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Lectura 4
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Unidad N 9: La accin
9.1. La accin. Caracterizacin de su contenido.
Introduccin1:
Sostiene Bacigalupo que [] Hasta ahora es posible considerar dominante como idea
central del sistema a aqulla segn la cual el punto de partida es la distincin entre el
comportamiento de un sujeto, es decir, la accin u omisin, por un lado, y las reglas
jurdicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de
la valoracin y valoracin del objeto2 la aplicacin de la norma depende de la
comprobacin de un hecho, una accin o una omisin y luego de su valoracin como
tpica, antijurdica y culpable [].
Seala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la accin, y que
esta [] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como
por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schnemann).
Est apoyada en la suposicin de que accin y omisin son especies de un mismo
gnero. Lo que vara en estos tres sistemas es el mtodo con el que se establece la
relacin entre la norma y el objeto3. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista
diferentes, hicieron depender la configuracin de las categoras normativas de
consideraciones prenormativas: la causalidad o la lgica del objeto de las normas. La
diferencia fundamental consisti en la nocin del hecho constitutivo del delito: las teoras
causales partan de un hecho natural y la teora final parta de un hecho personal
humano4 [].
El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien sealaba que no existe un elemento
bsico comn del sistema de la teora del delito5, el sistema de la accin y el sistema de
la omisin deban tener diversos fundamentos. Sealaba esto al estar convencido que la
accin y la omisin no podan ser resumidas en un concepto comn que las abarcara.
1
Introduccin extrada del trabajo Subsistir la Teora del delito actual? - (Universidad de Crdoba,
Argentina, 13 de junio de 2007); Enrique Bacigalupo, Catedrtico de Derecho Penal, Magistrado del Tribunal
Supremo de Espaa.
2
Confr. A. Graf zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4 edicin 1950, pp.11, 27. Sobre la distincin
entre idea del derecho y materia del derecho que justifica esta distincin bsica ver: G. Radbruch,
Rechtsphilosophie, 6 edicin 1963, p. 97; tambin C. Roxin, en Gedchtnisschrift fr G. Radbruch, 1968, p.
260 y ss.
3
Aunque Welzel introdujo una importante variante metodolgica respecto de la neokantiana de Radbruch y
Dohna al conectar los mbitos del valor y el objeto de la valoracin (confr. GS 103 [1933] y Naturalismusund
Wertphilosophie, 1935).
4
La base filosfica de esta diferencia reside, en ltima instancia, en la concepcin del ser humano que est
detrs: mientras los causalistas conceban al ser humano como el producto final de una evolucin natural
dentro del reino animal, los finalistas lo entenda como un ser racional y auto-conciente en el sentido de la
filosofa griega (confr. M. Scheler, Die Stellung der Menschen im Kosmos, 1928, p. 9 [edicin de M. Frings,
1998]).
5
Confr. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem, 1904, p. 140.
1
Indica Bacigalupo que a esta misma conclusin arribo Armin Kaufmann6, al sealar que:
la capacidad de accin () como toda capacidad- es una propiedad del ser humano7.
La base real de estas teoras del delito, en suma, tendra que ser doble: por un lado
capacidad del autor, manifestada en la realizacin de una accin, y por otro lado la
capacidad del autor de haber realizado una accin omitida8.
Ahora bien, a continuacin aclara que [] en verdad, estas teoras no partan de la
distincin fctica entre accin y omisin, sino que se vean obligadas a ello a partir de la
comprobacin de que el sistema normativo contena prohibiciones y mandatos. Si el
sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos 9, los conceptos
de accin y omisin careceran totalmente de sentido. La determinacin del objeto de las
prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el
sistema normativo. La afirmacin de Armin Kaufmann de que los mandatos y las
prohibiciones se diferencian por su objeto10 es una prueba de lo antedicho. Lo
problemtico es que los mandatos y la prohibiciones son slo formas idiomticas para
expresar una misma funcin: mandar y prohibir deca H. Kelsen11- no son dos funciones
diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma
naturaleza; la prohibicin puede ser formulada como mandato y el mandato como
prohibicin () una accin mandada es una omisin prohibida y el mandato de omitir es
una prohibicin de accin [].
Seala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de accin es un
elemento comn a los comportamientos activos y omisivos tendra repercusiones
posiblemente inesperadas, y agrega [] La relativizacin del concepto de accin y de
omisin permiti la formulacin de un concepto negativo de accin, de acuerdo con el
cual la accin no sera sino la evitable omisin de evitar en posicin de garante12.
Lo decisivo sera el deber de garante y la evitabilidad, lo que significa que tambin el
autor activo debe ser contemplado como garante, porque es indiferente producir un
dao o no impedirlo, lo importante es si el autor tena el deber de evitarlo y si ello era
posible13. Con tales premisas sera posible pensar que el concepto bsico de la teora
del delito debera ser la omisin. Sobre todo cuando se admite que todas las acciones
pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones
puedan serlo como acciones)14 [].
6
Loc. cit..
Ibidem, p. 40.
8
Armin Kaufmann, percibi el problema y propuso como solucin unificar la base prejurdica del sistema en la
capacidad de accin como elemento esencial del comportamiento activo, loc. cit. p. 83.
9
Es mrito de la teora de los imperativos y de la elaboracin K. Binding, Die Normen und ihre bertretung,
4 edicin, 1922, 36 y ss.; Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 166 y ss., haber distinguido ambas formas de
normas y haberles dado un significado dogmtico: El legislador tiene que prohibir todas las acciones
incompatibles con el orden jurdico, y, por el contrario, ordenar todas las acciones que impulsen el derecho
(Handbuch, p. 166).
10
Loc. cit. p. 6.
11
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 669.
12
R. D. Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 172 y ss.
13
Ibidem, p.173. Ver tambin: H.-J. Beherendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, que tambin considera
que el concepto fundamental del sistema dogmtico del delito es la omisin y ensaya fundamentarlo
psicoanalticamente. Crticamente sobre el concepto negativo de accin: G. Jakobs, Strafrecht, 2 edicin,
1991, p. 143 y s.
14
G. Jakobs, loc. cit. p. 776. La segunda parte de la afirmacin de Jakobs es discutible; cabe pensar en la
teora del aliud agere.
7
Indica Bacigalupo que si bien esta teora fue rechazada dej huellas que se perciben
especialmente en tres momentos: en la definicin de la accin como comportamiento
evitable, en la moderna teora del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de
infraccin de deber15. Textual [] Desde el punto de vista de la definicin de la accin
como comportamiento evitable es indiferente si el sujeto poda evitar causar activamente
la muerte de otro (es decir, poda omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar
la muerte16. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso [].
Terminada esta necesaria introduccin, esquematizaremos las concepciones de la accin
de acuerdo a las teoras del delito que pretenden definirla:
15
En la dogmtica de habla castellana ver: E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, 5 edicin 1998, p. 372; J.
Snchez-Vera, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, 2002; Silvina Bacigalupo, Delitos de infraccin de
deber y accesoriedad de la participacin (en prensa); Carlos M. Gonzlez Guerra, Delitos de infraccin de un deber,
Buenos Aires, 2006.
16
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 143.
3
planes, es decir, sin considerar el contenido de esa voluntad si bien afirmaban que la
accin era voluntaria-. El contenido voluntario de esa accin era analizado en el
segmento o estadio de la culpabilidad, como lo veremos ms adelante.
Es aceptado que estos conceptos de accin cumplen acabadamente la funcin de
delimitacin, excluyendo de antemano cualquier actividad que no provenga de un ser
humano, as como los pensamientos y las consecuencias de meras excitaciones
sensoriales.
Por su parte, los normativistas si bien definen la accin como conducta humana
valorizada de determinada manera (Mezger), e incorporan elementos de valoracin en
todas las categoras de la teora del delito, optan por mantener el anlisis del contenido
de esa voluntad en el segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que accin era hacer o
dejar de hacer querido. Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el
segmento de la culpabilidad. La accin deja de concebirse de manera naturalstica,
aunque no dej de ser causal. Este nuevo concepto valorativo concibi a la accin como
un comportamiento humano, sin embargo, al igual que en el causalismo, lo esencial de la
accin radica en la causacin precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el
contenido de la misma.
Crticas: estas estaban dirigidas esencialmente- con respecto a la delimitacin de la
omisin. Se argumentaba que era imposible probar la tensin muscular necesaria para
ello, pues, como los nervios motores no se ponen en movimiento por si mismos,
normalmente no es precisa su contencin. Tampoco daba una respuesta adecuada tomar
como base "una conducta humana dominable por la voluntad", bsicamente porque una
voluntad podra haber controlado el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se
intentaba brindar un concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las
omisivas, y el propuesto por estos autores no cumpla con ese postulado.
10
Baign David, La Responsabilidad de las Personas Jurdicas; Depalma, Bs. As., 2000, pg. 33).
11
Tratado de Derecho Penal, Ediar, Bs.As., 1981, T.III, pg.57 la negrita en cursiva en el original.
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En dicho expediente se proces a la persona jurdica Fly Machine en orden al delito de Contrabando agravado. Las
actuaciones fueron elevadas al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de Crdoba, cuyos miembros rechazaron el
requerimiento de elevacin a juicio, en virtud de negar la posibilidad de la imputacin formulada en la instruccin. El fallo
fue cazado por la parte Querellante, y luego de rechazada instancia, fue interpuesto recurso extraordinario ante la CSJN.
12
en razn de que el fallo cuestionado se apoyara en una inexacta valoracin jurdica toda
vez que, aun aceptando la imposibilidad de juzgamiento en sede penal de una persona
de existencia ideal, no cabra aplicarle pena sin asegurrsele previamente el ejercicio del
derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal. 4) Que el recurso extraordinario
resulta formalmente procedente por hallarse en tela de juicio la inteligencia que
corresponde asignar a determinadas normas federales y porque lo resuelto ha sido
contrario al derecho que la recurrente fund en ellas. A su vez, la decisin objetada
genera para la recurrente un gravamen de imposible reparacin ulterior porque el
derecho alegado debe ser amparado en la oportunidad procesal en que fue invocado
habida cuenta de que la declaracin de nulidad de todos los actos procesales que
afectaron a la empresa "Fly Machina S.R.L." como imputada implicara su desvinculacin
definitiva del proceso penal. 5) Que ms all de lo que pueda establecerse en ciertas
leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto
sistemtico para la construccin del concepto de delito responde a una mnima exigencia
de racionalidad republicana dentro del mtodo dogmtico jurdico-penal y su definicin se
halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarqua
constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta. 6) Que en tal
sentido, cabe relevar que de las expresiones "hecho del proceso y de la causa" (art. 18
de la Constitucin Nacional) y "las acciones" a que refiere el art. 19 constitucional que a
contrario sensu, seran acciones pblicas (o privadas con implicancia pblica) surge el
principio de materialidad de la accin (nulla injuria sine actione) segn el cual ningn
dao, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una
conducta. Por lo dems, conforme a la incorporacin del art. 75, inc. 22, de la
Constitucin Nacional, se exige expresamente en varios textos de derecho internacional
de los derechos humanos que slo pueden configurar delitos las acciones u omisiones
art. 11, 2 prrafo, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 15, prrafo 1,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y art. 40, prrafo 2, ap. a, de la Convencin sobre
los Derechos del Nio. 7) Que por lo tanto, la construccin del concepto jurdico-penal
de accin halla un lmite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud
los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas,
describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal. 8) Que, en sntesis, la
operatividad de la mxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitacin
del concepto jurdico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que
reconocera como nico sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar
el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas
jurdicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas
delinquere nequit); el cual salva adems los irrenunciables principios de culpabilidad y
personalidad de la pena. 9) Que en cuanto a las normas federales invocadas, cabe
consignar que, en rigor, no se encuentra cuestionada la interpretacin de las
tipificaciones contenidas en los arts. 863, 864, 865, 871 y 872 del Cdigo Aduanero pese
a lo afirmado por la recurrente, pues la discusin planteada no atiende a la estructura de
los tipos penales mencionados sino que remite a su no aplicacin respecto de un ente
ideal. 10) Que, por su parte, el art. 887 del ordenamiento jurdico aduanero se limita a
establecer una responsabilidad solidaria de las personas jurdicas con sus dependientes
por las penas pecuniarias; mientras que el artculo siguiente, si bien refiere al supuesto
en que un ente ideal resulte condenado por algn delito aduanero, ello no implica per se
el reconocimiento legal de que las personas jurdicas puedan ser autoras de delitos. Ello
es as porque la norma admite una exgesis diferente que de acuerdo a las
apreciaciones efectuadas sera respetuosa del texto constitucional que consiste en
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de actuar con dolo -el de sus representantes- al cometer delitos, sin que por ello pueda
afirmarse la atipicidad de la conducta o la ausencia de culpabilidad del ente ideal El
catlogo de sanciones previstos en el Cdigo Aduanero y que eventualmente podran
ser impuestos a la persona jurdica imputada claramente se dirigen a ella, y no a las
personas fsicas o ideales que fueran accionistas de la sociedad y ajenas al hecho
investigado Si bien es cierto que la aplicacin de penas a personas jurdicas
podra significar un detrimento patrimonial para los socios de la corporacin, se
advierte que como consecuencia de la conducta desviada de la propia persona
jurdica, se prev una sancin que indirectamente puede afectar a los socios, mas ello
slo en la medida de la responsabilidad patrimonial que han asumido en su carcter de
accionistas de una sociedad annima, del mismo modo que podra afectarlos un mal
negocio o una sentencia condenatoria dictada en sede civil o comercial El derecho
econmico es el derecho de la economa organizada, planificada, segn un imperativo
que ningn Estado puede desatender. El derecho penal constituye, por otra parte, la
ultima ratio con que cuenta el Estado para reforzar el cumplimiento de aquellas
normas esenciales para su subsistencia, resultando tambin aplicable a las normas
que hacen al planeamiento de la economa, pues en la medida en que stas afectan
un inters tan primordial como el orden pblico econmico, surge la necesidad
estatal de asegurar su correcto acatamiento. No puede soslayarse que las leyes
destinadas a regular los procesos econmicos tienen como fin ltimo lograr que stos
se produzcan ordenadamente, signados por la justicia social y para el mayor bien y
prosperidad de la comunidad. La comunidad entera posee, pues, un legtimo inters en
la marcha armnica de la economa, existiendo en este sentido un orden pblico
econmico que no es un fruto que se de naturalmente, sino que requiere de la tutela
social en su ms alta expresin: la sancin penal a quienes atenten contra l. La
aparicin de intrincadas formas de delincuencia que, recurriendo a entes colectivos
de diverso carcter, atentan contra el ordenamiento econmico-financiero del Estado,
han dado lugar a que ste, en defensa de la sociedad y su seguridad jurdica, afirme
la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal como medio de impedir la
violacin de preciados bienes jurdicos por parte de sociedades inalcanzables por las
sanciones comunes.
Por su parte, el Dr. Mitchell sostuvo que:
La persona jurdica no tiene capacidad para cometer delitos ni puede ser procesada
ni condena penalmente. Mi posicin personal es coincidente con las expuestas por
Vlez Srsfield, Soler y Jimnez de Asa en nuestro pas y por Claus Roxin y Santiago
Mir Puig y el Superior Tribunal Espaol, entre otros, en el extranjero, siendo del caso
acotar que, en conferencia pronunciada en la Universidad Pompeu Fabra de
Barcelona, el 6/6/01, sobre el tema punibilidad de las personas jurdicas?, Gnter
Jakobs se sum a esta tesis. Asimismo advierto que, en tanto los argumentos de
esta parte de la doctrina se basan en consideraciones de orden estrictamente
cientfico, la opuesta se funda principalmente en razones prcticas, de defensa del
estado y de poltica criminal. Tal vez, lo mejor sera que se dictase una norma como el
art. 31 del Cdigo Penal Espaol, que, sin violentar los principios de la teora del
delito y del derecho penal liberal, evite la impunidad de los hechos cometidos a
travs de las personas de existencia ideal.
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