Eugenio Ral Zaffaroni

Alejandro Alagia Alejandro Slokar

Derecho Penal
Parte General

Derecho Penal
Parte General
Segunda edicin
Por
Eugenio Ral Zaffaroni
Profesor Titular y Director del Departamento de Derecho Penal y
Criminologa de la Universidad de Buenos Aires
Dr. en Ciencias Jurdicas y Sociales
Dr. h. c. por la Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Vicepresidente de la Asociacin Internacional de Derecho Penal
Alejandro Alagia Alejandro Slokar
Profesores Adjuntos de la Universidad de Buenos Aires
SOCIEDAD ANNIMA EDITORA,
COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA

La edicin de la presente obra cuenta con el auspicio del Instituto

Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito
y Tratamiento del Delincuente,
la Universit degli Studi di Bologna (sede de Buenos Aires) y la
["'acuitad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
M"> /.nlaioni. Eugenio Ral
/Al' Derecho IVnnl: pnrte general / Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro
Slokur y Alejandro Alagiu - 2", ed. - 1116 p.: 25xl7cm.
\S\\N:W)-H4-\55-3
l. Slokar, Alejandro U. Alagia, Alejandro III. Ttulo -1 Derecho Penal
Copyright hy Ediar Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y Financiera,
Tiiciiiiuiu 927, 6o piso, (C1049AAS) ediar@ciudad.com.ar, Buenos Aires, Argentin
a.
I lecho el depsito de ley 11.723. Derechos reservados.
I'mhibkla su reproduccin total o parcial.
Impreso en Argentina
l'iintetl in Argentina

A la memoria de los seores profesores

Giusepp'e Bettiol y Roberto Pettinato.

Prefacio a la segunda edicin

Fin menos tiempo del estimado se agot la primera edicin de esta obra. En esta
segunda edicin se corrigen erratas (algunas haban sido advertidas en la edicin
mexicana de noviembre de 2001), se actualiza la bibliografa, se incorporan las
reformas legislativas posteriores a noviembre de 2000, se agrega un ndice
iillabttico de materias, y se clarifica la redaccin de algunos prrafos, aunque en
lneas generales se conserva inalterada la estructura del texto. Es menester
consignar el ms clido agradecimiento a todos los que nos hicieron llegar sus
opiniones y crticas.
E. R. Z.
Itiunos Aires, juniode 2002.

Prefacio
Esta obra reemplaza al Tratado de Derecho Penal del despuntar de los aos
ochenta, precedido por la Teora del delito (1973) y el Manual de Derecho Penal
(1977), que acogan la discusin dogmtica de hace tres dcadas o ms. En el
ensayo En busca de las penas perdidas (1989) se prometa la revisin de la
construccin terica del derecho penal, relegitimndolo como saber acotante del
ejercicio del poder punitivo, funcin esencial al estado constitucional de derecho
en relacin dialctica con el estado de polica. El desarrollo de esta idea y su
confrontacin con nuevos interlocutores, oblig a modificar numerosas soluciones,
lo que se hizo sin prejuicio alguno en cuanto a la profundidad revisora de las
interiores.
Es innecesario demostrar hoy la inviabilidad de toda obra general con pretension
es
enciclopedistas. La comunicacin informativa se intensificar en los aos
venideros, abrumando por exceso al estudioso. Cada vez ser mayor la demanda
de obras de estructura terica, que orienten en la desconcertante abundancia
bibliogrfica. A eso obedece la adopcin del formato de un tratado a la usanza
alemana, abandonando la tradicin de numerosos tomos, que siempre corri el
riesgo de opacar las lneas constructivas. El viejo Tratado se deja tal cual vio l
a
luz, en testimonio de un momento del saber, y este Derecho Penal es una obra
nueva, que sobre diferente idea rectora actualiza el eje de discusin con los
interlocutores contemporneos, en dimensin adecuada a la funcin de los trabajos
de su gnero en el marco de los efectos de la revolucin comunicativa en el rea
de! saberjurdico-penal.
Se observar que se acenta la teleologa constructiva en el reforzamiento del
estado constitucional de derecho. Sus destinatarios son las personas de derecho
y, en especial, las de la magistratura argentina y latinoamericana, a cuyo cargo
queda la pesada tarca de contener las pulsiones de los estados de polica en la re
gin.
('orno la obra se dirige a quienes tienen conocimientos previos, se han reducido
al mnimo los ejemplos y la casustica.
ln los diez aos que transcurrieron desde el proyecto prometido en 1989,
hubimos de asumir otras tareas que, si en cierta medida demoraron la elaboracin,
no la interrumpieron y, adems, la enriquecieron con nuevas vivencias y conocimien
tos.
En particular, reafirmaron la necesidad de contextualizar cada pensaini'iilo
en la historia, lo que se intent sin sacrificar fineza terica.
I n el invierno europeo de 1999/2000 se recogi parte de la bibliografa citada,
merced a las facilidades que nos brindaron varios colegas. En especial, es inelu
dible

DERECHO PENAL
expresar el agradecimiento al Prof. Diego-Manuel Luzn Pea y a sus colaboradoras
del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Alcal de Henares;
al Prof. Alessandro Barata, del InstutfrRechts-undSozialphilosophie, Universitat
des Saarlandes; y al Prof. Francesco Palazzo y a los otros miembros del
Dipartimento di Diritto Compralo e Pnale de la Universit degli Studi di Firenze.
Sin su atentsima disposicin, la obra sera mucho ms pobre.
Toda obra representa un esfuerzo editorial, que en este caso debe reconocerse
al empeo de Ediar S.A. y su personal, que contina la tradicin que durante largos
aos le imprimi el inolvidable Don Adolfo Alvarez. La presente recibe el auspicio
institucional del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Preve
ncin
del Delito y Tratamiento del Delincuente, de la Universit degli Studi di
Bologna (sede de Buenos Aires) y de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires, respecto de quienes cabe destacar la gratitud.
Por ltimo, la dedicatoria rene en la memoria a dos personas con trayectorias
muy diferentes. El Prof. Giuseppe Bettiol fue un terico que marc toda una poca
del derecho penal, y tambin el penalista europeo de su generacin ms cercano
a nuestra regin, como lo prueba la bibliografa de su obra. El Prof. Roberto
Pettinato fue un prctico del penitenciarismo argentino, que hace medio siglo cerr
el tenebroso penal de Ushuaia y suprimi los grilletes y los uniformes cebrados.
Sus vidas fueron distintas, pero el humanismo y el respeto por la persona fue co
mn
a ambos. Es ms que merecido su recuerdo en un libro cuya ltima lnea se escribe
sobre el filo del siglo en que vivieron.
E. R. Z.
Buenos Aires, diciembre de 2000.

PrefacioPrefacio a la segunda edicinObras generalesndice de abreviaturas

ndice
.^.. IX
XI
XXVII
KL
PRIMERA PARTE
TEORIADELDERECHOPENAL
Seccin primera: Horizonte y sistema del derecho penal
Captulo I: Derecho penal y poder punitivo
1. Teora del derecho penal
I. Definicin: derecho penal y poder punitivo 3
II. Elementos de la definicin 5
2. El poder punitivo
I. Criminalizacin primaria y secundaria 7
II. La orientacin selectiva de la criminalizacin secundaria 8
III. Selectividad y vulnerabilidad 9
IV El poder de las agencias de criminalizacin secundaria 13
V Seleccin victimizante 14
VI. Seleccin policizante 16
VII. La imagen blica y su funcin poltica 17
3. Los sistemas penales y el poder de los juristas
I. Sistema penal 18
II. El poder de los juristas y el derecho penal 21
III. El derecho penal y los datos sociales 22
IV. Sistemas penales paralelos y subterrneos 25
V La construccin del discurso jurdico penal y su poder 26
VL Opciones constructivas bsicas 28
Captulo II: Pena y horizonte de proyeccin del derecho penal
4. El horizonte como condicionante de la comprensin
I. Funciones punitivas manifiestas y latentes 37
II. Leyes penales manifiestas, latentes y eventuales 38
III. El problemtico horizonte de proyeccin del derecho penal 40
IV Derecho penal y modelo de estado de polica 41
5. Derecho penal y modelo de estado de derecho
I. Delimitacin del horizonte por una teora negativa de la pena 44

DERECHO PENAL
II. Pena, coaccin reparadora o restitutiva y coaccin directa 47
DI. Elementos pautadores y teora negativa de la pena: el derecho
penal como proveedor de seguridad jurdica 51
IV.
Posibles argumentos exegticos contra la teora negativa 54
Excursus: Modelos de discursos legitimantes del poder punitivo
6. Referencia a las principales teoras
I.
Necesidad de su mencin 56
II. La funcin de prevencin general negativa
57
III.
La funcin de prevencin general positiva 60
IV.
La funcin de prevencin especial positiva 62
V La funcin de prevencin especial negativa 64
VI.
La pena como prevencin de la violencia 64
7. Derecho penal de autor y de acto
I.
Derecho penal de autor 65
n. Derecho penal de acto
67
III. Yuxtaposiciones de elementos antiliberales 68
IV Penas sin delito, penas neutralizantes irracionales e
institucionalizacin de incapaces '. 69
V Las pretendidas teoras "combinantes" 71
VI.
La pena como "retribucin" 71
Captulo III: Mtodo, caracteres y fuentes
8. Metodologa jurdico-penal
I.
Mtodo y dogmtica jurdica 79
II. Necesidad de construir un sistema
83
III.
Sistemas clasifcatenos y teleolgicos, dogmticas legitimantes,
poder poltico y jurdico 87

IV.
La sistemtica teleolgica del derecho penal acotante 92
V El sistema y el respeto al mundo (die Welt) 94
9. Caracteres y fuentes del derecho penal.
I.
El carcter pblico y su pretendida fragmentacin
sancionadora 96
n. Las fuentes de la legislacin y del derecho penal 101
III. Las fuentes de conocimiento del derecho penal 102
IV La filosofa como fuente de conocimiento del derecho penal 103
V El derecho penal comparado como fuente de conocimiento 104
VL Las fuentes de informacin del derecho penal 105
Captulo IV: Lmites derivados de la funcin poltica
10. Principio de legalidad
I.
Principios limitativos: naturaleza y clasificacin 110
D. Principio de legalidad formal 111
DI. Principio de mxima taxatividad legal e interpretativa 116

NDICE
XV
IV.
Principio de respeto histrico al mbito legal de lo prohibido 119
V La irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la
legalidad y del estado de derecho 120
VL Leyes anmalas desincriminatorias y ms benignas 124
\ H La retroactividad de la jurisprudencia 125
11. Principios limitativos que excluyen violaciones o disfuncionalidades
groseras con los derechos humanos
I. Principio de lesividad
126
Q. Principio de proporcionalidad mnima 130
DI. Principio de intrascendencia (trascendencia mnima) 131
IV.
Principio de humanidad 132
V Principio de prohibicin de la doble punicin 133
VI.
Principio de buena fe y pro homine 134
12. Principios limitadores de la criminalizacin que emergen directamente
del estado de derecho
I.
La necesidad de principios de limitacin material 135
II.
Principio de superioridad tica del estado 138
III.
Principio de saneamiento genealgico 138
IV.
Principio de culpabilidad (de exclusin de la imputacin por la
mera causacin del resultado y de exigibilidad) 139
Captulo V: Interdisciplinariedad constructiva del derecho penal
13. Interdisciplinariedad constructiva con saberes secantes no jurdicos
I. Necesariedad de la interdisciplinariedad
153
II.
Interdisciplinariedad y relaciones 154
III.
Interdisciplinariedad con la poltica criminal 155
IV.
Interdisciplinariedad con la criminologa 157
14. Interdisciplinariedad con saberes jurdicos secantes

I. Interdisciplinariedad con el derecho procesal

165
II.
Interdisciplinariedad con el derecho de ejecucin penal 171
III.
Interdisciplinariedad con el derecho contravencional 176
IV.
Interdisciplinariedad con el derecho penal militar 181
V Interdisciplinariedad con el derecho penal de nios y
adolescentes 186
15. Interdisciplinariedad constructiva con saberes jurdicos tangentes
I. Interdisciplinariedad con el derecho constitucional
191
II.
Interdisciplinariedad con el derecho internacional pblico
(derecho internacional penal) 195
III.
Interdisciplinariedad con el derecho internacional de los
derechos humanos 203
IV.
Interdisciplinariedad con el derecho internacional humanitario 207
V Interdisciplinariedad con el derecho internacional privado
(derecho penal internacional) 209
VI.
Interdisciplinariedad con el derecho administrativo 214
VII. Interdisciplinariedad con el derecho privado
218

DERECHO PENAL
Captulo VI: Dinmica histrica de la legislacin penal
(criminalizacin primaria)
16. La confiscacin del conflicto y el mercantilismo
L De la persona como parte a la persona como objeto de poder 229
II.
El nacimiento del sistema penal actual: el siglo XIII 230
III.
Inquisicin y poder punitivo mercantilista 235
17. De la revolucin industrial a la revolucin tecnolgica
I. El industrialismo y la contencin del poder punitivo
237
II.
La extensin limitadora en la codificacin del siglo XIX 238
III. Hacia el disciplinamiento sin lmites 242
IV La contradiccin irracional de la legislacin penal de la
globalzacin: la descodificacin penal 244
V Las dudosas tendencias de la codificacin penal latinoamericana . 245
18. Historia de la programacin criminalizante en la Argentina
I. La criminalizacin primaria hasta el primer cdigo nacional (1886) . 248
II. La criminalizacin primaria desde" 1886 hasta el cdigo de 1922 250
IH. Proyectos y reformas posteriores 253
Seccin segunda: El pensar y el no pensar en el derecho penal
Captulo VII: Genealoga del pensamiento penal
19. Derecho penal y filosofa
I. De la disputatio a la inquisitio
262
II.
La inevitable filosofa: la resistencia de la disputatio 264
III.
La ontologa y el poder punitivo 264
IV.
El saber tecnocientfico y la perspectiva superadora 266
20. Las alternativas de la inquisitio
I. El derecho penal pensante y el que no piensa
269
II.
La fundacin inquisitoria del discurso: el Malleus 271

III.
La "defensa social" limitada o versin fundacional del
derecho penal liberal 274
IV. Las posiciones en el pensamiento ingls: Hobbes y Locke 277
V El debate en Alemania: Kant y Feuerbach 278
VL La defensa social expresa: Romagnosi 281
VII. Un nuevo contrato (socialismo) o ningn contrato (anarquismo).. 283
VHL El liberalismo sin metfora: el pensamiento norteamericano 285
Di. Los penalistas del contractualismo 286
Captulo VIII: La decadencia del pensamiento
21. Se anuncia la cada
I. Las circunstancias que estrecharon el impulso pensante 298

NDICE XVII
II. El etnocentrsmo del idealismo romntico europeo 300
III. Las respuestas al hegelianismo 304
22. El peligrosismo y la cosifcacin
I. El pensamiento penal en su lmite ms bajo: la racionalizacin del
control policial racista 310
II. Versiones positivistas con tendencia al pensamiento 320
III. La crisis del positivismo 323
Captulo IX: El impulso pensante y sus obstculos
23. Modernidad y antimodernidad
I. Modernidad y estado de derecho 332
II. Estados de polica antimodernos 333
III. Estados de polica revolucionarios 338
IV. Estados de derecho amenazados: a) Ficciones de modernidad
consumada en el neokantismo y en el ontologismo 341
V Estados de derecho amenazados: b) Ficcin de modernidad
consumada en el funcionalismo sistmico 346
VI. Estados de derecho amenazados: c) Ficciones de modernidad
acabada en la poltica criminal y en la teora poltica 352
24. Crtica a la modernidad y la posmodernidad
I. El olvido del ser 356
II. Las crticas optimistas y prudentes 359
III. El pensamiento posmoderno: ni ser ni deber ser 361
IV. Sntesis: el ser que no debe ser 366
SEGUNDA PARTE
TEORIADELDELITO
Captulo X: Estructura de la teora del delito
25. Funcin y estructura de la teora del delito
I. Las funciones de los sistemas tericos del delito 372
II. Necesidad de un sistema 374
III. Estructuracin bsica del concepto: lineamientos 377
IV La elaboracin sistemtica segn otros criterios 379
V Evolucin histrica de la sistemtica del delito 380
26. Esquema de sistemtica funcional reductora (o funcional conflictiva)
I. Los datos nticos 386
II. Teleologa reductora 388
III. Particularidades constructivas 389
IV Los lmites de la teora del delito: su diferencia con la teora
de la responsabilidad 390
V Penas sin delito? 392

XVIU
DERECHO PENAL
Captulo XI: La accin como carcter genrico del delito
27. El concepto jurdico-penal de accin
I. Funcin poltica del concepto jurdico-penal de accin 399
II. El concepto de accin en sus orgenes
401
III.
El esplendor del concepto causal de accin y el debate con el
finalismo 403
IV.
Los conceptos sociales de accin 408
V La identificacin con la accin tpica 409
VI. El concepto negativo de accin y su variable funcionalista 410
VIL El concepto personal de accin 412
28. La accin y su ausencia en funcin reductora
I. La accin es un concepto jurdico 413
II. La finalidad como elemento reductor 415
III. La accin y el mundo 416
IV La idoneidad de la accin reductora 419
V La funcin poltica de reduccin selectiva 421
VI.
La capacidad psquica de accin o voluntabilidad 422
VII. La fuerza fsica irresistible 426
VHI. La incapacidad de accin de las personas jurdicas 426
IX.
Importancia y consecuencias sistemticas de la ausencia de acto . 428
Captulo XII: El tipo y la tipicidad en general
29. Concepto de tipo y de tipicidad
I. El concepto y sus precisiones 432
II. Tipo, tipicidad y juicio de tipicidad 434
III. Otros usos de la voz tipo 439
IV Modalidades legislativas de los tipos penales 440
V Tipo de acto y tipo de autor 443
VI.
Tipos dolosos y culposos, activos y omisivos 444
VII. Momentos constructivos de la teora del tipo
445
Captulo XIII: Tipo doloso activo: funcin sistemtica
de su aspecto objetivo

 30. Tipo doloso: estructura de su aspecto objetivo

I. Funciones sistemtica y conglobante del tipo objetivo doloso 455
II. Exteriorizacin de la voluntad: mutacin fsica
457
III.
Nexo de causacin 458
IV.
Elementos particulares de algunos tipos objetivos 461
Excursus: De la causalidad a las teoras de la imputacin objetiva
31. Desarrollo de los planteamientos tericos
I. El problema en tiempos del causalismo
463
II. La cuestin en el finalismo
465
III.
El postfinalismo 466

NDICE
X K
IV Las teoras de la imputacin objetiva 467
V La teora del riesgo de Roxin 470
VI.
La teora de los roles de Jakobs 473
Captulo XIV: Tipo doloso activo: funcin conglobante
de su aspecto objetivo
32.Tipicidad conglobante como lesividad o afectacin del bien jurdico
I. Lesividad o afectacin al bien jurdico
483
II. El concepto de bien jurdico 486
ni. La afectacin insignificante del bien jurdico 494
IV.
Cumplimiento de un deber jurdico 496
V Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien
jurdico 498
VL Realizacin de acciones fomentadas por el derecho 504
33. Imputacin como pertenencia al agente
I. DominabUidad del hecho por el autor
507
II. Exigencia de aporte no banal del partcipe
511
Captulo XV: Tipo doloso activo: aspecto subjetivo
34. Dolo: el ncleo reductor subjetivo de la tipicidad
I. Concepto y fundamentos
519
II. Aspectos cognoscitivo y volitivo del dolo
521
m.
El conocimiento en el dolo y su diferencia con la
comprensin de la antijuridicidad 527
IV Otras clases y momentos del dolo 529
35. Ausencia de dolo: error de tipo
I. La clasificacin del error y el error juris nocet 531
II. El error de tipo como cara negativa del dolo 532
III. El error de tipo por incapacidad psquica 535
IV Error sobre elementos normativos 536
V Problemas de disparidad entre el plan y el resultado 537
VI.
Errores sobre agravantes y atenuantes 541

VII. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo

542
Captulo XVI: Tipo activo culposo
36. Tipicidad por imprudencia
I. La estructura del tipo culposo
549
II. Tipo objetivo sistemtico
554
III. Tipicidad conglobante: culpa no temeraria y previsibilidad 556
IV Tipicidad conglobante: principio de confianza y nexo de
determinacin 559

DERECHO PENAL
V Tipicidad conglobante: insignificancia, fomento,
cumplimiento de un deber jurdico, consentimiento 562
VL Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria 564
37. Figuras complejas y exclusin del versari in re Micha
565
Captulo XVII: Tipos omisivos
38. Fundamentos de la omisin penal
I. La omisin tpica
570
II. Inexistencia de la omisin pretpica
572
39. Estructura del tipo omisivo
I. El tipo objetivo sistemtico
573
II. Clasificacin de los tipos omisivos
575
III.
La inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no
escritos 577
TV. El tipo objetivo conglobante 582
V El tipo subjetivo 583
VI.
Las omisiones culposas 585
Captulo XVIII: Antijuridicidad
40. Fundamentos y relacin con la antinormatividad
I. La dialctica entre antinormatividad y ejercicio de derechos 589
II. Antijuridicidad y unidad del orden jurdico
595
III.
Antijuridicidad material y formal 597
IV.
Antijuridicidad objetiva e injusto personal 600
V El criterio objetivo como limitacin de la justificacin 605
Captulo XIX: Causas de justificacin
41. Legtima defensa
I. Debate ideolgico fundante
609

II. La racionalidad de la defensa legtima

612
III.
Casos dudosos de necesidad racional 615
IV.
Objetos legtimamente defendibles 617
V La agresin ilegtima 618
VI.
Lmites de la accin defensiva 622
VII. La provocacin suficiente
624
VIII. Defensa de terceros
628
IX.
La defensa del estado , 628
X.
Presunciones juris tantum de legtima defensa 630
42. Estado de necesidad y otras justificaciones
I. Necesidad justificante y exculpante
631
II. Condiciones y lmites de la necesidad justificante
633
III.
La actuacin oficial como pretendido ejercicio de un derecho 636

NDICE
XXI
IV Legtima defensa y estado de necesidad contra la actuacin
oficia] ilcita y otros ejercicios de derechos 638
V Concurrencia de causas de justificacin 643
VI. Disminucin de la antijuridicidad
644
Captulo XX: Concepto, ubicacin y funciones de la culpabilidad
43. Culpabilidad por la vulnerabilidad
I. Concepto de culpabilidad
650
II.
Culpabilidad o equivalente funcional de la peligrosidad? 657
44. El debate conceptual de la culpabilidad como disolucin discursiva
I. La renormativizacin de la culpabilidad 660
II. El normativismo en sus versiones de autor 661
III. Los desplazamientos hacia la "razn de estado" 665
IV La culpabilidad en el preventivismo funcionalista 666
V Estructuras complejas 671
45. Componentes positivos de la culpabilidad
I. Espacio de autodeterminacin y culpabilidad de acto
672
II.
Posibilidad exigible de comprensin de la criminalidad:
presupuestos 676
III. Posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicdad 677
IV.
Esfuerzo por la vulnerabilidad 682
Captulo XXI: La inexigibilidad de comprensin de la antijuridicidad
por incapacidad psquica
46. Imputabilidad (capacidad psquica de culpabilidad y comprensin
de la antijuridicidad)
I. Concepto de imputabilidad 689
II. Ubicacin sistemtica de la imputabilidad en la teora del delito 691
III. La estructura de la frmula legal 697
IV Insuficiencia y alteracin morbosa de las facultades 698
V La perturbacin de la consciencia 702
VI. El momento de la inimputabilidad
703
VII. Imputabilidad disminuida

707
47. Problemas particulares de inimputabilidad por incapacidad de
comprensin del injusto
I. La incapacidad de comprensin del psicpata
709
II.
Las perturbaciones transitorias de la consciencia 712
III. Las perturbaciones transitorias y la emocin violenta
713
IV.
Las deficiencias mentales 715
V Epilepsias, demencias y patologas orgnicas 717
VI. Los cuadros psicticos 718
VIL Los cuadros neurticos 720
VIH. La influencia del grupo sobre el individuo 721

XXII
DERECHO PENAL
Captulo XXII: La inexigibilidad de comprensin de la criminalidad
proveniente de error (errores exculpantes)
48. Los errores exculpantes en general
I. Fundamento y enunciado de los errores exculpantes
725'
II.
Vencibilidad e invencibilidad de errores exculpantes 726
III.
El error vencible para la teora del dolo y para la teora de la
culpabilidad 731
49. Los errores exculpantes en particular
I. Errores directos e indirectos de prohibicin
733
II.
Error directo de prohibicin por el desconocimiento mismo
de la prohibicin 734
III. Errores directos de prohibicin sobre el alcance de la norma 735
IV Errores directos de comprensin y conciencia disidente 736
Y Error indirecto de prohibicin por falsa suposicin de existencia
legal de una causa de justificacin 739
VI.
El error indirecto de prohibicin sobre la situacin de
justificacin 740
VII. Errores exculpantes especiales
740
Captulo XXIII: La inexigibilidad de otra conducta por la situacin
reductora de la autodeterminacin
50. El estado de necesidad exculpante
I. Las exculpantes distintas del error
744
II.
Necesidad exculpante y coaccin 745
III.
Fundamento de la necesidad exculpante 747
IV.
Requisitos del estado de necesidad exculpante 749
V La falsa suposicin de la situacin de necesidad 752
VI. Los casos del llamado error de culpabilidad 754
VTI. El error que perjudica: el desconocimiento de la necesidad

exculpante 755
VIII. La necesidad exculpante en los delitos culposos
757
IX. La obediencia debida: su disolucin dogmtica
758
51. La reduccin de la autodeterminacin por incapacidad psquica
I. La segunda forma de la inimputabilidad
761
II.
Las conductas impulsivas 762
III.
La txico-dependencia 763
Captulo XXIV: El concurso de personas en el delito
52. Configuracin jurdica de la concurrencia de personas
I. Planteamiento de las formas de intervencin
767
II.
Delimitacin conceptual entre autora y participacin 771
53. Formas de autora
I. El autor en el cdigo penal
777
II.
Autora por determinacin, directa y mediata 780

NDICE
XXHI
III.
Autora mediante determinacin y error 782
IV.
La coautora 784
V Tipo de autora de determinacin y cmplice primario 787
VI. El coautor y el cmplice primario 789
VIL Autora dolosa y culposa 790
54. Concepto y naturaleza de la participacin
I. Fundamento de la punicin
791
II. Delimitacin del concepto
794
III.
Estructura de la participacin 795
IV.
Comunicabilidad de las circunstancias 800
V Instigacin 802
VI.
Complicidad 804
Captulo XXV: Las etapas del delito
55. El iter cminis
I. Lmites a la anticipacin de la punibilidad
809
II. Fundamento de la punicin de la tentativa
812
III.
La dialctica en el iter criminis: la tentativa como negacin de la
consumacin 817
IV.
La consumacin como lmite de la tentativa 820
56. La tipicidad de la tentativa
I. La tipicidad subjetiva de la tentativa
822
II. La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecucin
824
III.
Los lmites de la tentativa en delitos calificados, en los de "pura
actividad", en los habituales y en la autora mediata 829

IV.
Culpabilidad y tentativa 831
V Tentativas aparentes y delito imposible 832
VI. La naturaleza del desistimiento voluntario 838
VH. Condiciones del desistimiento voluntario 840
VIII. El desistimiento y la concurrencia de personas
845
IX.
El desistimiento de la tentativa calificada 847
X.
Tentativa en la estructura tpica omisiva 848
Captulo XXVI: Unidad y pluralidad de delitos
57. Consideracin legal y unidad de accin
I. La diversa consideracin legal
851
II. La pluralidad de resultados multiplica los delitos?
855
III.
Determinacin de la unidad de conducta 856
58. Concurso real e ideal
I. El concurso real y el delito continuado
860
II. El concurso ideal
865
III.
La unidad de ley (el llamado "concurso aparente") 867

XXIV
DERECHO PENAL
TERCERA PARTE
TEORA DLA RESPONSABILIDAD PUNITIVA
Captulo XXVII: Obstculos a la respuesta punitiva
59. Obstculos penales a la respuesta punitiva
I. La responsabilidad punitiva
875
II.
Obstculos penales en particular 880
III.
El indulto, la conmutacin y el perdn del ofendido 888
60. Obstculos procesales a la respuesta punitiva
I. Obstculos a la perseguibilidad
894
II.
Prescripcin de la accin penal y razonabilidad del plazo procesal 898
III.
Prescripcin de la accin en el cdigo penal 901
IV.
La interrupcin de la prescripcin por la sentencia 904
Captulo XXVIII: Manifestaciones formales del poder punitivo
61. Manifestaciones punitivas lcitas e ilcitas
I. Las penas lcitas en la ley argentina
917
II.
Las penas prohibidas para la ley argentina: la llamada "pena de
muerte" 919
III.
Tormento, azotes y prohibiciones implcitas 922
IV.
Las penas para incapaces psquicos 925
62. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria
I. La dinmica histrica de la privacin de libertad como pena 927
II.
La Constitucin y los objetivos de la pena de prisin 934
III.

La reclusin como pena prohibida y derogada 937

IV.
El cmputo de la pena privativa de libertad 941
V Las penas fijas y la llamada "prisin perpetua" 943
VI.
La inconstitucionalidad de la pena de relegacin o reclusin
accesoria por tiempo indeterminado 946
VII.
La detencin domiciliaria como pena privativa de la libertad:
vejez y enfermedad 949
VIII. Salidas transitorias, rgimen de semilibertad y libertad condicional 952
IX.
La condenacin condicional 964
X.
La suspensin del juicio a prueba (probation) 970
63. Manifestaciones privativas de otros derechos
I. La pena de multa
974
II.
Las penas de inhabilitacin 978
III. Privacin de ciertos derechos y otras penas accesorias 985
IV La materia de la reparacin del dao 989
Captulo XXIX: El marco legal de la respuesta punitiva
64. La normativa vigente
I. La cuantificacin y la individualizacin de la pena
992

NDICE
XXV
n. Lmites penales, penas naturales y penas ilcitas 995
III. Otros casos de mnimos problemticos 999
IV Lmites penales alterados por la magnitud del injusto: la tentativa. 1000
V Los lmites penales de la complicidad 1004
65. La unidad de respuesta punitiva
I. El principio de unidad de la reaccin penal 1006
II. La pena total para el concurso real impuesta en nica condena 1010
III. La pena del concurso real en el art. 56 del cdigo penal 1015
IV La pena total en la unificacin de condenas 1016
V La pena total y la unificacin de penas 1020
VI. Competencia para unificar condenas y penas 1024
Captulo XXX: La construccin de la respuesta punitiva
66. Los fundamentos constructivos
I. La culpabilidad como indicador del poder punitivo
1032
II. La normas del cdigo penal
1036
III.
Las interpretaciones asistemticas y de la primera etapa
dogmtica (criterios objetivo/subjetivo) 1042
IV La peligrosidad constitucional 1043
V El mnimo de inmediacin y la prohibicin de doble desvaloracin 1046
67. La culpabilidad indicadora
I. La magnitud del injusto como objeto del reproche
1047
II. La magnitud de la culpabilidad por el acto
1050
III. La culpabilidad por la vulnerabilidad 1054
IV La cuestin de la reincidencia 1057
V Las consecuencias procesales del dinamismo de la
responsabilidad 1063
ndice alfabtico
1067

Obras generales
Sin perjuicio de la bibliografa especial compuesta esencialmente de las obra:
monogrficas, artculos de revistas y tesis doctorales que se indican en extensc
cu la cubc/a de cada captulo, se citan abreviadamente (los nmeros romano:
indican el tomo y los arbigos la pgina), las obras de carcter general que ;
continuacin se reproducen alfabticamente por autor.
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AK Alternativ - Kommentar zum Strafgesetzbuch.
ap. Apartado.
ARSP Archiv fr Rechts und
Sozialphilosophie
(citado por ao y pgina),
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AT; Allg. Teil Parte General.
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AA.VV. Autores varios.
BGH Bundesgerichtshof'(Tribunal Supremo Federal alemn).
BGHSt (Sentencias del Tribunal Supremo Federal en materia penal.)
BVerfG Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal
alemn).
CADH Convencin Americana de Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica).
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos.
CC Cdigo Civil.
CN Constitucin Nacional.
CJM Cdigo de Justicia Militar.
CP Cdigo Penal.
CPPN Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
cap. Captulo.
CC Cdigo Civil.
CCC Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal.
CDJP Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal
(citada por nmero, ao y pgina),
cfr. Confrntese.
CJJDH Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cit.: cits. Citado(a), citados(as).
CNCP Cmara Nacional de Casacin Penal.

XL DERECHO PENAL
CNFCC Cmara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
CNPE Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico
de la Capital Federal.
CoIDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
col. Columna.
Com. Comentario.
Coord. Coordinado.
CPC CuadernosdePolticaCriminal.
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
DAR Deutsches Autorecht (Revista de derecho del automotor
del Automvil Club Alemn) (citada por ao y pgina).
DADH Declaracin Americana de Derechos Humanos.
DDDP Dei delitti e delle pene (citada por nmero, ao y pgina).
Dir. Dirigido.
Diss. Dissertation (tesis doctoral).
DJ Doctrina Jurdica (Publicacin del Departamento de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Catlica de
La Plata, 1970-1974) (citada por nmero, ao y pgina).
DP Doctrina Penal (citada por ao y pgina).
DPC Derecho Penal Contemporneo (Revista de Derecho penal
del seminario de Derecho Penal de la Fac. de Derecho de la
Univ. Nac. Autnoma de Mxico, 1965-1971) (citada por
ao y pgina).
DStrZ Deutsche Strafrechts - Zeitung (citado por ao y pgina).
DUDH Declaracin Universal de Derechos Humanos
ED Revista El Derecho.
ed. Edicin, editor, editado.
ej.;ejs. Ejemplo, ejemplos,
et al. et alten (lat.: y otros).
Fallos Repertoriojurisprudencia CSJN.
FS;GS Festschrift, Festgabe (Libro-homenaje); Gedachtmsschrift
(Libro en memoria).
GA Archivfr Strafrecht (Goltdammer's Archiv)
(citado por ao y pgina).
GP Giustizia Pnale.
GS Der Gerichtssaal (citado por tomo, ao y pgina).
ILANUD Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la
Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente.
inc. Inciso.
Intr. Introduccin.
JAb Juristische Arbeitsbltter, Strafrecht
(citadas por ao y pgina).

NDICE DE ABREVIATURAS XLI

JA Revista Jurisprudencia Argentina.
JZ Juristenzeitung (citada por ao y pgina).
KJ Krtische Jusz (citada por ao y pgina).
KrimJ Kriminologisches Journal (citada por ao y pgina).
LK * Leipziger Kommentar.
LL Revista La Ley.
loe. cit. Locus citatus (lat.: lugar citado).
N. del T. Nota del Traductor.
n.; nn. Nota, notas.
NDP Nueva Doctrina Penal (citada por ao, nmero y pgina).
NFP Nuevo Foro Penal (citada por nmero, ao y pgina).
NJW Neue Juristische Wochenschrift, (citada por ao y pgina).
NPP Nuevo Pensamiento Penal (citada por nmero, ao y
pgina).
OEA Organizacin de Estados Americanos.
ONU Organizacin de Naciones Unidas,
p.; pp. Pgina, pginas.
PA Proyecto alternativo de Cdigo Penal Alemn, Parte General,
1966 (2a ed. 1969).
prr.; prrs. Prrafo; prrafos.
PE Parte Especial.
PG Parte General.
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
PJ Revista Poder Judicial (citada por nmero y ao).
RDPy C. Revista de Derecho Penal y Criminologa
(citada por nmero, ao y pgina),
recens. Recensin, resea,
reimpr. Reimpresin.
Rev. Arg. Cs. Ps. Revista Argentina de Ciencias Penales
(citada por nmero, ao, y pgina).
KG Reichsgericht, Tribunal del Reich.
RTDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Pnale
(citada por ao y pgina).
RJPD Rivista Internazionale di Filosofa del Diritto
(citada por ao y pgina).
RJV Revista Jurdica Veracruzana (citada por nmero, ao y
pgina),
s.; ss. Siguiente, siguientes.
SCJPBA Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
s/d; s/f Sin fecha de publicacin.
StGB Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn).

XLII DERECHO PENAL

StPO Strafprozessordnung (Ordenanza Procesal Penal alemana).
StVollzG Strafvollzugsgesertz (Ley sobre la ejecucin de la pena
privativa de libertad y de las medidas de correccin y seguridad
con privacin de libertad alemana).
t. Tomo.
TC Tribunal Constitucional (con indicacin del pas).
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
tes. doct. Tesis doctoral,
trad. Traduccin, traducido, traductor.
TS Tribunal Superior (con indicacin de pas o estado).
V.;vid. Vide (lat.: vase),
v.gr. Verbi grafa (lat.: verbigracia),
vol. Volumen.
ZStW Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft
(citada por tomo, ao y pgina).

Setenapartida.
Titulo.XXXIIII.
De tas regtos del derecho.
Regkf
K* _ --esf^l Dezimos rme recia es
' V^i^ s tkrcclo,q todos los
-" "-<ni,v 11 u^gado r c & c^c i Jen a y u
' W T y' ^ara^a libcrtatjSpcjrq es
H 4fe| amiga Je la natura: que
.aaman non tan fohmete los omcs,uus
aurttodoslosotrosanimaW1.

Primera Parte
TEORA DEL DERECHO PENAL
Seccin primera: Horizonte y sistema del derecho penal
Captulo I: Derecho penal y poder punitivo
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Captulo I: Derecho penal y poder punitivo

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I. Definicin: derecho penal y poder punitivo

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 1. Teora del derecho penal

I. Definicin: derecho penal y poder punitivo
1. Son muchas las opiniones acerca del carcter del derecho \ por lo cual es prefe
rible
entenderlo como un saber que -al igual que todos- debe establecer sus lmites
(definir su horizonte de proyeccin) en forma que le permita distinguir el univers
o de
entes que abarca y, por ende, el de los que quedan excluidos. Pero toda delimita
cin de
un saber responde a cierta intencionalidad, porque siempre que se busca saber se
persigue algn objetivo que, al menos en el caso de las disciplinas jurdicas en gen
eral
y en el del derecho penal en particular, no puede ser la mera curiosidad2. El ob
jetivo
o intencionalidad del saber (el para qu concreto de cada saber) es lo que le perm
ite
acceder al conocimiento de ciertos entes, pero siempre desde la perspectiva de e
sa
intencionalidad, es decir, ensayar su horizonte de comprensin (o de explicacin) de
esos entes con ese particular inters3.
1 Sobre el estatuto epistemolgico del derecho y el valor relativo de sus plurales
definiciones, Ost-van
de Kerchove, Jalons pour une thorie critique dit droit, pp. 52 y 137; acerca de l
os objetos cientficos
en general, Yez Corts, Teora de las creencias; respecto del status cientfico del dere
cho. Vernengo,
en "Doxa", 1986, p. 34 y ss.; Morillas Cueva, Metodologa y ciencia penal, p. 11;
en contra del carcter
de ciencia, Russo, Teora general del derecho, p. 191; como discurso, Foucault, El
orden del discurso,
p. 11; de Souza Santos, O discurso e o poder, p. 5; Legendre, El amor del censor
, Entelman y Ruiz, en
"Materiales para una teora crtica del derecho", p. 83 y ss. y p. 149 y ss.. respec
tivamente.
: Malinowski. Magic. Science and religin, p. 25 y ss.
5 Desde esta perspectiva, no es tampoco ingenua la definicin misma de los requisi
tos de una ciencia,
lo que reconoce una larga discusin nunca saldada, v. por ej. Wundt, Introduccin, p
. 35 y ss. En el campo
jurdico penal, pone en duda su valor como ciencia formal. Pettoello Mantovani, //
valore problemtico.

 1. Teora del derecho penal

2. El uso de la expresin derecho penal es equvoco: con frecuencia se la emplea par
a
designar una parte del objeto del saber del derecho penal, que es la ley penal.
La
imprecisin no es inocua, porque confunde derecho penal (discurso de los juristas)
con
legislacin penal (acto del poder poltico) y, por ende, derecho penal con poder
punitivo, que son conceptos que es menester separar ntidamente, como paso previo
al
trazado de un adecuado horizonte de proyeccin del primero4. La referencia a la
intencionalidad de los seres humanos y, por ende, de sus necesarias perspectivas
limitadas,
no debe confundirse con la negacin misma del conocimiento racional y, menos
aun, de la realidad del mundo: ninguna disciplina particular puede usurpar la fu
ncin
de la ontologa, pretendiendo la aprehensin de los entes como realidad en s. Tal
pretensin conduce al autoritarismo: el culto a lo dado como realidad en ses una su
erte
de verdad revelada por el sentido comn que, como tal, resulta inmodifcable. Algo
sustancialmente distinto es aceptar que todo saber incorpora datos del mundo per
o que
siempre los selecciona desde una intencionalidad (un para qu saber), lo que no es
lo
mismo que pretender inventarlos a discrecin.
3. Es casi unnime la delimitacin contempornea del horizonte de proyeccin del
derecho penal, centrado en la explicacin de complejos normativos que habilitan un
a
forma de coaccin estatal, que es el poder punitivo, caracterizada por sanciones d
iferentes
a las de otras ramas del saber jurdico: las penas. En otro momento se sostuvo
que la denominacin derecho penal destacaba la priorizacin de la punicin sobre la
infraccin, en tanto que derecho criminal indicara el centro de inters opuesto5. No
obstante, muchos aos despus se sostuvo lo contrario, sugiriendo la preferencia por
el antiguo nombre de derecho criminal, por entender que abarcara las manifestacio
nes
del poder punitivo que se excluyen del concepto de pena 6. A este respecto, cabe
sealar
que las llamadas medidas, pese a todos los esfuerzos realizados por diferenciarl
as, no
pasan de ser una particular categora de penas (con menores garantas y lmites que la
s
otras) o, cuanto menos, una expresin clara de poder punitivo, por lo cual no mere
ce
detenerse en ellas en el momento de delimitar el horizonte de proyeccin.
4. El horizonte de proyeccin del derecho penal, abarcando las normas jurdicas que
habilitan o limitan el ejercicio del poder coactivo del estado en forma de pena
(poder
punitivo), sera el universo dentro del cual debe construirse un sistema de compre
nsin
que explique cules son las hiptesis y condiciones que permiten formular el requeri
miento
punitivo (teora del delito) y cul es la respuesta que ante este requerimiento
debe proporcionar la agencia (judicial) competente (teora de la responsabilidad
punitiva). En sntesis, el derecho penal debe responder tres preguntas fundamental
es:
(a) Qu es el derecho penal ? (teora del derecho penal); (b) Bajo qu presupuestos

puede requerirse la habilitacin de la pena ? (teora del delito); y (c) Cmo debe
responder a este requerimiento la agencia judicial competente? (teora de la respo
nsabilidad
punitiva).
5. Todo saber requiere una definicin previa a la delimitacin de su horizonte, que
haga manifiesta su intencionalidad, para permitir el control de su racionalidad.
Esa
tarea es ineludible, pese a que toda definicin sea odiosa porque acota y, por end
e,
separa y, al procurar explicar el universo abarcado, condiciona al mismo tiempo
un
infinito campo de ignorancia7. Se trata de un inevitable lmite estructural del sa
ber
humano, que es bueno advertir antes de ensayar la definicin de una materia tan
4 Sobre horizonte de proyeccin y de comprensin, Szilasi, Qu es la ciencia?
5 As, Pessina, Elementi, p. 5; Santoro, p. 1; sobre las diferentes denominaciones
, Bustos Ramrez,
1994, p. 42 y ss.
6 Al respecto, Schultz, I, p. 312; Beristain, Medidas penales, p. 76 y ss.
7 El concepto de ignorancia entrenada es de Veblen; sobre ello, Merton. Teora y e
structuras sociales,
p. 204.

II. Elementos de la definicin

vinculada al poder, como es el derecho penal, porque su intensidad es directamen
te
proporcional a la intimidad que el poder tenga con el saber que se busca. Con es
ta
advertencia -que indica prudencia- podemos completar el concepto, afirmando qude
l
derecho penal es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las l
eyes
penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y
reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de
derecho, r
II. Elementos de la definicin
1. (a) Se trata, ante todo, de una rama del saber jurdico o de los juristas. Como
tal,
persigue un objeto prctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones ju
diciales8,
(b) En la forma republicana de gobierno, las decisiones judiciales -que tambin
son actos de gobierno- deben ser racionales, lo que demanda que no sean contradi
ctorias
(aunque la racionalidad no se agote con esta condicin). De all que su objeto no
se limite a ofrecer orientaciones, sino que tambin deba hacerlo en forma de siste
ma.
(c) El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin d
e las
leyes penales9, que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho pena
l
requiere, por lo tanto, un concepto de pena que le permita delimitar su universo
, (d) Este
concepto de pena debe tener amplitud para abarcar las penas lcitas tanto como las
ilcitas, porque de otra forma el derecho penal no podra distinguir el poder puniti
vo
lcito (constitucional) del que no lo es. Por ello, el derecho penal interpreta la
s leyes
penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (co
nstitucionales,
internacionales, etc.). (e) El sistema orientador que le propone a los jueces
debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. El poder punitivo no
es
ejercido por los jueces sino por las agencias ejecutivas, en la medida del espac
io que
le conceden o que le arrancan a las agencias polticas (legislativas) y que el pod
er
jurdico (judicial) no logra contener. El poder de que disponen los jueces es de c
ontencin
y a veces de reduccin. La funcin ms obvia de los jueces penales y del derecho
penal (como planeamiento de las decisiones de stos), es la contencin del poder
punitivo. Sin la contencin jurdica (judicial), el poder punitivo quedara librado al
puro impulso de las agencias ejecutivas y polticas y, por ende, desaparecera el es
tado
de derecho y la Repblica misma.
2. Cualquier definicin es una delimitacin y, por tanto, un acto de poder. Su
correccin no se verifica como verdadera o falsa con la descripcin de lo que encier
ra

en su horizonte, pues all no queda ms que lo previamente colocado por el poder

ejercido en el mismo acto de definir. En este sentido, toda definicin es tautolgic
a. Un
saber tan ntimo al poder -al punto de proponer su ejercicio para uno de sus segme
ntos
(judicial)- slo puede verificar la correccin de su definicin mediante la comprobacin
de su correspondencia con el objetivo poltico, para lo cual debe hacerlo explcito
en ella. Excluyendo el objetivo poltico de la definicin no se lo elimina del saber
, dado
que es inevitable que ste lo tenga, sino que se lo da por presupuesto y, de este
modo,
se lo mantiene oculto.
3. La contencin y reduccin del poder punitivo, planificada para uso judicial por
el derecho penal, impulsa el progreso del estado de derecho. No hay ningn estado
de
derecho puro, sino que ste es la camisa que contiene al estado de polica, que inva
riablemente
sobrevive en su interiorl0. Por ello, la funcin de contencin y reduccin del
s Es un saber prctico, cfr., por todos, Cobo-Vives, p. 83.
9 Cfr. Gimbernat Ordeig, Concepto y mtodo, p. 36.
10 Cfr. Merkl, Teora General del Derecho Administrativo, p. 325 y ss.

 1. Teora del derecho penal

derecho penal es el componente dialctico indispensable para su subsistencia y pro
greso.
4. El estado_ de derecho es concebido como el que somete a todos los habitantes
a
la ley, y se opone al estado de polica, en que todos los habitantes estn subordina
dos
al poder del que manda. El principio del estado de derecho es atacado, desde un
extremo, como ideologa que enmascara la realidad de un aparato de poder al servic
io
de la clase hegemnica "; y defendido, desde otro, como una realidad buclica con
algunos defectos coyunturales. Cabe separarse de ambos extremos, pues la histori
a
muestra la dinmica del paso del estado de polica al de derecho '2, lo que impone u
na
posicin dialctica: no hay estados de derecho reales (histricos) perfectos, sino slo
estados de derecho histricos que contienen (mejor o peor) los estados de polica qu
e
encierran.
5. El estado de derecho contiene los impulsos del estado de polica que encierra,
en
la medida en que resuelve mejor los conflictos (provee mayor paz social). El pod
er
punitivo no resuelve los conflictos porque deja a una parte (la vctima) fuera de
su
modelo. Como mximo puede aspirar a suspenderlos , dejando que el tiempo Jps
disuelva, lo que dista mucho de ser una solucin, pues la suspensin fija el conflic
to
(lo petrifica) y la dinmica social, que contina su curso, lo erosiona hasta disolv
erlo.
Un nmero exagerado de formaciones ptreas, puesto en el camino de la dinmica
social, tiene el efecto de alterar su curso y de generar peligrosas represas. El
volumen
de conflictos suspendidos por un estado, guardar relacin inversa con su vocacin
de proveedor de paz social y, por ende, ser indicador de su fortaleza como estado
de
derecho.
6. Todo saber se manifiesta como un proceso en el tiempo 14. La definicin actual
de
su sentido y de su horizonte de proyeccin siempre es precedida por otras. Sus hor
izontes
cambian en funcin de revoluciones epistemolgicas y mudanzas de paradigmas
cientficos 15. Una ciencia con su horizonte marcado para siempre estar muerta, por
que
los horizontes se construyen sobre los restos de sus precedentes, en forma coral
ina.
Por ello, en todos los saberes es necesario distinguir entre su definicin actual
y su
concepto histrico y, en el caso del derecho penal, es indispensable establecer la
diferencia entre (a) el derecho penal histrico, como proceso de conocimiento del
saber
referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y objetivo
s polticos;
y (b) la definicin del derecho penal actual, como su momento contemporneo

y su propuesta de futuro inmediato. No se trata de dos conceptos opuestos sino d

e dos
perspectivas temporales de un mismo proceso de conocimiento: una longitudinal y
otra
transversal. Por ello, no es posible invalidar una definicin actual esgrimiendo c
omo
argumento que excluye de su horizonte entes que otrora fueron abarcados por otro
s
universos conceptuales, porque eso es de la esencia del saber humano y, con much
a
mayor razn, del saber jurdico, en que la teora del garantismo responde a la idea de
l
derecho como proceso histrico conflictivo16. La progresividad, por su parte, tamb
in
" v. Poulantzas, pp. 43 a 79; en particular, sobre los momentos evolutivos del e
stado, Crossman,
Biografa del estado moderno; De Jasay, El Estado, p. 48 y ss.; en Brasil, Wolkmer
, Elementos para
urna crtica do estado, p. 24 y ss.
12 Cfr. Mayer, Otto, Derecho administrativo alemn, 1.1, p. 73; tambin Zagrebelsky,
// diritto mite,
p. 20 y ss.
13 Sobre el concepto de "suspensin" del conflicto, Chrislie, Abolir le pene?
14 Acerca del contexto ideolgico y social en todo saber. Thuillier, La manipulacin
de la ciencia, p.
36 y ss.
15 Respecto de la nocin de "paradigma", Kuhn, La estructura de las revoluciones c
ientficas, p. 268
y ss., y Qu son las revoluciones cientficas?, p. 55 y ss.
16 Cfr. Resta, en "Le ragioni del garantismo", p.435; Guastini, Che eos' garantism
o?, p. 63 y ss.;
la mayor discusin sobre el garantismo la inaugura contemporneamente Ferrajoli, Dir
itto e ragione.

I. Criminalizacin primaria y secundaria 7

es de la esencia de cualquier saber, pues todos tienden a aumentar y acumular lo
s
conocimientos. Las regresiones (vuelta a etapas superadas) son accidentes negati
vos
en su curso, de los que es preciso prevenirse incorporando el anlisis de su conce
pto
histrico. Esto es notorio en el derecho penal porque, con ms frecuencia que en otr
os
saberes, las regresiones irrumpen como descubrimientos: suelen sostenerse propos
iciones
que corresponden a etapas de menor conocimiento, ignorndose la acumulacin de
saber posterior a ellas. r
2. El poder punitivo
I. Criminalizacin primaria y secundaria
1. Todas las sociedades contemporneas que institucionalizan o formalizan el poder
(estados) seleccionan a un reducido grupo de personas, a las que someten a su co
accin
con el fin de imponerles una pena. Esta seleccin penalizante se llama criminaliza
cin
y no se lleva a cabo por azar sino como resultado de la gestin de un conjunto de
agencias que conforman el llamado sistema penaln. La referencia a los entes gest
ores
de la criminalizacin como agencias tiene por objeto evitar otros sustantivos ms
valorativos y equvocos (tales como corporaciones, burocracias, instituciones, etc
.).
Agencia (del latn agens, participio del verbo agere, hacer) se emplea aqu en el se
ntido
amplio -y neutral- de entes activos (que actan). El proceso selectivo de criminal
izacin
se desarrolla en dos etapas, denominadas respectivamente, primaria y secundaria
18.
Criminalizacin primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal materia
l,
que incrimina o permite la punicin de ciertas personas. Se trata de un acto forma
l,
fundamentalmente programtico, pues cuando se establece que una accin debe ser
penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por agencias diferentes a
las
que lo formulan. Por lo general, la criminalizacin primaria la ejercen agencias p
olticas
(parlamentos y ejecutivos), en tanto que el programa que implican lo deben lleva
r
a cabo las agencias de criminalizacin secundaria (policas, jueces, agentes peniten
ciarios).
Mientras que la criminalizacin primaria (hacer leyes penales) es una declaracin
que usualmente se refiere a conductas o actos, la criminalizacin secundaria es
la accin punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las
agencias policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realizacin de
cierto
acto criminalizado primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su
libertad
ambulatoria, la somete a la agencia judicial, sta legitima lo actuado, admite un
proceso
(o sea, el avance de una serie de actos secretos o pblicos para establecer si rea
lmente

ha realizado esa accin), se discute pblicamente si la ha realizado y, en caso afir

mativo,
admite la imposicin de una pena de cierta magnitud que, cuando es privativa de
la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada por una agencia penitenciari
a
(prisionizacin).
2. La criminalizacin primaria es un programa tan inmenso, que nunca y en ningn
pas se pretendi llevarlo a cabo en toda su extensin, y ni siquiera en parte conside
rable,
porque es inimaginable. La disparidad entre la cantidad de conflictos
criminalizados que realmente acontecen en una sociedad y los que llegan a conoci
miento
de las agencias del sistema es tan enorme e inevitable que no llega a ocultarse
con
el tecnicismo de llamarla cifra negra u oscura 19. Las agencias de criminalizacin
secundaria tienen limitada capacidad operativa y su crecimiento sin control dese
mboca
en una utopa negativa. Por ende, se considera natural que el sistema penal lleve
a cabo
17 Aniyar de Castro, El proceso de criminalizacin. p. 69 y ss.; Barata, Criminologa
y dogmtica
penal, p. 26 y ss.
18 v. Schneider, Kriminologie, p. 82 y ss.; Becker, Outsiders.
19 Respecto de este concepto, por todos, Arzt, en Roxin-Arzt-Tiedemann, Introduc
cin, p. 123.

la seleccin criminalizante secundara, slo como realizacin de una parte nfima del
programa primario.
II. La orientacin selectiva de la criminalizacin secundaria
1. Aunque la criminalizacin primaria implica un primer paso selectivo, ste permane
ce
siempre en cierto nivel de abstraccin, porque, en verdad, las agencias polticas
que producen las normas nunca pueden saber sobre quin caer la seleccin que
habilitan, que siempre se opera en concreto, con la criminalizacin secundaria 20.
Puesto que nadie puede concebir seriamente que todas las relaciones sociales se
subordinen
a un programa criminalizante faranico (que se paralice la vida social y la
sociedad se convierta en un caos, en pos de la realizacin de un programa irrealiz
able),
la muy limitada capacidad operativa de las agencias de criminalizacin secundaria
no
les deja otro recurso que proceder siempre de modo selectivo. Por ello, incumbe
a ellas
decidir quines sern las personas que criminalice y, al mismo tiempo, quines han de
ser las vctimas potenciales de las que se ocupe, pues la seleccin no slo es de los
criminalizados, sino tambin de los victimizados. Esto responde a que las agencias
de
criminalizacin secundaria, dada su pequea capacidad frente a la inmensidad del
programa que discursivamente se les encomienda, deben optar entre la inactividad
o
la seleccin. Como la primera acarreara su desaparicin, cumplen con la regla de toda
burocracia21 y proceden a la seleccin. Este poder corresponde fundamentalmente a
las
agencias policiales22.
2. De cualquier manera, las agencias policiales no seleccionan conforme a su exc
lusivo
criterio, sino que su actividad selectiva es condicionada tambin por el poder de
otras agencias, como las de comunicacin social, las polticas, los factores de pode
r, etc.
La seleccin secundaria es producto de variables circunstancias coyunturales. La e
mpresa
criminalizante siempre est orientada por los empresarios morales23, que participa
n
en las dos etapas de la criminalizacin, pues sin un empresario moral las agencias
polticas no sancionan una nueva ley penal, y tampoco las agencias secundarias com
ienzan
a seleccionar a nuevas categoras de personas. En razn de la escassima
capacidad operativa de las agencias ejecutivas, la impunidad es siempre la regla
y la
criminalizacin secundaria la excepcin, por lo cual los empresarios morales siempre
disponen de material para sus emprendimientos. El concepto de empresario moral f
ue
enunciado sobre observaciones de otras sociedades24, pero en la sociedad industr
ial
puede asumir ese rol tanto un comunicador social en pos de audiencia como un polt
ico
en busca de clientela, un grupo religioso en procura de notoriedad, un jefe poli
cial
persiguiendo poder frente a los polticos, una organizacin que reclama por los dere
chos

de minoras, etc. En cualquier caso, la empresa moral acaba en un fenmeno

20 Sobre selectividad, Chapman, Lo stereolipo del crimnale, p. 61; Sack. en "Krit
ische Justiz",
1971, p. 384 y ss.; Quinney, Clases, estado y delincuencia; tambin Rther, en CPC,
n 8, 1979. Un
reconocimiento general en Sandoval Huertas. Sistema penal, p. 29 y ss.; Vzquez Ro
ssi, El derecho
penal de la democracia, p. 89; Fernndez, Derecho penal y derechos humanos, p. 63
y ss.; Muoz
Conde-Garca Aran, p. 206; Zugalda Espinar, p. 62. Estudios sobre selectividad raci
al en el sentencing
ingls contra afrocaribeos, Hood, Race and Sentencing; respecto de la misma en cond
enas a muerte
en los Estados Unidos, Gross-Mauro; ltimos datos en Scott, en "Poltica Criminal, D
erechos Humanos
y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Hom. al Prof. Dr. Pedro R. David", p. 829 y
ss.; con relacin
a la selectividad de gnero, Chadwick and Little, en "Law, order and the authorita
rian state", p. 254.
En especial sobre "justicia clasista", con anlisis empricos, Lautmann, Sociologa y
jurisprudencia,
p.
94 y ss.
21 Acerca de las burocracias, Weber, Ensayos, I, p. 217: tambin Yates, Anlisis; vo
n Misses, Burocrazia;
Panebianco, en Pasquino, Gianfranco y otros, Manual de ciencia poltica, p. 365 y
ss.
22 Una descripcin de los problemas bsicos en Bustos Ramrez, El control formal: poli
ca y justicia,
p. 37 y ss.
23 Cfr. Becker, loe. cit.
24 Malinowski, Crimen y costumbre.

III. Selectividad y vulnerabilidad

comunicativo: no importa lo que se haga, sino cmo se lo comunica25. El reclamo po
r
la impunidad de los nios en la calle, de los usuarios de txicos, de los exhibicion
istas,
etc., no se resuelve nunca con su punicin efectiva sino con urgencias punitivas q
ue
calman el reclamo en la comunicacin, o que permiten que el tiempo les haga perder
centralidad comunicativa.
3. No es slo el poder de otras agencias lo que orienta la seleccin de la criminali
zacin
secundaria, sino que sta procede tambin de sus propias limitaciones operativas, qu
e
incluyen las cualitativas: en alguna medida, toda burocracia termina por olvidar
sus
metas y reemplazarlas por la reiteracin ritual26, pero en general concluye hacien
do
lo ms sencillo. En la criminalizacin la regla general se traduce en la seleccin (a)
por
hechos burdos o groseros (la obra tosca de la criminalidad, cuya deteccin es ms
fcil); y (b) de personas que causen menos problemas (por su incapacidad de acceso
positivo al poder poltico y econmico o a la comunicacin masiva). En el plano
jurdico, es obvio que esta seleccin lesiona el principio de igualdad, que no slo se
desconoce ante la ley, sino tambin en la ley, o sea que el principio de igualdad
constitucional no slo se viola en los fundamentos de la ley sino tambin cuando
cualquier autoridad hace una aplicacin arbitraria de ella27.
III. Selectividad y vulnerabilidad
1. Los hechos ms groseros cometidos por personas sin acceso positivo a la comunic
acin
terminan siendo proyectados por sta como los nicos delitos y las personas
seleccionadas como los nicos delincuentes. Esto ltimo les proporciona una imagen
comunicacional negativa, que contribuye a crear un estereotipo29 en el imaginari
o
colectivo. Por tratarse de personas desvaloradas, es posible asociarles todas la
s cargas
negativas que existen en la sociedad en forma de. prejuicio M, lo que termina fi
jando una
imagen pblica del delincuente, con componentes clasistas, racistas, etarios, de gn
ero
y estticos. El estereotipo acaba siendo el principal criterio selectivo de crimin
alizacin
secundaria, por lo cual son observables ciertas regularidades de la poblacin peni
tenciaria
asociadas a desvalores estticos (personas feas)30 que el biologismo
criminolgico31 consider como causas del delito, cuando en realidad son causas de
la criminalizacin, aunque terminen siendo causa del delito cuando la persona acab
a
asumiendo el rol asociado al estereotipo (en el llamado efecto reproductor de la
criminalizacin o desviacin secundaria)7,2.
2. La seleccin criminalizante secundaria conforme a estereotipo condiciona todo
el funcionamiento de las agencias del sistema penal, en forma tal que ste es casi
inoperante para cualquier otra seleccin, por lo cual (a) es impotente frente a lo
s delitos

25 Es el famoso "teorema de Thomas", sobre ello, Merton. op. cit., p. 419; De Le

o-Patrizi, La
spiegazione del crimine, p. 27; sobre Thomas, cfr. Ritzer, Teora sociolgica contem
pornea, p. 62 y
ss.
26 Cfr. Merton. op. cit., p. 202 y ss.
27 Lewisch, Veifassung und Strafrecht, p. 162.
28 v. Chapman, Lo siereolipo del criminle. Un anlisis de la estigmatizado]! social
desde distintas
categoras de desigualdad, en Tilly, La desigualdad persistente, pp. 31-33.
29 Sobre el prejuicio. Allport, La naturaleza del prejuicio; Heintz, Los prejuic
ios sociales, p. 25 y ss.;
en trminos generales, Maclver-Page, Sociologa, pp. 426 a 435.
30 Cfr. Infra 22. Es interesante observar los rostros del "Atlante" de Lombroso;
las obras de Ferri,
/ delinquenti nell'arte: Niceforo, Criminali e degeneran; antes los fisiognomist
as, Lavater, La
physiognomonie; y los mismos postglosadores: se deba aplicar tortura comenzando p
or el ms contrahecho,
Muyart de Vouglans, Inslruclion criminelle.
" Lombroso y otros. Cfr. Infra 22.
12 Cfr. Lemert, p. 87; cercanamente, Matza, 7 proceso de desviacin; Picht, Teora de
la desviacin
social.

 2. El poder punitivo
del poder econmico (llamados de cuello blanco)33; (b) tambin lo es, en forma ms
dramtica, frente a conflictos muy graves y no convencionales, como el uso de medi
os
letales masivos contra poblacin indiscriminada, usualmente llamado terrorismo; y
(c)
se desconcierta en los casos excepcionales en que selecciona a quien no encaja e
n ese
marco (las agencias polticas y de comunicacin lo presionan, los abogados formulan
planteamientos que no sabe responder, en las prisiones debe asignarles alojamien
tos
diferenciados, etc.)- En casos extremos los propios clientes no convencionales c
ontribuyen
al sostenimiento de las agencias, particularmente de las penitenciarias, con lo
cual el sistema alcanza su contradiccin ms alta.
3. La comunicacin social proyecta una imagen particular del resultado ms notorio
de la criminalizacin secundaria -la prisionizacin-, dando lugar a que en el imagin
ario
pblico las prisiones se hallen pobladas por autores de hechos graves, como
homicidios, violaciones, etc. (los llamados delitos naturales), cuando en realid
ad la
gran mayora de los prisionizados lo son por delitos groseros cometidos con fin lu
crativo
(delitos burdos contra la propiedad y trfico minorista de txicos, es decir, operas
toscas de la criminalidad)34.
4. La inevitable selectividad operativa de la criminalizacin secundaria y su pref
erente
orientacin burocrtica (sobre personas sin poder y por hechos burdos y hasta
insignificantes), provoca una distribucin selectiva en forma de epidemia, que alc
anza
slo a quienes tienen bajas defensas frente al poder punitivo y devienen ms vulnera
bles
a la criminalizacin secundaria, porque (a) sus personales caractersticas encuadran
en los estereotipos criminales; (b) su entrenamiento slo les permite producir
obras ilcitas toscas y, por ende, de fcil deteccin; y (c) porque el etiquetamiento3
5
produce la asuncin del rol correspondiente al estereotipo, con lo que su comporta
miento
termina correspondiendo al mismo (la profeca que se autorreaza)36. En
definitiva, las agencias acaban seleccionando a quienes transitan por los espaci
os
pblicos con divisa de delincuentes, ofrecindose a la criminalizacin -mediante sus
obras toscas como inagotable material de sta.
5. En la sociedad tiene lugar un entrenamiento diferencial31', conforme al grupo
de
pertenencia, que desarrolla habilidades distintas segn la extraccin y posicin socia
l
(clase, profesin, nacionalidad, origen tnico, lugar de residencia, escolaridad, et
c.).
Cuando una persona comete un delito, utiliza los recursos que le proporciona el
entrenamiento
al que ha sido sometida. Cuando estos recursos son elementales o primitivos,
el delito no puede menos que ser grosero (obra tosca). El estereotipo criminal s
e
compone de caracteres que corresponden a personas en posicin social desventajosa

-y por lo tanto, con entrenamiento primitivo-, cuyos eventuales delitos, por lo

general,
slo pueden ser obras toscas, lo que no hace ms que reforzar los prejuicios racista
s y
clasistas, en la medida en que la comunicacin oculta el resto de los ilcitos que s
on
cometidos por otras personas en forma menos grosera o muy sofisticada, y muestra
las
obras toscas como los nicos delitos3*. Esto provoca la impresin pblica de que la
delincuencia es slo la de los sectores subalternos de la sociedad. Si bien no cab
e duda
33 Sutherland, W/ute collar crime; sobre ello, Giddens, Sociologa, p. 266 y ss.
34 El paralelo entre prisin y pobreza no es nuevo: lo sealaba en el siglo XVI Sand
oval, Tractado,
p.9.
35 Sobre ello, Lilly-Cullen-Ball, Criminolgica! theory; p. 1 lOy ss.; Vold-Bernar
d-Snpes, Theoretical
criminology, p. 219 y ss.; Larrauri, La herencia de la criminologa crtica, p. 37 y
ss.; Lamnek. Teoras,
p. 56 y ss.; Giddens, Sociologa, p. 237.
36 A su respecto, Merton, op. cit.. captulo 11; Horton-Hunt, p. 176.
37 v. Sutherland-Cressey. Criminology, pp. 219-223 (Sutherland, Principios, p. 1
3 y ss.).
38 Sobre realidad construida socialmente, Berger-Luckman, La construccin social d
e la realidad;
Schutz, El problema de la realidad social: Schutz-Luckmann, Las estructuras del
mundo de la vida;
Gusfield. The culture ofpublic prohlems; Pitch, en "Int. Journal Sociology of La
w'". 1985. p. 35 y ss.

III. Selectividad y vulnerabilidad

que es menester luchar contra la pobreza, la deficiente educacin y asistencia san
itaria,
etc., sera absurdo pretender que con ello se cancelan las supuestas causas del
delito, cuando en realidad la criminalizacin de los estratos sociales carenciados
en
nada altera el inmenso ocano de ilcitos de los segmentos hegemnicos, practicados
con mayor refinamiento y casi absolutamente impunes. Desde muy antiguo se conoce
el fenmeno de la selectividad, como lo prueba la sentencia atribuida a Soln por
Digenes Laercio: "Las leyes son como las telas de araa, que aprisionan a los pequeo
s,
pero son desgarradas por los grandes"39.
6. Las agencias de criminalizacin secundaria no operan selectivamente sobre los
vulnerables porque algo -o alguien- maneje todo el sistema penal de modo armnico.
Semejante concepcin conspirativa es falsa y tranquilizadora, porque identifica si
empre
un enemigo falso y desemboca en la creacin de un nuevo chivo expiatorio (clase,
sector hegemnico, partido oficial, grupo econmico, cuando no grupos religiosos o
tnicos). Identificar a un falso enemigo siempre es til para calmar la ansiedad pro
vocada
por la complejidad fenomnica y para desviar del recto camino los esfuerzos por
remediar los males. Esto no significa que el funcionamiento selectivo del sistem
a penal
no sirva para un reparto del poder punitivo, que beneficia a determinados sector
es
sociales, como tampoco que stos no se aprovechen del mismo o se resistan a cualqu
ier
cambio en razn de ello. Pero no es lo mismo que un aparato de poder beneficie a
algunos, que pretender por ello que stos lo organizan y manejan. Esta confusin lle
va
fcilmente a la conclusin de que suprimiendo a los beneficiarios se desmonta el
aparato. La historia demuestra que esto es absolutamente falso, ya que en los ca
sos en
que se ha desplazado a los beneficiarios de su posicin hegemnica, el poder punitiv
o
sigui funcionando del mismo modo y a veces aun ms selectiva y violentamente 40. La
s
tesis conspirativas muestran al sistema penal operando de modo armnico, pero nada
puede ser ms lejano de la realidad del poder punitivo, pues el sistema penal oper
a en
forma parcializada y compartimentalizada, teniendo cada agencia sus propios inte
reses
sectoriales y a veces corporativos y, por ello, sus propios criterios de calidad
, sus
discursos externos e internos, sus mecanismos de reclutamiento y entrenamiento,
etc.
Estas agencias disputan poder y, por lo tanto, se hallan entre ellas en un equil
ibrio
inconstante, caracterizado por antagonismos ms que por relaciones de cooperacin.
La puja de todas ellas provoca el equilibrio precario, que es percibido desde el
exterior
como armona, lo que da pbulo a la visin conspirativa.
7. (a) El poder punitivo criminaliza seleccionando, por regla general, a las per
sonas
que encuadran en los estereotipos criminales y que por ello son vulnerables, por

ser slo
capaces de obras ilcitas toscas y por asumirlas como roles demandados segn los
valores negativos o contravalores asociados al estereotipo (criminalizacin conforme
a estereotipo), (b) Con mucha menor frecuencia criminaliza a las personas que, s
in
encuadrar en el estereotipo, hayan actuado con bruteza tan singular o patolgica q
ue
se han vuelto vulnerables (autores de homicidios intrafamiliares, de robos neurti
cos,
etc.) (criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico), (c) Muy excepcionalme
nte,
criminaliza a alguien que, hallndose en una posicin que lo hace prcticamente
invulnerable al poder punitivo, lleva la peor parte en una pugna de poder hegemni
co
y sufre por ello una cada en la vulnerabilidad (criminalizacin por retiro de cober
tura).
8. El sistema penal opera, pues, en forma de filtro41 y termina seleccionando a
estas
w Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofa. I, p. 149; Laercio, Vidas, op
iniones y sentencias,
I, p. 42; sobre la obra de Soln, v. Jaegcr, Alabanza de la ley, p. 18 y ss.; adel
ant algunos conceptos de
Sutherland, Ferriani, T. II, pp. 77 y 107.
40 Sobre ello, Foucaull, Microfsica.
41 Al respecto. Pilgram. Krinnalitat.

 2. El poder punitivo
personas. Cada una de ellas tiene un estado de vulnerabilidad42 al poder punitiv
o que
depende de su correspondencia con un estereotipo criminal: es alto o bajo en rel
acin
directa con el grado de la misma. Pero nadie es alcanzado por el poder punitivo
por ese
estado sino por la situacin de vulnerabilidad, que es la concreta posicin de riesg
o
criminalizante en que la persona se coloca. Por lo general, dado que la seleccin
dominante responde a estereotipos, la persona que encuadra en alguno de ellos de
be
realizar un esfuerzo muy pequeo para colocarse en una posicin de riesgo criminaliz
ante
(y a veces debe realizar el esfuerzo para evitarlo), porque se halla en un estad
o de
vulnerabilidad siempre alto. Por el contrario, quien no da en un estereotipo deb
e
realizar un considerable esfuerzo para colocarse en esa situacin, porque parte de
un
estado de vulnerabilidad relativamente bajo. De all que, en estos casos poco frec
uentes,
sea adecuado referirse a una criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico.
Los rarsimos casos de retiro de cobertura sirven para alimentar la ilusin de irres
tricta
movilidad social vertical (que ninguna sociedad garantiza), porque configuran la
contracara del mito de que cualquiera puede ascender hasta la cspide social desde
la
base misma de la pirmide (selfmade man).
9. Existe un fenmeno relativamente reciente, que es la llamada administrativizacin
del derecho penal, caracterizado por la pretensin de un uso indiscriminado del po
der
punitivo para reforzar el cumplimiento de ciertas obligaciones pblicas (especialm
ente
en el mbito impositivo, societario, previsional, etc.), que banaliza el contenido
de la
legislacin penal, destruye el concepto limitativo del bien jurdico, profundiza la
ficcin
de conocimiento de la ley, pone en crisis la concepcin del dolo, cae en responsab
ilidad
objetiva y, en general, privilegia al estado en relacin con el patrimonio de
los habitantes43. En esta modalidad, el poder punitivo se reparte ms por azar que
en
las reas tradicionales de los delitos contra la propiedad, dado que la situacin de
vulnerabilidad al mismo depende del mero hecho de participar de emprendimientos
lcitos44. Existen sospechas de que recientes teorizaciones del derecho penal se o
rientan
a explicar esta modalidad en detrimento del derecho penal tradicional.
10. Cuando se comparan las selecciones criminalizantes de diferentes sistemas
penales, se observan distintos grados y modalidades. La selectividad se acenta en
sociedades ms estratificadas, con mayor polarizacin de riqueza y escasas posibilid
ades
de movilidad vertical, lo que coincide con el accionar ms violento de las agencia

s
de criminalizacin secundaria; sin embargo, tambin se observa en otras sociedades
que, si bien no responden a esa caracterizacin, sufren arraigados prejuicios raci
stas45
o los desarrollan a partir de un fenmeno inmigratorio46. De cualquier manera, la
selectividad es estructural y, por ende, no hay sistema penal en el mundo cuya r
egla
general no sea la criminalizacin secundaria en razn de la vulnerabilidad del candi
dato,
sin perjuicio de que en algunos esta caracterstica estructural alcance grados y
modalidades aberrantes. Por ello, la criminalizacin responde slo secundariamente
a la gravedad del delito (contenido injusto del hecho): sta es determinante slo
cuando, por configurar un hecho grotesco, eleva la vulnerabilidad del candidato.
En
42 La etimologa de vulnerabilidad puede reconstruirse a partir de la voz indoeuro
pea weld-nes (weld
es herir, en latn de vulnus, herida). Revela la condicin de herible.
43 Los aspectos referidos a ello, en Hassemer-Muoz Conde, La responsabilidad, p.
53; tambin los
plurales trabajos pertenecientes a los integrantes de la denominada "Escuela de
Frankfurt". compilados
en el volumen colectivo de la Universitat Pompeu Frabra, Romeo Casabona, C. (dir
.). La insostenible
situacin del derecho penal.
44 Cfr. Sgubbi, // reato come rischio sociale, p. 7.
45 Sobre si el capitalismo conduce al Holocausto o si el caso alemn respondi a una
especial
disposicin a los prejuicios racistas, existe un amplio debate: la primera tesis e
n Otten, Masses, lites
and Diclatorship; Christie, La industria del control del delito; la segunda, Van
sittart, Black Record; en
general sobre el debate Burleigh-Wippermann, Lo Slato razziale.
46 Dal Lago, Non persone.

IV. El poder de las agencias de criminalizacin secundaria

sntesis: la inmensa disparidad entre el programa de criminalizacin primaria y sus
posibilidades de realizacin como criminalizacin secundaria, obliga a la segunda a
una seleccin que recae, por regla general, sobre fracasados reiterativos de empre
sas
ilcitas, que insisten en sus fracasos, en buena medida debido a los requerimiento
s de
rol que el propio poder punitivo les formula, al reforzar su asociacin con las ca
ractersticas
de las personas mediante el estereotipo selectivo.
IV. El poder de las agencias de criminalizacin secundaria
1. La selectividad estructural de la criminalizacin secundaria coloca en funcin
descollante a este respecto a las agencias policiales (siempre condicionadas en
tensin
con las polticas y las de comunicacin)47. Las agencias judiciales se limitan a dec
idir
los pocos casos seleccionados por las policiales y, finalmente, las penitenciari
as recogen
a algunas de las personas seleccionadas por el poder de las anteriores agencias.
Esto
demuestra que el poder punitivo opera en la realidad de modo exactamente inverso
al
sostenido en el discurso jurdico, que pretende colocar en primer lugar al legisla
dor, en
segundo al juez y casi ignorar a la polica: en la prctica, el poder selectivo lo e
jerce
la polica y lo puede reducir el juez, en tanto que el legislador abre un espacio
para
la seleccin que nunca sabe contra quin se ejercer. Si bien los juristas pueden
elaborar discursos legitimantes de este proceso selectivo y de hecho lo hacen- el
poder
ejercido por stos (poder propiamente jurdico) es el de los jueces, abogados, fisca
les,
funcionarios y auxiliares, llevado a la prctica en la agencia judicial o requerid
o para
su funcionamiento; el resto del poder de criminalizacin secundaria, queda fuera d
e sus
manos y es puro ejercicio selectivo, con caractersticas de arbitrariedad reducibl
es pero
estructuralmente inevitables.
2. Si el poder propiamente jurdico es tan limitado dentro del marco general de la
criminalizacin secundaria, y el poder selectivo de las agencias policiales (si bi
en es
superior) alcanza a un nmero muy reducido de personas, casi todas vulnerables y
protagonistas de operas toscas -propias de su bajo nivel de entrenamiento social
-,
cabra concluir que, en general, el poder de las agencias del sistema penal es poc
o
significativo en el marco total del control social. La conclusin es correcta: el
poder
criminalizante secundario es bastante escaso como poder de control social. El nme
ro
de personas criminalizadas es muy pequeo en relacin al total de cualquier poblacin,
incluso en el caso de los ndices ms altos, y el de poblacin prisionizada es directa
mente
nfimo. Si todo el poder de las agencias del sistema penal se redujese a la

criminalizacin secundaria, sera francamente insignificante. Un poder limitado a la

seleccin de una persona entre cada mil o mil quinientas, por lo general sin espec
ial
relevancia social y de la que nadie se ocupa, no sera realmente determinante en
trminos de configuracin social. No obstante, esta conclusin es errnea, porque la
criminalizacin secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ej
erzan
un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningn
momento pasa por las agencias judiciales o jurdicas: la detencin de sospechosos, d
e
cualquier persona para identificarla o porque llama la atencin, la detencin por
supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas
, la
vigilancia de lugares de reunin y de espectculos, de espacios abiertos, el registr
o de
la informacin recogida en la tarea de vigilancia, el control aduanero, el imposit
ivo,
migratorio, vehicular, la expedicin de documentacin personal, la investigacin de la
vida privada de las personas, los datos referentes a la misma recogidos en curso
de
investigaciones ajenas a ella, la informacin de cuentas bancarias, del patrimonio
, de
conversaciones privadas y de comunicaciones telefnicas, telegrficas, postales, ele
ctrnicas,
etc., todo con pretexto de prevencin y vigilancia para la seguridad o inves47
Cfr. Lautman, Die Polizei.

 2. El poder punitivo
tigacin para la criminalizacin, constituyen un conjunto de atribuciones que pueden
ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder
muchsimo mayor y enormemente ms significativo que el de la reducida criminalizacin
secundaria48. Sin duda que este poder configurador positivo es el verdadero pode
r
poltico del sistema penal. Desde la perspectiva del poder es el modo de ejercicio
del
poder de las agencias de criminalizacin lo que interesa, y, por cierto, en modo a
lguno
la prevencin y la sancin del delito49.
3. Cabe aclarar que el referido poder configurador positivo del sistema penal es
ejercido por las agencias policiales en sentido amplio, o sea, porfuncionarios d
el poder
ejecutivo en funcin policial y, en modo alguno, reducido a la polica uniformada ni
formalmente llamada de ese modo. Por otra parte, en casi toda su extensin, es un
poder
legal, o sea, conferido formalmente a travs de leyes de las agencias polticas. Per
o no
es posible omitir que todas las agencias ejecutivas ejercen un poder punitivo pa
ralelo,
que es independiente de todo cauce institucional programado, y que, conforme al
discurso de la programacin criminalizante primaria, sera definido como criminal o
delictivo. Este conjunto de delitos cometidos por operadores de las propias agen
cias
del sistema penal, es ms amplio cuando las ejecutivas son ms violentas y estn menos
controladas por las otras agencias. Se lo conoce con el nombre genrico de sistema
penal subterrneo. Cuanto mayor es su volumen, menos desconocido resulta a los
operadores de las otras agencias y, por ende, el sistema penal subterrneo slo pued
e
ser ejecutado por los funcionarios de agencias ejecutivas, pero con la participa
cin
activa u omisiva de los operadores de las restantes: esto significa que, en trmin
os
jurdico-penales, ante un sistema penal subterrneo de considerable extensin, en
alguna medida todos los operadores de las agencias del sistema penal incurren en
definiciones abarcadas formalmente en la criminalizacin primaria, incluso los pro
pios
autores de las definiciones, segn sea el criterio de atribucin que se adopte.
V. Seleccin victimizante
1. As como la seleccin criminalizante resulta de la dinmica de poder de las
agencias, tambin la victimizacin es un proceso selectivo, que responde a la misma
fuente y reconoce una etapa primaria. En la sociedad siempre hay personas que ej
ercen
poder ms o menos arbitrario sobre otras, sea brutal y violento o sutil y encubier
to.
Mientras ese poder se percibe como normal, no hay victimizacin primaria (no hay
ningn acto formal de las agencias polticas que confieran el status de vctima a quie
n
lo padece). Cuando la percepcin pblica del mismo pasa a considerarlo como un poder

anormal (se desnormaliza la situacin) se demanda el reconocimiento de los derecho

s
de quien lo sufre y se redefine la situacin como conflictiva. Las agencias poltica
s
pueden resolver esos conflictos mediante la habilitacin de una coaccin estatal que
impida el ejercicio de ese poder arbitrario (coaccin administrativa directa) o qu
e
obligue a quien lo ejerza a reparar o restituir (coaccin reparadora civil). Pero
cuando
las agencias polticas -por cualquier razn- no pueden disponer medidas que resuelva
n
el conflicto, echan mano de la renormalizacin de la situacin conflictiva: no se
resuelve sino que se /-^normaliza, mediante la formalizacin de un acto programtico
,
declarativo de criminalizacin primaria del comportamiento de quien ejerce el pode
r
y, al mismo tiempo, de un acto de victimizacin primaria, que le reconoce el statu
s de
vctima a quien lo sufre. De este modo se sosiega a las personas que reclaman el
reconocimiento de sus derechos lesionados en esas situaciones conflictivas, inci
tando
sus explicables impulsos vindicativos, estimulando a la opinin pblica a que se ide
n48
Un completo estudio del desarrollo de la vigilancia policial en la era de la inf
ormalizacin en
Whitaker, El fin de la privacidad.
m C'r. Foucault, Bisogna difendere la societ, p. 36.

V. Seleccin victimizanle 15
tifique con ellos, y procurando que todos los que soportan lesiones anlogas se si
entan
satisfechos con el reconocimiento de su nuevo status (vctimas). De esta manera, l
a
situacin desnormalizada se renormaliza (sale del centro de la atencin pblica). La
urgencia por renormalizar es acelerada por la esencia competitiva de las agencia
s
polticas: l recurso a la victimizacin primaria es uno de los principales mtodos para
obtener prestigio y clientela dentro de esas agencias, y se reitera con mayor fr
ecuencia
cuanto ms se reafirma el mito de que renormalizar es resolver.
2. La seleccin victimizante secundaria (o sea, las personas que realmente son
vctimas de hechos criminalizados primariamente) tambin se extiende como una epidem
ia,
segn que los candidatos a la victimizacin tengan bajas o altas probabilidades
de sufrirla, o sea que existe un paralelo reparto selectivo conforme a la vulner
abilidad
al delito. Tambin son las clases subalternas las que resultan ms vulnerables50. La
llamada privatizacin de la justicia (entendida aqu como privatizacin de servicios
de seguridad) permite aumentar estas distancias, pues las clases hegemnicas tiene
n
la posibilidad de pagar sus propios servicios y, por ende, de disminuir sus ries
gos de
victimizacin. La propia seguridad pblica, ante la mayor capacidad de reclamo
comunicacional de estos sectores, tiende a centrar la vigilancia en las zonas de
ms alta
rentabilidad de las ciudades donde, por otra parte, es ms fcil detectar la presenc
ia de
quienes cargan los estigmas del estereotipo. En todos los casos la regla parece
ser que
el riesgo victimizante se reparte en relacin inversa al poder social de cada pers
ona:
las agencias brindan mayor seguridad a quienes gozan de mayor poder.
3. En situaciones extremas, en algunas grandes concentraciones urbanas, las agen
cias
policiales acuerdan una suerte de retiro de las zonas ms carenciadas, que quedan
en poder de violentos personajes locales que establecen mediante terror un orden
particular que les garantiza los ingresos de una modesta actividad ilcita (pagos
de
algunos comerciantes, beneficios de prostitucin y de comercio minorista de txicos
prohibidos, etc). Sus vctimas preferidas suelen ser nios y adolescentes. Esta pola
rizacin
de la seguridad crea una estratificacin social de la vulnerabilidad victimizante,
cuyo efecto es dejar ms expuestas a las zonas urbanas con menor rentabilidad. La
clase
media, en sus subestratos medio y bajo, los trabajadores manuales y desocupados
forzosos, y particularmente los nios, los jvenes, los ancianos y las mujeres de es
tos
sectores, son los ms vulnerables a la victimizacin. Una dinmica social que detiene
y revierte el desarrollo humano, que polariza riqueza y expele de la clase media
a
amplios sectores de poblacin, produce automticamente ms candidatos a la

criminalizacin y a la victimizacin. Este fenmeno provoca un efecto poltico peligroso

para cualquier estado de derecho: los sectores ms desfavorecidos son ms victimizad
os
y terminan apoyando las propuestas de control social ms autoritarias e irracional
es51.
No es extrao que el mayor nmero de partidarios de la pena de muerte se halle en es
os
segmentos sociales, lo que no obedece a menor instruccin ni a ninguna otra razn
prejuiciosa, sino a la vivencia cotidiana de la victimizacin, potenciada por la p
rdica
vindicativa de operadores de agencias del sistema penal. Tambin es frecuente que
entre esos sectores halle espacio el rechazo a algunos grupos humanos, identific
ados
como responsables de todos los males (chivos expiatorios)52.
4. La vulnerabilidad a la victimizacin no es slo clasista, sino tambin de gnero, eta
ria, racista
y, por supuesto, prejuiciosa. (a) Las mujeres son criminalizadas en menor nmero q
ue los hombres,
pero son victimizadas en medida igual y superior. En general, el reparto de la s
eleccin criminalizante
50 Cfr.. por todos. Bustos Ramrez, ^etimologa, p. 51.
51 Sobre disposicin de las capas populares a tendencias autoritarias, el trabajo
pionero de Germani
en Germani-Lipset, "Ideologas", p. 347 y ss.
52 v. Girard, El chivo expiatorio: sobre la construccin de prejuicios contra judos
y negros,
Beltelheim-Janowitz. Cambio social.

 2. El poder punitivo
las beneficia, pero el de la seleccin victimizante las perjudica, (b) Los jvenes v
arones son los
preferidos para la criminalizacin, pero la viclimizacin violenta se reparte entre s
tos, los adolescentes,
los nios y los ancianos. Los dos primeros, por su mayor exposicin a situaciones de
riesgo; los
dos ltimos por su mayor indefensin fsica, (c) Los grupos migrantes latinoamericanos
, en especial
los inmigrantes ilegales, a cuya condicin suelen sumar la de precaristas (ocupant
es precarios de
predios ajenos), cuya situacin de ilegalidad les pri vade acceso a lajusticia, su
elen ser particularmente
vulnerables a la criminalizacin pero tambin a la victimizacin, en especial por la i
ncapacidad de
denunciar los delitos cometidos contra ellos y la necesidad de trabajar en forma
de servidumbre, (d)
La marginalidad y la represin a que se somete a las prostitutas, a sus clientes,
a las mi norias sexuales,
a los txicodependientes (incluyendo a los alcohlicos), a los enfermos mentales, a
los nios de la
calle, alos ancianos de lacalle, y el general descuido de las agencias ejecutiva
s respecto de su seguridad
(fenmeno que se racionaliza como devaluacin de la vctima), aumentan enormemente su
riesgo
de victimizacin. (e) En los delitos no violentos contra la propiedad, el pequeo ah
orrista es el que
lleva la peor parte en cuanto al riesgo victimizante, pues carece de los recurso
s tcnicos y jurdicos
de que disponen los operadores de capitales de mayor entidad33.
VI. Seleccin policizante
1. Es dable denominar policitacin al proceso de seleccin, entrenamiento y
condicionamiento institucional al que se somete al personal de operadores de las
agencias policiales. Las agencias policiales latinoamericanas, en los segmentos
a los
que incumbe la peor parte del control a su cargo, seleccionan a sus operadores e
n los
mismos sectores sociales en que tienen mayor incidencia las selecciones criminal
izante
y victimizante. Es tradicional en la regin que los presupuestos de esas agencias
sean
abultados, pero que se descuide la parte correspondiente a salarios y a gastos o
perativos
de nivel ms modesto, como resultado de sus organizaciones corporativas, verticali
zadas
y autoritarias, en que se imponen las decisiones de cpula y se impide toda discus
in
interna razonable sobre la distribucin de recursos. El resultado es que esos gast
os
deben ser solventados con recaudacin ilcita llevada a cabo por sus operadores. En
buena parte, los beneficios de] llamado sistema penal subterrneo tienen por objet
ivo
suplir el presupuesto estatal en esta parte, con lo cual se llega a la paradoja
de que la
agencia de prevencin del delito se financia mediante la prctica de algunos delitos
.

Esto genera un deterioro tico y de autoestima y una psima imagen pblica, que
nunca se transfiere a los responsables del sostenimiento de las estructuras inst
itucionales
condicionantes de esos comportamientos (los responsables de las agencias polticas
).
2. El operador de la agencia policial debe exponer un doble discurso, que es con
servador
y moralizante hacia el pblico y de justificacin (racionalizacin) hacia el interior.
Este ltimo incorpora componentes de devaluacin de las vctimas de origen
racista, clasista y prejuicioso, en buena parte conflictivos respecto de sus gru
pos originarios
de pertenencia. A este efecto se le somete a una disciplina militarizada, se le
prohibe la sindicalizacin (vedndole con ello la posibilidad de desarrollar horizon
talmente
una conciencia profesional), su estabilidad laboral es siempre precaria, su
entrenamiento es deficiente, se le emplea para tareas de represin vinculadas a lo
s
intereses de operadores polticos de turno y, adems, corre con los mayores riesgos
que
el resto de los que ejercen el poder punitivo. Por otra parte, as como hay un est
ereotipo
criminal, tambin hay uno policial, al que se asocian estigmas, tales como poco co
nfiable,
deshonesto, brutal, simulador, hipcrita e inculto. El estereotipo policial est tan
cargado de racismo, clasismo y dems psimos prejuicios, como el del criminal.
Acarrea a la persona un considerable grado de aislamiento respecto de sus grupos
originarios de pertenencia y la somete al desprecio de las clases medias, que ma
ntienen
a su respecto una posicin por completo ambivalente. Las demandas de rol policial
se
originan en un imaginario, alimentado en buena medida por la comunicacin de
51 Cfr. Cervini. en '"Revista de Ciencias Penales", Corrientes, n 6, 2000, p. 24
y ss.

entretenimiento (series de ficcin), al que la realidad no puede adecuarse ni sera

deseable que lo intentase, y el contraste con el comportamiento concreto provoca
frustracin y rechazo que se asocia a los estigmas estereotpicos.
3. En definitiva, este sector se ve instigado a asumir actitudes antipticas e inc
luso
a realizar conductas ilcitas, a padecer aislamiento y desprecio, a cargar con un
estereotipo
estigmatizante, a sufrir un orden militarizado e inhumano, a someterse a una
grave inestabilidad laboral, a privarse de los derechos laborales elementales, a
correr
considerables riesgos de vida, a cargar con la parte ms desacreditada y peligrosa
del
ejercicio del poder punitivo, a ofrecerse a las primeras crticas, a privarse de c
riticar a
otras agencias (especialmente a las polticas) y, eventualmente, a correr mayores
riesgos
de criminalizacin que todos los restantes operadores del sistema. Aunque debe
descartarse una vez ms cualquier eAplicacin conspirativa, pocas dudas caben acerca
de que tambin la politizacin es un proceso de asimilacin institucional, violatorio
de derechos humanos y tan selectivo como la criminalizacin y la victimizacin, que
recae preferentemente sobre varones jvenes de los sectores carenciados de la pobl
acin,
vulnerables a esa selectividad en razn directa a los ndices de desempleo54.
VII. La imagen blica y su funcin poltica
1. La civilizacin industrial padece una incuestionable cultura blica y violenta. E
s
inevitable que, aunque hoy no se la formula en trminos doctrinarios ni tericos, bu
ena
parte de la comunicacin masiva y de los operadores de las agencias del sistema pe
nal,
traten de proyectar el ejercicio del poder punitivo como una guerra a la crimina
lidad
y a los criminales55. La comunicacin suele mostrar enemigos muertos (ejecuciones
sin proceso) y tambin soldados propios cados (policas victimizados). En la regin
latinoamericana, el riesgo de muerte policial es altsimo en comparacin con los Est
ados
Unidos y mucho ms con Europa. Sin embargo, suele exhibrselo como signo de
eficacia preventiva. Por otro lado, las agencias policiales desatienden la integ
ridad de
sus operadores, pero en caso de victimizacin se observa un estricto ritual funera
rio de
tipo guerrero56. Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados
y los
politizados (o sea, todos los que padecen las consecuencias de esta supuesta gue
rra)
son seleccionados en los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que
el
ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las pers
onas
de esos sectores dbiles57.
2. En dcadas pasadas se difundi otra perspectiva blica, conocida como de seguridad
nacional59,, que comparte con la visin blica comunicativa del poder punitivo
su carcter de ideologa de guerra permanente (enemigo disperso que da pequeos
golpes). Por ello, sera una guerra sucia, contrapuesta a un supuesto modelo de gu
erra
limpia, que estara dado por una idealizacin de la primera guerra mundial (19141918

),
curiosamente coincidente con el culto al herosmo guerrero de los autoritarismos
de entreguerras59. Dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estara oblig
ado
a respetar las leyes de la guerra. Esta argumentacin se utiliz para entrenar fuerz
as
54 No abundan los estudios sociolgicos de las fuerzas de seguridad. Puede consult
arse en Espaa,
Lpez Garrido, El aparato policial en Espaa; en latinoamrica. Gabaldn. El desempeo de
la polica
y los tribunales dentro del sistema de justicia penal, pp. 147-168.
55 Batista, Poltica criminal com derramamento de sungue; Martnez, M , p. 26 y ss.;
tambin EvansBerent. Drug Legalization; Ostendorf, en "Kriminalpolitik", Heft 2, 2001.
56 Cfr. IIDH, Muertes anunciadas, pp. 114 y 132.
57 Cfr. Chapman, op. cit., p. 255; estudios empricos en Baratta, Criminologa y dog
mtica penal,
pp. 34-35.
58 v. Comblin, Le pouvoir militaire; Equipo Seladoc, Iglesia y seguridad naciona
l.
59 Cfr. Mosse, L'immaginc dell'uomo, p. 205 y ss.

 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

terroristas que no siempre permanecieron aliadas a sus entrenadores60. Con este
argumento
se consider guerra lo que era delincuencia con motivacin poltica y, pese a ello,
tampoco se aplicaron los Convenios de Ginebra, sino que se mont el terrorismo de
estado que victimiz a todos los sectores progresistas de algunas sociedades, aunq
ue
nada tuviesen que ver con actos de violencia. La transferencia de esta lgica perv
ersa
a la guerra contra la criminalidad permite deducir que no sera necesario respetar
las
garantas penales y procesales por razones semejantes. De este modo, as como la
subversin habilitaba el terrorismo de estado, el delito habilitara el crimen de es
tado.
La subversin permita que el estado fuese terrorista; y el delito, que el estado se
a
criminal: en cualquier caso la imagen tica del estado sufre una formidable degrad
acin
y, por tanto, pierde toda legitimidad.
3. Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideologa de seguridad nacional
ha sido archivada, pero est siendo reemplazada por un discurso pblico de seguridad
ciudadana como ideologa (no como problema real, que es algo por completo diferent
e).
A esta transformacin ideolgica corresponde una transferencia de poder, de las
agencias militares a las policiales. Aunque formulada de modo inorgnico, dado el
peso
de la comunicacin social sobre las agencias polticas y la competitividad clientela
r de
las ltimas, esta difusa perspectiva preideolgica constituye la base de un discurso
vindicativo, que se erige como una de las ms graves amenazas al estado de derecho
contemporneo. La imagen blica del poder punitivo tiene por efecto: (a) incentivar
el
antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad; (b) impedir o dificu
ltar la
coalicin o el acuerdo en el interior de esos sectores; (c) aumentar la distancia
y la
incomunicacin entre las diversas clases sociales; (d) potenciar los miedos (espac
ios
paranoicos), las desconfianzas y los prejuicios; (e) devaluar las actitudes y di
scursos de
respeto por la vida y la dignidad humanas; (f) dificultar las tentativas de hall
ar caminos
alternativos de solucin de conflictos; (g) desacreditar los discursos limitadores
de la
violencia; (h) proyectar a los crticos del abuso del poder como aliados o emisari
os de
los delincuentes; (i) habilitar la misma violencia que respecto de aqullos.
4. En definitiva, esta imagen blica legitimante del ejercicio del poder punitivo,
por
va de la absolutizacin del valor seguridad, tiene el efecto de profundizar sin lmit
e
alguno lo que el poder punitivo provoca inexorablemente, que es el debilitamient
o de

los vnculos sociales horizontales (solidaridad, simpata) y el reforzamiento de los

verticales (autoridad, disciplina). El modelo de organizacin social comunitaria p
ierde
terreno frente al de organizacin corporativa 6I. Las personas se hallan ms indefen
sas
frente al estado, en razn de la reduccin de los vnculos sociales y de la desaparicin
progresiva de otros loci de poder en la sociedad. La sociedad misma -entendida
como conjunto de interacciones- se reduce y resulta fcil presa de la nica relacin
fuerte, que es la vertical y autoritaria. La imagen que se proyecta verticalment
e tiende
a ser nica, porque la reduccin de los vnculos horizontales impide su confrontacin
con vivencias ajenas. El modelo de estado que corresponde a una organizacin socia
l
corporativa es el del estado de polica.
3. Los sistemas penales y el poder de los juristas
I. Sistema penal
1. Por sistemapenalse entiende el conjunto de
cin
(primaria y secundaria) o que convergen en la
Acerca de las contradicciones en la formacin
fueron antiguos
aliados, ms o menos santos. Hagan, Polilical

agencias que operan la criminaliza

produccin de sta. En este entendi60
y entrenamiento de terroristas, que
Crime.

61 Sobre la "comunidad", Tonnies, Principios de Sociologa; tambin Comunidad y soci

edad.

I. Sistema penal
miento, cabe hablar de sistema en el elemental sentido de conjunto de entes, de
sus
relaciones recprocas y de sus relaciones con el exterior (o ambiente), y nunca co
mo
smil biolgico, de rganos del mismo tejido que realizan una funcin, puesto que estas
agencias no operan de modo coordinado sino por compartimentos estancos, o sea, c
ada
una conforme a su propio poder, con sus propios intereses sectoriales y controle
s de
calidad respectivos. El resultado de su funcionamiento conjunto no pasa de ser u
na
referencia discursiva a la hora de develar sus reales funciones (se distancian l
as funciones
manifiestas o proclamadas de las latentes 62) cuando, en realidad, las motivacio
nes
de los operadores de cada agencia son propias y contradictorias frente a las de
los
pertenecientes a las otras, e incluso entre las de quienes forman parte de otros
estamentos
de la misma agencia. Las interpretaciones del sistema penal que, por insuficient
e base
emprica, pierden de vista la compartimentalizacin y la diferencia entre funciones
manifiestas y latentes en lo institucional, si son conservadoras o tradicionales
, corren
el riesgo de desviar sus conclusiones por confundir niveles discursivos con dato
s de la
realidad, pero tambin de acabar en versiones conspirativas, si son crticas. Respec
to
de las ltimas, es necesario advertir que del resultado final de la criminalizacin
primaria y secundaria y del poder configurador y subterrneo que les es inherente,
no
es posible deducir que exista una convergencia intencional consciente para produ
cirlo,
ni un poder central que lo opere para manipularlo.
2. En el anlisis de todo sistema penal deben tomarse en cuenta las siguientes
agencias: (a) las polticas (parlamentos, legislaturas, ministerios, poderes ejecu
tivos,
partidos polticos); (b) las judiciales (incluyendo a los jueces, ministerio pblico
,
auxiliares, abogados, organizaciones profesionales); (c) las policiales (abarcan
do la
polica de seguridad, judicial o de investigacin, aduanera, fiscal, de investigacin
privada, de informes privados, de inteligencia de estado y, en general, toda age
ncia
pblica o privada que cumpla funciones de vigilancia); (d) las penitenciarias (per
sonal
de prisiones y de ejecucin o vigilancia punitiva en libertad); (e) las de comunic
acin
social (radiotelefona, televisin, prensa); (f) las de reproduccin ideolgica (univers
idades,
academias, institutos de investigacin jurdica y criminolgica); (g) las internaciona
les
(organismos especializados de la ONU, la OEA, etc.); (h) las transnacionales
(cooperaciones de pases centrales, fundaciones, entes para becas y subsidios).
3. Estas agencias se rigen por relaciones de competencia entre s y dentro de sus
propias estructuras. La competencia es ms acentuada y abierta en algunas de ellas
,

como las de comunicacin social (por el mercado de audiencia, por el poder poltico
de los formadores, por anunciantes, etc.) y las polticas (competencia entre poder
es,
ministros, partidos, bloques, candidatos, aspirantes a cargos partidarios y lide
ratos,
etc.)63. Semejante grado de competencia abre la puerta para la apelacin a discurs
os
clientelistas, aunque se sepa que son falsos: el ms comn es el reclamo de represin
para resolver problemas sociales y el temor a enfrentar cualquier discurso repre
sivo con
efectos proselitistas. Al amparo de este afn competitivo, toma cuerpo un discurso
simplista que se reitera y cuya difusin es favorecida por la comunicacin; el mensa
je
comunicativo se asemeja al publicitario, en cuanto a su brevedad, simplicidad,
emocionalidad, impacto sobre la atencin, etc. Se reduce el espacio reflexivo y, p
or
ende, los discursos que lo requieren se desacreditan.
4. De este modo la reiteracin refuerza la falsa imagen del sistema penal y del po
der
punitivo como medio pretendidamente eficaz para resolver los ms complejos problem
as
sociales, que la urgencia de respuestas efectistas impide analizar con seriedad.
Esta
"- Acerca de las funciones manifiestas y latentes, Merton, op. cit.; Horton-Hunt
, op. cit., p. 578.
"-' v. por lodos. Debray. El Estado seductor.

 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

competitividad discursiva simplista se extiende a las agencias judiciales64, cuy
os
operadores tambin deben enfrentar la competencia dentro de stas y sufrir presiones
verticales (de los cuerpos colegiados del mismo poder) y horizontales (de las ot
ras
agencias)65. Cuanto ms dependiente de las agencias polticas es la estructura de la
judicial, mayores son estas presiones y menor su potencial crtico: el reclutamien
to de
operadores tiende a excluir a potenciales crticos; y el verticalismo, a controlar
a quien
pudiera haber disimulado su capacidad de observacin de la realidad. El producto f
inal
de esta competitividad suele resultar en leyes penales absurdas, pugnas por proy
ectos
ms represivos, sentencias ejemplarizantes y una opinin pblica confundida y sin
informacin responsable.
5. Las agencias de reproduccin ideolgica (especialmente las universitarias) no
son ajenas a la competencia interna y tampoco a los efectos de la combinacin seala
da
66. Corren riesgo de perder peso poltico en la medida en que deslegitimen el pode
r
punitivo; los operadores que contraran el discurso dominante pierden puntos en la
pugna por asesorar a los operadores polticos o para escalar en las agencias judic
iales,
y corren el riesgo de verse superados por sus opositores en los concursos a ctedr
as, de
perder financiacin para investigaciones, etc. Como resultado de ello seleccionan
a sus
propios operadores en forma preferente entre los que comparten el discurso, lo r
acionalizan
o lo matizan, pero evitan a quienes lo rechazan. Las agencias internacionales,
por su parte, deben respetar los discursos oficiales para no generar conflictos
y obtener
los recursos para sus organismos, como tambin proponer programas compatibles con
las buenas relaciones y con los intereses de sus financiadores. Las agencias
transnacionales o cooperaciones, deben evitar todo roce con los gobiernos con lo
s que
cooperan; los programas deben hacer buena publicidad al pas cooperador y ser pres
entados
como xitos ante los opositores de sus respectivos gobiernos. Cabe agregar que
el creciente inters de algunos gobiernos centrales en reprimir actividades realiz
adas
fuera de su territorio tiende a propagar instituciones punitivas en pases perifric
os, lo
que hace en forma de cooperacin directa o a travs de organismos multilaterales que
financia.
6. Las agencias penitenciarias son las receptoras del proceso selectivo de la
criminalizacin secundaria. Se encuentran amenazadas por todas las dems agencias
y deben sobrevivir enfrentando el riesgo de motines, desrdenes y fugas, que las p
recipitan
a la comunicacin y las colocan en situacin vulnerable frente a las polticas.
Su posicin es particularmente frgil. No es raro que acaben privilegiando slo la

seguridad (entendida como el conjunto de esfuerzos dirigidos a evitar esos probl

emas)
y postergando el resto. Carecen de toda capacidad de resistencia al discurso dom
inante;
cualquiera de sus operadores que lo ensayase sera inmediatamente acallado, al amp
aro
de organizaciones que suelen ser rgidamente verticalizadas. Los operadores poltico
s
les condicionan su accionar, mediante alta inversin edilicia sobre programas impo
rtados,
que quedan marginados de su mbito gestivo y evaluador. El mayor nmero de
prisiones provoca mayor superpoblacin y les reproduce sus dificultades y riesgos.
7. Las agencias policiales slo se expresan a travs de sus cpulas; la voz del resto
de sus integrantes es cuidadosamente evitada. Su estructura jerarquizada y milit
arizada
impide que sus operadores puedan desarrollar y manifestar criterios independient
es de
la reproduccin de los discursos cupulares, rgidamente funcionales ante la alta vul
nerabilidad
de la agencia al poder poltico. Si el proceso de contradiccin se agudiza y las
64 Sobre ellas, Zaffaroni, Estructuras judiciales; Guarnieri, Magistratura e polt
ica in Italia;
Guarnieri-Pederzoli, Los jueces y la poltica; Paciotti, Sui magistrati.
65 Cfr. Picardi, L'indipendenza del giudice.
** Acerca de ello, es clsico el trabajo de Weber, El poltico y el cientfico; v. tam
bin Horkheimer,
Teora crtica, p. 19 y ss.; Bourdieu, Intelectuales, poltica y poder, p. 75 y ss.

II. El poder de ios juristas y el derecho penal

cpulas perciben alguna amenaza para su poder, suelen echar mano de la proyeccin
blica real, mediante ejecuciones sin proceso mostradas pblicamente como signos de
eficacia preventiva67.
8. El discurso dominante se refuerza en las llamadas campaas de ley y orden (law
and order, Gesetz und Ordnung), que divulgan un doble mensaje: (a) reclaman mayo
r
represin; (b) para ello afirman que no se reprime. El discurso dominante est tan
introyectado entre los clientes de esas campaas como entre quienes cometen los
ilcitos, de modo que la propia campaa de ley y orden tiene efecto reproductor a gu
isa
de incitacin pblica al delito68.
9. Todo lo sealado no pasa de ser una simplificacin ejemplificativa de la formidab
le
complejidad de las contradicciones de cualquier sistema penal y de las relacione
s
que pretende ordenar. A esto deben agregarse otros elementos que son imponderabl
es:
el marco poltico y econmico concreto en cada uno de sus momentos; el cansancio
pblico provocado por el exceso de informacin no procesada; la propaganda desleal
(presentacin de supuestos expertos); la reiteracin de falsedades que adquieren sta
tus
dogmtico; la manipulacin de los miedos y la induccin del pnico, etctera.
II. El poder de los juristas y el derecho penal
1. El poder no es algo que se tiene, sino algo que se ejerce, y puede ejercrselo
de
dos modos, o mejor, tiene dos manifestaciones: la discursiva (o de legitimacin) y
la
directa. Los juristas (penalistas) ejercen tradicionalmente -desde las agencias
de reproduccin
ideolgica- el poder discursivo de legitimacin del mbito punitivo, pero muy
escaso poder directo, que est a cargo de otras agencias. Su propio poder discursi
vo
se erosiona con el discurso de las agencias polticas y de comunicacin, paralelo y
condicionante del elaborado por los juristas en sus agencias de reproduccin ideolg
ica
(universidades, institutos, etc.). El poder directo de los juristas dentro del s
istema
penal se limita a los pocos casos que seleccionan las agencias ejecutivas, inici
ando
el proceso de criminalizacin secundaria, y se restringe a la decisin de interrumpi
r
o habilitar la continuacin de ese ejercicio. Para cumplir la funcin de ejercicio d
irecto
de poder se desarrolla una teora jurdica (saber o ciencia del derecho penal, o der
echo
penal, a secas), elaborado sobre el material bsico, que est compuesto por el conju
nto
de actos polticos de criminalizacin primaria o de decisiones programticas punitivas
de las agencias polticas, completado por los actos polticos de igual o mayor jerar
qua
(constitucionales, internacionales, etc.). El derecho penal es, pues, un discurs
o que
est destinado a orientar las decisiones jurdicas que forman parte del proceso de
criminalizacin secundaria, dentro del cual constituye un poder muy limitado, en
comparacin con el de las restantes agencias del sistema penal.
2. El derecho penal tambin es una programacin: proyecta un ejercicio de poder (el

de los juristas)69. Este poder no puede proyectarse omitiendo una suerte de estr
ategias
y tcticas, o sea, tomando en cuenta sus lmites y posibilidades, lo que implica inc
orporar
datos de la realidad, sin los cuales cualquier programacin sera absurda e ira a dar
en resultados reales impensados. El saber penal se elabora con mtodo dogmtico: se
construye racionalmente, partiendo del material legal, para proporcionar a los j
ueces
criterios no contradictorios y previsibles de decisin de los casos concretos. Est
a metodologa
se fue desviando, hasta perder de vista que un saber tan aplicado al poder, por
*" IIDH. Muertes anunciadas.
66 Anlisis sobre las campaas de "ley y orden" en Garland, The culture of control;
Lea-Young, Qu
hacer con la ley y el orden?; Pegoraro, en "Delito y sociedad", n 15-16, 2001, p.
141 y ss.
69 No en vano la teora crtica del derecho le asign gran importancia a esclarecer el
papel del operador
jurdico. Cfr. Novoa Monreal, Elementos para una crtica, p. 64; tambin, Kahn. El anli
sis cultural
del derecho, p. 171 y ss.

 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

mucho que se refiera -como todo programa- al deber ser, debe incorporar ciertos
datos
del ser, que son indispensables para su objetivo. Esta omisin de informacin indisp
ensable
no slo se produjo sino que se teoriz, hasta pretender construir un saber del deber
ser separado de todo dato del ser, y se consider un mrito de ste su siempre crecien
te
pureza frente al riesgo de contaminacin con el mundo real70. Semejante pretensin
no pas nunca de ser una ilusin u objetivo inalcanzable, porque el deber ser (progr
ama)
siempre se refiere a algo (ser o ente) y no puede explicarse en trminos racionale
s,
sin incorporar los datos acerca de ese algo que pretende modificar o regular. No
le resta
otra alternativa que elegir entre reconocer el ente al que se refiere o inventar
lo (crearlo).
El resultado fue que, cada vez que se invocaba un dato de la realidad para recha
zar otro
inventado, se objetaba que esa apelacin era espuria, con lo cual el saber jurdicopenal
se erigi en juez de la creacin y en creador del mundo. Por supuesto que un saber
aplicado al poder sobre esta base, dirigido a operadores sin tener en cuenta la
clase de
poder de los mismos ni sus lmites y posibilidades, no poda ser muy prctico, al meno
s
en cuanto a reforzar el poder de su respectiva agencia. Dejando fuera de su mbito
cualquier consideracin acerca de la selectividad ineludible de toda criminalizacin
secundaria, asumi como presupuesto que el derecho penal debe elaborarse tericament
e,
como si sta se realizara invariable y naturalmente en la forma programada por
la criminalizacin primaria. A partir de este dato falso se construy una elaboracin
endeble, al servicio de la seleccin, en lugar de hacerlo en contra de ella, para
disminuir
sus niveles. Un saber penal que pretende programar el poder de los jueces, sin i
ncorporar
los datos que le permitan disponer de un conocimiento cierto acerca de este pode
r
ni de una meta u objetivo poltico del mismo, tiende a derivar en un ente sin sent
ido
(nicht ntzig).
3. Suele decirse que poltica es la ciencia o el arte del gobierno, y uno de los p
oderes
de todo gobierno republicano es el judicial. Nadie puede gobernar sin tener en c
uenta
de qu poder dispone para programar su ejercicio en forma racional. Sera ridiculiza
do
el legislador que sancionase una ley prohibiendo toda tasa de inters superior a c
ierto
porcentaje o que se proclamase omnipotente frente a la naturaleza, pero el discu
rso
dominante no ridiculiza de igual modo al juez que impone un ao ms de pena porque
es necesario contener el avance de la criminalidad ni al legislador que limita l

a excarcelacin
de ladrones para contener la criminalidad sexual, porque el derecho penal no
ha incorporado a su horizonte los lmites fcticos y sociales del poder punitivo, co
mo
tampoco sus modalidades estructurales de ejercicio selectivo.
III. El derecho penal y los datos sociales
1. Es imposible una teora jurdica destinada a ser aplicada por los operadores
judiciales en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones
reales entre
las personas. No se trata de una empresa posible aunque objetable, sino de un
emprendimiento tan imposible como hacer medicina sin incorporar los datos fisiolg
icos;
de hecho, se intent hacerla sin investigar la fisiologa, pero lo que se hizo fue
una medicina en base a una fisiologa falsa, que no es lo mismo que hacerla sin el
la.
Del mismo modo, cuando se pretende construir el derecho penal sin tener en cuent
a el
comportamiento real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder,
etc.,
como ello es imposible, el resultado no es un derecho penal privado de datos soc
iales,
sino construido sobre datos sociales falsos. El penalismo termina creando una so
ciologa
falsa, con una realidad social ajena incluso a la experiencia cotidiana, una soc
iedad
que funciona y personas que se comportan como no lo hacen ni podran hacerlo,
para acabar creando discursivamente un poder que no ejerce ni podra ejercer.
70 Sobre esta metodologa neokanana, cfr. Infra 23.

III. El derecho penal y los datos sociales

2. El fantasma del reduccionismo sociolgico del derecho penal debe descartarse:
el derecho penal, construido con mtodo dogmtico, no puede nunca reducirse a sociol
oga.
Pero no por eso est autorizado a desconocer los datos que le proporcionan las
otras ciencias sociales, y menos aun a inventar datos falsos como presupuesto de
toda
su construccin terica. Tampoco el derecho penal es botnica, zoologa ni fsica, pero
sera ridculo que inventase falsos datos provenientes de estas disciplinas cada vez
que
le pluguiera. Lo que se ha estado haciendo en la dogmtica tradicional, so pretext
o de
preservacin de su pureza jurdica y de rechazo del riesgo de reduccionismo, ha sido
mera invencin de datos sociales, cuyo valor de verdad cientfica es falso. Lo curio
so
es que a estos datos cientficamente falsos no los ha considerado sociologa sino
derecho penal.
3. Con ello ha consagrado una subordinacin total del poder judicial al poder polti
co partidista:
desde una tesis abiertamente idealista y por un autor identificado con la ideolo
ga de la seguridad
nacional, se ha sostenido que el dato social slo puede tenerse en cuenta por el t
erico (y, por ende,
por el juez) slo en la medida en que el legislador lo haya incorporado, considera
ndo toda otra
incorporacin como ideologizacin poltica del saber penal71, lo que, con toda coheren
cia, lleva a
concluir que es pseudocientfica cualquier crtica a las instituciones totales12. Ms
recientemente
-y en otro contexto ideolgico- se ha observado que la incorporacin de los datos so
ciales al derecho
penal requiere un momento valorativo73, lo que es discutible, pero aun admitindol
o, debe reconocerse
que su exclusin tambin lo requiere. Es inevitable que la construccin jurdica importe
un
ordenamiento de ideas en un marco general de concepcin del mundo, es decir, una i
deologa en
sentido positivo74: "Las penas ms graves disminuyen el nmero de delitos"; "Penando
a los ladrones
se tutela la propiedad"; "Los locos son peligrosos"; "El reincidente es ms peligr
osoque el primario";
"La pena disuade"; "La ejecucin penal resocializa"; "Todos son iguales ante la le
y"; "El nico que
establece penas es el legislador"; "La intervencin punitiva tiene efecto preventi
vo"; "La prisin
preventiva no es una pena"; "Si se tipifica una conducta disminuye su frecuencia
"; "El consumidor
de txicos prohibidos se convierte en delincuente"; "Todo consumidor de txicos es u
n traficante en
potencia"; "La pena estabiliza el derecho". Todas estas proposiciones acerca de
la realidad del comportamiento
humano no estn sometidas a verificacin, pero se las suele dar por verdaderas en el
derecho penal, sin ese requisito elemental de relativa certeza cientfica, no como
mero complemento
perifrico del discurso sino como fundamento mismo de ste. Se trata de proposicione
s que pueden
ser verdaderas o falsas (eso no importa de momento), pero cuyo valor de verdad c

orresponde que sea

establecido por la ciencia social por los mtodos que le son propios. Lo curioso e
s que quienes las
postulan, mientras no se cuestione el valor de verdad de cualquiera de ellas, no
las consideran
proposiciones sociolgicas, pero en cuanto se pretende cuestionarlas, rechazanel a
rgumento aduciendo
que se trata de una indebida intromisin de una ciencia del serva el campo de una
ciencia del deber
ser. Esta es la mejor demostracin del error metodolgico que consiste en inventar d
atos sociales
falsos como propios del saberjurdico y rechazarlos datos sociales verdaderos, arg
umentando que son
sociolgicos, recurso que lleva, en definitiva, a subordinara! juez a cualquier ar
bitraria invencin del
mundo que haga un legislador ilusionado o alucinado. Es natural que esto fuese d
efendible en una
dogmtica jurdico-penal clasficatoria, para uso de un poder judicial que desconoca el
control de
constitucionalidad, como era el del imperio alemn, pero no puede admitirse en nin
gn estado moderno.
4. Por medio del descripto error metdico, se incorporan muchsimos datos falsos
acerca del comportamiento real de las personas, de las instituciones y del poder
, entre
los cuales dos son los ms importantes: (a) la supuesta natural realizacin de la
criminalizacin secundaria, y (b) partiendo de ella, la ilusin de su capacidad para
resolver los ms complejos problemas y conflictos sociales. La primera oculta el
mecanismo selectivo de filtracin y distorsiona todas las consecuencias que se pre
As. Bayardo Bengoa, Dogmtica jurdico-penal, p. 28.
~ dem. p. 52.
-' Silva Snchez, Aproximacin, p. 334.
" Cfr. Kennedy, desde la perspectiva de los critical legal sludies sostiene que
la ideologa forma parte
reacia! del discurso jurdico; sobre los usos y niveles de comprensin de la ideologa
, Ricoeur, Ideologa
jiiona.

 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

tende atribuir a la planificacin criminalizante primaria75. Una paralela mutilacin
de la ciencia social, mediante una criminologa concebida como investigacin de las
causas del delito, a partir slo de las personas criminalizadas, patologiza la exp
licacin
pretendidamente causal y confunde las causas de la criminalizacin con las del
comportamiento delictivo. El discurso jurdico-penal legitimante del poder punitiv
o
no pudo enfrentarse nunca con la realidad selectiva del poder punitivo, porque s
e
hubiese convertido en deslegitimante, al no poder compatibilizarlo con la iguald
ad
ante la ley como premisa del estado de derecho. Adems, la selectividad criminaliz
ante
pone de manifiesto el escaso poder de los juristas en el juego de agencias del s
istema
penal. Por ello, prefiri mantener la ficcin de que el poder punitivo lo detenta
primero el legislador (que sera el nico que puede prohibir y penar), luego ellos
-los juristas, que realizaran lo programado por el anterior- y, por ltimo, la poli
ca
y el cuerpo penitenciario, que cumplen las rdenes de los juristas. Las agencias
universitarias, de comunicacin, las transnacionales y las internacionales no apar
ecen
en este esquema.
5. La comprobacin de que el poder punitivo opera de modo exactamente inverso
al descripto por el discurso penal tradicional, es verificable con la mera obser
vacin
lega de la realidad social. Frente a estos conocimientos de comprobacin cotidiana
,
se prefiere argir que son fruto de distorsiones coyunturales del poder punitivo,
ocultando que se trata de caracteres estructurales, siendo coyuntural slo su grad
o.
Esta comprobacin lesiona seriamente el narcisismo terico del derecho penal y es
explicable que ste optase por ignorarlo con todo su arsenal metdico disponible. En
sntesis, hay dos razones fundamentales que obstaculizan la percepcin del poder rea
l
de criminalizacin en la teora penal: (a) la contradiccin insalvable con los princip
ios
del estado de derecho; y (b) la grave lesin al narcisismo terico, que se vera
obligado a descender, desde una virtual omnipotencia imaginada por el discurso
dominante, a una realidad de poder bastante limitado. Partiendo de la falsa perc
epcin
de la criminalizacin como un proceso natural, se sustenta la ilusin de solucin
de gravsimos problemas sociales, que en la realidad no resuelve sino que, por el
contrario, generalmente potencia, pues no hace ms que criminalizar algunos casos
aislados, producidos por las personas ms vulnerables al poder punitivo. Este no e
s
un efecto inofensivo del discurso, puesto que la ilusin de solucin neutraliza o
paraliza la bsqueda de soluciones reales o eficaces. Pero adems, esa ilusin abre
las puertas del fenmeno ms comn en el ejercicio del poder punitivo, que es la
produccin de emergencias. Puede asegurarse que la historia del poder punitivo es
la de las emergencias invocadas en su curso, que siempre son serios problemas
sociales. En ese sentido, se ha hablado correctamente de una emergencia perenne
o
continua 76, lo que es fcilmente verificable: el poder punitivo pretendi resolver

el
problema del mal csmico (brujera), de la hereja, de la prostitucin, del alcoholismo,
de la sfilis, del aborto, de la insurreccin, del anarquismo, del comunismo, de
la txicodependencia, de la destruccin ecolgica, de la economa subterrnea, de la
corrupcin, de la especulacin, de la amenaza nuclear, etc. Cada uno de esos conflic
tivos
problemas se disolvi (dej de ser un problema), se resolvi por otros
medios o no lo resolvi nadie, pero absolutamente ninguno de ellos fue resuelto po
r
el poder punitivo. Sin embargo, todos dieron lugar a discursos de emergencia, qu
e
hicieron nacer o resucitar las mismas instituciones represivas a las que en cada
ola
emergente se apela, y que no varan desde el siglo XII hasta el presente.
75 Los pri ncipios formales de igualdad y certeza no son suficientes para advert
ir la naturaleza selectiva
y reproductora de desigualdad del sistema penal (Cfr. Pavarini. en Cadoppi y otr
os, Introduzione, I, p.
308).
76 Sobre ello, Moccia, La perenne emergenza.

IV. Sistemas penales paralelos y subterrneos

IV. Sistemas penales paralelos y subterrneos
1. Los discursos tienen el efecto de centrar la atencin sobre ciertos fenmenos,
en tanto que su silencio condena a otros a la ignorancia o a la indiferencia. Es
o es lo
que sucede con la verdadera dimensin poltica del poder punitivo, que no radica en
el ejercicio represivo selectivo de ste sino en el configurador positivo de vigil
ancia,
cuyo potencial controlador es enorme, en comparacin con la escasa capacidad
operativa del primero. Del mismo modo, la atencin discursiva centrada en el siste
ma
penal formal del estado deja de lado una enorme parte del poder punitivo, que ej
ercen
otras agencias con funciones manifiestas muy diferentes, pero cuya funcin latente
de control social punitivo no es diferente de la penal desde la perspectiva de l
as
ciencias sociales. Se trata de una compleja red de poder punitivo ejercido por s
istemas
penales paralelos.
2. Los mdicos ejercen un poder de institucionalizacin manicomial que, cuando no
tiene un objetivo curativo inmediato, se aproxima bastante al de prisionizacin. A
lgo
parecido sucede con las autoridades asistenciales que deciden la institucionaliz
acin
de las personas mayores, has, familias toman decisiones institucionalizantes de
personas
mayores y de nios en establecimientos privados. Los tribunales para nios y
adolescentes, incluso fuera de las hiptesis delictivas, deciden su institucionali
zacin.
Las autoridades administrativas y las corporaciones imponen sanciones que implic
an
cesantas o inhabilidades, cuyos efectos suelen ser ms graves que el de una pena
(modificar o extinguir el proyecto de vida profesional de una persona, por ejemp
lo). Las
federaciones deportivas inhabilitan, incluso a perpetuidad, considerando falta s
ancionable
el recurso a un tribunal judicial, configurando un verdadero sistema penal al
margen de los estados y que compromete su soberana. La autoridad militar, cuando
incorporaba forzadamente a los ciudadanos a las fuerzas armadas por un tiempo qu
e
exceda el de su instruccin (el llamado servicio militar obligatorio), ejerca una ve
rsin
de la vieja pena de leva para vagos y malentretenidos.
3. Resulta llamativo que la teora jurdico-penal no haya destacado la analoga que
guardan estas formas de ejercicio del poder con el sistema penal formal, aunque
ello
sea efecto natural de la metodologa que insiste en mantener fuera de cualquier
planteo los datos de realidad que el legislador no incorpora (o de considerar qu
e su
incorporacin es un acto valorativo que slo puede realizar el legislador, nico
autorizado a ver el mundo). Cabe pensar que otra vez debe evaluarse el efecto de
l
narcisismo del discurso penal, que se lesiona severamente cuando se percata de qu
e
no est programando -como pretende- el ejercicio del poder punitivo y que, adems,
ni siquiera se refiere a la totalidad de ste, lo que destruye la proclamacin discu
rsiva

de su monopolio por parte del estado. Este impedimento tiene consecuencias grave
s,
pues implica la renuncia a disputar la incorporacin de esos mbitos de poder puniti
vo
a su discurso y, con ello, a ejercer cualquier poder limitador respecto de ste. L
a
preservacin del discurso tradicional tiene, por tanto, el efecto de reducir el mbi
to
del conocimiento y la aspiracin de ejercicio del poder. Ms aun: es usual que el
discurso penal legitime esos sistemas penales paralelos como ajenos al derecho p
enal
(elementos negativos del discurso), con lo cual resulta ser el nico discurso de
programacin de ejercicio de un poder que tiene como estrategia reducirlo, es deci
r,
exactamente lo contrario de lo que persiguen los discursos de poder partidistas
y todas
las corporaciones existentes.
4. Todas las agencias ejecutivas ejercen poder punitivo al margen de cualquier
legalidad o con marcos legales muy cuestionables, pero siempre fuera del poder j
urdico.
Esto provoca que el poder punitivo se comporte fomentando empresas ilcitas, lo
que es una paradoja en el mbito del saber jurdico, pero no lo es para las ciencias

 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

polticas ni sociales, donde es claro que cualquier agencia con poder discrecional
termina abusando del mismo. Este abuso configura el sistema penal subterrneo71 qu
e
institucionaliza la pena de muerte (ejecuciones sin proceso), desapariciones, to
rturas,
secuestros, robos, botines, trfico de txicos, armas y personas, explotacin del jueg
o,
de la prostitucin, etc. La magnitud y modalidades del sistema penal subterrneo
depende de las caractersticas de cada sociedad y de cada sistema penal, de la for
taleza
de las agencias judiciales, del equilibrio de poder entre sus agencias, de los c
ontroles
efectivos entre los poderes, etc. Pero en ningn caso esto significa que se reduzc
a a los
pases latinoamericanos o perifricos del poder mundial, sino que se reconoce su
existencia en todos los sistemas penales, aunque en medida a veces muy diferente
. Los
campos de concentracin, los grupos paraoficiales (Ku Klux Klan y parapoliciales),
las
expulsiones fcticas de extranjeros, las extradiciones mediante secuestros, los gr
upos
especiales de inteligencia operando fuera de la ley (tristemente conocidos casos
ingleses,
espaoles e italianos), etc., muestran la universalidad y estructuralidad del fenme
no.
En la medida en que el discurso jurdico legitima el poder punitivo discrecional
y, por ende, renuncia a realizar cualquier esfuerzo por limitarlo, est ampliando
el
espacio para el ejercicio del poder punitivo por los sistemas penales subterrneos
.
V. La construccin del discurso jurdico-penal y su poder
1. El saber jurdico-penal (derecho penal), partiendo de datos falsos sobre hechos
sociales -pero rechazando cualquier correccin de stos por parte de las ciencias
sociales- acepta la naturalidad de la criminalizacin secundaria. Por otra parte,
basado
en la experiencia obtenida en algunos conflictos, generaliza la asignacin de una
funcin social positiva y racional de la pena, sin someter a verificacin esa extens
in.
Asienta sobre esta generalizacin infundada toda su elaboracin terica, de modo que,
si est bien construida, guarde coherencia con la funcin positiva pretendidamente
invariable del poder punitivo y permita deducir de ella las pautas para decidir
en los
casos concretos, de manera que cada decisin sea una consecuencia reconducible a l
a
premisa funcional que sirve de viga maestra a todo el edificio terico. El derecho
penal
se erige de este modo en un discurso que racionaliza (legitima) el ejercicio del
poder
punitivo, pues conforme a la sociedad por l inventada, ste alcanza a todos por igu
al
y es ejercido por los jueces, por mandato de los legisladores (que representan a
l pueblo)
y que se valen de la coaccin directa de las agencias ejecutivas, que slo se mueven
por

sus instrucciones; adems, no tiene en cuenta el poder de vigilancia positivo, o s

ea, el
ms importante aspecto del poder punitivo. Conforme a esta creacin arbitraria del
mundo, el discurso jurdico-penal no incorpora como dato la limitacin del poder
jurdico de los operadores a los que se dirige para proponerles un programa de eje
rcicio
del mismo. Por el contrario, conforme al mundo por l creado, ensaya la planificac
in
de todo el ejercicio del poder punitivo, como si ste se adecuase a las pautas de
los
tericos. Como resultado de que esta construccin no respeta la realidad del poder,
el
discurso que la enuncia se erige en legitimante de un poder que no es jurdico sin
o
policial, poltico, comunicacional, paralelo y tambin subterrneo (ilcito).
2. El efecto ms paradjico de esta racionalizacin es que, al legitimar todo el
poder punitivo, el derecho penal contribuye a la reduccin progresiva de su propio
poder jurdico, o sea, del poder de las agencias judiciales. Todos los discursos q
ue
legitiman poder tratan de ampliar el ejercicio de ste por parte de las corporacio
nes,
segmentos o sectores que los elaboran. En el caso del derecho penal, sucede lo i
nverso:
legitima el poder ajeno y reduce el de los juristas. No slo es paradjico en este s
entido
sino que produce una indefensin grave del propio segmento jurdico del sistema pena
l,_.
77 Cfr. Aniyar de Castro, Derechos humanos, modelo integral de ciencia penal y s
istema penal
subterrneo, p. 301 y ss.

V. La construccin del discurso jurdico-penal y su poder

pues lo deja con un discurso reductor del poder jurdico, frente a agencias que ti
enen
alta vocacin de poder y formidable entrenamiento para competir por ste.
3. Los discursos jurdico-penales dominantes racionalizan el poder de las restante
s
agencias de criminalizacin, valindose de elementos de tres clases: (a) legitimante
s;
(b) pautadores; y (c) negativos. Los elementos discursivos propiamente legitiman
tes,
o de racionalizacin de la criminalizacin, conocidos como teoras de la pena, porque
proceden a la generalizacin de alguna funcin positiva a partir de casos particular
es
(la eficacia comprobada del poder punitivo en algn conflicto la extienden prcticam
ente
a toda la conflictividad social, sin ninguna prueba emprica), condicionan el
resto del discurso. Por eso, de cada una de esas teoras puede deducirse una conce
pcin
o teora del delito y de la cuantificacin (o individualizacin) de la pena. Estos ele
mentos
legitimantes condicionan servilmente los elementos pautadores (teora del delito
y de la cuantificacin punitiva), pero no agotan en ellos su funcin, porque existe
una
tercera categora de elementos discursivos, tambin condicionada por los primeros: s
on
los elementos negativos del discurso jurdico-penal. Los elementos negativos son l
os
que sirven para establecer lo que queda fuera del discurso jurdico-penal y, por e
nde,
del poder de las agencias jurdicas. Validos de la misma creacin arbitraria del mun
do,
estos componentes son los que explican que no es jurdicamente poder punitivo lo q
ue
en la realidad es poder punitivo, que hay penas que no son penas y, como no lo s
on,
queda legitimada la exclusin de la mayor parte del poder punitivo del ejercicio d
e
poder de las agencias jurdicas.
4. El discurso del derecho penal se forma en los mbitos que, dentro del sistema
penal, cumplen la funcin de reproduccin ideolgica (universidades) y se transfiere
-con cierto retraso- a las agencias judiciales, aunque a veces stas toman la inic
iativa
y luego las primeras les proporcionan mayor organicidad discursiva. La paradoja
que
implica construir un discurso que legitima un enorme poder ajeno y reduce el pro
pio,
se explica porque los segmentos jurdicos han privilegiado el ejercicio de su pode
r a
travs del discurso, en detrimento del ejercicio directo del mismo. El poder del d
iscurso
-en este caso del derecho penal- es mucho ms importante de lo que usualmente se
reconoca: todo poder genera un discurso y tambin -lo que es fundamental- condicion
a
a las personas para que slo conozcan a travs de ese discurso, y siempre conforme
al mismo. De all que el derecho penal haya creado su mundo, pretenda conocer la
operatividad criminalizante conforme a ste y quiera cerrar el discurso a todo dat
o
social, cuando no pueda introducirlo sin perjuicio de ste. Con ello, ejerce el po

der que
le confiere proporcionar el discurso que legitima todo el poder directo de las r
estantes
agencias del sistema penal.
5. Qu necesitan hoy los que suben al poder, aparte de una buena tropa, aguardiente
y salchichn? Necesitan el texto. Esta afirmacin de Andr Glucksmann es
exacta: sin discurso, el poder se desintegra. Y el discurso jurdico-penal ha sost
enido
todo ese poder criminalizante proveyendo discurso legitimante al poder de las re
stantes
agencias. Pero para ello ha debido: (a) consentir y racionalizar la reduccin del
ejercicio
de poder directo de las propias agencias jurdicas; (b) crear datos sociales falso
s e
ignorar algunos elementales, proporcionados por las ciencias sociales; y (c) ent
rar en
colisin con los principios del estado de derecho, tanto constitucionales como int
ernacionales.
6. Para la construccin de su discurso se vali de falsas generalizaciones, en dos
sentidos: (a) la criminalizacin primaria abarca conflictos que socialmente nada
tienen en comn, salvo estar todos en leyes penales. La eficacia de la pena en algn
sentido y slo respecto de alguno de ellos, la extiende a todos los restantes, dan
do por
probado -sin verificacin alguna- que si es eficaz en un conflicto debe serlo en

 3. Los sistemas penales y el poder de ios juristas

todos78; b) sobre esta base se construye su teora, girando preferentemente sobre
un
conflicto tipo en torno del cual prefiere teorizar: por tradicin es el homicidio,
empleado en casi todas las ejemplificaciones. Es posible que muchas de las obser
vaciones
corrientes tengan asidero cuando se piensa en el homicidio, pero no sucedera
lo mismo si el derecho penal se construyese a partir de otro conflicto tipo, com
o puede
ser el hurto.
7. De este modo, el derecho penal prefiri ejercer poder a travs del discurso mismo
,
en lugar de ejercerlo mediante decisiones adecuadas a la realidad por parte de l
as
agencias jurdicas, sacrificando su pautacin racional a la conservacin del poder
discursivo. Esto ha ido profundizando la brecha que separa al derecho penal de l
as
ciencias sociales, del discurso jushumanista y del constitucional de derecho. Es
sabido
que cuanto ms irracional es un ejercicio de poder, menor es el nivel de elaboracin
y
abstraccin de su discurso legitimante, de modo que las contradicciones crecientes
de
las sociedades contemporneas ni siquiera resisten el discurso penal dominante, po
r
lo cual se debilita su poder como discurso, debiendo competir con el ms irraciona
l
y simplista de la perspectiva blica, proyectado por los medios masivos y recogido
por
las agencias polticas. La tctica de poder empleada hasta el presente est comenzando
a fracasar, pues las circunstancias imponen al derecho penal la opcin entre incor
porar
el discurso meditico blico, o bien enfrentarlo. En el primer caso, se degradara has
ta
terminar disuelto en lo meditico; en el segundo, debera cambiar su tctica y recompo
nerse
como discurso jurdico (como pautador y reforzador del poder directo de sus
agencias).
VI. Opciones constructivas bsicas
1. La operatividad concreta del sistema penal, dentro de cuyo marco de poder ope
ra
el discurso jurdico-penal, es un dato que obliga a cualquier intento de construcc
in
terica a realizar una opcin previa a la misma, decidiendo si lo incorporar o lo
excluir de ella. Los resultados, en uno u otro caso, sern completamente dispares e
n
sistemtica y consecuencias, pues la decisin determina el objeto mismo del discurso
y, por ello, toda su estructura. Se trata de una polarizacin decisoria que abarca
varios
niveles que no es posible agotar aqu, pero cuyos principales puntos es menester p
recisar
como base terica fundante.
2. Es indispensable decidir." (a) si se contina con las generalizaciones no verif
icadas,

se opta por una proposicin directamente no verificable o se proclama cualquiera

de las funciones de la pena como verdad demostrada (teoras absolutas, preventivas
especiales o generales, positivas o negativas); (b) o si, por el contrario, se r
econoce que,
en la gran mayora de los casos, la pena no puede cumplir ninguna de las funciones
manifiestas que se le asignan, y que sus funciones latentes no son conocidas en
su
totalidad, plegndose a una teora agnstica de la pena y del poder punitivo.
3. Es inevitable elegir entre (a) la seleccin de los datos sociales que no afecte
n la
legitimidad del poder punitivo y excluir el resto, afirmar comojurdicos datos soc
iales
falsos, negar la selectividad criminalizante, o asumirla y considerarla positiva
; o (b)
reconocerla selectividad, la incapacidad para resolverlos conflictos, el efecto
deteriorante
sobre las vctimas, los criminalizados y los policizados, como tambin la enorme
dimensin del poder punitivo subterrneo, paralelo y. sobre todo, del confgurador
positivo o de vigilancia.
4. No es posible sustraerse a la opcin entre (a) construir una teora del derecho p
enal
7!i De all la enorme disparidad de opiniones sobre la efectividad en el derecho p
enal. Sobre ello,
Paliero, en RIDPP, 1990, p. 431.

VI. Opciones constructivas bsicas

que paute las decisiones de las agencias jurdicas, conforme a un fin arbitrariame
nte
asignado a la pena y a todo el poder del sistema penal, en base a una causalidad
social
falsa o a la verdadera asumida como positiva; o (b) construirla para pautar slo e
l poder
de las agencias jurdicas del sistema penal, conforme a las reglas de reduccin y mni
mo
de violencia y en base a datos sociales verdaderos.
5. Es ineludible la opcin entre (a) legitimar discursivamente la criminalizacin y
el ejercicio del poder punitivo por parte de todas las agencias del sistema pena
l; o (b)
limitar la legitimacin al poder de reduccin de sus agencias jurdicas (legitimar el
acotamiento de la criminalizacin). Esta eleccin implica haber decidido si (a) en
homenaje a la criminalizacin, se legitima la reduccin del poder de las agencias
jurdicas o si (b) en homenaje a la limitacin de la criminalizacin, se legitima el
aumento del poder de stas.
6. El discurso terico debe ser estructurado de modo completamente diferente, de
conformidad con el objeto que se haya escogido para su contenido, segn que se lo
construya (a) para ejercer el poder discursivo mismo, ofreciendo a las restantes
agencias
de criminalizacin una legitimacin de esa naturaleza (y coaccionndolas mediante
la amenaza implcita de retirrsela) o (b) para ejercer el poder directo dentro del
sistema penal, tratando de aumentar el poder controlador y reductor de violencia
de las
agencias jurdicas. La primera opcin significar insistir en una forma tradicional de
poder que se est desgastando aceleradamente en competencia con el discurso poltico
y meditico, siempre ms proselitista por su rusticidad y emotividad vindicativa efe
ctista.
La segunda importa decidirse por un poder efectivo y directo, que ser necesario
disputar sin ambages.
7. Son varias las razones que parecen imponerse para decidirse por las segundas
opciones en todos los niveles sealados, y son de naturaleza: a) tica (general y
particular): b) cientfica: c) poltica (jurdica y general); y d) de supervivencia o
pragmticas. Pretender conservar un poder ejercido mediante un discurso falso, cua
ndo
se sabe que ste legtima -y sostiene- un poder diferente y que ejercen otros, que
cuesta vidas humanas, que deteriora a gran nmero de personas (tanto a las que lo
sufren como a quienes lo ejercen) y que es una constante amenaza a los espacios
sociales
de autorrealizacin, es a todas luces contraro a la tica. La observacin de que, pese
a estos efectos, su ejercicio es normalizador y productor de consenso, con lo cu
al lo
negativo se volvera positivo, en razn de su funcionalidad para el sistema, implica
colocar el inters en producir normalidad a costa de falsedades por encima del val
or
de la persona, y aceptar la mediatizacin de sta, con lo que se confiesa la falla o
salto
tico. Cabe precisar que esto no significa que el derecho penal sea una construccin
elaborada por una serie histrica de tericos inmorales. Esa conclusin sera contraria
a las premisas asentadas, pues olvidara que el poder condiciona el saber mediante
el
entrenamiento y que, por ende, no puede reprocharse a quienes no pudieron en tie

mpos
pasados tener disponible una articulacin ms clara de la estructura del poder. No e
s
reprochable quien fue entrenado como sujeto cognoscente antes que nuevas relacio
nes
discursivas (o posteriores desgarros de la realidad) permitieran acceder a una p
erspectiva
ms compleja.
8. La consideracin tica general que antecede, no exime de una reflexin tica particul
ar,
referida a la responsabilidad del terico dentro del marco de poder del sistema pe
nal. Cuando los
operadores de las agencias ejecutivas y polticas procuran aumentar el poder de sta
s, tanto por medios
lcitos como tambin a costa de violencia, demagogia, abuso de podery corrupcin, quiz
no merezcan
un juicio tico tan severo, porque no hacen ms que operar dentro de una lgica de acu
mulacin
de poder, propia de la estructura de sus agencias, y que se desarrolla ante la c
arencia de una fuerza
acotante. En lugar, quien se aparta de la lnea de su agencia, es el terico que ren
uncia a programar
la funcin acotante y ofrece a las agencias jurdicas una programacin que reduce su p
oder, que de
adoptarse como pauta dejara abierto el camino al avance del resto y, por ende, a
su desborde. Es esta

 3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

funcin acotante la nica que puede dar base a una (re)etizacin del derecho penal, po
r cierto que
en un sentido muy diferente de las anteriormente ensayadas, especialmente de las
totalitarias, que
-como en el caso del nacionalsocialismo- no era ms que una apelacin irracional a p
retendidas
nuevas fuentes del derecho: la providencia, determinada porel liderazgo; la dete
rminacin racial del
pueblo; el programa del partido; el espritu del nacionalsocialismo; y el gesunde
Volksemfmden o sano
sentimiento del pueblo, con el objeto de burlar la legalidad79. Aqu se trata de e
tizar republicana y
jushumanistaniente el comportamiento de las propias agencias del sistema penal y
, en modo
alguno, de ampliarsu poderextendindolo a la represin de violaciones acualquierticao
pseudotica.
9. Desde el punto de vista del saber o ciencia jurdica, es innegable que una disc
iplina
que se nutre con datos falsos, con ficciones y, particularmente, con una causali
dad
social no verdadera, demuestra estar padeciendo una grave crisis, que es mucho ms
manifiesta cuando el ejercicio de poder que su discurso pretende legitimar entra
en
contradicciones insalvables con el orden de coexistencia al que aspiran los disc
ursos
poltico-jurdicos. Un saber en crisis y polticamente peligroso no tiene muchas persp
ectivas.
Desde la poltica especfica del rea jurdica, no existen razones para sustentar
un discurso que no es til para el ejercicio directo del poder por parte de los
operadores jurdicos, y cuya estrategia de poder (a travs del discurso mismo) se va
erosionando con celeridad, en razn de su artificiosidad (que alimenta el esceptic
ismo
a su respecto) y de la competencia que le impone otro de muy bajo nivel elaborat
ivo
(proselitista y meditico). En el plano poltico general, nada aconseja optar por un
discurso que legitima un poder basado en una falsa causalidad social, ampla el ar
bitrio
de las agencias ejecutivas, permite un ilimitado crecimiento del poder de vigila
ncia
sobre toda la poblacin, fomenta y condiciona actividades ilcitas y, en situaciones
de
crisis poltica, no permite el empleo racional de su potencial, debilitado por fal
ta de
entrenamiento especfico. Es bastante claro que esto, lejos de fortalecer el estad
o de
derecho, favorece la inclinacin de los estados reales o histricos hacia el modelo
de
los estados de polica.
10. La creciente complejidad de las relaciones de todo orden, su planetarizacin y
la explosin tecnolgica de las ltimas dcadas generan nuevos problemas 'y peligros

que es menester encarar con eficacia. Si en lugar de buscar soluciones se apela

a la
reiteracin de un discurso que slo proporciona sosiego a travs de una ilusin de
solucin (porque se basa en una causacin social falsa), no slo no se resolver el
problema sino que suceder algo peor: se desestimular la bsqueda de soluciones
reales, puesto que la ilusin ocultar la urgencia. La supervivencia de buena parte
de
la especie humana depende de que ciertos problemas se resuelvan y, justamente po
r eso,
no es admisible la creacin de ilusiones y la consiguiente venta del poder que pro
porciona
su elaboracin.
11. La eleccin de las segundas opciones del desarrollo de la polarizacin primaria
sealada importa una vuelta al derecho penal liberal sobre nuevas bases, que refue
rcen
la pautacin decisoria limitativa y reductora del poder punitivo, por parte de las
agencias
jurdicas. Pocas dudas caben de que esto genera considerable resistencia, pues (a)
la tradicin legitimante siempre asent el poder de las agencias jurdicas en la
racionalizacin del poder punitivo, elaborando un modelo integrado y no conflictiv
o.
Postular lo contrario importa retomar una propuesta enunciada hace mucho tiempo8
0,
pero nunca del todo desarrollada (y menos aun con el esquema que corresponde a l
a
incorporacin de datos sociales hoy disponibles), (b) Es muy considerable el temor
de
la teora a perder el poder del discurso y quedar limitada al muy escueto de sus p
ropias
agencias, no siendo de extraar que opte por conservar el primero, pese a su notor
io y
acelerado deterioro, (c) Admitir que el poder del derecho penal es discursivo, q
ue el
79 Cfr. Riithers, Entartetes Recht, p. 83; tambin Ruiz Funes, Actualidad de la ve
nganza, p. 28.
80 Liszt, Aufsatze, II, p. 80.

VI. Opciones constructivas bsicas

poder punitivo no pasa por las agencias jurdicas, que su ejercicio directo es muy
reducido, importa una seria lesin al narcisismo del derecho penal, (d) No es senc
illo
reconocer que se est trabajando con creaciones de datos sociales falsos, cuando s
e ha
sufrido un largo entrenamiento como sujeto cognoscente para interiorizarlos como
cientficos, (e) Aunque las agencias jurdicas abandonen el discurso legitimante, in
tentarn
asumirlo las restantes y, sin duda, contarn con quienes, desde segundos o tercero
s
planos de las agencias reproductoras, se elevan a expertos, porque el poder
siempre crea a sus propios sabios, (f) El discurso penal acotante ser desprestigi
ado por
el discurso proselitista y meditico, porque neutraliza uno de los ms importantes
modos de competencia para las agencias polticas y de comunicacin, (g) Los propios
sectores crticos del poder social, progresistas y hasta revolucionarios, tienen
internalizada la eficacia del poder punitivo, de modo que contribuirn a despresti
giar
el discurso acotante, porque los priva de la satisfaccin por la obtencin del statu
s de
vctima, (h) El discurso acotante es violatorio de la regla de prohibicin de coalic
in81,
impuesta por la seleccin conforme a estereotipos, por lo cual no es difcil manipul
ar
la comunicacin, para extender a sus sostenedores los estigmas de los portadores d
e
estereotipos, (i) Cualquier sociedad tiene sectores polticos retrgrados y antidemo
crticos,
que abiertamente operan en favor del estado de polica y que atemorizan a los
operadores polticos democrticos, carentes de firmeza compromisoria, especialmente
cuando se hallan considerablemente desapoderados por el fenmeno globalizador.
12. Frente a estas resistencias se alzarn las ventajas, (a) Se asiste a una crisi
s del
poder del discurso penal, o sea, al colapso de un paradigma, sin otro de recambi
o. La
reformulacin acotante del derecho penal proporciona el recambio que permite evita
r
el caos creciente, provocado por la erosin discursiva del simplismo proselitista
y
meditico, (b) El derecho penal acotante tambin es un discurso y, como tal, importa
un ejercicio del poder: un discurso que niegue la legitimidad del poder punitivo
y afirme
la de su contencin ocupa un espacio de poder que hasta el presente se halla inexp
licablemente
vaco, con serio peligro para el estado de derecho, (c) El estado de derecho
es un modelo abstracto pero tambin una innegable aspiracin humana, pues, salvo
casos que bordean la patologa, nadie postula hoy su preferencia por un modelo de
sometimiento a la voluntad arbitraria del que manda: pensar en el aniquilamiento
del
discurso acotante penal, implica admitir (o postular) la posibilidad de desapari
cin
definitiva del estado de derecho. La historia demuestra que ste es producto de un
a
dinmica en la cual hubo avances y retrocesos y, por cierto, momentos de profunda

decadencia, pero siempre ha reaparecido y remontado su aparente ocaso, como expr

esin
de la universal aspiracin a ordenar la convivencia sobre bases ms o menos
racionales.
*; Cfr. Chapman, op. cit., p. 255.

Captulo II: Pena y horizonte de proyeccin del derecho penal

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4. El horizonte como condicionante de la comprensin
I. Funciones punitivas manifiestas y latentes
1. La legislacin penal es el material bsico de interpretacin del derecho penal'.
En primera aproximacin, puede entenderse por legislacin penal al conjunto de leyes
que programan la decisin de conflictos mediante una coercin que priva de derechos
o infiere un dolor (pena) sin perseguir un fin reparador ni de neutralizacin de u
n dao
en curso o de un peligro inminente. En la sociedad existen relaciones de poder q
ue
intervienen en los conflictos como solucin (cuando satisfacen a las partes o a la
parte
lesionada) o como mera decisin. Toda cultura tolera tambin que en la mayora de los
conflictos no intervenga el poder formalizado o, mejor dicho, ninguna sociedad a
dmite
que en todos los conflictos intervenga ese poder. Las agencias polticas programan
su
intervencin sobre una parte de la conflictividad social mediante modelos; formali
zan
su decisin segn reas particulares (civil, mercantil, constitucional, administrativa
,
etc.), pero la formalizacin no cambia la esencia de los modelos decisorios adopta

dos,
porque el derecho no puede programar ms que lo socialmente posible. Los principal
es
modelos decisorios son (a) el reparador, (b) el conciliador, (c) el correctivo,
(d) el
teraputico y (e) el punitivo 2.
2. El modelo punitivo es poco apto para combinarse con los restantes, en tanto q
ue
stos son ms dctiles para combinarse en pos de la solucin de un nico conflicto3.
Por otra parte, el modelo punitivo es poco apto para la solucin de los conflictos
pues
cuando prisioniza no resuelve el conflicto, sino que lo suspende, o sea, lo deja
pendiente
en el tiempo, dado que por definicin excluye a la vctima (a diferencia de los mode
los
reparador o conciliador). Es la dinmica social la que, en el modelo punitivo, dis
uelve
el conflicto, que la intervencin estatal lanza al tiempo para que ste lo borre. El
mecanismo de borramiento opera sobre el ser siendo del humano; en el tiempo, cad
a
ser humano se va haciendo a s mismo y cambia; el lanzamiento del conflicto al tie
mpo
espera que los protagonistas devengan diferentes, desentendindose del conflicto o
tranquilizndose a su respecto. Tampoco se hace cargo de los nuevos conflictos gen
e1
Cfr. Gimbernat Ordeig, Concepto y mtodo, p. 36. Sobre la funcin del texto legal de
acuerdo con
los presupuestos analticos. Nez, Debemos abandonar la manera tradicional de aplicar
la ley
penal?
2 Al respecto, por todos, Horwitz, The logic of social control, p. 9 y ss.
3 Cfr. Hulsman-Bernat de Celis. Peines perdues.

 4. El horizonte como condicionante de la comprensin

rados por la produccin (o no produccin) de este olvido. Tambin es verdad que no
hay sociedad en la que todos los conflictos tengan solucin, y tampoco puede afirm
arse
que sea necesario darla por va institucional en todos los casos, en especial si e
s
previsible que la intervencin puede reproducirlos o agravar sus consecuencias. Po
r
otro lado, es posible que haya conflictos que no tengan solucin practicable o
culturalmente aceptable y que, no obstante, requieran respuesta formal. En tal s
upuesto
sera ms racional la suspensin del conflicto, pero ser menester convenir en que sta
jams sera satisfactoria sino simplemente inevitable.
3. El poder estatal asigna a sus instituciones funciones manifiestas, que son ex
presas,
declaradas y pblicas. Se trata de una necesidad republicana: un poder pautador
que no exprese para qu se ejerce no puede someterse al juicio de racionalidad. Pe
ro
esta funcin manifiesta por lo general no coincide por completo con lo que la inst
itucin
realiza en la sociedad, o sea, con su funcin latente o real. Esta disparidad siem
pre debe
ser objeto de la crtica institucional, porque es la nica manera de controlar la ra
cionalidad
del poder; de lo contrario -si la discusin se mantiene al mero nivel de funciones
manifiestas- el control sera de pura racionalidad del discurso. El poder estatal
con
funcin manifiesta no punitiva y funciones latentes punitivas, es decir, el que no
expresa discursivamente su funcin manifiesta, es mucho ms amplio que el que se
ejerce con funciones punitivas manifiestas. En los extremos hay un poder estatal
que
no tiene funciones punitivas manifiestas ni latentes, como puede ser la administ
racin
hospitalaria o escolar, y otro en que ambas son punitivas, como el poder que eje
rce para
criminalizar al autor de un delito tradicional. Pero fuera de estos supuestos cl
aros y
extremos, la mayor parte del poder estatal tiene funciones manifiestas no puniti
vas y
latentes que son o pueden ser punitivas4. En este enorme espacio de poder se obs
ervan
(a) supuestos en que la funcin latente punitiva es casi invariable y clara (insti
tucionalizacin
de nios y adolescentes infractores bajo funcin manifiesta de tutela); y (b)
otros, que son ms confusos, porque la funcin punitiva latente es eventual, dependi
endo
del uso que de ese poder se haga en cada caso (cualquier privacin de libertad
anterior a la sentencia puede tener por objeto evitar la continuidad de la lesin
o impedir
un conflicto mayor, pero tambin puede utilizrsela como pena anticipada).
II. Leyes penales manifiestas, latentes y eventuales
1. Las agencias polticas formalizan sus programas de intervencin punitiva en leyes
conforme a funciones manifiestas. Desde lo formal, se entiende que ley penal es
la que

tiene asignada una funcin de esta naturaleza. Pero si el derecho penal se quedase
en
el plano formal, admitira la derogacin de la Constitucin y de todos los principios
jushumanistas: el legislador podra obviar los lmites que le imponen las normas de
mxima jerarqua con slo asignarle a una ley funciones manifiestas diferentes o
limitndose a obviar el nombre de las penas.
2. Para evitar este efecto es necesario construir el concepto de ley penal de mo
do que
abarque (a) las leyes penales manifiestas (cdigo penal, leyes penales especiales,
disposiciones penales en leyes no penales), tanto como (b) las leyes penales lat
entes,
que con cualquier funcin manifiesta no punitiva (asistencial, tutelar, pedaggica,
sanitaria, etc.) habiliten el ejercicio de un poder punitivo. Cuando estas ltimas
son
reconocidas, deben pasar a formar parte del objeto de interpretacin del derecho p
enal
como saber jurdico, porque se trata de casos de criminalizacin que se sustraen a l
os
lmites del derecho penal y que ste debe recuperar para su funcin acotante, aunque
4 Tambin hay leyes manifiestamente penales que pueden tener funciones latentes pa
trimoniales,
como la coaccin en el pago de obligaciones (prisin por deudas). Sobre ello, Figuer
oa, Prisin por
deudas, p. 8 y ss.; Bonini, La carcere dei debitori, p. 24 y ss.

II. Leyes penales manifiestas, latentes y eventuales

slo sea para proclamar su inconstitucionalidad. Por ltimo, el concepto de ley pena
l
debe abarcar tambin (c) las leyes con funcin punitiva eventual, o sea, las leyes p
enales
eventuales (o eventualmente penales), que aparecen cuando el ejercicio del poder
estatal o no estatal, habilitado por leyes que no tienen funciones punitivas man
ifiestas
ni latentes, eventualmente (en algunos casos) puede ejercerse como poder punitiv
o,
segn el uso que del mismo realicen las respectivas agencias o sus operadores (el
ejercicio del poder psiquitrico, del poder asistencial respecto de ancianos, enfe
rmos,
nios, del poder mdico en tratamientos dolorosos o mutilantes, del poder disciplina
rio
cuando institucionaliza o inhabilita, etc.). Son leyes penales eventuales las qu
e habilitan
la coaccin directa policial, que adquiere carcter punitivo cuando excede lo
necesario para neutralizar un peligro inminente o interrumpir un proceso lesivo
en
curso. Una buena parte de ellas importa tal riesgo de eventualidad penal, que el
propio
legislador las hace manifiestamente penales para someterlas al control y lmites d
el
derecho penal: el caso ms notorio es el derecho penal de los negocios. La razn de
este
cuidado extremo en esa rea finca en que si el estado de polica irrumpiese en ella,
desbaratara todas las relaciones econmicas.
3. Las leyes eventualmente penales tambin forman parte del horizonte de proyeccin
del derecho penal y, en consecuencia, son material para su interpretacin. Es
necesario precisar con la mayor certeza posible los momentos punitivos del poder
que
habilitan, para excluirlos, orientando las decisiones de las agencias jurdicas qu
e deben
hacerlo por va de hbeas Corpus, amparos, declaraciones de inconstitucionalidad o
acciones internacionales. La incorporacin de las leyes eventualmente penales al o
bjeto
del derecho penal es tan evidente que, en algunos casos se requiere la incorpora
cin
formal al control de sus agencias, en forma que slo la jurisdiccin pueda decidir
cundo el uso del poder no punitivo que habilitan es legtimo, en razn de la enorme
dificultad de determinacin. Es paradigmtico a este respecto el caso de la prisin
preventiva 5, considerado con razn como pena anticipada (y erosin procesal de la
pena) 6 y el control por va de hbeas corpus de las facultades del poder ejecutivo
en
el estado de sitio del art. 23 constitucional.
4. La interpretacin es funcin de cualquier saber, porque todos interpretan los ent
es
que abarcan en sus respectivos horizontes, dando lugar a las teoras o sistemas de
comprensin. Cuando se afirma que el derecho penal interpreta, no se seala con ello
un carcter estructuralmente diferencial de ste respecto del resto del derecho, y t
ampoco
del saber en general. El carcter diferencial surge del objeto que abarca y del fi
n

que persigue al interpretar. El derecho penal no interpreta con meros fines espe
culativos,
sino para orientar las decisiones de los operadores judiciales, y el sistema de
comprensin que construye no es neutral (como en un puro pensar sistemtico que
busca eternidad y perfeccin) sino que responde a un objetivo poltico, previamente
establecido (valorativo), que es la contencin del poder punitivo para fortalecer
el
estado de derecho.
5. No debe pensarse, sin embargo, que la incorporacin de todas las leyes penales
al horizonte jurdico penal persiga decisiones anlogas en todos los casos, sino que
stas
se diferencian segn la naturaleza de las leyes penales de que se trate: (a) en el
caso de
5 A su respecto siempre es oportuno recordar las crticas de Cariara, Opuscoli, II
, p. 32 y ss. y VI,
p. 245 y ss.; sobre ellas. De Benedetti, en Facolt di Giurisprudenza della Univer
sit di Pisa, p. 755;
Cattaneo, Francesco Currara e la filosofa del dirito pnale, p. 185; tambin Nozick, A
narqua, Estado
v Utopa, p. 145; Rodrguez Ramos, en "La Ley", Madrid, 1987, vol. 2o, p. 1078 y ss.
; Bovino, Problemas,
p. 169 y ss.; Gonzlez Vidaurri-Gorenc-Snchez Sandoval, Control social en Mxico D. E
, p. 136;
sobre su concepto totalitario, Schoetensack-Christians-Eichler, Grundzge eines De
utschen
Sirafvolstreckungsrechls, p. 122, con cita de Grtner, ministro de Justicia, en De
utsche Justiz, 1934, p.
722: cfr. Infra 14.1.
h Pavarini. en Cadoppi y otros, Introduzione, p. 323.

 4. El horizonte como condicionante de la comprensin

las leyes penales manifiestas, orientar a las agencias para acotar y reducir los
niveles
de selectividad de la criminalizacin; (b) tratndose de leyes penales latentes, la
interpretacin
procura que los jueces declaren su inconstitucionalidad y arbitren lo necesario
para la efectiva tutela de los derechos que ese poder punitivo lesiona; (c) y en
los
casos de leyes eventualmente penales, procura que los jueces determinen los mome
ntos
punitivos ejercidos al amparo de ellas, para excluirlos o para proceder como en
el caso
de las leyes penales latentes.
III. El problemtico horizonte de proyeccin del derecho penal
1. La denominacin derecho penal, que es la ms usual7, indica que la pena delimita
el horizonte de proyeccin. Pero la pena est muy lejos de ser un concepto dotado de
cierta precisin8. Por el contrario: pareciera que la sociedad industrial oculta h
asta su
propia etimologa, pues proviene de la poena latina, que tiene por origen la voz g
riega
pone, que corresponde a venganza, sentido que lentamente se fue acercando a dolo
r,
del pain ingls, a travs de la doble valencia (activa: castigar; pasiva: sufrir)9,
hasta
que, en alemn, se abandon Pein, y con ello la denominacin de peinliches Rechtl0,
y se pas a Strafe y a Strafrecht, para mencionar la pena y el derecho penal respe
ctivamente.
Strafe apareci apenas con la pena pblica, alrededor del siglo XIII, y el
cambio no obsta a que en alemn sigan teniendo un sonido casi idntico vengado y jus
to
(geracht y gerecht) ". Aunque ms lejanamente, no puede ignorarse la cercana con la
palabra pluma, a travs de la raz snscrita/?*?/'-, que da idea de volar, pero tambin
de
precipitarse12. Parece que los griegos llamabanphannakos a las vctimas humanas qu
e
eran sacrificadas -precipitadas- en momentos de crisis para absorber las impurez
as del
ambiente, lo que provocaba un efecto farmacutico13; la metfora del pharmakon se
emplea en trminos dialcticos para sealar la ambivalencia de veneno y antdoto 14.
2. Este singular destino etimolgico, muy poco claro, es slo el comienzo de las
dificultades que acarrea la pena como delimitadora del horizonte del saber jurdic
openal. Por ello, se impone distinguir la pena de otras formas de coaccin, sin lo
cual
no existe mbito o universo delimitado. Todo saber es particular, porque es un con
junto
de conocimientos parciales: no hay ciencia que pretenda ocuparse de todos los en
tes.
La ontologa es filosofa y se ocupa del ser de los entes, pero no de stos en particu
lar,
sino de lo que les es comn. Si bien la realidad es continua y dinmica, el saber hu
mano
no puede hacer otra cosa que parcializar para conocer, elegir un conjunto de ent
es y
centrar su atencin slo en ellos, porque cualquier otra aspiracin totalizante es irr

ealizable.
Dado que son producto de una parcializacin, los conocimientos cientficos son
provisionales y abiertos y presuponen la parcialidad proveniente de su origen. P
or eso
siempre es necesario establecer el horizonte de proyeccin antes de ensayar el sis
tema
de comprensin; es menester saber acerca de qu se interrogar, antes de comenzar a
hacerlo.
7Cfr. Supra 1.
8 Respecto de las disputas, inconsistencias y falta de unidad sobre el concepto
de pena, tanto en
doctrina como en jurisprudencia, Nagler, Die Strafe: Schmidhauser, Vom Sinn der
Strafe; Maurach, en
"Schuld und Shne", p. 26 y ss.; Bockelmann, en "Hedelberg Jarbcher". n 5, p. 25 y ss
.; Noli. Die
elhische Bedeutung der Strafe; Volk. en ZSlW, n 83, 1971, p. 405 y ss.; Vasalli,
Funciones e insuficiencias
de la pena. p. 339 y ss.: Cid Molin, Pena justa o pena til?
9 Cfr. Castelli y otros, El mito de la pena, p. 9.
10 Que era la que se daba al saber penal en la Constitutio Crintinalis Carolina
y en el Lehrbuch de
Fcuerbach.
" Cfr. Wiesnet, Pena e retribuzione: la riconciliazione tradita, p. XV; sobre el
origen griego segn
Benveniste, v. Mcssuti, El tiempo como pena y otros escritos, p. 17.
12 Cfr. Roberts-Pastor, Diccionario etimolgico indoeuropeo, p. 132.
" Boff, en "Discursos sediciosos". n 1, 1996, p. 101.
14 Resta. La certeza y la esperanza, p. 37 y ss.

IV. Derecho penal y modelo de estado de polica

3. Pero la parcialidad determina la provisoriedad, porque a medida que se pregun
ta por los entes
de un universo u horizonte, se cae en la cuenta de que se requieren nuevas delim
itaciones: los sistemas
de comprensin hacen estallar los horizontes de proyeccin y, de ese modo, se avanza
en adinmica
del conocimientoen todos los saberes. No obstante, no debe pensarse que se trata
de procesos internos
de cada saber en forma de compartimento, sino que lo impulsan los contactos y re
laciones con otros
saberes y con el poder mismo, pues el nuevo paradigma sigue siendo un saber-pode
r, slo que el poder
que impulsa una revolucin en una ciencia no puede evitar laparadojade causar con
ello algo parecido
en las otras, aunque eso no siempre le resulte funcional. Por fortuna esto -como
fruto de la ineludible
parcializacin del saber- es inevitable y, de este modo, garantiza la dinmica del c
onocimiento. El
paradigma causal de la pena cay como consecuencia de la revolucin quntica en la fsic
a, pues la
fsica newtoniana arrastr en su cada al positivismo filosfico y a sus burdos reduccio
nismos y, con
ello, al concepto mecnico neutralizador de la pena. El paradigma etiolgico en crim
inologa entr
en crisis con el derrumbe del reduccionismo biolgico y del spencerianismo, cuyo r
acismo colapso
despus de su asuncin por el nacionalsocialismo.
IV. Derecho penal y modelo de estado de polica
1. Con la afirmacin de que el horizonte de proyeccin del derecho penal es proporci
onado
por la pena y de que su universo debe abarcar la legislacin manifiesta, latente
y eventualmente penal, se indica su forma de delimitacin, pero no la delimitacin
misma, que se precisa con el concepto de pena. Para establecer qu es la pena se h
an
enunciado numerosas teoras, que le asignan una funcin manifiesta que la diferencia
de otras formas de coaccin estatal. Para todas estas teoras la pena cumple una fun
cin
positiva, o sea, que es un bien para alguien '5. La compleja lista de funciones
diferenciadoras positivas se integra con tesis entre s contradictorias e incompat
ibles.
Cada teora positiva de la pena le asigna una funcin manifiesta diferente. Prcticame
nte
se han agotado todos los caminos lgicos para argumentar que la pena tiene
funcin racional: la funcin manifiesta ms difundida en los ltimos aos es la simblica
16. Cada uno de ellos ha podido producir un horizonte y un sistema de comprensin
del derecho penal: cada teora de la pena proporciona un paradigma al saber
penal17; pretender que lo nico que interesa es la disuasin normativa con prescinde
ncia
de la pena, no tiene sentido18. De toda teora positiva de la pena (y de la consig
uiente
legitimacin del poder punitivo a travs de ella) se puede derivar una teora del dere
cho
penal. Se trata de una consecuencia lgica: de cada discurso legitimante se deriva
una
funcin y un horizonte. Por ende, las omisiones deductivas y las contradicciones d
e los
autores en particular no lo invalidan, siendo slo pruebas de su incoherencia. Tam

poco
lo invalidan los ensayos de yuxtaponer elementos tericos incompatibles para super
ar
un callejn sin salida.
2. No es posible precisar el concepto de pena sin examinar ms cercanamente la
funcin poltica del derecho penal, lo que no es factible sin profundizar la idea de
estado de polica y de estado de derecho. Por su etimologa, polica significa adminis
tracin
o gobierno, de modo que el estado de polica es el que se rige por las decisiones
del gobernante. Con cierto simplismo se pretende establecer una separacin tajante
15 Pese a lo cual no puede dejar de reconocerse que la pena es un mal, pues priv
a de bienes jurdicos
(cfr. Bockelmann, p. 2; Maurach, p. 5; Christie, Los lmites del dolor; Wolf, Espl
endor y miseria de as
teoras preventivas de la pena, p. 59 y ss.).
16 Sobre ello, por todos, Melossi, en DDDP, 1. 1991, p. 26.
17 Cfr. Schmidt en Radbruch-Schmidt-Welzel, "Derecho injusto y derecho nulo", p.
28; Bacigalupo,
Principios, p. 7; la tradicin parece remontarse a los prcticos (Cfr. Schaffstein,
La ciencia europea del
derecho penal, pp. 56-57); uno de los pocos autores que actualmente relativiza e
sta afirmacin en cuanto
a la teora del delito es Stratenwerth. Gnther, Qu aporta la teora de los fines de la
pena?, frente al
que la ratifica Naucke (Strafrecht, p. 53 y ss.) sosteniendo que a cada teora de
la pena le corresponde
una teora del hecho punible.
IS En tal caso no se explica por qu se aplican las penas (Cfr. Scheerer. Conversa
ces abolicionistas,
p. 226).

 4. El horizonte como condicionante de a comprensin

entre el estado de polica y el de derecho, o sea, entre el modelo de estado en qu
e un
grupo, clase o segmento dirigente encarna el saber acerca de lo que es bueno y p
osible
y su decisin es ley; y el otro, en que lo bueno y lo posible lo decide la mayora,
respetando derechos de las minoras, para lo cual ambas necesitan someterse a regl
as
que son ms permanentes que las decisiones transitorias. Para el primero, sometimi
ento
a la ley es sinnimo de obediencia al gobierno; para el segundo significa sometimi
ento
a reglas (leyes) antes establecidas. El primero presupone que la conciencia de l
o
bueno pertenece al grupo hegemnico y, por ende, tiende a una justicia sustanciali
sta;
el segundo presupone que pertenece a todo ser humano por igual y, por ende, tien
de a
una justicia procedimental. La tendencia sustancialista del primero lo inclina a
un
derecho transpersonalista (al servicio de algo metahumano: divinidad, clase, cas
ta,
estado o cualquier otro mito); el procedimentalismo del segundo lo inclina a un
derecho
personalista (para los humanos)19. El primero es paternalista: considera que deb
e
castigar y ensear a sus subditos y tutelarlos incluso frente a sus propias accion
es
autolesivas. El segundo debe respetar a todos los seres humanos por igual, porqu
e todos
tienen una conciencia que les permite conocer lo bueno y posible, y cuando artic
ula
decisiones conflictivas debe hacerlo de modo que afecte lo menos posible la exis
tencia
de cada uno conforme a su propio conocimiento: el estado de derecho debe ser fra
terno.
3. Pero las descripciones de ambos corresponden a modelos ideales. Es posible
descubrir en la historia una tendencia al progreso del estado de derecho, que su
fre
marchas y contramarchas. El simplismo no consiste en distinguir los modelos para
aclarar los objetivos, sino en ignorar la historia y pretender que el estado de
derecho
surgi con la Constitucin de Virginia o con la Revolucin Francesa y se instal para
siempre, en tanto que el estado de polica acab con el antiguo rgimen.
4. La Constitucin de Virginia no aboli la esclavitud. Los norteamericanos, incluso
Washington
y Lincoln, consideraron a los negros como extranjeros y trataron de mandarlos a
una colonia en frica
o a Mxico20. Y a la Revolucin Francesa debe computrsele el terror y, adems, desemboc
en pocos
aos en un imperio. Con razn se ha observado que no importa que la doctrina corrien
te, al
comenzar con el estudio de la polica, dedique al estado de polica necrolgicas bien
intencionadas,
puesto que a lo largo de su exposicin ese estado resucita de nuevo y, aunque se d
efienda con

decisin el estado de derecho, en la doctrina de la polica de este mismo estado tro

pezamos con
un estado extrao al derecho2t. La postivizacin de los derechos humanos a nivel inte
rnacional
constituye un extraordinario esfuerzo universal en favor del estado de derecho.
Pero la lucha por el
estado de derecho contina en todo el planeta, aun en los pases que parecen estar ms
prximos al
modelo ideal, porque nunca se consuma.
5. Frente a los conflictos, la actitud del estado de derecho y la del estado de
polica
son claramente antagnicas, pues mientras el estado de derecho pretende resolver l
os
conflictos sociales y, por ende, sus agencias se conciben como proveedoras de so
luciones,
el estado de polica pretende suprimir los conflictos y, por ende, sus agencias se
conciben como realizadoras de la voluntad supresora. Las agencias jurdicas del pr
imero
tratan de controlar el respeto a las reglas establecidas; las del segundo el res
peto
a la voluntad hegernnica. Las tendencias extremas se ejemplifican en un gobierno
constitucional y una dictadura genocida, pero se pasa por alto que en todo estad
o de
derecho histrico (real) se producen avances y retrocesos del mismo: en cualquier
ejercicio de poder poltico institucionalizado en forma de estado, el estado de de
recho
y el estado de polica coexisten y pugnan, como ingredientes que se combinan en
diferente medida y de modo inestable y dinmico. El estado de polica nunca desapare
ce
del todo, debido a que cada agencia pretende extender su poder hasta el arbitrio
,
porque parece ser inherente a la dinmica del poder la competencia y el estmulo par
a
19 Cfr. Mayer, M.E., Filosofa del derecho, p. 156.
20 Sobre eilo, Ginzberg-Eichner, El negro y la democracia norteamericana, p. 70
y ss.
21 Merkl. A., Teora General del Derecho Administrativo, p. 325.

IV. Derecho penal y modelo de estado de polica

eludir las reglas establecidas. Hay estados cuya ingeniera institucional permite
un
mayor juego de pesos y contrapesos y es ms difcil que las agencias compitan eludie
ndo
reglas, pero no por eso pierden su tendencia. Por ello, estas coexistencias tien
en lugar
incluso en las sociedades ms democrticas, sin que sea menester apelar a los ejempl
os
histricos en que directamente se han negado las reglas mismas, como con el uso mti
co
del Fhrerprinzip nacionalsocialista, con la dictadura del proletariado stalinista
o con
la absolutizacin de la seguridad nacional sudamericana. De all que en cualquier
estado real se hallen siempre combinados, en diferente medida y forma, elementos
del
estado de derecho con otros del estado de polica, pugnando en su seno dos tendenc
ias:
(a) una que tiende a conservar y reforzar el poder vertical arbitrario, junto a
otra (b) que
tiende a limitarlo y horizontalizarlo. La primera se inclinar por suprimir los co
nflictos,
disciplinando jerrquicamente a los seres humanos segn su gnero, clase, etnia,
color, ingresos, salud, eleccin sexual, capacidad contributiva, etc. Si cada uno
se
mantiene en su correspondiente nivel jerrquico, no habr conflictos. La segunda se
inclinar a resolver los conflictos manteniendo la paz social en base a soluciones
que
satisfagan a las partes y operen entre personas consideradas en pareja dignidad.
A ello
obedece que los derechos nunca se realicen por completo, que a su respecto se pu
eda
hablar de una progresividad y falta de rotundidad en su formulacin 22, que deba
reconocerse que la fuerza normativa de la Constitucin es dinmica, que nunca es
ptima, que el derecho constitucional debe tener por objeto los esfuerzos por real
izarla
23 y que, en definitiva, el cometido del derecho penal siempre sea inconcluso y
abierto,
un unfinished24, lo que quiz justifique la referencia a la mala conciencia del op
erador
jurdico-penal y a su caracterizacin como personaje trgico25.
6. El ejercicio del poder punitivo, con su seleccin de criminalizados y victimiza
dos
por vulnerabilidad, el sacrificio de sus operadores, el refuerzo y autonomizacin
de sus
burocracias policiales, su imagen blica, la reproduccin de antagonismos sociales,
su
preferencia por el modelo de sociedad verticalista disciplinante (corporativa),
no puede
menos que identificarse como un captulo del modelo de estado de polica que sobrevi
ve
dentro del estado de derecho. La legitimacin del poder punitivo es un componente
del estado de polica que opera en detrimento del estado de derecho. Al racionaliz
ar
funciones manifiestas y omitir el modo real de ejercicio del poder punitivo, se
legitima
este ltimo. La asignacin de funciones positivas al poder punitivo (teoras positivas

de la pena) legitima el poder real que se ejerce con el pretexto de imponer unas
pocas
penas a personas vulnerables, aunque cabe reconocer que esta funcin legitimante s
e
intenta con diferentes grados significativos, segn sea la funcin manifiesta asigna
da:
algunas procuran imponer mayores lmites al poder punitivo (el llamado derecho pen
al
liberal en todas sus variantes), en tanto que otras le asignan directamente func
iones
manifiestas claramente policiales, identificndose con ese modelo de estado (derec
ho
penal autoritario).
7. Si bien no cabe duda que son preferibles las teoras positivas de la pena que
legitiman en menor medida el poder punitivo (derecho penal liberal tradicional)2
6,
cabe observar que (a) no dejan de ser legitimantes del estado de polica; (b) que
desde
el punto de vista de su coherencia interna suelen ser ms contradictorias que las
que
adoptan sin ambages la defensa del estado policial, presentando flancos muy dbile
s
al ataque autoritario; y que (c) suelen generar confusiones, porque no pueden oc
ultar
la contradiccin que implica invocar el estado de derecho para legitimar (aunque s
ea
22 Cfr. Mndez Baiges, en "En el lmite de los derechos", p. 110.
2 Cfr. Hesse, Afarga normativa da Constuigao.
24 Respecto de este concepto, Mathiesen, The Politics of Abolition. p. 13 y ss.
25 Cfr. Dreher, en "Fest. f. Bockelmann", p. 45.
26 Es correcta la observacin de que no pueden equipararse ambos discursos; cfr. F
errajoli, Dirilto
e ragione, p. 249.

44 ' 5. Derecho penal y modelo de estado de derecho

parcialmente) un poder propio del estado de polica. Ante estos inconvenientes, ca
be
reconocer que resultara mucho ms difano renunciar a cualquier teora positiva de
la pena, dado que es inevitable que (a) todas ellas legitimen en alguna medida e
l estado
de polica, como tambin (b) que asignen al poder punitivo funciones falsas desde el
punto de vista de la ciencia social, pues no se verifican empricamente, provienen
de
generalizaciones arbitrarias de casos particulares de eficacia, jams pueden afirm
arse
en todos los casos y ni siquiera en un nmero significativo de ellos. A esto cabe
agregar
que c) ocultan el modo real de ejercicio del poder punitivo y con ello lo legiti
man, y que
d) slo en forma ocasional y aislada el poder punitivo cumple con alguna de las
funciones manifiestas asignadas.
5. Derecho penal y modelo de estado de derecho
I. Delimitacin del horizonte por una teora negativa de la pena
1. Todas las teoras positivas de la pena responden a la siguiente estructura razo
nante:
(a) asignan a la pena una funcin manifiesta determinada; (b) asignan al derecho p
enal
la interpretacin de las leyes que disponen una coaccin que se ajusta a esa funcin
(excluyen las dems coacciones que quedan en campos ajenos o en ninguno); (c)
conforme a la interpretacin de las coacciones con la funcin asignada, las agencias
jurdicas deciden a su respecto en cada caso, con exclusin de todo el resto de la
coaccin estatal. Esto tiene dos consecuencias significativas: (a) queda fuera de
su
horizonte toda la coaccin estatal que no responde a la funcin asignada y que, por
arbitraria definicin, no es punitiva aunque materialmente lo sea. Se confunde el
poder
punitivo lcito con el poder punitivo a secas, porque no parte de un concepto bsico
de
ste (constitucional, internacional o prelegal) que le permita distinguir luego lo
lcito
de lo ilcito, (b) Como la funcin manifiesta se considera positiva, el estado tiene
el
deber de extenderla cuantas veces lo considere necesario o conveniente, por lo c
ual, la
funcin no slo sirve para legitimar la pena y para deducir la teora del derecho pena
l,
sino tambin para deducir todo un derecho penal subjetivo cuyo titular sera el prop
io
estado27. Esta funcin asignada traducida en un pretendido jus puniendi2, se emplea
para indicarles a las agencias polticas hasta dnde pueden echar mano de los elemen
tos
del estado de polica.
2. Dado que las funciones manifiestas asignadas por las teoras positivas de la pe
na
fueron enunciadas en tal cantidad y disparidad que siempre son mltiples, contradi
ctorias
e incompatibles, los derechos penales subjetivos lo siguen siendo. El fracaso de

l
pretendido lmite material al jus puniendi lo prueban los formidables esfuerzos re
alizados
en el campo del derecho procesal, constitucional e internacional para rodearlo
de limitaciones externas y formales, lo que no se asemeja en nada a la regulacin
de
un derecho subjetivo sino que constituye un enorme arsenal normativo destinado a
la
contencin de un poder: lejos de regular un supuesto jus puniendi, trata de conten
er una
potentia puniendi. Esto pone de manifiesto la imposibilidad de limitacin material
,
pero la impotencia no genera derechos subjetivos ni la debilidad legitima el pod
er.
3. Este atolladero no es superable con una nueva teora positiva, sino apelando a
una
teora negativa o agnstica de la pena: debe ensayarse una construccin que parta del
fracaso de todas las teoras positivas (por falsas o no generalizables) en torno d
e
funciones manifiestas. Adoptando una teora negativa es posible delimitar el horiz
onte
del derecho penal sin que su acatamiento provoque la legitimacin de los elementos
del
27 Vasalli, La potest punitiva, p. 16. sostiene que es un atributo de soberana; en
idntico sentido
Manzini, n 45; lo considera un deber Rocco. Opere. III, p. 150. Lo critica como p
ostulado ideolgico
deducido de valores absolutos Novoa Monreal. Cuestiones de derecho penal y crimi
nologa, p. 74.
2S Se sigue apelando a l como un pretendido derecho de defensa, as Eser-Burkhardt.
p. 38.

I. Delimitacin del horizonte por una teora negativa de la pena

estado de polica que son propios del poder punitivo que acota. La cuestin es cmo
obtener un concepto de pena sin apelar a sus funciones manifiestas. A este respe
cto
tampoco es transitable el ensayo de hacerlo a travs de sus funciones latentes, po
rque
stas son mltiples y no son conocidas en totalidad; la polmica a su respecto est
abierta y constituye uno de los temas ms apasionantes de la criminologa, de la
macrosociologa y de la poltica, pues la pena es un fenmeno social total, esencialme
nte
complejo 29. Poco se gana apelando al concepto sociolgico de control social, porq
ue
si bien ste reconoce una larga tradicin en su saber de origen, no es inequvoco ni
mucho menos y, en cierta forma, no pasa de ser una denominacin30. Lo nico que
puede afirmarse respecto de sus funciones latentes es (a) que se trata de un com
plejo
heterogneo; (b) que difiere en razn de los conflictos en que se ejerce; (c) que cu
alquier
enunciado simplificador cae en el simplismo; (d) que no pueden aislarse las func
iones
latentes de la pena de la total funcin del poder punitivo y, por lo tanto, de su
ejercicio
ms significativo, que es el poder de vigilancia, para el cual la pena casi es un
pretexto;
(e) que, en cualquier caso, el poder punitivo ejercido con la pena no sera ms que
una
nfima parte de ste, habida cuenta de la dimensin del poder de vigilancia y del
paralelo y subterrneo.
4. Pretenderaislarlas funciones reales de la pena del poder pu ni tivoimportacae
ren una formalizacin
jurdica artificial, pues el mayor poder del sistema penal nofinca en la pena sino
en el poder de vigilar,
espiar, controlar movimientos e deas, obtener datos de la vida privada y pblica, p
rocesarlos, archivarlos,
imponer penas y privar de libertad sin control jurdico, controlar y suprimir disi
dencia, neutralizar
las coaliciones entre los desfavorecidos, etc. Si alguna duda cabe acerca del fo
rmidable poder
verticalizador del sistemapenafbastacon mirar la experiencia histrica: el sindica
lismo, el pluralismo
democrtico, el reconocimiento de la dignidad de las minoras, la misma repblica, log
raron establecerse
siempre en lucha contra ese poder. Cualquier innovacin social que hace al desarro
llo humano
debe enfrentarse al mismo; hasta la moda debe defenderse de ese poder. Todo el c
onocimiento (y el
pensamiento) se abri paso en lucha contra el poder punitivo. La historia ensea que
la. dignidad
humana, cuando avanza, lo hace en lucha contra el sistema penal. Casi podra decir
se que la
humanidad avanz siempre en pugna con ste.
5. Si no se conocen todas las funciones que cumple la pena, y menos aun las de l
a
totalidad del poder punitivo, pero se sabe que las asignadas por el derecho pena
l
mediante las teoras positivas son falsas o, por lo menos, que es falsa su general
izacin,
debe concluirse que lo adecuado sera buscar el concepto de pena para delimitar el

universo del derecho penal por un camino diferente de sus funciones. Descartada
la va
formal (porque llevara a una inusitada tautologa del poder: pena sera lo que las
agencias polticas consideran tal), no resta otro camino que valerse de datos ntico
s.
No se trata de intentar desentraar un concepto ntico de pena en el sentido de prej
urdico,
sino de construir un concepto jurdico -y, por ende, limitador- que demanda refere
ncias
nticas, pues son las nicas capaces de dotarlo de eficacia reguladora y limitante,
dado
que, de lo contrario, quedara pendiente del vaco, como el universo mecnico de
Newton. Lo normativo no se crea para limitar lo normativo, sino para regular o l
imitar
una conducta humana (sea de los protagonistas del conflicto, de los jueces, de l
os
funcionarios, etc.).
6. Incorporando las referencias nticas es posible construir el concepto teniendo
en
cuenta que la pena es (a) una coercin, (b) que impone una privacin de derechos o
un dolor, (c) que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones e
n curso
ni neutraliza los peligros inminentes. El concepto as enunciado se obtiene por ex
clu29
Cfr. Garland, Pena e societa moderna, p. 332 y ss.
30 Su origen en la obra de E. A. Ross, Social Control; luego en Cooley, Social o
rganization; y ThomasZnaniecki, The Polish Pea.sant. Sobre ello. Horwitz, p. 9 y ss.; Gurvitch, p. 27
y ss.; algunos autores lo
remontan a Ward y al propio Comte (as, Koning. Sociologa, p. 73 y ss.). Bergalli.
en "Rev. de Derecho
Penal y Crim.", 1992, p. 173 y ss., sostiene que su uso se expande con el estruc
tural funcionalismo. Sobre
su utilidad, Pavarini-Pegoraro. El control social en el fin de siglo, p. 81.

 5. Derecho penal y modelo de estado de derecho

sinf la pena es un ejercicio de poder^31 que no tiene funcin reparadora o restitut
iva
ni es coaccin administrativa directa.'Se trata de una coercin que impone privacin
de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos de solucin o preven
cin
de conflictos (no es parte de la coaccin estatal reparadora o restitutiva ni de l
a coaccin
estatal directa o policial). Se trata de un concepto ele pena que es negativo po
r dos
razones: (a) no le asigna ninguna funcin positiva a la pena; (b) se obtiene por e
xclusin
(es la coaccin estatal que no entra en el modelo reparador ni en el administrativ
o
directo). Es agnstico en cuanto a su funcin, porque parte de su desconocimiento. E
sta
teora negativa y agnstica de la pena es el nico camino que permite incorporar al
horizonte del derecho penal y, con ello, hacer materia del mismo, a las leyes pe
nales
latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza los elementos discursivos negat
ivos
del derecho penal dominante.
7. Sin duda causa asombro descubrir que existen numerosos actos del poder que no
responden al modelo reparador ni de coaccin directa, pero que privan de derechos
o
causan dolor, y que casi nunca se imagina que puedan considerarse penas. Cabe ob
servar
que el poder, en materia que le es tan cara con mayor razn que en otras, no slo
genera saber sino que, con mayor celo, condiciona al sujeto cognoscente y, por e
nde,
provoca un entrenamiento jurdico apto para la interiorizacin de los discursos de p
oder
que ocultaron el carcter de pena de la mayora de ellas y que de ese modo han
conseguido, por omisin condicionada de los operadores jurdicos, la legitimacin de
su imposicin fuera de cualquier hiptesis delictiva y por decisin ajena a la jurisdi
ccin.
Como se ha visto32, el propio discurso jurdico penal se ha encargado, junto a los
elementos legitimantes y pautadores, de elaborar los elementos negativos, a travs
de
los cuales dedic una considerable parte de su esfuerzo a racionalizar un retroces
o de
su poder directo, dado que eligi ejercerlo como poder del discurso, convirtindose
en
las nicas agencias de poder del mundo contemporneo -caracterizado por la competenc
iaque se esfuerzan por racionalizar el acotamiento de su propio ejercicio. Un
concepto negativo de pena tiene el efecto discursivo de acabar con los component
es
negativos, pues permite -mediante sus vnculos nticos- poner de manifiesto el poder
punitivo en toda su dimensin. No cabe duda que la incorporacin de ese poder al
discurso del derecho penal (y con ello al control y reduccin jurdicos) ser una tare
a
lenta y difcil, sea para declararlos inconstitucionales, para cenarles los espaci
os de

abuso del poder que los permiten o para incorporarlos a las decisiones jurisdicc
ionales.
Se trata de un programa de lucha por el poder jurdico de acotamiento y reduccin qu
e
se sintetizara en una formidable pugna por la progresiva realizacin del principio
de
mxima subordinacin a la ley penal. Al abarcar el derecho penal los casos de poder
punitivo ejercido al margen de toda ley y los ejercidos excediendo la habilitacin
legal,
no excluye del concepto de pena las torturas, los apremios, las victimizaciones
por el
poder penal subterrneo, los fusilamientos o ejecuciones sin proceso, los secuestr
os,
etc., y tampoco los agravamientos ilcitos de penas lcitas, como las violencias, ma
ltratos,
riesgos de contagio, de suicidio o de enfermedad fsica o mental, de lesiones, mut
ilaciones,
violaciones, etc. Sin duda que todo este ejercicio del poder punitivo es penal
(son penas), aunque se trate de penas ilcitas. Este concepto importa adoptar una
idea
amplia de pena, como categora que permite al derecho penal distinguir entre penas
lcitas e ilcitas, pero que le impide ignorar la penalidad de las coacciones ilcitas
, lo
que tiene consecuencias prcticas en las decisiones pautadoras de casos particular
es33.
31 Es obvio que no todo ejercicio de poder o coaccin es pena; esta confusin se le
atribuye a Godwin
(Farrell, en "Contradogmticas". 4/5, p. 140), aunque no parece correcto (cfr. God
win, Investigacin
acerca de la justicia poltica, p. 326 y ss.).
32 Cfr. Supra 3.
33 Cfr. Zaffaroni, en "Festkrift till Jacob W. F. Sundberg", p. 469; tambin en "D
erecho penal y
criminologa". 1992.

II. Pena, coaccin reparadora o restitutiva y coaccin directa

II. Pena, coaccin reparadora o restitutiva y coaccin directa
1. Dado que la pena es un concepto que se obtiene por exclusin, es necesario
distinguirlo muy precisamente de las otras dos grandes formas de coercin estatal,
que
son (a) la reparadora o restitutiva y (b) la coaccin directa o policial. La coerc
in
reparadora o restitutiva (modelo dominante del derecho privado) tiene una funcin
manifiesta que, en lneas generales es verdadera, en tanto que la pena no tiene ni
nguna
funcin manifiesta que se corresponda en todos los casos -y ni siquiera en la mayo
ra
de ellos- con la realidad. Es posible objetar que la funcin manifiesta de la coer
cin
reparadora o restitutiva no se corresponde con la realidad, porque sta es selecti
va por
el limitado acceso a la justicia que sufren amplios sectores de la poblacin. Pero
esto
slo seala un defecto de operatividad, dado que sera posible y deseable extender el
acceso a la justicia. No puede argiiirse que lo mismo sucede con la pena en base
a
cualquier funcin manifiesta arbitrariamente asignada, afirmando que el dato de re
alidad
slo revela un defecto operativo, porque en tanto que la ampliacin del acceso a
la justicia en el derecho privado es un bien deseable, incluso hasta la utopa de
abarcar
a toda la poblacin, nunca puede decirse que la realizacin completa del programa de
criminalizacin primaria sea un bien, porque destruira la sociedad, en especial con
la
amplitud inslita que este programa tiene en los estados contemporneos, que lo
extiende incesantemente con absoluta irresponsabilidad poltica. Aunque la total r
ealizacin
de la funcin manifiesta del modelo reparador o restitutivo sea utpica, es
indudable que el avance hacia esa meta mejorara la coexistencia, en tanto que el
avance
de la criminalizacin secundaria hacia la imposible realizacin total del programa d
e
criminalizacin primaria aniquilara la coexistencia.
2. La diferencia entre ambas coerciones proviene de la dispar naturaleza abstrac
ta
de los modelos a que responden: en tanto que el modelo reparador o restitutivo e
s de
solucin de conflictos, el punitivo es de decisin de conflictos que no resuelve sin
o que,
como se ha dicho, los suspende en el tiempo. La extensin del primero ampla el nmero
de conflictos resueltos y mejora la coexistencia; la del segundo extiende el mar
gen de
puros actos unilaterales del poder, deja ms conflictos sin resolver y deteriora l
a coexistencia.
3. Se explicar ms adelante34 que la pena como coaccin que excluye a la vctima se ase
nt
definitivamente entre los siglos XI y XII, porque antes los mismos conflictos se
resolvan por va
reparadora (composicin). La composicin era favorecida por una coaccin consistente e
n la amenaza
de guerra entre clanes. Pese a que no se puede hablardedelincuente sin hacerlo s
imultneamente

de vctima35, la confiscacin de sta priv a la pena de todo contenido reparadory limit

la reparacin
al derecho privado36, donde, en una sociedad caracterizada por grandes diferenci
as patrimoniales, no
puede obtenerse cuando el demandado no tiene bienes. La pena podra perder algo de
ilegitimidad
como sancin reparadora si se la redujese a una coaccin que obligase a la reparacin3
7, pero esta
tendencia es apenas perceptible en la legislacin vigente nacional y slo un poco ms
extendida en
la legislacin comparada, donde se tiende a asociar los beneficios con los esfuerz
os reparadores,
devolviendo algn protagonismo a la vctima38, como forma de obviar los aspectos ms i
rracionales
34Cfr. Infra 16.
35 Cfr. Moreno Hernndez, en "Teoras actuales en el derecho penal", p. 355.
36 v. Hogenhuis, The disappearance ofa victim-position, en "The criminal justice
system as a social
problem: an abolitionist perspective", p. 167.
37 En este sentido es clara la contradiccin con la mediacin y la diversin (Cfr. Mes
sner, Recht im
Streit, Das Jugendstrafreclu, die alternativen Sanktionen und die Idee der Media
tion). Sobre mediacin:
Rosell Senhenn, en "Los medios alternativos de resolucin de conflictos", p. 259 y
ss.; Pisapia
(Coord.), Prassi e teora della mediazione; Snchez Concheiro, en "Corintios XIII",
n. 97/8, pp. 331
y ss.
38 Sobre ello, la compilacin de Maier,
, en "Revista de la
Asociacin de Ciencias Penales de Costa
de la Comisin
del Ministerio Pblico. La vctima y su
Beristain,
Vtctimologa, Nueve palabras claves, p.
iss. Streitforum f.

J., De los delitos y de las vctimas; Bovino

Rica", n 15, 1998, p. 28; INACIPE, Informe
relacin con los Tribunales Federales; tambin.
474 y ss.; del mismo, en "Ethik u. Sozialw

 5. Derecho penal y modelo de estado de derecho

de laconfiscacin39. De cualquier manera eso no es fcil en las sociedades con fuert
e estratificacin,
sin perjuicio de que no existe sociedad en que todos los conflictos tengan soluc
in.
4. Toda administracin demanda un poder coactivo que le permita ejecutar sus
decisiones. Este poder se ejerce de diferentes maneras. Las ms comunes son (a) la
ejecucin subsidiaria del acto omitido por el particular (se efectiviza sobre su p
atrimonio),
(b) las multas coercitivas y (c) la coaccin directa. Esta ltima es la de ms
compleja delimitacin respecto de la pena. La coaccin directa importa una intervenc
in
en la persona o sus bienes, que puede tener efectos irreversibles. Se la emplea
frente
a un peligro por inminencia de un dao o lesin o porque es necesario interrumpir el
que se halla en curso. Poco importa que el riesgo dependa o no de una accin human
a,
que en caso de serlo sea tambin delictiva, etc., sino que su presupuesto es la me
ra
existencia del peligro, (a) Las teoras que los administrativistas postulan a su r
especto,
no difieren en sustancia de las que emplea el derecho penal para la defensa y la
necesidad, (b) La tentativa del estado de polica de crear un concepto de orden pbl
ico
metajurdico est hoy desprestigiada, porque se considera que, en el estado de derec
ho,
el orden pblico siempre es jurdico: se debe referir a intereses o derechos, indivi
duales
o colectivos (aun difusos), pero siempre jurdicos y concretos. La nebulosidad met
ajurdica
de un orden pblico no jurdico equivale a la pretensin penal de sancionar acciones
por el mero hecho de violacin del deber, obviando la lesividad. (c) La pretensin d
e
extender la coaccin directa para prevenir los peligros antes de que se produzcan
tampoco difiere mucho de lo que se pretende hacer en derecho penal con el llamad
o
peligro abstracto, como presuncin de peligro o como peligro de peligro40.
5. Los tres aspectos sealados demuestran que la coaccin directa requiere un estric
to
control jurisdiccional, para evitar que se convierta en un agente terico del esta
do
de polica. Los esfuerzos de la doctrina jurdica en este sentido -enormes aunque nu
nca
suficientes- consisten de modo principal en la exigencia de revisin jurisdicciona
l,
reconocimiento de intereses difusos, responsabilidad del estado por los excesos,
facilitacin de recursos urgentes, etc. Cuando la coaccin directa no es inmediata o
instantnea (si la ejecucin no coincide con el acto administrativo que la dispone)
los
problemas son menores, porque existe la posibilidad de revisin. El gran entuerto
surge
cuando la coaccin no admite ninguna solucin de continuidad temporal con el acto

que la dispone porque, de haberla, el peligro se concretara en dao o el dao en curs

o
devendra mayor o irreparable. La idea de un orden pblico nebuloso y metajurdico,
la invocacin arbitraria de la necesidad, la dificultad para precisar la proporcio
nalidad
en cada caso y el frecuente desplazamiento del peligro de lesin hacia el peligro
de
peligro o prevencin del peligro, son todas racionalizaciones de las agencias ejec
utivas
para ampliar su poder, lo que implica un avance del estado de polica. Esta circun
stancia
provoca un razonable temor por parte de la doctrina penal ante la posibilidad de
reconocer que una parte del poder que se somete al control de las agencias judic
iales
no es realmente punitivo, sino mera coaccin directa diferida. Se piensa que ese r
econocimiento
puede provocar un reclamo de competencia por parte de las agencias
ejecutivas y, por ende, su consiguiente sustraccin al control judicial. Este temo
r slo
Erwagungskultur", Jg 12/2001, p. 88; su sobrevictimizacin en el proceso penal, Ro
drguez Manzanera,
Victimologa, Estudio de la vctima, p. 378; Kosovski. en "Estudos Jurdicos em homena
gem ao Professor
Joao Marcello de Araujo Jr.". p. 173 y ss.
w Sobre la consideracin de la vctima como "no persona". Messuti deZavala, en "Rivi
sta Internazionale
di Filosofa del diritto", n 3, 1994, p. 493.
40 Sobre ello, Agirreazkuenaga. La coaccin administrativa directa: su origen en M
ayer, Otto. T. II,
p. 3 y ss.; sus diferencias con el denominado "'poder de polica" en Carro. Los pr
oblemas de la coaccin
directa y el concepto de orden pblico, p. 605 y ss.; la crtica al concepto de "pod
er de polica" en
Gordillo. Tratado, tomo 2, p. V-l y ss. Un panorama tradicional en Altamira, Pol
ica y poder de polica;
Bielsa. Derecho constitucional, p. 355; Fiorini. Poder de polica. El clsico trabaj
o sobre lmites de la
coaccin directa, von Humboldt. Los lmites de la accin del estado, p. 122.

II. Pena, coaccin reparadora o restitutiva y coaccin directa

puede neutralizarse con una teora negativa de la pena, porque segn lo sealado, toda
ley eventualmente penal forma parte del horizonte del derecho penal y, por consi
guiente,
su aplicacin debe someterse al control de las agencias jurdicas. De cualquier
manera, es necesario analizar con atencin todos los supuestos de coaccin directa y
los que, quedando excluidos, participan de una estrecha vinculacin eventual con e
l
poder punitivo.
6. La coaccin directa, como injerencia en la persona o bienes de un habitante par
a neutralizar un
peligro inminente o interrumpir una actividad lesiva en curso, es un ejercicio d
e poder que tiene una
explicacin racional y que, por lo tanto, est legitimado dentro de esos lmites. Frec
uentemente se la
confunde con el ejercicio del poder punitivo, hasta el punto de que, cuando se d
iscute su legitimidad,
suele defendrselo apelando a ejemplos de coaccin directa. Sin embargo, la nica posi
bilidad de
confundir lacoaccindirectacon el poder punitivo es falsear los presupuestos de la
primera para usarla
como pretexto. Desde la remanida apelacin al secuestro del automotor ilcitamente a
parcado en la
va pblica (que no es ms que coaccin directa para facilitar el trnsito), hasta los dol
orosos casos
de tomas de rehenes (en que la coaccin directa slo puede ejercerse contra los auto
res y para evitar
la continuidad de la lesin), laconfusin es explotada como argumento legitimante de
l poder punitivo.
En el primer caso se hace valer como pena una coaccin directa eficaz; en el segun
do se argumenta
como poder punitivo paraeludir los lmites de la coaccin directa, que impiden su ej
ercicio letal sobre
vctimas inocentes. Se ha dicho que la coaccin directa puede ser instantnea o inmedi
ata o de
ejecucin diferida o prolongada. La de ejecucin instantnea o inmediata no es otra co
sa que el
estado de necesidad o la legtima defensa convertidos en deber jurdico para el func
ionario pblico.
La autoridad administrativa competente tiene el deber de intervenir y su coaccin
est legitimada
dentro de los lmites sealados. Pero a partir del momento en que cesa el peligro la
coaccin pasa
a ser punitiva, salvo que la misma deba continuar para impedir la inmediata rean
udacin de la
situacin peligrosa. La coaccin que se ejerce slo para detener a una persona y somet
erla a un
proceso penal, es punitiva. El uso de armas para detener al autor de un delito q
ue huye y ya no agrede,
es ilcito, porque el conflicto no se plantea entreel bienjurdico que el sujeto afe
ct y la vida, sinoentre
la vida y el inters del estado por imponer una pena. No hay ley alguna que permit
a penar in situ con
la muerte un delito ya agotado ni que imponga pena de muerte inmediata por la me
ra desobediencia.
La muerte en esas condiciones es un homicidio y la pretensin de legitimarla como

coaccin directa
es una racionalizacin para encubrir la pena de muerte in situ. Esto lo confirma e
l nico texto vigente
que habilita como coaccin directa la muerte in situ, que es el art. 759 del CJM,
que prev un claro
supuesto de necesidad.
7. La coaccin directa de ejecucin diferida o prolongada es la que ms frecuentemente
se confunde con la pena. Por regla general se tiende a legitimar la pena apeland
o
a los ejemplos de criminalidad practicada en forma grupal y continuada, como el
terrorismo o la de los negocios o empresaria. En esta actitud pesa la utopa socia
l que
imagina un poder punitivo que revierta su carcter estructural (selectividad), per
o
tambin -y quiz principalmente- pesa la confusin conceptual entre coaccin directa
y pena. Respecto de esto ltimo, cabe insistir en que mientras contina una activida
d
lesiva, la coaccin para detenerla no es pena sino coaccin directa. Una empresa
criminal es una actividad grupal compartida, cuya continuidad debe ser interrump
ida
por el estado, de modo que mientras su poder se dirija a ese objetivo, ser coaccin
directa y no punicin. La criminal izacin secundaria, en esos casos, puede eventual
mente
tener el efecto de ser materialmente una forma de coaccin directa, al menos
hasta el momento en que con ella se interrumpa la actividad grupal. Cualquiera s
ea el
ttulo o denominacin que se invoque para su ejercicio, el dato de realidad determin
ante
sera que se trate de un poder conducente para la interrupcin de la actividad grup
al
delictiva. Pero debe tenerse presente que, en cualquier caso, a partir del momen
to en
que se desbarata la actividad grupal, en que la misma cesa espontneamente o, por
cualquier razn se interrumpe sin peligro de reanudacin inminente, el poder que se
siga ejerciendo sobre las personas involucradas ser poder punitivo y dejar de cump
lir
una funcin cierta.
8. Se trata de un campo en que el poder punitivo y la coaccin directa pueden

 5. Derecho penal y modelo de estado de derecho

confundirse fcilmente, al punto de que la segunda pasa casi insensiblemente a con
vertirse
en el primero, lo que hace indispensable que siempre sea materia del derecho
penal y que, en todo momento, sea ejercida con los lmites y garantas de ste. De otr
o
modo, esta coaccin directa es el agente ideolgico perfecto para reducir la funcin
limitadora del derecho penal y dar entrada a los componentes ms autoritarios del
estado de polica. Figuras como el agente provocador, el funcionario delincuente (
agente
encubierto), el participante delator (arrepentido), las detenciones sin delito41
y hasta
la tortura, tienen entrada en la legislacin penal y procesal, por va de argumentos
de
necesidad propios de la coaccin directa. Se invoca a su respecto la teora de la ne
cesidad
(propia de la coaccin directa) y se la extiende a toda la criminalizacin. Como
se ver 42, la confusin entre coaccin directa y pena es el ardid del estado de polica
para acabar con el estado de derecho, usado desde la consolidacin del poder punit
ivo
en los primeros siglos del milenio que pas y reiterado en cada renovacin argumenta
l
de la emergencia: la inquisicin no es otra cosa que la conversin de todo el poder
punitivo en coaccin directa.
9. La legislacin que habilita coaccin directa diferida es eventualmente penal,
pues siempre se trata de un poder que puede ser usado en los casos concretos com
o pena.
Las agencias polticas no han puesto este cuidado en todas sus leyes, cuando se tr
ata
de la libertad u otros bienes personales, pero se observa bastante estrictamente
respecto
del patrimonio, en especial societario. Eso obedece a que si el terrorismo propi
o del
estado de polica irrumpiese en ese mbito, provocara una estrepitosa fuga de capital
es
y desbaratara todas las relaciones econmicas. Por esa razn, muchas de las prevision
es
del derecho penal de los negocios son formas de coaccin directa (al igual que otr
as
son sanciones reparadoras o restitutivas y otras son multas coercitivas). La liq
uidacin
de una sociedad es una clara forma de coaccin directa, al igual que su intervencin
(salvo que persiga un fin reparador). Tambin lo es el retiro de licencias, permis
os o
concesiones, porque tienden a impedir la continuidad lesiva. La incautacin de los
beneficios societarios ilcitos tiene una finalidad restitutiva o reparadora: el e
stado
asume la representacin de intereses difusos o colectivos, cuando no es el propio
fisco
que se cobra por este medio.
10. Una de las emergencias que dan lugar a que las agencias polticas habiliten la
introduccin de
componentes inquisitorios propios de la coaccin directa (para ejercer indiscrimin
adamente sta o el

poder punitivo) es el discutido concepto de terrorismo, que algunas tendencias a

utoritarias pretenden
usar difusamente para controlar disidencia y aun para establecerlo desde el esta
do, mientras otros
aspiran a conceptuarlo con sincera preocupacin, aunque nadie logra precisarlo. En
lneas muy
generales y dentro de la nebulosa que parece quererse abarcar en las diversas te
ntativas de conceptualizacin,
ste tiene en comn con otras actividades delictivas su continuidad, en general -aun
que
no siempre- emprendida grupalmente y que se prolonga de modo indefinido. La pris
ionizacin de
miembros del grupo es una coaccin directa, pero no detiene de inmediato la activi
dad del grupo, sino
que lo va debilitando hasta conseguir ese objetivo. No obstante, como esto puede
demorarse tambin
indefinidamente, no sera viable una coaccin directa indefinida ejercida sobre pers
onas individuales
en razn de la actividad que despliegan otros. Mientras la actividad contine, la pe
na (prisionizacin)
de miembros del grupo, materialmente hablando ser coaccin directa, y slo ser mero po
derpunitivo
a partir del momento en que cese la actividad y se prolongue la prisionizacin; in
versamente, si
se agotase la pena antes del cese de la actividad del grupo, sta habr funcionado e
n la realidad como
lmite racional a la coaccin directa.
11. La funcin de coaccin directa que la actividad punitiva desempea en estos casos
no puede
confundirse con la funcin manifiesta de prevencin general negativa, como teora posi
tiva de la
pena. Esta ltima es expostfacto y respecto de una actividad futura que no se ha e
mprendido y ni
siquiera se sabe si se emprender; la coaccin directa es infacto: respecto de una a
ctividad en curso
41 Sobre su inconstitucionalidad, Blando, p. 143; en referencia a extranjeros in
documentados, Burgos
Mata, p. 28 y ss., y desde hace varias dcadas, Paz Anchorena, Curso, p. 403.
42 Cfr. Infra 16.

III. Elementos pautadores y teora negativa de la pena

de realizacin. El ilusionismo del estado de polica se vale de laemergenciapenal, e
levando cualquier
riesgo culturalmente creble a la categora de mal csmico, para transformar ideolgicam
ente todo el
ejercicio de poder punitivo expostfactoen poder de coaccin directa infacto. No ex
iste riesgo de que
el reconocimiento de la naturaleza de coaccin directa de este poder lo sustraiga
al derecho penal y
a las agencias jurdicas. La experiencia histrica y la cotidiana muestran el claro
carcter de ley
eventualmente penal en todas las que lo habilitan. De all que la racionalidad de
la coaccin directa
deba ser siempre controlada por una agencia jurdica y nicamente la inmediata o ins
tantnea puede
quedaren manos de las agencias ejecutivas (sin perjuicio dei posterior control d
e su uso), pero en esos
casos debe reunir los requisitos de la legtimadefensa o del estadode necesidad, q
ue son disposiciones
permisivas que en la coaccin directa se tornan imperativas para los funcionarios.
La propia Constitucin
y el derecho internacional dan cuenta de esto, al regular muy precisamente los p
ocos casos
en que la coaccin directa diferida o prolongada se pone en manos de agencias polti
cas, como en el
artculo 23constitucional. El art. 27delaConvencinAmericanaeliminacualquierduda acerc
a de
los lmites y del control de racionalidad judicial deesas facultades, cuyo objeto
no puede ser otro que
evitar que su uso concreto pase a ser un ejercicio del poder punitivo, lo que, p
or otra parte, ya estaba
en la Constitucin: durante esta suspensin no podr el Presidente de la Repblica conde
nar por
s ni aplicar penas. El control de racionalidad durante el estado de sitio plantea
varios problemas,
como el retaceo de informacin por parte dei poder ejecutivo, basado en razones de
seguridad. La va
de control adecuada es el hheas corpus que no puede suspenders y, en la medida que
las razones
que invoque el ejecutivo sean atendibles y la detencin no aparezca como irraciona
l por otras causas,
la jurisdiccin debe evitar la neutralizacin del efecto coactivo directo de sta. No
obstante, la
admisibilidad de las razones de seguridades inversa al tiempo, y, por ende, con
su transcurso aumenta
el deber de explicacin del ejecutivo. Cuando, pese al transcurso del tiempo, el e
jecutivo siga negando
la informacin precisa, el poder judicial debe entender que no tiene los elementos
para juzgar racional
la medida y, por ende, corresponde hacer lugar al hbeas corpus.
12. En cuanto a la prisin preventiva, sta slo eventualmente puede asumir el carcter
de coaccin
directa, como en los casos en que sirve para prevenirla inminencia de otro confl
icto. La eventual
prevencin de la venganza que en algunos casos excepcionales puede implicar el eje
rcicio del poder
del sistema penal, sera un supuesto ms de coaccin directa de ejecucin diferida o pro
longada, pero

en modo alguno puede generalizarse esto hasta convertirlo en un argumento legiti

mante del poder
punitivo y, menos aun, en una teora positiva de la pena, porque no pasa de ser un
a funcin excepcional.
III. Elementos pautadores y teora negativa de la pena: el derecho penal
como proveedor de seguridad jurdica
1. Un concepto negativo o agnstico de pena significa que la misma queda reducida
a un mero acto de poder, que slo tiene explicacin poltica. A rengln seguido se
plantea la dificultad para construir una teora jurdica sobre un puro poder que no
admite explicacin racional. Se trata de saber si es posible programar decisiones
jurdicas acerca de un poder que no est legitimado o que, al menos, no se logra
legitimar unvocamente ni en toda su extensin. El derecho penal no tiene por tarea
la
legitimacin de toda la criminalizcin y menos aun del conjunto amplsimo del poder
punitivo (negativo o represivo, subterrneo y paralelo, positivo o configurador),
sino
la de legitimar slo lo nico que puede programar: las decisiones de las agencias
jurdicas. Las agencias jurdicas no poseen el poder de criminalizcin primaria (que
ejercen las polticas) ni el de criminalizcin secundaria (que ejercen las ejecutivas
,
junto a todo el resto del poder punitivo). En consecuencia, el nico ejercicio de
poder
que pueden programar no puede exceder el mbito del reducido poder jurisdiccional
que ejercen sobre la criminalizcin secundaria. Tampoco tienen poder para
neutralizar la formidable potencia de las restantes agencias del sistema penal,
ni para
reemplazar los modelos punitivos de decisin de conflictos por modelos que provean
soluciones efectivas. En el marco de un inmenso ejercicio de poder no legitimado
, las
agencias jurdicas slo pueden decidir acerca del sometimiento al mismo de poqusimas
personas, ms o menos arbitrariamente seleccionadas, por lo general en funcin
de estereotipos y torpezas (peras toscas) entrenadas para su protagonismo conflic
tivo.

 5. Derecho penal y modelo de estado de derecho

2. Los operadores de las agencias jurdicas deben tomar decisiones en esos casos,
porque de no hacerlo se extendera sin lmites el restante poder del sistema penal y
arrasara con todo el estado de derecho. Este deber decisorio constituye su funcin
jurdica y, como tal, es racional si lo ejerce en la medida en que su propio poder
lo
permite y orientado hacia la limitacin y contencin del poder punitivo. Siempre que
las agencias jurdicas deciden limitando y conteniendo as manifestaciones del poder
propias del estado de polica, ejercen de modo ptimo su propio poder, estn legitimad
as,
como funcin necesaria para la supervivencia del estado de derecho y como
condicin para su reafirmacin contenedora del estado de polica que invariablemente
ste encierra en su propio seno.
3. El modelo de una rama del derecho como programacin de un ejercicio de poder
que est legitimado en la medida en que contiene, limita o reduce el ejercicio de
otro
poder que no est legitimado, no es original en el marco general del saber jurdico,
sino
que ha sido precedido en buena medida por el derecho internacional humanitario,
que
se basa principalmente en los convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adic
ionales.
Desde la Carta de la ONU la guerra es un ejercicio de poder no legitimado, pero
no por ello la guerra desaparece, sino que su consideracin como hecho de poder
cancela la vieja disputa sobre la guerra justa43. El saber de los juristas no su
prime los
poderes ilegtimos, porque slo puede programar el ejercicio del limitado poder de l
as
agencias jurdicas 44. En el caso del derecho internacional humanitario, est claro
que
los rganos de aplicacin del mismo -principalmente la Cruz Roja Internacional- no
tienen poder para evitar ni detener las guerras, sino slo para limitar y contener
parte
de su violencia, y esto es justamente lo que hacen y lo nico que se les puede exi
gir que
hagan. Nadie duda de la legitimidad ni de la racionalidad del derecho internacio
nal
humanitario, precisamente porque se trata de un programa de limitacin y contencin
de un hecho de violencia irracional y deslegitimado. Lo irracional sera exigirle
que
programe lo que no tiene poder para realizar: la desaparicin de las guerras de la
superficie del planeta.
4. La idea de que la pena es extrajurdica y tiene semejanza con la guerra45 no es
nueva. En Amrica fue sostenida en el siglo XIX por uno de los penalistas ms creati
vos
e intuitivos de ese tiempo, que con toda claridad afirmaba que el concepto de pe
na no
es un concepto jurdico sino un concepto poltico y agregaba: Quien busque el fundam
ento
jurdico de la pena debe buscar tambin, si es que ya no lo hall, el fundamento
jurdico de la guerra"^. Siguiendo esta lnea, el derecho penal puede reconstruirse
sobre un modelo muy semejante al derecho humanitario, partiendo de una teora
negativa de toda funcin manifiesta del poder punitivo y agnstica respecto de su

funcin latente: la pena (y todo el poder punitivo) es un hecho de poder que el po

der
43Acercadee)Io, Alberdi,Vcnm7!fe/ag<t'rra, p. 25; sobre la relacin de guerra y poltica
, el clsico
es Clausewitz, De la guerra. I, p. 51 ("Guerra como simple continuacin de la polti
ca por otros medios");
la inversin de la frmula en Foucault. La volunt de savoir, p. 13.
44 Desde siempre se reconoci su vnculo con la legtima defensa y el menester de limi
tarla; por todos,
Montesquieu, De l'esprit des lois, X, II, Ocurres, tomo I, p. 182; los autores d
el derecho internacional
pblico destacaron su condicin de calamidad o flagelo atroz, y la necesidad de ence
rrarla mnimamente
en un marco jurdico, v. del Vecchio. El fenmeno de la guerra y la dea de la paz, p.
10.
45 En la actualidad, como una suerte de guerra civil en miniatura o sociedad en
guerra consigo misma,
caracteriza la pena Garland, Pena e societii moderna, p. 338.
46 Barreta, en "Obras completas", pp. 149 y 151 (el trabajo data de 1886, siendo
publicado como
apndice a la 2a edicin de Menores e loncos; la Ia, Rio de Janeiro, 1884, no lo inc
luye). Sobre este autor,
Lyra, Direilo penal cientfico, p. 29; del mismo, Tobas Barreta. O lioniem pndulo; L
ima, Tobas
Barreta (A poca e o homem); Costa Jnior. Tobas Brrelo, en "Rev. Bras. De Direito Pen
al", n 31,
p. 97; Mercadante-Paim, Tobas Brrelo na cultura brasileira. Una reavaliaeao; Losano
. en "Materiali
per una storia della cultura giuridica", p. 370; Silveira, O romance de Tobas Bar
reta; Brrelo. Luiz
Antonio, Tobas Brrelo.

III. Elementos pautadores y teora negativa de la pena 53

de los juristas puede limitar y contener, pero no eliminar. Resulta racional una
teora
del derecho penal que lo programe para acotar -y tambin para reducir47- el poder
punitivo hasta el lmite del poder de las agencias jurdicas, pues se orienta hacia
lo nico
posible dentro de su mbito decisorio programable. No se pretende legitimar el pod
er
de otros, sino legitimar y ampliar el poder jurdico, que es el nico cuyo ejercicio
puede
orientar, dado que las agencias jurdicas no disponen de otro en forma directa.
5. El derecho penal como programacin acotante y contentora del poder punitivo
ejercido por agencias no jurdicas, cumple una fundamental funcin de seguridad
jurdica: sta es siempre seguridad de los bienes jurdicos individuales y colectivos
de
todos sus habitantes**, y todos estos bienes jurdicos se hallaran en gravsimo pelig
ro
si no existiese una accin programada y racional de las agencias jurdicas (derecho
penal) que tienda a acotar el ejercicio del poder punitivo que, de otro modo, av
anzara
sin lmites hacia la tortura, el homicidio, la extorsin, el pillaje, etc., destruye
ndo al
propio estado de derecho (o al estado a secas, porque el estado de polica puro ta
mpoco
existe en la realidad, dado que acaba siendo una ficcin en la que se amparan grup
os
que disputan el monopolio de los crmenes ms graves).
6. El derecho penal tutela los bienes jurdicos de todos los habitantes en la medi
da
en que neutraliza la amenaza de los elementos del estado de polica contenidos por
el
estado de derecho. El poder punitivo no tutela los bienes jurdicos de las vctimas
del
delito, pues por esencia es un modelo que no se ocupa de eso, sino que, por el c
ontrario,
confisca el derecho de la vctima: si esa tutela no la proporciona ninguna otra rea
jurdica, la vctima debe
soportar el resultado lesivo de un conflicto que queda sin
solucin 49. Las teoras manifiestas de la pena legitiman, junto al poder punitivo,
la
orfandad de la vctima y el consiguiente derecho del estado a desprotegerla. La
invocacin de la vctima es discursiva, pero el modelo la abandona sin solucin. Con
una teora negativa de la pena queda al descubierto su desproteccin, se deja en cla
ro
que no se tutelan sus derechos, es posible ponerle lmites a su orfandad jurdica (p
rohibicin
de doble victimizacin: programar los elementos pautadores en forma que no
agraven y en lo posible alivien la situacin de la vctima), pero no puede eliminarl
a,
porque para eso debiera suprimir el modelo punitivo, cuando slo tiene poder para
acotarlo. Los propios discursos que proclaman diferentes fines manifiestos de la
s penas
pretenden paliar la desproteccin de la vctima con algunas pequeas concesiones, por
lo general mezclando la pena con otros modelos de solucin de conflictos. Estas tmi
das
tentativas no tienen mucho xito por la marcada incompatibilidad del modelo puniti
vo

con los de solucin de conflictos y, adems, porque no cancelan la confiscacin del

conflicto, al no poder renunciar al modelo punitivo, aunque quepa reconocer la i
mportancia
paliativa de los mismos y estimularla.
7. El derecho penal basado en la teora negativa del poder punitivo queda libre pa
ra
elaborar elementos pautadores de decisiones que refuercen la seguridad jurdica, e
ntendida
como tutela de los bienes jurdicos, pero no de los bienes jurdicos de las
vctimas de delitos, que estn irremisiblemente confiscados por la criminalizacin en
los pocos casos en que tiene lugar (y completamente abandonados en la inmensa
mayora, en que el sistema penal ni siquiera opera), sino de los bienes jurdicos de
todos
los habitantes, pues de no ejercer su poder jurdico de limitacin, stos seran fatalme
n47
Para la analoga con el derecho internacional humanitario, Durand, en "Revista Int
ernacional de
la Cruz Roja", 1981, Ginebra, p. 57 y ss.; Fernndez Flores, Del derecho de la gue
rra, p. 559.
4S Respecto de los distintos conceptos de "seguridad jurdica", con base en la obr
a de Max Rmelin,
Polaino Navarrete, 1996. p. 299. Sobre ello, v. Infra 8.
49 Con razn se ha puesto en duda, en la perspectiva legitimante tradicional, que
pueda haber
racionalidad en una institucin penal (as. Zolo, en "Diritto pnale, contrallo di raz
ionalit e garanzie del
cittadino", p. 244).

 5. Derecho penal y modelo de estado de derecho

te aniquilados por el poder ilimitado de las agencias del sistema penal que acab
ara]
monopolizando el crimen y considerando delito a cualquier intento de resistencia
a
monopolio. Los propios discursos legitimantes que reconocen como funcin al derech
i
penal la proteccin de bienes jurdicos MJ deben admitir que no se trata de los bien
e
jurdicos de las vctimas, para lo cual se sostienen argumentos complejos, como que
I
pena tiene efecto represivo respecto del pasado y preventivo respecto del futuro
5I, qui
no se ocupa de la vctima concreta sino que, mediante la estabilizacin de la norma,
s
ocupa de las futuras vctimas potenciales52, que en el homicidio no se afectara la
vid;
de un hombre sino la idea moral de que la vida es valiosa53, etc. Todos estos in
conve
nientes se eluden si se adopta un criterio de construccin teleolgica del derecho p
enal
que tenga como meta la proteccin de bienes jurdicos (seguridad jurdica), pero ei
lugar de caer en la ilusin de que protege los de las vctimas (o los de eventuale
vctimas futuras y de momento imaginarias o inexistentes), que asuma el compromisi
real de proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontr
o
lado del poder punitivo.
8. De este modo no es necesario acudir a ninguna teora positiva de la pena ni de
poder punitivo para obtener en el derecho penal elementos pautadores propios de
derecho penal liberal, que profundicen la tradicin iluminista y revolucionaria (r
acio
nalista) de la segunda mitad del siglo XVIII y primera del XIX, con la ventaja d
e evita
los componentes legitimantes del viejo liberalismo (contractualismo) penal, que
con
tienen en germen el autoritarismo, en razn de que cualquier legitimacin parcial de
poder punitivo es engaosa poique siempre argumenta de modo reversible. L;
reversibilidad argumental de las legitimaciones parciales deriva de que el derec
lv
penal liberal y el autoritario54 constituyen dos direcciones discursivas incompa
tibles
(a) el derecho penal liberal trata de reducir el poder punitivo, mientras el aut
ortarii
trata de ampliarlo; (b) el liberal procura aumentar el poder de las agencias jurd
icas par;
acrecentar su capacidad de decisin reductora; el autoritario intenta ampliar el p
ode
de las agencias jurdicas pero slo mediante su ejercicio a travs de un discurso legi
timanti
del poder de las agencias no jurdicas; (c) el primero refuerza los componentes li
mitadore
del estado de derecho; el segundo refuerza las pulsiones del estado de polica qui

pugnan por neutralizar los anteriores; (d) el primero tutela los bienes jurdicos
de todo
los habitantes; el segundo reconoce un nico bien jurdico, que es el poder del gobe
r
nante; (e) el primero acota la tendencia verticalizante (jerrquica y corporativa)
de 1;
sociedad y permite la subsistencia de vnculos horizontales (comunitarios); el seg
undi
procura destruir los vnculos horizontales (comunitarios) y verticalizarcorporativ
amenti
a la sociedad. Por todo ello, en cuanto el primero adopta elementos del segundo,
quedi
totalmente contaminado y neutraliza su funcin contentora; a eso obedece el fracas
i
de todas las tentativas de combinacin ensayadas y, particularmente, la del viej<
liberalismo penal racionalista.
IV. Posibles argumentos exegticos contra la teora negativa
1. Lus lecturas que no superan el contenido semntico inmediato de las palabras le
gales y qu
cierran el discurso a lodo dato de la realidad o del mundo tienen eficacia en lo
s segmentos jurdico
refractarios a la problematizacin de los conceptos. Desde una perspectiva semejan
te sera posibl
rechazar una teora negativa de la pena y, por ende, una construccin del derecho pe
nal fundada e
50 Por ejemplo, Ebert, Strufrecht, p. 2; Gropp, Strafrecht, p. 38; Wessels-Beulk
e, 1998, p. 2: Berdug
y otros, Lecciones, p. 4 y ss.
51 Ebert. loe. cit.
52 Gropp, p. 27.

IV. Posibles argumentos exeglicos contra la teora negativa

ella, objetando escollos basados en la legislacin positiva de casi todos los pases
. Estos posibles
argumentos seran del tipo de los siguientes ejemplos de la legislacin vigente: la
teora negativa no
sera compatible con la funcin de seguridad de las crceles del art. 18o constitucion
al; con el prrafo
6o
del art. 5o de la Convencin Americana, que establece que la finalidad esencial d
e las penas
privativas de libertad es la reforma y la readaptacin social de los condenados (ms
lejanamente,
con el prrafo 3o del art. 10 del Paci Internacional de Derechos Civiles y Polticos);
con el art. 41
del cdigo penal, en cuanto se refiere a la peligrosidad; etctera.
2. En rigor, stos no seran argumentos de positivismo jurdico sino de exgesis jurdica,
puesto
que, en cierto sentido, toda aplicacin de la metodologa dogmtica puede calificarse
de positivista.
Tratndose de argumentos exegticos, slo seran vlidos presuponiendo que el derecho pena
l es un
discurso de puro anlisis exegtico de la ley, que no debe hacerse cargo de nada ref
erido a la real idad
ni preguntarse por sus consecuencias sociales, que no debe asentarse sobre ningu
na decisin poltica
ni ocuparse de su funcionalidad. La respuesta adecuada a estos argumentos no pue
de ser otra que la
objecin a sus presupuestos metodolgicos.
3. No obstante, y sin perjuicio de que su tratamiento en particular corresponde
a otros temas, es
necesario exponer cul puede ser la respuesta dentro de una concepcin pautadora bas
ada en la teora
negati vade la pena, pues muestra tres hiptesis diferentes: una es una hiptesis qu
e es posible resol ver
en el mismo plano exegtico; la segunda es un supuesto de interpretacin progresiva
y la tercera un
caso de inconstitucionalidad o de entendimiento compatible con la Constitucin, (a
) La referencia a
laseguridad del art. 18 CN se discute si no se limita a las prisiones preventiva
s, lo cual no tiene mayor
importancia prctica, dado que la mayora de los presos se hallan en esa situacin y c
asi todos ellos
la sufren con carcter punitivo, pero suponiendo que se refiera a todas las privac
iones de libertad
(preventivas y penas formales), la disposicin se limita a excluir el castigo y a
imponerla seguridad
de los presos, lo que no importa consagrar ninguna funcin manifiesta, (b) El prraf
o 6 del art. 5o
de la CA (inc. 22 del art. 75 CN), que impone la reforma y la readaptacin social,
asigna a la prisin
una funcin que en las ciencias sociales se demuestra que es imposible. Se trata d
e un caso de
necesaria interpretacin progresiva de la ley: si un conocimiento cientfico o tcnico
demuestra que
la ley previa a ste impona algo de imposible realizacin, la ley no pierde vigencia,
sino que lo

adecuado es que el intrprete la entienda como imponiendo lo ms cercano a lo que as

piraba dentro
de lo que el nuevo conocimiento admite como posible. En tal sentido debe interpr
etarse que obliga
a extremar los cuidados para evitar que la prisionizacin acente sus estructurales
caracteres
deteriorantes y a ofrecer (no imponer) la posibilidad de que los prisionizados a
umenten sus niveles
de invulnerabilidad al poder punitivo, (c) El concepto tradicional (positivista)
de peligrosidad es.
incompatible con la premisa bsica del '^humanismo: todo humano es persona porque
est dotado
de razn y conciencia (art. lde la Declaracin Universal). Persona implica autonoma de
conciencia
(eleccin autnoma entre el bien y el mal);/3/igro.vV/(rfimplicadeterminacin (negacin de
leccin
autnoma). En este sentido, peligrosa puede ser una cosa, pero no una persona. Si
por peligrosidad
quiere entenderse algo diferente de determinacin al mal y, por tanto, se apela a
la meniprobabilidad
de mal, no pasa de ser un dato estadstico que, en el caso concreto, no puede aseg
urar nada55. Como
las penas se imponen siempre en casos concretos y a personas determinadas, es in
explicable que una
persona pueda sufrir una pena por una informacin estadstica que en su caso puede s
er falsa y no
cumplirse. El rechazo a la responsabilidad penal por probabilidad es unnime: no e
s admisible que en
los crculos cerrados de posibles autores se sancione a todos; se sabe que es crim
en contra la humanidad
la ejecucin grupal por la presencia de resistentes no individualizados. En sntesis
: si la peligrosidad
tradicional es entendida como determinacin al delito, es inconstitucional por no
respetar el
concepto de persona; si lo es como probabilidad de delito, tambin lo es, porque n
ormaliza en el
discurso penal el fundamento repugnado en el crimen contra la humanidad de ejecu
ciones grupales.
No en vano este concepto tradicional de peligrosidad es producto de la ideologa a
ntihumanista, que
naufrag en la Segunda Guerra Mundial 56.Porende, o biendebeserdeelarada la incons
titucionalidad
del art. 41 CP en esta parte, o bien debe ser materia de una interpretacin compat
ible con la Consume
ion.
" No pierde este carcter aunque se exija una "posibilidad calificada" (as, Figueir
edo Dias, p. 441)
aunque se excluya la vieja "peligrosidad social" (v. Gonzlez Rus, en Cobo del Rosal
, Comentarios,
T. L p. 238). Sobre el viejo concepto, por todos. Raggi y Ageo, Derecho Penal Cu
bano, p. 173.
v Cfr. Infra 22.

 6. Referencia a las principales teoras

Excursus: Modelos de discursos legitimantes
del poder punitivo
6. Referencia a las principales teoras
I. Necesidad de su mencin
1. No es posible obviar la mencin de los discursos legitimantes del poder punitiv
o por dos razones
bsicas: (a) En primer lugar, porque conservan vigencia, aunque con frecuencia no
se formulan ahora
en sus formas puras u originarias sino en construcciones eclcticas que los yuxtap
onen, o bien los
presentan bajo nuevas formas enunciativas. En rigor, no hay nuevos discursos leg
itimantes sino
nuevas combinaciones y formulaciones de los tradicionales, (b) Por otra parte, d
e su visin conjunta
resulta su marcadadisparidad, que nunca es de detalle sino de fundamento mismo,
por lo cual da lugar
acons micciones por completo diferentes e incompatibles. Esto evidencia escasa s
olidez fundamentadora
y crisis permanente en el discurso que, en la prctica, se traduce en una pluralid
ad de discursos
legitimantes que permiten racionalizar cualquier decisin con slo hallar el discurs
o apropiado entre
los que se ofrecen. Un derecho penal elaborado dogmticamente, pero que concluye e
n una prctica
tpica (porque permite que el operador elija primero la decisin y luego busque el f
undamento),
exhibe el incumplimiento de la promesa dogmtica de previsibilidad.
2. Las asignaciones de funciones manifiestas a la pena son variables de la gener
al funcin de
defensa social57. Incluso las construcciones que renuncian a todo contenido empri
co o pragmtico
(las llamadas teoras absolutas), tambin en forma indirecta apelan a la defensa soc
ial. El mayor
esfuerzo por negarle este contenido lo lie v a cabo Kant, pero no pudo evitar que
su concepto de pena
estuviese impuesto por la necesidad de conservar un estado tico en el ser humano:
siendo la tica
pauta de convivencia social, cualquiera sea el nombre que se le quiera dar, tamb
in termina en su
defensa. Todas las asignaciones de funciones manifiestas se clasifican de modo a
nlogo desde 18305i
y legitiman la confiscacin del conflicto, pues son todos intentos de racionalizac
in de la exclusin
de la vctima del modelo punitivo. Por ello, pretenden defender(proteger, tutelar
o conservar) un ente
que no consiste en los derechos de la vctima concreta, sino que pertenece a la so
ciedad, entendida
de modo organicista (o antropomrfico) o contractualista, segn que la amplitud del
poder punitivo
legitimado debilite ms o menos al estado de derecho (o, lo que es lo mismo, permi
ta mayor o menor
avance de elementos del estado de polica). En las versiones legitimantes de un po
der punitivo ms
limitado suele hablarse de seguridad jurdica en lugar de sociedad, lo que remite
a una concepcin

no organicista de la sociedad.
3. Existen dos grandes grupos de modelos legitimantes del poder punitivo, constr
uidos a partir de
funciones manifiestas de la pena: (a) los que pretenden que el valor positivo de
la criminalizacin
acta sobre los que no han delinquido, llamadas teoras de la prevencin general y que
se subdividen
en negativas (disuasorias) ypositivas (reforzadoras); y (b) los que afirman que
acta sobre los
que han delinquido, llamadas teoras de la prevencin especial y que se subdividen e
n negativas
(neutralizantes) y positivas (ideologas re: reproducen un valor positivo en la pe
rsona). Cada una de
las teoras abarcadas en estos grupos discursivos debe someterse a crtica desde dos
perspectivas: (a)
desde lo que indican los datos sociales respecto de la funcin asignada (ciencias
sociales); y (b) desde
las consecuencias de su legitimacin para el estado de derecho (poltica). En cada u
no de estos
conjuntos tericos es necesario detenerse en (a) \a funcin manifiesta asignada a la
pena y, de ella,
deducir sus consecuencias en cuanto a (b) laforma en que conciben la defensa soc
ial que postulan
-los valores que quieren realizar socialmente-. (c) la esencia del delito como c
ontradiccin con los
mismos y d) la medida de la pena para cada caso.
4. Sin perjuicio de las inexactitudes que impone la sntesis, el cuadro general de
las teoras y sus
consecuencias puede trazarse del siguiente modo:
57 v., por ej., la defensa social por medio del ejemplo, en la vieja obra de Car
nevale, Crtica penal, p.
139.
58 La clasificacin parece originaria de Bauer, Die Warnungstheorie, pp. 270-273;
se repite a partir
de Roder. Estudios, p. 42 y ss.; una exposicin moderna, aunque incompleta, en Gru
pp, Theores of
Punishinent.

II. La funcin de prevencin general negativa

(A) Las teoras absolutas (el modelo es Kant) tienden a retribuir para garantizar
externamente la
eticidad cuando una accin contradiga objetivamente la misma, infiriendo un dolor
equivalente al
injustamente producido (talin).
(B) (a) Las teoras de la prevencin general negativa (los modelos son Feuerbach, Ro
magnosi)
se acercan a las absolutas cuando pretenden disuadir para asegurar los bienes de
quienes podran ser
futuras vctimas de otros, puestos en peligro por el riesgo de imitacin de la lesin
a los bienes de la
vctima y por eso necesitados de retribucin en la medida del injusto o de la culpab
ilidad por el acto.
(b) Se acercan aun ms en una segunda versin que aspira a la disuasin para introduci
r obediencia
al estado, lesionada por una desobediencia objetiva y penada en la medida adecua
da a la retribucin
del injusto, (c) Se alejaen una tercera versin en que la disuasin persigue tanto l
aobedienciaal estado
como la seguridad de los bienes de quienes no son vctima, el delito es un sntoma d
e disidencia
(inferioridad tica) y la medida de la pena debe ser la retribucin por esta conducc
in desobediente
de su vida. En las tres versiones la medida es una moderacin de la ejemplarizacin.
(C) (a) Las teoras de laprevencin general positiva en su versin etizada (el modelo
es Welzel)
refuerzan simblicamente internalizaciones valorad vas del sujeto no delincuente p
ara conservar y
fortalecer los valores ticosociales elementales frente a acciones que lesionan bi
enes y se dirigen
contra esos valores (algunos atenan el primer requisito hasta casi anularlo) y a
las que debe responderse
en la medida necesaria para obtener ese reforzamiento (que puede limitarse como
retribucin
a la culpabilidad etizada). (b) Las teoras de Xa. prevencin general positiva en su
versin sistmica
(el modelo es Jakobs) pretenden reforzar simblicamente la confianza del pblicoen e
l sistema social
(producirconsenso) para que ste pueda superar la desnormalizacin que provoca el co
nflicto al que
debe responder en la medida necesaria para obtener el reequilibrio del sistema.
(D) Las teoras de Xa. prevencin especial negativa (el modelo es Garofalo) asignan
a la pena la
funcin deeliminacin o neutralizacin fsica de la persona paraconservar una sociedad q
ue se parece
a un organismo o a un ser humano, a la que ha afectado una disfuncin que es sntoma
de la
inferioridad biopsicosocial de una persona y que es necesario responder en la me
dida necesaria para
neutralizarel peligro que importa su inferioridad.
(E) (a) Las anteriores suelen combinarse con as versiones positivistas de las teo
ras de Xaprevencin
especial positiva (los modelos son Ferri, von Liszt, Ancel), que asignan a la pe
na la funcin de
reparar la inferioridad peligrosa de la persona para los mismos fines y frente a
los mismos conflictos
y en la medida necesaria para la resocializacin, repersonalizacin, reeducacin, rein

sercin, etc. (el

llamado conjunto de ideologas re), (b) Las versiones moralizantes (el modelo es Rd
er) asignan a
la pena la funcin de mejoramiento moral de la persona para impulsar el progreso ti
co de la sociedad
y de la humanidad en su conjunto, frente a acciones que van en sentido contrario
al progreso moral
i que son sntoma de inferioridad tica) y en la medida necesaria para superar esa i
nferioridad.
II. La funcin de prevencin general negativa
1. La prevencin general negativa, tomada en su versin pura, aspira a obtener con l
a pena la
disuasin de los que no delinquieron y pueden sentirse tentados de hacerlo59. Con
este discurso, la
criminalizacin asumira una funcin utilitaria, libre de toda consideracin tica y, por
tanto, su
medida debiera ser la necesaria para intimidara los que puedan sentir la tentacin
de cometer delitos,
aunque la doctrina ha puesto lmites ms o menos arbitrarios a esta medida. Se parte
de una idea del
humano como ente racional, que siempre hace un clculo de costos y beneficios. La
antropologa
bsica es la mi sma de la lgica de mercado, e incluso se la ha racionalizado expres
amente, aplicando
el modelo econmico al estudio del delito, presuponiendo que los delincuentes son
sujetos racionales
que maximizan la utilidad esperada de sus conductas por sobre sus costos61).
2. Desde la realidad social, puede observarse que la criminalizacin pretendidamen
te
'", En su versin ms originaria puede remontarse a Pttman, pp. 257-272; en el nacion
alsocialismo,
A. E. Gnther explicaba el delito como desobediencia a la orden o autoridad del es
tado, restablecida por
la pena, funcionando como ejemplo (Ct'r. Marxen, Der Kampf gegen das librale Stra
frecht, p. 133).
611 Becker, Crime and Punishinent: An Economic Approach, en "Journal of Politica
l Economy", vol.
76. n2, 1968; Stigler, The optimun enforcement oflaws, en el mismo, vol. 78. May/
June, 1970; Roemer,
Economa del crimen; Cooter-Ulen. Derecho y Economa, p. 543.

 6. Referencia a las principales teoras

ejemplarizante 6I que persigue este discurso, al menos respecto del grueso de de
l ncuenciacri minalizada,
estoes, de delitos con finalidad lucrativa, seguira la regla selectiva de la estr
uctura punitiva: siempre
recaera sobre los vulnerables. Por ende, la disuasin estara destinada a algunas per
sonas vulnerables
y respecto de los delitos que stas suelen cometer. No obstante, tampoco esto sera
verdadero, porque
inclusoentre las personas vulnerables y para sus propiosdelitosespecficos, tambin
la criminalizacin
secundaria es selectiva, jugando en modo inverso a la habilidad. Una criminaliza
cin que selecciona
las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del deiito sinode la torpeza en su e
jecucin, pues impulsa
el perfeccionamiento criminal del delincuente al establecer un mayor nivel de el
aboracin delictiva
como reglade supervivencia paraquien delinque. Notieneefectodisuasivosinoestimul
ante de mayor
elaboracindelictiva. ?
3. Respecto de oasfortnas ms graves de criminalidad, el efecto de disuasin parece s
er aun
menos sensible: en unos casos son cometidos por personas invulnerables (cuello b
lanco, terrorismo
de estado), en otros sus autores suelen ser fanticos que no tienen en cuenta la a
menaza de pena o la
consideran un estmulo (ataques con medios de destruccin masiva), a otros los motiv
an estmulos
patrimoniales muy altos (sicarios, mercenarios y administradores de empresas del
ictivas), en otros
porque sus autores operan en circunstancias poco propicias para especular reflex
ivamente sobre la
amenaza penal (la mayora de los homicidios dolosos) o porque sus motivaciones son
fuertemente
patolgicas o brutales (violaciones, corrupcin de nios, etc.). Las nicas experiencias
de efecto
disuasivo del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de terror,
con penas crueles
e indiscriminadas. Semejantes situaciones son coyunturales y, cuando se producen
, conllevan tal
concentracin del poder que los operadores de las agencias pasan a detentar el mon
opolio del delito
impune, aniquilan todos los espacios de libertad social y suprimen o neutralizan
a las agencias judiciales.
4. Es verdad que,eventualmente, sobre todo en casos de delitos de menor gravedad
, lacriminalizacin
primaria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero esta excepcin
no autoriza a
generalizar su efecto, extendindolo arbitrariamente a toda la criminalidad grave,
donde es de muy
excepcional comprobacin emprica y ni siquiera el mismo protagonista puede afirmarl
a con certeza.
El xito de la teora deviene de su pretendida comprobacin por introspeccin en infracc
iones leves
o patrimoniales, pero ese procedimiento no es metodolgicamente correcto, pues qui
en procede por
introspeccin no puede afirmar, desde su status social y tico, si el efecto disuasi

vo lo tiene la pena
o la estigmatizacin social porel hecho mismo. Esto obedece a que este discurso pa
rte de la ilusin
de un panpenalismo jurdico y tico, porque confunde el efecto del derecho en genera
l y de toda la
tica social con el de!'poder punitivo: en defi niti va -y esto es muy grave- estn
identificando el poder \
punitivo con la totalidad de lacultura. La inmensa mayora de lasociedadevita las
conductas aberrantes \
y lesivas por una enorme cantidad de motivaciones ticas, jurdicas y afectivas que
nada tienen que '
ver con el temor a la criminalizacin secundaria. Existe una prevencin general nega
tiva, pero que
va mucho ms all del mero sistema penal6:, pues es fruto de la conminacin de sancion
es ticas y
jurdicas no penales, como tambin hay un proceso de introyeccin de pautas ticas que n
o son la ley
penal ni mucho menos.
5. Es claro que no hay convivencia humana sin ley, pero la ley de la convivencia
no es penal, sino
ticosocial y jurdica no penal. No se sostendra una sociedad en la que sus miembros
realizasen todas
las acciones que saben que no estn criminalizadas y las que saben que no lo sern s
ecundariamente
(oque tienen poca probabilidad de serlo), por obvia incapacidad operati vade sus
agencias. Por ende,
no es la prevencin general punitiva la que disuade a las personas y conserva la s
ociedad; eso no es
ms que una aberrante ilusin del panpenalismo, que pretende identificar nada menos
que a la ley
penal con toda la cultura.
6. Cuando una calamidad destruye o altera en profundidad todas las relaciones, a
veces se hace
necesario apelar a la prevencin general disuasiva con medidas casi terroristas, e
n ocasiones legalmente
previstas, como fusilamientos ejemplarizantes de ladrones en bombardeos, epidemi
as o terremotos.
Esto demuestra que no es la criminalizacin secundaria ordinaria la que cumple la
funcin
61 Destacan las dificultades o imposibilidad de verificacin, Bustos Ramrez, p. 75:
Kohler, M., ber
den Ziisammenlumg. p. 42; la consideran probada con argumentos de sentido comn o
confundindola
con la coaccin directa, Gimbernat Ordeig, Ensayos penales, p. 21; tiempo atrs, Paz
Anchorena, La
prevencin de la delincuencia, p. 68.
62 Cfr. Rotman, La prevencin del delito, p. 72.

II. La funcin de prevencin general negativa

disuasiva, porque en estos casos, en que se aniquilan las verdaderas bases socia
les de la disuasin, no
basta con restablecer el poder punitivo ordinario. En la prctica, la ilusin de pre
vencin general
negativa haceque las agencias polticas eleven los mnimos y mximos de las escalas pe
nales, en tanto
que las judiciales -atemorizadas ante las polticas y de comunicacin- impongan pena
s irracionales
a unas pocas personas poco hbiles, que resultan cargando con todo el mal social.
Se trata de una
racionalizacin que acaba proponiendo a los operadores judiciales su degradacin fun
cional.
7. En el plano poltico y terico esta teora permite legitimar la imposicin de penas s
iempre ms
graves, porque nunca se logra la disuasin, como lo prueba la circunstancia de que
los crmenes se
siguen cometiendo. De este modo, el destino final de este sendero es la pena de
muerte para todos los
delitos63, pero no porque con ella se logre la disuasin, sino porque agota el catl
ogo de males
crecientes con que se puede amenazar a una persona. El discurso intmdatorio ejempl
arizador,
coherentemente desarrollado hasta sus ltimas consecuencias, desemboca en el privi
legio de valores
tales como el orden y la disciplina sociales, o en un general derecho del estado
a la obediencia de sus
subditos. En un esquema disuasivo llevado hasta sus lmites, el delito pierde su e
sencia de conflicto
en el que se lesionan los derechos de una persona, para reducirse a una infraccin
formal o lesiva de
un nico derecho subjetivo del estado a exigir obediencia, con total olvido de que
el estado es un
instrumentodevida, y no un carceleroo un verdugo64. Por otra parte, la pena disu
ade porintimidacin
(miedo), pero el grado de dolor que debe inferirse a una persona para que otra s
ienta miedo, no
depende del paciente del sufrimiento sino de la capacidad de atemorizarse del ot
ro. Por ello, debe
convenirse en que, en esta perspectiva, las penas aumentan en razn directa a la f
recuencia de los
hechos por los que se imponen y viceversa. La pena no guardara ninguna relacin con
el contenido
injusto del hecho cometido, sino que su medida debiera depender de hechos ajenos
. En situaciones
crticas, con menor consumo, tienden a aumentar losdelitos contra la propiedad y,
con lgica disuasoria,
deberan aumentar las penas: en la lgica disuasoria, en las crisis econmicas deben a
umentarse las
penas para los ms perjudicados. De este modo, la lgicade disuasin intimidatoria pro
pone una clara
utilizacin de una persona como medio o instrumento empleado por el estado para su
s fines propios:
la persona humana desaparece, reducida a un medio al servicio de los fines estat
ales.
8. Se ha sostenido que la funcin de prevencin general presupone la racionalidad de
l ser humano,
con lo que evitacaer en ladegradacin del derecho penal en derecho policial. De es

te modo, se sostiene
una alternativa entre derecho penal de prevencin general y derecho penal policial
65. Esta opcin es
falsa pues, por lo general, la racionalidad humana se ejerce en razn inversa a la
gravedad del injusto
cometido. Dar por sentado que el ser humano hace un fro clculo de rentabilidad fre
nte a cada
impulso delictivo es una ficcin, es decir, importa dar por cierto lo que es falso
. Es argumento muy
pobre para un derecho penal de legitimacin, la supuesta necesidad de fundarlo en
una falsedad;
equivale a confesarque no hay argumento vlido para ocultar la naturaleza policial
del poder punitivo.
9. Debido al tremendo colapso tico que significa este utilitarismo, los partidari
os del discurso de
disuasin tratan de limitar la medida de la pena de un modo diferente al que seala
la lgica misma
de la disuasin; para ello piden en prstamo la retribucin del derecho privado. De es
te modo entran
en una contradiccin insalvable: si laretribucin no alcanza a disuadir, la pena no
cumple esa funcin;
para cumplirla en todos los casos debe superar ese lmite, o bien, debe distinguir
entre la parte sana
de la poblacin (que se intimida con la pena retributiva) y los malvados que requi
eren una prevencin
especial ilimitada, terminando en algn sistema pluralista con penas limitadas par
a los primeros y
potas ilimitadas (rebautizadas como medidas para los segundos). Esto presupone u
na clasificacin
de los seres humanos entre quienes seran plenamente personas y quienes no lo seran
o lo seran
parcialmente. Por otra parte, la teora se complica hasta el extremo cuando quiere
prevenirse de)
lenorismo de estado al que conduce su lgica interna y busca el lmite en la retribu
cin, pues debe
decidir qu quiere retribuir. No es suficiente tomar el contenido injusto como ind
icador nico, pues
entran en cuestin los problemas de comprensin del mismo y de motivaciones ms o meno
s perversas,
por lo cual debe concluir que debe retribuir la culpabilidad.
10. En este punto surge una nuevacontradiccin: la prctica policial exige que se im
pongan penas
mayores a los que ya han cometidootros delitos y han sidocondenados anteriorment
e. Con frecuencia
la culpabilidad de stos es menor, porque su procedencia de clase y su escasa inst
ruccin les reduce
*~Cfr. Bettiol-Pettoello Mantovani. p. 826.
* Bettiol. Scrtii Ciuridici, T. II. p. 641.
*' Gropp. p. 28.

el espacio social, las crimnalizaciones anteriores los estigmatizan y deterioran,

reducindolo aun ms.
Para sostener esta prctica policial renuncian a la culpabilidad por el acto y cae
n en la culpabilidad de
autor, entendida como reproche de toda la existencia del mismo. Con ello cuantif
ican la pena en razn
de la conduccin de la vida bb, con lo que se propone a las agencias jurdicas que s
e conviertan en
agentes de unatica estatal controladora de la vida todade sus ciudadanos (subdito
s) y asuman el poder
de juzgamiento de las existencias de sus habitantes. La conversin de las agencias
jurdicas en
agencias morales se contradice con el fin de asegurar los derechos de las person
as que se pretende
asignar al poder punitivo, pues debe contaminarlos con otros, tales como el orde
n y \adefensa de entes
abstractos que cierran el discurso (la comunidad como pretendida entidad con uni
dad cultural; la
nacin en sentido totalitario; la conciencia proletaria convertida en discurso de
poder; el sano
sentimiento del pueblo como nebulosa irracional, etc.). La lgicade la disuasin hac
e perder al delito
su esencia de lesin jurdica, para convertirlo en un sntoma de enemistad con la cult
ura que el estado
quiere homogeneizar o con la moral que quiere imponer. Queda al descubierto que
el poder punitivo
tiene carcter verticalista, jerarquizante, homogeneizante, corporativo y, por ell
o, contrario al pluralismo
propio del estado de derecho y a la tica basada en el respeto al ser humano como
persona.
III. La funcin de prevencin general positiva
1. Ante lo insostenible de la tesis anterior frente a los datos sociales y a las
consecuencias incompatibles
con el estado de derecho, en las ltimas dcadas ha tomado cuerpo la legitimacin disc
ursiva
que pretende asignarle al poder punitivo la funcin manifiesta de prevencin general
positiva: la
criminalizacin se fundara en su efecto positivo sobre los no criminalizados, pero
nopara disuadirlos
mediante la intimidacin, sino como valor simblico 6T productor de consenso y, por
ende, reforzador
de su confianza en el sistema social en general (y en el sistema penal en partic
ular) 6a. As, se afirma
que el poder punitivo se ejerce porque existe un conflicto que, al momento de su
ejercicio, an no est
superado; por lo cual, si bien ste no cura las heridas de la vctima, ni siquiera a
tribuye la retribucin
del dao, sino que hace mal al autor. Este mal debe entenderse como parte de un pr
oceso comunicativo.
De este modo, se tiende un puente entre esta teora preventivista y Hegel, al most
rar a la pena
como la ratificacin de que el autor no puede configurar de esa manera su mundo. P
or ello, se afirma
que el poder punitivo supera la perturbacin producida por el aspecto comunicativo
del hecho, que
es lo nico que interesa, y que es la perturbacin de la vigencia de la norma, impre
scindible para la
existencia de una sociedad w . En definitiva, el delito sera una mala propaganda

para el sistema, y la
pena sera la forma en que el sistema hace publicidad neutralizante .
2. Desde la realidadsocial'esta teora se sustenta en mayores datos reales que la
anterior. Para ella,
una persona sera cri minalizada porque de ese modo se normaliza o renormaliza la
opinin pblica,
dado que lo importante es el consenso que sostiene al sistema social. Como los c
rmenes de cuello
blanco noalteran el consenso mientras no sean percibidos como conflictos delicti
vos, su criminalizacin
no tendra sentido. En la prctica, se tratara de una ilusin que se mantiene porque la
opinin pblica
la sustenta, y que conviene seguir sosteniendo y reforzando porque con ella se s
ostiene el sistema
social; ste, es decir, el poder, la alimenta para sostenerse.
3. Se trata de una combinacin entre la actitud que otrora reduca la religin a un va
lorinstrumental71
y la vieja tesis de Durkheim, que observaba que el delito tambin tena una funcin po
sitiva al
provocar cohesin socialn, pero que, reformulada en combinacin con la anterior, oto
rgara valor
66 Cfr. Infra 43.
67 v. por ejemplo, van de Kerchove, Le droits sans peines, p. 382.
68 Sobre la estabilizacin del poder mediante la institucionalizacin, Popitz, Fenom
enologa del
potere, p. 42; en sentido crtico. Barata, en DDDP, n2, 1985, p. 247 y ss.; del mism
o, en "Fest. f. Arthur
Kaufmann", p. 393; Smaus, en "Social Problems and criminal justice", n 37, Rotter
dam. 1987; Melossi.
en DDDP, 1/91. p. 26; Prez Manzano, Culpabilidad y prevencin, p. 248.
69 Jakobs, Derecho Penal, p. 8 y ss.; tambin en ADPCP, 1994. p. 138; en Argentina
, se aproxima
a esta tesis. Righi, Teora de la pena, p. 49 y ss. Se ha observado que Jakobs se
acerca a una fundamentacin
hegeliana y abandona la teora preventivista (as, Schnemann, en "Modernas tendencias
en las
ciencias del derecho penal y en la criminologa", p. 643 y ss.).
"' No parece estar muy lejos de esta legitimacin Nozick. al afirmar que el miedo
general justifica
prohibir aquellos actos que producen miedo, aun a vctimas que saben que seran inde
mnizadas, porque
el miedo -como se sabe- se induce y administra (Nozick, Anarqua, Estado y Utopa, p
. 78).
71 Por ej.. Lardizbal. Discurso, p. 43.
72 Durkheim. De la divisin du travail social.

III. La funcin de prevencin general positiva

socialmente positivo a la punicin ejemplarizante de un chivo expiatorio comocread
ora de consenso,
sin preocuparse de que no suceda nada respecto del universo de personas que prot
agonizan injustos
mayores, pero que, por su diferente entrenamiento o mayor habilidad y poder, no
son seleccionadas.
Desde otro punto de vista constituye una versin renovada de la primaria aplicacin
del psicoanlisis
a la explicacin de la justicia penal, llevada a cabo en los aos veinte: el consens
o lo explicara la
satisfaccin por el castigo a quien no se priv de la contencin de sus pulsiones73. E
n ltimo anlisis,
las dos versiones de la prevencin general no se hallan tan alejadas, pues mientra
s la negativa
considera que la disuasin es provocada porel miedo, la positiva llega a una disua
sin provocada por
la satisfaccin de quien cree que en la realidad se castiga a quienes no contienen
sus impulsos y, por
lo tanto, sigue convencido de que es positivo seguir contenindolos. En cuanto a l
as consecuencias
sociales de su lgica, no difiere de la anterior: cuanto ms injusta sea una socieda
d, ms conflictiva
ser (habr menor consenso) y, por consiguiente, requerir ms y mayores penas para prov
ocar el
grado del mismo requerido para generar confianza en el sistema.
4. No es posible afirmar que lacriminalizacin del ms torpe, mostrada como tutelade
los derechos
de todos, refuerce los valores jurdicos: es verdad que provoca consenso (en la me
dida en que el
pblico lo crea), pero no porque refuerce los valores de quienes siguen cometiendo
ilcitos, sino
porque les garantiza que pueden seguir hacindolo, porque el poder seguir cayendo s
obre los
menos dotados. El consenso respecto de quienes ejercen poder dentro de una socie
dad no se produce
porque les refuerce valores que niegan, sino porque les refuerza su inmunidad an
te el poder punitivo.
En la prctica, esta teora conduce a la legitimacin de los operadores polticos que fa
lsean la realidad
y de los de comunicacin que los asisten (relacin de cooperacin por coincidencia de
intereses entre
operadores de diferentes agencias del sistemapenal), acondicin de que la poblacin
crea en esa falsa
realidad y no requiera otras decisiones que desequilibraran el sistema. Se renuev
a el despotismo
ilustrado en nuevos trminos: la tirana -que era preferible al caos en la vieja ver
sin de Hobbeses
reemplazada por el engao comunicacional, preferible al desequilibrio y quiebra de
l sistema. El
derecho penal se convierte en un mensaje meramente difusor de ideologas falsas74.
5. Desde lo terico la criminalizacin sera un smbolo que se usa para sostener la conf
ianza en
el sistema, de modo que tambin mediatiza (cosifica) a una persona, utilizando su
dolorcomo smbolo,
porque debe priorizar el sistema a la persona, tanto del autor como de la vctima.
Las categoras de

anlisis jurdico se vaciaran, pues el sistema sera el nico bien jurdico realmente prote
gido; el delito
no sera un conflicto que lesiona derechos, sino cualquier conducta que lesione la
confianza en el
sistema, aunque no afecte los derechos de nadie. El derecho penal fundado en est
a teora debera
proponer a las agencias judiciales que impongan penas por obras delictivas tosca
s, porque se conocen
y, de ese modo, lesionan la confianza en el sistema social, pero que se abstenga
n de hacerlo en los casos
que no se conocen, que es lo que en la prctica sucede. La medida de la pena para
este derecho penal
sera la que resulte adecuada para renormalizare\ sistema produciendo consenso, au
nque el grado
de desequilibrio del mismo no dependa de la conducta del penado ni de su conteni
do injusto o culpable,
sino de la credulidad del resto. La lgica de la prevencin general positiva indica
que cuando un
sistema se halle muy desequilibrado por sus defectos, por la injusticia distribu
tiva, por las carencias
de la poblacin, por la selectividad del poder, etc., ser necesario un enorme esfue
rzo para crear
confianza en l, que no debiera dudaren apelar a criminalizaciones eventualmente a
troces y medios
de investigacin inquisitorios, con al que proporcionen resultados ciertos en casos
que, por su
visibilidad, preocupan por su poder desequilibran te. La tendencia ser a privileg
iar la supuestaeficaca
en los casos muy. visibles y a eliminar cualquier consideracin acotante, desenten
dindose del resto
de los casos que no son promocionados por lacomunicacin. En buena medida, las teo
ras acerca de
la prevencin general positiva describen datos que corresponden a lo que sucede en
la realidad, por
lo cual su falla ms notoria es tica, porque legitiman lo que sucede, por el mero h
echo de que lo
consideran positivo para que nada cambie, llamando sistema al status quo y asignn
dole valor
supremo.
6. La prevencin general positiva sostenida en la referida versin, asentada en prin
cipio sobre la
concepcin sistmica de la sociedad, fue precedida por otra, en el marco de una etiz
acin del discurso
penal. Esta versin etizante de {prevencin general positiva pretende que el poder pun
itivo refuerza
los valores ticosociales (es decir, el valor de actuar conforme a derecho), media
nte el castigo a sus
violaciones. Si bien se sostena que con ello tambin protega bienes jurdicos (dado qu
e el fortale7j
Alexander-Staub, Der Verbrecher und seine Richter.
74 Cfr. Terradillos Basoco, en "Pena y Estado", n I. 1991, p. 22.

 6. Referencia a las principales teoras

cimiento del valorque orienta la conducta conforme aderechodisminuye la frecuenc
ia de las acciones
que lo lesionan), la funcin bsica seria la primera: el fortalecimiento de la conci
encia jurdica de
la poblacin. Ambas se combinaron en la frmula segn la cual, tarea del derecho penal
es la
proteccin de bienes jurdicos mediante la proteccin de valores de accin socioticamente
elementales
75. Esta funcin explicara que la violacin a los deberes impuestos por los valores ms
primarios o elementales76 (abstenerse del parricidio, porej.) requieran penas ms
severas y viceversa.
7. En el nivel de la realidad social, esta versin sostiene que la efectividad de
la funcin ticosocial
se vincula con el grado de firmeza con que la accin estatal pretende reforzar los
valores, lo que no
dependera tanto de la gravedad de las penas como de la certeza de la criminalizac
in. Ante la
comprobacin de que laregla de lacriminalizacinsecundariaes su excepcionadad. el req
uisito que
esta teora considera necesario para su funcin se derrumba. Por ello, la posterior
versin sistmica
se conformar con que el poder punitivo normalice, es decir, con que haga que el pb
lico tenga esa
certeza, aunque estadsticamente sea falsa. En la prctica, los valores ticosociales
se debi litan cuando
el poder jurdico se reduce y las agencias del sistema penal amplan su arbitrarieda
d (y a su amparo
cometen delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para ejercer ese poder. T
ampoco refuerza los
valores sociales la imagen blica que siembra la sensacin de inseguridad para que l
a opinin exija
represin y, porende, mayor poder descontrolado para las agencias ejecutivas (y me
norpoder limitador
en las agencias jurdicas).
8. En modo alguno se debe sostener que el saber del derecho penal se halle desvi
nculado de la tica,
sino todo lo contrario: el derecho penal que no se asienta en la tica merece el c
alificativo carra riano
de schifosa scienza. Pero lo que debe observarse a esta tentativa de etizacin es
que (a) frente al
inmenso poder de vigilancia (y corrupcin) que acumulan las agencias que lo ejerce
n, la defensa
de los valores ticos fundamentales no puede llevarse a cabo mediante la legitimac
in de ese poder,
sino precisamente a travs de su contencin y limitacin, (b) Adems, es vlido tambin resp
ecto
de esta versin lo que se dijo con referencia al pretendido valor simblico: no se r
efuerzan los valores
ticos, sino que se fomenta la certeza de que quienes son invulnerables lo seguirn
siendo, (c)
Presupone que todo tipo penal recoge valores ticosociales bsicos, lo que es falso.
En las complejas
sociedades modernas no hay un nico sistema de valores y, adems, la posicin contrari
a est consagrando
al estado como generador de valores ticos, lo que implica una dictadura tica.

9. En el plano terico, cabe deducir que para esta versin etizante la esencia del d
elito no fincara
tanto en el dao que sufren los bienes jurdicos, como en el debilitamiento de los v
alores ticosociales
(la conciencia jurdica de la poblacin), de lo cual lo primero sera slo un indicio. E
sto tiene el
inconveniente de que se remite a una lesin que no es posible medir y, al independ
izar cada vez ms
la lesin de bienes jurdicos de la lesin tica, se abre la puerta para la negacin del p
rincipio de
lesi vidad, pues se conservara slo por razones formales. En ltimo trmino tiende a la
retribucin de
una vida desobediente al estado.
IV. La funcin de prevencin especial positiva
1. Siguiendo primero el modelo moral77 y ms tarde el mdico-policial7li, se intent l
egitimar el
poder punitivo asignndole una funcin positiva de mejoramiento sobre el propio infr
actor79. En la
ciencia social est hoy demostradoque la criminalizacin secundaria deteriora al cri
minalizado y ms
an al prisionizado. Se conoce el proceso interactivo y la fijacin de rol que conll
eva requerimientos
conforme a estereotipo y el efecto reproductor de la mayor parte de la criminali
zacinS. Se sabe que
75 As, Welzel, Da Deutsche Strafivcht. p. 5.
16 La idea del derecho como mnimo tico corresponde a Jellinek, Die sozialethische
Bedeutung von
recht, p. 45.
77 Roder y la Besserungstheorie (de Karl David Augusl Rodcr, en castellano. Las
doctrinas y
Estudios; v. Infra 21; contra este modelo, Cariara, Enmienda del reo assunta come
mico fondamento
e fine delta pena. p. 191 y ss.
7!i Fue el llamado positivismo criminoleico, iniciado por policas y desarrollado p
or mdicos. Cfr.
Infra 22.
79 No debe olvidarse tampoco la prevencin especial sostenida por Grolman, Gnmdsat
ze, p. 6.
Modernamente. Kaiser, Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkomrolle, p
. 6 y ss.; Rotman.
L'evotution de la pense juridique sur le bul de la sanction pnale, p. 163 y ss.; Wr
tenbergcr. en Die
nene Ordnung. Desde un planteo determinista, por todos. Bauer. Das Verhrechen un
d die Gessellschaft.
8,1 Lemert. en Clinard, "Anomia y conducta desviada", p. 44.

IV. La funcin de prevencin especial positiva

la prisin comparte las caractersticas de las instituciones totales o de secuestro8
1 y la literatura
coincide en su efecto deteriorante, irreversible en plazos largos82. Se conoce s
u efecto regresivo, al
condicionara un adulto a controles propios de la etapa infantil oadolescente y e
ximirle de las responsabilidades
propias de su edad cronolgica83. No se sostiene la pretensin de mejorar mediante u
n
poder que hace asumir roles conflicti vos y que fija los mismos a travs de una in
stitucin deteriorante,
en la que durante tiempo prolongado toda su poblacin es entrenada recprocamente en
el continuo
reclamo de esos roles. Se trata de una imposibilidad estructural que no resuelve
el abanico de ideologas
re: resocializacin, reeducacin, reinsercin, re personalizacin, reindividualizacin, re
incorporacin.
Estas ideologas se hallan tan deslegitimadas frente a los datos de la ciencia soc
ial, que se
esgrime como argumento en su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en u
n retribucionismo
irracional, que legitime la conversin de as crceles en campos ele concentracin84.
2. Los riesgos de homicidio y suicidio en prisin son ms de diez veces superiores q
ue en la vida
libre 85, en una violenta realidad de motines, violaciones, corrupcin, carencias
mdicas, alimentarias
e higinicas y difusin de infecciones, algunas mortales, con ms del cincuenta porcie
nto de presos
preventivos86. De este modo la prisionizacin se ejerce sin sentencia, en forma de
pena corporal y
eventualmente de muerte, lo que lleva hasta la paradoja la imposibilidad estruct
ural de la teora. La
regla es que cuando una institucin no cumple su funcin no debe emplersela. En la re
alidad
paradojal de la regin, no debieran imponerse penas si se sostuviese coherentement
e la tesis preventi vista
especial positiva. La circunstancia de que ni siquiera se mencione esta posibili
dad prueba que la
prevencin especial es slo un elemento del discurso.
3. En el plano terico este discurso parte del presupuesto de que la pena es un bi
en para quien la
sufre, sea de carcter moral o psicofsico. En cualquier caso, oculta el carcter peno
sa de la pena y
llega a negarle incluso su nombre, reemplazndolo por sanciones y medidas. Si la p
ena es un bien
para el condenado, su medida ser la necesaria para realizar la ideologa re que se
sostenga y no
requerir de otro lmite. El delito sera slo un sntoma de inferioridad que indicara al e
stado la
necesidad de aplicar el benfico remedio social de la pena. Si el delito es slo un
sntoma, la ideologa
re debe postular que, a partir de ese sntoma, el estado debe penetrar en toda la
personalidad del
infractor, porque la inferioridad lo afecta en su totalidad. Por ello, estas ide
ologas no pueden reconocer
mayores lmites en la intervencin punitiva: el estado, conocedor de lo bueno, debe
modificar
el ,v-de la persona e imponerle su modelo de humano. Como la intervencin punitiva

es un bien, no
sera necesariodefinirmuy precisamente su presupuesto (el delito), bastandounaindi
cacinorientadora
general. De igual modo, en el plano procesal no sera necesario un enfrentamiento
de partes, dado que
el tribunal asumira una funcin tutelar de la persona para curar su inferioridad. L
a analoga legal y
su correlato procesal -el inquisitorio- seran instituciones humanitarias que supe
raran los prejuicios
limitadores de legalidad, acusatorio y defensa, que perderan sentido como obstculo
s al bien de la
pena, que cumplira una funcin de defensa social al mejorar las clulas imperfectas d
el cuerpo social,
cuya salud-como expresin de lade todas susclulas-es lo queen ltimo anlisis interesara
. Es claro
que. con este discurso, el estado de derecho es reemplazado por un estado de pol
ica paternalista,
clnico o moral, segn que el mejoramiento sea policial biolgico materialista (positi
vismo
criminolgico) otico idealista (correcionalista). En definitiva, se tratade una int
ervencin del estado
que, en casode ser factible-contra todos los datos sociales-consist ra en una impo
sicin de valores
en que nadie cree, privada de todo momento tico 87, desde que desconoce la autono
ma propia de la
persona.
81 Cfr. Goffman. Manicomios, prsoes e conventos; tambin. Sales Heredia, en "Iter c
riminis", 2001,
p. 99 y ss.
82 Cohen-Taylor, Psychological Survival; con base en ello, se propone que las pe
nas de privacin de
libertad no superen los quince aos (Cfr. Zugalda Espinar, Fundamentos, p. 258).
8:1 Cfr. Gilo, Delirio, pena e storicismo, p. 16 y ss.: Castex-Cabanillas, Apunte
s para una
psicosociologa carcelaria; en los propios manuales penitenciarios se recomienda n
o agravar los sufrimientos
inherentes a la prisionizacin (por ej.. IIDH, Manual de buena prctica penitenciari
a, p. 28).
84 Expresanietile. Solz Espinoza, Ciencia Penitenciaria, p. 95; mucho ms prudentem
ente. Rotman,
lieyond Punishment.
85 Cfr. Daigle. en "Rev. se. Crim. et. Droit penal compar", n" 2, abril-junio 199
9, p. 303.
86 Cfr. Magliona-Sarzotli, en DDDP 3/93, p. 101 y ss.; Ferrazzi-Ronconi, en DDDP
, 3/93, p. 133.
87 Bettiol. Scritti Giuridici, Le tre ultime lezioni brasiliane, p. 41; se ha so
stenido que el paradigma
del tratamiento es incompatible con la secularizacin de la pena, que impide al es
tado imponer una moral
(as. de Carvalho. Pena e garantas, p. 286).

 6. Referencia a las principales teoras

V. La funcin de prevencin especial negativa
1. Para la prevencin especial negati va lacriminalizacin tambin se dirigealapersona
criminalizada,
pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a c
osta de un malpara la
persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En general, no se enuncia co
mo funcin
manifiesta exclusiva, sino en combinacin con la anterior: cuando las ideologas re
fracasan o se
descartan, se apela a la neutralizacin y eliminacin88. En la realidad social', com
o las ideologas re
fracasan, la neutralizacin no es ms que una pena atroz impuesta por seleccin arbitr
aria. Sin duda
que tienen xito preventivo especial: la muerte y los dems impedimentos fsicos son e
ficaces para
suprimir conductas posteriores del mismo sujeto.
2. A nivel terico es incompatible la idea de una sancin jurdica con la creacin de un
puro
obstculo mecnico o fsico, porque ste no motiva el comportamiento sino que lo impide,
lo que
lesiona el concepto de persona (art. Io de la DUDH y art. 1 de la CADH), cuya aut
onoma tica le
permite orientarse conforme a sentido. Por ello, cae fuera del concepto de derec
ho, al menos en el
actual horizonte cultural. Al igual que en el discurso anterior-del cual es comp
lemento ordinario- lo
importante es el cuerpo social, o sea que responde a una visin corporativa y orga
nicista de la
sociedad, que es el verdadero objeto de atencin, pues Jas personas son meras clula
s que, cuando son
defectuosas y no pueden corregirse, deben eliminarse. La caracterstica del poder
punitivo dentro de
esta corriente es su reduccin a coaccin directa administrativa: no hay diferencia
entre sta y lapena,
pues ambas buscan neutralizar un peligro actual.
3. La defensa social es comn a todos los discursos legitimantes, pero se expresa
crudamente en
esta perspectiva, porque tiene la peculiaridad de exponerla de modo ms grosero, p
ero tambin ms
coherente: como no es posible esgrimir una defensa frente a una accin que no se h
a iniciado y no
se sabe si se iniciar, la forma coherente de explicarla es a travs de la metfora de
l organismo social.
Por otra parte, cuando se observ que la pena no beneficia a todos sino a una mino
ra detentadora de
poder89, no se lo neg sino que se respondi que la pena siempre beneficia a unos po
cos 90.
VI. La. pena como prevencin de la violencia
1. La teora del derecho penal mnimo (minimalismo o reduccionismo penal) ha expuest
o un
concepto de pena de clara inspiracin liberal, que constituye uno de los ms acabado
s esfuerzos
contemporneos desde esta posicin 9I. Segn ese concepto, con la pena se debiera inte
rvenir slo en
conflictos muy graves, que comprometen intereses generales, y en los que, de no
hacerlo, se correra
el riesgo de una venganza privada ilimitada. De este modo el poder punitivo esta

ra siempre junto al
ms dbil: a la vctima en el momento del hecho y al autor en el de la pena92. Otros a
utores postulan
un doble garantismo: uno negativo, como lmite al sistema punitivo, pero sobre tod
o, uno positivo,
derivado de los derechos de proteccin que debe prestar el estado, en particular c
ontra el comportamiento
delictivo de determinadas personas93. Este garantismo positivo exigira un cambio
profundo
de la poltica criminal, que de su orientacin hacia la eficiencia debiera pasar a l
a defensa de derechos94.
2. La criminalizacin actual no cumple esta funcin, salvo en casos excepcionales. L
a teora del
derecho penal mnimo reconoce esto y, por lo tanto, propone la reduccin radical del
poder punitivo.
No hay nada objetable en que las agencias polticas traten de disminuir la crimina
lizacin primaria a
los pocos casos graves en que, por no haber una solucin culturalmente viable, se
correra el riesgo
de provocar peores consecuencias para el autor y quiz tambin para la vctima y para
terceros y que,
adems, las agencias judiciales se atuvieran a las estrictas reglas acotantes del
derecho penal liberal.
88 A este respecto es paradigmtica la obra de Garofalo, La Criminologa.
89 As, Vaccaro, Gnesis y funcin de las leyes penales.
90 En este sentido, Carnevale, Crtica penal, p. 109.
91 En esta corriente, especialmente, Barata, en "II diritto pnale alia svolta di f
ine millenio, Atti del
Convegno in ricordo di Franco Bricola" y Ferrajoli, Diritto'e ragione. Teora del
garantismo pnale.
92 Sus objetivos en. Ferrajoli, Diritto e ragione, p. 331 y ss.; del mismo, La p
ena in una societ
democrtica, en "Questione Giustizia", 1996, p. 529; sobre ello. Guzmn Dalbora, en
"Anuario de
Filosofa Jurdica y Social", Valparaso, 1993, p. 209 y ss.; lo vincula con Nozik, Fi
andaca, en Letizia
Gianfonnaggio (Org.), "Le ragioni del garantismo", p. 272.
93 As, Baratta, en "II diritto pnale alia svolta di fine millenio", p. 44.
94 Baratta, en "Deviance et societ", n 3, 1999. p. 250.

I. Derecho penal de autor 65

Pero debe advertirse que lo que se propone es todo lo contraro de lo que sucede e
implica la
postulacin de un modelo muy diferente de sociedad. Si en esa hipottica sociedad fu
tura se redujese
tanto el nmero de conflictos criminalizados, se acercara mucho a las propuestas ab
olicionistas, pues
la discusin estara reducida al remanente mnimo. Pero como en los modelos actuales d
e sociedad
slo por excepcin la pena asume la funcin que el minimalismo penal imagina en una so
ciedad
futura, no creemos que corresponda centrar la discusin en torno de un remanente h
ipottico. La
discusin centrada en ese tema lleva a una disputa que no tiene consecuencias prcti
cas inmediatas,
pues se acaba disputando si puede suprimirse totalmente el poder punitivo o slo r
educirlo radicalmente,
cuando la realidad actual muestra una tendencia exactamente opuesta.
3. En efecto: el minimalismo acaba discutiendo con el abolicionismo. Esa es la c
uestin cuando
se distingue entre la pregunta acerca de por qu se imponen penas de la interrogac
in sobre por qu
debe existir la pena, considerando que la primera admite una respuesta emprica, e
n tanto que la
segunda es un pseudoproblema95. Pero lo cierto es que el centro de inters en cuan
to a la funcin
manifiesta de la pena y para el actual saber jurdico penal, es saber si existe un
a funcin manifiesta
del poder punitivo tal como es ejercido en esta sociedad, dado que el discurso d
el derecho penal
se orienta bsicamente a las decisiones que las agencias jurdicas deben adoptar en
el presente.
El minimalismo no pretende proporcionar una legitimacin a este poder punitivo y,
por ende, no
provee ninguna teora de la pena apta para el presente. Tampoco es posible interpr
etarlo de modo
relcgitimante, porque la legitimidad de un poder no depende de que sea necesario
en una centsima
parte o en otra forma completamente diferente.
4. La seleccin de unos pocos por la grosera de sus obras toscas o por su condicin d
e aislados
perdedores de invulnerabilidad, no son suficientes para legitimar un ejercicio d
e poder de efectos
letales, deteriorantes y corruptores, que tiende estructuralmente a detentar la
suma del poder pblico.
Este poder punitivo no es legitimado por la tesis del minimalismo penal, de modo
que no puede ser
tratada como una nueva teora de la pena, sino como una propuesta poltica digna de
ser discutida'
pero de cara al futuro. Por otra parte, es dudoso que una coercin limitada a evit
ar conflictos (venganza)
o a interrumpirlos (defender a la vctima), sea realmente una pena: cuando estos r
iesgos existen
en forma efectiva o inminente, cabe pensar en coaccin directa actual o diferida.
Si estas situaciones
se presumen, se cae en un discurso legitimante no muy diferente de los tradicion
ales, que siempre

sostuvieron la necesidad del poder punitivo para impedir la reaparicin de formas

primitivas de
castigo96; en rigor, (a) si en el caso concreto no se convoca a la vctima (confis
cacin) se estara
presumiendo su intencin de venganza, lo que puede ser falso; y (b) si se presume
lo anterior, tambin
se presume que el infractor est en peligro y se le impone una proteccin que puede
no desear. Pese
a la existencia del poder punitivo amplio, se sabe que existen hechos crueles de
venganza97, como
tambin se conocen casos de gravsima impunidad, que no dieron lugar a estas reaccio
nes (la impunidad
de genocidas en la Argentina y en Chile, por ejemplo).
7. Derecho penal de autor y de acto
I. Derecho penal de autor
1. La clasificacin de discursos legitimantes del poder punitivo desde la perspect
iva de las funciones
manifiestas asignadas a la pena por las dispares teoras legitimantes del poder pu
nitivo, puede
reordenarse desde cualquiera de las consecuencias que se derivan de ellas, por e
jemplo, desde la
proyeccin de la funcin mediata (distintas versiones de la defensa social), desde l
os criterios de
medicin de lapena o de responsabilidad por el delito, o desde la esencia asignada
al delito. S i se elige
una revisin terica reordenando las posiciones desde la perspecti vade los criterio
s de responsabilidad,
las consecuencias no son muy diferentes, al punto de que se ha propuesto la nece
sidad de elegir
uno de ellos, pues la ausencia de todo criterio producira ms daos que los beneficio
s de la pena 98.
1,5 Ferrajoii, Diritto e ragione. p. 321.
96 As, por ejemplo. Merkel, Adolf, Derecho Penal, p. 256; igual en la actualidad,
Trechsel,
Schweizerisches Strafrecht, p. 21; Cadoppi y otros, Introduzione al sistema pnale
, I, p. 309.
97 La vendetta de los corsos y otras imposiciones talionales anlogas se recuerdan
en la antropologa
desde siempre (por ej. Oliveira Martins, Quadro das instituies primitivas, p. 170
).
* As, Baurmann, Folgenorientierung itnd subjektive VerantwortUchke.it: el planteo
es un tanto
sotprendente, pues si no hay criterio vlido, lo lgico es reducir el poder punitivo
.

7. Derecho penal de autor y de acto

Si se opta por replantear la cuestin desde el plano de la esencia del delito, pue
de reordenarse la
clasificacin en razn de las dispares concepciones de la relacin deldelito con el au
tor. En estaclave,
en tanto que para unos el delito es (a) una infraccin o lesin jurdica, para otros e
s (b) el signo o
sntomade una inferioridad moral, biolgicao psicolgica. Para los primeros, el desval
or-aunque no
coincidan en el objeto- se agota en el acto mismo (lesin); para los segundos, es
slo una lente que
permite ver algo en lo que se deposita el desvalor y que se halla en una caracte
rstica del autor.
Extremando esta segunda opcin, se llega a que la esencia del delito radica en una
caracterstica del
autor que explica la pena. El conjumo de teoras que comparte este criterio config
ura el llamado
derecho penal de autor.
2. Este derecho penal imagina que el delito es sntoma de un estado del autor, sie
mpre inferior
al del resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad
tiene para unos naturaleza
moral y, por ende, se trata de una versin secularizada de un estado de pecado jurd
ico, en
tanto que para otros es de naturaleza mecnica y, por lo tanto, se trata de un est
ado peligroso. Los
primeros asumen expresa o tcitamente \afuncin de divinidad personal y \os segundos
asumen la
de divinidad impersonal y mecnica.
3. Para quienes asumen una identidad divina personal, el ser humano incurre en d
elitos (desviaciones)
que lo colocan en estado de pecado penal. Esta cada se elige libremente, pero cua
nto ms
permanece en ella e insiste en su conduccin de vida pecaminosa, ms difcil resulta s
alir y menos
libertad se tiene para hacerlo. El delito es fruto de este estado, en el cual el
humano ya no es libre en
acto, pero como fue libre al elegir el estado, contina siendo libre en causa (el
queeligi la causaeligi
el efecto, conforme al principio versan in re Ilcita). En consecuencia, se le repr
ocha ese estado de
pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de perversin pecaminosa que haya a
lcanzado su
conduccin de vida. El delito no es masque el signo que indica al estado la necesi
dad de que su sistema
penal investigue y reproche toda la vida pecaminosadel autor " . Para este derec
ho penal el estado es
una escuela autoritaria, en la que el valor fundamental es la disciplina conform
e a pautas que las
personas deben introyectar (no slo cumplir), y las agencias jurdicas son tribunale
s disciplinarios que
juzgan hasta qu punto las personas han internalizado las pautas estatales, sin im
portarles loque hayan
hecho ms que como habilitacin para esta intervencin. No se reprocha el acto sino la
existencia:
los operadores jurdicos traducen la omnipotencia del estado omnisciente, que nieg

a muestras de
infinita bondad a los disidentes.
4. Para el derecho penal de autor identificado con una divinidad impersonal y me
cnica, el delito
es signo de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una compli
cada pieza de otro
mayor, que sera la sociedad. Esta falla del mecanismo pequeo importa un peligro pa
ra el mecanismomayor, es decir, indica un estado de peligrosidad. Las agencias jurdicas constitu
yen aparatos mecnicamente
determinados a la correccin o neutralizacin de las piezas falladas. Dentro de esta
corriente ni los criminalizados ni los operadores judiciales son personas, sino
cosas complicadas,
destinadas unas por sus fallas a sufrir la criminalizacin y otras por sus especia
les composiciones a
ejercerla. Se trata de unjuegode parsitos y leucocitos del gran organismo social,
pero que no interesan
en su individualidad sino slo en razn de la salud de ste. De cualquier manera, es b
ueno destacar
que los argumentos del derecho penal de autor que idolatra a una divinidad mecnic
a e impersonal,
no siempre son consecuentes con sus planteos, pues suelen ocultar posiciones de
su versin contraria
y vestircon ciencia mecanicista valoraciones meramente moralizantes '"".
5. En ambos planteos el criminalizado es un ser inferior y por ello es penado (i
nferioridad moral:
estado de pecado; inferioridad mecnica: estado peligroso), pero no es su persona
ja nica que se
desconoce, pues el discurso del derecho penal de autor le propone a los operador
es jurdicos la
negacin de su propia condicin de personas. En un caso se le propone su autopercepc
in como
procurador de una omnipotencia que interviene en las decisiones existencialcs de
las personas; en el
otro, como pequea pieza destinada a eliminar fallas peligrosas de un mecanismo ma
yor. No es
diferente la autopercepcin del doctrinario que asume cualquiera de ambos discurso
s, pues en tanto
que en uno es un traductor de la omnipotencia a los operadores judiciales, en ot
ro es un programador
de elementos destinados a neutralizar dolencias de un cuerpo orgnico en el que se
integra. En su
coherencia completa, el derecho penal de autor parece ser producto de un desequi
librio crtico
deteriorante de la dignidad humana de quienes o padecen y practican.
99 El autor que con mayor transparencia expuso esta posicin fue Allegra, Dell 'ab
itualit criminosa.
'"" Es demostrativa la consideracin de la habilualidud como perversin moral por Gme
z. La mala
vida, p. 50.

II. Derecho penal de acto

6. Fuera de estas formas tradicionales y puras, pero integrndolas y complementndol
as con un
conjunto de presunciones, se halla el nuevo derecho penal de autor que, en la fo
rma de derecho penal
de riesgo, anticipa la tipicidad a actos preparatorios y de tentativa, lo que au
menta la relevanciade los
elementos subjetivos y normativos de los tipos penales, con lo que se quiere con
trolar no slo la
conducta, sino la lealtad del sujeto al ordenamiento "". En algn sentido, se enca
mina a seleccionar
una matriz de intervencin moral, anloga a la legislacin penal de los orgenes de la p
ena pblica ,02,
pero con el inconveniente de que pretende presumir los datos subjetivos, afirman
do que la responsabilidad
surge de procesos de imputacin basados en expectativas normativas, y noen disposi
ciones
reales intelectuales internas del sujeto actuante 10. Este proceso culmina en la
vuelta a la presuncin
de dolo, mediante una llamada normativizacin, que prescinde de la voluntad real u
n.
II. Derecho penal de acto
1. En sus versiones ms puras, el derecho penal de acto concibe al delito como un
conflicto que
produce una lesin jurdica, provocado por un acto humano como decisin autnoma de un e
nte
responsable (persona) al que se le puede reprochar y, por lo tanto, retribuirle
e! mal en la medida de
la culpabilidad (de la autonoma de voluntad con que actu). Este discurso no puede
legitimar lapena
porque ignora por completo la selectividad estructural (inevitable) de la crimin
al jzacin secundaria,
lo que determina que la pena retributiva se convierta en una pena preferentement
e dedicada a los
torpes, por lo que no se la puede legitimar desde la tica. Sin embargo, al inclui
r en su planteo la
retribucin jusprivatista, tiene incuestionables ventajas sobre el anterior. As, re
quiereque los conflictos
se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crimen sine conducta),
una estricta
delimitacin de los mismos en la criminalizacin primaria (nullum crimen sine lege)
y la culpabilidad
por el acto como lmite de la pena (nullum crimen sine culpa). En el plano procesa
l exige un debate
de partes ceido a lo que sea materia de acusacin, y de ese modo separa las funcion
es del acusador,
del defensor y del juez (acusatorio). Aunque ninguno de estos principios se cump
le estrictamente,
nocabe duda que las agencias jurdicas que los asumen deciden con menor irracional
idad y violencia
que el resto.
2. Pero el derecho penal de actodebe reconocer que no hay caracteres nticos que d
iferencien los
conflictos criminalizados de los que se resuelven por otras vas o no se resuelven
l05, sino que stos
se seleccionan ms o menos arbitrariamente por la criminalizacin primaria en el pla
no terico
jurdico y por la secundaria en la realidad social. Si el derecho penal de acto pr
etendiese notas

prejurdicas del delito, debiera renunciar a la legalidad: si los delitos pudiesen

reconocerse nticamente
no sera necesario que los defina la ley. El nullum crimen sine lege y el delito n
atural son incompatibles.
3. Cuando se pretende buscar datos prejurdicos del delito, el primer argumento su
ele ser su
gravedad. Por cierto que hay delitos atroces y aberrantes, como el genocidio y a
lgunos homicidios,
y ambos suelen llamarse crmenes, pero los primeros no siempre son reconocidos com
o tales por la
opinin pblica ni siempre provocan el ejercicio del poder punitivo, que frecuenteme
nte se usa para
controlara quienes disienten con el poder que los ejecuta. Puede afirmarse que c
asi todas las muertes
dolosas del siglo XX han sido causadas por acciones u omisiones de agencias esta
tales, en forma tal
que, si ese poder fuese legitimado, habra que concluir que la inmensa mayora de la
s muertes
violentas fueron muertes de derecho pblico; frente a ellas, las provocadas por pa
rticulares son una
minora, respecto de la cual el poder punitivo ha logrado criminalizar slo una pequ
ea parte. En
mayor medida puede afirmarse lo mismo respecto de las acciones patrimonialmente
lesivas: los
mayores despojos patrimoniales los han cometido los estados. Por el contrario, h
ay conflictos de muy
escasa gravedad que estn primariamente criminalizados y otros en que se condena a
un en supuestos
de lesiones nfimas. No obstante, no se criminalizan muchos comportamientos social
es que afectan
de modo grave bienes jurdicos fundamentales. No siendo, pues, la gravedad objetiv
a de la lesin un
"" Cfr. Baratta, en "Pena y Estado", n I. 1991, p. 46; es clara la identificacin d
el derecho penal de
autor con el autoritario, y su opuesto con el liberal (cfr. Lascano, Lecciones,
I, p. 26).
'"- Batista, Algumas matrizes ibricas do direito penal brasileiro, p. 134.
1113 Lesch. Die Verbrechensbegriff, p. 126, afirma, en forma poco convincente, q
ue incluso Kant.
Hegel y Feuerbach basaban la imputacin de este modo.
"" Cfr. Infra 34.
^ En pleno auge del positivismo se negaba la alucinacin garofaliana del delito na
tural (cfr. Navarro
je Pulencia. Socialismo y derecho criminal, p. 103).

 7. Derecho penal de autor y de acto

posible dato prejun'dico diferencial del delito, puede pensarse que ste se halla
en la objetivacin de
un dato subjetivo referido a la culpabilidad, como puede ser el grado de pervers
idad de la motivacin.
Sin embargo, una persona pobre puede sentirse tentada de apoderarse de algo de e
scaso valor pero
que no puede comprar, y una rica puede omitir el pago de una indemnizacin por mue
rte en accidente
de trabajo, especulando con los intereses que puede percibir de ese dinero: aunq
ue ms aberrante es
la motivacin de la segunda, slo se criminaliza a la primera. Se impone concluir qu
e, en un derecho
penal de acto puro, no existen elementos que permitan distinguir los conflictos
criminalizados de
los que no lo son, salvo por la criminalizacin misma. Esto plantea un serio probl
ema poltico,
porque otorga a las agencias polticas la potestad de criminalizar prcticamente cua
lquier conflicto,
lo que implica que stas pueden ampliar ilimitadamente el mbito de la materia crimi
nalizada y, con
ello, fortalecer de igual modo el poder de vigilancia y seleccin de las agencias
policiales, provocando
de esta manera la liquidacin del estado de derecho.
III. Yuxtaposiciones de elementos antiliberales
1. La incapacidad legitimante de las teoras puras (tomadas desde la funcin manifie
sta de la pena,
desde la relacin del delito con el autor o desde los conceptos de sociedad que se
pretende defender),
provoc una complicadsima serie de tentativas de legitimacin que procuraron neutrali
zar la insuficiencia
de alguna de las tesis con elementos de otra u otras, hasta el punto de que en l
a doctrina
contempornea, prcticamente no se sostiene ninguna teora en estado puro. La propia t
eora de la
prevencin general positiva encarna una defensa social que presupone un concepto d
e sociedad como
sistema, basado en el consenso 106 y muy cercano al organicismo l07, pero entend
ido como una tecnologa
de conservacin del sistema, que no requiere eliminar ningn agente infeccioso sino
normalizar
a las personas: les propone a los operadores judiciales una autopercepcin como mi
nielementos de
un gigantesco artificio robotizado y autoequilibrable l08. Coherentemente desarr
ollada, puede sostener
un derecho penal de autor o de acto, siempre que sea eficaz para que los subsist
emas del constructo
no demanden ms de lo que la totalidad del sistema puede ofrecerl09. De una visin b
iologista de la
sociedad como organismo y los seres humanos como clulas se ha pasado a una electrn
ica que
concibe a la misma como robot y a los seres humanos como minicomponentes, por ef
ecto de la
ciberntica.
2. Quienes postulan un derecho penal de culpabilidad (de acto o de autor) y los
que postulan uno
de peligrosidad (de autor), no pueden compatibilizar sus puntos de vista, porque

se basan en dos
antropologas inconciliables. Los culpabilistas siempre se manejancon penas retrib
utivas del uso que
el humano hace de su autodeterminacin ", en tanto que los peligrosistas le cambian
el nombre a la
pena (medidas o sanciones) y la reducen a una coaccin directa administrativa que
busca neutralizar
(positiva o negativamente) la determinacin del humano al delito, osea, suf&mosape
ligrosidad'".
No obstante, la imaginacin discursiva intentestas conciliaciones imposibles, mezcl
ando idealismo,
materialismo y espiritualismo, objetivismo y subjetivismo valorativos, metafsica
y empirismo,
nominalismo y realismo, etc., con lo cual el discurso penal -que ya haba asumido
la potestad de
ignorar las ciencias sociales- tambin se atribuy la de yuxtaponer arbitrariamente
elementos de las
corrientes generales del pensamiento. El resultado fue un discurso que pretende
indicarles a las
agencias jurdicas que consideren al humano como un ente que produjo un mal atribu
ible a su
autodeterminacin y, al mismo tiempo, que lo considere como un ente causante de ma
l, que necesita
ser neutralizado: asimismo, el juez debe considerar al humano como una persona c
on conciencia
moral y como una cosa peligrosa. En la prctica con ello se le indica que cuando q
uiera imponer una
pena aunque no haya delito (o cuando habindolo no le parezca suficiente la retrib
ucin o la neutralizacin),
obvie sus lmites, apelando a las teoras contrarias.
'"* Acerca de paradigmas de consenso y de conflicto, Palicro. en RIDPP, 1992, p.
850.
107 Cfr. Martindale, La teora sociolgica, pp. 544-546.
ios pre|en(je fundarse en Luhmann, Soziale Systeme, cuyo concepto de autopoiesis
lo toma de la
biologa (cfr. Maturana-Vrela, De mquinas y seres vivos).
,m Sobre esto, en sentido crtico, Mosconi, La norma, il senso, il controllo.
110 Aunque se pretendi archivar el debate como "filosfico" (as, Jimnez de Asa, Laperi
colosit,
p. 18), ste nunca pudo obviarse: sobre ello. Maycr, Max Ernst, Die schuldhafte Ha
ndhmg tmd ihre
Arlen im Strafrecht, p. 73; Rivacoba y Rivacoba, El correccionalismo penal, p. 5
6; Harzer, en "La
insostenible situacin del derecho penal", p. 33 y ss.
"' Tempranamente criticada por Lucchini, Le droit penal et les nouvelles thories,
p. 309; la
consider una ficcin jurdica, Soler, Exposicin y crtica a la teora del estado peligroso
, p. 190; sobre
lainconstitucionalidadde.su presuncin, Vassalli, Scritti Giuridici, volumen 1, to
mo II, pp. 1507 y 1561.

IV. Penas sin delito, penas neutralizantes irracionales e institucionalizacin de

incapaces 69
3. Se inventaron formas de combinar estas antropologas incompatibles en discursos
legitimantes
tecnocrtieos (los llamados sistemas pluralistas): (a) El llamado sistema de la do
ble va (cdigo
italiano de 1930, uruguayo de 1933, brasileo de 1940) impone penas retributivas a
los imputables
y penas neutralizantes (medidas) a los inimputables, pero en ciertos casos se im
ponen a los imputables
penas retributivas y neutralizantes, ejecutndose en ese orden ''-. (b) El llamado
sistema vicariante,
que impone penas retributivas a los imputables y penas neutralizantes (medidas)
a los inimputables,
pero en algunos casos permite que las neutralizantes (medidas) reemplacen (vicare
n) a las retributivas,
(c) No falta un tercer sistema -que es ms incoherente y peligroso an- que mezcla l
os dos
anteriores: en algunos casos permite que las penas neutralizantes (medidas) reem
placen (vicaren) a
las retributivas y, en otros, impone conjuntamente ambas. Fue el sistema adoptad
o por el llamado
cdigo penal tipo latinoamericano, como producto de la confusin reinante en la dcada
de los aos
sesenta.
4. Dadoque, con estos sistemas que pretenden combinar lo incompatible, en realid
ad se consagra
la total arbitrariedad punitiva, siempre racionalizable en funcin de alguna de la
s teoras que se
yuxtaponen, no es exagerada la observacin de que el nacionalsocialismo no hizo ot
ra cosa que
combinar las tesis conservadoras vigentes en la repblica de Weimar. Conrazn se afi
rma que la lucha
de escuelas entre el positivismo de von Liszt y el retribucionismo de Karl Bindi
ng era nominal, porque
ambos sostenan la inocuizacin de los incorregibles, uno con las medidas y el otro
a travs de la pena
retributiva perpetua o de muerte, ambos coincidiendo en que la amenaza era el pr
oletariado y su estado
mayor los delincuentes habituales, lo cual combin el proyecto de Radbruch de 1922
con un sistema
de yuxtaposicin de penas y medidas "3. Le fue fcil al nacionalsocialismo echar man
o de esas
categoras y de la culpabilidad por la conduccin de vida de Mezger114. De all que se
a vlida la
afirmacin de que el nacionalsocialismo no supuso una ruptura sino que fue la cont
inuacin de la
poltica criminal conservadora de la etapa de Weimar, o sea, que fue la culminacin
en acto de la
ideologa antiliberal histrica alemana "5. Este proceso, que aparece transparente e
n Alemania, se
reitera -slo con datos coy unturales diferentes- en casi todos los pases que sufri
eron dictaduras.
IV. Penas sin delito, penas neutralizantes irracionales
e institucionalizacin de incapaces
1. En la legislacin nacional se establecen algunas penas neutralizantes actualmen
te llamadas
medidas de seguridad y medidas de tratamiento, eorreccin y educacin "6, y que, con
forme a la

tradicin, suelen clasificarse como (a) medidas predelictuales, (b) posdelictuales

y (c) para
inimputables. Las primeras (predelictuales) son consecuencia del estado peligros
o y, en definitiva,
de cualquier derecho penal de autor. La vagancia, la prostitucin, la ebriedad, la
dependencia txica,
el juego, etc., son considerados estados peligrosos y permiten la imposicin de es
tas penas. No es ms
que una ampliacin abierta del poder de las agencias ejecutivas, que viola todos l
os principios constitucionales
limitadores de la criminalizacin, pero que permite seleccionar a portadores de ca
racteres
estereotipados sin ms prueba que esos caracteres. Es un expediente prctico para la
burocracia,
porque la estadstica de penas sin delito se muestra como signo de eficacia preven
tiva, ahorrando el
esfuerzo de investigacin de delitos. En la legislacin argentina noexisten, puestoq
ue no se sanciona'
l2 Sobre la doble va en Austria, Eder-Ricder, Diefreiheitsentziehenden vorbeugend
en Massnahmen,
p.
13.
113 Muoz Conde, en "Doxa". 15-16, II, 1994, p. 1033.
114 Cfr. Inlraj44.
115 Ibdem.
no pl)cro n bautizadas as por Stooss, Vorentwurfz.it einen Sclnveizerischen SlGB,
Allg. Teil, p. 10 y
ss.; del mismo, Lehrbuch, p. 192; la distincin con la pena fue aceptada por Birkm
eyer, Scbuld und
Gejahrlichkeil; Lenz. Ein SlGB ohne Scbuld und Strafe; Bcling, Die Veigeltungsid
ee und iltre Bedeutung
flir das Strafrecbt; Exner, Die Theore der Sicberungsinittel. p. 228; Rocco. Le m
isare di sicurezz.a e
gli iltri di tutela giuridica, p. 113; Rabinowicz. Mesures de Suret. El positivism
o propuso suprimir su
diferencia y considerar que tantopenas como medidas son sanciones (en contra, ex
presamente. Saldaa,
Nueva Patologa, p. 43; Soler, en ADPCP, 1964, p. 215 y ss.). Hoy. por otra va, se
insiste en desdibujar
sus lmites (cfr. Righi-Fernndez-Pastoriza, Elementos, p. 22). Un desdibujamiento g
arantista o "nuevo
monismo", propone dar a las penas el contenido de las medidas y a stas las garanta
s de las penas
(Zugalda Espinar, Fundamentos,p. 142). Tambin se habla de un "monismo flexible" o
de un "dualismo
atenuado" (sobre ello. Garca-Pablos, Introduccin, p. 150).

 7- Derecho penal de autor y de acto

ron las Jeyes que criminalizaban la mala vida o estado peligroso sin delito "7,
pero su funcin fue
cumplida por las penas contravencionales "s .
2. Las penas neutralizantes irracionales o medidas posdelictuales, son penas que
se imponen
en razn de caractersticas del autor que no guardan relacin con la culpabilidad de a
cto ni con el
contenido de injusto del delito 'l9. Mediante un simple cambio de denominacin, se
eluden todas las
garantas y lmites del derecho penal, por lo cual, con toda razn, se ha denominado a
esta alquimia
"embuste de las etiquetas" l2. Se imponen en razn de tipos normativos de autor, qu
e suelen denominarse
reincidentes, habituales, profesionales, incorregibles, etc. En general, violan
tambin la
prohibicin de doble condena y de doble punicin. El cdigo penal prev como tal la mult
ireincidencia
en el art. 52, en forma de reclusin accesoria por tiempo indeterminado, que histri
camente es la
pena de deportacin. Si bien el cdigo penal nunca le dio el nombre de medida -pues
no es otra cosa
que la pena de deportacin copiada literalmente a Francia-, en la vieja ley penite
nciaria nacional (art.
115) se le otorgaba ese nombre, respondiendo a la ideologa positivista que trat de
disfrazar su
carcter m . Es inconstitucional por su manifiesta irracionalidad, debido a que ex
cede la medida del
injusto y de la culpabilidad del acto, a que viola el non bis in dem y a que resp
onde a un tipo de autor.
La razn de estas penas es otra demanda de carcter burocrtico de las agencias polici
ales l22: los
infractores de escasa importancia no pueden ser legatmente eliminados, por lo cu
al las agencias
policiales requieren una pena eliminatoria que no guarde relacin con la magnitud
de los delitos |23.
3. Las llamadas medidas de seguridad para las personas incapaces de delito que p
rotagonizan
un conflictocriminalizado, particularmente cuando se trata de una internacin mani
comial, implican
una privacin de libertad por tiempo indeterminado, que no difiere de una pena ms q
ue en su carencia
de lmite mximo y, por ende, por la total desproporcin con la magnitud de la lesin ju
rdica causada
l24. As lo entendieron los cdigos liberales del siglo pasado y, por ello no las es
tablecan, o bien,
cuando lo hacan era slo para suplir lo que hoy, en cualquier caso de dolencia ment
al grave, debe
corresponder al juez civil en funcin de disposiciones de derecho psiquitrico. Habi
endo en la
actualidad disposiciones legales de derecho psiquitrico, no es racional sostener
que una persona, por
el azar de haber puesto en funcionamiento las agencias del sistema penal, result
e sometida a esa
potestad con la posibilidad de sufrir una pena indeterminada, que incluso puede
ser perpetua. La
agresividad de un paciente mental no depende del azar de la intervencin punitiva,

sino de caractersticas
de laenfermedad que debe valorarel juez civil en cada caso. Se defendi su constit
ucionalidad
con el argumento de que se trata de medidas materialmente administrativas y slo f
ormalmente
penales. Este argumento es una racionalizacin, porque la rigidez punitiva de la f
orma condiciona la
materia. Dado que la internacin de pacientes agresivos se halla legalmente regula
da, no se explica
una regulacin diferente para quienes son objeto del poder criminalizante, como no
sea en funcin
de una pena que, como se impone por va de la selectividad punitiva, resulta arbit
rariaT>,>e concluirse
en su inconstitucionalidadpor constituir expresin de una desigualdad intolerable,
fundada en
el azar. '
4. Una rpida mencin de las llamadas medidas y de la consiguiente pretensin de limit
ar el
horizonte de proyeccin del saber penal, mediante un discurso que asigna funciones
manifiestas
diferentes a distintas sanciones que pretenden combinarse en los sistemas llamad
os pluralistas,
permite concluir que, lejos de tratarse de un intento original, no son ms que yux
taposiciones incohe117
Cfr. Infra 18.
118 Cfr. Infra 14.
119 Consideran que la indeterminacin de las medidas es una concesin al positivismo
y postulan un
mximo en funcin del principio de proporcionalidad. Romano-Grasso-Padovani, Comment
ario
sistemtico del cdice pnale, III, pp. 207 y 357.
1211 Kohlrausch. Sicherungschaft. Eine Besinmiug auf den Streit.stand, en ZStW,
44, p. 21 y ss.;
tambin. Dreher, Die Veivintlichung ron Strafen und sichernden Massregeln, en ZStW
, 65. 1953, p.
481 y ss.: Baumann. Unterbringungsrecht, p. 33.
121 Cfr. Infra 62.
122 No sin razn se ha dicho que son consideradas la ms alta expresin del derecho pe
nal, pero en
verdad son su tumba (Bettiol, Scritti Giuridici. Le tre ultime lezioni brasilian
e. p. 9).
123 Este gnero de reclamos en los sucesivos informes anuales de los jefes policia
les en las primeras
dcadas del siglo XX. v. Romay, Historia de lo Polica Federal Argentina.
124 Se trata de otro recurso para imponer penas con discurso tutelar, anlogo al e
mpleado respecto de
los menore;! (sobre ello, por todos. Cantarero. Delincuencia juvenil v sociedad
en transformacin,
p. 129).

VI. La pena como "retribucin"

rentes de diferentes discursos legitimantes que, al menos en sus formas puras, t
ienen la ventaja de
cierta coherencia ideolgica, pero nunca puede obtenerse un argumento racional con
fundiendo
discursos irracionales.
V. Las pretendidas teoras "combinantes"
1. Como todas las teoras que asignan funciones manifiestas a las penas obtienen,
como mximo,
su verificacin en muy pocos supuestos, la cuestin de la eficacia del derecho penal
en perspectiva
legitimante tradicional, es mucho ms que problemtica l25. Para salir del atollader
o generado porel
fracaso de todas las teoras, se crey hal lar el camino mediante la pretendida comb
inacin de funciones
o teoras 126. De este modo, se considera que la pena tiene varias funciones, por
lo general
incompatibles. Esta simultaneidad (explicarla como retribucin pero tambin cumplien
do funciones
preventivas generales o especiales) y alternati vidad funcional (si no cumple un
a, cumple otra), lleg
a las leyes y existen cdigos que pretenden resol ver el problema de legitimidad p
or la declaracin de
una agencia poltica (art. 25 del CP Boliviano: Tiene como fines la enmienda y la r
eadaptacin
social del delincuente, ascomo el cumplimiento de lasfunciones preventivas en gen
eral \'especial;
art. 12o del CP Colombiano de 1980: La pena tiene funcin retributiva, preventiva,
protectora y
resocializadora). Se trata de tentativas de imponer, por decisin de agencias polti
cas, un cierre de
debate para los intrpretes del derecho penal, ante la disolucin de su discurso leg
itimante del poder
punitivo. Ms all de la incoherencia terica, lo grave son las consecuencias prcticas
de estas
tentativas combinatorias.
2. Semejante equivocidad discursiva conduce a la arbitrariedad, desde que import
a proponerles a
los operadores judiciales que tomen la decisin que les pl uguiera y luego la raci
onalicen con la teora
de funcin manifiesta que se adecu mejor a ella. De esta manera es posible imponere
n cualquier caso
el mximo o el mnimo de la escala penal, pues si no es adecuada para la racionaliza
cin de la pena
que se pretende imponer-y que ya se hadecidido- la culpabilidad de acto, puede a
pelarse a la de autor
o a la peligrosidad, si no es til la prevencin especial puede acudirse a la genera
l, etc. Las combinaciones
tericas incoherentes en materia de pena son mucho ms autoritarias que cualquiera d
e las
teoras puras, pues suman las objeciones de todas las que pretenden combinar y per
miten elegir la
peor decisinen cada caso. No se trata de una solucin jurdico-penal, sino de una ent
rega del derecho
penal a la arbitrariedad y la consiguiente renuncia a su funcin primaria.
VI. La pena como "retribucin"
1. Merece una consideracin particular una frase frecuente en la doctrina: la esen
cia de apena

es retribucin. Ante el fracaso de la prevencin especial positiva l27 y las demanda

s emocionales y
demaggicamente alentadas, resurge el llamado retribucionismo o neoretribucionismo
12li. El uso de
la expresin se ha vuelto tan dispar, que no se trata de rebatir una teora funciona
l de la pena, sino de
ocuparse de un elemento autoritario de clausura discursiva. El xito de la frase p
roviene justamente
de su mltiple sentido, lo que siempre constituye un prctico expediente discursivo
para cualquier
125 Sobre ello, Paliero, en R1DPP, 1990, p. 431.
126 Se las ha llamado tambin teoras de a unin, clasificndolas en aditiva (justicia so
bre prevencin)
y dialctica (prevencin sobre justicia); cfr. Zugalda Espinar, Fundamentos de Derech
o penal,
p. 81 y ss.; una clara muestra moderna de preventivismo matizado se halla en Rox
in, quien reilera su
confianza en la prevencin mediante el uso de nuevas tecnologas (Roxin. en "Nuevas
formulaciones en
las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin", p. 211 y ss.).
127 Estiman que debe superar sus crisis. Silva Snchez y otros, Casos de la Jurisp
rudencia Penal, p.
74: Demetrio Crespo. Prevencin general e individualizacin de la pena.
,2!i Se considera que media una suerte de "nostalgia" de Kant y de Hegel. ante e
l fracaso de las teoras
positivas restantes (Cfr. Euscbi, Lnfunzione delta pena: del mismo. La pena in c
risi, p. 67; lambin, en
Marinucci-Dolcini, "Diritto Pnale in transformazione", p. 134). Sobre retribucion
ismo: Maurach, p. 5;
fundado en justicia. Mayer, M. E., p. 435; sus vnculos con la expiacin. Drehcr, en
ZStW. n 65. 1953,
p. 484 y ss.; como instrumento, Hippel, Lehrbuch. I, p. 403; Miillcr-Dietz, Stra
fbegriff und
Sirafrecluspflege, p. 111 y ss.; Gallas, Grinde und Grenzen der Strajharkeit, p.
1 y ss.; como lmite a
la prevencin, por todos, Carrara, Programma, I, p. 394, en favor de un retribucio
nismo centrado en la
vctima. Malamud Goti, Terror y justicia, pp. 228-230. Las tesis antiretribucionis
tas en Beristain, La
runa-retribucin, p. 28 y ss.; sobre sus variantes liberales y autoritarias. Palaz
zo. Introiltizione, pp. 85

 7. Derecho penal de autor y de acto

problema sin solucin, porque permite que la objecin a uno de los sentidos pueda re
sponderse con
otro, en un permanente juego de equvocos.
2. En principio existe un sentido kantiano de la retribucin que, como se ver, se t
rata de una
teora extremadamente radicalizada de la defensa social y elaborada en forma deduc
tiva, que no
admite ninguna contaminacin con datos empricos. Cualquiera sea el juicio acerca de
la misma, es
innegable que se trata del mayor esfuerzo terico del racionalismo acerca de la pe
na y su medida y
que por ello se enmarca en el general contexto de la brillante construccin de Kan
t, sin que sea lcito
extraerlo de sta y mezclarlo con datos empricos falsos o esgrimirlo cuando las res
tantes teoras no
soportan unaprevia decisin arbitraria. Slo en este contexto-y hasta cierto punto e
n el hegeliano'
29
es posible afirmar que se explica, porque es imposible de otro modo reintegrar e
l derecho violado por
el agente '30 o restablecer el orden jurdico perturbado por el crimen '3I.
3. Si en el sentido corriente en que suele decirse que pena es retribucin, se qui
ere expresar con
ello un juicio fctico, la pena no es en la realidad retribucin, al menos del delit
o: el delito lo protagoniza
un nmero muy grande de personas, pero el poder punitivo slo selecciona a los torpe
s, de
modo que si algo retribuye, es la torpeza y no el delito. Si, por el contrario,
quiere expresarse un juicio
de normatividad (la pena debe ser retribucin), se plantean varios problemas, (a)
En primer lugar,
la estructura del poder punitivo no lo permite, de modo que se estara pretendiend
o que algo sea lo
que nunca puede llegar a ser. (b) Adems, queda en pie la pregunta de fondo, pues
si no se comparte
todo el planteo deductivo kantiano, no se explica la razn que fundamenta la neces
idad de esa
retribucin l32. (c) Por ltimo, tampoco se explica que el mal lo sufra una persona
y la retribucin la
cobre el estado. Para resolver estas cuestiones no resta otra posibilidad que ac
udir a alguna de las
teoras positivas de la pena, con lo cual este pretendido retribucionismo pierde a
utonoma.
4. Mucho menos explicable es la pretensin de que apena tiene funcin retributiva. No
puede
comprenderse unafuncin retributiva fuera del marco de una reparacin, porque la ret
ribucin no
es un fin en s mismo -ni siquiera para Kant- sino un medio que cobra sentido cuan
do se lo explica
asociado a una finalidad diferente, como puede ser la reparacin o la venganza 133
. Pero ninguna de
ambas corresponde a un ente diferente del propio ofendido, como sucede con la pe
na.
5. Con frecuencia la idea retributiva se emplea en un sentido formalmente oscuro
, pero polticamente

menos irracional que otros: la retribucin es el lmite d apena o su medida. En esta v

ariante,
la retribucin no es una teora de la pena, sino un criterio de lmite o de cuantifica
cin, que suele
morigerar las consecuencias ilimitadas de cualquiera de las teoras de la pena. En
general, suele ser
enunciado como criterio cuantificador por los partidarios de la prevencin general
134 y como lmite
mximo por los de la prevencin especial 135. Pese a ser polticamente menos irraciona
l, este
retribucionismo limitativo sufre otra grave tribulacin cuando se pregunta por el
ente que se retribuye,
o sea, por su objeto o contenido, que puede ser el acto, el resultado, la volunt
ad, la lesin, el animus,
la personalidad, el carcter, la conduccin de vida, etctera.
6. Ms allde toda esta confusin argumental, la constante referencia a la retribucin e
s indicativa
de que en ella se busca algo semejante a un principio regulativo, y pareciera se
r, en definitiva, que
esto es lo rescatable del concepto: si con la criminaiizacin primaria e estado con
fisca un conflicto,
su intervencin -por excluir a la vctima y por ser de altsima selectividad y de gran
violencia-no
129 Sobre la pena en Kant y Hegel, Betegn, La justificacin del castigo, pp. 60 y 1
9. Sobre
retribucionismo hegeliano, Abegg. Lelirbuch p. 59; Welcker. Die letzten Griinde
von Recht, Staat und
Strafe; Stahl, Die Philosophie des Rechts; Pessina, Elementi. I, p. 30. Hace ms d
e un siglo reciban la
respuesta de Jellinek, Die so-ialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Straf
e, p. 131.
130 Cannico. Tancredi. ntroduzione, p. 35.
131 Siivela. El derecho penal, p. 289.
132 Se ha sostenido que es necesario para no caer en una administrativizacin del
delito (as, Morselli,
en ADPCP, 1995. p. 265 y ss.), pero debe convenirse que esto es slo un argumento
de menor irracionalidad.
'",3 Sobre los autores que identifican retribucin con venganza, Betegn, La justifi
cacin del castigo,
pp. 120-121.
134 A un derecho penal ex ante y expost, de acuerdo a un criterio preventivo o r
etributivo, se refiere
Carbonell Maten, Derecho penal, p. 72.
135 Aun negando la retribucin, no otra cosa parece ser el lmite mximo dado por la c
ulpabilidad en
Roxin, p. 59; Luzn Pea, en "Teoras actuales en el derecho penal"; Demetrio Crespo,
Prevencin
general e individualizacin de la pena, pp. 257 y 318.

VI. La pena como "retribucin"

puede presentarse como racional, pero su irracionalidad reconoce grados y llegara
al lmite
intolerable cuando no equivalga (o no guarde cierta relacin) con la magnitud de l
a lesin que
el conflicto provoque, pues en ese caso el conflicto no sera ms que el pretexto pa
ra que el poder
opere en la medida de su voluntad omnmoda.
7. En otras palabras: al resultado rescatable de la supuesta retribucin entendida
como principio
regulativo, es preferible llamarlo principio de mnima proporcionalidad de la inte
rvencin punitiva,
considerndolo uno de los lmites que debe observar el ejercicio del poder punitivo,
y que no se
deriva de ninguna naturaleza ni funcin retributiva de la pena, sino de la necesid
ad de contener
la irracionalidad del poder.

Captulo III: Mtodo, caracteres y fuentes

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I. Mtodo y dogmtica jurdica

8. Metodologa jurdico-penal
I. Mtodo y dogmtica jurdica
1. El derecho penal es un saber jurdico; mtodo significa camino; el camino para
alcanzar un saber jurdico debe ser jurdico. El mtodo jurdico es fundamentalmente
de interpretacin de la ley y sta se expresa en palabras (lenguaje escrito). Ese ca
mino
conduce a un objetivo prctico -que es orientar las decisiones de la jurisdiccin- y
, por
ende, lo alcanza conforme al modo en que se conciben esas decisiones. De all que
el
mtodo siempre se halle condicionado por el modelo de estado al que sirve el saber
jurdico, o sea, que su eleccin va precedida por una decisin poltica fundamental.
Cuando el poder judicial slo ejecuta leyes, en funcin de un ordenamiento disciplin
ante
de la sociedad y en el marco de un estado verticalizado en forma de ejrcito, bast
a
con un saber jurdico basado en una interpretacin puramente gramatical (exgesis)
(estado bonapartista), que hace de la ley de inferior jerarqua una especie de fet
iche';
si el poder judicial es un instrumento en manos de una faccin que gobierna sin at
ender
siquiera a sus propias decisiones previas, no hay mtodo sino slo racionalizaciones
de
la arbitraria voluntad omnmoda del que manda (estado de polica); pero si el poder
judicial tiene a su cargo la toma racional de decisiones, en el marco de una Con
stitucin
republicana, cuya supremaca debe controlar, el mtodo se orienta hacia la construcc
in
de un sistema (estado constitucional de derecho). Pero incluso dentro del modelo
napolenico, la apelacin a la exgesis resulta insuficiente, presentndose slo como
el primer paso de una interpretacin til, pero que no resuelve el problema plantead
o
por leyes gramaticalmente equvocas y con frecuencia contradictorias, sin contar c
on
que el lenguaje nunca es totalmente unvoco. Por ello, es claro que el derecho no
es
objeto de interpretacin sino fruto de ella, o sea, de una variable que no depende
slo
de la legislacin sino sobre todo de la actividad doctrinal y jurisprudencial2, qu
e nunca
es inocente ni asptica respecto del poder.
2. Cualquier mtodo que no se degrade a una mera metodologa de racionalizacin
al servicio del que manda, es decir, cualquier mtodo propiamente jurdico, requiere
un anlisis exegtico (y tambin histrico y genealgico) de la ley, tanto como una
posterior construccin explicativa. En definitiva, se trata de la necesidad de con
struir
un sistema, es decir, de formar un conjunto ordenado enlazando sus elementos. Ap
roximadamente
es lo que se hace desde que los glosadores inauguraron el saber jurdico
penal -\ recordndose como primera definicin jurdica del delito la de Tiberio Decian
i4,
pero que se expresa como metalenguaje manifiesto desde el siglo XIX, con la llam
ada
dogmtica jurdica \ consistente en la descomposicin del texto en elementos simples

(dogmas), con los que luego se procede a construir una teora interpretativa, que
debe
responder a tres reglas bsicas: (a) Completividad lgica, o sea, no ser interiormen
te
contradictoria. No cumple esta regla, por ejemplo, una teora que considera una mi
sma
circunstancia eximente y atenuante, sin compatibilizar los criterios (precisar e
n qu
1 Dorado. El derecho y sus sacerdotes, p. 43.
: Guastini-Rebuffa. en la Introduccin a Tarello. p. 16.
' En rigor, la modernidad comienza en el siglo XII, con la renovacin del derecho
justiniuno, cfr.
Rping. Grundriss, p. 33; Morillas Cueva, Metodologa y ciencia penal, p. 13: Piano
Mortari. Dogmtica
e nierpretazione, p. 13; Legendre. en "Derecho y psicoanlisis", p. 131 y ss.; Pere
ira dos Santos, Do
passado ao futuro eni direito penal, p. 17. Sobre los glosadores y su obra Cfr.
Infra 20, 1.
4 Su Tractatus Crinn'nalis (1590) deca que "delito es el hecho, dicho o escrito d
e un hombre, por dolo
o por culpa, prohibido por la ley vigente bajo amenaza de pena, que ninguna just
a causa puede excusar"
Cfr. Schaffstein. La ciencia europea, p. 112).
5 Ihering. L'esprit du Droit Romain. 111. p. 26 y ss.; sobre ello, Pasini, Ensay
o sobre lhering; Woll.
Grosse Rechtsdenker. p. 616 y ss.; completa informacin en Agustn Squella (Dir). lh
ering y la lucha
por el derecho.

gO 8. Metodologa jun'dico-penal
casos exime y en cules atena), porque equivale a decir que algo es y no es al mism
o
tiempo, (b) Compatibilidad legal, o sea que no puede postular decisiones contrar
ias a
la ley. Por tal no debe entenderse servilismo exegtico con la letra de la ley pen
al
subordinada: la ley que debe tener en cuenta la construccin es, ante todo, la Con
stitucin
y el derecho internacional de los Derechos Humanos; si hay contradiccin debe
privilegiar la ley constitucional e internacional, (c) Armona jurdica, tambin llama
da
ley de la esttica jurdica (o de la belleza jurdica)6, segn la cual debe ser simtrica,
no artificiosa ni amanerada, mostrar cierta grce du naturel. Esta tercera regla n
o
responde a una pauta tan absoluta como las dos anteriores, pero su observancia e
s
altamente conveniente.(Una teora que admite que en un supuesto falta lo que es
necesario en otro, y sale del paso inventando equivalentes eventuales en cada op
ortunidad,
no respeta esta regla.
3. Se afirma que la dogmtica jurdica establece lmites y construye conceptos,
posibilita una aplicacin del derecho penal segura y previsible, y lo sustrae de l
a
irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisacin7. Pero lo cierto es que
no basta
con la previsibilidad de las decisiones ni con la construccin conceptual para pro
veer
seguridad jurdica, sin perjuicio de que muchas veces la dogmtica ni siquiera permi
ti
esta previsibilidad.
4. El saber jurdico-penal (derecho penal) se ha visto que tiene por objeto la seg
uridad
jurdica (entendida como la de los derechos o bienes jurdicos de todos los
habitantes) al proponer a las agencias jurdicas que operen optimizando su ejercic
io de
poder para controlar, limitar y reducir el poder de las agencias de criminalizac
in
primaria y secundaria. De este modo tutelar los bienes jurdicos de todos los habit
antes
frente a un poder que, de no hacerlo, sera ilimitado (en la forma de estado de po
lica)
y acabara en el caos que el art. 29 CN quiere evitar; desde esta perspectiva, la
seguridad
jurdica, ms que la seguridad por medio del derecho, sera la seguridad del propio
derecho8. Esta percepcin del derecho penal se hace cargo de la crtica que consider
a
que el proyecto poltico y social de la modernidad fall porque no pudo resolver el
problema de la violencia, por identificar al derecho como racionalizacin de la vi
olencia
9, tanto como de la famosa paradoja de Radbruch; no un derecho penal mejor, sino
algo que sea mejor que el derecho penall0. Un mejor derecho penal reduce el pode
r
punitivo y, con ello, abre el espacio para modelos eficaces de solucin de conflic
tos, que

siempre son algo mejor que el poder punitivo.

5. Pero esta funcin no se satisface con una mera previsibilidad de las decisiones
:
6 Sobre ella, Ihering, L'esprit du Droit Romain, III. p. 69.
7 Cfr. Gimbernat Ordeig, en "Problemas actuales de las Ciencias Penales y de la
filosofa del Derecho",
p. 495 y ss.; Serrano-Piedecasas, en "Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In
memoriam", p. 659
y ss.; Militello, en RIDPP, 2001, 2,p. 411 y ss. Tambin se afirma que la dogmtica
jurdica se convierte
en problema en cuanto auto-abstraccin e institucin de regulacin del sistema jurdico
(Luhmann,
Sistema jurdico y dogmtica jurdica, p. 27 y ss.), mientras que se supo advertir las
distorsiones que
provoca la exaltacin dei mtodo (Novoa Monreal, Elementos para una crtica y desmitif
icacin del
derecho, p. 223).
8 Radbruch, Introduccin, p. 39; se contrapone a la tesis que sostiene que protege
los que seala el
legislador y al consiguiente debate con quienes postulan la tutela de valores tic
osociales, que se resolva
por la tesis dominante sealndole una supuesta doble funcin protectora (as, Wessels,
p. 2; MezgerBlei. pp. 116-117, Mezger, Moderne Wege, p. 21 y ss.; Baumann, pp. 13-14; Bockel
mann, p. 53 y ss.;
Mayer, H., p. 20; Stratcnwert, p. 28 y ss.).
9 Messner. en DDDP, 1/94, p. 51 y ss.
10 Radbruch, El hombre en el derecho, p. 69. Ya haba sealado de Girardin, que "Lo
que caracteriza
el progreso penal, mucho ms que la mitigacin de las penas, es la sucesiva impunida
d de actos que eran
considerados crmenes o delitos, como tambin su determinacin ms exacta, ms precisa, ms
fundada
en la verdad, o sea, en definitiva, su eliminacin" (Cfr. Du droit de punir, p. 24
2).

I. Mtodo y dogmtica jurdica

seguridad jurdica no es seguridad de respuesta11. Todo depender de cul sea la
respuesta segura, pues el estado de polica suele ofrecer cierta seguridad de resp
uesta '2,
pero lo positivo en esos casos puede ser precisamente eludirla. Tampoco es sufic
iente
la construccin conceptual para que el discurso garantice seguridad jurdica. Una
construccin conceptual especulativa, que se elabora en funcin de datos legales y d
atos
de la realidad seleccionados para no desvirtuarla, que racionalice de este modo
cualquier
ejercicio del poder punitivo o que omita guiarse por un sentido poltico fundament
al
(no se pregunte para qu sirve y, por tanto, sea til para cualquier modelo de estad
o),
no es capaz de proveer seguridad jurdica, por previsibles que sean las decisiones
jurisprudenciales que proponga. La vieja jurisprudencia de conceptos, cuya crtica
no
es novedosa13, sera el paradigma de semejante construccin. Por otra parte, no pued
e
ignorarse que, aunque algunas no merezcan su consideracin como saber jurdico y
otras sean rudimentarias, tambin hay construcciones conceptuales autoritarias y t
otalitarias,
a la medida de los estados de polica.
6. El objetivo que se asigna al saber jurdico penal no es producto del mtodo sino
previo a ste '4. El mtodo es el camino y ste se construye para llegar a algn destino
15.
El derecho penal es teleolgico en este sentido: se trata de un saber con un desti
no
poltico definido de antemano, que puede ser garantizador (acotante) o autoritario
(supresor de lmites), funcional al estado de derecho o al estado de polica. La con
struccin
jurdico-penal no tiene ms recurso que elegir conscientemente el objetivo, pues
de lo contrario no sabe lo que construye, porque no se aclara previamente para q
u sirve
y, por ende, ignora a qu conduce: el discurso penal autoritario es irracional por
sus
objetivos, pero el que pretende ser polticamente neutro es irracional por su mtodo
constructivo, sin perjuicio de que pueda desembocar en el autoritarismo y aunque
no
lo haga.
7. Los objetivos polticos quisieron plasmarse legislativamente desde el siglo XIX
: Feuerbach
sostena que el derecho penal -en su caso los tipos- tutelaban derechos subjetivos
, por oposicin al
bonapartismo, que le asignaba la tutela del derecho objetivo, que se entendera co
mo voluntad del
estado, de la ley o -lo que es peor- del legislador. La voluntad del estado o de
la ley es algo tan
misterioso como su espritu; la del legislador puede entenderse como una ficcin, co
mo la de los
proyectistas o la del legisladorhistrico. La primera, por serficcin, no existe; lo
s ltimos son tantos
que es muy difcil averiguar cul fue su voluntad, si es que la hubo; la de los segu
ndos a veces es

reconocible si fue expresa en los fundamentos dados (exposiciones de motivos). E

sta ltima suele ser
un dato histrico que no debe descuidarse como parte del anlisis de la ley, pero qu
e slo muy
relativamente vincula al intrprete16.
8. Es inevitable que el derecho penal se asiente en una decisin predogmtica (o
presistemtica) para construir los conceptos sistemticos conforme a un sentido (obj
etivo
poltico), no slo como resultado de una deduccin sino tambin porque, emp.
ricamente, la propia historia del derecho penal demuestra que se puede teorizar
para
preservar los espacios sociales de libertad del estado de derecho, tanto como pa
ra
" Respecto del concepto objetivo de seguridad y el sentimiento de seguridad jurdi
ca, Carrara,
Programma, n 103; Carmignani. Elementa, n 124. La crtica del concepto de seguridad
como certeza
o seguridad de respuesta, en Barata, en "Captulo Criminolgico", vol. 29. n 2, junio
2001, pp. 1 y ss.
12 Cfr. Lpez de Oate. La certeza del derecho, p. 161.
13 La crtica originaria pertenece al propio Ihering, Der Zweck im Recht. Se consi
dera el antecedente
de la llamada "jurisprudencia de intereses" (Cfr. Recasens Sienes, Panorama, p.
268 y ss.).
14 Sobre la necesidad de un punto de partida extralegal para iniciar la cadena a
rgumentad va. por todos,
Bacigalupo, en DDDP, n 2, 1983, p. 259.
'-"' As, se sostiene que "a diferencia de la hermenutica literaria o filosfica, la
prctica terica de la
interpretacin de textos jurdicos no constituye un fin en s misma, sino que, directa
mente orienta hacia
fines prcticos v apta para determinar efectos prcticos" (cfr. Bourdieu, Pode/; der
echo velases sociales,
p.
170).
16 Cfr. Infra 10, IV.

 8. Metodologa jurdico-penal
reducirlos conforme al modelo del estado de polica, o para construir conceptos de
seguridad cuyo objeto sean los derechos de las personas o la autoridad vertical
corporativa
del estado, es decir, tanto para apuntalar al estado de derecho como para demole
rlo.
La funcionalidad poltica de los conceptos jurdicos no es ms que un dato
ntico; el sistema puede asumirla y expresarla, en cuyo caso la hace manifiesta, p
ero
cuando no lo hace, lo nico que logra es dejarla latente.
9. No es posible negar que hay empleos relativamente perversos del mtodo dogmtico.
La aplicacin del mismo con limitacin estricta a sus leyes clsicas (completividad
lgica y compatibilidad legal), la limitacin de datos a interpretar reducindolos a l
os
normativos (deber ser), el rechazo de datos del ser o la seleccin arbitraria de l
os
mismos y la incorporacin de los datos del deber ser como si procediesen de la rea
lidad
(confusin de planos normativo y ntico), permiten construcciones especulativas conc
eptuales
que posibilitan la imposicin de penas a hechos que no son acciones o que
no son lesivos; que todo resultado se considere previsible; que de todo comporta
miento
se deduzca mala disposicin respecto de un valor jurdico; que todo vulnerable sea
tenido por peligroso; que todo disidente sea considerado enemigo del estado o de
la
sociedad; que toda lesin se trate como reprochable; o que todo reproche alcance l
a
mxima entidad.
10. Todas estas son racionalizaciones (falsas apariencias de racionalidad) que
histricamente se han construido en forma de sistema. Prueba de ello es que, salvo
una
minora, el resto de los penalistas alemanes siguieron trabajando con mtodo dogmtico
neokantiano sobre la legislacin penal nacionalsocialista n , que no dej de hacerse
uso de la dogmtica por parte del fascismo 18, que se intent ponerla al servicio de
la
seguridad nacional en el cono sur19, y que hoy se intenta potenciar el estado de
polica
ponindola al servicio de una absolutizacin de la llamada seguridad ciudadana con
teoras de prevencin general. Estas racionalizaciones autoritarias legitiman el pod
er
punitivo, comenzando por legitimar toda la criminalizacin primaria de modo acrtico
.
Para cumplir esa funcin poltica, su punto de partida terico es una confusin de los
planos normativo y fctico: el requisito republicano conforme al cual el legislado
r debe
ser racional se transmuta en laficcin de que el legislador es racional2". Partien
do de
esa ficcin, la doctrina penal se impone como tarea la construccin de un sistema qu
e
legitime todas las criminalizaciones primarias decididas en funcin de polticas y
mayoras coyunturales, sacrificando los datos de la realidad que molestan u obstac
ulizan

su elaboracin. De este modo, se ha logrado un grado tan refinado de racionalizacin

,
que esta sistemtica perversa podra explicar cualquier decisin criminalizante, por
absurda y arbitraria que fuese21.
11. El principio republicano de gobierno impone que los actos de ste sean raciona
les
22, pero no siempre el ser es todo lo que debe ser. La clave superadora se halla
en construir un sistema en que lo racional sean las decisiones jurisdiccionales,
descartando los actos legislativos en todo o en parte cuando su irracionalidad s
ea,
irreductible, es decir, formulando una propuesta dogmtica que asegure el avance
del principio republicano y no un sistema lapidario para ste.
17 v. Mezger, en ZStW, 57, p. 675 y ss.
n Saltclli, en "Conferenze in tema di legislazione fascista", p. 99 y ss.
'" Bayardo Bengoa. Dogmtica jurdico-penal.
10 Ctr. Pereira de Andrade. Dogmtica e sistema penal, p. 66.
21 Cfr. Schnemann, Consideraciones crticas, p. 5!; Pereira de Andrade. Dogmtica e s
istema
penal, cit.
2- Acerca del concepto de racionalidad en ia ciencia, Kuhn, Qu son las revolucione
s cientficas?,
p. 137. Sobre niveles y criterios de racionalidad (lingstica, jurdico-formal. pragmt
ica, ideolgica,
tica). Nozick, La naturaleza de la racionalidad: Garca, La racionalidad en poltica
y en ciencias
sociales; Alienza, Tras la justicia, p. 199 y ss.

II. Necesidad de construir un sistema

12. La perversin en la aplicacin del mtodo dogmtico no es una consecuencia
de a construccin conceptual de un sistema, sino del sentido con que se construye e
se
sistema (el para qu del mismo), que fracasa cuando se lo somete a la servidumbre
de
un estado legal de derecho en lugar de convertirlo en instrumento de un estado c
onstitucional
de derecho. El estado legal de derecho puede no ser autoritario, pero siempre
corre el riesgo de serlo como consecuencia de la omnipotencia legislativa, que t
iende
a reclamar un sistema dogmtico servil e incondicional, que sacrifique la realidad
a
la pretendida voluntad del legislador. Lo sistemtico no tiene otro efecto que evi
tar la
contradiccin interna de la teora, trasladando a toda la construccin un componente
terico, que ser autoritario o limitador, segn la funcin poltica previa asignada al
sistema de comprensin que se construye (teleologa constructiva).
II. Necesidad de construir un sistema
1. El derecho penal debe programar el ejercicio del poder jurdico como un dique q
ue
contenga al estado de polica, impidiendo que anegue el estado de derecho. Sin emb
argo,
las aguas del estado de polica se hallan siempre en un nivel superior, de modo qu
e
tiende a sobrepasar el dique por rebalsamiento. Para evitarlo debe ceder paso a
una
cantidad de poder punitivo, nacindolo de modo selectivo, filtrando slo el caudal
menos irracional y reduciendo su turbulencia, mediante un complicado sistema de
compuertas que impidan la perforacin de cualquiera de ellas y que, en caso de pro
ducirse,
disponga de otras que la reaseguren. El derecho penal debe oponer una selectivid
ad
de signo opuesto a la del poder punitivo, pues desde la perspectiva del poder
punitivo debe configurar una contraselectividad. La propuesta de una constante
cootrapulsin jurdica al poder punitivo del estado policial, como un unfinished, im
porta
asignar al juez penal la funcin de un personaje trgico23, cuyas decisiones nunca
aparecern como completamente satisfactorias, porque debe oponer toda su resistenc
ia
ai poder punitivo que pugna por rebalsar el dique, habilitado por las leyes con
funcin
punitiva latente y por las punitivas eventuales; pero respecto del poder punitiv
o que
habilitan las leyes penales manifiestas, y que sea menos irracional, no puede ce
rrarle
completamente el paso, aunque debe agotar los esfuerzos para abrirlo slo cuando h
aya
sorteado las compuertas de los sucesivos momentos procesales (las entreabre con
el
procesamiento, las abre con la prisin preventiva, determina la cantidad que deja
pasar
con la sentencia y controla la que pasa durante la" ejecucin) y en todos ellos ha
ya
probado legalmente que se da un supuesto en que la racionalidad del poder est men
os
comprometida.
2. En este camino o proceso de compuertas, deben coincidir las operaciones hidrul
icas

del derecho penal y del procesal penal, para permitir que slo puedan ser sorteada
s
por el poder punitivo que presente los menores caracteres de irracionalidad. Al
final
del camino se llega a la criminalizacin secundaria formal de una persona, lo que
en
trminos jurdico-penales presupone dos grandes divisiones de compuertas selectivas:
(a) un primer orden de compuertas impide el paso del poder punitivo cuando no es
tn
dados los presupuestos para requerirlo de la agencia judicial; (b) un segundo si
stema
ndica cmo debe responder la agencia judicial a ese requerimiento. A la primera se
la llama teora del delito y a la segunda teora de la responsabilidad penal o punit
iva
de la agencia jurdica (no del criminalizado, pues quien debe responder es la agen
cia).
3. No llama la atencin que el derecho penal se haya detenido a elaborar la teora
del delito de modo sumamente fino, particularmente en cuanto a la aplicacin del
mtodo dogmtico, pues sta, como sistema de filtros que permite abrir el interrogante
acerca de una respuesta de la agencia jurdica habilitante del poder punitivo, con
stituye
-' Dreher. en "Fest. f. Bockelmann", p. 45.

 8. Metodologa jurdico-penal
la ms importante concrecin de la funcin del derecho penal, respecto del poder
punitivo negativo o represivo habilitado por leyes penales manifiestas. En este
captulo
la dogmtica jurdico-penal ha alcanzado su desarrollo ms sutil, sobredimensionado
en relacin al resto del derecho penal.
4. Dentro del esquema tradicional de discursos legitimantes del poder punitivo,
se
puso en discusin la necesidad de un sistema, con diferentes argumentos y objetivo
s.
Dado el desarrollo tan notorio y desproporcionado de la teora del delito, no es d
e
extraar que en esta materia se confundan las crticas al propio mtodo y a la dogmtica
con las que se formulan a algunas construcciones de Ja teora del delito.
5. Son ahora histricas las crticas a la construccin de un sistema de comprensin prov
enientes
de la escuela de Kiel, o sea, del nacionalsocialismo penal activo y militante, q
ue defenda un delito
entendido como totalidad, reduciendo el derecho penal a pura decisin poltica. Si u
na construccin
reductora requiere un sistema que presupone una decisin poltica presistemtica, en c
ontra de una
construccin tradicional que en ocasiones lo olvida y pretende que es posible cons
truir un sistema
prescindiendo de esa decisin (la mayorparte del neokantismo, por ejemplo), la Kie
lerschule intent
el camino exactamente inverso: decidi quedarse con la pura decisin poltica. Es perf
ectamente
explicable, porque la decisin poltica irracional a favor del estado de polica renun
cia a proporcionar
a la agenciajudicial un programa racional de decisiones, que no slo le es inneces
ario sinoque, adems
ie molesta y lo repudia -4.
6. Tan histricos como los esfuerzos de los penalistas de Kiel, son los llevados a
cabo por los
jusfilsofos de la escuela egolgica argentina25, que no tenan signo poltico manifiest
o y que es
dudoso que, en algunos aspectos, respondiesen a esa corriente en forma ortodoxa.
Para la egologa,
las tentativas de bajar la teora general del derecho al derecho penal en particul
ar, no pasaron de
expresiones aisladas. Del mismo modo, escasos ensayos sobre la base del neokanti
smo de Marburgo
tampoco dieron resultado2h.
7. Ms actualidad conserva el entendimiento del derecho penal anglosajn (particular
mente britnico),
como una prueba emprica de la posibilidad de funcionamiento de una agenciajudicia
l que
ofrece garantas, pese a nodisponerde un sistema terico del derecho penal y del del
ito en particular27.
Se trata de una posicin poco convincente, porque es bastante claro que la jurispr
udencia inglesa
dispone de un sistema estructurado sobre la base de la actus reus y del mens rea
, es decir, un sistema
objetivo-subjetivo, que no es tan rudimentario como se pretende2S y que no es mu
y diferente de los

dominantes en el siglo pasado europeo continental y del an hoy vigente en la doct

rina francesa.
Tericos y legisladores de tradicin anglosajona han sido i nfluidos por legisladore
s europeos continentales
2g, y las mismas obras de los doctrinarios de esos pases registran sus analogas co
n stos. Las
comparaciones doctrinarias no son raras en las ltimas dcadas3U, lo que prueba la e
xistencia de un
sistema, pues de otro modo, sera imposible llevarlas a cabo.
8. Otra vertiente crtica observa que la construccin de un sistema puede perjudicar
la justicia de
la solucin en los casos particulares, reducir las posibilidades de solucionar pro
blemas, llegar a
decisiones contrarias a la poltica criminal o caer en la aplicacin de conceptos ex
cesivamente abstractos
". En rigor, cualquiera de estos defectos no son atribuibles a la existencia de u
n sistema sino
a as particulares caractersticas de algunos sistemas. Especial mencin merece la obs
ervacin
referida a la poltica criminal, porque si por tal se entiende la dificultad para
llevar alguna funcin
manifiesta de la pena hasta sus ltimas consecuencias, en un sistema que lo impide
por la necesidad
de no contradecir algn dato legal o interno, adems de que a veces esto puede ser u
na ventaja y no
24 Sobre el irracionalismo de Kiel, por todos, Morillas Cueva, Metodologa, p. 176
.
2* Landaburu, El delito como estructura; Aftalin, La escuela penal tcnico-jurdica.
26 v., por ej., Klein Quintana, Ensayo de una teora jurdica del derecho penal.
21 Nio, Consideraciones sobre la dogmtica; del mismo. Algunos modelos metodolgicos
de
ciencia jurdica.
28 Cfr. por ej., el desarrollo de Smilh-Hogan; el concepto de Mens rea, en Cadop
pi, en "Estratto dal
Digesto"; histricamente, Prcntiss Bishop, New Commentaries; Stephen, A historv.
29 Cfr. Cadoppi. en R1DPP, 3. 1992.
10 Por ejemplo, Eser-Flelcher. Rechtfertigung und Entschuldigung.
31 Roxin, p. 214.

II. Necesidad de construir un sistema

un delecto (cuando un lmite impida la pretensin de imponer lodo lo que la aspirada
prevencin
necesitara), en los casos contrarios se trata de un defecto que tambin es atribuib
le a la construccin
del sistema y no a su meraexistencia. Si se construye un sistema partiendo de un
a pretendida funcin
positiva del poder punitivo, y la medida de la pena que sta indica no puede logra
rse porque la ley no
lo permite, debe optarse entre considerar inconstitucional la ley o metodolgicame
nte incorrecta la
construccin, por violar la regla de la compatibil idad legal.
9. Otro de los embates contra la sistemtica del derecho penal y del delito en par
ticular, podra
provenir de la llamada tpica o pensamiento problemtico, que se remonta a Aristteles
, Cicern y
Vico y que consiste en argumentar en pro y en contra acerca de todas las posible
s soluciones de cada
caso en particular, hasta llegar a una que provoque general consenso como expres
in de voluntad
comn (tal como lo propuso Viehweg en una famosa conferencia en 1950)32. Adems de q
ue el
mtodo tiene poco de novedoso, pues es la base de cualquier gnero de propuestas con
ciliatorias,
conocidas en materia de ofensas al honor desde hace siglos 33, y que la solucin p
or consenso es
tradicional en muchas culturas prehispnicas de Amrica, es natural que el mbito en q
ue la tpica
se haya discutido ms ampliamente sea el del derecho c vi 1, porque se trata de un
modelo de solucin
conci liatoria de conflictos. Su aplicacin al derecho penal 34 slo es pensable en
la medida en que se
aprueben medidas de diversin 35, es decir, en que los conflictos salgan del derec
ho penal para ser
resueltos por va conciliatoria, pero mientras se mantengan dentro del modelo puni
tivo es imposible,
porque es incompatible con la conciliacin, dado que suprime a la vctima y, por end
e, no es posible
ningn consenso cuando una de las partes queda excluida del modelo y es reemplazad
a por el poder
que asume su rol por va de una ficcin.
10. Las objeciones que se han formulado a la construccin de un sistema en derecho
penal y a la
dogmtica jurdico-penal en particular, especialmente en el mbito de la teora del deli
to, tienen
considerable validez y no pueden ignorarse en cuanto a que no ha cumplido sus pr
omesas36. En buena
medida puede afirmarse que facilit la racionalizacin del poder punitivo y no cuest
ion su funcin,
como tambin que la pluralidad de teoras permite sostener soluciones dispares y, po
r ende, proceder
en forma arbitraria. Cabe imputarle que el mito del legislador racional fue el i
nstrumento terico que
le rest fuerza crtica '"; la pretendida asepsia ideolgica de algunas construcciones,
pas por alto que
la ideologa es parte inevitable del discurso jurdico3S; que cierto uso del mtodo di
o lugar a comparaciones
con la geometra y la teologa -19; que con frecuencia se cay en un exceso de normali

vismo 40
con pensamientos exclusivamente abstractos41, lo que por momentos la lleva a enc
errarse en una
"jaula de Faraday"42; que no integra suficientemente los postulados de los derec
hos humanos43; que
requiere una seria renovacin crtica 44: y que, en definitiva, con demasiada frecue
ncia olvida que la
interpretacin judicial de las leyes es un acto de comprensin de textos, y por ello
marcado tambin
por las limitaciones, prejuicios, subjetivismos, ruti as y espontaneidad de las d
ems formas de comprensin
45.
11. Estas objeciones plantean dos cuestiones: a) La metodologa que permiti la
legitimacin del poder punitivo ser til para limitarlo a la hora de plantear su
deslegitimacin como base de un derecho penal contenedor y reductor del mismo? b)
Es posible construir un sistema a partir de la deslegitimacin del poder punitivo?
32 Viehweg, Tpica y filosofa.
33 Albergan', Del modo di ridurre pace l'im'micitie prvate.
34 En sentido crtico y reivindicando la necesidad del sistema. Gimbcrnat Ordeis,
Concepto y mtodo,
p.
105.
35 Sobre este concepto. Kury-Luchenmller, Diversin.
36 Cfr. Pcrcira de Andrade, op. et loe. cil.
37 Sobre este mito. Nio. Consideraciones sobre la dogmtica jurdica.
38 Kennedy. Libertad y restriccin en la decisin judicial; sobre los distintos conc
eptos de ideologa
y su historia, por todos, Eagleton,
Ideologa.
39 Gardella, en '"Enciclopedia Jurdica Omeba". p. 230; Cerroni, Metodologa)-cienci
a social, p. 112.
40 Kpper, Georg. Grenzen, p. 202: Creus. en NDP. n 1997/B. p. 609 y ss.
41 Novoa Monreal, La evolucin del derecho penal, p. 46; del mismo, en DP, 982. p.
567 y ss.
42 Schubarth. en ZStW, 1998. p. 827.
43 Carvalho, en "Discursos sediciosos", n 4. 1997. p. 69 y ss.
44 Fernndez Carrasquilla, en "Actualidad Penal". n 2, Cali, 1995, p. 69 y ss.
"^ Hassemcr, Crtica del derecho penal de hoy, p. 42.

 8. Metodologa jurdico-penal
Para ambas corresponde la respuesta afirmativa, pues responder negativamente a a
mbas
preguntas implicara asumir la actitud de la Kielersclmle, slo que invertida: se tr
atara
de reemplazar el sistema por una decisin poltica pura, slo que en lugar de hacer la
opcin por el estado de polica, se hara por el estado de derecho. Esta tentativa
provocara una quiebra del propio estado de derecho: el reemplazo poltico lo tolera
el
estado de polica (que por definicin es arbitrario, su nica coherencia es a travs de
la voluntad del poder, su expresin ms alta el Fiihrerprinzip)4f>, pero no el estad
o de
derecho, que impone a los jueces decisiones racionales. La circunstancia de que
el
sistema deba construirse completndose lgicamente a partir de una funcin contentora,
no le quita carcter de sistema: la contradiccin con las soluciones obtenidas por u
n
sistema que se construye slo en busca de completividad lgica (supuestamente libre
de cualquier funcionalidad poltica) sern inevitables y dificultarn la discusin y la
comunicacin entre teoras, pero ste es el conocido problema de la inconmensurabilida
d,
propio de la epistemologa general y no del derecho penal en particular47.
12. El desarrollo conceptual del derecho penal -en particular el referido a la t
eora
del delito- constituye un esfuerzo de razonamiento y bsqueda muy singular dentro
del
campo jurdico. Se han explorado casi todas las posibilidades sistemticas de constr
uccin
con dispares fundamentos filosficos, de teora del conocimiento y de metas
polticas. Rechazar esa experiencia y entrenamiento milenario en la tarea construc
tiva
de un derecho penal exclusivamente reductor del ejercicio del poder punitivo, se
ra caer
en el consabido absurdo de pretender descubrir lo que todos conocen y conducira a
una
serie de insensateces intuicionistas aisladas y, sobre todo, inidneas para la fun
cin
prctica del derecho penal (orientar a las agencias jurdicas del sistema penal). El
derecho penal se disolvera en una crtica poltica sin sentido prctico48. En el fondo
su resultado sera legitimante por va de neutralizacin'de la crtica discursiva: la
radiealizacin poltica extrema del discurso anula sus efectos crticos, pues produce
un inmovilismo impotente por incapacidad de cambiar todo a partir de una previa
reduccin a nada. Por supuesto que esto no significa que haya un nico sistema o
construccin vlido49, pues en el saber jurdico, al igual que en el de todos los sabe
res,
siempre es posible construir un sistema libre de contradicciones, aunque incompa
tible
con otro que tampoco las presente 50.
13. Para un derecho penal entendido como reductor y filtrante de la irracionalid
ad
y violencia del poder punitivo, las compuertas del dique penal que contenga las
aguas
de ese poder deben operar con inteligencia. Descartado el impedimento al paso de
toda

agua (porque sera rebalsado o quebrado), no puede permitir el paso de cualquier a

gua
ni en cualquier forma, sino que su cantidad, calidad y forma de paso deben ser c
uidadosamente
predeterminadas. Si el poder punitivo es una fuerza irracional y el derecho
penal debe ceder paso slo a la parte del mismo que menos comprometa la racionalid
ad
del estado de derecho, la seleccin penal debe ser racional, para compensar -hasta
donde pueda- la violencia selectiva irracional del primero. Dos selecciones irra
cionales
daran por resultado -al menos- una suma de irracionalidades, sin perjuicio de su
eventual potenciacin. JLas compuertas no pueden operar esta seleccin inteligente s
i
no se combinan en forma de sistema, entendido -ante la equivocidad del vocabloen
46 Su enunciado en Frank, m Angesicht des Galgens. p. 466; del mismo. Rechtsgrund
legung des
iiazionalsozialistisclien Fhrerstaates, pp. 11 y 39.
47 Feyerabend, Dilogo sobre el mtodo; tambin. Lmites de la ciencia.
4i El ensayo ms refinado de resolverlo desde la teora poltica es el uso alternativo
del derecho,
Barcellona-Colturri, El estado y los juristas; tambin Andrs Ibez, Poltica y justicia
en el estado
capitalista.
4" Cfr. Muoz Conde, en '"Rev. Penal", n 5. 2000, p. 44 y ss.
'" Cfr. Price, Tmlh and Corregibility, p. 19 y ss.

III. Sistemas clasificatorios y teleolgicos

su significado kantiano: la unidad de diversos conocimientos bajo una idea, en f
orma
que a priori se conozca el mbito de sus componentes y los lugares de las partes51
.
III. Sistemas clasificatorios y teleolgicos, dogmticas legitimantes,
poder poltico y jurdico
1. Los sistemas de comprensin elaborados por el derecho penal pueden ser
teleolgicos o clasificatorios 52, segn que se elaboren presuponiendo una funcional
idad
poltica y social o que se limiten a ordenar, clasificar y jerarquizar elementos o
componentes
53. En este ltimo caso, omiten toda referencia al objeto que persigue el saber
penal, o bien, la subestiman, con lo cual su funcin queda latente. Si bien la opc
in por
uno u otro camino pertenece a los tericos, no por ello debe pensarse que la acept
acin
social de uno u otro criterio depende slo de una decisin de stos desvinculada del
poder. No es verdadera a este respecto ninguna teora conspirativa, ni cabe imagin
ar
que la doctrina se elabora por encargo del poder. El xito poltico de una sistemtica
(su influencia sobre las agencias jurdicas) depende del poder, simplemente porque
el
saber jurdico es aplicado, o sea, que sirve a las agencias jurdicas, y stas prefier
en los
sistemas de comprensin que les resultan ms tiles para su propio ejercicio, lo que,
a su vez, depende de la estructura de poder de la agencia jurdica y del estado. L
os
doctrinarios pueden apartarse de estas necesidades, pero sus construcciones no t
endrn
xito poltico -al menos inmediato- porque las agencias no asumirn su saber, en razn
de que no les resulta funcional, para el modo de decisin que les impone la estruc
tura
de poder en que estn insertas. En la historia del saber penal se pueden hallar co
nstrucciones
tericas marginadas, algunas citadas como rarezas, aunque fuesen inteligentes
y de mayor valor cientfico que otras, pero que no han ejercido influencia alguna
sobre
las agencias jurdicas, debido a que no servan al ejercicio de poder de stas en su
momento. Otras, cobraron importancia en una etapa histrica posterior a su formula
cin:
Beccaria y sus traducciones no influyeron sobre los tribunales sino sobre los
polticos de su tiempo; la doctrina que absorban las agencias jurdicas del momento
era la de los comentaristas de las leyes vigentes; Dorado Montero tampoco influy
sobre
los jueces; etc. Por lo general, incluso las que tienen xito poltico, lo obtienen
a travs
de las agencias reproductoras ideolgicas en que se entrenan los futuros operadore
s de
las jurdicas.
2. No es lo mismo ensayar un sistema de comprensin del derecho penal para un
estado constitucional de derecho que para un estado legal de derecho54. El segun
do
tender a ser clasificatorio, porque sus agencias judiciales requieren ordenacione
s que
les permitan resolver los casos sin dejar fuera la racionalizacin de ninguna ley
penal.

No se plantean el problema de la constitucionalidad de las leyes penales, porque

no
tienen el poder de decidir al respecto. Este ha sido el marco de poder condicion
ante de
a dogmtica jurdico-penal europea, que no tena experiencia continuada de control
de constitucionalidad hasta el final de la segunda guerra.
3. El elaborado sistema de comprensin del derecho penal se inici en la edad media
y su perfeccin alemana procede del siglo XIX, a cargo de doctrinarios (como Bindi
ng,
Merkel y los hegelianos), que eludan el problema de la constitucionalidad e ilega
lidad
~' Kant. Kritik der reinen Vernunft, 11, 696.
f : Cfr. Jescheck-Weigend, p. 204; Jakobs, p. 158, nota 14.
~} Las critica, sealando su origen en los pandectistas, Rivacoba y Rivacoba, en B
FD. UNED. n 13,
Madrid. 1998; tambin, Lascano, Lecciones, I, p. 251.
^ Sobre el concepto de democracia constitucional, y el estado constitucional de
derecho como cambio
Je paradigma en la estructura del derecho positivo, Ferrajoli, El garantismo v l
a filosofa del derecho,
?- 132. tambin, Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 339 y ss., y en
"Crimen y castigo"
ZOO!. 1. p. 17 y ss. '

 8. Metodologa jurdico-penal
de las leyes penales, pues partan del presupuesto de un estado racional (legislad
or
racional) y no se planteaban la subsistencia de un estado de polica bajo mltiples
cartulas55. Era natural que dedicasen sus esfuerzos al perfeccionamiento de los r
equisitos
de operatividad de un poder que consideraban sustancialmente racional. El desarr
ollo
de sistemas tericos sobre estas bases fue impulsado porque cumpla una clara
funcin pragmtica, como era clasificar caracteres y ofrecer un mtodo de anlisis, lo
que facilitaba tanto la enseanza del derecho (entrenamiento de futuros burcratas)
como la actividad judicial en los casos concretos (ejercicio del poder decisorio
). Esta
funcin pragmtica (enseanza y decisin) potenci el desarrollo terico del delito,
cuando la tarea judicial fue encomendada a agencias jurdicas burocratizadas y
verticalizadas, a las que se acceda despus de un largo entrenamiento acadmico56 y
que eran propias de un estado legal de derecho.
4. El privilegio de la funcin pragmtica del derecho penal favoreci la tendencia
a los sistemas clasificatorios, especialmente en teora del delito57, que buscaron
preferentemente
la distincin y ordenacin de caracteres y elementos, pero sin derivar su
sistemtica de una funcin poltica del derecho penal ni de una teora de la pena que
obedeciese a lo mismo, salvo en cuanto a la ficcin de estado racional, que no con
ceban
que pudiese permitirse el lujo de la arbitrariedad. Por eso pudo mantenerse una
vaga
teora distasoria de la pena con componentes o lmites retributivos, slo para sostener
la funcin moti vadora de las normas y el carcter tutelar del derecho penal como ve
rdad
dogmtica 58.
5. Es comprensible que esta sistemtica fuese ms o menos seguida en toda Europa
continental, o que se desarrollasen otras parecidas aunque con menor perfeccin y
refinamiento, debido a que las exigencias de las burocracias judiciales eran men
ores.
En realidad, el modelo burocrtico de agencia judicial, convertido en una pirmide e
n
cuya cspide operaba un tribunal de casacin unificador de jurisprudencia y que ejer
ca
un poder interno homogeneizante, se inicia en Prusia59, desde donde pas a la Fran
cia
napolenica y de all a toda Europa.uEl modelo napolenico del poder judicial como
burocracia jerarquizada, piramidal y con caera anloga a la militar, es producto de
la Revolucin Francesa que, por la desconfianza a que pudiesen retomar el poder lo
s
tribunales del antiguo rgimen60, instrumentaron el tribunal de casacin, como rgano
legislativo que'controlaba que los jueces no se apartasen de las leyes dictadas
por el
parlamento. Es el modelo ms acabado de estado legal de derecho, en que los jueces
no
tienen ninguna facultad de control constitucional61. Agotadas las utopas de juece
s
electos y legos -aplicando cdigos tan claros que no requeran conocimientos jurdicos
especiales- (propias de la primera etapa de la Revolucin)b2, Napolen conserv el
control de los jueces por el soberano (que ya no era el parlamento) a travs de un

"
tribunal casatorio como jefatura jerrquica de una fuerte burocracia judicial pira
midal
de funcionarios largamente entrenados en la docilidad reproductora de los criter
ios
cupulares 63. Estos jueces europeos y sus cpulas necesitaban sistemas clasificato
rios,
que les permitiesen ordenar los criterios que emitan los superiores y, de este mo
do,
cumplirlos mejor los subordinados. A eso obedece el xito poltico de este gnero de
:o Cfr. Schmidt, Eb., La ley y los jueces, p. 36.
36 Cfr. Simn. Die Unablicingigkeit des Richers, pp. 41-48; Rousselet, Histoire de
la M ag si rainre.
57 Como tal puede considerarse el sistema de Liszl-Beling, cfr. Roxin. op. et lo
e. cit.
58 Cfr. Infra 9, I.
:'9 Cfr. Picardi, en "Justicia y desarrollo democrtico en Italia y Amrica Latina",
p. 279 y ss.
60 Sobre la arbitrariedad de los jueces del antiguo rgimen y la reaccin generada.
Azevedo, Aplicacao
do di relo, p. 113.
61 Accattatis, en "Questione Giustizia", 4. 1989, p. 1 y ss.
62 En rigor, ningn juez asume que slo es la boca de la ley. cfr. Bachoff, Jueces y
constitucin, p. 23.
63 Sobre las consecuencias polticas de esta estructura. Masson, Les jttdges el le
pouvoir.

III. Sistemas clasifcatenos y teleolgicos

elaboraciones, que entr en crisis junto con el modelo de agencias judiciales a qu
e se
adecuaba, dado que esas burocracias judiciales tuvieron un lamentable comportami
ento
poltico en los autoritarismos europeos de entreguen-as 64.
6. El estado constitucional de derecho europeo es reciente, pues el control de c
onstitucionalidad
de las leyes slo se desarroll a partir de la posguerra (Alemania, Italia,
Austria, Suiza, Espaa, Grecia, Portugal), dado que los pocos ensayos anteriores h
aban
fracasado junto con Jos sistemas polticos que los establecieron (Austria, Checosl
ovaquia
y la Repblica Espaola)65 en el perodo de entreguerras, comenzando por
Austria con la Oktoberverfassung de 1921, por inspiracin de Kelsen. La novedad ll
eva
a que hasta ahora se discuta si la funcin de las cortes constitucionales europeas
es
poltica o judicialfi, lo que nunca se discuti seriamente en la Argentina. No es arg
umento
vlido al respecto que esos tribunales puedan hacer caer la norma erga omnes
y, en el orden nacional, slo en el caso concreto, o sea, que el primero sea el ll
amado
control centralizado y el argentino sea el difuso, que se opusieron como modelos
incompatibles -el austraco y el norteamericano- durante muchos aos 67. En ambos
modelos los tribunales ejercen funciones que cualitativamente no difieren (son d
erogatorias
de la ley), tratndose slo de una diferencia cuantitativas Es importante el
cambio doctrinario operado desde el surgimiento de este control, particularmente
en
Italia, donde la crtica constitucional a la ley penal ha sido muy intensa, pero p
ara la
regin latinoamericana esa es una influencia tarda, pues su doctrina se nutri de la
sistemtica proveniente del estado legal de derecho europeo.
7. La doctrina inglesa tuvo un desarrollo diferente, pues su xito social dependi d
e
otro esquema de poder y de otra estructura y proveniencia de las agencias jurdica
s. En
Gran Bretaa, las noblezas locales -a diferencia de Francia- haban sido sometidas a
l
poder central de la monarqua y luego comenz una larga disputa del poder real con
el del parlamento. En esta lucha, el parlamento se declar omnipotente, al punto q
ue,
evidenciando un notorio prejuicio de gnero, Lord Holt expres que puede hacer hasta
cosas que sean algo ridiculas; puede hacer que Malta est en Europa, puede hacer a
una mujer corregidor o juez de paz, pero no puede cambiar las leyes de la natura
leza,
como hacer de una mujer un hombre o de un hombre una mujer6S. El mximo tribunal
64 Afirmaba Jellinek que la teora constitucional dominante en Alemania hasta prin
cipios de siglo
expres una concepcin del parlamentarismo separando totalmente la voluntad del parl
amento de la del
pueblo y declarando que en sentido jurdico no hay voluntad del pueblo fuera de la
voluntad del parlamento
(Reforma y mutacin de la Constitucin, p. 85). Sobre las consecuencias del modelo e

n el orden
judicial. Hannover-Hannover, Politische Jnstiz 1918-1933; Guarnieri, Magistratur
a epoltica in Italia,
p. 87; Papa, en "Questione Giustizia", 1987, p. 705 y ss.; Cano Bueso, La poltica
judicial del rgimen
de Franco (1936-1945); Bastida, Jueces y franquismo; Grante, El control jurisdic
cional de la constitucionalidad
de las leyes; Tocora, Control constitucional y Derechos Humanos.
65 Cfr. Capellctti, O controle judicial da constitucionalidade das leis no direi
to comparado, p. 70
y ss.; Fix Zamudio, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos. Acer
ca de los ensayos
constitucionales, Mirkine-Guetzvitch, Les Constitutionsde l'Europe nouvelle, pp.
57 y ss. y 126 y ss.;
Brunet. La Constitution A/lemande du 11 Aout 1919; Mattern, Principies of the Co
nstitufional
Jurisprudence of the Germn National Republic.
66 Ferrajoli. Derechos y garantas, p. 27. seala que en la actualidad toda la teora
poltica y del
derecho se interroga acerca de la conci liacin de la supremaca constitucional y el
principio democrtico,
con atencin en el control constitucional judicial. Sobre ello tambin, Haberle, Her
menutica constitucional;
Ferreres Cornelias, Justicia constitucional y democracia; Gargarella. La justici
a frente al gobierno;
Moreso, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la constitucin, p. 233
y ss.;
Nio. Fundamentos de derecho constitucional, p. 673 y ss.; Beltrn. Orginalismo e int
erpretacin, p.
97 y ss.
67 Cfr. Capelletti, O controle judicial da constitucionalidade, cit.; Freixes Sa
njuan, Constitucin y
Derechos Fundamentales, p. 53; Hernndez Valle, El control de constitucionalidad d
e las leyes; sobre
la influencia de ambos modelos en Latinoamrica. Fix Zamudio, en J. L. Soberanes F
ernndez (Comp.).
"Tendencias actuales del derecho", p. 283 y ss.
68 Wilson, Digesto de la ley parlamentaria, p. 195.

 8. Metodologa jurdico-penal
forma parte de la cmara alta, los abogados tomaron a su cargo la formacin de los
candidatos a jueces y el poder poltico debe elegirlos entre los que los cuerpos d
e
abogados entrenan y habilitan, por lo cual los abogados siempre se opusieron a l
a
formacin de una burocracia judicial 69. Debido a esta dinmica del poder, el sistem
a
del saber penal ingls con xito poltico tiene caractersticas rudimentarias, porque,
basado en la prctica jurisprudencial, no admite el ejercicio de un poder acadmico
fuerte, dado que los jueces se entrenan ms en las barras de abogados que en las
universidades, no obstante que su proveniencia dominante est monopolizada por
algunas universidades.
8. Esta tradicin fue til a los Estados Unidos, que nunca la abandonaron, porque
cuando reemplazaron el sistema ingls por otro en que los jueces controlan a los
legisladores (exactamente inverso al francs revolucionario y al napolenico), los
polticos tampoco permitieron que os jueces fuesen seleccionados por una burocracia
,
sino que cuidaron celosamente su designacin partidista7.
9. En la Argentina se adopt el modelo constitucional proveniente de los Estados
Unidos, en que los jueces ejercen un control de constitucionalidad difuso, confo
rme a
la Carta de Virginia que, en el polo opuesto a la Revolucin Francesa, cre un poder
judicial con facultad de control sobre el legislativo71. Pese a ser obvia la inf
luencia de
la doctrina constitucional norteamericana sobre la nacional72, la doctrina penal
fue
importada de Europa continental, donde el control de constitucionalidad era desc
onocido
y la legalidad de la ley no se planteaba, sino slo una sistemtica clasificatoria
ordenadora de elementos que facilitase la enseanza y las decisiones. Por consigui
ente,
las fuentes argentinas de la doctrina penal provienen de las elaboraciones clasi
ficatorias
propias de los estados legales de derecho, pero fueron insertadas en un saber
jurdico para agencias que constitucionalmente corresponden a un estado constituci
onal
de derecho. Este fenmeno se explica en buena medida por la particular disparidad
entre el modelo de estado constitucionalmente programado y el realmente realizad
o,
en especial durante todo el perodo de las repblicas oligrquicas latinoamericanas.
Con posterioridad, la regin sufri distintas formas de autoritarismo poltico, que
mantuvo frontalmente separado el estado real y el programado en los textos funda
mentales.
En el discurso penal se recepcionaron sistemas de comprensin que provenan
de pases que sufran largas dictaduras, en las cuales la doctrina se adecuaba a los
controles sobre la vida acadmica y a las necesidades de las burocracias judiciale
s, que
se refugiaban en el culto a la ley como modo de defenderse de las arbitrariedade
s an
peores que podan derivarse de cualquier tentativa de apartarse de ella, y al ries
go de
que se pudiese perder hasta la mera seguridad de respuesta. Esto tuvo xito social
y
poltico en la regin, dominada por autoritarismos que brindaban an menores garantas

que os estados legaies de derecho de los modelos europeos. Tambin aqu el

discurso clasificatorio sirvi a veces de mnima defensa contra la arbitrariedad. No
obstante estos eventuales efectos positivos, no puede ignorarse su pobreza ideolg
ica
y la funcionalidad a un modelo de estado que no es el constitucional.
69 Cfr. Birch. British System of Government; Yardley. Introduction to British Co
nstitutional Law, p.
61 y ss.; Hartley-Grffith, Government and Law, p. 174 y ss.; en especial, Ilbert,
El Parlamento, p. 164;
Griffith, Giudici e poltica in Inghilterra; Mcllwain, Constitucionalismo antiguo
y moderno.
70 Cfr. Story, Comentario sobre la Constitucin Federal de los Estados Unidos, t.
I, p. 333 y ss.;
Ashley, The American Federal State, p. 318 y ss.; Chase, Federal Judges: the app
ointing process:
Simn, en "Judicatura", 70, 1986, p. 55; Morenilla Rodrguez, La organizacin de los t
ribunales;
Sutton, American Government, p. 135 y ss.; Burt, Constitucin y conflicto, p. 155
y ss.
71 Davis, en "The Journal of Comparative Law", 1987, p. 559 y ss.
72 Se reconoci el carcter de fuente por la Corte Suprema (Fallos, 1865. 2-37 y 45)
. Una descripcin
de las caractersticas del control de constitucionalidad en el ordenamiento federa
l argentino, en Ferreyra.
Motas sobre derecho constitucional y garantas, p. 228 y ss.

III. Sistemas clasifcatenos y ideolgicos

10. Puede sostenerse que los sistemas teleolgicos (que asumen una previa funcin
poltica expresa), tambin pueden ser elaborados para servir a agencias de estados
autoritarios o totalitarios, de lo que se derivara la conveniencia de su superacin
. A
esto cabe responder con tres argumentos: (a) Es verdad que los estados policiale
s
pueden asumir discursos penales con sistemtica teleolgica, pero no es menos cierto
que les resulta ms funcional no valerse de ningn sistema, porque de ese modo puede
n
ejercer ms ampliamente su arbitrio. La lgica de poder del estado policial es escas
amente
compatible con una teleologa sistemtica. Por ende, en los estados de polica,
los sistemas de comprensin teleolgicos son contingentes, en tanto que en los estad
os
constitucionales de derecho son necesarios, (b) La correccin de un sistema de com
prensin
no depende de que sea meramente teleolgico, sino de cul sea la funcin que
le asigne en su teleologa: de la circunstancia de que algunos estados policiales
puedan
optar funcionalmente por objetivos sistemticos irracionales, no se deduce la conv
eniencia
de suprimir u obviar los objetivos, sino la de establecer objetivos racionales.
(c) La pretensin de obviar la decisin poltica previa a la construccin del sistema,
implica ensayar una sistemtica que, de cualquier manera, tendr una funcin poltica;
el resultado de su latencia no puede ser otro que el aumento de los riesgos de
mayores incoherencias ideolgicas y de prestacin no consciente de servicios polticos
aberrantes.
11. La doctrinaclasifcatoriaque pretende legitimartoda la legislacin penal partien
dode la ficcin
de racionalidad, tambin tiene lmites que le impone la cultura: era propia de los e
stados del siglo XIX
y comienzos del siglo XX, con cdigos ms o menos estables y legislacin penal reducid
a, perocuando
el legislador incurre en una descodificacin enorme y contradictoria -como sucede
en la actualidadla falsedad de laficcin es evidente y debe serplanteada seriamente. Esto es efect
o de las elaboraciones
legislativas coyunturales, que dificultan crecientemente la tarea codificadora e
interpretativa. La
pretensin de generar cuerpos legislativos completos y no contradictorios -el anhe
lo del movimiento
codificador del siglo XIX- choca con el protagonismo parlamentario que increment
a las contradicciones
y lagunas legislativas y que banaliza la legislacinpenal. Se trata de un epifenmen
o (negativo)
de otro (positivo), que son el protagonismo parlamentario y la democracia repres
entativa. De all la
mxima importancia de un sistema teleolgico orientado a la reduccin y contencin del p
oder
punitivo y a la asuncin decidida del control de constitucionalidad, como medio de
neutralizar los
efectos negativos y reforzar el fenmeno positivo.
12. En cuanto a lapreferencia de los estados policiales por una metodologa irraci
onal y el rechazo
de toda dogmtica, es unacuestin de grados. En tanto que en laltalia fascista se to
ler una tecnologa

jurdica no slo libre, sino incluso enemiga de la filosofa", el nazismo rechaz el mis
mo ensayo
llevado a cabo por Heck 74, intentando dar carcter neutral a su construccin metodo
lgica, para hacer
una cienciajurdica libre de filosofa. En 1935 fue convocado el famoso campamento d
e Kitzeberg,
reuniendo a los jvenesjuristas tericos del partido nazi, casi todos profesores de
Kiel, de donde surgi
la Kielerschule, cuyos exponentes fueron GeorgDahm (rector de Kiel entre 1935 y
1937)yFriedrich
Schaffstein en derecho penal, Karl Larenz en filosofa jurdica y teora del estado, E
. R. Huber en
derecho constitucional, y Michaelis, Siebert y Wieacker en teora del derecho civi
l. Los crticos nazis
i Binder, Larenz, Forsthoff y Siebert) centraron su ataque contra la pretensin de
Heck de hacer una
cienciajurdica libre de filosofa '5. El normativismo huecoy formal fue barrido por
un derecho natural
degradado y torpe, cuyo mximo exponente fue Cari Schmitt: El pensamiento jurdico v
olkisch
considera ante todo a la ley como una forma no aislada, sino en el contexto de u
n orden cuyo
v. el tecnicismo jurdico de Arturo Rocco, en RDPP, 1910, p. 497 y ss., tambin, El
objeto del delito
y de la tutela jurdica penal; sobre esto, De Marsico, Penalisti italiani. p. 63 y
ss.; Maggiore, Arturo
Rocco y el mtodo tcnico-jurdico; Manzini. Tratado, I. p. 11. Baratta seala a Antolis
ei como la
reaccin realista frente a esta corriente (Baratta, en RIFD, 1972, p. 49). aunque
la reaccin teleolgica
cercana al realismo de Welzel correspondi a Bettiol (Cfr. Morillas Cueva, Metodol
oga, pp. 179 y 187);
obre ello. Marini, Giuseppe Bettiol. Diritto pnale come filosofa. Sobre realismo e
idealismo jurdicos,
iesde otra perspectiva, Ross, Sobre el derecho y la justicia, p. 63 y ss., y Tar
ello, // realismo giuridico
americano, p. 38 y ss.
'"* Heck. Begriffbildung und Interessejurisprudenz.
Rthers, Entrteles Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritlen Reich.

 8. Metodologa jurdico-penal
pensamiento bsico es supralegal, pues su esencia radica en la costumbre y en la c
oncepcin
jurdica del pueblo 76.
IV. La sistemtica ideolgica del derecho penal acotante
1. No es posible prescindir de un sistema conceptual en la elaboracin de un derec
ho
penal que aspire a cumplir alguna funcin dentro de un modelo de estado de derecho
,
porque es inadmisible que la irracionalidad sea fuente de un saber que aspira a
una
funcin racional, (a) En primer lugar, el sistema demanda una decisin poltica previa
que le permita su construccin ideolgica en base a una funcin manifiesta, porque
de lo contraro sera igualmente irracional (un camino sin objetivo), violentara la
realidad al pretender que sus conceptos no tienen funcin poltica, simplemente porq
ue
no la expresan y, adems, sera polticamente negativo (pretendera servir para cualquie
r
objetivo, incluyendo los del estado de polica). Pero, incluso con todos estos
recaudos, no se garantiza un sistema teleolgico racional, pues todo depender del
contenido de la mencionada decisin, es decir, de la funcin manifiesta que se le as
igne,
(b) En el estado constitucional de derecho, el objetivo del derecho penal debe s
er la
seguridad jurdica, amenazada por el ejercicio ilimitado del poder punitivo. Segur
idad
jurdica es la de los bienes jurdicos de todos los habitantes; son bienes jurdicos d
e los
habitantes los que posibilitan al ser humano su realizacin como persona, o sea, s
u
existencia como coexistencia, el espacio de libertad social en que puede elegirs
e y
realizar su propia eleccin: El derecho penal debe construir un sistema que permit
a a
las agencias jurdicas un ejercicio racional de su poder para contener el del pode
r
punitivo, que tiende estructuralmente a un ejercicio ilimitado y arrasador de to
do
espacio social. Este objetivo, que configura la decisin poltica previa a la constr
uccin
del sistema, debe regir la elaboracin completa del mismo, y su eficacia contenedo
ra
depender del cumplimiento de varios requisitos metodolgicos.
2. El sistema debe tener adecuadamente en cuenta el objetivo prctico del saber
jurdico penal (ofrecer un sistema de decisiones a las agencias jurdicas) en el sen
tido
poltico de potenciacin de su propio poder controlador, de contencin del poder
punitivo, de reforzamiento del estado de derecho y por consiguiente reduccin del
estado de polica. En este sentido, el mtodo (camino) y el objetivo (meta) se condi
cionan
recprocamente. Nada es esttico ni buclico en esta construccin, sino que todo
se halla en permanente dinmica tensionante y contradictoria.
3. El poder del estado de polica (poder punitivo) nunca ser erradicado por el
derecho penal; la discusin entre abolicionistas y minimalistas77 se refiere a mod
elos
diferentes de sociedad y de estado, que si se realizan dependern de otros factore

s, pero
nunca del poder del discurso jurdico-penal, que no puede determinar semejantes
cambios radicales. En consecuencia, lo que corresponde al derecho penal, como sa
ber
aplicado al modelo vigente de poder del estado de derecho, que se halla en tensin
constante con el estado de polica, es la funcin de proponer sistemas decisorios pa
ra
esta realidad del poder.
4. El requisito fundamental del sistema, para gozar de aptitud para el cumplimie
nto
de esta funcin, debe ser el respeto a la regla de la compatibilidad legal, como l
ey bsica
constructiva, que proviene de los albores de laexplicitacin de la dogmtica jurdica7
8.
El objetivo del sistema reclama que la regla de la compatibilidad legal se obser
ve
priorizando las leyes de mxima jerarqua (constitucionales e internacionales)79. Si
76 Schmitt, Cari, ber die drei Arten des recluswissenschaftlichen Denkens: Rthers,
Bernd, op. cit.,
p.
27.
77 Cfr. Bibliografa cit. en En busca de las penas perdidas, pp. 32 y ss. y 68 y s
s.
7S Ihering, L'esprh clu Droit Romain, III, p. 61.
79 Cfr. Ferrajoli, Derechos y garantas, p. 26.

IV. La sistemtica teleolgica del derecho penal acotante

bien esto parece obvio, no lo es tanto cuando las agencias jurdicas y las reprodu
ctoras
discursivas fueron entrenadas en sistemas originados en pases que no conocan esa
jerarquizacin legal.
5. Cuando los penalistas liberales del siglo XIX deban fundar sus teoras, acudan a
la filosofa
o a la razn como fuente del derecho, pues no disponan de leyes positivas en las qu
e asentar sus construcciones
(de all los innumerables equvocos del llamado derecho natura! liberal). Basta obse
rvar
las disposiciones de las leyes fundamentales de ese siglo, para comprobar su pob
reza prncipista80,
peroenlaactualidad, en buena parte, los ms importantes principios estn positivizad
os nacionalmente
en las constituciones e internacionalmente (regional y uni versalmente) en el de
recho internacional,
de modo que la segunda ley de la dogmtica, que en otro momento poda significar el
sometimiento
del discurso a la servidumbre de un legislador omnipotente, ahora ha invertido e
n gran parte su signo,
e implica la limitacin del poder del legisladorcoyuntural en funcin de lo establec
ido por el legislador
constitucional e internacional.
6. El sistema del derecho penal ser un medio o herramienta a emplearse contra un
poder que presionar, porque estructuralmente est condicionado a extenderse de modo
ilimitado. Su funcin ha de ser siempre de contradiccin: por ende, su construccin
debe ser dialctica. El estado de polica debe ser contenido y reducido por pasos: a
partir de cada pretensin de apertura del ejercicio del poder punitivo, el derecho
penal
debe oponer una resistencia. De la pretensin y su resistencia resultar una sntesis
a
la que, a su vez, el derecho penal deber oponer una nueva resistencia. El discurs
o de
contencin siempre debe adelantarse al ejercicio del poder de las agencias jurdicas
, de
modo que stas permanentemente cuenten con un nuevo elemento de resistencia para
alcanzar una nueva sntesis, menos habilitante de poder punitivo. De este modo, el
derecho penal debe ejercer su poder discursivo, teniendo en cuenta que los princ
ipios
limitadores del poder punitivo no son estticos sino de realizacin progresiva.
7. La deslegitimacin del poder punitivo, mediante una teora negativa o agnstica
de la pena, y la comprobacin emprica o tctica de que su forma de ejercicio siempre
implica un cierto grado de violacin de los principios constitucionales e internac
ionales,
conduce a considerar que el poder punitivo siempre es ejercido de modo irraciona
l.
La racionalidad contentora del derecho penal reside en saber establecer intensid
ades
de irracionalidad, para habilitar discursivamente el paso de la menor cantidad p
osible
de poder punitivo, seleccionado de sus manifestaciones con menor nivel de irraci
onalidad.
El discurso que promueva esta contencin puede formularse de dos maneras: (a)
en trminos puramente polticos y asistemticos o coyunturales (como uso alternativo

del derecho)81, con el consiguiente riesgo de que el propio discurso reductor en

una
coyuntura, ofrezca argumentos para la irracionalidad grosera en la siguiente; o
bien (b),
debe ser un discurso sistemtico, elaborado en forma progresiva y reductora. Esta
ltima opcin requiere pasos sucesivos, en cada uno de los cuales el discurso habili
te
el trnsito de menor poder punitivo y de menor intensidad irracional, o sea, de ma
yor
respeto a los principios constitucionales e internacionales limitadores. Esta pr
ogresin
reductora no puede quedar librada a las coyunturas del poder, porque en un estad
o
totalitario el discurso penal sera correcto si se limitase a impedir la tortura y
habilitase
el resto del poder punitivo. Por el contrario, la progresin reductora debe ser ra
cional
e impulsar la propia conciencia jurdica universal, basndose en lo ms reductor del
derecho penal comparado para extenderlo. Esta racionalidad reductora, que le per
mita
al discurso huir de la coyunturalizacin fctica que con facilidad se convierte en
racionalizacin, se alcanza con su dialctica interna, como nica introduccin discursiv
a
* Dareste. Les conslitutions modernas: la Constitucin del Imperio Alemn de 1871 (T.
1, p. 151 y
) ; la lev constitucional austraca de 1867 (T. 1, p. 391 y ss.): el Estatuto Funda
mental italiano de 1848
CTLp. 599 y ss.).
" Barcellona, L'uso alternativo del dirillo.

 8. Metodologa jurdico-penal
de la polarizacin entre derecho penal y poder punitivo (o, lo que es lo mismo, es
tado
de derecho y estado de polica).
8. La constante tensin con el inevitable estado de polica impone esta construccin
dialctica y, por ende, dinmica, como condicin de eficacia del derecho penal, entend
ido
como instrumento para el perfeccionamiento del estado de derecho, que alcanza
su mayor fuerza como estado constitucional de derecho (cuando supera al precario
estado legal de derecho, que no preserva de las mayoras polticas coyunturales) y q
ue,
por ende, requiere una fuerte justicia constitucional: un sistema de comprensin d
el
derecho penal que cumpla esos requisitos configura un apndice indispensable del
derecho constitucional*2 .
9. Contra un sistema elaborado a la medida de la funcin asignada, milita la corri
ente que niega
que los jueces puedan ejercer ese control, siguiendo las tesis de Cari Schmitt e
n los tiempos de
Weimar83, basadaen que los jueces no tienen origen democrtico ni entrenamiento po
ltico. El origen
democrtico de los jueces es un dato coyuntural y modificable, pero mucho ms import
ante que el
origen, es la naturaleza de la funcin: una funcin es democrtica (cualquiera sea el
origen del
funcionario que la desempea) cuando es indispensable para el sostenimiento de la
democracia. Y en
este caso lo es, pues tiene a su cargo nada menos que la preservacin de los derec
hos de las minoras
(con lo cual se preserva el de las mayoras acambiar de opinin). De all que las deci
siones de los jueces
no siempre deben coincidir con la voluntad de las mayoras coyunturales84, contrar
iamente a lo que
seala el pensamiento vlkisch. curiosamente renovado en este aspecto por la demagog
iapenal de los
ltimos aos. En cuanto a que los operadores judiciales carecen de entrenamiento polt
ico, es falso:
los jueces integran un poder del estado y no hay poder estatal que no sea poltico
(lo contrario implica
confundir/?o/i7/c> conpartidista). Es posible que Schmitt, al referirse a una mag
istratura burocrtica
y sin poder de control de constitucionalidad, considerada casi una rama ms de la
administracin
dentro de un esquema de separacin de funciones y no de poderes, pudiese valerse c
on ms razn que
otros del argumento, pero frente a una magistratura constitucionalmente encargad
a de juzgar la
racionalidad de las leyes en funcin de un sistema de control difuso, el argumento
carece de sentido.
Por la misma va se desplazan quienes objetan que los operadores de las agencias j
udiciales usurpan
el poder de los legisladores que representan al pueblo: nada autoriza a los legi
sladores a usurpar el
poderde los constituyentes ni de la conciencia jurdica universal. En ltimo y degra
dado discurso, se

esgri me el fantasma de \&dictadura de los jueces, amenazando con algo que nunca
existi y que slo
se invoca cuando el poder jurdico molesta a otras agencias y les dificulta extend
er su poder, ms all
de lo permitido por la ley suprema85.
V. El sistema y el respeto al mundo (die Welt)
1. Todo sistema de comprensin elaborado por el derecho penal de contencin,
limitador o liberal, debe reconocer que los conflictos para los que proyecta dec
isiones,
tanto como las consecuencias de la criminalizacin cuyo avance propone habilitar,
se
producen en un mundo fsico y en una realidad social, protagonizada por la interac
cin
de personas dotadas de un psiquismo que tiene sus estructuras, y que todo esto e
s real,
ntco, existe en el mundo de esa manera y no de otra*6. Por ello, el sistema debe
82 El impacto del constitucionasmoen las normas penales, en Barbero Santos, en "D
ireito e ciudadana",
n 10/11. Praia. p. 13 y ss.;el mtodo constitucionalista en dogmtica en ZenknerSchmi
dt,, O principio
da legalidade penal no estado democrtico de Direito, p. 63 y ss. Sobre los vnculos
entre el derecho
penal y el constitucional, cfr. Infra 15, 1.
85 Sobre este perodo de Cari Schmitt: Bendersky, Cari Schmitt, terico del Reich; l
a respuesta de
Hans Kelsen en este debate se public en castellano en \995: Quin debe ser el defens
or de a Constitucin?
84 Cfr. Story, Poder Judicial de los Estados Unidos de Amrica, p. 9 y ss.: Gonzlez
Caldern, La
funcin judicial en la constitucin argentina, p. 52.
83 Lo sostuvieron en Francia para oponerse al control de constitucionalidad. Lam
bert. Legouvernment
desjuges; fue usado en los Estados Unidos posteriormente.
86 Cfr. sobre la incorporacin de los datos sociales, Bustos Ramrez. El poder penal
del estado, Hom.
a Hilde Kaufmann, p. 133; Silva Snchez, Aproximacin, p. 334.

V. El sistema y el respeto al mundo (die Welt)

admitir que cuando el legislador se refiere a algn dato del mundo no puede invent
arlo,
sino que debe respetar elementalmente su onticidad87. Lo imposible, poco importa
que
lo sea por razones fsicas o sociales: en cualquier caso, no puede considerarse ju
rdicamente
posible, so pena de incurrir en un autismo discursivo o en una falsedad
ataviada de ficcin. No es raro que desde el autoritarismo se defiendan las ficcio
nes
jurdicas 88. Un derecho penal como discurso, que pretenda tener alguna eficacia,
en
cualquier sentido que sea, no puede obviar un alto grado de integracin con las ci
encias
sociales89.
2. El debate que hace unas dcadas se centraba en el concepto de accin y se extenda
como mximo a la teora del delito, debe abarcar ahora todo el sistema del derecho
penal. Sin perjuicio de volver sobre el mismo y desarrollar algunos de sus aspec
tos en
la teora del delito, en razn de ser sede terica de sus consecuencias ms debatidas,
es necesario adelantar aqu la perspectiva metodolgica general, vlida para todo el
sistema de comprensin del derecho penal.
3. La llamada teora de las estructuras lgico-reales o lgico-objetivas90 fue un prod
ucto de la
posguerra, que intentaba contener la omnipotencia legislativa y, por ende, forma
ba parte del conjunto
de teoras que procuraba este objetivo apelando a lanaturaleza de las cosas y que
abarcaba tambin
algunas tendencias jusnaturalistas91. No puede afirmarse que la teora de las estr
ucturas lgicoobjetivas sea jusnaturalista, salvo por parte de quienes consideren que cualquie
r limitacin al legislador
sea jusnaturalismo. Por ello se ha hablado al respecto de unjusnaturalismo negat
ivo de la
teora92, que no pretenda establecer cmo debe ser el derecho, sino delimitar lo que
no es derecho.
Todo el movimiento en que se inscribe esta teora constituye un intento de contenc
in de la potencia
legislativa, propio del momento de horror de la posguerra. La teora de las estruc
turas lgico-objetivas
pretende que el legislador est vinculado con el mundo cuando menciona cualquier c
oncepto y que,
por tanto, debe respetar el orden del mundo, so pena de ineficacia legislativa,
salvo cuando violente
estructuras lgico-objetivas fundamentales, como la que hace a la idea de persona,
en cuyo caso caer
en un puro ejercicio de podern. El abandono de esta teora en ladoctrina penal pos
terior a Welzel llama
la atencin94. Es verdad que no existe un concepto ntico de accin humana y que al re
specto el
finalismo incurri en un exceso de onticidad93, pero en lugar de corregir el exces
o y ampliar el criterio
de respeto a las estructuras del mundo a los restantes aspectos constructivos de
l sistema, se opt por
archivarlo. La duda que no es posible disipar, al menos de momento, es si el dis
curso no habr cado
en la cuenta de que esa extensin pona en crisis, no ya una estructura terica del de
lito, sino la

totalidad de la construccin del derecho penal, particularmente cuando se impusies

e el respeto a las
estructuras del mundo en la teora de las penas.
4. El respeto a las estructuras reales del mundo es una condicin de cualquier
derecho que pretenda tener alguna eficacia sobre ste. LSL primera estructura real
que
87 Todo concepto normativo requiere una mnima plausibilidad emprica (Cfr. Fiandaca
, en DDDP,
1987, 2, p. 250).
88 Schmitt, Cari, en "Diritto e Cultura", p. 65 y ss., sostena que la validez de
las ficciones depende
de su utilidad; Bayardo Bengoa (Dogmtica jurdico penal, p. 28), consideraba que lo
s datos sociales
se incorporan en la medida en que han sidoconsiderados porel legislador, y lo de
ms es una ideologizacin
poltica del saber penal, o sea que, segn este autor, la realidad era ideologa,
89 Fiandaca, en DDDP, 1987. 2, p. 243 y ss.
90 Welzel, Abhandlungen; Radbruch, en Rechtsphilosophie (en castellano, la natur
aleza de la cosa
como forma jurdica del pensamiento).
91 Sobre este panorama, Baratta, en "Anuario bibliogrfico di Filosofa del Diritto"
, p. 227 y ss.; del
mismo, en "Die ontologische Begrndung des Rechts"; tambin en "Fest. f. Enk Wolf',
p. 137 y ss.; en
ARSP, 1968. L1V-3, p. 325; en "Annalli della Facolta Giuridica, Universit degli S
tudi di Camerino", p.
39 y ss.; Garzn Valds. Derecho y "naturaleza de las cosas "; Recasens Siches, Expe
riencia jurdica,
naturaleza de la cosa y lgica "razonable".
92 Engisch, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, p. 240; un siglo antes, Tobas Ba
rreto deca que
no hay un derecho natural, sino una "ley natural del derecho" (Introducdo, p. 38
).
9:1 Welzel, en "Fest. f. Schaffstein".
94 Sobre su vigencia, con reivindicacin de la sistemtica finalista desde una "post
ura dbil", Serrano
Mallo, Ensayo sobre el derecho penal como ciencia, p. 172 y ss.
95 Cfr. InfVa 27.

 9. Caracteres y fuentes del derecho penal

debe respetar el sistema de comprensin del derecho penal es la incorporacin del da
to
ondeo de que sus conceptos son siempre funcionales: la funcionalidad poltica de l
os
conceptos jurdicos no es una eleccin, o sea, algo que puede o no elegirse sino que
siempre son polticamente funcionales. Lo nico que logra la construccin de un
sistema que no la expresa, es omitir su funcionalidad manifiesta, pero no puede
suprimir
la latente. Para lograr la funcin manifiesta asignada, lo primero que debe respet
ar
el sistema de comprensin del derecho penal, son los datos de la realidad social r
especto
del ejercicio del poder punitivo: no puede operar con datos sociales falsos en c
uanto a
ste, porque al quebrar o negar las estructuras de realidad del mundo, no alcanzar
a
cumplir la funcin asignada sino cualquier otra. Nadie puede cambiar intencionalme
nte
algo sin respetar su estructura real96. En el plano individual, el desconocimien
to de las
estructuras de la realidad del mundo es un fenmeno patolgico grave. Si bien no
pueden trasladarse libremente conceptos individuales a mbitos colectivos, no es m
enos
cierto que en ste, por lo menos, ponen de manifiesto un indicio de situacin crtica.
5. Cuando la funcin poltica se hace manifiesta y sta impone la construccin dialctica
de un discurso que responde a la tensin permanente en que esta funcin deber
realizarse, en constante lucha contra el poder del estado de polica, se estar prop
orcionando
un indicador fundamental, que debe operar como viga maestra de su metodologa,
que es la absoluta prohibicin metodolgica de incorporacin de datos falsos sobre el
ejercicio de poder que debe tendera reducir. Justamente, estos datos son los de
disciplinas
que operan con la verificacin 97. Todo estratega se preocupa, ante todo, por obte
ner
el mayor caudal de informacin posible sobre la fuerza que debe enfrentar y, en bu
ena
parte, su xito depender del realismo con que los incorpora y procesa.
9. Caracteres y fuentes del derecho penal
I. El carcter pblico y su pretendida fragmentacin sancionadora
1. El derecho penal, como parte del saber jurdico general, participa de todos los
caracteres del derecho. La pretensin de una sustancia emprica y diferente pertenec
e
a su momento de mayor degradacin terica98 y no debe confundirse con la caracteriza
cin
diferencial, que es propia de cada saber jurdico y funda su autonoma. La
circunstancia de tener por funcin la contencin de un poder, no puede menos que
dotarto de algunas particularidades. El poder que debe contener es el punitivo,
que es
ejercido por autoridad pblica, sea que lo ejecuten las propias agencias ejecutiva
s o
administrativas del estado o que stas otorguen proteccin pblica a quienes lo ejecut
an.

El saber del derecho penal abarca esos actos verticales del poder para proyectar
en
forma sistemtica las decisiones de los operadores de las agencias jurdicas, que re
corten
su intensidad y extensin, eliminando o evitando los de mayor irracionalidad.
2. De aceptarse la clasificacin de las ramas del derecho en pblico y privado, en
trminos cercanos a los tradicionales", ninguna duda puede caber acerca de que el
derecho penal es una rama del derecho pblico !0 y, desde la perspectiva contentora
,
96 Es inaceptable la advertencia de Luhmann, que pretende desconocer en la const
ruccin el dato de
la selectividad del poder punitivo, porque con ese dato se desvirtuara la funcion
alidad poltica, o sea que,
entre la funcionalidad real y el respeto a los datos de realidad, prefiere respe
tar la primera y sacrificar
los segundos (v. Luhmann, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, p. 95 y p. 110.
97 No faltan autores que niegan incluso la universalidad de las proposiciones de
todas las ciencias
sociales, Coulson-Riddell. Introdcelo, p. 11.
% Cfr. lnfra 22.
99 Sobre la crtica a la clasificacin tradicional, Maier, J., Derecho Procesal, p.
127.
100 Sobre el carcter pblico del derecho penal, Feuerbach, Lchrbuch. parg. 1; Tittma
nn, Handbuch.
p. 7; Bauer. Lehrbuch, p. I. En contra se haba manifestado Gallus Alons Klcinschr
od, Systeinatische
Enhvicklung, pp. 217-218.

I. El carcter pblico y su pretendida fragmentacin sancionadora

este carcter se refuerza, pues puede ser considerado un apndice del derecho consti
tucional
y en l hallar sus primeros y ms importantes fundamentos. No constituyen
objecin vlida aisladas concesiones a la voluntad de las vctimas, que no pasan de se
r
lmites elementalsimos a los extremos ms groseros de la confiscacin del conflicto.
3. Se ha sostenido que el derecho penal tiene carcter represivo 101, lo que, desd
e el
punto de vista de un derecho penal regulador del poder punitivo, permita desde an
tiguo
mostrar a este ltimo como parte de la cultural02, en un sentido que renovara de al
guna
manera la obra de Freud (la represin de las pulsiones como origen de la cultura)1
03 y,
por ende, no slo legitimarlo sino tambin asignarle una funcin indispensable para
la civilizacin y, asentado en la falacia de que acompa al ser humano desde siempre,
garantizarque lo seguir haciendo mientras ste exista. Desde un derecho penal conte
ntor,
donde el poder punitivo tiene anloga categora que la guerra -y an mayores efectos
letales, conforme a la comprobacin histrica-, el signo represivo debe invertirse:
el
poder punitivo aparece como una pulsin primitiva (Trieb), necesitado de represin
(Verdrangung) para posibilitar la civilizacin. El derecho penal debe operar como
dique para represar ese poder. El carcter represivo subsiste como contenedor de l
as
pulsiones irracionales del poder punitivo del estado.
4. La confusin entre derecho penal (saber o ciencia penal) y su principal objeto
de
interpretacin (ley penal), especialmente incurriendo en la reduccin del ltimo a la
ley penal manifiestamente punitiva (por considerar el plano del deber ser como d
el ser),
en el marco de un discurso penal que pretende regular el ejercicio del poder pun
itivo,
dio como resultado que se destacase el carcter fragmentario del derecho penall04.
Con
esto se subrayaba el fenmeno de que la ley penal manifiesta recorta algunas condu
ctas
y las criminaliza en forma discontinua, a diferencia de la ley civil que, por re
gular
relaciones que se producen desde antes del nacimiento hasta despus de la muerte,
se
presenta como un sistema continuo, que no admite lagunas. De all se infera que el
primero debiese acudir a la legalidad estricta y el segundo a la analoga. Pero si
se sigue
un camino anlogo al que afect al llamado derecho internacional de la guerra y, al
igual que ste, se renuncia al discurso omnipotente que pretenda regular un fenmeno
de poder, para enfrentar la tarea que le incumbe de contenerlo y reducirlo, la c
uestin
de la fragmentacin se altera en varios sentidos.
5. En principio, (a) el derecho penal (saber penal) no es discontinuo ni fragmen
tario;
puede o debe serlo el ejercicio del poder punitivo y, por ende la legislacin pena
l
que lo habilita, porque habiendo una tensin permanente entre ste y el derecho pena
l,
y tendiendo estructuralmente el poder punitivo a neutralizarlo y a configurarse

como
poder continuo, el esfuerzo del derecho penal lo mantiene fragmentado y la poten
cia
reductora tiende a acentuar su fragmentacin. Por consiguiente, es correcto el carc
ter
fragmentario o discontinuo, como diferenciador entre un modelo liberal y uno tot
alitario
(que siempre pretende continuidad ,05), pero a condicin de que esta caracterstica
se atribuya a la legislacin manifiestamente penal y al poder punitivo que habilit
a, y
no al derecho penal, pues sin una resistencia jurdica programada conforme a un sa
ber
contentor, el poder punitivo dejara de ser fragmentario (se desembocara en el esta
do
101 As, Gallas, Grnden und Grenzen der Strafbarkeil. Etimolgicamente proviene de la
raz ghend-,
que se encuentra en prender, preso, prisin, aprehender, como tambin de depreda y p
resa (RobertsPaslor, Diccionario etimolgico, p. 63).
1,12 Por ej., Montes de Oca, Represin.
103 preud Das Unbehagen in der Kuhur, en "Kulturtheoretische Schriften", p. 191
y ss.
im As, Binding, Lehrbuch, p. 20; Handbuch, p. 9; Beling, Grundzge; Mayer. M.E., Le
hrbuch, 37;
Hippel. p. 3; en contra se manifestaron Manzini, I, p. 99; Rocco, L'oggetrto del
reato, en "Opere", I, pp.
67-68; recientemente lo pone en duda Jakobs, p. 60.
"^ Cfr. Aftalin, Tratado de Derecho Penal Especial, p. 39; Salgado Martins, p. 17
; se afirma que
este carcter se lo atribua Rousseau (Cfr. Queiroz, Do carter subsidiario do direito
penal, p. 68).

 9. Caracteres y fuentes del derecho penal ,

totalitario) 106. (b) En otro sentido, el derecho penal tampoco es discontinuo n
i fragmentario,
porque su saber debe abarcar todo el ejercicio del poder pblico para determinar
cul es punitivo, dada la existencia de leyes con funciones penales latentes y otr
as
eventualmente penales y la circunstancia de que el poder punitivo se define por
exclusin.
El derecho penal debe ser un saber sin fracturas, que abarque en su horizonte to
da
la continuidad latente del poder punitivo, para eliminar el que se ejerce sin el
presupuesto
de un delito, tanto como para contener al que se ejerce en estos casos y, de esa
manera, obtener la fragmentacin del ejercicio del poder punitivo y acentuarla en
la
medida del poder de las agencias judiciales. Eliminado el poder punitivo sin pre
supuesto
delictivo, el mnimo de racionalidad republicana impone que respecto del resto,
no pueda ejercerse sin el elemental presupuesto de un conflicto que afecte a alg
uien,
lo que no puede reducirse a ningn signo o sntoma sino asumir el carcter de razn
fundamental de la menor irracionalidad de la criminalizacin. En cualquiera de las
teoras legitimantes del poder punitivo puede verse la tendencia a reducirlo a un
sntoma, que es el paso previo para la readmisin de la pena sin delito y, por ende,
para
la reposicin de la continuidad del poder punitivo.
6. Del discurso conforme al cual el derecho penal regulara el ejercicio del poder
punitivo, se ha derivado otro largo debate sobre si el mismo tiene carcter sancio
nador
o tambin es constitutivo107. Tambin aqu se identifica derecho penal con ley penal
manifiesta. En cuanto al derecho penal, desde que a ste se le asigne funcin conten
tora,
no puede decirse que es sancionador. Por lo que hace al poder punitivo de crimin
alizacin
primaria (habilitado por leyes penales manifiestas), la cuestin debe reformularse
al
plantearla desde un derecho penal contentor: lo que corresponde preguntar es, si
en los
casos en que el derecho penal admite que la criminalizacin secundaria siga operan
do,
se requiere que la accin lesiva sea antijurdica a la luz de cualquier otra rama de
l
derecho, o bien, si puede operar la criminalizacin respecto de acciones cuya anti
juridicidad
emerge slo en la ley penal. En cuanto a la ley penal manifiesta, tambin
podra reformulrsela, preguntando si sta es meramente confiscatoria del conflicto ya
jurdicamente formalizado o si puede, a la vez, formalizar el conflicto y confisca
r a la
vctima.
7. Aunque esto slo sena una caracterstica del poder punitivo formalizado a travs
de las criminalizaciones primarias -y de ninguna manera caracterizara al derecho
penal-, la mera observacin permite concluir que, en caso de prescindir de todas l

as
leyes penales manifiestas, en general las conductas primariamente criminalizadas
por
stas son antijurdicas. Puede objetarse esta afirmacin observando que unas pocas
conductas no constituiran ilcitos civiles ni de ninguna otra naturaleza, como la o
misin
de auxilio, el maltrato de animales y las tentativas no calificadas. Aunque a la
luz de
la teora del dao moral y del reconocimiento de los intereses difusos, esto sera dis
cutible,
lo que decide el carcter sancionador y no constitutivo de la criminalizacin
primaria (meramente confiscadora de la vctima), es que no hay ningn bien jurdico
que, como tal, sea creado por la ley penal108: los conflictos primariamente crim
inalizados
deben afectar bienes jurdicos que son siempre jurdicamente valorados en otros mbito
s
del derecho. Este carcter sancionador de la ley penal manifiesta no afecta la
autonoma del derecho penal, puesto que ste (a) abarca un mbito de leyes penales que
exceden el de la pura ley penal manifiesta: (b) la pena, como acto de poder, es,
sin duda,
bien particular y diferenciada y, por lo tanto, el modelo de decisin de conflicto
que
106 No deja de ser alarmante que hoy se dude acerca del carcter fragmentario de l
as leyes penales,
dada la ampliacin del poder punitivo legitimado por normas administrativas y espe
ciales (v. Prittwitz,
en "La insostenible situacin del derecho penal", p. 427 y ss.).
1(17 Sobre ello, Dotli, Curso, p. 51; contra el carcter sancionador de la ley pen
al, Pagliaro, Sommario,
p. 33.
",s Cfr. Garca Pablos, Introduccin, p. 42.

1. El carcter pblico y su pretendida fragmentacin sancionadora

implica marca esa autonoma; (c) et sometimiento del conflicto a dos modelos de de
cisin
dificulta su solucin, pero no permite que se confundan fcilmente los modelos.
8. La discusin en torno del carcter sancionatorio o fundamentador se vincula a la
teora de las
normas, de la que se quiso hacer derivar todo el sistema de la imputacin penal. E
l delito, desde esta
perspectiva, sera un acto contrario al deber impuesto por la norma. Desde la posi
cin contentura, a
la norma debe asignrsele un&funcin de sentido, como deduccin que permita determinar
el alcance
de la prohibicin contenida en el tipo legalloy, o sea, para establecer su eventua
l neutralizacin por
un permiso, pero en modo alguno se le puede reconocer existencia real ni conside
rar que fija la
naturaleza del injusto y, menos an, que permite derivar de una real norma defraud
ada una legitimacin
de la teora preventiva de la pena.
9. Las disposiciones de los cdigos y leyes penales reciben varias denominaciones,
entre las cuales
tambin se emplea la de normas; los que adoptan esta denominacin suelen distinguir
entre normas
primariasy secundarias: las primarias seran las destinadaspor el soberano a los s
ubditos, en tanto que
las secundarias (se las ha llamado normas relativas a normas) estaran dirigidas a
los rganos del
estado encargados de la imposicin de la pena en caso de trasgresin de las primaria
s. Sobre estas
normas primarias se construy la llamada teora de los imperativos, que proviene de
Austin " y fue
desarrollada porThon "', mediando entre ellos la diferencia de que el primero ac
entuaba la necesidad
de la coaccin asociada al imperativo, en tanto que el segundo omite toda referenc
ia a la coaccin y
acenta la funcin motivadora. La teora de las normas en su versin monista (Thon) slo a
dmita
mandatos y prohibiciones, por lo cual no haba lugar para los permisos: la consecu
encia es la teora
de los elementos negativos del tipo, o sea, la indiferencia entre tipicidad y an
tijuridicidad. Toda la
sociedad se entenda como un conjunto de acciones que estaban ordenadas, prohibida
s o que eran
indiferentes. A esto responda Binding, alegando que de ese modo se negaban los de
rechos subjetivos.
Esta teora ha perdido vigencia en su versin monista. Suele distinguirse entre perm
isos en sentido
fuerte y en sentido dbil "2, segn sea legalmente expreso o establecido por falta d
e regulacin al
respecto. Con esa u otra denominacin, otros autores otorgan ms relevancia a la dis
tincin, reconociendo
que existe una esfera de acciones permitidas, que no puede ser invadida, porque
lo prohiben
normas de carcter constitucional e internacional, sin perjuicio de que tambin hay
otros permisos que
pueden neutralizar prohibiciones constitucionales einternacionalmente admitidas
" '.
10. Por otra parte, pretender que las normas pri manas son reales y tienen como

destinatarios a los
ciudadanos, lleva a la conclusin deque los inimputables no son destinatarios de l
a norma y, por ende,
no pueden violarla"4. De all la polmica de Binding con Jhering, pues para este ltim
o las normas
no se caracterizaban por su eficacia externa frente a la sociedad civil, sino qu
e lo decisivo era su
existencia mediante una sancin estatal, siendo sus destinatarios los rganos encarg
ados de su aplicacin
"5. Para Binding. las normas no formaban parte del derecho penal, sino que dedic
su mximo
esfuerzo a encontrarlas en el restante orden jurdico, en lo que basa el carcter fr
agmentario y
sancionador de la ley penal. Max ErnstMayerrenuncia la bsqueda en el orden jurdico,
para afirmar
que se trata de normas de cultura, aunque relati viz su valor como normas de cond
ucta, para asignar
importancia a la norma como ejercicio de poder, pues sera la forma en que la soci
edad plantea sus
exigencias como creadora de cultura '16. En esas normas de cultura, retomadas en
cierta medida por
Radbruch, no poda apoyarse el preventi vismo'17.
109 En definitiva, ese era el sentido telcolgico que Liszt asignaba a] bien jurdic
o (Cfr. Liszt,
Strafrechtliche Aufsiitze, I, p. 223; Welzel, en "Fest. f. Maurach". p. 5).
110 Austin, Lectures on Jurisprudence. I, p. 89 y ss.; en realidad, se puede rem
ontar a Hobbes,
Leviatn, Parte II, Cap. XXVI, p. 217; sobre ello, Gonzlez Vicen, Sobre la utilidad
del estudio de la
jurisprudencia, Estudio preliminar, p. 9.
"' Thon, Norma ginridica e diritw soggellivo.
112 Alchourrn-Bulygin. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y social
es, p. 169;
tambin en "Anlisis Lgico y Derecho", pp. 124 y ss. y 216 y ss.
111 Sobre esto. Nio, Introduccin, p. 200.
114 Vid., por todos, Pagliaro, Sommario, p. 30.
115 Jhering. La lucha por el derecho.
'"' Mayer, M.E., Filosofa del derecho (pp. 89 y 126), llegando a afirmar que "El
juez puede atreverse
a contestar al acusado que invoca su desconocimiento de la ley: la ley no se dir
ige en absoluto a ti"
(Normas jurdicas y normas de cultura, p. 69).
117 Sobre normas de cultura en Radbruch, Mrquez. Los juristas alemanes, p. 173 y
ss.: Martnez
Bretones, Gusta r Radbruch. Vida y obra.

 9- Caracteres y fuentes del derecho penal

11. Binding, adems, introdujo el concepto de norma de valoracin, con el mismo cont
enido del
imperativo (norma de determinacin), lo que ha influido en casi toda la dogmtica co
ntempornea
"s . Las polmicas posteriores se producen segn las preferencias en la caracterizac
in del injusto:
cuando se acenta la violacin a la norma de valoracin, su esencia es la lesin al bien
jurdico; si se
acenta la norma de determinacin, su esencia es la violacin al deber mismo"9. Ms mode
rnamente
se busca su esencia en la violacin de deberes derivados de roles sociales l2.
12. Todo esto es lo que se puede Mamar perspectiva idealista respecto de las nor
mas, en el sentido
de que asignan existencia reala un recurso metodolgico, confundiendo el camino de
l conocimiento
con el objeto a conocer. La contradiccin de una accin humana con una norma es slo m
etafrica,
porque corresponden a dos mundos diferentes: slopuede haber contradiccin entre dos
normas. Una
metfora-que por ser grfica es correcto emplear-no por ello pierde su esencia y, po
r ende, no es apta
para basar en ella la dogmtica. La pretendida existencia real de las normas motiv
adoras oculta la
naturaleza del poder punitivo, porque pasa a segundo plano lacoaccin puniti vade
las nicas normas
que realmente existen. Por otra parte, la cosificacin de este recurso metdico (ded
uccin para
asignarle una funcin de sentido) se emplea para encontrarle a la pena una pretend
ida funcin
preventi va intrasistemtica: para ello se sostiene que todo el derecho penal quie
re prevenir la violacin
de la norma de determinacin (para los ms moderados, la de valoracin) y la antijurid
icidad agota
el fundamento del castigo.
13. La crtica a esta posicin no implica prescindir de la norma como instrumento me
todolgico
y caer en una irracionalidad, por renunciar a un procedimiento deductivo, que pe
rmita precisar el
alcance prohibitivo de la ley. No puede predicarse que el acto ilcito sea una inf
raccin al mtodo de
conocimiento de la antijuridicidad, por cuanto sta es el objeto de comprensin; la
circunstancia de
que se haya producido esa confusin no impone la renuncia al recurso metdico, sino
la restitucin
de su naturaleza instrumental. Las nicas normas que existen son las leyes penales
, de las que se
infieren normas deducidas como recurso metodolgico l21, que expresa una funcin dia
lctica
(bifronte), que en el momento poltico habilita eventual criminalizacin secundaria,
pero que en el
momento jurdico sirve para limitar ese mismo poder. Dentro de estaperspecti va re
alista, el problema
del destinatario se disuelve, porque las normas penales (leyes) estn dirigidas a
todos los habitantes
en el momento poltico, pero en el momento jurdico estn dirigidas a los jueces, para
indicarles
cmo decidir, en tanto c/ue las normas deducidas no estn dirigidas a nadie, porgue

son instrumentos
para el conocimiento del alcance de la prohibicin, inferidos por el jurista.
14. Desde distintos ngulos se ha sostendoque las leyespenalesestn dirigidas sloa los
jueces. Esta
conclusin se ha fundado a partir del pretendido carcter sancionador de la ley pena
l, afirmando que el
resto del orden jurdico material (constitutivo) estdirigido al ciudadano y el proc
esal al juez, pereque
la ley penal material, por ser sancionadora y no constitutiva, est tambin dirigida
al juez, al igual que
la procesal'". El realismo escand na vo, por su parte, sostiene que las leyes no
dicen que a los ciudadanos
les est prohibido cometer homicidio, sino que simplemente indican al juez cul ha d
e ser su sentencia
en caso de esa ndole, o sea, que los destinatarios son los jueces, pues a los par
ticulares les deriva slo
un adiestramiento indirecto acerca de las reacciones que pueden esperarse por pa
rte de los tribunales en
determinadas circunstancias 12-\ Otros autores han sostenidoque las leyes penale
s estn dirigidas tanto
a los subditos como a los jueces l24. Las posiciones que slo sealan al juezcomo de
stinatario corren el
riesgo de debilitar el fundamento racional del nullum crimen sine lege; las que
sostienen que estn
dirigidas a los subditos (o a stos y a los jueces) no explican muy claramente cmo
pueden dirigirse a
quienes no pueden comprenderlas (inimputables)l2S. Esto no sucede si se distingu
en ntidamente sus
funciones en trminos bifrontes, con un momento poltico y otro jurdico.
118 Especialmente a partir de su adopcin por Mezger (Tratado, I, p. 339 y ss.). S
obre ello Muoz
Conde, Introduccin al derecho penal, p. 88; Alvarez Garca, Sobre la estructura de
la norma penal.
119 Cfr. Molina Fernndez, Antijuridicidad penal'. p. 497; Silva Snchez, en "Modern
as tendencias
en las ciencias del derecho penal y en la criminologa", p. 559 y ss.
120 Jakobs, Sociedad, norma y persona.
12' A normasfonnuladas y derivadas (consecuencias lgicas de las formuladas) se re
fieren AlchourrnBulygin, Sobre la existencia de las normas jurdicas, p. 54.
122 Ensched, Beginselen van strafrecht, pp. 21-23.
121 Ross, Sobre el derecho y la justicia, pp. 34 y 158; tambin. Hacia una ciencia
realista del
derecho, p. 108 .
124 As, Antolisci, p. 35; Schmidt. Eb., en Liszt-Schmidt, p. 32.
125 Binding, Grundriss. 1913. p. 97: para salvar el problema se introduce la dis
tincin entre norma
y deber (as. Kaufmann, Armin, Lebendiges unil Totes in Bindings Nonnentheorie, p.
125). En este

II. Las fuentes de la legislacin y del derecho penal

II. Las fuentes de la legislacin y del derecho penal
1. El uso plural corriente de la expresin derecho penal para designar tanto el sa
ber
penal como su objeto (la legislacin), crea una equivocidad considerable en torno
de
las llamadas fuentes, a la que contribuyen en buena medida las diferentes clasif
icaciones
de las mismas. Aunque no quepa profundizar el debate en torno de la cuestin
general de las Ilamadas/i/'/itor del derecho l26, es necesario precisar algunos c
onceptos
elementales para el tratamiento de !a disciplina penal. Manteniendo la ntida dist
incin
entre objeto del saber penal (legislacin penal) y saber penal (derecho penal), co
rresponde
sostener una distincin primaria entre fuentes de una y de otro.
2. La legislacin penal abarca las leyes penales manifiestas, latentes y eventuale
s.
A travs de ellas, el poder punitivo puede ejercerse dentro de una irracionalidad
relativa
o caer en la irracionalidad grosera, es decir que su programacin legal puede ser
constitucional (irracional pero lcita) o inconstitucional (irracional e ilcita). L
as leyes
penales inconstitucionales o ilcitas tambin forman parte del horizonte del derecho
penal, pues deben ser objeto de conocimiento del derecho penal (para promover su
inconstitucionalidad y orientar a las agencias judiciales en ese sentido). Impli
ca una
confusin de planos -nada inofensiva- asimilar la proposicin conforme a la cual
fuente de la legislacin penal argentina slo "debe ser" la ley formal, con la que
afirma que slo "es " la ley formal. El primer enunciado (normativo) es verdadero,
pero
el segundo (fctico) es falso. El segundo se realizar a medida que aumente el nivel
de
respeto al principio de legalidad formal, expresado en el primero. Si ambos nive
les se
confunden no queda modo de incluir el grado de realizacin de la legalidad formal
en
la realidad y, por ende, de comparar lo que es con lo que debe ser, tarea indisp
ensable
para impulsar la realizacin del principio. La identificacin del ser con el deber s
er no
es slo acrtica sino tambin anticrtica (porque desde la premisa obtura cualquier
posibilidad a la misma): si se da por realizado el deber ser, ste pierde toda cap
acidad
transformadora, olvidando que el deber ser es un ser que an no es.
3. Siguiendo la tradicin de clasificar las fuentes de la legislacin penal en fuent
es
de conocimiento y fuentes de produccin, en un primer anlisis (a) deben precisarse
cules son las leyes penales constitucionalmente lcitas y de qu autoridad deben
emanar dentro del orden jurdico argentino (principalmente las leyes nacionales sa
ncionadas
conforme al procedimiento constitucional), pues esas sern las fuentes de
conocimiento de las leyes penales constitucionales (lcitas), en tanto que las fue
ntes de
produccin sern las instituciones constitucionalmente habilitadas para intervenir e
n

la sancin de leyes, es decir, principalmente, el Congreso de la Nacin. De este mod

o
se precisa un tipo normativo de leyes penales formalmente constitucionales (lcita
s),
(b) En un segundo momento, deben conocerse todas las leyes en sentido material,
constitucionales e inconstitucionales (lcitas e ilcitas) que programen, habiliten
o
posibiliten el ejercicio de algn poder punitivo (leyes formales, decretos naciona
les,
decretos de necesidad y urgencia, leyes provinciales, decretos provinciales, dec
retos de
intervenciones federales, ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales nac
ionales
y provinciales, resoluciones policiales, circulares de entes descentralizados, e
tc.) y
las respectivas autoridades de que emanan sern sus correspondientes fuentes de pr
oduccin.
Este mbito, por supuesto, ser mucho mayor que el anterior, (c) En un tercer
momento, el derecho penal debe comparar el tipo normativo de legislacin penal
constitucional con la legislacin vigente que habilita o posibilita el ejercicio d
e poder
punitivo, para programar la declaracin de inconstitucionalidad de la que no resul
ta
adecuada al tipo normativo de leyes penales formalmente constitucionales. Esta t
riple
medio, procuraba un esquema entre Binding y Kelsen, siguiendo la obra de Flix Kuu
fmann, Soler, en
LL. t. 66. p. 847 y ss.
1:6 Sobre ello. Rivacoba y Rivacoba. Divisin v fuentes del derecho positivo.

 9. Caracteres y fuentes del derecho penal

tarea incumbe analizarla en particular al considerar el principio de legalidad e
n su
aspecto formal127, que debe avanzar en su realizacin progresiva por medio de la
elaboracin dialctica del tipo normativo, que siempre debe ser ms estrecho para
mantener la tensin reductora con el poder punitivo.
4. La correcta distincin entre las fuentes de la legislacin penal y del derecho pe
nal
como saber, es indispensable para llevar a cabo esta tarea y, de este modo, impe
dir la
extensin ilimitada de la legislacin penal material, por diversas vas. El estado de
polica tiende a reemplazar el principio no hay pena sin ley, por no hay delito si
n
pena 2S. 'El mbito de la ley tiende a ampliarlo dando carcter de ley a la moral y a
la
costumbre e inventando nuevas supuestas fuentes del derecho, todo lo cual lleg a
ser
teorizado y pretendidamente racionalizado. La teorizacin en el mbito del saber
jurdico-penal se produce cuando las actitudes de los operadores jurdicos se condic
ionan
por una mezcla de tendencias vdlkisch, de pensamiento autoritario, pero tambin
de bsqueda de carrera y de miedo l29.
5. En cuanto al derecho penal (saber penal), cabe distinguir entre (a) sus fuent
es de
conocimiento, que son los datos que debe tomar en cuenta para elaborar sus const
rucciones
(Constitucin, tratados internacionales, leyes penales formales, leyes penales
materiales, leyes no penales, datos sociales y de otras disciplinas, informacin h
istrica,
derecho comparado, jurisprudencia, filosofa, etc.), y (b) las fuentes de informac
in
del derecho penal, que son las que permiten conocer el estado presente o pasado
de este saber (tratados, manuales, compendios, cursos, enciclopedias, comentario
s,
artculos, revistas especializadas, monografas, ensayos, etc.).
III. Las fuentes de conocimiento del derecho penal
1. El saber penal (derecho penal), abarca en su horizonte de proyeccin todas las
leyes que habilitan el ejercicio del poder punitivo y, por ende, las decisiones
formalizadas
como ley por las agencias polticas son parte sustancial de su mbito de conocimient
o.
Por cierto que, buena parte de sta se incorpora al slo efecto de que el derecho
penal ofrezca modelos de decisiones judiciales que neutralicen su habilitacin de
poder
punitivo, por tratarse de un ejercicio inconstitucional. La interpretacin de las
leyes
penales, para determinar su alcance y proponer un sistema coherente de decisione
s a
las agencias judiciales, requiere la incorporacin de otros datos del mundo, porqu
e la
legislacin penal es producto de actos del poder que se insertan en una realidad d
inmica
y compleja. Sin esos datos el derecho penal sera prcticamente imposible o casi
inconcebible.
2. En principio, la construccin del tipo normativo de leyes penales constituciona
lmente
admitidas (como instrumento que permita excluir por inconstitucionales las

restantes), est imponiendo el conocimiento del derecho constitucional y del derec

ho
internacional (particularmente del derecho internacional de los derechos humanos
).
Por otra parte, el derecho penal no puede perfeccionar sus conceptos, sin tomar
en
cuenta otros contenidos normativos (civiles, comerciales, etc.). Pero los conoci
mientos
que el derecho penal necesita para su desarrollo no se agotan con esos datos leg
ales y
normativos sino que, si pretende ofrecer un sistema para orientar las decisiones
de las
agencias judiciales, tambin es de su incumbencia la crtica de lajurisprudencia y,
por
ende, su conocimiento tambin debe nutrirse con ella.
127 Cfr. Infra 10.11.
128 En el Heft 31 del "Juristische Wochenschirft"de 1934 se dice: "Einst. Keinc
Strafeohne Gesetz!
Jetzt: Kein Verbrechen ohne Strafe!" (Cfr. Rtliers, Entlleles Recht. p. 20).
129 Rthers, op. cit., pp. 20. 26 y 28.

IV. La filosofa como fuente de conocimiento del derecho penal

103
3. De toda forma, las fuentes del derecho penal no pueden enumerarse taxativamen
te.
El derecho penal comparte con el derecho en general su carcter cultural. Este carc
ter
ha extremado en dos sentidos: (a) desde el neokantismo se pretendi convertir a to
das
las normas jurdicas en normas de cultura; (b) desde cierta aplicacin apresurada de
l
psicoanlisis al poder punitivo, se entendi que, como represin, estaba en el origen
de la cultura, concepto que se ha visto que debe invertirse. Pero la negacin de c
ualquier
exceso no autoriza el desconocimiento de un carcter comn a todo el derecho. Su
carcter cultural tanto como su objeto (interpretacin de leyes que causan efectos e
n la
sociedad), le imponen la necesidad de incorporar datos nticos que son objeto de l
as
muchas disciplinas que, como conocimientos parciales, se reparten el campo de la
realidad. Es obvio que el enunciado completo de ellas sera imposible.
4. Es tradicional sostener que la nica fuente de conocimiento del derecho penal e
s
la ley formal, y eJ resto de los datos que su elaboracin demanda se los engloba e
n la
idea de relaciones con otras ciencias. En principio, debe insitirse en el riesgo
de
confundir ley penal con ley penal constitucional, porque importa el peligro de o
cultar
el carcter punitivo de las leyes penales inconstitucionales. En cuanto a lo segun
do, no
debe creerse que se trate de meras relaciones, sino de una necesaria interdiscip
linariedad
del derecho penal (que no por eso pierde su autonoma), que se impone porque nadie
puede interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su horizonte d
e
proyeccin, sin valerse de datos y someterse a condicionamientos de su saber que
provienen de mbitos que no slo estn fuera de esos lmites, sino incluso
insospechadamente alejados del mismo.
5. Sera muy pobre el derecho penal si pretendiese negar la importancia de los dat
os
histricos, de los criterios jurisprudenciales, de la informacin poltica, social y e
conmica,
de la ubicacin en la historia de las ideas y en el marco de la dinmica cultural
y de todo aporte cientfico que le pueda aclarar el efecto real de la norma en la
prctica
del sistema penal, contribuir al esclarecimiento y a la crtica ideolgica de la nor
ma o
del entendimiento de su funcin, etc. Cualquier ciencia que pretenda cerrarse a la
interdisciplinariedad exhibe precaria seguridad autonmica, el creciente autismo
discursivo la desprestigia y pierde eficacia en razn de su incomprensin del mundo.
IV. La filosofa como fuente de conocimiento del derecho penal
1. Los autores liberales del siglo XIX consideraron que la filosofa era fuente de
conocimiento del derecho penal 13. Por lo general sus obras comenzaban exponiendo

su
punto de partida filosfico. Era natural que as lo hiciesen quienes procuraban deri
var de
la razn todo su sistema de derecho penal, lo que, por otra parte, se impona ante l
a
pobreza o carencia de base constitucional: el poder punitivo deba ser contenido a
partir
de una ideologa, de la cual se derivaban los principios acotantes. En la lucha co
ntra el
poder del estado, como buenos herederos de la Ilustracin, esgriman en primer lugar
la
razn. En un segundo momento, cuando los principios liberales fueron receptados e
incorporados a las constituciones y estatutos polticos, los sistemas se construye
ron sobre
la base de las leyes positivas y el prestigio de la filosofa como fuente del dere
cho penal
se debilit. En momentos posteriores se lleg al lmite de rechazar cualquier influenc
ia
de la filosofa sobre el derecho penal y de considerarla directamente perjudicial
'3I. En
general -y sin caer en esos extremos- desde que se impuso la construccin del sist
ema
del derecho penal conforme a las reglas dogmticas, no se le asigna el carcter de f
uente.
Corresponde preguntarse si esa tradicin -no tan antigua- es correcta 132.
IM As, por ej Feuerbach, Lehrbuch, 1832, prrafo 2; en la Argentina, Obarrio, Curso,
p. 6.
1,1 Manzini. I, pp. 10-16; en sentido muy crtico, Bettiol, en "MP". Paran, Curitib
a. ao VI, 7. 1977.
'-'- Sobre ello, Merkel, Reinharl, en "La insostenible situacin del Derecho Penal
", p. 195; Polaino
Navarrete, p. 193; Azevedo. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, p. 48 y ss.

 9- Caracteres y fuentes del derecho penal

2. Cabe considerar que no es fcil negar a la filosofa su carcter de fuente del dere
cho
penal contemporneo. El derecho penal -como cualquier saber- se pregunta acerca de
l
ser de cierto universo (horizonte) de entes, en tanto que la filosofa se interrog
a sobre
el ser de todos los entes (ontologa). En este sentido, puede afirmarse que las ci
encias
son una suerte de ontologas regionales, lo que no debe entenderse como que la ont
ologa
se ocupa del ser de cada uno de los entes, sino de lo que hace que todos los ent
es
sean: por qu ser? por qu mejor no ser? es quiz la mejor formulacin de su
pregunta pensante. Salvo que se caiga en un extremo positivismo formal y se term
ine
afirmando que la ontologa es un error semntico 133 (lo que tampoco deja de ser una
ontologa), el sistema de comprensin de cualquier saber tiene una referencia o base
ontolgica a la que permanece conectado.
3. La ontologa no puede ensayar ninguna respuesta a la pregunta sobre el ser, sin
preguntarse antes por el ser del ente que pregunta (por el ser humano que interr
oga y
que le transfiere su forma interrogante a la pregunta misma). La pregunta ontolgi
ca
requiere un hilo conductor que debe comenzar decidiendo a qu ente interrogar prim
ero,
y all aparece un sealamiento ntico de lo humano, porque es l quien formula la
pregunta y sta tiene -inevitablemente- forma humana l34. De all que el primer captu
lo
de la ontologa (estudio del ser) sea la antropologa filosfica (estudio del ser del
humano), lo que nos muestra que el derecho penal, a travs de su conexin con la
filosofa (ontologa), est vinculado a la antropologa filosfica, es decir, a la concepc
in
de lo humano. La historia del derecho penal, por otra parte, nos demuestra empric
amente
que esta conexin est siempre presente: es posible compartir o no las
concepciones del humano de cada poca, pero es indudable que el derecho penal
siempre se ha elaborado presuponiendo alguna: kantiana, hegeliana, positivista,
romntica,
etctera.
4. La decisin poltica que precede y condiciona la construccin de todo sistema de
comprensin del derecho penal, se nutre ntimamente de una antropologa o concepcin
de lo humano, aunque no la confiese y aunque no la conozca. En estas ltimas
hiptesis no se carece de base antropolgica, sino que sta es confusa por agregacin.
Ocultar la decisin poltica previa al sistema y la antropologa que la funda, no tien
en
el efecto de hacerlas desaparecer, sino de impedir el control de su racionalidad
, pero
as como ante la omisin de la funcin expresa queda la latente, ante la imprecisin
respecto de la antropologa fundante, queda una antropologa tambin latente. Por
ende,?o parece posible negar a la filosofa (y en especial a la antropologa filosfica
)
el carcter de fuente del derecho penal.
V. El derecho penal comparado como fuente de conocimiento
1. Se ha considerado al derecho penal comparado como un mtodo para la investigacin

del derecho en general y del derecho penal en particular 135. El equvoco entre
derecho y legislacin penales tambin oscurece esta funcin. La legislacin penal
comparada es una tarea vital para las agencias polticas o de criminalizacin primar
ia.
En este sentido es incuestionable su utilidad. La cuestin es si presenta la misma
utilidad otro tipo de comparacin para la construccin de los sistemas de comprensin
del derecho penal, que deben respetar la regla de la adecuacin legal en cada uno
de
los pases o estados con poder de criminalizacin primaria.
m En esta posicin extrema. Reichenbach. La filosofa cientfica, p. 259.
1,4 Cfr. Heidegger, Sein mu Zeit,
l3:> Cfr.. Schmitzer, Vergleichende Rechtslehre; Ancel, Ulilir el mthodes du droil
penal compar;
Hall. Comparalive Law and Social Theory; la ms completa informacin en Jescheck-Kai
ser. Die
Vergieichung ais Melhode der Strafrechtswissenschaft und der Krminologie; David.
Los grandes
sistemas jurdicos contemporneos.

VI. Las fuentes de informacin del derecho penal

2. Es innegable que el saber no conoce fronteras y que en la actualidad no es po
sible
que una decisin legislativa derrumbe bibliotecas enteras con la facilidad con que
poda
hacerlo hasta fines de la ltima contienda mundial: la internacionalizacin y la
globalizacin de los derechos humanos 136 impone un marco comn, y la empresa
demoledora de los legisladores nacionales o locales tiene lmites nuevos y estrech
os,
sin contar con que, aunque sea una barrera relativamente frgil, cada tiempo histri
co
produce su propia cultura de los derechos, de modo que el legislador nunca puede
reducir los espacios de los derechos y libertades ms all del lmite fijado por el
desarrollo histrico de la nacin 137, pero tampoco ms all de lo tolerado por la conci
encia
jurdica universal. En rigor, a comparacin y la comunicacin terica sufri
un detrimento, cuando se comenzaron a utilizar las lenguas nacionales en reempla
zo
del latn, siendo asombrosa la informacin comparada hasta las primeras dcadas del
siglo XIX l38. Esta relativa falta de comunicacin nunca fue total139, y en el pre
sente
se halla casi completamente superada.
3. Es fcil comprobar que no hay sistemas interpretativos en el saber penal, que s
e
construyan sin receptar influencias de otros sistemas construidos para otros pase
s. Es
posible sealar, en muy grandes lneas, las tradiciones europea continental y la
anglosajona 140, aunque hoy pueden considerarse bastante atenuadas sus diferenci
as,
pues el intercambio entre ambas es permanente l41. En Amrica Latina la influencia
de
los autores europeos y de otros pases de la regin es corriente. Es posible afirmar
que
existe una cultura jurdica que es producto de la tarea comparada muy extensa.
4. La propia legislacin penal comparada no es indiferente para la construccin de
un sistema: (a) es necesaria para precisar los caracteres diferenciales de la pr
opia
legislacin; (b) cuando una legislacin reconoce expresamente un mayor nivel de
realizacin de alguno de los principios limitadores del poder punitivo, contribuye
con
ello al avance realizador en otros sistemas, pues -como epifenmeno- facilita la a
rgumentacin
que permite interpretar ms progresivamente las disposiciones de otras
legislaciones e incluso postular su inconstitucionalidad; (c) tampoco es raro qu
e interpretaciones
fundadas en la adaptacin de argumentos sistemticos construidos a partir
de otras leyes, provoquen la reforma de la ley local; (d) por ltimo, la comparacin
legislativa pone de manifiesto los anacronismos de la legislacin propia.
VI. Las fuentes de informacin del derecho penal
1. Son fuentes de informacin del derecho penal las que permiten conocer el estado
del saber jurdico penal en algn momento de su evolucin. Mediante ellas se accede
al derecho penal contemporneo o bien al histrico. Estas fuentes constituyen la bib
liografa
penal, tambin llamada literatura penal. El volumen bibliogrfico de la materia
es extraordinario y creciente. Una idea de su dimensin mundial la proporcionan la
s

bibliotecas de derecho penal comparado, que a veces superan los cien mil volmenes
.
Su clasificacin no difiere de la usual en cualquier rama jurdica.
2. Las obras generales que exponen la totalidad de la disciplina suelen dividirs
e en
tratados, cursos, manuales, estructuras, sntesis y principios. Si bien entre las
obras
de la ltima dcada del siglo XIX y del siglo XX las hay que ofrecen un desarrollo
enciclopdico, algunas colectivas (Pessina, Cogliolo, Grispigni) y otras individua
les
(Manzini, la emprendida por Jimnez de Asa) e incluso alguna de parte especial de
1,6 Sobre estos conceptos, Caneado Trindade, Tratado, T. I, p. 40 y ss.
' '7 Fioravanti, Los derechos fundamentales, p. 24.
' "' Es demostrativo. Bohmer, Handbuch der Litteratur des Criminalrechts.
' '9v., por ejemplo, Boeresco. Traite comparatif.
I4" Herrmann, en "De Jure". University of Pretoria, 1981. 14, p. 39 y ss.
' " Cfr. Muoz Conde, en Prlogo a Fletcher. Conceptos bsicos.

 9. Caracteres y fuentes del derecho penal

iguales caracteres (Quinterno Ripolls), en las ltimas dcadas se observa una marcada
tendencia a privilegiar las obras de parte general y dejar la especial a desarro
llos
monogrficos. El modelo del Lehrbuch o tratado alemn ha sido siempre de un volumen,
en tanto que, en lenguas latinas, esa denominacin suele reservarse para obras de
varios volmenes (casi enciclopdicas). Tambin algunas de estas ltimas, pese a
abarcar varios volmenes, se denominan Manuales {Pannain, Antolisei). El modelo de
los Lehrbcher alemanes parece extenderse en las ltimas dcadas a la produccin
italiana y espaola. Una forma de exposicin frecuente son los cdigos comentados,
que los hay desde los integrados por un volumen de comentarios breves, hasta obr
as que
abarcan varios volmenes. El resto de la literatura penal se compone de monografas,
ensayos (gnero poco frecuentado) y artculos en revistas especializadas o de derech
o
en general. Proviene de Europa la tradicin de obras colectivas dedicadas a catedrt
icos,
por lo general con motivo de su retiro universitario, que consisten en coleccion
es
de trabajos ofrecidos por colegas y discpulos (Libros homenaje).
3. La tradicin jurdico penal argentina y latinoamericana proviene de Europa
continental. El mtodo jurdico empleado es el dogmtico, cuyo origen se disputan
entre alemanes e italianos. Por consiguiente, la bibliografa extranjera ms influye
nte
en la regin proviene de pases europeos que siguen ms cercanamente este mtodo
(Alemania, Italia y Espaa; en menor medida, Portugal, Austria y Suiza) y de sus
desarrollos en Amrica Latina. La bibliografa francesa no tiene hoy influencia en l
a
regin, pese a haber sido notoria su importancia en el siglo XIX. La bibliografa
anglosajona es poco conocida. Varios autores alemanes e italianos fueron traduci
dos
y sus obras publicadas en la Argentina. En los ltimos aos las traducciones espaolas
-particularmente de autores alemanes- contribuyen a nutrir la discusin doctrinari
a en
toda la regin, aunque se traducen pocas obras de autores italianos.
4. La bibliografa penal argentina es considerable y, siguiendo la tendencia mundi
al,
creciente. La cantidad de trabajos monogrficos es realmente importante y seria im
posible
pretender researla. Las obras generales pueden clasificarse en cuatro perodos:
a) Los primeros autores (Carlos Tejedor, Manuel Obarrio, Cornelio Moyano Gacita
y Rodolfo Rivarola) pueden llamarse los clsicos argentinos, que preceden a los
positivistas o se mantienen relativamente inmunes ante el embate de stos, b) Los
autores del positivismo (Ensebio Gmez, Juan P. Ramos y Alfredo Molinario) fueron
la versin argentina del positivismo, en la llamada lucha de escuelas. Los primero
s
autores se superponen temporalmente en parte con stos, debido a cierta resistenci
a
-ms sorda que abierta- al positivismo ortodoxo, lo que explica que en el cdigo pen
al
de 1921 no haya respondido a esa filiacin 142. c) Los primeros autores dogmticos
(Sebastin Soler, Ricardo C. Nez y Carlos Fontn Balestra) fueron los que inauguraron

esta metodologa en la Argentina, que se inici entre la cuarta y quinta dcada

del siglo XX, con una dogmtica jurdico penal inspirada en principio en von Liszt y
Beling, adquiriendo progresivamente un marcado acento neokantiano en versin de
Mezger. A esta poca neokantiana pertenece la obra general publicada en Buenos Air
es
por Luis Jimnez de Asa. d) Los autores contemporneos son los que a partir de los
aos setenta recibieron la influencia de la dogmtica alemana posterior al neokantis
mo l43.
En este perodo pueden distinguirse dos momentos: la primera etapa, la ocupa el de
bate
entre el finalismo y el neokantismo, y en la segunda se desarrollan caminos abie
rtos a
partir del propio finalismo.
142 Rivarola. Orgenes y evolucin del derecho penal argentino. Una indicacin bibliog
rfica completa
hasta comienzos del siglo XX, en Gmez, Criminologa argentina; tambin, Laplaza, en"C
riminalia'\
n I. 1941, p. 43 y ss.; sobre la enseanza del derecho penal en Buenos Aires, Silva
Riestra, Evolucin
de la enseanza del derecho penal en la Universidad de Buenos Aires.
143 Sobre estos desarrollos de la dogmtica nacional, Nez, Tendencias de la doctrina
penal argentina;
Creus. Introduccin a la nueva doctrina penal.

Captulo IV: Lmites derivados de la funcin poltica

Aguado Correa, Teresa, El principio de proporcionalidad en derecho penal, Madrid
, 1999;
Aguda, Akinola. Principies of CriminalLiability in Nigerian Law, Ibadan Universi
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Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Von Wrighty la filosofa del derecho, en "
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10. Principio de legalidad
I. Principios limitativos: naturaleza y clasificacin
1. Toda vez que la decisin poltica es previa a la construccin del sistema y le seala
su objetivo, se opera entre ste y aqulla una relacin circular, que rige toda la con
struccin.
Las reglas que se derivan de la eleccin del objetivo (funcin manifiesta del
sistema) no pueden invalidarse por consideraciones fundadas en la necesidad de
completividad lgica del mismo. Si el sistema no consigue evitar contradicciones
internas debe ser modificado o reemplazado por otro que las evite, sin afectar l
a validez
de los lmites indicados para su funcin, porque el sistema es siempre un medio y no
un valor en s mismo. Su construccin lgica reconoce, de esta manera, caminos
prohibidos que se derivan de su funcin.
2. Es verificable que ninguno de los principios que se mencionan como limitadore
s
del poder punitivo reconoce realizacin absoluta. La observacin corriente permite
comprobar que si todos ellos se enunciasen de modo absoluto, sera menester recono
cer
su violacin cotidiana. Ello obedece al muy limitado espacio de las agencias jurdic
as
dentro del marco general del poder punitivo y a que. incluso dentro del ejercici
o
punitivo manifiesto y en los casos a ellas sometidos, stas no inician la criminal
izacin

II. Principio de legalidad formal 11 ]

y slo se limitan a decidir su continuacin o interrupcin. Si los principios limitati
vo!
fuesen elevados a reglas de valor absoluto y, conforme a ellas, fuese corregida
h
operatividad del poder punitivo, ste sufrira una radical reduccin. Esta comprobador
produce desconcierto en la doctrina tradicional, al punto de llegar a considerar
a lo;
principios limitativos como meramente orientadores, ante la evidencia de que, ap
licados
estrictamente, llevaran a la abolicin de la pena '. Semejante desconcierto implic
aceptar pacficamente que el derecho penal viola la Constitucin y el derecho intern
acional.
Ante lo inadmisible de esa propuesta, corresponde considerar el dato de hechc
e incorporarlo dinmicamente al sistema: en la realidad, observamos diferentes gra
do;
de realizacin de los principios; en el plano terico, debe incorporarse el dato pan
partir de esos niveles de realizacin e impulsar su avance. Esto lleva a considera
rlos
reglas de realizacin progresiva o principios inacabados (unfinished)2. El grado d
incompletividad de su observancia es parejo al de defecto realizador del estado
dt
derecho; el progreso de sus standards de realizacin ser paralelo al poder jurdico }
a la reduccin de la violencia de las restantes agencias del poder punitivo.
3. Los principios limitativos que se le imponen al sistema derivados de la previ
decisin poltica que le seala su funcin, no slo son inacabados en su realizacin sinc
tambin abiertos en su enunciacin. La pretensin de taxatividad fue fundada en e
r-upuesto jM.y puniendi o derecho subjetivo de punir, cuyo titular sera el estado
. Se h
visto que estey/M puniendi no existe, sino que se trata de una potentia puniendi
necesitada
de contencin y reduccin3 y, por ende, estos principios no pueden enumerarse
taxativamente, pues nuevos conflictos, tecnologas, pretextos, violaciones, discur
sos j
aportes de otras disciplinas, como tambin por efecto de su propio avance realizad
or
demandan su permanente actualizacin, como lo revela la admisin de nuevos derechos
humanos y lo prev la CN al admitir los derechos implcitos (art. 33). No cabe h
taxatividad frente a un poder proteico y en parte oculto. Por lo tanto, toda rea
lizador,
de estos principios es transitoria y perfectible, y toda enunciacin de los mismos
e
provisional; marcan un momento a partir del cual es necesario avanzar en la real
izacin
y consiguiente contencin y reduccin.
4. En la actual etapa realizadora de los principios limitativos, es posible agru
parlo;
-al mero efecto de su exposicin- en tres rdenes: (a) Los que constituyen el conjun
te
de manifestaciones particulares del general principio de legalidad o de mximo d
legalidad, (b) Los que excluyen toda pretensin punitiva que incurra en grosera in
compatibilidad
con los Derechos Humanos, (c) Los que limitan la criminalizacin, derivndose
en forma directa del principio del estado de derecho o del principio republicano

de gobierno. Este agrupamiento responde a fines expositivos y no analticos, puest

e
que en cada grupo se toma como base la sealizacin de una caracterstica preferencia'
o de manifestacin, que por lo general no excluye las sealadas en los dos grupos
restantes.
II. Principio de legalidad formal
1. Conforme al principio de legalidad formal4 se construye el tipo normativo de
le}
penal constitucional que sirve para eliminar las restantes (leyes penales ilcitas
). E^
principio se consagra en la CN (arts. 18 y 19 y, mediante el inc. 22 del art. 75
, en lo;
arts. 9 de la CA y 9 del PIDCP). Su expresin constitucional aparece unida al orig
er
1 As, Naucke. Strafrecht, p. 87. Sobre la funcin de los principios, Palazzo, Intro
duzione, p. 9.
: Cfr. Supra 3.
3 Cfr. Supra 5.
4 v. Arroyo Zapatero, en "Revista Espaola de Derecho Constitucional". n 3,1983, p.
9 y ss.; Berdugt
Gmez de la Torre, en "Estudios Penales y Criminolgicos", XI, Crdoba. 1988, p. 27 y
ss.; Hassemer
Fundamentos, p. 310; Issa El Khoury. en "Ciencias Penales", p. 35 y ss. El princ
ipio en Brasil, Zenknei
Schmidt. O principio da legalidade penal no estado democrtico de Direito, p. 135.

 10. Principio de legalidad

mismo del constitucionalismo, a la Constitucin de los Estados Unidos y a la Decla
racin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17895, habiendo sido precisado
en el mbito penal por Feuerbach, quien le dio la formulacin latina con la que usua
lmente
se lo enuncia: nulluin crimen sine lege, millapoena sine lege, nullum crimen sin
e
poena lgale6.
2. La Constitucin de 1853 lo consagr con la frmula ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso. El principio de legalidad implica la prohibicin de la ley ex post facto.
Este
texto no haca una referencia expresa a esa prohibicin, posiblemente por su inspira
cin
en la Carta Magna inglesa7 y no en la Constitucin de los Estados Unidos8, por
lo que puede entenderse al art. 18 como estableciendo el principio de legalidad
procesal9
y dando por presupuesto el de legalidad penal, lo que no sera descabellado,
teniendo en cuenta que en la propia discusin de la Convencin de Virginia hubo
constituyentes que se opusieron a su inclusin expresa por considerarlo obvio 10.
En
cualquier caso, es claro que el art. 18 consagra la legalidad procesal penal y l
a duda
acerca de la legalidad penal (estara tambin incorporada a ese dispositivo o se ded
ucira
del art. Io constitucional) ha perdido importancia en funcin de su actual consagr
acin
expresa en el art. 9o de la CA y 9o del PIDCP (inc. 22 del art. 75 CN).
3. La legalidad penal se completa con el llamado principio de reserva (art. 19 i
nfine
CN): Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohibe. Legalidad y reserva constituyen dos manifesta
ciones
de la misma garanta de legalidad, que responde a un nico requerimiento de racional
idad
en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno (art.
1 CN).
4. Desde el punto de vista, formal la legalidad significa que la nica fuente prod
uctora
de ley penal en el sistema argentino son los rganos constitucionalmente habilitad
osy la nica ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme al procedimiento
que establece la propia Constitucin ". La CN no admite que la doctrina, la
jurisprudencia ni la costumbre puedan habilitar poder punitivo. No obstante, los
usos
y costumbres sirven para establecer los lmites de la tipicidad penal cuando la pr
opia
ley, en forma tcita o expresa, se remite a ellos: lmites del fraude comercial, de
la
prohibicin de maniobras publicitarias, el cuidado debido en mltiples actividades n
o
reglamentadas, etctera.
5. Esta garanta debe entenderse de buena fe, o sea, que no puede invertirse en
beneficio de la arbitrariedad. El principio significa que la doctrina y la juris
prudencia

5 Cfr. Berclugo y otros, Lecciones, p. 36; Garca de Enterra, La lengua de los dere
chos, p. 159; Faralli,
en "Materiali per una storiadella cultura giuridica", n" 1, Genova, 1998, p. 89
y ss.; van Bemmelen-van
Hattum.I, p. 78; Jeandidier, p. 80; niegaquepuedeatribuirse.su origen a la Carta
Magna o a la Carolina,
Weber, Hellmuth von, Gnmdriss, p. 48.
6 Feuerbach, Lehrbuch, p. 24.
7 Sobre sta. Soler, I, p. 107; los propios ingleses consideran que el principio d
e legalidad proviene
de la Revolucin Francesa, cfr. Clarkson-Keating. p. 95; sobre su origen en la Ilu
stracin. Cerezo Mir,
p. 177; Ferrajoli, en "Itercriminis". p. 69 y ss. Sobre la Carta Magna, Pilgese,
en "Judicial prolection
of Human Rights at the national and international Ievel". p. 89.
8 Sobre la clusula 3a, Secc. 9a del art. 1 de sta, Paschal. La Constitucin de los E
stados Unidos,
p. 463; Tiffany, Gobierno y Derecho Constitucional, p. 309; Cooley, p. 6.
9 Sobre la difcil compatibilidad de la legalidad y el common law, Cross and Jones
, 1976, p. 11 y ss.;
Carvell-Swinfen Green. Criminal Law, p. 7 y ss.; Fitzaerald, Criminal law p. 171
.
10 Cfr. Thorpe, p. 542; Curtis. p. 328.
" Por supuesto que la ley penal debe ser publicada, requisito que condiciona su
exigibilidad y
aplicacin (arts. 19 CN, 2 CC y 2 CP), de modo que no existe ninguna posibilidad d
e aplicar una "ley
secreta", ms all de su discutida constitucionalidad en general (sobre ello. Sages S
obre la inconstitucionalulad
de las leves secretas, p. 84).

II. Principio de legalidad formal

no pueden habilitar poder punitivo, pero en modo alguno importa la cancelacin de
la
supremaca constitucional, mediante la pretensin de que la jurisprudencia no puede
limitar el poder punitivo, reduciendo a trminos racionales el alcance meramente
semntico de la ley, ni que la doctrina no puede proponerle esta reduccin a las age
ncias
judiciales. Tampoco significa que la jurisprudencia y la costumbre sean indifere
ntes en
otro sentido: es verdad que la ley penal no se deroga por desuetudo, pero tambin
lo es
que una ley penal que jams se aplica o que se interpreta pacficamente con cierto
mbito de prohibicin, no puede esgrimirse sorpresivamente contra un habitante, slo
porque el poder lo quiere seleccionar. Un tipo penal no es un instrumento para q
ue el
poder soiprenda a los ciudadanos con su arbitrariedad. La indiferencia absoluta
de las
agencias de criminalizacin secundaria o su entendimiento de la ley, condicionan u
na
prdida de la conciencia de ilicitud y, por ende, no puede ponerse en funcionamien
to
una criminalizacin secundaria omitida por largo tiempo sin aviso previo, aunque ms
no sea porque no puede reprocharse esa conducta, en razn de la sostenida actitud
previa de omisin o indiferencia de las propias agencias criminalizantes.
6. Es obvio que para la CN es inconstitucional cualquier pretendida ley penal
material emanada de la administracin. La materia penal queda excluida de los llam
ados
decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3o CN) -que en rigor son decretos
leyes l2- y debe entenderse que en la prohibicin queda incluida la materia proces
al
penal: la materia penal a que se refiere ese inciso no puede ser otra que la aba
rcada en
la garanta de legalidad constitucional que, sin duda, incluye la procesal penal e
n el art.
18, aunque se considere que la penal material provenga de otras fuentes. Pero la
CN
ni siquiera acepta que sean leyes constitucionales las formales que no tengan es
tructura
penal, o sea, que no presupongan un conflicto criminalizado: toda ley que impong
a
pena sin presuponer delito es inconstitucional, pues le falta el hecho del proce
so. Tal
era la ley que impona la pena de leva forzada en forma de servicio militar obliga
torio
que excediese lo necesario para la instruccin elemental.
7. Por ende, del tipo normativo de leyes penales constitucionales deben excluirs
e
todas las no emanadas de los rganos legislativos del estado dentro de sus respect
ivas
competencias, y aun las emanadas de stos cuando no tuviesen estructura penal. En
ningn caso pueden producir leyes penales el poder ejecutivo (fuera de su funcin co
legislativa),
los jueces ni la administracin. Si bien queda claro que la CN admite las
programaciones criminalizantes primarias slo cuando se consagran en leyes formale
s,
no deben entenderse por tales slo las leyes nacionales, pues si bien stas son las

ms
importantes, deben tenerse en cuenta las competencias legislativas de las provin
cias y
de los municipios.
8. Cabe establecer una distribucin constitucional de fuentes productoras, como
resultado del sistema federal de gobierno (art. 1 CN) y del aseguramiento del rgim
en
municipal (arts. 5 y 123 CN), lo que da lugar a que sean fuentes constitucionale
s de
legislacin penal las siguientes: (a) Las leyes formales que emanen del Congreso d
e la
Nacin, el cdigo penal (art. 75 inc. 12), las leyes penales especiales y las dispos
iciones
penales contenidas en leyes no penales, el cdigo de justicia militar en tanto tip
ifica
delitos. Hay materias penales cuya legislacin le est vedada al Congreso de la Nacin
y reservada a las provincias, como la prensa (art. 32 CN). (b) Las leyes formale
s que
emanan de las legislaturas provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, que legi
slen
la materia vedada al gobierno federal (art. 32 CN) y las que se ocupan de materi
as
penales reservadas a las provincias en funcin del art. 121 (materia contravencion
al
i: Aunque esa denominacin se ha dado tradicionalmente a las leyes de gobiernos us
urpadores del
poder constitucional, es el verdadero nombre de los llamados "decretos de necesi
dad y urgencia" (Cfr.
- ; ^a. Estudios, 111, p. 431 y ss.).

 10. Principio de legalidad

provincial). Hasta la vigencia del primer cdigo penal nacional (1887) las provinc
ias
sancionaron sus propios cdigos penales, supliendo la omisin del Congreso Nacional
l3. Compete a las provincias legislar en materia procesal penal y penitenciaria
M. (c)
El art. 5o CN obliga a las provincias a asegurar el rgimen municipal. El art. 123
ratifica
desde 1994 la autonoma municipal. Parece cerrado con ello el debate sobre la natu
raleza
autrquica (o administrativa) o autnoma (o poltica) del municipio '5 conforme
a la segunda opcin. Siendo ello as, stos pueden sancionar leyes penales (ordenanzas
municipales penales) respecto de las materias que hacen a su competencia (contra
venciones
municipales) y que deben ser aplicadas por los jueces municipales competentes
dentro de una estructura de gobierno que asegure su independencia y control cons
titucional.
9. El discurso penal tradicional contiene frecuentes elementos negativos que exc
luyen
del derecho penal las ordenanzas municipales y las propias leyes provinciales
contravencionales '6. La liberacin de ese poder punitivo al derecho administrativ
o lo
substrae a las agencias judiciales y a los lmites impuestos por el derecho penal,
con el
consiguiente desmedro de la seguridad jurdica en materia cotidiana y ms cercana al
ciudadano que los mismos delitos. Al reconocer su naturaleza penal se la somete
a las
exigencias y lmites del derecho penal, entre ellas, a la formalidad legal y a laj
udicialidad.
No se altera el principio de legalidad formal, sino que se extiende a toda la ma
teria
contravencional provincial y municipal. Su negacin no tiene otro objeto que posib
ilitar
un ejercicio descontrolado del poder punitivo, funcional para el poder positivo
de
configuracin cultural.
10. Plantean una particularforma de violacin a la legalidad formal las leyes defa
cto sancionadas
por gobiernos que usurparon el poder constitucional (1930-1932; 1943-1946; 19551958; 19621963;
1966-1973; 1976-1983). Se las llam errneamente, decretos-leyes y desde el golpe de
estado
de 1966 sus autores las llamaron leyes y fueron numeradas en orden correlativo c
on las sancionadas
constitucionalmente. Se consider hasta 1958 que requeran una ley que las ratificas
e una vez
restablecidos los poderes constitucionales; luego se prescindi de este requisito
y la jurisprudencia
estableci que era necesario un acto legislativo constitucional para su derogacin.
Los argumentos
en favor de este criterio solan provenir del reconocimiento de la doctrina defact
o, introducida por
la Corte Suprema en 1865'7 y resucitada en 1930yen 1943-que motivara el juicio p
oltico a sus

jueces en 1947-como tambin de un entend miento de la teora del estado kelseniana: l

a interrupcin
de la constitucionalidad implicaba que se introduca una nueva, de la cual emerga e
l propio gobierno
constitucional que era electo ,s. El art. 36 constitucional-introducido en 1994cambia el planteo,
impidiendo estas interpretaciones. Recoge la jurisprudencia del siglo pasado, qu
e consideraba la
usurpacin del poder como delito continuo y a quienes participaban de ste como coau
tores I9, agrega
la imprescriptibilidad de las acciones civiles y penales y prohibe la gracia a s
u respecto. Cualquier acto
del usurpadores ahora delito por imperio constitucional. Resultara aberrante que
un juez pretendiese
liberar el ejercicio del poder punitivo habilitado por delitos cometidos por usu
rpadores, o sea, que el
ttulo habilitante del poder punitivo sea dado por el delito del pretendido legisl
ador: la voluntad del
legislador sera el dolo. Esta consecuencia resulta de la CN y no del art. 227 bis
del CP (ley 23.077)
que, conforme al criterio anterior, poda ser derogada por el usurpador.
11. Queda en pie el supuesto de la ley penal defacto ms benigna2U. La CN fulmina
de nulidad
toda ley defacto sin distincin alguna. No obstante la CN no puede ser autocontrad
ictoria: el mismo
13 Cfr. Infra 18.
14 Cfr. Infra 14.
b La naturaleza administrativa era sostenida por Bielsa, op. cit., T. 111, p. 57
y ss.
16 Cfr. Infra 14, III.
17 Causa Martnez, Baldomcro c. Otero, Manuel, 5 de agosto de 1865 (Fallos: 2: 41).
18 Sobre esto. Bacigalupo, en ED, t. 48, p. 867; del mismo, en ED, t. 49, p. 989
; Baign. en DP. ao
7, 1984, p. 77; Bidart Campos, en ED. t. 49. p. 895.
19 "Cometen delito de rebelin los empicados pblicos nombrados por los jefes de la
rebelin y que
durante ella presten sus servicios" (Causa 3, T. V, 1869, p. 43).
20 Maier. en DP. 1983, p. 679.

II. Principio de legalidad formal

texto consagra la retroactividad ms benigna sin excepciones (art. 9 de la CADH).
La nulidad
insanable de los actos del usurpador (art. 36) no es lo mismo que su inexistenci
a: son actos de fuerza
que, como tales, existen y se imponen a los habitantes. El habitante se halla so
metido a una situacin
de fuerza de la que no es responsable y a la que slo puede substraerse dejando de
ser habitante
(saliendo del territorio). Se tratade una persona forzada a vi viren un contexto
creado porel usurpador,
sin permitirle opcin por la legitimidad. A la persona que vivi forzada en ese cont
exto no se le puede
imponer una ficcin de inexistencia del mismo para perjudicarla. Esto marca tambin
el lmite del
efecto retroactivo beneficiante: no alcanzara a las leyes de autoamnista o de auto
impunidad.
12. Existen casos en que la ley penal se limita a establecer una conminacin, deja
ndo
que la accin prohibida sea determinada por otra ley, que puede ser tambin formal,
pero que por lo general no lo es: se trata de las llamadas leyes penales en blan
co2'1 (que
tambin se llamaron conminaciones penales ciegas11). Se las teoriz en Alemania en
tiempo del imperio, para los casos de leyes nacionales completadas por otras loc
ales23.
Se afirm que la ley penal en blanco tiene vigencia independiente de la norma que
la
completa, como resultado de la teora de las normas de Binding, quien afirmaba que
el tipo de estas leyes no repite la definicin de la conducta prohibida por la nor
ma, sino
que, por el contrario, es un blanco cuyo contenido lo dar la norma24. De este mod
o,
como la norma perteneca a un mbito extrapenal, la ley en blanco tena vigencia desde
su sancin, en tanto que la sancin de la norma slo era un presupuesto para su
aplicacin. No cabe compartir este criterio, porque no puede afirmarse que haya un
tipo
penal25 cuando slo hay una pena legal pero falta la accin tpica26, o que le impide
cumplir su funcin de programacin criminalizante. Dada su discutible naturaleza27,
estas leyes han planteado mltiples problemas interpretativos y constitucionales:
(a)
Cuando las leyes que las completan se hallan vigentes al tiempo de su sancin, el
legislador suele remitir a ellas usando el verbo en pretrito (las reglas establec
idas, art.
206 CP), pero a veces lo usa en subjuntivo futuro (que se incluyan en las listas
, art. 10
de la vieja ley 20.771), caso en que la operatividad de la ley slo se produce con
la
sancin de la norma complementaria28. En supuestos de duda, se impondra entender
que se refiere a normas futuras. No obstante, la Corte Suprema entendi que la vie
ja
ley 20.771 se refera a las listas ya publicadas, con lo que incurri en aplicacin
retroactiva, (b) Otra cuestin problemtica tiene lugar cuando la ley penal se compl
eta
con otra norma perteneciente a un mbito jurdico que admite la analoga, lo cual ser
siempre inconstitucional, (c) No menos complejo es el caso de sucesivas leyes co
mplementarias,

en especial cuando dejan de considerar prohibida la accin: para quienes

sostienen que no integran el tipo penal, sera indiferente, con lo cual se seguiran
penando conductas desincriminadas.
:l La denominacin se debe a Binding. Handbuch, p.180.
22 As, Heinze, Das Verhaltniss des Reichsstrafrechts zu dem Landesslrafrecht.
- Cfr. Neumann, Das Blankstrafgeserz.
24 Binding, Handbuch, p. 180.
- Expresamente reconoce la ausencia de tipo penal, Puppe, en notas previas al 13
del "Nomos
Kommentar zum StGB": "Las leyes penales en blanco puras no contienen ningn tipo e
n sentido propio,
-no que su tipo lo configuran todas las normas legales de conducta cuya violacin
conminan con pena".
Ei concepto de tipo parcialmente en blanco que sostiene (p. 29) es discutible, y
a que la idea de que se
integra con alguna caracterstica que pertenece a otra ley, ms bien parece incorpor
ar un elemento
normativo y no una ley penal en blanco.
* Reconoce que en ella inedia un abuso del instrumento punitivo, Cury, La ley pen
al en blanco, p.
: Sobre su dudosa constitucionalidad. Gamberini. en Cadoppi y otros, lntroduzion
e al sistema
cnale. Vol. I, p. i 24; Dova! Pais, Posibilidades y lmites para la formulacin de l
as normas penales,
rp. 141 y 200: sobre los problemas constitucionales, tambin Garca Aran, en "Estudi
os Penales y
Criminolgicos", XVI. Santiago de Compostela, 1993. p. 63 y ss.; Gerpe Landn, en "R
evista Jurdica
Je Catalunya", n 3, 1991. p. 73 y ss.; Dotti. Curso, p. 225.
~ Es absolutamente inaceptable la tesis de que la norma reglamentaria que integr
ara el tipo puede
:sner vigencia retroactiva; sobre ello, Carbonell Mateu, p. 141.

 10. Principio de legalidad

13. Adems de estas dificultades -que son de difcil solucin- no es sencillo demostra
r
que la ley penal en blanco no constituye una delegacin legislativa constituconalme
nte
prohibida. Se argumenta que hay delegacin legislativa cuando la norma
complementaria surge de un rgano sin facultad, pero que cuando la ley penal emerg
e
de su fuente de produccin y la complementaria de la propia, no se hace ms que
respetar la distribucin de la potestad legislativa establecida en las normas fund
amentales.
El argumento es interesante, pero no resuelve el problema. Cuando se teoriz de
esta manera las leyes penales en blanco eran muy pocas e insignificantes: hoy su
produccin es enorme y tiende a superar a las otras leyes penales, como producto d
e la
banalizacin y administrativizacin de la ley penal. La masividad provoca un cambio
cualitativo: a travs de las leyes penales en blanco, el legislador penal est renun
ciando
a su funcin programadora de criminalizacin primaria, que la transfiere a funcionar
ios
y rganos del poder ejecutivo y, al mismo tiempo, est incurriendo en el abandono
de la clusula de ultima ratio, propia del estado de derecho.
14. La ley penal en blanco siempre fue sospechosa de lesividad al principio de
legalidad formal y, adems, abri la puerta a la analoga y a la aplicacin retroactiva2
9,
motivos con los que bastara para considerarla inconstitucional. Si a ello se agre
ga que
configura hoy una clara va de delegacin de la potestad punitiva por parte del pode
r
legislativo, y que quiebra la clusula de ultima ratio, parece haber poco que disc
utir a
su respecto. No neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanc
o el
argumento de las materias inestables que las requieren, aduciendo que los rpidos
cambios no podran ser seguidos por el legislador penal, pues no hay materia que
requiera cambios tan rpidos y que sea seriamente necesitada de previsin punitiva;
por
otra parte, sa es precisamente la funcin irrenunciable del legislador.
15. Las nicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable son la
s
llamadas impropias, o sea, las que reenvan a otra norma emanada de la misma fuent
e30.
Este reenvo puede ser interno (a otra disposicin de la misma ley) o externo (a
otra ley de igual jerarqua que la penal). Tales leyes sern constitucionales en la
medida
en que el complejo resultante de ambas normas no viole alguno de los otros princ
ipios
limitativos a que se hace referencia (estricta legalidad, proscripcin de la analo
ga, no
retroactividad, etc.).
III. Principio de mxima taxatividad legal e interpretativa
1. Aunque la ley penal se expresa en palabras y stas nunca son totalmente
precisas31, no por ello debe despreciarse el principio de legalidad32, sino que
es
menester exigir al legislador que agote los recursos tcnicos para otorgar la mayo
r
precisin posible a su obra 33. De all que no baste que la criminalizacin primaria

se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y con
la
mayor precisin tcnica posible34, conforme al principio de mxima taxatividad
29 Sostienen que afela la legalidad y la divisin de poderes, Muoz Conde-Garca Aran,
p. 38:
expresamente admite la analoga respeeto de la ley integradora, Lewisch. Verfassun
g undStrafrechl, p.
76.
3Cfr. Fontn Balestra, I, pp. 218-219; Blei, p. 98.
" Al respecto, lturralde Sesma, Lenguaje legal y sistema jurdico, pp. 31 y 100: c
on cita de Marat,
Berdugo y otros, Lecciones, p. 40; Pagliaro, Sommario, p. 45. Acerca de la raz ik
tminista del principio.
Moecia. La "promessa non mantenuta", p. 11 y ss.
>2 En este sentido. Caldoso Da Culina. O carier retrico do principio da legalidade
. p. 84.
" Sobre ello. Fernndez. Derecho penal y derechos humanos, p. 117; Baumann-Weber-Mi
tsch. p.
125: Samara, p. 43 (aunque la Constitucin norteamericana no prohibe expresamente l
as vague laws,
los tribunales las rechazan conforme al principio de void jar vagueness).
34 Romano. Coinuienlaro. T. I, p. 41, sostiene que el principio de mxima taxativid
ad es el ltimo y
ms refinado fruto de la evolucin del principio de legalidad. Una histrica formulacin
en Savigny,
Metodologa jurdica, p. 40 y ss.

III. Principio de mxima taxatividad legal e interpretativa

legal 3D. Este principio corre riesgos cada da ms graves, como resultado de la
descodificacin de la legislacin penal36. Aunque se trata de un principio elemental
para la seguridad, no importa una legitimacin del poder punitivo37 que con el
tipo se habilita, pues la arbitrariedad puede producirse en la misma determinacin
legal38. Cuando los lmites legales no se establecen de esta forma39, cuando el
legislador prescinde del verbo tpico y cuando establece una escala penal de ampli
tud
inusitada, como cuando remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa
precisin, el derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar la inconstitucio
nalidad
de la ley; o (b) aplicar el principio de mxima taxatividad interpretativa.
2. La eleccin entre ambos trminos no puede ser arbitraria. En principio, debe
optarse por la inconstitucionalidad cuando la aplicacin de la mxima taxatividad
interpretativa resulta demasiado artificiosa, lo que sucede cuando carece de tod
o punto
de apoyo legal, como tambin cuando la ley contiene una irracionalidad irreductibl
e
que no responda a un notorio error material de impresin40. En estos casos debe
preferirse la inconstitucionalidad, porque el otro camino, aunque lo recoja la j
urisprudencia,
no impide la arbitrariedad selectiva de las agencias ejecutivas. No obstante, no
puede optarse por la inconstitucionalidad cuando tendra por resultado una irracio
nalidad
an mayor (vgr. hiptesis de la frmula de cuantificacin del concurso real)41.
3. El llamado postulado de prudencia sostenido por la Corte Suprema, que relega
la inconstitucionalidad
a ultima vatio y se asienta en lapretendida presuncin de legalidad (constituciona
lidad) de
las leyes 4I bls , no puede aplicarse a estos casos, porque abre la posibilidad
de ejercicio arbitrario del
poder punitivo por parte de las agencias ejecutivas, como tambin el de prisiones
preventivas discrecionales.
Conceptos como el viejo mujer honesta (que el cdigo empleaba dos veces en context
os
diferentes; arts. 10 y 120), merecen la sancin de inconstitucionalidad que obligu
e al legislador a
trabajar con responsabilidad republicana.
4. El principio de mxima taxatividad se manifiesta mediante la prohibicin absoluta
de la analoga in malam partera. El derecho civil provee seguridad jurdica tratando
de resolver el mayor nmero posible de conflictos, razn por la cual los jueces no
pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia d
e las
leyes (art. 15 CC), y es reprimido con inhabilitacin absoluta, de uno a cuatro aos
,
el juez que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silenc
io de
la ley (art. 273 CP). Puesto que el derecho civil cumple mejor su funcin de segur
idad
jurdica cuando pone el poder pblico al servicio de la solucin del mayor nmero de
conflictos, debe tender a que esa coaccin responda a un sistema continuo -sin lag
unas
42-, por lo cual si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, n

i por
1:> La prohibicin de analoga se halla en relacin funcional con el mandato de determi
nacin, y ambos
son patrimonio del principio de claridad del derecho (Lewisch, Verfassung und St
rafrecht. p. 65).
36 Cfr. Palazzo, en "Poltica del Diritto", 1993, 3,p.365 y ss. (reclama reserva d
e cdigo); del mismo,
en "Questione giustizia", n 2, 1991, p. 314 (critica la legislacin especial porque
crea problemas de
coherencia sistemtica).
17 As parece entenderlo Garca Rivas, El principio de determinacin del hecho punible
, p. 24.
38 Cfr. Bustos Ramrez-Hormazbal Malare, Lecciones, p. 195; Pavarini en Cadoppi y ot
ros,
Introduzione al sistema pnale. I, p. 308.
39 Sobre estas exigencias, Palazzo, en RIDPP, 1991, p. 327 y ss.
411 Conte-Maistre de Chambn, p. 83, recuerdan un texto legal que prohiba el descen
so de pasajeros
de un tren que no estuviese en marcha (obligaba al descenso de trenes en movimie
nto).
41 Cfr. Infra 65. II.
41 t>is As, Fallos: 314:424; en el derecho brasileo, Barroso, Interpretacao e apli
cacao da Constituicao,
p. 171: sobre ello tambin. Ferreres Cornelias. Justicia constitucional y democrac
ia, p. 141 y ss.: Hesse,
Escritos de derecho constitucional, p. 51.
4:2 Sobre las lagunas de la ley, Iturralde Sesma, op. cit. p. 147; una indagacin
sobre la vinculacin
de los jueces a la ley penal en Navarro-Bouzat-Esandi, Juez y ley penal. Se afir
ma que la prohibicin de
analoga no es garanta suficiente en el derecho penal, especialmente porque la tare
a del juez siempre debe
ser creativa, Fiandaca, en RIDPP, 2001, 2, p. 353 y ss. Tambin, se ha sostenido a
partir de la distincin

 10. Principio de legalidad

el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuest
in
fuese dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso (art. 16 CC).
5. Si por analoga se entiende completar el texto legal, en forma que considere
prohibido lo que no prohibe o lo que permite, reprochable lo que no reprocha o,
en
general, punible lo que no pena, basando la decisin en que prohibe, no justifica,
reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este procedimiento de
interpretacin queda absolutamente vedado del campo de la elaboracin jurdica del
derecho penal, porque la norma tiene un lmite lingsticamente insuperable, que es la
mxima capacidad de la palabra 43. Ello obedece a que es necesario extremar los re
cursos
para que slo la ley formal sea fuente de criminalizacin primaria, no pudiendo el
juez completar los supuestos. Como el derecho penal provee mayor seguridad jurdic
a
cuanto ms discontinuo es el ejercicio del poder punitivo que habilita, es la mism
a
seguridad jurdica que requiere que el juez acuda a la analoga en el derecho civil,
la
que exige que aqu se abstenga de ella. Cabe observar que esta proscripcin de la
analoga penal es prcticamente un principio universal en la actualidad. Se excepta
China, aunque en forma extraordinaria y centralizada en su tribunal supremo44. E
n
Gran Bretaa, aunque hasta la segunda mitad del siglo XX se reconoca una facultad
residual de los jueces para crear delitos45, la legalidad se haba asentado en el
curso del
siglo XIX 46, las excepciones fueron cada vez menores y finalmente, en 1972, la
Cmara
de los Lores declar la extincin definitiva de esa facultad residual47. Aunque el cd
igo
penal dans parece reconocer la analoga, en la prctica se respeta la legalidad y no
se
admite la integracin analgica48.
6. La analoga es llamada por algunos autores integracin analgica, distinguindola de
la interpretacin
analgica, en tanto que otros consideran que la integracin es una forma de interpre
tacin49.
M. E. Mayer plante con claridad la admisin de la analoga intra legem, con rechazo d
e la
praeter legem y de la contra legem50. Ms all de esta discusin, lo que es menester a
puntar es que
nadie pretende excluir la analoga como forma o recurso del pensamiento. El argume
ntum a simile
no tiene por qu ser eliminado del derecho penal: la violencia del art. 164 es anlo
ga a la del art. 280.
Cuando se aplica un principio a un cierto grupo de casos, de no haber una dispos
icin legal o razn
vlida que diga lo contrario, no media razn para abstenerse de aplicarlo a otro que
se halle en una
relacin esencial con ste51. De no aplicarse la analoga en la lgica jurdica, la constr
uccin jurdica
sera prcticamente irrealizable, porque el pensamiento acude ineludiblemente a la a
naloga, dado que

la comparacin es indispensable para el razonamiento52.

7. Suele distinguirse entre analoga in malam partem y analoga in bonam partan,
entendiendo por la primera la que integra la ley extendiendo la punibilidad y po
r la
entre normas ordinarias y excepcionales que, justamente por el carcter de estas lt
imas, no puede haber
analoga in bonam partem de los supuestos legales en ellas contemplados de exclusin
de la punibilidad,
Vassalli, Limiti del divieto d'analoga in materia pnale, p. 134 y ss.
43 Gallo, Appunti, I, La legge pnale, p. 94; Sgubbi, en RIDPP, p. 1193 y ss.
44 Zhanglin Chen, en RIDPP, 1991, p. 1289 y ss., infructuosamente intenta compat
ibilizar legalidad
y analoga.
45 Para ello usaban la figura de conspirancy. como en el caso Shaw de 1961, en q
ue se conden a un
sujeto por divulgar un catlogo de prostitutas (Cfr. Fitzgerald. pp. 8-9).
46 Cfr. Carvell-Swinfen Green, pp. 7-8.
47 Cross and Jones, pp. 11-12.
48 Cfr. Hurwitz, pp. 137-138; Gomard, en ZStW, 1971. pp. 332 a 367; Landecho Vel
asco-Molina
Blzquez, p. 129.
49 La adecuada distincin en Mayer, M.E.. Lehrbuch, p. 27. un anclajefilosfico en D
el Vecchio, Los
principios generales del derecho, pp. 51-59.
50 Mayer, M. E Lehrbuch, p. 27.
51 Cfr. Jescheck-Weigend, p. 151; sobre ello en la doctrina nacional. Gmez, en "R
ev. Penal y Penit.",
III, 1938, p. 121.
52 Cfr. Salgado Martins. p. 105; Gimbernat Ordeig, Concepto y mtodo, p. 67; Garca
Mynez, Lgica
del raciocinio jurdico, p. 155 y ss.; Falcn y Telia, El argumento analgico en el de
recho.

IV. Principio de respeto histrico al mbito legal de lo prohibido

segunda la que la restringe ms all de la letra de la ley. La primera est totalmente
proscripta, en tanto que la segunda es admisible53, siempre que no sea arbitrari
a54. En
particular lo es en las causas de justificacin, cuando la imponen o admiten los c
ampos
jurdicos a que la ley remite.
8. El principio de interpretacin restrictiva tambin se expresa en un segundo
momento que, sin duda, es puramente interpretativo: dentro del alcance semntico d
e
las palabras legales puede haber un sentido ms amplio para la criminalizacin o uno
ms limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser
resueltas en la forma ms limitativa de la criminalizacin55. Se trata de la misma r
azn
que da origen al principio procesal in dubiopro reo56, que no es pacficamente ace
ptada,
pues se afirma que no consiste en una regla interpretativa del derecho penal sin
o
en un criterio procesal de valoracin de prueba57. Quienes la rechazan sostienen q
ue
dentro del lmite semntico del texto legal puede elegirse libremente la ms amplia, l
a
literal o la restrictiva, o sea que no admiten un principio general. Ese rechazo
se basa
en una distincin que no se justifica -al menos con la extensin de la negativa- por
que
ambas consecuencias (in dubio pro reo e interpretacin restrictiva) se desprenden
de
la excepcionalidad de la criminalizacin primaria. Slo en casos muy excepcionales
la regla general de la interpretacin semnticamente ms restrictiva de criminalizacin
cede ante otra ms amplia, esto es, cuando el sentido restrictivo provoca una cons
ecuencia
ridicula o absurda, que la literal ms amplia evita (la cosa mueble del art. 162 d
ebe
ser entendida en sentido corriente y no civil, porque eso llevara a dejar impune
el hurto
de inmuebles por accesin o representacin). Este extremo tambin impone que la
interpretacin reduzca el mbito de lo prohibido por debajo del lmite semntico mnimo
(el concepto de funcionario en el incumplimiento de los deberes, es ms limitado
que el sealado en el art. 78, para no penar al recolector de residuos que omite r
etirar
los de un vecino). El criterio de interpretacin semnticamente ms restrictiva debe
defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumento
s
capaces de contener el formidable avance de la tipificacin irresponsable58.
IV. Principio de respeto histrico al mbito legal de lo prohibido
1. La ley es un texto. Todo texto tiene un contexto, tanto discursivo como socia
l. El
mbito de lo legalmente prohibido vara aunque el texto permanezca idntico, porque
el contexto cambia continuamente59, puesto que cualquier producto de la activida
d del
discurso humano deriva su forma y significado de la situacin social en que aparec
e el
habla: lo especficamente caracterstico de un determinado hablar es la interaccin

53 Cfr. Caraccioli, p. 30; Boscarelli, p. ] 7 (se refiere al principio de prohib

icin de analoga in malar
partan); Rodrguez Mourullo, en Cobo del Rosal, "Comentarios", I, p. 159; Fernndez
Carrasquilla.
Principios, p. 357 y ss.; Velsquez Velsquez, Manual, p. 132; Dotti, Curso, p. 232.
El cdigo uruguayo
la consagra expresamente en materia de atenuantes, lo que Irureta Goyena explica
afirmando que la
realidad no puede ser agotada (Reta-Grezzi, p. 179).
34 Los penalistas tradicionales la rechazan o, por lo menos, la miran con descon
fianza (porej. Pannain,
p.
116; Arteaga Snchez, p. 60; Romano-Grasso-Padovani, III, p. 11 y ss.).
55 Cfr. Bardelli, La liberta individale, p. 19 y ss.; en parecido sentido, Hurtad
o Pozo, Droit penal,
p. 104; Hungra-Fragoso, p. 91; Hassemer, Fundamentos, p. 333.
56 Considera al principio in dubio pro reo una derivacin del principio republican
o, Bruno, 1, p. 221;
en sentido anlogo, Bacigalupo, Principios constitucionales, p.95; seala que ambos
principios descienden
de la ltima ralio del poder penal del estado, Rusconi, Cuestiones de imputacin y d
e responsabilidad,
p. 157. Sobre el estado de la cuestin en doctrina alemana, Jescheck-Weigend. p. 1
45; tambin,
Roxin, Derecho procesal penal, pp. 78-79.
" En el propio plano procesal se pretende sortear su vigencia mediante la llamad
a determinacin
alternativa (v. Jescheck-Weigend, p. 144: Maier, p. 574 y ss.).
38 Sobre este fenmeno, Naucke, en "La insostenible situacin del Derecho Penal", p.
545 y ss.
-"9 Se afirma que el derecho "vive" en el tiempoy el tiempo es una caracterstica
constitutiva del derecho
i Cfr. Bretone. Derecho y tiempo en la tradicin europea, p. 71).

 'O. Principio de legalidad

entre los interlocutores y el completo complejo de circunstancias sociales bajo
las
cuales tiene lugar el cambio de palabras 60. El cambio de contexto discursivo ac
arrea
problemas que son ms graves cuando los generan cambios en el contexto social,
cultural o tecnolgico. Conforme a cambios de esta naturaleza, una conducta puede
perder todo el contenido lesivo o carecer de ste en la inmensa mayora de los casos
(la
instigacin al duelo -art. 89 CP- que hoy ha perdido vigencia en la tica social). E
n
estos casos la cuestin se resuelve por aplicacin del principio de lesividad. Pero
el
problema se complica cuando, debido a uno de estos cambios, el texto aparece aba
rcando
un mbito de prohibicin inusitadamente amplio.
2. Es el caso del subjuntivo reproduzca de la ley 11.723 (art. 72) de propiedad
intelectual. En 1933
slo era posible reproducir con los mismos recursos tcnicos con que reproduca. No se
consideraba
reproduccin a la copia manual de una pgina o de un captulo de un libro ni de todo u
n libro. La
tecnologa permite hoy la copia ntegra de un libro o de cualquiera de sus partes a
costo inferior al
precio comercial. La conducta se ha generalizado y no sera posible criminalizar a
todos los que copian
pginas de libros para uso personal. Si a ello se suma los que registran o graban
emisiones radiofnicas
o televisivas, prcticamente la mitad de la poblacin-incluyendo a todos los investi
gadores-estara
incurriendo en delitos conforme al texto y cualquiera de ellos podra sercriminali
zado arbitrariamente.
3. En estos casos se debe tomar en cuenta el contexto cultural del texto legal,
y cuando
se comprueba un fenmeno de inusitada extensin prohibitiva, se impone una reduccin
histrica. La legalidad es un principio que sirve para garantizar la limitacin del
mbito de programacin criminalizante legislativa, y no se puede revertir su sentido
convirtindolo en un argumento de extensin inusitada y nunca prevista en el context
o
originario del texto, cuyo efecto es conceder un espacio selectivo de criminaliz
acin que
alcanza los lmites mximos de arbitrariedad. Un tipo penal no puede erigirse en
instrumento para la criminalizacin indiscriminada. El respeto histrico al mbito rea
l
de lo prohibido se impone en la legalidad porque, de lo contrario, la simple omi
sin de
las agencias polticas extendera de modo inaudito las prohibiciones punitivas: lo
punitivo es un mbito que deben planificar y aumentar las agencias polticas mediant
e
la ley, y la omisin de stas frente a cambios significativos de contexto cultural o
tecnolgico constituye una renuncia a su funcin, que no es constitucionalmente admi
sible.
La criminalizacin primaria se establece por accin de las agencias polticas
y no por sus omisiones.
V. La irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la legalidad

y del estado de derecho

1. El principio de irretroactividad de la ley penal tiene carcter constitucional,
de
modo que sta debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar slo despus
de su vigencia. Como consecuencia necesaria del principio de legalidad, quedan e
liminadas
las llamadas leyes expostfactoM. La garanta de legalidad (art. 18 CN) tiene
el claro sentido (a) de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiem
po de
su comisin, no era delito o no era punible o perseguible, y (b) de prohibir que a
quien
cometa un delito se le aplique una pena ms gravosa que la legalmente prevista al
tiempo de la comisin. Puesto que ste -y no otro- es el objeto de la proscripcin de
la ley ex post facto, el principio de irretroactividad de la ley penal reconoce
una
importante excepcin, que es el efecto retroactivo de la ley penal ms benigna62. El
art.
9 de la CADH expresa con toda precisin el alcance de la irretroactividad de la le
y penal
y de la retroactividad de la ley penal ms benigna: Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el
60 Bakhtin, cit. por Segato, Frontiers and Margin.
61 Sobre la historia de este principio, Taipa de Carvalho, Sucessao de leis penis
, p. 37 y ss.
62 Acerca de su alcance. Vasalli, en RIDPP, 1983, p. 367.

V. La irretroactividad de la ley penal

derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el
momento de comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar con ello.
La vigencia de esta norma cierra el debate acerca de la pretensin de retroactivid
ad de
las leyes penales que imponen medidas de seguridad63 y anlogas, pues el argumento
de que no se basan en la culpabilidad del autor no les quita su carcter penoso. D
e igual
manera, cancela todas las discusiones que ponan en duda o limitaban la retroactiv
idad
de la ley ms benigna64.
2. Puede suceder que (a) adems de las leyes vigentes al tiempo del hecho y de la
sentencia, haya habido otras vigentes en el tiempo intermedio o (b) que se sanci
onen
otras durante el cumplimiento de la pena. Se hace necesario determinar cmo opera
el
principio de retroactividad de la ley penal ms benigna en estos supuestos. El CP
y la
CADH establecen expresamente la excepcin al principio de irretroactividad en el c
aso
de ley ms benigna, sea que se haya sancionado antes de la sentencia o bien durant
e la
ejecucin de la misma: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere di
stinta
de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar s
iempre
la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se
limitar a la establecida en dicha ley. En todos los casos del presente artculo, lo
s
efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho (art. 2o del CP). Por ley que
exista
al pronunciarse el fallo debe entenderse la vigente en ese momento, no bastando
con
que haya una ley sancionada si an no tiene vigencia. No obstante, tratndose de una
ley ms benigna sancionada y promulgada sin que se exprese la fecha de su vigencia
,
y que an no haya sido publicada o no hubiesen transcurrido los ocho das a partir d
e
su publicacin (art. 2 del CC), puede considerrsela vigente y aplicarla. Esto obedec
e
a que la postergacin de la vigencia por ocho das del CC tiene por objeto garantiza
r
su publicidad (recurdese que en el texto anterior a la ley 16.554 se estableca la
vigencia al da siguiente de la publicacin en la capital y ocho das despus en la
campaa), lo que resulta lgico cuando la ley obliga, pero no cuando es ms benigna,
porque su mera aplicacin est dando cuenta del conocimiento, es decir, que importa
por s el cumplimiento material del requisito que la ley quiere garantizar, sin qu
e ello
perjudique a nadie.
3. La ley penal ms benigna no es slo la que desincrimina o la que establece pena
menor, pues (a) puede tratarse de la creacin de una nueva causa de justificacin, d
e
inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la penalidad, etc.; (b) p

uede
provenir tambin de otras circunstancias, como el menor tiempo de prescripcin 65, u
na
distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimient
o
parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, probation, liber
tad
condicional, e incluso las consecuencias procesales 66. Ante la complejidad de l
os
elementos que pueden tomarse en consideracin, no es posible hacerlo en abstracto
sino
que debe plantearse frente al caso concreto. De esa manera se resuelve hipotticam
ente
63 Cfr. Cvuz-Gonzlez, La sancin pena!, p. 60; Baumann-Webev-Mitsch, p. 136; a favo
r de la
aplicacin retroactiva de medidas. Soler, I, p. 210; Gmez, 1, p. 157: este criterio
tiene origen positivista
' v. Ferri. Princip, p. 148; Florian, 1, p. 207); corresponde al derecho penal de
autor, pues se basa en que
a medida no se funda en el delito sino en la peligrosidad del agente (as, Bruno. I
. p. 273).
w Consideraron que esta retroactividad lleva a los mismos resultados que la de l
a ley ms gravosa,
Binding. Grundriss, p. 68: Bekker, Theorie des heutigen Deutschen Slrafrechts, 1
. p. 214; Hlschner,
Svstem. p. 39; en razn del principio de cosa juzgada, la limitaban o criticaban,
Pessina, Elementos, p.
223: Haus, 1, p. 133; Garraud, Prcis, p. 95: Cariara, Programma, n 759; contra la
ley intermedia ms
benigna. Roubier, Les confliets de os dans le emps; responden todos estos argumento
s, Hungra, 1, p.
:i9:\yra, p. 425.
65 Cfr. Cobo del Rosal en Comentarios, T. I, p. 109; con fundamentos poco convin
centes sostienen
o contrario. Fletcher, Conceptos bsicos, p. 31; Eser-Burkhardt, p. 64.
* Cfr. Bruno, 1, p. 269.

 10. Principio de legalidad

el caso conforme a una y otra ley, comparndose luego las soluciones para determin
ar
cul es la menos gravosa para el autor. Para ello deben tomarse por separado una y
otra
ley, pero no es lcito tomar preceptos aislados de una y otra67, pues de no ser as,
se
aplicara una tercera ley inexistente. No obstante, hay una excepcin, referida al
cmputo de la prisin preventiva, en que el CP (art. 3o) establece que se observar
separadamente la ley ms favorable al procesado. De cualquier modo, no siempre es
posible establecer con claridad cul es la ley ms favorable en situaciones concreta
s.
Si bien la ley establece que los efectos de la ley ms benigna se operan de pleno
derecho,
o sea, de oficio6*, y en cualquier caso, la aplicacin de una ley no puede depende
r de
la decisin de un habitante, no es menos cierto que esta razn es vlida para los caso
s
que no dejan dudas y en abstracto, pero no puede sostenerse en los dudosos en co
ncreto,
pues en stos se trata de una cuestin de hecho que condiciona la aplicacin de una le
y,
por lo cual no cabe excluir totalmente la voluntad del interesado.
4. El principio de retroactividad de la ley penal ms benigna halla su fundamento
en la naturaleza de la ley penal. Si sta prev slo situaciones excepcionales, la suc
esin
de leyes que altera la incidencia del estado en el crculo de bienes jurdicos del a
utor
denota una modificacin de la valoracin del conflicto. Si las agencias polticas cons
ideran
no racional una injerencia de esa magnitud -o de cualquier otra-, no tiene
sentido que el juez la habilite porque se la consideraba razonable en el momento
en que
el autor cometi el hecho. Por otra parte, el principio republicano de gobierno ex
ige la
racionalidad de la accin del estado y sta es afectada cuando, por la mera circunst
ancia
de que un individuo haya cometido el mismo hecho con anterioridad a otro, se lo
trate
ms rigurosamente. La seguridad jurdica impide la reversin del principio, pero
requiere tambin que se cumpla en la parte en que no la afecta.
5. Cabe consignar que el principio de irretroactividad siempre tuvo carcter const
itucional
(art. 18 CN), en tanto que la excepcin de retroactividad de la ley penal ms
benigna slo haba tenido carcter constitucional en vigencia del art. 29 de la Consti
tucin
de 1949. De all que, una vez abrogada por bando militar esa Constitucin, se
sostuvo que slo tena carcter legal (en funcin del art. 2 del CP), razn por la que
se consider que poda ser derogado por la misma ley, lo que tendra lugar en el caso
de leyes temporarias y excepcionales o extraordinarias 69, que rigen para un pero
do
determinado70 y que fundaban la derogacin del principio en razones de prevencin
general. La discusin al respecto carece hoy de sentido, puesto que, en funcin del
inc.
22 del art. 75, la disposicin de la CA adquiri jerarqua constitucional71 y no admit
e
excepciones legales.

6. Los lmites temporales que se toman en cuenta en el art. 2 del CP para determina
r
cul es la ley ms benigna y los constitucionales para prohibir la retroactividad ms
gravosa, son los de la comisin del hecho y de la extincin de la condena, (a) Por
duracin de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algn efecto
jurdico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el co
rrespondiente
organismo estatal, el cmputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio
o incluso las dificultades que puede acarrearle al autor en el mbito administrati
vo o
laboral, (b) Por tiempo de la comisin del hecho se entiende el de la realizacin de
la
67 Rodrguez MouruMo, Comentarios, p. 32; Brito Alves, p. 239.
6,4 Cfr. Fierro, La ley penal y el derecho transitorio, p. 356; Soler, 1. p. 202
; Gonzlez Roura, 1, p. 153;
Gmez, I, p. 162. Corresponde a sus antecedentes, en la crtica de Herrera al proyec
to de 1906 (Herrera,
La reforma penal, p. 37). Slo Jofr (p. 39) entendi que significaba que operaba incl
uso en caso de
sentencia firme.
69 As lo sostuvo la Corte Suprema, en Fallos; 247:403; 250:205; 251:45; 253:93.
7" As, Nez, 1, p. 150; Soler. I, p. 209; Fontn Balestra, 1, p. 291; etctera.
" Cfr. De Luca, Leyes penales ms benignas, p. 12.

V. La irretroactividad de la ley penal

accin tpica (y no el de la produccin del resultado). La consumacin no debe confundir
se
con la comisin: si la accin puede escindirse del resultado, su produccin lo
consuma, pero la comisin se habra agotado siempre con la accin; en los delitos
permanentes, la comisin se extiende aun despus de la consumacin. No obstante,
como la actividad voluntaria (comisin) se despliega en el tiempo, tiene un moment
o
inicial y otro terminal, siendo necesario determinar cul es el que debe tomarse e
n
cuenta para este efecto. La doctrina argentina se inclina por sostener que es el
del
comienzo de la actividad voluntaria72; la europea predominante toma en considera
cin
el de su cese73. En funcin de la interpretacin restrictiva cabe inclinarse por la
posicin de la doctrina argentina, pero existe otra razn que refuerza esta posicin:
si
bien el delito se comete desde que una accin se inicia hasta que cesa, cuando una
ley
ms gravosa entra en vigencia en un momento posterior al comienzo de la accin, exis
te
un tramo de ella que no est abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo que
se haga
una aplicacin retroactiva de ella.
7. Un serio problema de legalidad lo constituye el alcance de la voz ley penal.
Descartada la posibilidad de aplicar retroactivamente cualquier ley que se calif
ique de
interpretativa, pues no pasara de ser un fcil recurso para violar el principio74,
se
plantea una seria discusin cuando se debate el lmite de la prohibicin de retroactiv
idad
y se procura sustraer al mismo la ley procesal penal. Una corriente procesalista
sostiene
que, salvo en materia de competencia (excluida expresamente en funcin del llamado
juez natural del art. 18 CN), para el resto no es ley retroactiva la procesal po
sterior a
la comisin, toda vez que el momento que debe tomarse en cuenta es el del acto pro
cesal
y no el del acto del delito 75. En alguna medida esta tesis se funda en la teora
de las
normas, conforme a la cual las normas penales estaran dirigidas a los particulare
s y
las procesales a los jueces, funcionarios y auxiliares. Esta distincin no es sost
enible
en el mbito punitivo76. Adems de esta consideracin, existen dos argumentos constitu
cionales
que neutralizan esta posicin: (a) Un proceso penal tiene una conclusin
binaria (pena o no pena); y si al momento del hecho que se juzga las disposicion
es
procesales llevaban a una no pena, no haba conminacin penal en concreto respecto
de la persona comprometida. No hay amenaza penal cuando no se puede amenazar con
algo que no se puede realizar77. Todo esto sea dicho, sin perjuicio de observar
que la
coercin procesal es punitiva y la negacin de este carcter es una peligrosa confusin
entre los planos normativo y fctico, que tienen el penoso efecto de ocultar la re
alidad

y permitir la violacin ilimitada del principio de inocencia, (b) El otro argument

o es
exegtico e histrico: cuando el art. 18 CN dice juicio previo fundado en ley anteri
or
al hecho del proceso, no parece dejar fuera la ley procesal, sino todo lo contra
rio. El
origen britnico de la frmula (la Carta Magna)1* ha generado dudas acerca de su
alcance, pudiendo entenderse que se trata de la consagracin de la legalidad proce
sal79
y no de la penal (que no poda tener lugar en un sistema de common law) y que en l
a
72 Fontn Balestra, I, p. 295; De la Ra, p. 72; en contra se manifest Gmez, I, p. 153
.
73 As, la jurisprudencia alemana desde antiguo (Schonke-Schrder, 1970, parg. 12), B
ettiol, p. 133;
Antolisei, p. 80.
74 Sobre ellas, Conte-Maistre de Chambn, p. 86.
75 As, Baumann-Weber-Mitsch, p. 148; Trechsel, p. 46; en contra, Cadoppi, A. y ot
ros, ntroduzione
al sistema pnale. I, p. 175: Morillas Cueva, p. 86.
76 Cfr. Supra 9.
77 Es inexplicable que se llegue aotraconsecuencia, cuando se reconoce que la le
galidad penal reclama
la procesal y es presupuesto de la independencia judicial y del juez natural (Cf
r. Naucke, en "La insos
tenible situacin del Derecho Penal", p. 545).
78 Sobre el origen ingls de la legalidad procesal, Hurtado Pozo, Droit penal, p.
75.
79 Por otra parte, de la legalidad procesal constitucional se deriva la inadmisi
bilidad del male captus
bene detenlus y de toda pretensin de aprovechar anlogas ilegalidades procesales (s
obre ello, Fierro,
La ley penal y el derecho internacional, p. 657; Murphy-Dumont, en "Frestskrift
till Jacob W. F.
Sundberg", p. 173).

 10. Principio de legalidad

CN sera deducible directamente del art. , pero ni exegtica ni histricamente puede
sostenerse la tesis que niega la expresa consagracin de la irretroactividad de la
ley
procesal penal ms gravosa en la CN.
8. En cuanto a las leyes de ejecucin penal o de derecho penal ejecutivo, tambin
existe una corriente que sustenta la tesis de que el principio de la lex favorab
ilior se
limita por el de la lex aptior, es decir, por la ms apta para la resocializacin80.
Esta
limitacin a la legalidad, sin perjuicio de que tambin se origina en la teora de las
normas y sus supuestos destinatarios, debe ser rechazada con argumentos racional
es y
de derecho positivo: (a) Si la ejecucin penal se traduce en una limitacin de derec
hos,
no puede quedar fuera de la legalidad, porque es la punicin misma o su manifestac
in
ms importante. El nulla poena sitie lege abarca la ley penal ejecutiva, porque na
die
puede dudar que una ley de esa naturaleza, que admite egresos anticipados, es ms
benigna que otra que no los admite y, por ende, da lugar a un ejercicio del pode
r punitivo
de menor entidad, que forma parte de la conminacin que debe ser anterior al hecho
del delito y que era la nica que poda conocer el agente en ese momento, que es la
esencia de la razn de ser de la legalidad. Todo esto sin contar con que, en la re
alidad,
toda punicin es deteriorante (por su inevitable efecto estigmatizante) y ms aun la
prisionizacin, siendo por ende inadmisible que el grado de deterioro que implica
el
poder punitivo lo pueda legislar una ley expostfacto, con el argumento de que es
aptior
para una resocializacin, entendida como recurso ideolgico para ocultar el fenmeno
del deterioro, (b) Si el derecho penal ejecutivo se desprende del derecho penal
y del
derecho procesal (pues en 1853 no tena autonoma legislativa ni cientfica), es lgico
que las disposiciones legales actualmente autnomas no se sustraigan al principio
general que la CN (art. 18) consagra para los cuerpos legales que las contenan al
tiempo
de su sancin.
VI. Leyes anmalas desincriminatorias y ms benignas
1. Las llamadas leyes de amnista son leyes desincriminatorias anmalas. La etimologa
de amnista alude a olvido. Suele decirse que esas leyes borran el delito. En
realidad, se trata de leyes que lo desincriminan aunque de modo anmalo, puesto qu
e
dan lugar a una desincriminacin temporaria, extraordinaria o excepcional: seran el
reverso de las leyes penales temporarias o excepcionales, claramente abolidas en
el
derecho argentino desde la reforma constitucional de 1994. Por tratarse de una l
ey
desincriminatoria, debe serlo en sentido material y formal, es decir, dictada po
r el
Congreso Nacional (o por el rgano con poder constitucional para criminalizar prim

ariamente),
porque slo puede desincriminar la autoridad con poder para tipificar.
De all que, en el orden nacional, el art. 75 inc. 20 de la CN establezca que es a
l Congreso
al que corresponde dictar amnistas generales. El requisito de generalidad equival
e a
la exclusin de la personalizacin de la ley, pero no lo pierde por abarcar a grupos
de
personas individualizados por caractersticas objetivas, en cuyo caso se tratara de
leyes
desincriminatorias con sujeto calificado o leyes o tipos de amnista propios.
2. Si bien histricamente las leyes de amnista se refieren a delitos polticos y cone
xos, nada obsta
a que puedan abarcar delitos que no pertenecen a esa categora, con tal que no se
refieran a los que
la Repblica no puede amnistiar en razn de tratados internacionales, o los cometido
s por los propios
legisladores-como en el caso del art. 29 CN-, pues se tratara de una legitimacin d
el encubrimiento.
Un caso sin precedentes en nuestra historia legislativa, de tentativa de encubri
miento por va de
amnista, fue el acto de poder nmero 22.924 del 22 de setiembre de 1983, que preten
di amnistiar
los actos de fuerza de los usurpadores a travs de otro emergente de la misma fuen
te, por lo cual su
propio contenido configura una accin tpica de tentativa de encubrimiento. Se trata
ba de un delito
s"As. Luder. El sistema jurdico de la ejecucin penal, p. 13; del mismo, en LL, 132,
1968. p. 1258
y ss.; Cuello Caln, La moderna penologa, p. 10.

VII. La retroactividad de la jurisprudencia

125
con apariencia y registro de ley, lo cual, precisamente, io haca tpico y le restab
a todo carcter lega!.
Aunque fue formalmente derogado por el Congreso de la Nacin (ley 23.040 del 22 de
diciembre de
1983)81 no corresponda hacerlo, porque no se trataba de una ley, sino de un delit
o.
3. Tratndose de una ley desincrimnatoria, puede ser dictada antes, durante o
despus del proceso y de la condena. De su naturaleza se deducen sus efectos: (a)
Extingue la accin penal (art. 59 CP), puesto que no puede quedar en pie ninguna
pretensin punitiva respecto de un hecho que pierde su tipicidad. (b) Cuando media
condena, la amnista har cesar la condena y todos sus efectos, con excepcin de las
indemnizaciones debidas a particulares (art. 61 CP). La desincriminacin se reduce
al aspecto penal, dejando subsistentes los efectos civiles, (c) La amnista no pue
de ser
rechazada por el beneficiario, puesto que se trata de una desincriminacin cuyos e
fectos
se operan de puro derecho82. (d) Sin perjuicio de que la reincidencia sea una in
stitucin
inconstitucional, la ley expresa que la condena por delito amnistiado no puede t
omarse
en cuenta a sus efectos (art. 50 CP), lo que es coherente con su naturaleza
desincriminatoria. (e) Tampoco impide la condena ni la libertad condicionales, (
f)
Elimina la tipicidad de la conducta de los cmplices e instigadores, (g) El sujeto
puede
beneficiarse con la amnista siempre que subsista cualquier efecto de la condena o
de
la imputacin, pudiendo hacerlo incluso sus herederos, a condicin de acreditar legti
mo
inters en ello.
4. Ha habido una ley de amnista que a la anomala de la desincriminacin -propia de l
a institucinha sumado la anomala de la legislacin por la forma asumida: se trata de la ley 23.
521 de 1987,
que fue una amnista bajo forma de presunciny;'/.? etde jure de eximente de obedienc
ia debida: Se
presupone sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisin del h
echo revistaban
como. ..no son punibles por los delitos a que se refiere el artculo 10, punto 1 d
e la ley 23.049 por
haber obrado en virtud de obediencia debida (art. Io de la ley 23.521). La discu
sin provocada por
esta ley llevaba a una alternativa: (a) entender que era una variable invertida
del bil ofattainder(ley
que impone pena asumiendo la funcin judicial) prohibido implcitamente por la CN (a
rt. Io) y en
forma expresa por la norteamericana, o (b) que se trataba de una ley de amnista q
ue poda ser o no
constitucional, pero por otras razones83.
VII. La retroactividad de la jurisprudencia
1. Los tribunales no son fuente de produccin de la legislacin penal. Por otra part
e,
la autonoma de criterio de los jueces no puede ser limitada legalmente, dado el v

igente
y tradicional sistema de control difuso de constitucionalidad, por lo cual toda
pretensin
de jurisprudencia obligatoria es inconstitucional84, a condicin de no confundir
a sta con cualquier mecanismo que tienda a proporcionar cierta unidad de criterio
jurisprudencial por meras razones de economa procesal. Nada afecta la autonoma de
criterio de los jueces (independencia interna) cuando stos resuelven conforme a c
riterios
de instancias superiores que no comparten -y dejan a salvo su opinin-, siempre
que ello no les cree un conflicto de conciencia o lo consideren una violacin cons
titucional.
No tiene sentido que, fuera de estos casos, el juez se aparte del criterio domin
ante
si sabe que la instancia superior modificar su decisin, salvo que intente modifica
r el
criterio de esa instancia. Esta es la prctica respecto de los fallos de la Corte
Suprema,
Sl Bidart Campos, en ED, t. 110, p. 340; Carri, Genaro, en ED, t. 50, p. 129.
s: Aceptan la renuncia a la amnista en virtud del principio de inocencia, RomanoGrasso-Padovani,
Commentario sistemtico, p. 36.
"-' v. Zaffaroni, en "Lecciones y Ensayos", Buenos Aires, 1988, n 50.
" Nez, La lev nica fuente del derecho penal argentino, p. 70; Sartorio, en LL, t. 9
6, p. 799 y ss.;
Arce-Daz Cantn", en NDP, 1996/A, p. 189 y ss.; Garca Vtor, en CDJP, n 7, 1997, p. 639
y ss.; del
mismo, Planteos penales, p. 123; sobre jurisprudencia obligatoria en diferentes
pases, Streck. Smulas
modireito brasileiro. Los fallos plenarios se consagran en la propia Constitucin
cubana (art. 124) (Cfr.
Qmrs Prez, Introduccin, p. 138).

 11. Principios limitativos

los plenarios de las cmaras y la jurisprudencia casatoria, que marcan cierta paut
a, lo
que no significa reconocerles obligatoriedad ni, menos aun, asimilarlos a la ley
.
2. No obstante, los cambios de criterio jurisprudencial, en particular cuando al
canzan
cierta generalidad, no pueden dejar de compartir las razones que dan fundamento
al principio de legalidad y a la prohibicin de retroactividad ms gravosa: no es
admisible que se pene a quien no poda conocer la prohibicin85. Cuando una accin
que hasta ese momento era considerada lcita pasa a ser tratada como ilcita en razn
de un nuevo criterio interpretativo, no puede serle reprochada al agente, porque
eso
equivaldra a pretender no slo que los habitantes deban abstenerse de lo que la jur
isprudencia
considera legalmente prohibido, sino tambin todo lo que podra llegar a
considerar prohibido en funcin de posibles e innovadores criterios interpretativo
s. No
se trata de una cuestin de legalidad ni de tipicidad, sino de una cuestin de culpa
bilidad,
que debe plantearse como error de prohibicin invencible86.
3. En el caso inverso, cuando la jurisprudencia con valor indicativo general cam
bia
de criterio y considera atpica una accin que hasta ese momento valor como tpica
(o cuando considera simple lo que hasta entonces haba considerado calificado, o
justificado lo que haba considerado ilcito, etc.), provoca un escndalo jurdico, pues
dos personas que realicen idnticas acciones reguladas por la misma-rley, resultarn
juzgadas de modo que una sea condenada y otra absuelta, slo porque la primera fue
juzgada antes. Elementales razones de equidad y el art. 16 CN imponen la admisin
de la revisin.
4. Respecto de la jurisprudencia constitucional, el problema es diverso: cuando
una
decisin de la Corte Suprema declara inconstitucional una ley, no es admisible que
luego revierta su criterio regresivamente. Por elementales razones de seguridad
jurdica,
el tribunal de control de constitucionalidad no puede decidir regresivamente sob
re
sus propias decisiones, porque las garantas son de realizacin progresiva y no es
admisible el regreso cuando se marc un nivel ms avanzado. Si la adicin de derechos
en un sistema jurdico tiene carcter irreversible cuando es legal, no puede dejar d
e
tenerlo cuando la jurisprudencia constitucional ejerce su poder legislativo nega
tivo,
pues tampoco en este caso sera admisible un progreso hacia el mal87. As como la
ciencia difcilmente puede retroceder intencionalmente por debajo del saber acumul
ado,
tampoco el sistema puede perder un nivel de conciencia moral colectivamente
alcanzado88.
11. Principios limitativos que excluyen violaciones o
disfuncionalidades groseras con los derechos humanos
I. Principio de lesividad
1. El primer prrafo del art. 19 de la CN consagra el ms importante de los lmites

materiales que impone esa Carta89, no slo al poder criminalizante primario y secu
n85
Tavares. en ADPCP. 1987, p. 753 y ss., p. 767; Sanguina, en "Ciencia e Poltica Cr
iminal" em honra
de Heleno Fragoso, p. 465; Cury Urza, p. 216; Cadoppi. // valore del precedente r
iel diritto pnale,
p. 318; Spolansky, en LL, p. 851 y ss.; en lugar, se refiere a la retroactividad
de la jurisprudencia
constitucional, Carbonell Mateu, p. 149; rechazan la retroactividad de la jurisp
rudencia constitucional
ms gravosa, Cobo-Vives, p. 184.
86 Cfr. Bacigalupo, en "El derecho penal hoy". Hom. al Prof. David Baign, p. 150
y ss.
87 Bidart Campos, Tratado, tomo IV, p. 579; del mismo, Casos, p. 27; entre los c
onstitucionalistas
antiguos, Lpez, Lucio V., Curso, p. 117; De Vedia, Constitucin Argentina, p. 100;
Gonzlez, Florentino,
Lecciones, p. 32 y ss.; Estrada, Curso, p. 181.
88 Cfr. Habermas, La reconstruccin del materialismo histrico, p. 294.
89 Este artculo parece provenir del art. 5o de la Declaracin Francesa, tomado por
la Constitucin
Venezolana de 1811 y consagrado como art. 19 del Estatuto Provisional de 1815, e
n el Reglamento

I. Principio de lesividad
127
dario, sino a la injerencia coactiva del estado en general: Las acciones privada
s de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen
a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistra
dos.
Sus principales consecuencias pueden sintetizarse en que: (a) el estado no puede
establecer
una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un mbito de libertad moral; (c)
las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad.
2. (a) El estado que pretende imponer una moral es inmoral, porque el mrito moral
es producto de una eleccin libre frente a la posibilidad de elegir otra cosa: car
ece de
mrito el que no pudo hacer algo diferente. Por esta razn el estado paternalista es
inmoral, (b) En lugar de pretender imponer una moral, el estado tico debe reconoc
er
un mbito de libertad moral, posibilitando el mrito de sus habitantes, que surge cu
ando
se dispone de la alternativa de lo inmoral: esta paradoja lleva a la certera afi
rmacin
de que el derecho es moral, precisamente porque es la posibilidad de lo inmoral,
vinculada ntimamente a la distincin entre conciencia jurdica y conciencia moral90.
Por este modelo de estado y de derecho se decide el art. 19 CN. (c) Como consecu
encia
de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el
ejercicio
de la autonoma tica que el estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el
ejercicio de sta. Conforme a esta decisin por el estado moral (y al consiguiente
rechazo del estado paternalista inmoral), no puede haber delito que no reconozca
como
soporte fctico un conflicto que afecte bienes jurdicos ajenos, entendidos como los
elementos de que necesita disponer otro para autorrealizarse (ser lo que elija s
er conforme
a su conciencia)91.
3. Se ha dicho que segn la doctrina argentina el papel de la potestad social se
reduce a proteger derechos 92. Con ello se consagra el concepto personalista del
derecho,
es decir, que ste debe servir a la persona y no a cualquier mito que la trasciend
a 93.
Aunque no est probado que los proteja mediante el poder punitivo, no puede admiti
rse
que alguien pretenda imponer penas cuando no hay un derecho afectado, dado que c
on
ello no slo est lesionando el derecho del penado sino tambin el del resto de los
habitantes, al transformar el modelo de estado, pues una ley o una sentencia que
pretenda imponer pautas morales, penando un hecho que no lesiona o peligra un
derecho ajeno, es ilcita, y su antijuridicidad afecta a todos los que se benefici
an o
pueden beneficiarse del respeto al mbito de autonoma moral que establece la CN. Se

tratara de un acto que lesiona el modelo de estado de derecho por el que opta la
CN,
que importa, sin duda, un derecho de todos los habitantes.
4. El art. 19 CN es coherente con el art. 18, que excl uye toda funcin expiatoria
de la prisionizacin,
porque la expiacin es un acto moral e ntimo de la persona, cuya imposicin externa e
s imposible,
pues por brutal que sea el dolor que pueda inferrsele a alguien, depender slo de su
conciencia que
lo asuma o nocomo expiacin. El castigo, que excluye la Constitucin de las crceles,
y que proviene
Provisorio de 1817, en el art. 112 de la Constitucin de 1819 y en el art. 162 de
la de 1826. siendo sus
inspiradores argentinos Monteagudo y el presbtero Antonio Senz (Cfr. Sampay, Lafil
osofajurdica
del art. 19 de la Constitucin Nacional); tambin, Fras, Trabajos legislativos de las
primeras Asambleas
Argentinas, 1, p. 458.
90 La distincin entre moral y derecho es la obra cumbre del lluminismo y empalma
con la tradicin
del texto de Feuerbach. adoptado por el legislador argentino como modelo; en esp
ecial es claro el
traductor alemn de Beccaria (Hommel, Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches
Werk von
Verbrechen und Strafen; Kossig, Pliilosopltische Gedanken ber das Criminalreclu,
pp. 39,41, 121 y
162. atentamente estudiado y citado por Feuerbach en su Revisin).
"' El debate jurisprudencial a este respecto ha sido particularmente significati
vo en el caso de tenencia
de estupefacientes para propio consumo; sobre ello, por todos, Cavallero, Justic
ia criminal, p. 56. La
relevancia penal del texto es destacada por Adn Quiroga, pp. 36-37.
9: Estrada, Curso, p. 180.
*' Sobre personalismo y transpersonalismo jurdico, Mayer, M.E., Filosofa del derec
ho, p. 157, en
r.iiestro medio. Orgaz, Las personas humanas, pp. 36-37.

11- Principios limitativos

del castigare latino, que significa enmendar94, tiene el mismo sentido de expiac
in, pues
etimolgicamente proviene de la raz kes-95, cortar, que da lugar^castracin. Aunque la
disposicin
del art. 18 estuviese limitada a la prisin preventiva, en funcin del mismo art. 19
debe entenderse
que mantiene vigencia tambin en cuanto a la prisionizacin como pena formal.
5. Esta opcin constitucional se traduce en el derecho penal en el principio de
lesividad, segn el cual ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva
cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, entendido como la afectacin de
un bien jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. Este principi
o es casi
siempre admitido a nivel discursivo, sin perjuicio de que el mismo discurso lo d
esvirte
abriendo mltiples posibilidades de racionalizar su neutralizacin96. El concepto de
bien jurdico es nuclear en el derecho penal para la realizacin de este principio,
pero
inmediatamente se procede a equiparar bien jurdico lesionado o afectado con bien
jurdico tutelado, identificando dos conceptos sustancialmente diferentes, pues na
da
prueba que la ley penal tutele un bien jurdico, dado que lo nico verificable es qu
e
confisca un conflicto que lo lesiona o pone en peligro. La afirmacin de que esto
implica
una tutela corre por cuenta de la agencia poltica criminalizante, pero su verific
acin
no puede tener lugar a travs de la ley sino en la realidad social: el derecho pen
al slo
verifica la criminalizacin primaria y la pretensin discursiva tutelar de la agenci
a
poltica; a la tutela la verifica (como verdadera o falsa) la sociologa. Por otra p
arte, es
muy difcil sostener una tutela del bien ofendido, porque es obvio que en el homic
idio
no se tutela con la pena la vida del muerto, sino que, por lo menos, la tesis tu
telista
debiera admitir que no se trata de la vida concreta, sino de una idea abstracta
de la
vida97.
6. Esta distincin es tan necesaria como peligrosa es la equiparacin, porque la ide
a
de bien jurdico tutelado deglute y neutraliza el efecto limitante de la de bien j
urdico
afectado o lesionado: el principio de que todo delito presupone la lesin a un bie
n
jurdico, por efecto de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurdico l
esionado
por el delito est tutelado, y de all se pasa rpidamente a que todo bien jurdico
demanda una tutela98, lo que instiga a la penalizacin sin lagunas. Por otra parte
, como
la ofensivdad pasa a segundo plano, opacada por la pretendida tutela ", y como la
tutela
no se verifica (sino que slo se afirma deductivamente), se acaba debilitando la i
dea

misma de bien jurdico, para caer en la minimizacin del concepto y terminar afirman
do
que la funcin del derecho penal se reduce a garantizar la validez de las expectat
ivas
normativas.100. Detrs de esto queda un nico bien jurdico, que es la voluntad del
estado.
7. Adems, la intervencin tutelar de un derecho puede ser anterior e independiente
de cualquier lesin al mismo, dependiendo slo de la intensidad que el operador quie
ra
dar a la prevencin en su discurso: en materia penal, la va de la tutela es siempre
la
va de la inquisicin. Al ilusionar (por mera deduccin) la eficacia tutelar de la ley
penal
(y, por ende, preventiva de la pena), el discurso permite racionalizar la punicin
de
94 Cfr. Coraminas, Diccionario crtico etimolgico. I, p. 724.
95 Cfr. Roberts-Pastor, Diccionario etimolgico indoeuropeo, p. 84.
96 Respecto del debate sobre ofcnsividad, desvalor de accin y de resultado los cls
icos trabajos de
Wrtenberger. Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, p. 50;
Krauss. en ZStW. 76.
1964, p. 19 y ss.; Rudolphi, en "Fest. f. Maurach", p. 51 y ss.; Seiler, en "Fes
t. f. Maurach". p. 75 y ss.
97 Sobre ello, Karg!. en "La insostenible situacin del Derecho Penal", p. 53 y ss
.
98 Kaysser. en "La insostenible situacin del Derecho Penal", p. 162; Staechelin, E
s compatible la
prohibicin de infraproteccin con una concepcin liberal del derecho penal?, p. 298.
99 La funcin tutelar de bienes jurdicos es dominante; por todos, Berdugo y otros,
Lecciones, p. 4
y ss.; Wessels-Beulke, p. 2; Gropp, Strafrecht, p. 38; Caraccioli. Manualc, p. 6
; Costa Jr., en "Discursos
Sediciosos", p. 95 y ss.; Dotti, Curso, p. 62 ; Gomes, Principio da ofensividade
no direito penal; Riz,
Lineamenti, p. 82.
100 As, Lesch, Die Verbrechensbegriff, p. 230 y ss.

I. Principio de lesividad
afectaciones muy lejanas e hipotticas (peligros abstractos, remotos, etc.), pero
tambin
permite racionalizar intervenciones muy desproporcionadas con la afectacin (se
inventa una enorme necesidad tutelar aunque la afectacin sea insignificante) y ha
sta
crear bienes jurdicos inexistentes, porque la idea de bien jurdico tutelado tiende
a
espiritualizar el bien jurdico hasta desembocar en un nico bien tutelado, que es l
a
voluntad del estado (de polica), dado que ste termina siendo el nico juez de la
necesidad e intensidad de la ilusionada tutela. Por ello, cabe rechazar la idea
de bien
' jurdico tutelado, que es una inversin extensiva racionalizante del concepto limi
tativo
de bien jurdico afectado (proveniente del racionalismo) y slo corresponde sostener
este ltimo como expresin dogmtica del principio de lesividad, que requiere tambin
una entidad mnima de afectacin (por lesin o por peligro) excluyendo las bagatelas
o afectaciones insignificantes.
8. En la actualidad, por diversas vas, se pretende neutralizar el concepto de bie
n jurdico, alegando
su relativa utilidad. La tentativa se inscribe en la tendencia que inaugurara el
hegelianismo penal, que
prcticamente redujo todos los bienes jurdicos auno: el estado. Siempre que se ha t
ratado de suprimir
o minimizar el concepto de bien jurdico, no se ha hecho otra cosa que mantenerlo
cambiando su
contenido, porque se trata de un requerimiento lgico (es expresin de la teleologa l
egal en el campo
penal). El delito siempre importauna lesin: no reconocer que es la lesin que sufre
la vctima implica,
automticamente, hacer fincar la lesin en otro titular alterno, que por lo general
es el estado. Cuando
se pretendi reducir el delito a una pura infraccin al deber101, el bien jurdico no
poda ser otro que
la voluntad del estado; cuando se lo minimiza y se quiere imputar en base a role
s, se implica que la
lesin es al rol asignado o asumido; etc. Ninguna teora puede prescindir del bien j
urdico: lo nico
que puede hacer es minimizar o suprimir la relevancia del bien jurdico del sujeto
pasivo en concreto,
lo que no hace ms que extremar la confiscacin de la vctima. La legislacin contemporne
a tiende
tambin a minimizare! bien jurdico, mediante la proliferacin de tipos del Wnmado pel
igro abstracto
y, adems, en la sociedad de riesgo>2 de la revolucin tecnolgica, mediante la tipific
acin de actos
de tentativa e incluso de actos preparatorios m. Todo debilitamiento del bien ju
rdico importa un
paralelo deterioro de su objetividad "M, lo que se agrava hasta el extremo de qu
e, no conforme con la
confiscacin de la vctima, se la suprime ",5, mediante el uso perverso de los inter
eses difusos106 y de
los delitos de peligro comn nn. De all que para preservar el principio del alterum
non laedere de
Aristteles y Ulpiano,os, sea necesario precisar -quizun poco exageradamente-que bi
enes jurdicos

son slo aquellos cuya lesin se concreta en ataques lesivos a una persona de carne
y hueso l09.
9. Todo programa liberal de limitacin del poder punitivo trat siempre de asentarse
en la lesividad.
No distan mucho los lmites sealados por esta va a lo largo de doscientos aos. Humbol
t escriba
en 1792: el estado, para garantizar la seguridad de los ciudadanos, debe prohibi
r o restringir
todas aquellas acciones que se refieran de manera inmediata slo a quien las reali
za, de las que
se derive una lesin de los derechos de los otros, esto es, que mermen su libertad
o su propiedad
sin su consentimiento o contra l, o de las que haya que temerlo probablemente; pr
obabilidad en
la que habr que tomar en consideracin la dimensin del dao que se quiere causar y la
importancia
de la limitacin de la libertad producida por una ley prohibitiva. Cualquier restr
iccin de
la libertad privada que vaya ms all o que se imponga por otros motivos distintos s
e sale de los
101 v. la crtica a Binding, por concebir el delito como desobediencia en Soler, B
ases Ideolgicas de
la reforma penal, p. 37. Tambin crtico como afectacin del orden concreto del Estado
, Schmitt, Cari,
Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, p. 19.
102 Cfr. Hassemer, en "Nuevo Foro Penal", n 51, 1991, p. 17 y ss.; el derecho pen
al del riesgo
flexibiliza los contenidos tradicionales del derecho penal, y se manipula de acu
erdo a las exigencias del
mercado poltico, cfr. Herzog, en "'Nuevo Foro Penal", n 53, 1991, p. 303 y ss.
1<)-1 Cfr. Angioni, en "Bene Giuridico e riforma della parte speciale", p. 72; s
obre este adelantamiento
mediante los delitos de tenencia, Nestler, en "La insostenible situacin del Derec
ho Penal", p. 77 y ss.
104 Parodi Giusino, / reali di pericolo Ira dogmalica e poltica crimnale, p. 113.
105 Se olvida que slo se comenz a hablar de delincuentes cuando se lo hizo antes d
e las vctimas (Cfr.
Moreno Hernndez, en "Teoras actuales en el derecho penal", p. 355).
106 v. Sgubbi, en La Questione Criminale, n 3, 1975, p. 439 y ss.
107 Sobre ello. Parodi Giusino, op. cit., p. 245.
108 v. Sampay. La filosofa jurdica del art. 19 de la Constitucin Nacional, p. 37.
109 Ferrajoli, Diritto e ragione, p. 477; de Carvalho, Pena e garantas.

 11. Principios limitativos

lmites de la accin del estado '' . Dos siglos ms tarde, Nio sealaba que al menos hay c
uatro clases
de daos a terceros que no pueden computarse como justificativo para interferir co
n la autonoma de
un individuo: (a) el quees insignificante comparado con lacentralidad que tiene
la accin para el plan
de vida del agente, (b) el que se produce no directamente por la accin en cuestin
sino por la
interposicin de otra accin voluntaria, (c) el que se produce gracias a la intolera
nciadel estado, y (d)
el que se produce por la propia interferencia del estado "'. No es raro que los
ataques antiliberales
nazistas contra el concepto material de delito se concentraran sobre laexplicacin
de ste como lesin
a un bienjuridico112, lmite al que nollegaron el positivismo ni el fascismo.que n
o negaban laofensividad,
aunque prudentemente sus crticos se viesen obligados a advertir que la defensa so
cial que no sea al
mismo tiempo defensa jurdica, excede las atribuciones del juez y est fuera del der
echo penal. "3.
II. Principio de proporcionalidad mnima
1. La criminalizacin alcanza un lmite de irracionalidad intolerable cuando el
conicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad " 4 o cuando, no sindolo, la
afectacin de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitu
d
de la lesividad del conflicto "5. Puesto que es imposible demostrar la racionali
dad de
la pena " 6, las agencias jurdicas deben constatar, al menos, que el costo de der
echos
de la suspensin del conflicto guarde un mnimo de proporcionalidad con el grado de
la lesin que haya provocado "7. A este requisito se le llama principio de proporc
ionalidad
mnima de la pena con la magnitud de la lesin "8. Con este principio " 9 no
se legitima la pena como retribucin, pues sigue siendo una intervencin selectiva d
el
poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo '20. Simplemente se
afirma
que, dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir
el
paso de las de mayor calibre, no puede admitir que a esa naturaleza no racional
del
ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de mxima irracionalidad, por la
que
se afecten bienes de una persona en desproporcin grosera con el mal que ha provoc
ado
121
. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mnima coheren
cia
entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado122, no
110 von Humboldt, Los lmites de a accin del estado, p. 122.
'" Nio, Fundamentos de Derecho Constitucional, p. 307. Al respecto, puede verse t
ambin la
interesante limitacin de la criminalizacin primaria que ensaya Diez Ripolls, en "Te

oras actuales en
el derecho penal", p. 444 y ss.
"2
Cfr. Marxen, Der Kampfgegen das librale Slrafrecht, p. 177.
"-1 Valenti, en Cadoppi y otros, 1, p. 242.
114 Cfr. Segu, Lmites al poder punitivo, p. 17; Paliero, "Mnima non curat praetor";
tambin,
Armenta Deu, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad.
1" Prohibicin de exceso o proporcionalidad en sentido amplio de las penas lo llam
an Cobo-Vives,
p. 69.
116 Por supuesto que el principio de proporcionalidad rige tambin para las llamad
as "medidas" (Cfr.
Romano-Grasso-Padovani,
Commentario sistemtico, p. 207).
'"Cuerda Arnau, en "Estudios jurdicos en memoria del profesor Dr. D. Jos Ramn Casab
Ruiz",
p. 452, descompone el principio en adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sen
tido estricto.
lls Sobre este principio, en la doctrina nacional, Vsquez, La racionalidad de la
pena. p. 39; en otro
orden, Fonseca, Reformas penis em Cabo Verde, vol. 1, p. 38.
119 Algunos autores atribuyen su origen a la Revolucin Francesa y a Beccara (Berdu
go y otros, p.
47); otros consideran que surge como lmite al poder de polica en el derecho admini
strativo (Cobo-Vi ves,
p. 75: sobre ello, Mayer, Otto, Derecho administrativo alemn, tomo II, p. 31); pa
ra otros surge del
concepto de dignidad humana con la teologa renacentista (Beristain, La pena-retri
bucin, p. 31 y ss.).
120 Es interesante recordar que se ha pensado en la justificacin del principio de
proporcionalidad a
partir de que la diferencia entre delito y pena "est en que los ataques delictuos
os de los criminales los
realizan personas que no tienen la fuerza bastante para imponerse a los dems"; de
a identidad de males
entre delito y pena deduca la condicin de proporcionalidad Dorado Montero (El dere
cho protector de
los criminales, pp. 24-25).
121 En rigor, la pena desproporcionada trasciende el injusto, para penar otra co
sa; cfr. Torio Lpez,
en "Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echanda", p. 286.
122 En este sentido, destaca matemticamente la irracionalidad relativade las esca
las penales vigentes,
Vsquez, La racionalidad de la pena.

III. Principio de intrascendencia (trascendencia mnima)

pudiendo tolerar, por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena
que
las lesiones a la vida, como suceda en el caso del derogado art. 38 del decreto-l
ey 6582/
58, razn por la que haba sido declarado inconstitucional por la CS, criterio que l
uego
fue alterado con fundamentos que importan ignorar la funcin hermenutica de la
Constitucin 123 tanto como hacer renuncia expresa a la funcin controladora.
2. Las teoras preventivas de la pena llevan al desconocimiento de este principio,
en
razn de que, invocando inverificables efectos preventivos, las agencias polticas y
aun las judiciales, con condenas ejemplarizantes- se atribuyen la facultad de es
tablecer
penas en forma arbitraria, desconociendo cualquier jerarqua de bienes jurdicos afe
ctados
l24. Esta es otra de las formas en que la falsa (o no verificada) idea de bien j
urdico
tutelado o protegido (fundada en cualquier teora preventiva de la pena) neutraliz
a el
efecto limitativo u ordenador del concepto de bien jurdico afectado o lesionado.
3. No falta en las leyes el supuesto inverso, en que aparece un irracional privi
legio en algunas
conminaciones penales, que minimizan una lesin respecto de laregla general dada p
or las restantes:
las privaciones de libertad cometidas por funcionarios (arts. 143 y 144 CP) tien
en calificantes comunes
con las de los mismos delitos cometidos por no funcionarios (art. 142 CP), pero
la escala penal
del funcionario pblico es de uno a cinco aos y la del no funcionario de dos a seis
aos. Toda vez que
privilegiar el tratamiento penal del funcionario pblicoes republicanamente inadmi
sible, corresponde
entender que la pena del art. 142 CP es de uno a cinco aos.
III. Principio de intrascendencia (trascendencia mnima)
1. El estado de polica extiende la responsabilidad a todos los que rodean al deli
ncuente,
por lo menos por no haber denunciado su actividad, y considera peligrosa a su
familia, porque pueden vengar al delincuente. Estas caractersticas se acentan en l
os
delitos que afectan la existencia del estado, que en el estado de polica se confu
nde con
el gobierno. Por ello instiga a la delacin por el terror y consagra la corrupcin d
e la
sangre 125. En el estado de derecho la pena debe ser personal 126 y no trascende
r la
persona del delincuente l27. De all que la CN, al definir la traicin -para evitar
que se
confunda con los delitos contra el gobierno- establece que, incluso a su respect
o, la pena
no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se extender a sus
parientes de cualquier grado (art. 119 CN).
2. Sin embargo, de hecho esa trascendencia del poder punitivo a terceros es inev
itable,
pues la comunicacin, el conocimiento, el efecto estigmatizante, la prdida de
nivel de ingresos, etc., son todos efectos que trascienden a la familia y a otra

s personas
cercanas o dependientes, no ya del condenado, sino incluso del mero imputado. La
ley
vigente contiene pocas previsiones que traten de paliar estos efectos; pueden ci
tarse
como ejemplo de ellas la del inc. 2 del art. 11 CP referido a la prestacin de alim
entos,
de escaso sentido prctico, o la referencia a los suyos del art. 41 CP.
3. Un efecto trascendente de laprisionizacin es la privacin de relacin sexual con l
a pareja, que
coloca al tercero en la opcin entre la abstinencia o la disolucin del vnculo afecti
vo. Otra trascendenciaes
el vejamen a los visitantes de los presos, impuesto con pretexto de seguridad. L
a prohibicin
de la mortificacin del art. 18 CN debe extenderse, con mucha ms razn, a parientes y
amigos.
123 Sobre esta funcin, Streck, Hermenutica jurdica e(m) crise. p. 215.
124 El principio sentado por Ferrajoli (Diritto e ragione, p. 331). conforme al
cual la pena nunca debe
superar la violencia informal que en su ausencia sufrira el reo por la parte ofen
dida, de no considerarse
complementario, tambin lesionara la proporcionalidad.
125 v. en referencia a la pena a los hijos del conde Ugolino y a la crtica de Dan
te, Carrara, Dante
criminalista, en "Opuscoli". II, p. 655.
126 Quiroga, Adn. Delito y pena. p. 204.
127 Por esta razn se considera de dudosa constitucionalidad la solidaridad de los
partcipes en el pago
de la multa (Cfr. Frossard, en "Rev. Sciencies Crim.", 1998, p. 703).

132 11- Principios limitativos

4. Es particularmente intolerable la trascendencia del poder punitivo a la propi
a
vctima, que siempre est afectada por la confiscacin del conflicto sin que se le bri
nde
un real modelo de solucin. La puesta en marcha del proceso de criminalizacin
secundaria con frecuencia incrementa la lesin producida por el delito, porque sue
le
verse obligada a probar su propia inocencia, expuesta a la revelacin de datos de
su
intimidad, etc. Al margen de esas situaciones de hecho demasiado frecuentes, no
puede
tolerarse que el poder punitivo y la ley misma permitan la trascendencia a la vct
ima,
que slo se halla amparada, en algunos delitos, por la dependencia de instancia pr
ivada
de la accin penal. Incluso en estos casos, cuando la vctima es menor de edad, la
denuncia la formula su representante y no hay previsin acerca del efecto de su vo
luntad
en contrario llegada a la mayora de edad. El ms elemental respeto al principio de
mnima trascendencia exige que se releve esa voluntad.
IV. Principio de humanidad
1. El principio de racionalidad republicana se vincula con el de humanidad o de
proscripcin de la crueldad, reforzado en el art. 18 CN con la prohibicin de la pen
a
de azotes y de toda forma de tormento l28 y consagrado expresamente a travs del i
nc.
22 del art. 75 con la prohibicin de la tortura y de las penas o tratos crueles, i
nhumanos
o degradantes (art. 5o de la DUDH, art. T del P1DCP y art. 5o inc. 2o de la CADH
). Pese
a esta consagracin expresa en las leyes de mxima jerarqua, se trata del principio ms
ignorado por el poder criminalizante. Las agencias judiciales pueden imponer en
parte
su observancia, pero hay aspectos que, por depender slo de las agencias ejecutiva
s, son
de difcil control.
2. En funcin del principio de humanidad, es cruel toda pena que resulte brutal en
sus consecuencias, como las que crean un impedimento que compromete toda la vida
del sujeto (muerte, castracin, esterilizacin, marcacin cutnea, amputacin, intervencio
nes
neurolgicas). Igualmente crueles son las consecuencias jurdicas que se
pretenden mantener hasta la muerte de la persona, puesto que importa asignarle u
na
marca jurdica que la convierte en una persona de inferior dignidad (capitis dimin
utio).
Toda consecuencia de una punicin debe cesar en algn momento, por largo que sea
el tiempo que deba transcurrir, pero nunca puede ser perpetua en el sentido prop
io de
la expresin, pues implicara admitir la existencia de una persona descartable.
3. Una pena puede no ser cruel en abstracto, o sea, en consideracin a lo que suce
de
en la generalidad de los casos, pero resultar cruel en concreto, referida a la p
ersona y
a sus particulares circunstancias, (a) Uno de estos claros supuestos es aqul en q

ue la
persona ha sufrido un grave castigo natural, es decir, cuando ha padecido en s mi
sma
las consecuencias del hecho, (b) Otro supuesto se presenta cuando la perspectiva
de vida
de la persona se acorta porque ha contrado una enfermedad, o porque las posibilid
ades
de supervivencia se reducen en razn de las condiciones de la prisionizacin. En est
as
circunstancias concretas, la prisionizacin o su continuacin comienzan a aproximars
e
a una pena de muerte. Es claro que en el derecho argentino no puede penarse con
la
muerte ningn delito, pero es mucho ms claro que sera aberrante si se pretendiese
penar con la muerte un robo o una estafa. Sin embargo, el temor de nuestra doctr
ina
a tocar los mnimos de las escalas penales, la lleva a no relevar estos casos, cua
ndo, en
rigor, los mnimos no pueden tener otro alcance que el meramente indicativo, porqu
e
128 La abolicin del tormento se remonta a la Asamblea de 1813 (v. El Redactor de
la Asamblea 18131815,
Buenos Aires, 1913). La de azotes fue ms resistida porque, aunque provena del proy
ecto de
Alberdi y se estableci en 1853. encontr defensores entre los constituyentes de 186
0 (v. Diario de
Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires; tambin Constitucin Nacional de
1989.
Antecedentes, pp. 916-919). Los reclamos actuales de desaparicin en IIDH, Manual
de buena prctica
penitenciaria, p. 28.

V. Principio de prohibicin de la doble punicin

el principio republicano obliga a los jueces a apartarse de ellos cuantas veces
sea
necesario para salvar principios constitucionales o internacionales, como sucede
cuando las circunstancias concretas del caso demuestran que las penas conforme a
l
mnimo de la escala lesionan el principio de humanidad.
V. Principio de prohibicin de la doble punicin
1. El principio procesal ne bis in idem y la prohibicin de doble punicin se hallan
ntimamente vinculados, pero no coinciden en cuanto a su alcance: el primero,29 op
era
aunque no haya habido punicin, y el segundo tambin en casos en que el primero no
se halla formalmente comprometido ,3. Existen -al menos- tres grupos de casos en
los
que no entra en juego el principio procesal, dado que en ninguno de ellos la per
sona
es sometida dos veces a un proceso por el mismo hecho.
2. La primera hiptesis de doble punicin tiene lugar cuando la administracin -y
a veces las personas jurdicas- imponen penas, tratndose de coacciones que no tiene
n
carcter reparador o restitutivo ni de coaccin directa, pero que conforme a los ele
mentos
negativos del discurso penal no son consideradas penas. Suele tratarse de multas
,
cesantas, exoneraciones e inhabilitaciones. Con frecuencia son ms graves que las
penas de la ley manifiestamente punitiva y se imponen fuera de los lmites del der
echo
penal, por lo cual su exclusin del discurso penal abre el espacio para el ejercic
io de
un poder punitivo ms discrecional y que, adems, se suma al poder punitivo manifies
to,
que no toma en consideracin la privacin punitiva excluida de su mbito discursivo.
El remedio adecuado es la inconstitucionaldad de toda punicin no manifiesta.
3. El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones,
enfermedades o perjuicios patrimoniales por accin u omisin de los agentes del
estado en la investigacin o represin del delito cometido. Dado que las crceles no
son lugares seguros, pues la prisionizacin aumenta las probabilidades de suicidio
,
homicidio, enfermedad y lesiones, no son raros los casos de presos que sufren le
siones
graves y gravsimas de consecuencias irreversibles. Tampoco es extrao en la regin
que en sede judicial se acrediten torturas, pero que no sea posible individualiz
ar a los
autores. Todas esas consecuencias -y otras- forman parte de la punicin, o sea que
constituyen penas crueles que, si bien estn prohibidas, en los hechos se ejecutan
por
parte de funcionarios del estado o por omisin de los mismos o por la misma natura
leza
de la prisin. La agencia judicial debe tomarlas en cuenta para decidir el conflic
to,
porque no puede sostener que lo prohibido no existe ni confundir lo que debi ser
con
lo que realmente fue. Si todas esas son penas prohibidas, cuando, pese a la proh
ibicin,
se impusieron y sufrieron, no por prohibidas dejan de ser penas l31. Se trata de

un
efectivo poder punitivo que debe descontarse del que se autoriza jurisdiccionalm
ente,
so pena de incurrir en doble punicin y consiguiente crueldad.
4. Cabe preguntarse si en estos casos los jueces pueden fijar una pena inferior
al
lmite legal o incluso dar por compurgada la pena. El principio constitucional de
iy> Se afirma que e! primer antecedente se remonta a! derecho ingls en 1176, aunq
ue proviene del
Jerecho civil continental, originado en Grecia y desarrollado en el Cdigo de Just
iniano (Friedland,
Doublejeopartly. p. 5). En general, sobre ladenominada "triple identidad"y su al
cance. Garca Albcro, "Non
?:s in idem"; Fernndez Carrasquilla. Principios, p. 425 y ss. En particular, acer
ca de su proyeccin
procedimental, Roxin, Derecho procesal pena!, p. 435 y ss.; Corwin. La Constituc
in ele los Estados
Luidos y su significado actual, p. 478 y ss.; en concreto, respecto de la activi
dad recursiva cuando se
habilita la impugnacin fiscal. Carri, Alejandro, Garantas constitucionales, p. 632
y ss.; Maier. en DP,
ao 9. 1986. p. 415 y ss.; tambin, Derecho procesal penal, p. 632 y ss. Acerca del
carcter universal
i s esta regla y su ambiciosa proclamacin frente a una praxis violatoria, Hendler
, en "Las garantas
:ena!es y procesales", p. 131 y ss.
-"' Len Villaba, Acumulacin de sanciones, p. 97 y ss.; Carbonell Mateu, p. 152.
v. Zaffaroni. en "Festkrift till Jacob W.F. Sundberg", p. 469; tambin. Las penas
crueles son penas.

 11. Principios limitativos

humanidad de la pena emerge de la CN y de los tratados internacionales, siendo
destinatarios de sus normas tanto las agencias polticas como las judiciales. Por
ende,
no puede ser violado ni en las programaciones abstractas de la criminalizacin pri
maria
ni en las decisiones personalizadas de la criminalizacin secundaria. La jurisdicc
in
no puede decir el derecho (juris dicere) diciendo lo antijurdico, y las agencias
polticas no pueden obligar a los jueces a que digan lo contrario de lo preceptuad
o por
la CN. El derecho a ser tratado como ser humano no puede alterarse mediante las
leyes
que reglamentan su ejercicio (art. 28 de la CN). Los mnimos de las escalas penale
s
tienen un mero valor indicativo, que cede frente a imperativos constitucionales
e
internacionales 132.
5. El tercer grupo de casos de doble punicin es harto comn en Amrica Latina,
aunque poco frecuente en el pas. Se trata de las personas que, por pertenecer a p
ueblos
indgenas con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de sanciones y de
solucin-de conflictos. Cuando una persona haya sido sancionada conforme a la cult
ura
indgena a la que pertenece m , el estado no puede imponerle una nueva pena o, al
menos, debe computar la pena comunitaria como parte de la que pretende imponerle
,
pues de otro modo incurrira en doble punicin. Si bien no existe disposicin expresa
al respecto en la ley penal, el reconocimiento constitucional de la preexistenci
a tnica
y cultural de los pueblos indgenas argentinos (art. 75 inc. 17) obliga a tomarlas
en
cuenta, pues no puede afirmarse que el derecho no las reconoce cuando lo hace el
mismo
texto supremo 134: no cabe duda que el sistema de solucin de conflictos es cultur
al,
cualquiera sea el concepto de cultura que se utilice.
VI. Principio de buena fe y pro homine
1. Los textos constitucionales e internacionales que consagran derechos deben
interpretarse de buena fe y, en caso de duda, conforme a la clusula/?/Y? homine.
Si bien
se trata de otra inferencia del principio republicano y de aplicacin de normas de
derecho internacional pblico, la fuerza del argumento se vea menguada por la caren
cia
de una disposicin expresa y por la apelacin a la tesis del doble derecho. Esta
limitacin fue eliminada con la incorporacin del inc. 22 del art. 75 CN.
2. El texto vigente de la CN establece un plexo de derechos 135 incorporados al
derecho interno en funcin de: (a) textos constitucionales consagratorios; (b) tra
tados
que tienen jerarqua constitucional; y (c) tratados que tienen jerarqua superior a
las
leyes. Las fuentes (b) y (c) se relacionan conforme a las reglas del derecho int
ernacional
de los derechos humanos, que estn sometidas al principio de conglobacin
o interpretacin conjunta, traducida en la prohibicin de interpretar un tratado de
derechos humanos como limitativo de lo dispuesto en otro. De all que ninguno de

ellos puede interpretarse sin tener en cuenta los otros. Pero entre las fuentes
(a) y (b)
tambin se establecen relaciones de conglobacin: la CN (a) establece que las dispos
iciones
de tratados con jerarqua constitucional (b) deben entenderse complementarias
de los derechos y garantas en ella reconocidos; y los tratados internacionales
(b) establecen que no pueden entenderse como limitativos de derechos consagrados
1.2 Cfr. Aguado Correa, El principio de proporcionalidad, p. 321; Doucet, p. 257
; Stefani-LevasseurBouloc, p. 348; lo contrario se sostiene desde la prevencin general (as, Chocln Mon
talvo,
Individualizacin judicial de la pena, p. 195).
1.3 Stavehagen-Iturralde, Entre la ley y la costumbre, p. 42.
134 Al respecto, Stavenhagen, en "Revista IIDH", n 26, San Jos, 1997, p. 81; Pea Ju
mpa, en
"Derechos culturales", p. 96. El art. 149 de la Constitucin peruana les reconoce
funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial, con el lmite de no violar derechos fundamentales.
Jurisprudencia
sobre comunidades indgenas en IIDH, ludicium el Vita. n 6, San Jos, 1998.
133 Constituye lo que la doctrina francesa llama Bloc de constltutionnallt (Cfr.
Rubio LlorenteFavoreau, El bloque de la conslitucionalidad).

I. La necesidad de principios de limitacin material

en la CN (a) (art. 29 CADH; art. 23 de la Convencin contra la discriminacin de la
mujer; art. 41 de la Convencin sobre derechos del nio; etc.). La globalizacin entre
(b) y (c) (impuesta por el derecho internacional) y entre (a) y (b) (impuesta po
r el
derecho constitucional y el internacional) impone la consideracin conjunta del
plexo emergente de las tres fuentes, en una interpretacin que no admita contradic
ciones.
Para suprimir las contradicciones, el intrprete no puede valerse de la pura
jerarqua de fuentes ("a" sobre "b" y "c", "b" sobre "c"), porque la misma CN ("a"
)
impone la globalizacin con "b" y viceversa, y porque "b" impone la globalizacin
con "c" y viceversa. La apelacin a la pura jerarquizacin de fuentes sera contradict
oria
con lo que disponen las propias fuentes: la CN establece la complementariedad,
es decir, la conglobacin.
3. Slo profundizando la conglobacin pueden eliminarse las contradicciones: en
razn de la complementariedad constitucional, los principios interpretativos inter
nacionales
deben emplearse en el derecho interno. Entre ellos hay dos que resultan muy
tiles y que, prcticamente, pueden sintetizarse en un nico principio: de buena fe y
"pro homine". (a) La buena fe se impone como criterio interpretativo de cualquie
r
tratado, en funcin del art. 31 de la Convencin de Viena: Todo tratado debe interpr
etarse
de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos de
l
tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objetivo y fin. (b) El pri
ncipio
pro homine es propio del derecho internacional de los derechos humanos e impone
que,
en la duda, se decida siempre en el sentido ms garantizador del derecho de que se
trate.
En realidad, es una aplicacin particular del principio de buena fe en una rama es
pecializada
del derecho internacional.
4. El principio de buena fe y su concreta aplicacin (pro homine) impide que el
discurso penal invoque las disposiciones de la CN y de los tratados para violar
los
lmites del derecho penal de garantas, o sea, que se haga un uso perverso de las pr
opias
clusulas garantizadoras. Ejemplo de estos usos perversos son las invocaciones a d
erechos
para convertirlos en bienes jurdicos e imponer penas inusuales o crueles so
pretexto de tutela.
12. Principios limitadores de la criminalizacin
que emergen directamente del estado de derecho
I. La necesidad de principios de limitacin material
1. Todos los principios sealados remiten, en ltima instancia, al principio republi
cano.
No obstante, es menester enunciar otros y profundizar algunos que han sido
enunciados pero insuficientemente trabajados, que se derivan directamente de la
defensa
del sistema republicano. Constituye un dato de elemental comprobacin que hay
criminalizaciones que no violan gravemente ninguno de los principios enumerados,

pero que redundan en un fortalecimiento tan enorme del estado de polica, que hace
necesario que se les oponga un principio limitador. Eso obedece a que el desbord
e de
la criminalizacin primaria instala el estado de polica. Pese a eso, las limitacion
es que
predominan son de preferencia formales, lo que parece justificarse en la imposib
ilidad
de precisar datos nticos prej urdicos para los conflictos que son objeto de crimin
alizacin
primaria.
2. Si tomamos los principales instrumentos universales de Derechos Humanos
tDUDH, PIDCP), veremos que, al igual que en la CN, se establecen numerosas garan
tas
limitadoras en cuanto a la forma de la criminalizacin y se imponen barreras a la
violencia de la punicin, pero la pobreza de lmites materiales expresos en cuanto a
l
.ontenido de lo prohibido es muy clara. En la CN el principal lmite expreso de

 12. Principios limitadores

contenido es el art. 19, que debe tener valor absoluto en las decisiones de las
agencias
jurdicas, porque su violacin cancela el estado de derecho y erige el escndalo de la
razn al responder con una pena a una accin que no afecta el derecho de nadie. El n
eto
predominio de lmites formales confirma que no existe ningn derecho penal subjetivo
(ojus puniendi del sujeto estado), sino que se trata de la contencin de un poder.
Los
derechos subjetivos se limitan materialmente y las dudas doctrinarias se generan
alrededor
de estas fronteras de contenido y alcance: es lo que sucede cuando se discute
acerca del derecho a la vida, al honor, a la informacin, a la propiedad, etc. Nun
ca se
procede respecto de los derechos subjetivos dejando indefinido su contenido y li
mitando
su ejercicio a travs de la forma, sino que se procede del modo exactamente invers
o.
Siendo ste el modo de limitar derechos, pocas dudas pueden caber acerca de que el
otro
es el modo de limitar el poder. De all que sea posible afirmar que no existe un j
us
puniendi, sino una potentia puniendi que es necesario contener para que no cance
le
todos los derechos.
3. Esta contencin limitada al aspecto formal de la criminalizacin es insuficiente.
La complementacin de la misma con fronteras de contenido (o materiales) es ensaya
ble
asumiendo el dato de realidad de las caractersticas estructurales del ejercicio d
el poder
punitivo y de los arts. Io y 29 de la CN. (a) En cuanto a las primeras -fundamen
talmente
la selectividad criminalizante- se ha visto que pueden atenuarse pero no elimina
rse,
(b) El art. Io CN impone la separacin de poderes del estado como esencia de los p
esos
y contrapesos del sistema republicano de gobierno, (c) El art. 29 califica de la
manera
ms elocuente la concesin de sumisiones a cualquier poder ejecutivo y la criminaliz
a.
Es sabido que, debido a la estructura selectiva del poder punitivo y al formidab
le poder
de vigilancia de las agencias ejecutivas, cada criminalizacin primaria implica un
aumento del poder selectivo y de vigilancia, al tiempo que fomenta el poder subt
errneo
de las agencias integradas por empleados del poder ejecutivo. De all que, segn el
mbito de la criminalizacin primaria y de las leyes que toleran el ejercicio del po
der
punitivo subterrneo, la vida, el honor y la fortuna de los argentinos estar ms o
menos a merced de empleados del poder ejecutivo. El art. 29 CN prev una entrega d
e
sumisiones por un nico acto legislativo, pero la criminalizacin primaria, avanzand
o

indefinidamente, implica una entrega progresiva de sumisiones que acabara en

la sumisin total. La CN no quiere ese resultado, ni cuando tiene lugar por medio
de
un acto legislativo nico ni cuando se lo produce por una sucesin de actos legislat
ivos.
4. El delito del art. 29 CN puede cometerse mediante un nico acto, o bien avanzar
mediante una sucesin de actos de extensin de la criminalizacin primaria y de las
leyes que posibilitan el ejercicio del poder punitivo subterrneo, porque no es ve
rdad
que la criminalizacin primaria aumenta el poder de las agencias jurdicas, sino que
,
por el contrario, aumenta el de seleccin y vigilancia de las ejecutivas. Ante est
a
constatacin de elemental observacin social del ejercicio del poder punitivo, es in
negable
funcin y deber de las agencias jurdicas detener el avance de la criminalizacin
primaria descontrolada y, por ende, esforzarse en la construccin de principios de
contenido material. Por lo menos, puede afirmarse la existencia de tres enunciad
os
limitadores que las agencias jurdicas pueden oponer a las polticas.'
5. El primero puede denominarse principio de proscripcin de la burda inidoneidad
del poder punitivo. Muchos de los conflictos que se criminalizan primariamente n
o
parecen tener solucin o modelos diferentes de decisin, porque en ninguna sociedad
existe una cultura que posea modelos practicables y admisibles para resolver tod
os los
conflictos que se plantean entre las personas. No hay sociedad tan perfecta que
haya
desarrollado una cultura tan satisfactoria para la seguridad de los derechos de
sus
habitantes. En sociedades estables y homogneas suelen existir procedimientos de

I. La necesidad de principios de limitacin material

solucin de conflictos de cierta eficacia, como suceda hasta el siglo XI europeo, p
ero
a partir de los siglos XI y XII hasta hoy, el poder confisc el conflicto (suprimi
a la
vctima) y apela a la ficcin de que el conflicto se produce entre el victimario y e
l
soberano. A partir de ese momento el modelo deja de ser de solucin del conflicto
(porque una de las partes desaparece) y pasa a ser de simple decisin frente al co
nflicto.
Desde entonces parece tolerarse que cualquier conflicto que no tiene solucin disp
onible,
conforme al inters arbitrario del poder poltico, resulte criminalizado. Esta
tendencia se acenta en las agencias polticas contemporneas: graves conflictos socia
les
se criminalizan, porque de ese modo se crea la ilusin de solucin y se obtiene el
consiguiente rdito poltico. Frente a la constatacin de este fenmeno creciente, que
contrasta con la limitada arbitrariedad criminalizante del siglo XIX y de buena
parte
del XX, limitada por la codificacin, el estado de derecho debe defenderse. El dis
curso
penal poda racionalizar la arbitrariedad decimonnica, pero renunciara a su funcin
limitadora si concibiese su funcin como racionalizacin de la creciente criminaliza
cin
desordenada, sin perjuicio de que su volumen y disparidad hace de la propia
racionalizacin una tarea poco menos que irrealizable.
6. No sera razonable discutir la punicin de la venta de alcohol a los menores y a
los ebrios, pero sera nacional pretender resolver la problemtica del alcoholismo
mediante una ley seca, o prevenir la arteriosclerosis prohibiendo la venta de ac
eites,
las rias mediante la prohibicin de distintivos y banderas, etc. Prcticamente no hay
conducta que no pueda criminalizarse con pretexto de prevenir algn riesgo en una
sociedad de riesgos y, por ende, no habra actividad que no fuese susceptible de s
er
criminalizada. Cuando la inidoneidad del modelo punitivo es burda, como sucede e
n
los ejemplos sealados, en el de extendidos problemas sociales, en el de conductas
que
estn ampliamente generalizadas, etc., las agencias judiciales no pueden permanece
r
indiferentes y renunciar a su funcin de control de la responsabilidad de las agen
cias
polticas. La grosera inidoneidad del modelo punitivo es causal de inconstituciona
lidad
de la ley penal.
7. El segundo enunciado limitador puede denominarse principio de proscripcin de
la grosera inidoneidad de la criminalizacin. Ante un conflicto para el cual se ha
lla
disponible un modelo de solucin, es innecesaria la criminalizacin, que impone un
modelo que decide pero que no lo resuelve. En los casos concretos, muchos supues
tos
seran discutibles, pero no faltarn algunos en que la innecesariedad resulte groser
a:
no sera constitucional la criminalizacin de la omisin de pago de un servicio pblico,
pues el modelo de solucin de conflicto es otro (interrupcin del servicio, ejecucin
y

cobro del crdito) y se halla disponible. Tampoco lo sera la criminalizacin de un

sntoma de enfermedad, cuando el modelo de solucin es teraputico: en este sentido
es cuestionable la constitucionalidad de la vigente legislacin respecto de txicos
prohibidos. La criminalizacin no es un modelo al que se puede acudir arbitrariame
nte
y privar a las partes de soluciones. El avance del estado de polica a fuerza de a
ctos
verticalizantes y a costa de la paz social (soluciones a los conflictos) es inad
misible.
8. El tercer enunciado corresponde al principio de limitacin mxima de la respuesta
contingente l36. En los casos en que las criminalizaciones primarias se establez
can
sin amplio debate, consulta y elaboracin responsable, bajo el impacto emocional d
e
un hecho notorio o en consecuencia de reclamos de las agencias publicitarias del
sistema penal, o de grupos que explotan la ingenuidad o el afn clientelista de la
s
agencias polticas, es deber de las agencias jurdicas extremar el celo en el anlisis
y
critica limitativa del texto legal, agotando los recursos a los principios conte
ntores a
que hemos hecho referencia, sea para restringir los efectos de cualquier exceso
poltico
* Barata, en DP. 1987, p. 630 y ss.

 12. Principios limitadores

o para declarar la inconstitucionalidad, especialmente cuando se trata de leyes
penales
de emergencia.
. ..
9. Un claro ejemplo histrico nacional de aplicacin prcticade este principio, lo con
stituyen las
opiniones de Rodolfo Moreno (h), Julio Herrera y otros, y las decisiones y prude
ncia de los jueces de
la poca, con motivo de la sancin de la ley antianarquista 7029 en 1910 (llamada le
y de defensa
social), reclamada por la divisin orden pblico de la polica, y aprobada en un debat
e desordenado
en la Cmara de Diputados, en lo que Moreno calific como un torneo de moreirismo or
atoriol37.
10. Es muy probableque los principios limitadoresdelcontenidodel poder punitivo
sean seriamente
resistidos por las agencias polticas que, por logeneral, demandan sumisin a lasjurd
icas. No cabe
descartar la insistencia en el viejo argumento autoritario de la naturaleza buro
crtica y consiguiente
incapacidad poltica de las agencias jurdicasl38 y a la naturaleza no democrtica de
su designacin
y, en general, a todos los que se han empleado para tratar de deslegitimar la fu
ncin de control de
constitucionalidad en distintos momentos y coyunturas.
II. Principio de superioridad tica del estado
1. El estado de derecho no es titular de un derecho penal subjetivo, porque toda
pena
es una renuncia a la solucin de un conflicto mediante su suspensin, llevada a cabo
con un alto grado de arbitrariedad. El fondo de irracionalidad del ejercicio de
ese poder
verticalizador no tiene ms explicacin que la descripcin fctica de un acontecimiento
poltico. Su irracionalidad se halla en razn inversa a la dificultad de solucionar
el
conflicto: cuanto ms disponible es la solucin, ms irracional resulta la confiscacin
de la vctima. El estado de polica, encerrado y acotado por el estado de derecho, t
iende
a debilitarlo multiplicando las intervenciones punitivas innecesarias, con despr
ecio de
las vctimas, esgrimiendo una supuesta eficacia que casi nunca se verifica.
2. En la medida en que el estado de derecho cede a las presiones del estado de p
olica
encapsulado en su seno, pierde racionalidad y debilita su funcin de pacificacin so
cial,
pero al mismo tiempo pierde nivel tico, porque acenta la arbitrariedad de la coacc
in.
Pero al margen de esta declinacin tica relativamente frecuente, lo cierto es que e
l
estado pierde por completo su eticidad cuando legitima formas de coaccin que lesi
onan
la tica de modo directo e incuestionable. El estado de derecho, aunque no siempre
sea tico, importa una aspiracin de eticidad, en tanto que el estado de polica recha
za
de plano todo lmite de esta naturaleza, dado que su nico lmite es la medida de su
poder. Por ello, el estado de polica no tiene ms nivel tico que el criminal, manten
iendo

con ste slo una diferencia cuantitativa pero en modo alguno cualitativa. La
renuncia estatal a los lmites ticos da lugar a su ilegitimidad y consiguiente care
ncia
de ttulos para requerir comportamientos adecuados al derecho por parte de sus hab
itantes.
Esto sucede cuando se pretende racionalizar un poder punitivo ejercido mediante
aberraciones. La perspectiva de todo estado de polica es siempre la guerra civil.
III. Principio de saneamiento genealgico
1. En el derecho penal histrico se hallan mltiples racionalizaciones contrarias al
principio republicano, a la tica, al estado de derecho y a los Derechos Humanos,
cuando no presenta argumentos aberrantes (sexistas, racistas, discriminatorios y
prejuiciados en general). Las particulares criminalizaciones primarias surgen en
cierto
momento histrico y son consagradas por legisladores que participan de determinado
contexto cultural y de poder: el legislador que construye un tipo, imagina un co
nflicto
y lo define, condicionado por las representaciones colectivas, los prejuicios, l
as valoraciones
ticas, los conocimientos cientficos, los factores de poder y las racionaliza1,7
Moreno (h), El problema penal.
L,s Schmitt, Cari, ber die drei Arlen des rechtswissenschaftlichen Denkens.

IV. Principio de culpabilidad

ciones de su particular momento histrico y cultural. Estos condicionantes mutan
rpidamente por efecto del dinamismo cultural, pero los tipos penales quedan y, ad
ems,
son copiados por otros cdigos en pases que nada tienen en comn con el contexto
originario.
2. Por regla general los cdigos son proyectados por penalistas y polticos que debe
n
confrontar con otros y hacerse recprocas concesiones, en procesos largos y comple
jos,
que dan lugar a un producto final no siempre coherente. Los tipos penales en ell
os
contenidos, con frecuencia se arrastran de un cdigo a otro, pues los autores de l
a ley
se nutren del derecho penal comparado. Los arrastres de tipos no siempre respond
en
a un anlisis contextual de stos, sino que, por el contrario, casi nunca se repara
en ello,
por lo cual con frecuencia traen consigo una carga ideolgica originaria poco comp
atible
con el estado de derecho. Esta carga ideolgica originaria es la genealoga del tipo
penal, que se investiga a travs de la comparacin (derecho penal comparado) y de la
historia (contexto de poder originario).
3. El objetivo de la investigacin genealgica de los tipos penales es descubrir los
componentes de arrastre peligrosos para el estado de derecho y facilitar una lab
or
interpretativa depurada de los mismos. En una dogmtica penal que persigue un obje
tivo
poltico preciso, no basta como primer paso un anlisis exegtico del texto si no
va acompaado del necesario rastreo de su genealoga, que ponga al descubierto los
componentes de estado de polica que arrastra y que deben ser cuidadosamente neutr
alizados
en la construccin.
4. Es innegable que las decisiones polticas traspasan la dogmtica 139, por lo cual
,
no es correcto despreciar los datos histricos reveladores de genealoga. Es correct
o
criticar la introduccin de lo histrico como un mtodo que trata de interpretar confo
rme
a la voluntad del legislador, al estilo de Savigny 140. Es verdadera la metfora d
e
Radbruch, en el sentido de que una ley es como una nave, que cuando parte deja a
l
legislador en el muelle l41, pero lo cierto es que esa nave puede llevar enormes
cargas
txicas, de las que es necesario tomar conciencia a la hora de interpretarla. La a
dvertencia
de Radbruch es certera en cuando a que no es admisible enviar el buque ms all
de lo que su estructura admite, pero es necesario saber adonde quisieron enviarl
o, no
slo para no mandarlo ms lejos, sino incluso para vigilar su curso.
IV. Principio de culpabilidad (de exclusin de la imputacin por la mera
causacin del resultado y de exigibilidad)
1. Pese a ser contrapartida necesaria e inescindible del principio de lesividad,
el

principio de culpabilidad es el ms importante de los que se derivan en forma dire

cta
del estado de derecho, porque su violacin importa el desconocimiento de la esenci
a
del concepto de persona 142. Imputar un dao o un peligro para un bien jurdico, sin
la
previa constatacin del vnculo subjetivo con el autor (o imponer una pena slo fundad
a
en la causacin) equivale a degradar al autor a una cosa causante. En este sentido
, es
vlida la distincin entre un modelo de derecho penal autoritario y lo que, en reali
dad,
es un derecho penal irracional, que imputa sin presuponer ni delito ni ley 143.
Las
" ' Cfr. Bustos Ramrez, en '"Estudios jurdicos en memoria del profesor Dr. D. Jos R
amn Casab
Ruiz", p. 317 y ss.
14" Es correcta, en este sentido, la crtica de Baumann-Weber-Mitsch, p. 140.
141 Radbruch, Rechtsphilosophie, p. 210.
142 En castellano fue sostenido tempranamente por Lardizbal y Uribe, Discurso sob
re las penas;
sobre ello Rivacoba y Rivacoba, Lardizbal, un penalista ilustrado, p. 74; Blasco
Fernndez de Moreda,
Lardizbal. El primer penalista de Amrica Espaola, p. 95; Moreno Hernndez, Poltica cri
minal y
reforma penal, p. 127.
143 Cfr. Ferrajoli, Derecho y razn, p. 99.

 '2. Principios limitadores

irracionales tesis contrarias al principio son en general criticadas, se atribuy
e su origen
a supersticiones o se advierte que la imputacin por la causacin de un resultado no
puede quedar librada a los misterios del destino l44.
2. Pero si bien la exclusin del caso fortuito (imputacin por la mera causacin) es
un paso necesario para satisfacer el requisito del reconocimiento jurdico penal d
e la
persona (y por ende del principio de culpabilidad y del estado de derecho) no es
suficiente: la imputacin no puede ser absolutamente irracional, es decir, que req
uiere
un momento ms especfico, para el cual proporciona fundamento expreso el art. 19
CN, mediante la reserva legal. A nadie pueden imputrsele acciones prohibidas (a)
si
no ha tenido la posibilidad -cuando menos- de prever el resultado de su conducta
, pero
tampoco (b) cuando no le haya sido posible conocer la conminacin penal de ella y
adecuar su conducta al derecho en la circunstancia concreta. Si bien es mucho ms
irracional pretender imponer una pena por un resultado fortuito, no por ello dej
a de
presentar un intolerable grado de irracionalidad pretender penar por un resultad
o
querido o previsto, cuando su agente no pudo conocer la prohibicin o no pudo evit
ar
la conducta. El principio de culpabilidad abarca, pues, los dos niveles: el de e
xclusin
de cualquier imputacin de un resultado accidental no previsible (caso fortuito) y
el de
exclusin de punibildad por no haber podido conocer la conminacin o adecuar su
conducta a derecho.
3. La proyeccin de los principios de culpabilidad y de lesividad en la construccin
dogmtica marcan los lmites dentro de los que pueden desarrollarse la teora del deli
to
y la determinacin de la pena, porque la conjuncin de ambos determina el objeto que
se imputa en la teora del injusto, en tanto que slo el de culpabilidad establece l
a
frontera mxima de la reaccin punitiva y la excluye cuando no alcanza la mnima.
4. En cuanto al primer aspecto del principio de culpabilidad (exclusin de la
imputacin de un resultado fortuito), no es cierto que su violacin se limite a
ordenamientos penales primitivos, pues se lo ha violado en todas las pocas, parti
culanmente
en los totalitarismos y autoritarismos, al vincular automticamente un mal
social con la sola pertenencia a un grupo, organizacin, religin, etnia, ideologa, e
tc.,
y se lo sigue violando en la actualidad de diversas maneras. Tampoco puede ident
ificarse
su respeto como indicador del grado de evolucin del derecho penal, que era un
argumento funcional en una sistemtica conforme a criterio objetivo/subjetivo, par
ticularmente
para la teora psicolgica de la culpabilidad. Con el paso a un concepto
normativo y complejo de la culpabilidad, en que el criterio sistemtico general pa
sa de
lo objetivo y subjetivo al Sollen y el Knnen (deber y poder), se exige tambin el

reproche en funcin de la exigibilidad y se perfilan los dos aspectos del principi

o. Pero
con independencia de la funcionalidad, no es verdad que los datos subjetivos per
mitan
medir el grado de evolucin de un derecho penal ni que la imputacin por el resultad
o
se asocie a sociedades tribales, pues si bien en ellas a gravedad del conflicto s
e meda
por las consecuencias, ello se deba a que la sancin tena carcter reparador, privileg
iaba
la satisfaccin de la vctima por sobre la idea de castigo de la voluntad o la
negligencia del autor, lo que se invirti recin cuando apareci un nuevo concepto que
revolucion las representaciones morales, que es el de norma jurdico penal. Slo con
la confiscacin de la vctima apareci la subjetividad para castigar, porque desaparec
i
la vctima a la que reparar: no por mera paradoja es que con la inquisitio surgi el
requerimiento subjetivo. Simplemente, la confiscacin de la vctima, con una norma
de castigo pretendidamente ubicada por sobre las partes, con el fin o el pretext
o de evitar
la venganza y la guerra civil, allan el camino a la inquisitio, llevada a cabo po
r un juez
tambin pretendidamente imparcial, porque no se pone del lado de la vctima, pero qu
e
144 Ai respecto, Jakobs, Estudios, p. 365 y ss.; Doicini, en RIDPR p. 863.

IV. Principio de culpabilidad

se afilia a una nueva parcialidad, al pasar a luchar contra intenciones opuestas
al poder
del soberano, acabando por castigar todas las intenciones que considere lesivas
o
peligrosas para ese poder.
5. La violacin ms grosera al principio de que cualquier resultado que no entre en
una racional voluntad realizadora de un fin tpico, o que no pueda imputarse confo
rme
a los requisitos de la tipicidad culposa, no puede ponerse a cargo del agente, s
e expresa
en la mxima versanti in re illicita atiam casus imputatur, que se puede enunciar
como
quien quiso la causa quiso el efecto o de otras maneras. Conforme al versan in r
e
illicita se concepta como autora/ que haciendo algo no permitido, por puro accide
nte
causa un resultado antijurdico y este resultado no puede considerarse causado
culposamente conforme al derecho actual145. Para esta teora, el juicio de culpabi
lidad
sobre homicidio involuntario depende en forma directa, respectivamente: en prime
r
lugar, del carcter moral de la conducta causal y, en tanto que dicha valoracin res
ulte
favorable, secundariamente de que el autor haya puesto el cuidado debido. Se tra
ta
de una mxima anacrnica, pero que ha tenido singular xito l46 y que an hoy se filtra
en criterios jurisprudenciales y doctrinarios, tanto como en la ley misma 147.
6. El versari in re illicita es la manifestacin en sede jurdico penal de la respon
sabilidad
objetiva que, si bien debe ser rechazada en cualquier rama del saber jurdico,
con mayor razn debe serlo en la del derecho penal. Si bien nadie postula hoy la
responsabilidad objetiva en materia penal, el versari se filtra en sentencias y
aun en la
doctrina 148. Dado que el nullum crimen sine culpa reconoce jerarqua constitucion
al
e internacional, cabe rechazar de plano cualquiera de las manifestaciones del ve
rsari.
Ms adelante se tratarn dos temas a travs de los que ste se filtra con mayor frecuenc
ia:
los llamados delitos calificados (o cualificados) por el resultado y los supuest
os
de estados de inculpabilidad provocados por el propio agente.
7. En cuanto al segundo nivel del principio de culpabilidad, es decir, el del Knn
en
(poder), que demanda que el agente haya podido conocer la prohibicin l4y y adecua
r
su conducta al derecho, se expresa sintticamente con la mxima de que no hay pena
sin exigibilidad. Este nivel del principio presupone un ente capaz de decidir co
nforme
a valores y pautas o, ms sintticamente dicho, un ser autodeterminable, o lo que es
lo mismo, una persona. La negacin de este presupuesto no es una cuestin que pueda
decidirse con reduccionismos psicologistas o fisicalistas y. menos aun, apelando
a
apotegmas apriorsticos de estas ciencias o de alguna de sus escuelas. Su desconoc
imiento

importa negar la base del estado de derecho, porque vaca de todo sentido el
principio democrtico: la democracia slo tiene sentido cuando se presupone que los
seres humanos son entes capaces de decidir (la democracia sin personas es un abs
urdo;
pensar en una eleccin popular convocando a sujetos determinados a votar de cierta
manera es inconcebible). El derecho constitucional y el derecho internacional de
los
Derechos Humanos, por lo menos desde 1853 el primero y desde 1948 el segundo (ar
t.
Io de la DUDH), se asientan sobre este presupuesto.
145 Mezger, Lehrbuch, 1949, p. 356.
146 Cfr. Loffler, Die Schuldfonnen des Slrafrechls, p. 141; Pereda. El "versari
in re licita" en la
doctrina v en el Cdigo Penal.
147Cfr. Pereda, en ADPCP, 1956, p. 213 y ss.: Cerezo Mir, en ADPCP, 1962,p. 55;
uno de los vestigios
ms notorios es la siria liabilily anglosajona (contra ella, Banerji, en "Essays o
n the iridian Penal Code",
p. 63 y ss.; Aguda. Principies of Criminal Liabilily in Nigerian Law, p. 117; An
denaes. p. 192; De
Wet-Swanepoel, pp. 95-97).
148 Manifestaciones de esta naturaleza en la recklessness (Clarkson-Keating, p.
186) y en la responsabilidad
vicariante o por el hecho de otro (Curzon. p. 60) del derecho anglosajn.
149 Se trata de una posibilidad de conocimiento de la prohibicin y no de un conoc
imiento efectivo,
aunque esta posibilidad, dado lo intrincado de la legislacin vigente, tambin prese
nta problemas (al
respecto, Alchourrn-Bulygin, en "Anlisis Lgico y Derecho", p. 73).

 12. Principios limitadores

8. Algunas corrientes actuales debilitan ambos niveles del principio. Para el pr
imer nivel se apela
ala supresin de la accin como sustrato material de todo delito, sustituyndolaporla
idea de conducta
punible como creacin enteramente normativa, con lo cual, este nivel del principio
se trasladara a la
imputacin objetiva del resultado. En su segundo nivel, se lo intenta mediante la
completa
normativizacin de la culpabilidad, de la cual se conserva slo el nombre, para sust
ituirla por los
requerimientos de la prevencin general positiva de la pena. Se ver en su momento q
ue la difcil
solucin de algunos casos no justifica la total normativizacin del concepto de accin
ni la supresin
de la causalidad o la pretensin de reducir todo a una cuestin de limitacin normativ
a de procesos
fsicos. La cancelacin ms coherente de ambos niveles del principio la llev a cabo el
positivismo
peligrosista, para el que la accin era la manifestacin de la danosidad de un ente
determinado a su
realizacin, y la cu Ipabilidad era reemplazada por la medicin del grado de determi
nacin (temi bilidad
o peligrosidad) '50. A una solucin anloga se lleg con su espiritualizacin mediante l
a culpabilidad
de autor, para la cual la accin es unconslructo jurdico-penal, til para fijar un in
justo que sirve para
serle reprochado al autor, en razn directa del grado de genuina manifestacin de pe
rsonalidad
enemiga del estado.
9. Al tiempo que por una va se intenta cancelar el principio mediante su reemplaz
o
en el injusto por la imputacin objetiva del resultado de naturaleza preventivista
(y la
presuncin de dolo, mediante su reduccin a mero conocimiento y la radical
normativizacin de su contenido), por otro se pretende retomar el viejo argumento
evolucionista del derecho penal histrico y restar relevancia a la lesividad y al
resultado
de la accin. De este modo se ignora que ambos principios (el de lesividad y el de
culpabilidad) son igualmente ordenadores de una poltica constitucional de reduccin
y contencin del poder punitivo, al excluirse tanto la mera causacin de un resultad
o
como la pura manifestacin de la voluntad. Por la cancelacin de cualquiera de ambos
se viola el principio de reserva, pues sin el primero nadie puede saber cundo su
accin
estar prohibida; y sin el segundo, queda como presupuesto de la punicin slo la
infraccin mora] a la accin correcta, esquema en el que se minimiza la lesin al
derecho ajeno en aras del ideal de ser humano bueno, opuesto al de voluntad defe
ctuosa
y desleal al estado. Estos desvos se apartan de la consideracin de los principios
de
culpabilidad y de lesividad como dos caras de una misma moneda, requeridos recpro
camente
para orientar una teora del delito en el marco del estado constitucional de
derecho.

150 Cfr. Infra22.

Captulo V: Interdisciplinariedad constructiva del derecho penal

AA.VV., La desaparicin. Crimen contra la humanidad, Buenos Aires, 1987; AA.VV., T
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13. Interdisciplinariedad constructiva
con saberes secantes no jurdicos
I. Necesariedad de la interdisciplinariedad
1. Cada saber tiene su propio horizonte de proyeccin, construido conforme a ciert
a
funcionalidad, sin el cual le sera imposible interpretar un mbito de la realidad (
paraje
ntico), dado que desconocera cul es ese paraje y el objetivo para el que quiere
interpretarlo. Por ello -y pese a ello- no puede evitar el roce y la superposicin
parcial
de su horizonte con otros saberes, sin contar con que tampoco puede ocuparse de
un
paraje ntico (de ciertos entes) prescindiendo de alguna comprensin del ser de todo
s
los entes, o sea, de la ontologa (filosofa). Esta ltima vinculacin hace de la
interdisciplinariedad con la filosofa una necesidad de todo saber; en el pensamie
nto
jurdico-penal es tan medular que merece tratamiento extenso y separado.
2. Cuando en su construccin interdisciplinaria el horizonte o universo del saber
penal se roza con otros, es correcto referirse a saberes tangentes; y cuando se
superpone
con otros, a saberes^secantes. Estos tocamientos y superposiciones con otros sab
eres
no son meros pedidos de auxilio a otras disciplinas sino verdaderas hiptesis de t
rabajo
interdisciplinarias de las que ningn saber puede prescindir, so pena de caer en a
utismo
o en prejuicio. Eso obedece a que el cultor de cualquier saber se maneja en la v
ida
cotidiana con los conocimientos del lego respecto de otros mbitos de la realidad
ajenos
a su saber y, por tanto, en cuanto a ellos es tan vulnerable al prejuicio como c
ualquiera
de los dems humanos que participan de la sociedad y de su cultura. Si el conocimi
ento
tcnico respecto de esos mbitos choca con los prejuicios, sufre los mismos problema
s

 i 3. Interdisciplinariedad constructiva con saberes secantes no jurdicos

de redefinicin del comn de las personas, que le determinan los mismos mecanismos
de defensa o de reclausura. Slo puede evitar el autismo y el prejuicio acudiendo
a las
hiptesis de trabajo interdisciplinario, lo que no implica que su saber pierda su
horizonte
ni su funcin, sino que la construccin de su sistema de comprensin se vuelve
interdisciplinaria: no es interdisciplinario el saber particular, sino la obra d
el cientfico.
3. Esta regla general aplicable a todo saber es ms importante en el campo de la
ciencia social, particularmente en el saber jurdico y, aun ms, en la especial sens
ibilidad
al fenmeno que presenta el derecho penal, como lo evidencia toda su trayectoria
ideolgica. De all que sea menester ocuparse con cierto detalle de los vnculos con o
tros
saberes, teniendo en cuenta que puede superponerse y tocarse tanto con saberes j
urdicos
como no jurdicos; slo corresponde advertir que la interdisciplinariedad tangente
con saberes no jurdicos es de imposible tratamiento conjunto, en razn de que la
enorme variable de conflictos criminalizados y sus infinitas realizaciones concr
etas lo
vinculan prcticamente con todo el saber humano.
II. Interdisciplinariedad y relaciones
1. Antes de entrar a la consideracin esbozada es bueno advertir que el tema prese
nta
un tratamiento muy complejo en la doctrina, por su notoria anarqua terminolgica y
conceptual. A ello contribuye una sucesin de equvocos, entre los cuales cabe desta
car
el uso impreciso del vocablo relaciones. Por ello, se han llamado relaciones a d
iferentes
reacciones frente a datos de otros saberes: (a) a los esfuerzos apropiatorios de
datos de
otros horizontes, (b) al rechazo o la defensa ante datos considerados invasores
del
campo propio, y (c) a los acatamientos acrticos de los datos de otras disciplinas
. En
sntesis: descriptivamente, puede decirse que por relaciones suelen entenderse vncu
los
de apoderamiento, de defensa o de subordinacin frente a otras disciplinas, pero
raras veces se consideran verdaderas relaciones de interdisciplinariedad constru
ctiva.
2. Una caracterstica particular del saber del derecho penal, poco comn en el
restante saber jurdico, ha sido su marcada tendencia a la invencin de ciencias ser
viles
que denomin ciencias auxiliares. Este apoderamiento satelital de todas las discip
linas
secantes dio lugar a propuestas de ciencias penales (en cuyo rubro suelen inclui
rse la
psicologa judicial, la criminalstica, la medicina legal, la psiquiatra forense y, p
or
supuesto, la criminologa, la historia penal, la filosofa penal, la poltica criminal
, etc.).
Cuando se menciona este conjunto, excluyendo de l al derecho penal mismo, suele
hablarse de ciencias auxiliares, lo que no tiene sentido porque, desde el punto
de vista
de cada una de ellas, lo auxiliar podra ser el derecho penal. Cuando se opta por
incorporar el conjunto al propio derecho penal, se ha llamado a la totalidad as c

onfigurada
de modos muy diversos {cuadro de las disciplinas criminolgicas, enciclopedia
penal, enciclopedia criminolgica, ciencia general de la criminalidad, ciencia pen
al
general, ciencia total del derecho penal, etc.)'.
3. La cuestin se remonta al siglo pasado, cuando (a) para von Liszt el derecho pe
nal era una
disciplina jurdica, pero su saber no se completaba sin los conocimientos de una f
uerza contraria, a
la que deba imponeiimites, que era la poltica criminal, basada en el conocimiento d
e las causas del
delito y la eficacia de la pena2; (b) para Adolf Prins el derecho penal era una
ciencia jurdica pero
tambin social, pues el mismo objeto jurdico, considerado desde el punto de vista d
e la defensa social,
reciba el nombre de criminologa o sociologa criminal y lo relacionaba con las cienc
ias morales y
polticas, la estadstica, la antropologa y la psiquiatra -1; (c) Ferri llamaba sociol
oga criminal a un
todo que estudiaba el delito como hecho individual y social para proveer una def
ensa social que poda
' Sobre estas viejas denominaciones, Porte Petit, Programa, p. 33: Thot. en "Rev
. Penal y Peniten
ciaria", 1936, I, p. 5 y ss.
2 Liszt. Lehrbuch, p. 3.
3 Prins. Science Pnale, p. 1.

III. Interdisciplinariedad con la poltica criminal

-.' preventiva o represiva, siendo el derecho penal una rama de esta ltima funcin,
junto a las tcnicas
ocelarias y los institutos pospenitenciarios4. Esta aficin desembocen lacreacin de
pseudociencias
: - cuanto a su autonoma metodolgica), revelando que el criterio de auxiliaridades
resultado de
- inas de poder corporativo y acadmico y de pobreza del propio discurso penal, lo
que en cualquier
JO recalca la necesidad de su reemplazo por la interdisciplinariedad.
4. Un fuerte movimiento de rechazo a toda interdisciplinariedad pretendi juridiza
r
o nonnativizar todos los datos de los dems saberes (esquizofrenizacin del saber
jurdico-penal), siendo depurado metodolgicamente por el neokantismo y favoreciendo
una arbitraria actitud de apoderamiento selectivo de los datos de otros saberes.
No
es posible un dilogo interdisciplinario cuando un saber decide apoderarse, modifi
car
o rechazar los datos referidos por otros saberes. La potencia de esta extrema
normativizacin del derecho penal es tan formidable, que aun siguen sus trazos qui
enes
afirman no compartir sus puntos de partida. Constituy una reaccin al llamado
reduccionismo sociolgico del derecho penal (propio del positivismo criminolgico
del siglo pasado), revitalizado posteriormente como reduccionismo fisicalista co
n la
pretensin de una ciencia nica o nico modelo cientfico conforme a los patrones de
las ciencias naturales (neopositivismo lgico)5, aunque esta etapa prcticamente no
tuvo repercusin directa en el saber penal. Tanto el aislamiento normativizante co
mo
el reduccionismo de cualquier signo impiden la interdisciplinariedad (el primero
,
porque se apropia de los datos ajenos; el segundo, porque se entrega a ellos), q
ue implica
un dilogo constructivo entre saberes que respetan recprocamente sus mbitos: ni se
apoderan de lo ajeno ni abandonan su horizonte y funcin propios.
III. Interdisciplinariedad con la poltica criminal
1. La expresin poltica criminal se emplea desde el siglo XVIII en varios sentidos;
con su difusin fue perdiendo contenido semntico. En general, predomina un
concepto que le asigna la funcin de establecer cmo debe configurarse la legislacin
y la jurisprudencia, para proveer una ms eficaz proteccin de la sociedad6. El
pensamiento positivista la consideraba un saber que era til al legislador, en el
sentido de que era el arte de adaptar a las exigencias de cada pueblo las propue
stas
de la sociologa criminal para la defensa preventiva y represiva1. Desde un ngulo
diferente, el derecho penal liberal, para el que el derecho penal derivaba de la
razn
y la criminologa era el derecho penal filosfico, la consider una doctrina de la
prctica legislativa8. Hoy suele considerrsela un saber que tambin tiene importancia
para la dogmtica jurdico-penal, es decir, que es corriente afirmar que se trata
de un saber destinado no slo a legisladores9 sino tambin a intrpretes de la ley y
a jueces 10, pues para el pensamiento penal dominante la poltica criminal no es c
omo
para Liszt- un saber emprico fundado en la criminologa y en la penologa (y
al que el derecho penal debe poner lmites), sino que se la considera inserta en e
l

derecho penal y no enfrentada a ste ".

4 Ferri, Principii, p. 39 y ss.
5 Ayer (Comp.), El positivismo lgico; Reichenbach, La filosofa cientfica.
6 As, Jescheck-Weigend, p. 22.
7 Ferri, Principii, p. 100.
8 Carrara. Lineamenti; anlogo, Pessina, I, p. 10. Su origen se asigna a Kleinschr
od, usndolo luego
Feuerbach y Henke. aunque Liszt lo atribuye a Henke (sobre ello, Saldaa, en "Adic
iones" a Liszt,
Tratado, I, p. 10).
9 Al respecto, Martnez, Mauricio, en "La criminologa del siglo XXI en Amrica Latina
", p. 261.
m CU: Roxin, p. 167 y ss.; Hassemer, Strafrechtsdogmatik.
" As, Zipf, Kriminalpolitik; Jescheck-Weigend, p. 21 y ss.; Moreno Hernndez, Poltic
a criminal
v reforma penal; Binder. A.. Poltica criminal: de la formulacin a la praxis, pp. 2
5-46; Ziga
Rodrguez. Poltica criminal, p. 251 y ss.; Silva Snchez, en "Crimen y Castigo", Buen
os Aires, 2001,
I.p. 255 y ss.

156 13. Interdisciplinariedad constructiva con saberes secantes no jurdicos

2. Si bien se mantiene un concepto tradicional, conforme al cual la poltica crimi
nal
es un discurso legitimante del poder punitivo, lo cierto es que incluso en ese e
mpleo la
expresin no puede ocultar su tensin interna, porque la poltica criminal no puede
eliminar totalmente su potencial crtico. Si bien existen discursos poltico-crimina
les
legitimantes, que aceptan como verdades meras afirmaciones apriorsticas (como las
que encierra cualquier teora positiva de la pena), todo cambia cuando, partiendo
de
datos de la realidad, se la construye como una valoracin general del modo de enca
rar
desde el poder la conflictividad criminalizada y, por ello, de ejercer el poder
punitivo.
Desde esta perspectiva, su funcin tampoco se limita al legislador, pues el juez t
ambin
toma decisiones polticas (porque expresa una decisin de poder estatal) y, por ende
,
el dogmtico no puede quedar al margen de estas valoraciones.
3. Por otra parte, no puede hablarse de poltica criminal sin tomar en cuenta el m
odo
de ejercicio real del poder punitivo, pues sera absurdo que sta se limitase a prec
isar
las disposiciones que el legislador debe plasmar en la ley, como si operase al m
argen
de las caractersticas estructurales y eventuales (concretas) de un sistema penal
determinado
y conforme a las cuales ejercer el poder punitivo que estas normas le habilitan.
Por ello, la poltica criminal contempornea debe abarcar en su campo la valoracin
de la estructura del sistema penal y de la poltica a su respecto, o sea que debe
reconocer
un fuerte componente de poltica institucional. En este sentido, parece que, al me
nos
hasta ahora, al derecho penal le ha pasado por alto el desarrollo acadmico y meto
dolgico
de la ciencia poltica '2, que abarca la llamada ingeniera institucional13. Sin emb
argo,
la poltica criminal es o debiera ser un campo especializado de la ciencia poltica
y, en
lo que hace a la poltica respecto del sistema penal, de la ingeniera institucional
.
Existen, pues, la poltica criminal como rama especial de la ciencia poltica, y la
ingeniera institucional penal como uno de sus captulos ms importantes.
4. El estado de derecho contemporneo est amenazado por un crecimiento ilimitado
del aparato punitivo, especialmente de sus agencias ejecutivas y penitenciarias
l4. Por
ello, la poltica criminal y, muy especialmente, la ingeniera institucional penal,
son
saberes fundamentales para su defensa y fortalecimiento. En definitiva, la poltic
a
criminal es resultado de la interdisciplinariedad del derecho penal con la cienc
ia
poltica y en especial con la ingeniera institucional. Es funcin de la ciencia poltic
a
precisar los efectos de las decisiones legislativas y judiciales y, por lo tanto
, notificar

al dogmtico y al juez las consecuencias reales de lo que el primero propone y el

segundo
decide, como tambin informarle acerca del sentido poltico general del marco de pod
er
en que toma la decisin, que puede ser liberal o autoritario, garantizador o polic
ial, es
decir, reforzador o debilitante del estado de derecho. Cabe pensar que en los prx
imos
aos los politlogos se aproximarn a la poltica criminal, porque hasta el presente
predomina el viejo concepto positivista, no slo porque los penalistas los han ign
orado,
sino tambin porque ellos no han reparado en este aspecto de su propia disciplina
y no
se han producido trabajos importantes sobre ingeniera institucional penal desde e
ste
15
campo.
5. Si bien hasta el presente no se observa ninguna propuesta seria en materia co
nstitucional
desde la ingeniera institucional criminal, cabe pensar que una reflexin ms
profunda de los politlogos les mostrar la necesidad de hacerse cargo de un fenmeno
preocupante por la indiferencia de los operadores polticos -siempre obsesionados
por
12 v. por ej.. Weissberg. Polilical Science; Pasquino. La complessit delta poltica
;
Piisqumo-Bmto\ini-Cotta-Mo\lino-Paneb'ydn:o, Mainial de cieiicia poltica;Ricc.The 7
ragedyofPoltica!
Science.
11 Sobre este concepto, Sartori, Ingeniera constitucional comparada.
14 Cfr. por ej., Christie, Criine control as industry.
'-, Los trabajos importantes siguen siendo de criminlogos y penalistas, como pore
j.. Cohn, Visiones
de control social; Delmas-Marly. Le Jhm dit Droit; Les grandes systines de politi
que crimineUc.

IV. Interdisciplinariedad con la criminologa

las coyunturas-, dlos penalistas-perdidos en el reduccionismonormativista-y de lo
s
propios politlogos -encandilados por el afn de reconocimiento cientfico de su disci
plina-,
pero que lleva al estado de derecho a dejar librado al azar de los intereses
corporativos el conducto que alimenta y refuerza el estado de polica que debe con
tener,
lo que importa un suicidio institucional.
6. Cabe imaginar que, de la misma manera que a partir de la Constitucin francesa
de 1946 se incorporaron al derecho constitucional comparado los consejos econmico
s
y sociales, se piense en el futuro la creacin de consejos de poltica criminal en q
ue los
representantes de los sectores del sistema penal sean minora (pues seran los contr
olados,
a fin de que los intereses sectoriales no se impongan sobre las exigencias del
estado de derecho) y que tengan por objeto investigar cientficamente los cuadros
de
conflictividad real, establecer cules son los conflictos de mayor frecuencia y gr
avedad
y proponer las polticas de control y solucin, aconsejando acerca de la adecuacin y
racionalidad de la inversin presupuestaria y defendiendo sus criterios en debate
pblico
16. Instituciones de esta naturaleza o anlogas se impondrn, como consecuencia
de las graves amenazas que el sistema penal hipertrofiado est representando para
la
seguridad jurdica. El renacimiento del estado de derecho deber llevar de la mano
respuestas institucionales que permitan reducir el sistema penal a dimensiones c
ontrolables.
Lamentablemente, en el presente momento de decadencia de los estados de
derecho, no se observan an estas reacciones.
IV. Interdisciplinariedad con la criminologa
1. La interdisciplinariedad secante del derecho penal con la criminologa es de ta
l
naturaleza que, en ocasiones, resulta imposible distinguir sus respectivos mbitos
, en
razn del entrelazamiento de sus discursos, producido por la pugna de poder entre
corporaciones que disputan la hegemona de la cuestin criminal, en estrecha depende
ncia
de mbitos sociales de poder mucho ms amplios. Esto hace imposible definir
la criminologa de modo aceptable para todos los criminlogos, dado que, como saber
que pretende proveer datos de realidad acerca de la cuestin criminal, quien dispo
ne
de la hegemona cientfica para semejante cometido ejerce el poder del discurso sobr
e
esa cuestin que, como es sabido, se han disputado distintas corporaciones cientfic
as
a lo largo de la historia. Por lo tanto, desde la perspectiva descriptiva e histr
ica, puede
decirse que la criminologa es la serie de discursos que explicaron el fenmeno crim
inal
segn el saber de las corporaciones hegemnicas en cada momento histrico.
Dado el dominio discursivo que ejercieron las sucesivas corporaciones profesiona
les,
las relaciones con el derecho penal no han sido sencillas, si por tal se entiend
e el
discurso que elaboraba la corporacin de juristas de cada poca. En definitiva, vist

a la
cuestin en un arco temporal de cinco siglos, lo que puede obsen>arse es una pugna
de corporaciones que, cuando logran la hegemona, subordinan o acallan (o ignoran)
los discursos de las restantes. Pero la corporacin jurdica no ha sido ms que una de
estas agencias en disputa.
2. Las discusiones sobre el origen de la criminologa son ociosas. Los criminlogos
etiolgicos lo sitan en 1876 l7, en tanto que los criminlogos de la reaccin social
(crticos liberales y radicales) lo ubican en el Iluminismo, con las discusiones a
cerca
16 Cfr. Zaffaroni. Naturaleza y necesidad de los consejos de poltica criminal.
17 Corresponde a la primera edicin de L'uomo delinquente de Cesare Lombroso. Este
origen es
discutido dentro de la propia perspectiva positivista, no slo por quienes sealan q
ue el fundador fue Gall
con la frenologa (as Savitz-Turner-Dickman, en Meier. Theory in Crminology), sino e
specialmente por
los franceses, que prefieren a Morel (Lacassagne, Actes du ler Congrs; Topinard,
L'homme dans la
natnre). Sobre las teoras de Lacassagne, Debuyst, en Debuyst-Digneffe-Pires, "His
toire des savoirs sur
le crime et la peine", p. 343 y ss.

 13. Interdisciplinariedad constructiva con saberes secantes no jurdicos

de la legitimidad del poder punitivo18, pero la criminologa naci mucho antes, pues
siempre acompa al derecho penal, porque desde que hubo poder punitivo (confiscacin
de la vctima) existi la cuestin criminal y alguien ejerci el poder del discurso
sobre ella. En realidad, primero surgi el discurso jurdico, es decir, el derecho p
enal
como saber que elabor la primitiva corporacin de los juristas, inmediatamente post
erior
al fenmeno de confiscacin de la vctima, con el trabajo terico sobre el derecho
romano, llevado a cabo por los glosadores y posglosadores, que se difundi desde l
os
estudios, que luego pasaron a universidades de los estudios, partiendo del norte
italiano.
A este saber que pretenda partir de la ley y que, de alguna manera, era acotante,
pues racionalizaba el poder punitivo sobre no muy claras pero incuestionables ba
ses
filosficas, se le opuso otro, que fue generado a partir de un discurso de emergen
cia,
por otra corporacin dominante, la Inquisicin, que sosteniendo supuestos datos de l
a
realidad, lo degluti en una empresa policial (administrativa) de contencin y elimi
nacin
de un mal que amenazaba la existencia de la humanidad, primero como hereja
l9 y luego como brujera (el mal csmico del Maligno). Este discurso inquisitorial,
adoptando la segunda variable, legitim la primera gran privatizacin del control
social punitivo, pues consolid el sometimiento de la mitad de la especie -las muj
eresai
pater (patriarcado punitivo). En 1484 la inquisicin recapitul su anterior experien
cia
de sometimiento de la mujer en un magnfico manual de extraordinaria coherencia
y finsima elaboracin terica (el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas) 20, q
ue
sin duda constituye el primer discurso criminolgico moderno, orgnico, y cuidadosam
ente
elaborado, que explica las causas del mal, sus formas de aparicin, sus sntomas
y los modos de combatirlo, es decir, integr en un nico saber o discurso la crimino
loga
etiolgica, el derecho penal y procesal penal y la criminalstica. Fue el primer gra
n
producto terico del poder punitivo, que primero se ejerci y luego se explic y legit
im
discursivamente, en forma cada vez ms refinada, hasta alcanzar el grado de cohere
ncia
expositiva que presenta esta primera obra de la criminologa moderna, que constitu
ye
su momento terico fundacional.
3. Los inquisidores eran jueces, policas, telogos, filsofos, mdicos sanitaristas,
agrnomos, etc., es decir, eran los operadores de una gran agencia punitiva, que d
ecida
la vida y la muerte de las personas, y que acumulaba las funciones que luego se
repartiran entre muchas agencias21. Prcticamente era la agencia madre o el tronco
comn, del que se iran separando posteriormente todas las dems agencias especializad
as,
que ejercen el poder de control social. La inquisicin y su mtodo no fueron
patrimonio exclusivo del poder eclesistico; el proceso inquisitorio y la tortura

fueron
formas de poder punitivo ejercidas por todo el poder poltico, que se atribuy el de
recho
de vida y muerte sobre las personas. Pero derecho de vida y muerte -por obvios lm
ites
naturales- slo significaba la posibilidad de matar o dejar vivir, es decir, de ha
cer morir
o dejar vivir a cualquiera. Por ello se penaba el suicidio, pues el suicida era
un usurpador
del poder de Dios o del seor22.
4. La idea del estado como administrador de la muerte fue cambiando paulatinamen
te
por la del estado como administrador de la vida. Foucault sita este cambio en
el siglo XVIII, lo que puede discutirse, pero lo cierto es que, en algn momento,
de la
potestad de hacer morir o dejar vivir se pas a la de hacer vivir o dejar morir. E
l estado
pas a ocuparse con preferencia de la vida de un nuevo sujeto colectivo, constitui
do por
los subditos como sujeto pblico. El estado tom a su cargo la administracin de los
distintos aspectos de la vida de ese sujeto colectivo en toda su complejidad, pl
anificando
18 As, BergalH-Bustos Ramrez-MiraUes, El pensamiento criminolgico.
19 Eymerich-Pea, // Manuale dell'lnquisitore; Gui, Manuale dell'Inquisitore.
20 Malleus Maleficarum.
21 Foucault. Genealoga del racismo; del mismo. Bisogna difendere la societ.
22 dem.

IV. Interdisciplinariedad con la criminologa

conforme a reglas de grandes nmeros y produciendo efectos masivos sobre su salubr
idad,
instruccin, disciplina social, crianza, trabajo. A medida que se fue operando
elpaso de la administracin de la muerte de individuos a la de la vida del pblico,
fue
necesario distribuir las funciones entre agencias especializadas, por efecto de
la mucha
mayor complejidad de esta tarea. El seor (estado) necesit crear burocracias como
instituciones especializadas, que fueron generando sus propios saberes y autonom
izndose.
Las burocracias compiten entre ellas para hegemonizar el poder del estado o, al
menos, para obtener privilegios para s y para quienes disponen del entrenamiento
del
que se nutren discursivamente. Las personas con ese entrenamiento se agrupan
corporativamente, o sea, en forma institucionalizada y jerrquica, dando lugar a u
na
pluralidad de corporaciones profesionales que disputan poder. Cada corporacin des
arroll
un saber expresado en discursos conforme a sus dialectos especficos, reflejando
luchas intercorporativas tanto como intracorporativas, siendo estas ltimas {lucha
s de
escuelas) poco comprensibles para el extraneus. Las corporaciones disputan mbitos
de la realidad, y la inclusin de un rea en su mbito epistemolgico importa la
apropiacin corporativa de un territorio, o sea de la administracin de un rea de la
realidad y, por ende, del poder sobre esa realidad.
5. Cuando a partir del siglo XVIII se acentu el poder y la autonoma de las corpora
ciones,
con sus consiguientes luchas hegemnicas, la cuestin criminal pas a ser un
mbito muy disputado. Se sucedieron discursos y hegemonas corporativas, al ritmo de
la mayor funcionalidad para el poder poltico y econmico, sin que la prdida de
hegemona significase la desaparicin de la corporacin desplazada, que se adecu
siempre a la nueva situacin y sigui elaborando discursos. Como ninguna corporacin
abandona el campo de lucha, sus discursos renovados siguen vivos. Por ello, no d
ebe
confundirse este curso histrico de la criminologa con la historia de una disciplin
a.
La historia importa el registro de hechos pasados que se proyectan en sus consec
uencias
en el presente23, pero este curso se refiere a hechos del pasado que directament
e
continan presentes. El curso de la criminologa no se desplaza por las salas de un
museo de teoras muertas, sino que recorre una selva de discursos vivos y en const
ante
renovacin, producidos por corporaciones que pugnan entre s por darles hegemona,
en negociacin con poderes sociales ms amplios. Ni siquiera la Edad Media ha
terminado en la criminologa, y su discurso contina tan vigente como nunca, slo que
es necesario conocer los verdaderos troncos discursivos y no dejarse impresionar
por
el cambio de tonalidad del follaje. Aqu no se trata del error de perder de vista
la selva
a fuerza de mirar los rboles, sino del que genera mirar mal los rboles y creer que
son
diferentes. No es sencillo aprender a recorrer una selva donde los rboles se mime
tizan.
A esta caracterstica obedecen las interminables discusiones epistemolgicas y

metodolgicas en el mbito criminolgico.

6. El curso de esta disputa tiene perodos largos y episodios menores, sobre los q
ue no es posible
detenerse aqu. En los perodos largos las etapas de hegemona discursiva acompaaron lo
s grandes
captulos del poder planetario: la revolucin mercantil (siglo XV), que ejerci ei pod
er planetario en
la forma de colonialismo; la revolucin industrial (siglo XVIII) que ejerci el pode
r planetario en la
forma de neocolonialismo, con una primera etapa de ascenso de la burguesa (siglo
XVIII hasta
mediados del XIX) y una segunda con la burguesa asentada en el poder (hasta final
es del XX)24;
y la revolucin tecnolgica (finales del siglo XX), queejerce su poder planetario co
mo globalizacin.
En el perodo de la revolucin mercantil europea del siglo XV, la colonia fue una in
stitucin total
:1 Como clsico puede citarse, Bauer, Introduccin: mayores detalles explicativos en
Zaffaroni, en
"Poltica Criminal, Derechos Humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Hom. al P
rof. Dr. Pedro R.
David"*, p. 925 y ss.; parece encontrar una visin descontextuada y lineal la crit
ica de Murillo-Elbert, en
"Captulo Criminolgico", vol. 28, n 3, 2000, p. 24.
:4 Sobre esta periodizacin, por ejemplo. Darcy Ribeiro, Las Amrica* y la civilizac
in; del mismo,
O pmcesso civilizxitrio.

 13. Interdisciplinariedad constructiva con saberes secantes no jurdicos

masiva: fue el secuestro institucionalizado de la mayor parte de la poblacin del
planeta: por lo
menos dos continentes (Amrica y frica) se convirtieron en instituciones totales, c
on inmensos
campos de concentracin y exterminio 25. Es la etapa de los grandes viajes (que lo
s colonizadores
llamaron descubrimientos), del primer sometimiento de Amrica y frica, de la hegemo
na de las
potencias martimas y de la legitimacin del poder transnacional y nacional, con dis
curso teocrtico,
conforme al marco cultural del momento. Fue Ja etapa fundacional de la criminolo
ga, cuyo discurso
legitimaba un poder jerarquizante y militarizado en las sociedades colonizadoras
, que permita la
conquista del resto del planeta. Su ms elaborado producto terico fue el Malleus, c
omo discurso de
los inquisidores, previo a la di visin neta de las corporaciones y de la competen
cia entre ellas que, por
ende, deba ofrecer un modelo integrado con el derecho pena!, es decir, una degluc
in del derecho
penal (discurso de lacorporacin de los juristas) en el hegemnico de los inquisidor
es (reduccionismo
criminolgico teocrtico del derecho penal) 2<\
7. A lo largo de los siglos colonialistas (XV a XVIII), las corporaciones fueron
perfilndose y
autonomizndose, comenzaron a elaborar sus propios discursos y, cuando en el siglo
X VIII eciosion
la revolucin industrial e inaugur la etapa del neocolonialismo (hasta mediados del
siglo XX), en
un primer momento el poder otorg hegemona al discurso de los juristas y filsofos de
la Ilustracin,
que perdur hasta el asentamiento de la burguesa en el poder social, comenzando su
ocaso a
mediados del siglo XIX27. La clase de los industriales, comerciantes y banqueros
que se concentraban
en los burgos o ciudades necesitaba ese discurso mientras luchaba contra la nobl
eza en el poder,
porque le era indispensable acotar el poder punitivo de que sta dispona. Pero cuan
do la burguesa
se asent en el poder en los pases centrales28, perdi funcionalidad la limitacin del
poder punitivo
y se desentendi de los juristas y filsofos que elaboraban discursos limitativos de
su poder. Este
perodo haba dado lugar al derecho penal liberal, que domin la cuestin criminal con u
na imagen
antropolgica centrada en el ser humano libre y racional. El contractualismo socia
l y el
retribucionismo por la violacin del contrato fueron las caractersticas del discurs
o dominante. El
mtododominante era deductivo, a partir de grandes sistemas filosficos racionalista
s, lo que dio lugar
a un reduccionismo filosfico-jurdico de la criminologa.
8. Cuando los comerciantes, industriales y banqueros se asentaron en el poder, l
a concentracin
urbana de los extremos de riqueza y miseria provocaba alta conflictividad. Su co
ntrol requiri la

creacin de una nueva y poderosa agencia: lapolica, encargada del disciplinamiento

urbano, que si
bien intent algn aislado discurso propio, no logr una construccin funcional, sino slo
una elaboracin
poco articulada sobre las clases peligrosas que conclua en un programa de reforma
social2''.
Como demuestra el fracaso de esta tentati va-por lo dems casi desconocida-, ante
la incapacidad para
elaborar un discurso funcional a su creciente poder, las policas no tuvieron otro
recurso que aceptar
la alianza con los mdicos, en competencia discursiva contra los jueces, juristas
y filsofos. La
corporacin mdica, que siempre haba intentado apoderarse de la cuestin criminal con d
iscursos
que nojograron hegemona, no desperdici la oportunidad que le ofreca la polica, caren
te de
discurso. El amado positivismo criminolgico fue el discurso mdico-policial, de natu
raleza biolgica
y que, ms all de las disputas sobre su paternidad y diferencias de detalle, con ma
tices fue
hegemnico hasta el siglo XX y an sobrevive en parte de la criminologa europea y lat
inoamericana.
Desde la cuestin criminal invent la sociologa30, reemplazando al contrato por el or
ganismo
social, legitimando el capitalismo salvaje central con la necesidad de permitirl
a supervivencia de los
ms aptos3'. Desde el mismo paradigma biolgico desarroll la antropologa32, legitimand
o el neocolonialismo,
que estrech los vnculos econmicos del centro con la periferia y combati la esclavitu
d
25 v. Rodney, De cmo Europa subdesarroll a frica; Duviols, La destruccin de las reli
giones
antiguas; Preiswerk Perrot, Etnocentrismo e historia; lanni. Esclavitud y capita
lismo; Inikori, La trata
negrera; Jaulin, El etnocidio a travs de las Amricas; Graham, Escravidao, reforma,
imperialismo:
Hugh, La trata de esclavos.
26 v. lnfra 16 y 20.
2l v. Infra 20.
28 v. Hobsbawn, Le rivoluzioni borghesi; del mismo, // trionfo de/la borghesia.
29 Frgier, Des classes dangereuses.
3(1 Qutelet, Recherches sur la loi de la croissance de 1 'homme; Du systme social
et des lois qui le
rgissent; Anthropometrie; Lettres; Guerry de Champneuf, Essai sur la statistiqne
inrale.
31 Spencer, Principes de Sociologie; del mismo. El progreso; La justicia; Etica
de las prisiones;
Exceso de legislacin.
32 v. Harris. El desarrollo de la teora antropolgica.

IV. Interdisciplinariedad con la criminologa 161

(disfuncional en esa etapa), dando por resultado un discurso racista evolucionis
ta 33, que culminaba
en el apartheid 34. El neocolonialismofue una suerte de campo de trabajo de mill
ones de humanos.
La entente mdico-policial desarroll un poder tan formidable, que le permiti enuncia
r un nuevo
modelo integrado de criminologa y derecho penal, anlogo al inquisitorio35. Los aut
ores que opinaban
fuera de este paradigma eran marginales. Elparadigma biolgico racista someti al de
recho
penal, a la sociologay a la antropologa, en un conjuntodediscursos que legitimaban
el disciplinamiento
en las sociedades centrales y el neocolonialismo en las perifricas36. Este modelo
integrado fue
cultivado por las lites de las oligarquas polticas latinoamericanas y difundido en
el continente por
los mdicos legistas37. Se trat de un reduccionismo criminolgico biopolicial (biosoc
ial y
bioantropolgico) del derecho penal.
9. El reduccionismobiopolicial entr en crisis con la ruptura de sus presupuestos
fsicos, biolgicos
y polticos. La fsica cuntica acab con el mecanicismo y la biologa moderna archiv las s
implezas
de la transmisin de los caracteres adquiridos. En lo poltico, la primera gran cris
is del capitalismo
moderno (1890) acab con la ilusin del progreso lineal e indefinido38, y entre las
dos grandes guerras
sus principales tesis fueron adoptadas y llevadas hasta el genocidio por el nazi
smo. Los socilogos se
fueron liberando del reduccionismo biologista de su disciplina, con los grandes
pioneros europeos,
pero su saber se volvi peligroso en Europa despus de la primera guerra, por lo que
su hegemona
pas a los Estados Unidos. En Europa se ech mano del neokantismo, que clasificando
las ciencias
en naturales y culturales, permita que las facultades de derecho mantuviesen una
curiosa convivencia
de la vieja criminologa biopolicial con el derecho penal, que continu hasta las lti
mas dcadas
del siglo XX39. Segn este recurso ideolgico, el derecho penal determinaba lo que e
ra delito (ciencia
cultural) y la criminologa estableca sus causas (ciencia natural). Por cierto que
estapax dogmtica
nunca logr explicar cmo era posible que una ciencia natural tuviese un horizonte d
e proyeccin
definido por actos de poder poltico. El neokantismo proporcion un modelo aparentem
ente
desintegrado porque, en realidad, otorga hegemona al discurso penal, que seleccio
na arbitrariamente
los datos de realidad que quiere incorporar a su discurso y, al mismo tiempo, ma
ntiene a la criminologa
cuidadosamente alejada del anlisis del propio poder punitivo. Consisti en un acota
mientojurdicopenal
idealista de la criminologa.
10. En las primeras dcadas del siglo XX el primado de la sociologa pas a los Estado
s Unidos
e inmediatamente comenz a hegemonizar el discurso criminolgico. La primera guerra

haba
agotado el potencial econmico europeo. Los Estados Unidos no haban sufrido la guer
ra en su
territorio y fueron beneficiarios de la catstrofe europea, pues afluan capitales e
inmigracin. Su
administracin migratoria adopt el discurso racista europeo40 pero, al mismo tiempo
, en el mbito
acadmico fueron multiplicndose los estudios sociolgicos, cada vez ms lejanos del par
adigma
biopolicial. El respeto por la libertad acadmica permiti un espacio de elaboracin d
iscursiva
opuesto al discurso oficial, progresivamente ampliado, al tiempo que se cerraba
en Europa. Era
natural que los socilogos norteamericanos se preguntasen por los fenmenos de trans
formacin
que estaban sufriendo, en tanto que los europeos lo hacan sobre su decadencia, co
n teoras peregrinas
e irracionales: mientras en Norteamrica floreca la sociologa"", los europeos diagno
stica33
Su divulgador ms conocido fue Haeckel, Die Wellritzel; tambin, Storia della ereazio
ne naturale.
Sobre este autor, Bolsche. Enst Haeckel.
34 Sus fundamentos en Morel; respecto de ello, Rosen, Locura y sociedad, p. 194
y ss.; tambin ver
en particular. Corre, Le crime en pays creles, del mismo. L'Ethnograple criminelle
..
35 Especialmente en la obra de Enrico Ferri: Los nuevos horizontes; Sociologa Cri
minal.
36 Sobre la funcin poltica del positivismo en Amrica Latina, el caso de Mxico es par
adigmtico;
al respecto, Zea, El positivismo en Mxico.
37 v. Ingenieros, Criminologa; del mismo, en "Obras Completas", t. V; Nina Rodrig
ues, Os africanos
no Brasil; del mismo, As rucas humanas e a responsabilidade penal no Brasil; De
Veyga, Degeneracin
y degenerados.
-,!t Cfr. Lajugie, Los sistemas econmicos, p. 61; Niveau, Historia de los hechos
econmicos contemporneos.
w Puede verse an su pleno apogeo en el Congreso de Pars de 1950. el primero de posg
uerra: Actas;
tambin, Ribeiro, Criminologa.
411 Cfr. Chorover, Del gnesis al genocidio, p. 83 y ss.
41 Por ejemplo, a comienzos del siglo Coolcy, Social Organization; sobre ello, R
itzer, Teora socio
lgica contempornea, p. 54 y ss.

162 13. lnterdisciplinariedad constructiva con saberes secantes no jurdicos

ban su decadencia ci vilizatoria42. En el propicio marco norteamericano, los soc
ilogos cobraron
hegemona en la criminologa, que hasta los aos sesenta y setenta del siglo XX sigui p
reguntndose
por las causas del delito, en tanto que los criminlogos europeos, asilados en las
facultades de
derecho y dominados por mdicos, ensayaban ms refinadas teoras biologistas 4-\ Las p
rincipales
corrientes tericas de la criminologa etiolgicanorteamericanapuedenclasificarse en c
inco grandes
ejes: (a) las que lo atribuyen a fenmenos de desorganizacin propios del urbanismo
(teora
ecolgica)44; (b) las que perciben como determinantes procesos culturales diferenc
iados (teoras
de la asociacin diferencial y de las subculturas) 45;(c) las que centran la atenc
in en las fallas del
control social familiar y educacional (teoras del control)46; (d) las que ponen e
l acento en la tensin
estructural de la sociedad (teoras funcionalistas sistmicas o de la tensin)47; y (e
) las que asientan
las causas en la eonflictividad social (teoras del conflicto)48. Si bien estas vi
siones son reveladoras
de diversos aspectos de la realidad-y paso previo para otras percepciones menos
lineales-, el paradigma
etolgico con que se manejan resulta en definitiva ingenuo, en especial cuando pret
enden
extender sus explicaciones a toda la criminalidad. Estas teoras etiolgicas se desa
rrollaron en unidades
acadmicas separadas de las facultades de derecho, por lo cual puede decirse que l
a hegemona
sociolgicade los Estados Unidos es el verdadero modelo no m/egnK/o de derecho pen
al y criminologa.
11. A partir de los aos sesenta la sociologa impuls una criminologa focalizada sobre
el proceso
de criminalizacin, que puso de manifiesto su selectividad y el entrenamiento repr
oductor y
condicionante de conducta desviada. El objeto de la criminologa pas de las causas
del delito al
sistema penal, lo que se conoce -quiz un tanto exageradamente- como el cambio de
paradigma,
que pasa de la llamada criminologa etiolgica a la criminologa de la reaccin social*9
. El
interaccionismo simblico inici este camino, partiendo de la importancia de la asig
nacin y asuncin
de roles50 y poniendo de manifiesto los efectos deteriorantes de las institucion
es totales51. Los
fenomenlogos contribuyeron a explicar los procesos de construccin social de la rea
lidad52 y se
revelaron en toda su magnitud los efectos de la comunicacin masiva y de los ester
eotipos53. Otros
autores cercanos contribuyeron desde diferentes parmetros a demoler la idea de de
sviacin 54como
42 Son demostrativas las obras de Spengler, Der Untergang des Aberlandes; Pareto
, Trattato di
Sociologa Genrale; Extracto del Tratado. En general, Hermn, La idea de decadencia e
n la historia

occidental.
43 Kretschmer, Krperbau undCharakter; del mismo, Manuel Thorique et praliquedepsyc
hologie
medcale; Ruiz Funes, Endocrinologa y criminalidad; Maran, La evolucin de la sexualida
d y los
estados intersexuales; Pende, Trabajos recientes sobre endocrinologa y psicologa c
riminal; del
mismo, La biotipologa humana; las versiones norteamericanas, Sheldon-Stevens, Les
variets du
temprament; Glueck, Crime and corrections: selected papers.
44 Especialmente la llamada "escueladeChicago", sobreella:Bulmer,77'O/c<7go5'c/ioo/
o/5ocotogy;
la traduccin italiana de su obra ms clsica: Park-Burgess-Roderick, La cilt.
45 Sobre asociacin diferencial, Sutherland-Cressey, Criminology; del primero Whit
e-Collar Crime;
tambin, Ladrones profesionales; sobre teoras subculturales, Cloward-Ohlin, Delinqu
ency and
opportunity; Cohn, A. K.. Delinquent boys.
46 Rciss, en "American Sociological Review", 16, 1951, p. 196 y ss.
47 Merton, Teora y estructura sociales; Parsons, El sistema social; del mismo, La
estructura de la
accin social.
48 Votd-Bemard-Smpes, TheoreticalCriminology; en general, sobre sociologadel conf
licto, Martindale,
La teora sociolgica, p. 147 y ss.
49 Sobre ello, Pavarini, Control y dominacin; Baratta, Criminologa critica e criti
ca del diritto
pnale; Cirino Dos Santos. A criminologa da repressdo, p. 114 y ss.; Pires, en CDJP
, n 13, p. 191 y
ss.
50 El origen del interaccionismo en Mead, Espritu, persona y sociedad; tambin, On
social psychology.
Sus aplicaciones en Becker. Outsiders; Lemert, Social pathology; de! mismo, Devi
anza, pmblemi
sociali e forme di control/o; Cicourel, The social organization of juvenile just
ice; Matza, Come si
diventa devianti. Sobre esta teora, Curran-Renzetti, Theories of crime, p. 135; t
ambin, Lamo de
Espinosa-Carabaa, Resumen y valoracin crtica del interaccionismo simblico, en 'Teora
sociolgica
contempornea".
" Goffman, Internados; del mismo. La presentacin de la persona en la vida cotidia
na; Estivma;
Relaciones en pblico. Sobre este autor, Burns, Irving Goffman; tambin, Zeitlin, en
"Papers. Revista
de Sociologa", n 15, 1981. p. 97 y ss.
52 Berger-Luckman, La construccin social de la realidad; Schutz, El problema de l
a realidad
social; Schutz-Luckmann, Las estructuras del mundo de la vida.
5i Chapman. Lo slereotipo del crimnale.

54 v. Pitch, Teora de la desviacin social.

IV. Interdisciplinariedad con la criminologa

equivalente criminolgico del derecho penal de autor, y no menos importante fue el
aporte de Michel
Foucault35 como crtico de singular penetracin respecto de las estructuras del pode
r, para que,
finalmente, las ciencias sociales demostraran la falsedad de las afirmaciones do
gmticas de los discursos
jurdico-penales ^ y la trampa en la omisin a toda la relevancia etiolgica del propi
o poder
punitivo. Con posterioridad se profundiz el desplazamiento del objeto de la crimi
nologa hacia el
sistema penal, es decir, que dentro de lo que se llam el paradigma de la reaccin s
ocial, se pas de
las teoras de mediano alcance a las teoras macrosociolgicas, con la llamada crimino
loga crtica
y radical de los aos setenta57, que condujo a un concepto de criminologa entendida
como crtica
del control social, con fuertes acentos del marxismo no institucional. Esta crim
inologa tuvo la virtud
de llamar la atencin sobre el control social y de agudizar el sentido crtico, pero
llevabaen sel germen
de su propio ocaso5S, dado que propona un cambio social profundo y, mientras ste n
o se produjese,
no tena respuesta a los problemas inmediatos de la violenciadel sistema penal, de
l efecto reproductor
del control social punitivo y del propio trato con los criminalizados, los polic
izados y las vctimas. En
forma paralela, se fue desarrollando una tendencia a estudiar a las vctimas59, qu
e puso en descubierto
la selectividad del poder punitivo respecto de stas, con el inequitativo reparto
de los riesgos de
victimizacin, loque termin pordesacreditar aun ms los dogmas sociales introducidos
acrticamente
en la construccin jurdico-penal. Con ello se ampli el espacio que separa los sabere
s jurdico-penal
y criminolgico, de modo que la ciencia social no puede volver legitimar el poder p
unitivo racionalizado
por el derecho penal tradicional; pero, al mismo tiempo, la criminologa ms radical
se hundi
en la crisis a que la condujo su propia impotencia para sealar pautas concretas d
e comportamiento
institucional. El pensamiento crtico feminista ofrece nuevas y alentadoras expect
ativas crticas w.
12. No obstante, el actual momento de poder mundial ofrece una particularidad
respecto del largo curso anterior, que es la inexistencia de un discurso hegemnic
o,
pues no hay poder social con capacidad para asumirlo61, aunque el discurso socio
lgico
conserve hegemona en el plano acadmico. El poder econmico globalizado se impone
a los poderes polticos nacionales, sin que haya un poder supranacional capaz de
contenerlo. Los estados nacionales sufrieron una enorme prdida de atributos de la
denominada soberana. El reducido poder poltico nacional no puede resolver la
conflictividad creciente generada por las condiciones excluyentes del poder econm
ico
globalizado. Siguiendo la terminologa foucaultiana, puede decirse que, del viejo
hacer
morir o dejar vivir del antiguo rgimen inquisitorio, se pas al moderno hacer vivir

y
dejar morir de la revolucin industrial, para acabar en un dejar vivir y morir de
la actual
etapa de la revolucin tecnolgica. Las agencias policiales acrecientan su poder autn
omo,
tienden a monopolizar los mercados ilcitos y, ante cualquier tentativa de control
,
intimidan a los debilitados poderes polticos nacionales que, por otra parte, se v
en
sitiados por la demagogia de los operadores polticos extrasistema. Ante estas ame
nazas,
los polticos toman medidas comunicacionales demostrativas de su supuesta firme
decisin de contener la conflictividad, cediendo poder a las agencias policiales.
M Foucault, Surveiller etpunir (Vigilary castigar. Nacimiento de la prisin); del
mismo, La verdad
v las jornias jurdicas; Historia de la locura en la poca clsica; Microfsica del pode
r; Saber y verdad;
Un dilogo sobre el poder y otras conversaciones.
56 Barata, en "La Questione Criminale", 1975. p. 7 y ss.; luego, en Criminologa crt
ica.
57 Una visin completa en Traverso-Verde, Criminologa critica. La obra ms difundida
en America
Latina: Taylor-Walton-Young, La nueva criminologa.
58 Cfr. Larrauri, La herencia de la criminologa crtica. Los propios autores radica
les lo reconocen.
Matthews-Young. en "Delito y Sociedad", n 3, 1993, p. 13 y ss.; Young, en "El pod
er punitivo del
estado", p. 27; Lea-Young, Qu hacer con la ley y el orden?, p. 261 y ss.
5il Rodrguez Manzanera, Victimologa; Neuman, Viclimologa; Marc del Pont, en "Poltica
Criminal,
Derechos Humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXL Hom. al Prof. Dr. Pedro R. D
avid", p. 471
y ss.
60 Pitch, Responsabilita limtate. Attori, conflitti, giustizia pnale; Loschpcr-Sma
us (Herausg.), en
"Krimihologisches Journal", 1999; Wilams-McShane. Devianza e criminalit, p. 228 y
ss.; en genera!,
Restaino-Cavarero, Le filosojie femministe.
61 Beck. Che cos'c la globaliz.zaz.ione; Ferrajoli, La sovranit nel mondo moderno
; Dahrendorf, O
conflito social moderno; Furtado, O capitalismo global; Martin-Schumann. Die Glo
balisierungsfalle
'A annadilha da globalizacdo). La descripcin de un nuevo sistema de dominio en Ha
rdl-Negri, Imperio.

 13. Interdisciplinariedad constructiva con saberes secantes no jurdicos

13. Este proceso de decadencia del poder poltico, que slo atina a espasmos de
cesin de su propio poder, no puede asumir ningn discurso racional. Ningn discurso
sociolgico es funcional, porque desnuda la incoherencia de los poderes polticos,
impotentes para regular el poder econmico y para controlar acreciente autonomizacin
de las corporaciones. De all que slo exista hoy una desconcertante y errtica apelac
in
a retazos de discursos del pasado. El poder poltico no dispone de fuerza para con
ceder
hegemona a algn discurso coherente; el poder econmico, por su parte, no lo
necesita, porque, por primera vez se ejerce sin mediacin alguna del poder poltico.
En la revolucin tecnolgica, hasta el momento lo importante es emitir discursos par
a
la comunicacin meditica, con efecto tranquilizador (normalizante), sin importar su
s
efectos reales62. Este poder poltico deteriorado, ms que un discurso requiere un
libreto, porque l mismo y el propio estado acaban asumiendo el carcter de un espec
tculo.
Esta dramaturgia poltica y criminolgica se potencia por la creciente importancia
de las agencias de comunicacin social. El poder poltico devaluado apela a
stas, porque, sin soluciones reales, comunica falsas soluciones con que renuncia
a su
propio poder. As, en lo comunicacional, se construye una realidad virtual, progre
sivamente
separada de los hechos, aunque con efectos reales. No es posible concebir un
discurso funcional a esa renuncia al poder, porque los discursos siempre fueron
funcionales
al ejercicio del poder y no a su renuncia. Todo esto configura un momento
histrico de transicin imprevisible, porque es demasiado inestable y su proyeccin
futura en estas condiciones no es viable por tiempo prolongado.
14. El derecho penal y la criminologa, tanto en la poca de la Inquisicin como en
la del positivismo, se vinculaban porque la primera explicaba las causas del del
ito y el
segundo estaba destinado a neutralizar esas causas, antes, durante y despus del d
elito.
El discurso de los juristas estaba en el primer momento inmerso en un paradigma
teocrtico dominado por los inquisidores, y en el segundo, en un paradigma biologi
sta
dominado por los mdicos y policas. Por ello eran modelos integrados de criminologa
y derecho penal. El momento del liberalismo penal tambin dio por resultado un
modelo integrado, aunque inverso, porque el discurso criminolgico qued subordinado
a las deducciones del discurso filosfico jurdico. La desintegracin neokantiana
desvincul formalmente ambos saberes, para que el derecho penal pudiese seguir
legitimando el poder punitivo ms o menos como lo haca con el positivismo, pero sin
cargar con un arsenal terico que era falso y que no poda defender; y tambin para qu
e
la criminologa no abarcase al sistema penal y, por ende, no pusiese en descubiert
o su
selectividad y su efecto reproductor de violencia. En realidad, no fue un discur
so
totalmente desintegrador de ambas disciplinas, pues mantuvo la relacin de subordi
nacin
epistemolgica de la criminologa biopolicial. La criminologa de los socilogos

norteamericanos, por su parte, fue cuidadosamente ignorada por el derecho penal,

dando lugar a la verdadera desintegracin de ambos saberes, lo que abri una brecha
entre ambos que condujo a una doble verdad exasperante que quita seriedad al dis
curso
jurdico-penal.
15. En medio de la tormenta punitiva de la revolucin tecnolgica, en que incumbe
al derecho penal reafirmar su carcter de saber reductor y limitador del poder pun
itivo,
para salvar al estado de derecho en la actual transicin peligrosa, se impone volv
er a
una integracin por interdisciplinariedad, o sea, elaborar un saber jurdico penal s
obre
la base de una teora agnstica o negativa del poder punitivo, que sea capaz de rece
ptar
los elementos y datos que le proporcione la sociologa y la criminologa, especialme
nte
acerca de la operatividad real del poder punitivo. Sin esta integracin, el discur
so
jurdico-penal pierde su rumbo, incluso con la mejor voluntad liberal y garantista
de
sus cultores, pues nadie puede controlar lo que pretende ignorar. Sus propuestas
no
62 Schwartzenberg, O Estado espelculo; Tuchman. G.. La produccin de la noticia. Es
tudio sobre
la construccin de la realidad; Rodot, Tecnopoltica. p. 129 y ss.

I. Interdisciplinariedad con el derecho procesal

pueden prescindir de los datos que le proporcione la criminologa acerca de la rea
lidad
social de ese poder punitivo, de su violencia, de su selectividad, de sus efecto
s interactivos,
deteriorantes, potenciadores de conflictividad, etc. Sin esos datos el derecho p
enal se
perdera sosteniendo soluciones realmente paradojales. Por ello, si al comienzo se
ha
dado un concepto aproximativo de criminologa desde una perspectiva descriptiva e
histrica, ahora sera posible proporcionar otro, segn la funcin que se le asignara
al saber criminolgico como complemento indispensable del derecho penal de contenc
in
punitiva, perspectiva desde la que se puede concluir que la criminologa es el
conjunto de conocimientos, de diferentes reas del saber, aplicados al anlisis y crt
ica
del ejercicio del poder punitivo, para explicar su operatividad social e individ
ual y
cmo es posible reducir sus niveles de produccin y reproduccin de violencia social.
14. Interdisciplinariedad con saberes jurdicos secantes
I. Interdisciplinariedad con el derecho procesal
1. Suele decirse que el derecho penal se divide en derecho penal sustantivo y ad
jetivo,
o bien en derecho penal de fondo y de forma63. En el mbito acadmico se los reconoc
e
como dos disciplinas pero entre los procesalistas penales algunos provienen del
campo
del derecho penal y otros del derecho civil (o bien se enrolan en una tendencia
puramente
procesal). Sus puntos de vista suelen ser dispares, pues no es detalle menor
considerar al derecho procesal penal como un saber jurdico cercano al penal64 o
tomarlo como rama de un derecho procesal general65. Si bien nadie pretende que e
l
derecho procesal sea parte del derecho penal en sentido estricto, debe guardar u
na
vinculacin estrecha66 y cierto grado de dependencia de ste, porque el derecho proc
esal
es siempre un medio y no un fin en s mismo67. Si bien es cierta la afirmacin de
que el derecho penal no toca al delincuente un solo pelo 6S, no es menos cierto
que el
derecho procesal hurfano del penal dara por resultado largusimas cabelleras, lo que
prueba la recproca dependencia. Media entre ambos una independencia acadmica y
expositiva, pero tambin de ntida dependencia terica o ideolgica (o poltico-criminal)
69: los objetos son dispares, pero los principios de ambos son -o debieran serestrictamente paralelos70, y en modo alguno puede considerarse al derecho proces
al penal
como un mero complemento del derecho penal, pues posee unafuerzapenal configurad
ora
bsica11. Ambas disciplinas tienen como normas primarias la Constitucin y el derech
o
internacional, porque a ambos incumbe la preservacin del estado de derecho, y
cada principio limitador tiene su correspondiente versin penal y procesal penal.
De
all el peligro que implica la admisin de excepciones a los principios garantzadores
en sede procesal, pues desde Roma hasta hoy, la quiebra de los lmites al poder pu

nitivo
han tenido inicio por va de procedimientos extraordinarios, luego ordinarizados72
.
63 Por todos, Soler, I. p. 25; Merkel, Adolf, p. 1; Hippel, I, p. 1; Roxin, Dere
cho procesal penal, p.
1.
64 As, Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, I, p. 124; Florian, Elementos,
p. 14 y ss.; Maier,
J., Derecho Procesal Penal, p. 147; Binder, A., Introduccin, p. 37.
65 As, Fenech, Derecho Procesal Penal, I, p. 94.
66 Cfr. Polaino Navarrete, p. 150.
67 Ciara Olmedo, Tratado. 1, p. 56.
68 Beling, Derecho Procesal Penal, p. 2.
69 Cfr. Ferrajoli, Diritto e ragione, p. 546 y ss.
70 Este carcter entra en abierta contradiccin con la tesis dominante en lengua ale
mana, que considera
que las leyes procesales penales pueden integrarse analgicamente y aplicarse retr
oactivamente (as,
Baumann-Weber-Mitsch, p. 148; Trechsel, Schweizerisches Strafrechl, p. 46). Con
buen criterio seala
que el tempus regit actum no puede lesionar la libertad. Bitcncourt. Juizados es
peciis criminis, p. 138;
lambin se lo modera en Cadoppi, A. y otros. Inlmduzione, p. 175.
"' Cfr. Freund, Strafrechl. p. 20.
":
v. Thomas. Los artificios de las instituciones, p. 229 y ss
al documental.

con abundante materi

 14. Interdisciplinariedad con saberes jurdicos secantes

2. Cabe observar que hasta el siglo XIX era usual el tratamiento conjunto de los
dos saberes
(Grolmann, Carmignani, Carrara, etc.), lo que responde a la tradicin legislativa
vigente hasta la
codificacin del siglo XIX, que abarcaba en un mismo cuerpo normas penales y proce
sales penales73.
Ambas disciplinas trabajan sus saberes sobre dos fuentes legales diferentes, per
o que deben ser
compatibles y paralelas en sus respectivos principios: no debe existir entre ell
as una asimetra polticocriminal o ideolgica. A un derecho penal limitador o de garantas, corresponde un d
erecho
procesal penal acusatorio, y a un derecho penal autoritario un procesal penal in
quisitorio. El
estado de polica no necesita defensor, porque no slo se erige en vctima, sino tambin
en acusador,
defensor y juez. La asimetra entre ambas regulaciones, por lo general se traduce
en una ley penal
liberal y en una ley procesal inquisitoria, lo que constituye un modo de burlar
la limitacin propiadel
estado de derecho y consagrarel estado de polica con undiscurso penal liberal. La
asimetra contraria
es poco frecuente y transitoria, a diferencia de la primera, que alcanza alto gr
ado de estabilidad y
permanencia. La simetra autoritaria fue clara en el estado nazi: no es posible ol
vidar que la ley del
28 de junio de 1935, segn observa un autorde esa ideologa, instrument procesalmente
la analoga
penal y opuso a la fijacin del supuesto de hecho par la acusacin, la libre fijacin
de los hechos
por el juez, para permitir una mejor realizacin de ajusticia material. Tambin derog
la prohibicin
de la reformatio in peius y habilit la introduccin de pruebas por parte del juez,
al margen
de las ofrecidas por las partes74. Despus de un largo repaso histrico, termina afi
rmando que la
limitacin de pruebas fue una exageracin de la recepcin alemana de los principios li
berales en el
proceso penal y reivindica la libre admisin de pruebas como una conquista del der
echo procesal
penal del nacionalsocialismo 75.
3. Establecida la dependencia terica, ideolgica y poltico-criminal entre ambas
disciplinas jurdicas, resta por establecer sus lmites, pues varias normas se halla
n
discutidas entre sus horizontes de proyeccin. Estas dudas delimitativas tienen im
portancia
fundamental en el derecho argentino, dada la organizacin institucional nacional:
la Constitucin atribuye al Congreso de la Nacin dictar el cdigo penal (art. 75
inc. 12), pero conforme a los arts. 121, 122 y 123, los cdigos procesales corresp
onden
a las provincias como poder no delegado (art. 121) y, por lo tanto, puede objeta
rse la
constitucionalidad de las disposiciones del cdigo penal que legislan en materia p
rocesal.
Las principales normas del cdigo penal que plantean este interrogante son las
relativas al ejercicio y extincin de las acciones penales, a los requisitos de pr
ocedibilidad,

a las cuestiones de competencia (art. 58) y el inc. 2o in fine del art. 41. No m
enos
complejos son algunos institutos considerados procesales, pero cuya naturaleza e
s
discutible, como la prisin preventiva. Las disposiciones de carcter procesal del cd
igo
penal provienen de modelos legislativos de pases europeos unitarios. En dichos
sistemas la cuestin del cuerpo legislativo en que se insertan es casi acadmica. Po
r ello,
la mayor parte de su doctrina trat siempre de asignarles naturaleza penal y no pr
ocesal
76, como modo prctico de resolver el problema. No obstante, es difcil sostener que
se trata de materia penal, pues no puede ignorarse que la teora de la accin es un
eje
doctrinario central del derecho procesal77, que la jurisdiccin y la competencia s
on por
esencia materia procesal, que una disposicin que le ordena a todo juez realizar u
n acto
-tomar conocimiento directo y personal del procesado- no puede tener otra natura
leza
que procesal78. Si se reconoce que la sancin penal es la pena y la procesal es la
nulidad7t), no puede caber duda de que se trata de normas procesales. Son requis
itos de
procedibilidad y no condiciones de punibilidad, como se ha pretendido en algn mo7
3
Cfr. Jescheck-Weigend, p. 17.
74 Klee, Die Bestiiwming des Umfangs der Beweisaufnahme im Strafverfahren, p. 4.
75 dem, pp. 145-147.
76 As, Rivarola, p. 579; Soler, II, p. 444; Nez, II, p. 128; Fontn Balestra. III. p.
441; en cuanto a
la accin, Ciara Olmedo, Derecho procesal penal. I, p. 299.
77 Cfr. Florian, I, p. 176; Franco Sodi, El procedimiento penal mexicano, p. 21
y ss.
78 Pueden verse los esfuerzos por distinguir entre normas que atribuyen y que re
gulan la supuesta
potestad punitiva del estado, en Manzitii, Tratado de Derecho Procesal penal. I,
p. J25.
n Cfr. Soler, I, p. 25.

I. Interdisciplinariedad con el derecho procesal 167

ment80: cuando falta una condicin de punibilidad se impone la absolucin; cuando
falta un requisito de procedibilidad no hay proceso81. Los argumentos para legit
imar
las disposiciones procesales contenidas en el cdigo penal slo pueden ser de dos
rdenes: (a) o bien se niega el carcter procesal de las mismas, sea por considerarl
as
penales o de naturaleza compartida o mixta; (b) o se opta por afirmar que el Con
greso
de la Nacin puede legislar en materia procesal. Ante lo insostenible de la primer
a
argumentacin, cabe reconocer el carcter procesal de esas normas, restando averigua
r
si es verdad que el Congreso Nacional est habilitado para legislar en la materia.
4. El sistema argentino, al escindir las fuentes de produccin de la legislacin pen
al
y la procesal penal, estableciendo que la primera es el Congreso de la Nacin y la
segunda las legislaturas provinciales, corre el riesgo de abrir el camino para u
na grave
asimetra legislativa. En la prctica fue el Congreso Nacional el que quebr ms
gravemente la simetra, manteniendo durante ms de un siglo un cdigo inquisitorio,
mientras las provincias sancionaban textos ms compatibles con el cdigo penal. Pero
tambin ha sucedido lo contrario, con cdigos provinciales que asignan facultades
judiciales inconstitucionales a las policas de seguridad. Para eludir los riesgos
de esta
asimetra, se ha sostenido que la Constitucin no impone una divisin tan rgida82,
dada la previsin constitucional que faculta al Congreso Nacional a dictar leyes g
enerales
para toda la Nacin y, entre ellas, las que requiera el establecimiento del juicio
por jurados. Dado que esta disposicin otorga al Congreso Nacional la potestad leg
islativa
en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe
dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones lo
cales.
5. Es verdad que la reserva de la legislacin procesal por parte de las provincias
es
un principio rector y no un lmite absoluto. Dado que la Constitucin Nacional no
expresa que la nica fuente de ley procesal sean las legislaturas, su competencia
surge
de la general reserva de materias no delegadas. As, no puede desconocerse, por ej
emplo,
que el gobierno nacional celebra tratados internacionales que abarcan materia
procesal, como los de Montevideo y varias convenciones de Derechos Humanos. No
obstante, no cabe compartir el criterio de que la Nacin puede legislar en materia
procesal conforme a una ley marco con lmites indefinidos, pues no se podra estable
cer
qu es materia del marco y cul de su contenido, es decir, hasta dnde llega el marco.
6. El deslinde de estas competencias no es un problema penal sino de derecho
constitucional y, dentro de ste, su explicacin es ms histrica que jurdica: el art. Io
consagra el principio federal segn lo establece la presente Constitucin, es decir,

con las modificaciones que sta hace al sistema instituido por su modelo83. Esto o
bedece
a que el sistema federal argentino hereda un esquema de descentralizacin ms
administrativo que poltico (provena de la colonia y se mantena en el momento
sancionatorio del texto constitucional), que importaba una distribucin de potesta
d
legislativa diferente del modelo norteamericano que tenan en vista los constituye
ntes84.
De all que en el sistema argentino las provincias deleguen en el gobierno federal
competencias que retienen en el norteamericano. En consecuencia, como el sistema
federal de la Constitucin es original y su distribucin de competencias es compleja
,
no es posible salvar siempre la coherencia legislativa y sacrificar a sta el prin
cipio
federal, porque se llegara a su cancelacin. Por ende, se impone concluir que en el
80 La ntida distincin en Schmidt, Eb., Los fundamentos tericos y constitucionales,
p. 27; la
naturaleza "mixta" de estas disposiciones, adoptada por Manzini en Italia, fue s
ostenida slo por una
minora en Alemania, teniendo como antecedente a Binding, Handbuch, p. 588 y ss.
81 Cfr. Schmidt, Eb., op. cit., p. 28.
82 As. Maier, op. cit.. I, p. 106.
83 Cfr. Bunge, C. O., El federalismo argentino, p. 357.
84 Ibdem.

 14. Interdisciplinariedad con saberes jurdicos secantes

sistema federal argentino existen asimetras, porque la Constitucin las prefiere pa
ra
salvar el principio federal, que implica una alianza o foedus95. Esta conclusin e
s
vlida para la cuestin de la coherencia entre la ley penal y la procesal: la Consti
tucin
no admite que, para salvar la coherencia entre ambas, se sacrifique el principio
federal, que tiene prioridad, por ser principio rector del texto.
1. Tampoco puede explicarse una parcial competencia legislativa federal en mater
ia
procesal por la necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad a secas, por
que el
argumento sera extensivo a toda la materia procesal penal: prueba, competencias,
prisin preventiva, etc. Sin embargo, el criterio de igualdad es atinado, si la le
gitimidad
de la ley marco se funda en la admisin de que las garantas procesales se realizan
de
modo progresivo y diferenciado en cada legislacin y, por tanto, en la necesidad d
e
establecer un criterio mnimo parejo para todo el pas. El principio federal no coli
siona
con el republicano sino que se armoniza como forma de ste, que sin duda demanda u
n
mnimo de racionalidad, que slo puede ser dinmico y progresivo. Para salvarlo debe
aceptarse que todos los habitantes deben gozar de un grado de realizacin legislat
iva
de garantas procesales no inferior al que la ley federal otorga en su competencia
. Esta
consecuencia se impondra como resultado de no contradiccin del propio texto consti
tucional,
que impide deducir de l la consagracin de una anarqua legislativa en que
el principio federal destruya la racionalidad republicana. De ello se desprende
que
alguna norma marco debe existir en todas estas materias, y si la necesidad no ha
sido
satisfecha en forma expresa, cabe pensar que esa funcin de coherencia mnima le
corresponde a la propia legislacin nacional. Esto significa que en materia proces
al
penal las provincias pueden dictar sus propios cdigos y perfeccionar en ellos los
principios limitadores y las garantas, ms all de lo que hace la ley nacional (o una
eventual ley marco de garantas mnimas que pudiera dictar el Congreso de la Nacin),
pero nunca legislar en forma menos limitadora ni con menores garantas. De igual
modo, cabe considerar que las disposiciones procesales del cdigo penal no son inc
onstitucionales,
a condicin de ser entendidas como garantas mnimas, propias de
un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar. De
este
modo se respeta el principio federal, homogeneizando un mnimo de garantas para
todos los habitantes y en cualquier competencia.
8. Un problema muy particular plantea una institucin que suele considerarse proce
sal,
que es la prisin preventiva. Los esfuerzos por enmarcarla en la Constitucin son

formidables, pero lo cierto es que en la gran mayora de los casos la prisin preven
tiva
lesiona la presuncin de inocencia y, por ende, es una pena anticipada a la senten
cia.
Si bien, al igual que algunas penas excepcionales, puede legitimarse en ciertos
casos
como coaccin directa, en los restantes -que son la inmensa mayora- son vlidas a su
respecto las consideraciones formuladas acerca de todo el poder punitivo y, adems
,
resulta aun ms irracional, dado que se trata de un poder punitivo habilitado ante
s de
afirmar un delito, es decir, de una pena impuesta por la mera noticia criminis.
El
problema es sumamente grave, considerando que casi dos tercios de todos los
prisionizados latinoamericanos lo estn en funcin de esta institucin, o sea, con
pretexto procesal.
9. Las tentativas de legitimacin discursiva de la prisin preventiva circulan por d
os
carriles diferentes: (a) los que le reconocen cierto carcter de pena y tratan de
legitimarla
como tal (teoras sustantivistas), y (b) los que le desconocen este carcter y trata
n
de legitimarla como medida procesal (teorasprocesalistas). Ambas posiciones tiene
n
su reflejo negativo en los criterios usados por la legislacin y la jurisprudencia
para
hacer cesar la prisin preventiva (los llamados criterios excarcelatorios), donde
por
K' Sobre el alcance de este principio, Elazar, Exploracin al federalismo, p. 151
y ss.

I. Interdisciplinariedad con el derecho procesal 169

lo general se cruzan argumentos de ambas naturalezas86. Los sustantivistas apela
n a
conceptos tales como satisfaccin de la opinin pblica, necesidad de intimidar,
urgencia por controlar la alarma pblica, disuasin, ejemplariedad social*1 y hasta
readaptacin^. Segn estas posiciones, la prisin preventiva se impondra como una
pena, quedando la presuncin de inocencia subordinada a la necesidad de orden. El
planteamiento de esta tesis es claro y autoritario (en la guerra contra el crime
n es
necesario imponer penas antes de la sentencia); su criterio es blico (en toda gue
rra
sufren tambin los inocentes). Esta posicin no permite confusiones ideolgicas, pues
corresponde al derecho penal autoritario de Ferri y Garofalo en tiempos del posi
tivismo,
de Manzini en el fascismo y de los autores alemanes en el nazismo89.
10. La reconocida torpeza autoritaria de Garofalo le llevaba a sustentar la incr
eble tesis de que la
excarcelacin no tendra razn de ser y debiera desaparecer completamente, dejando a s
alvo el caso
en que el mismo juez de instruccin creyera en la inocencia del acusado. Tal y com
o hoy existe -escriba-,
esta institucin presenta los mayores peligros; parece hecha exprofeso para favore
cer al
mundo criminal y atestigua la ingenuidad de los legisladores, los cuales parece
que no se percatan
de las nuevas armas que a los malhechores les presta la civilizacin''". Los argum
entos sustantivistas
no han cambiado, sal vo en que se expresan con menos claridad. Alguna variante ms
prudente apela
a la pretensin de que la prisin preventiva es una medida de seguridad, para lo cua
l se extiende la
coaccin directa inventando necesidades, lo que no es ms que el conocido recurso qu
e se remonta
a la Inquisicin. El nacionalsocialismo, en este aspecto, al igual que Garofalo, n
o dejaba lugar a
ninguna duda, aunque sus argumentos suelen reiterarse sin cita: Mientras conform
e al derecho
vigente, la prisin preventiva slo sirve para evitar el peligro de fuga del inculpa
do o de que horre
pruebas, en el futuro (como prisin preventiva profilctica) tambin tendr ahora como o
bjetivo
la proteccin de la comunidad frente a los hechos que el inculpado podra cometer en
libertad o
frente al riesgo de quebrantamiento del orden pacfico del pueblo en cualquier for
ma91.
11. Desde el lado de las teoras procesalistas, en general se argumenta con remisin
al proceso civil, para identificar la prisin preventiva con las medidas cautelare
s de ese
proceso. Por supuesto que esto implica un formalismo que pasa por alto la difere
ncia
entre limitacin patrimonial y prdida de libertad, olvidando que la primera es recu
perable
o reparable en la misma especie, en tanto que la devolucin del tiempo es
imposible (sin contar con los otros males que acarrea la prisionizacin). En gener
al,
los procesalistas tratan de fundarla en el prembulo de la Constitucin Nacional, en
el

alcance del art. 18, o en precisiones de tratados internacionales de derechos hu

manos 92.
Una de las tesis preferidas es que no existe presuncin de inocencia, sino un mero
estado de inocencia 93. En rigor, se trata de demostrar que si la persona est pre
sa no
hay presuncin de inocencia, pues de lo contrario no lo esta