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MODULO 2.

Lectura 4
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 9: La accin
9.1. La accin. Caracterizacin de su contenido.
Introduccin1:
Sostiene Bacigalupo que [] Hasta ahora es posible considerar dominante como idea
central del sistema a aqulla segn la cual el punto de partida es la distincin entre el
comportamiento de un sujeto, es decir, la accin u omisin, por un lado, y las reglas
jurdicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de
la valoracin y valoracin del objeto2 la aplicacin de la norma depende de la
comprobacin de un hecho, una accin o una omisin y luego de su valoracin como
tpica, antijurdica y culpable [].
Seala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la accin, y que
esta [] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como
por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schnemann).
Est apoyada en la suposicin de que accin y omisin son especies de un mismo
gnero. Lo que vara en estos tres sistemas es el mtodo con el que se establece la
relacin entre la norma y el objeto3. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista
diferentes, hicieron depender la configuracin de las categoras normativas de
consideraciones prenormativas: la causalidad o la lgica del objeto de las normas. La
diferencia fundamental consisti en la nocin del hecho constitutivo del delito: las teoras
causales partan de un hecho natural y la teora final parta de un hecho personal
humano4 [].
El autor rescata la postura de Radbruch (1904) quien sealaba que no existe un elemento
bsico comn del sistema de la teora del delito5, el sistema de la accin y el sistema de
la omisin deban tener diversos fundamentos. Sealaba esto al estar convencido que la
accin y la omisin no podan ser resumidas en un concepto comn que las abarcara.
1

Introduccin extrada del trabajo Subsistir la Teora del delito actual? - (Universidad de Crdoba,
Argentina, 13 de junio de 2007); Enrique Bacigalupo, Catedrtico de Derecho Penal, Magistrado del Tribunal
Supremo de Espaa.
2

Confr. A. Graf zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4 edicin 1950, pp.11, 27. Sobre la distincin
entre idea del derecho y materia del derecho que justifica esta distincin bsica ver: G. Radbruch,
Rechtsphilosophie, 6 edicin 1963, p. 97; tambin C. Roxin, en Gedchtnisschrift fr G. Radbruch, 1968, p.
260 y ss.
3
Aunque Welzel introdujo una importante variante metodolgica respecto de la neokantiana de Radbruch y
Dohna al conectar los mbitos del valor y el objeto de la valoracin (confr. GS 103 [1933] y Naturalismusund
Wertphilosophie, 1935).
4
La base filosfica de esta diferencia reside, en ltima instancia, en la concepcin del ser humano que est
detrs: mientras los causalistas conceban al ser humano como el producto final de una evolucin natural
dentro del reino animal, los finalistas lo entenda como un ser racional y auto-conciente en el sentido de la
filosofa griega (confr. M. Scheler, Die Stellung der Menschen im Kosmos, 1928, p. 9 [edicin de M. Frings,
1998]).
5
Confr. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem, 1904, p. 140.
1

Indica Bacigalupo que a esta misma conclusin arribo Armin Kaufmann6, al sealar que:
la capacidad de accin () como toda capacidad- es una propiedad del ser humano7.
La base real de estas teoras del delito, en suma, tendra que ser doble: por un lado
capacidad del autor, manifestada en la realizacin de una accin, y por otro lado la
capacidad del autor de haber realizado una accin omitida8.
Ahora bien, a continuacin aclara que [] en verdad, estas teoras no partan de la
distincin fctica entre accin y omisin, sino que se vean obligadas a ello a partir de la
comprobacin de que el sistema normativo contena prohibiciones y mandatos. Si el
sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos 9, los conceptos
de accin y omisin careceran totalmente de sentido. La determinacin del objeto de las
prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el
sistema normativo. La afirmacin de Armin Kaufmann de que los mandatos y las
prohibiciones se diferencian por su objeto10 es una prueba de lo antedicho. Lo
problemtico es que los mandatos y la prohibiciones son slo formas idiomticas para
expresar una misma funcin: mandar y prohibir deca H. Kelsen11- no son dos funciones
diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma
naturaleza; la prohibicin puede ser formulada como mandato y el mandato como
prohibicin () una accin mandada es una omisin prohibida y el mandato de omitir es
una prohibicin de accin [].
Seala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de accin es un
elemento comn a los comportamientos activos y omisivos tendra repercusiones
posiblemente inesperadas, y agrega [] La relativizacin del concepto de accin y de
omisin permiti la formulacin de un concepto negativo de accin, de acuerdo con el
cual la accin no sera sino la evitable omisin de evitar en posicin de garante12.
Lo decisivo sera el deber de garante y la evitabilidad, lo que significa que tambin el
autor activo debe ser contemplado como garante, porque es indiferente producir un
dao o no impedirlo, lo importante es si el autor tena el deber de evitarlo y si ello era
posible13. Con tales premisas sera posible pensar que el concepto bsico de la teora
del delito debera ser la omisin. Sobre todo cuando se admite que todas las acciones
pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones
puedan serlo como acciones)14 [].
6

Loc. cit..
Ibidem, p. 40.
8
Armin Kaufmann, percibi el problema y propuso como solucin unificar la base prejurdica del sistema en la
capacidad de accin como elemento esencial del comportamiento activo, loc. cit. p. 83.
9
Es mrito de la teora de los imperativos y de la elaboracin K. Binding, Die Normen und ihre bertretung,
4 edicin, 1922, 36 y ss.; Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 166 y ss., haber distinguido ambas formas de
normas y haberles dado un significado dogmtico: El legislador tiene que prohibir todas las acciones
incompatibles con el orden jurdico, y, por el contrario, ordenar todas las acciones que impulsen el derecho
(Handbuch, p. 166).
10
Loc. cit. p. 6.
11
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 669.
12
R. D. Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 172 y ss.
13
Ibidem, p.173. Ver tambin: H.-J. Beherendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, que tambin considera
que el concepto fundamental del sistema dogmtico del delito es la omisin y ensaya fundamentarlo
psicoanalticamente. Crticamente sobre el concepto negativo de accin: G. Jakobs, Strafrecht, 2 edicin,
1991, p. 143 y s.
14
G. Jakobs, loc. cit. p. 776. La segunda parte de la afirmacin de Jakobs es discutible; cabe pensar en la
teora del aliud agere.
7

Indica Bacigalupo que si bien esta teora fue rechazada dej huellas que se perciben
especialmente en tres momentos: en la definicin de la accin como comportamiento
evitable, en la moderna teora del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de
infraccin de deber15. Textual [] Desde el punto de vista de la definicin de la accin
como comportamiento evitable es indiferente si el sujeto poda evitar causar activamente
la muerte de otro (es decir, poda omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar
la muerte16. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso [].
Terminada esta necesaria introduccin, esquematizaremos las concepciones de la accin
de acuerdo a las teoras del delito que pretenden definirla:

15

En la dogmtica de habla castellana ver: E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, 5 edicin 1998, p. 372; J.
Snchez-Vera, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, 2002; Silvina Bacigalupo, Delitos de infraccin de
deber y accesoriedad de la participacin (en prensa); Carlos M. Gonzlez Guerra, Delitos de infraccin de un deber,
Buenos Aires, 2006.
16
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 143.
3

9.1.1. Concepcin causal de la accin


Positivismo jurdico (9.1.1.2) y Normativismo o Neokantismo (9.1.1.3).
Los fundadores de este concepto natural o causal de la accin son von Liszt y Beling, y a
su sistema analtico se lo denomina como sistema clsico del delito. Para von Liszt
accin es la produccin, reconducible a una voluntad humana, de una modificacin del
mundo exterior. Accin era una conducta humana que modificaba el mundo exterior. Los
elementos de esta teora eran por un lado- la manifestacin de voluntad -y por otro- el
resultado. El resultado es -en esencia- el que causa una modificacin en mundo exterior,
y este a su vez es causado o proviene de la esa manifestacin del sujeto. La vinculacin
entre el resultado y la manifestacin del sujeto se explica a travs del nexo de causalidad
(a modo de causa-efecto). La teora ms representativa de este anlisis relacional es la
Teora de la equivalencia de las condiciones, para la que cualquier condicin productora
de ese resultado es causa del mismo.
Esta concepcin se empantanaba cuando deba explicar la accin en los delitos de
omisin en donde es justamente- la falta de realizacin de esa conducta que el sujeto
debera haber realizado la que causaba el resultado, es decir, que en esos casos, la
conducta en s no era causal.
En virtud de ello von Liszt modific su definicin y seal que accin era conducta
voluntaria hacia el mundo exterior, o ms exactamente: modificacin, es decir, causacin
o no-evitacin de una modificacin (de un resultado) del mundo exterior mediante una
conducta voluntaria. Con ello, la voluntariedad quedaba como supraconcepto.
Por su parte, para Beling la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta
humana llevada por la voluntad, con independencia en que consista esa conducta.
Existe accin, si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o nomovimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese
movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En la omisin,
vea esa voluntad en la contencin de los nervios motores. RESULTA FUNDAMENTAL
QUE QUEDE CLARO LO SIGUIENTE: los mal llamados causalistas, es decir los
positivistas y normativistas, dividan para decirlo coloquialmente- el anlisis de la
conducta en dos grandes secciones. Una eminentemente formal-objetiva y otra
eminentemente subjetiva. La accin era analizada en su aspecto externo, sin
consideracin sobre lo que el sujeto quiso realizar, su intencin, sus pensamientos, sus
4

planes, es decir, sin considerar el contenido de esa voluntad si bien afirmaban que la
accin era voluntaria-. El contenido voluntario de esa accin era analizado en el
segmento o estadio de la culpabilidad, como lo veremos ms adelante.
Es aceptado que estos conceptos de accin cumplen acabadamente la funcin de
delimitacin, excluyendo de antemano cualquier actividad que no provenga de un ser
humano, as como los pensamientos y las consecuencias de meras excitaciones
sensoriales.
Por su parte, los normativistas si bien definen la accin como conducta humana
valorizada de determinada manera (Mezger), e incorporan elementos de valoracin en
todas las categoras de la teora del delito, optan por mantener el anlisis del contenido
de esa voluntad en el segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que accin era hacer o
dejar de hacer querido. Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el
segmento de la culpabilidad. La accin deja de concebirse de manera naturalstica,
aunque no dej de ser causal. Este nuevo concepto valorativo concibi a la accin como
un comportamiento humano, sin embargo, al igual que en el causalismo, lo esencial de la
accin radica en la causacin precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el
contenido de la misma.
Crticas: estas estaban dirigidas esencialmente- con respecto a la delimitacin de la
omisin. Se argumentaba que era imposible probar la tensin muscular necesaria para
ello, pues, como los nervios motores no se ponen en movimiento por si mismos,
normalmente no es precisa su contencin. Tampoco daba una respuesta adecuada tomar
como base "una conducta humana dominable por la voluntad", bsicamente porque una
voluntad podra haber controlado el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se
intentaba brindar un concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las
omisivas, y el propuesto por estos autores no cumpla con ese postulado.

9.1.2 Concepcin finalista de la accin.


El sistema finalista de la accin es creacin de Hans Welzel, autor fundamental en el
estudio de la evolucin de la teora del delito, quien logr cambios sustanciales en su
sistema analtico, modificaciones que se mantienen hasta la actualidad, an cuando sus
postulados bsicos como la concepcin final de la accin- hayan sido luego rechazados.
Welzel, fruto del particular basamento iusfilosfico que dio a su teora, supo aprovechar
los avances del normativismo, y los llev a su mxima expresin.
Para Welzel accin humana era el ejercicio de la actividad final (concepto ontolgico de
la realidad). Este concepto ontolgico de accin es preexistente a la valoracin jurdica
(concepto prejurdico). Lo que da su carcter final a la accin es que el hombre, gracias
a su saber causal, puede -en cierta medida- prever las posibles consecuencias de su
accin, y por ello, fijarse diversos objetivos (proyectar) y dirigir planificadamente su
actuacin a la consecucin de esos objetivos.
Welzel deduca de ello que el legislador no poda prohibir causaciones de resultados,
sino, acciones finales, esto es, dirigidas por la voluntad, porque ninguna norma (ni moral
ni jurdica), puede regular eventos causales-naturales (ej. que las mujeres den a luz a los
seis meses en lugar de a los nueve). Las normas slo pueden referirse a actos, los
cuales son distintos de los meros proceso causales naturales, distinguindose de estos
5

por el momento de la direccin consciente hacia un objetivo, es decir, por el momento de


la finalidad.
Resulta evidente que en su estructura de la accin est incluido el contenido de esa
voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su anlisis para el estadio de
la culpabilidad.
El concepto de accin final de Welzel fue duramente criticado, y una de las
observaciones que le formulaban sus opositores era que el omitente no dirige ningn
curso causal. Welzel tambin intenta crear un supraconcepto abarcativo de la accin y la
omisin: la conducta. Tambin fue criticado con relacin a la accin imprudente,
principalmente porque en ese forma delictiva el sujeto no dirige su accin voluntaria y
planificadamente hacia el resultado del bien jurdico que en definitiva culmina lesionando.
En definitiva, su concepto de accin final era slo compatible con los delitos de comisitos
de dolo directo. Welzel fue variando su concepcin de la accin a medida que reciba
certeras crticas.

9.1.3 Concepciones funcionalistas de la accin:


1) 9.1.3.1 Funcionalismo moderado: Claus Roxin.
Roxin seala que actualmente se requiere que el concepto de accin responda a
determinados requerimientos. Entre ellos podemos mencionar el de suministrar un
supra-concepto para todas las formas de manifestacin de la conducta punible. De
acuerdo con esto, la accin debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos
dolosos e imprudentes como en los delitos de omisin, y que suponga el elemento comn
al que se pueden reconducir todas las manifestaciones especiales de conducta punible.
Ese "significado lgico" del concepto, atiende a la accin como elemento bsico del
Derecho Penal. La accin debe servir de elementos de enlace o vnculo a los fines de
unir a todas las categoras del delito, volviendo a introducirse en cada elemento de la
estructura del delito. As, en primer lugar la accin se determina como tal, y despus se
dota de predicados valorativos cada vez ms ricos en contenidos como accin tpica,
antijurdica y culpable. El concepto de accin entonces atraviesa todos los segmentos de
la teora del delito, funcionado como su columna vertebral.
A tales fines de enlace o vinculo- se deben respetar determinados requisitos: neutralidad
frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad; poseer contenido, debe tener suficiente
fuerza expresiva como para poder soportar los predicados de los siguientes elementos
valorativos; debe excluir todo lo que no se considera como accin para un enjuiciamiento
jurdico-penal (ideas, pensamientos, convulsiones, etc.).
Roxin propone un concepto normativo de accin, accin definida como manifestacin de
la personalidad, es decir accin es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como
centro anmico espiritual de accin. Puede apreciarse que su concepto responde a todos
los requerimientos que antes enumera y que en definitiva sta debe reunir. Casi todo lo
que el ser humano realiza, mediante un acto o no, en forma dolosa o culposa, puede ser
reconducido como una manifestacin de su personalidad, siempre y cuando sea
exteriorizada. Los pensamientos y quizs como ninguna otra cosa en el ser humanoson manifestaciones de la personalidad, no obstante hasta que stos no son
exteriorizados, no pueden ser ni siquiera objeto de anlisis por el derecho penal. Ello
6

sucede tambin en la omisin, la que slo llega a ser manifestacin de la personalidad a


travs de una expectativa de accin. No hacer algo, no es manifestacin de la voluntad,
mientras alguien no espere algo semejante (accin impuesta por el derecho ante
determinadas circunstancias).
2) 9.1.3.2 Funcionalismo radical y sociolgico: Gnther Jakobs.
Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la accin. Para el autor accin es
expresin de sentido. Para los delitos de resultado, define a la conducta como
provocacin evitable del resultado, evitabilidad individual. As, lo que ofrece el concepto
negativo de accin es ms bien una caracterizacin del actuar tpico, donde el concepto
de no-evitacin slo tiene sentido si se presupone un deber de evitar, que en derecho
penal se deriva del tipo. En base a ello, la "no evitacin evitable" designa lo que podra
denominarse "contravencin prohibida" o "infraccin de la norma". Para el autor, la
causacin evitable del resultado (accin), es slo un supra-concepto del actuar doloso e
imprudente. Como se dijo, la no-evitacin del resultado define los delitos de omisin.
La evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teoras, cuya primera formulacin
se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque
poda evitarlo y el derecho se lo exiga).
Ejemplo: Analicemos la conducta de Boggie el aceitoso de acuerdo a las concepciones
positivistas, normativistas, finalistas y funcionalistas.

PASTELES DE NATA CON FRESAS

Concepcin causal de la accin.


En el caso existe accin debido a que se puede constatar una modificacin del mundo
exterior (resultado de muerte), producto reconducible a la voluntad del autor. Este
resultado es causado o proveniente de la esa manifestacin del sujeto. Existe entre
resultado y accin un nexo de causalidad evidente (la muerte de la desafortunada
testigo es producto de la accin de disparo de Boggie). A la teora no le preocupa ni se
pregunta- en este estadio, el porqu de la accin de Boggie, si fue planificada, si fue
intencional o voluntaria, etc. Existe accin, ms all de todo ello, ya que objetivamente ha
emprendido cualquier el movimiento corporal animado por su voluntad. El contenido esa
voluntad subjetivo- ser analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad. Para un
normativista tambin existira accin ya que Boggie habra realizado algo querido, sin
embargo, el contenido de lo querido al igual que en el positivismo- se determinar en el
segmento de la culpabilidad. Se podra decir que para ambas teoras lo fundamental para
determinar si hubo o no accin en este nivel de anlisis y en este caso- sera la
observacin de las imgenes objetivamente, sin leer el contenido de las vietas lo que
podra ser fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni interpretar lo que
pasaba por la cabeza del autor al momento del hecho.
Concepcin final de la accin.
Los tericos del finalismo tambin sealaran que en el ejemplo existe accin, pero de
manera distinta. Se podra decir que, gracias a su saber causal Boggie previ las
consecuencias de su accin, y por ello, se fij el objetivo y dirigi planificadamente
aunque no de forma muy elaborada- su actuacin hacia la consecucin de esos objetivos.
En este sistema el anlisis la accin est incluido el contenido de esa voluntad que los
positivistas-normativistas postergaban en su anlisis para el estadio de la culpabilidad
(por ello su tipo es complejo objetivo-subjetivo). En este esquema si es relevante lo que
Boggie quiso hacer al momento de disparar su arma contra la vctima, as como que
conoca perfectamente lo que estaba haciendo.
Concepciones funcionalistas de la accin:
Tambin habra accin para Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una
manifestacin de su personalidad. Para Jakobs la accin de Boggie tambin sera una
expresin de sentido (evitabilidad individual-causacin evitable del resultado), expresin
de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia de la norma que
prohibe matar.

9.2. La voluntad en un esquema causal de lo injusto.


Remitimos en este acpite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, pgina 246 a
248.

9.3. La voluntad en un esquema personal de lo injusto.


Remitimos en este acpite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, pgina 246 a
248.

9.4 Concepto social de accin.


Para los autores que se enrolan en estas teoras todas las conductas delictivas se
caracterizan como fenmenos sociales. Por ejemplo para Jescheck accin es todo
comportamiento humano socialmente relevante, definicin que abarcara la comisin, la
omisin, los delitos dolosos y los culposos. Por comportamiento el autor refiere a toda
respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una situacin, mediante la
realizacin de una posibilidad de reaccin de la que el hombre puede disponer libremente
(libre albedro). Este comportamiento debe ser socialmente relevante, es decir debe
afectar la relacin del individuo con su mundo circundante.
La crtica fundamental a esta concepcin est dada en la amplitud de concepto, es decir,
no es til a los fines de imponer un lmite interno, en el anlisis propio de la teora del
delito (lmite entre accin-tipo), as como lmite externo, ya que, casi todo el
comportamiento humano puede ser en algn sentido relevante.

9.5 Responsabilidad penal de las personas jurdicas.


Tema arduamente discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, ms aceptado en
sistemas legislativos del Common Law, que en sistemas como el nuestro.
Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teoras del delito
estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemticamente
el actuar de una persona jurdica en el mbito penal. Esto fundamentalmente- porque se
parte de un concepto de accin propio de la teora general del hecho ilcito o del delito,
desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva.
En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o
indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. El
ejemplo ms claro esta previsto en la Ley nro. 22415 (el llamado Cdigo Aduanero), pero
tambin pueden citarse en el devenir legislativo las siguientes leyes: 12.906 (represin de
monopolios); 12.830 (ley de Abastecimiento); 14.878 (ley de vinos); 15.885 (ley de fondos
comunes de inversin); 18.425 (ley de promocin comercial y desarrollo de los
supermercados); 18.829 (agentes de viaje); 19.359 (Rgimen Penal Cambiario); 19.511
(metrologa); 20.680 (abastecimiento); 20.974 (identificacin del potencial humano de la
Nacin); 24.051 (residuos peligrosos); 24.192 (prevencin y represin en espectculos
deportivos); 24.527 (riesgos del trabajo); entre otras.
La mayora rechaza la responsabilidad penal de las personas jurdicas, basada en la vieja
mxima proveniente del derecho romano societas delinquere non potest, que les niega
capacidad de accin y consiguiente culpabilidad, exponiendo tambin sobre la
problemtica de la violacin de principios bsicos en nuestra materia, tal como lo es el
conocido principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurdica no
posee capacidad de acciona sino que lo hace a travs de sus rganos o representantes,
que no posee subjetividad, y por ende no podra actuar con dolo o culpa, y que de
imponrsele una sancin, se la estara condenado por el actuar de un tercero. Todos
estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo.

10

A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos tericos


superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la teora
del delito es una herramienta de anlisis que no se encuentra reflejada en la legislacin
vigente, y por ende, por ms que dogmticamente se discuta la posibilidad o
imposibilidad de dicha persona jurdica en el mbito penal-, de surgir una norma con la
claridad suficiente en el sentido de la imputacin, se debera corregir el mecanismo de
anlisis a tales fines. No obstante ello, veremos ms adelante que la jurisprudencia no
sigui ese camino.
En nuestro pas Baign ide un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El
autor seala que Toda teora del delito contribuye a la aplicacin de la ley en un caso
concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la funcin social del
derecho que, en el campo de las personas jurdicas, se enlaza directamente con la
necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el dao
social que provoca17. Promueve la utilizacin de un nuevo (teora del delito),
especialmente formulado para las personas jurdicas.
Nuestros autores clsicos histricamente se han manifestado contra dicha posibilidad.
Nez les neg la capacidad de conducta (Tratado de Derecho Penal, T. I pg.216),
Soler entenda que las sociedades no podan ser sujeto de delito (Tratado, T. I pg. 250),
y Fontn Balestra no les reconoca capacidad de culpabilidad (Tratado de Derecho Penal,
T. I, pg. 365).
Baign disea un perfecto prototipo de sistema analtico, trazando un paralelo entre el
concepto de accin clsico y el de accin institucional, de modo tal que la accin llevada
a cabo por la sociedad estar determinada por su modelo organizativo vertical u
horizontal- y el mbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y
adaptando el concepto de accin al sujeto del cul emana, seala que las decisiones
institucionales podran tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia
fuera -representacin del ente-, ambas eventuales objeto de la imputacin. Las
actuaciones del rgano que producen la accin de la persona jurdica, seran aqullas
que responden al inters social, que no es slo el que surge de su estatuto -el objeto
social-, sino tambin a su inters econmico (ganancia-beneficio).
Seala el autor que la persona jurdica no tiene otro modo de actuar sino a travs de sus
rganos, siendo las personas fsicas o sus representantes slo son brazos de un mismo
cuerpo, modos de aparicin de la accin institucional. Delinea de esta forma un concepto
de accin institucional, en donde la voluntad dolosa es denominada voluntad social
dolosa. El proceso de formacin de la decisin no es psicolgico como en la persona
fsica, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el
rgano, sino que la gnesis de la decisin es estructural y normativa.
En ese camino, la decisin institucional es la -que mediante acuerdo o votacin- resuelve
lesionar un bien jurdico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto
en el sistema propuesto, as como el anlisis de causas de justificacin (segmento de la
antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad. Entendida esta como
responsabilidad, el autor la denomina responsabilidad social, elaborando una
categora compleja, siendo la consecuencia jurdica de la accin institucional confrontada
con el tipo y la antijuricidad. En este esquema la accin institucional es la base sobre la
17

Baign David, La Responsabilidad de las Personas Jurdicas; Depalma, Bs. As., 2000, pg. 33).

11

que se asienta la responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las


consecuencias del obrar delictivo traern aparejada la posibilidad jurdica de la aplicacin
al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lgicamente de acuerdo a su
especial naturaleza de la persona que se habr de sancionar, excluyndose, las penas
privativas de la libertad que quedarn reservadas en su caso- para las personas que
hubiesen participado en el hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la
corporacin esta determinada por el elemento econmico, dado que lo que podra
perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelacin de su personera,
suspensin de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en
nuestro ordenamiento aduanero).
Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal stricto sensu
las personas jurdicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de
nuestra ley es una manifestacin individual humana: Si bien hay leyes penales stricto
sensu que sancionan a personas jurdicas, entendemos que tales leyes no hacen ms
que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son
penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de
los rganos de las personas jurdicas18
Siguiendo ese criterio, siendo Ministro de la CSJN en autos Fly Machine 19 tuvo
oportunidad de fallar voto en disidencia- que:
1) Que la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal confirm el pronunciamiento
dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de la Provincia de Crdoba, en
cuanto resolvi declarar la nulidad de los requerimientos de elevacin a juicio de fs.
319/321 (formulado por la querella) y 322 (presentado por la fiscala) en razn de que en
ellos se haba imputado a una persona jurdica, la empresa "Fly Machine S.R.L." la
comisin de un delito contrabando documentado en grado de tentativa (arts. 863, 864
inc. b, 865 inc. f y 871 del Cdigo Aduanero); declarndose tambin la nulidad de todos
los actos procesales que referan a la aludida empresa como imputada. Contra esa
decisin los apoderados de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (Direccin
General de Aduanas) dedujeron el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 29. 2)
Que para as decidir, el tribunal a quo sostuvo que no resultaba posible aceptar la
responsabilidad penal de las personas jurdicas porque ello implicaba la derogacin de
los principios que rigen la accin, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena, aunque s
reput factible sancionar al ente ideal con penas o medidas de seguridad de carcter
administrativo, como lo son las que el Cdigo Aduanero contempla en los arts. 876, ap.
1, incs. "g" e "i" y 888, las cuales se aplicaran como consecuencia de la conducta de los
rganos de estos entes colectivos. 3) Que la recurrente fund su apelacin
extraordinaria en la errnea interpretacin de los arts. 94 ap. 2, 863, 864 inc. b, 865 inc.
f, 871, 872, 876, 887, 888, 1026 y 1121 del Cdigo Aduanero Cley 22.415C, dado que
tanto el Tribunal Oral interviniente como el a quo habran efectuado un examen
desacertado de las normas jurdicas que regulan el juzgamiento en sede penal de una
persona jurdica y el sistema de doble jurisdiccin criminal y administrativa que deriva de
las penas previstas para el delito de contrabando. Tambin se impugn la sentencia por
considerarse que incurra en una arbitrariedad concerniente a sus fundamentos y efectos,
18

Tratado de Derecho Penal, Ediar, Bs.As., 1981, T.III, pg.57 la negrita en cursiva en el original.

19

En dicho expediente se proces a la persona jurdica Fly Machine en orden al delito de Contrabando agravado. Las
actuaciones fueron elevadas al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de Crdoba, cuyos miembros rechazaron el
requerimiento de elevacin a juicio, en virtud de negar la posibilidad de la imputacin formulada en la instruccin. El fallo
fue cazado por la parte Querellante, y luego de rechazada instancia, fue interpuesto recurso extraordinario ante la CSJN.
12

en razn de que el fallo cuestionado se apoyara en una inexacta valoracin jurdica toda
vez que, aun aceptando la imposibilidad de juzgamiento en sede penal de una persona
de existencia ideal, no cabra aplicarle pena sin asegurrsele previamente el ejercicio del
derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal. 4) Que el recurso extraordinario
resulta formalmente procedente por hallarse en tela de juicio la inteligencia que
corresponde asignar a determinadas normas federales y porque lo resuelto ha sido
contrario al derecho que la recurrente fund en ellas. A su vez, la decisin objetada
genera para la recurrente un gravamen de imposible reparacin ulterior porque el
derecho alegado debe ser amparado en la oportunidad procesal en que fue invocado
habida cuenta de que la declaracin de nulidad de todos los actos procesales que
afectaron a la empresa "Fly Machina S.R.L." como imputada implicara su desvinculacin
definitiva del proceso penal. 5) Que ms all de lo que pueda establecerse en ciertas
leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto
sistemtico para la construccin del concepto de delito responde a una mnima exigencia
de racionalidad republicana dentro del mtodo dogmtico jurdico-penal y su definicin se
halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarqua
constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta. 6) Que en tal
sentido, cabe relevar que de las expresiones "hecho del proceso y de la causa" (art. 18
de la Constitucin Nacional) y "las acciones" a que refiere el art. 19 constitucional que a
contrario sensu, seran acciones pblicas (o privadas con implicancia pblica) surge el
principio de materialidad de la accin (nulla injuria sine actione) segn el cual ningn
dao, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una
conducta. Por lo dems, conforme a la incorporacin del art. 75, inc. 22, de la
Constitucin Nacional, se exige expresamente en varios textos de derecho internacional
de los derechos humanos que slo pueden configurar delitos las acciones u omisiones
art. 11, 2 prrafo, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 15, prrafo 1,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y art. 40, prrafo 2, ap. a, de la Convencin sobre
los Derechos del Nio. 7) Que por lo tanto, la construccin del concepto jurdico-penal
de accin halla un lmite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud
los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas,
describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal. 8) Que, en sntesis, la
operatividad de la mxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitacin
del concepto jurdico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que
reconocera como nico sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar
el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas
jurdicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas
delinquere nequit); el cual salva adems los irrenunciables principios de culpabilidad y
personalidad de la pena. 9) Que en cuanto a las normas federales invocadas, cabe
consignar que, en rigor, no se encuentra cuestionada la interpretacin de las
tipificaciones contenidas en los arts. 863, 864, 865, 871 y 872 del Cdigo Aduanero pese
a lo afirmado por la recurrente, pues la discusin planteada no atiende a la estructura de
los tipos penales mencionados sino que remite a su no aplicacin respecto de un ente
ideal. 10) Que, por su parte, el art. 887 del ordenamiento jurdico aduanero se limita a
establecer una responsabilidad solidaria de las personas jurdicas con sus dependientes
por las penas pecuniarias; mientras que el artculo siguiente, si bien refiere al supuesto
en que un ente ideal resulte condenado por algn delito aduanero, ello no implica per se
el reconocimiento legal de que las personas jurdicas puedan ser autoras de delitos. Ello
es as porque la norma admite una exgesis diferente que de acuerdo a las
apreciaciones efectuadas sera respetuosa del texto constitucional que consiste en
13

relacionar la expresin "fuere condenada" con la condena impuesta en sede


administrativa donde se aplican las penas pecuniarias interpretacin sta que resulta
extensible a la norma del art. 94, ap. 1, inc. d, 1, segn la remisin que surge del ap. 2,
inc. "d", del citado precepto legal. 11) Que ms all de lo expresado en torno al concepto
de accin, existen otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. En efecto, una de ellas esta configurada por la imposibilidad de
realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la
alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto precisamente por
su incapacidad de accin y de autodeterminacin, negando as la base misma del juicio
de reproche. En este sentido asiste razn al fallo apelado cuando afirma que la capacidad
penal de una sociedad implica "la derogacin de los principios que rigen la accin, la
imputabilidad, la culpabilidad y la pena". 12) Que tampoco cabe soslayar la circunstancia
de que nuestra legislacin carece de una regulacin procesal especfica que determine el
modo en que debera llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de
existencia ideal, y que permita tambin individualizar a los sujetos susceptibles de asumir
una concreta representacin en tal sentido. En consecuencia, la prctica judicial
materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta
forma las garantas de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso. 13) Que ello
no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a
sanciones jurdicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o
administrativo, pues esta posicin slo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos
entes de capacidad delictiva. 14) Que dicha doctrina armoniza plenamente con la fijada
por esta Corte en Fallos: 321:2926 y 323:637, oportunidades en la cuales se sostuvo que
del ordenamiento aduanero (art. 1026) surge que las sanciones del art. 876, ap. 1, son
accesorias de la pena privativa de la libertad, pues en materia de contrabando la sancin
judicial a aplicar es independiente de la decisin del rgano administrativo.
Un ejemplo de lo controvertido del tema es el fallo dictado por la Cmara Nacional de
Casacin, en donde dos de sus magistrados sostuvieron posturas opuestas. En autos
Peugeot Citron Argentina S.A. s/recurso de casacin (16/11/01, Causa n: 2984, Sala:
III, Registro n 715.01.3), el Dr. Riggi sostuvo:
Podemos afirmar que nuestra legislacin positiva en determinados casos y el rgimen
aduanero en particular han adoptado firmemente la postura de adjudicar
responsabilidad penal
a
las personas jurdicas por los delitos que sus
representantes, mandatarios, directores o dems personas con capacidad para
obligarlas hubiesen cometido actuando en cuanto tales; y que la jurisprudencia que
en consecuencia de los postulados legales ha emanado de los distintos tribunales de
justicia en sus sucesivas integraciones en modo alguno ha cuestionado la validez
o la adecuacin constitucional de la solucin establecida por el legislador As como
el ordenamiento jurdico reconoce a las personas jurdicas la capacidad de
celebrar vlidamente contratos por medio de la voluntad de sus representantes, de
igual manera les atribuye responsabilidad penal por los delitos que pudieran cometer
stos en ejercicio de su representacin. En efecto, de una armnica interpretacin de
los artculos 30, 32, 897, 900, 1137 y concordantes del Cdigo Civil surge que las
personas jurdicas, en tanto son susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones, deben necesariamente obrar con voluntad, es decir, con discernimiento,
intencin y libertad, de lo que se colige que la expresin de voluntad de sus
representantes es reputada, a los efectos civiles, como la propia voluntad del ente
ideal. Pues bien, de esas mismas normas surge la posibilidad de las personas ideales
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de actuar con dolo -el de sus representantes- al cometer delitos, sin que por ello pueda
afirmarse la atipicidad de la conducta o la ausencia de culpabilidad del ente ideal El
catlogo de sanciones previstos en el Cdigo Aduanero y que eventualmente podran
ser impuestos a la persona jurdica imputada claramente se dirigen a ella, y no a las
personas fsicas o ideales que fueran accionistas de la sociedad y ajenas al hecho
investigado Si bien es cierto que la aplicacin de penas a personas jurdicas
podra significar un detrimento patrimonial para los socios de la corporacin, se
advierte que como consecuencia de la conducta desviada de la propia persona
jurdica, se prev una sancin que indirectamente puede afectar a los socios, mas ello
slo en la medida de la responsabilidad patrimonial que han asumido en su carcter de
accionistas de una sociedad annima, del mismo modo que podra afectarlos un mal
negocio o una sentencia condenatoria dictada en sede civil o comercial El derecho
econmico es el derecho de la economa organizada, planificada, segn un imperativo
que ningn Estado puede desatender. El derecho penal constituye, por otra parte, la
ultima ratio con que cuenta el Estado para reforzar el cumplimiento de aquellas
normas esenciales para su subsistencia, resultando tambin aplicable a las normas
que hacen al planeamiento de la economa, pues en la medida en que stas afectan
un inters tan primordial como el orden pblico econmico, surge la necesidad
estatal de asegurar su correcto acatamiento. No puede soslayarse que las leyes
destinadas a regular los procesos econmicos tienen como fin ltimo lograr que stos
se produzcan ordenadamente, signados por la justicia social y para el mayor bien y
prosperidad de la comunidad. La comunidad entera posee, pues, un legtimo inters en
la marcha armnica de la economa, existiendo en este sentido un orden pblico
econmico que no es un fruto que se de naturalmente, sino que requiere de la tutela
social en su ms alta expresin: la sancin penal a quienes atenten contra l. La
aparicin de intrincadas formas de delincuencia que, recurriendo a entes colectivos
de diverso carcter, atentan contra el ordenamiento econmico-financiero del Estado,
han dado lugar a que ste, en defensa de la sociedad y su seguridad jurdica, afirme
la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal como medio de impedir la
violacin de preciados bienes jurdicos por parte de sociedades inalcanzables por las
sanciones comunes.
Por su parte, el Dr. Mitchell sostuvo que:
La persona jurdica no tiene capacidad para cometer delitos ni puede ser procesada
ni condena penalmente. Mi posicin personal es coincidente con las expuestas por
Vlez Srsfield, Soler y Jimnez de Asa en nuestro pas y por Claus Roxin y Santiago
Mir Puig y el Superior Tribunal Espaol, entre otros, en el extranjero, siendo del caso
acotar que, en conferencia pronunciada en la Universidad Pompeu Fabra de
Barcelona, el 6/6/01, sobre el tema punibilidad de las personas jurdicas?, Gnter
Jakobs se sum a esta tesis. Asimismo advierto que, en tanto los argumentos de
esta parte de la doctrina se basan en consideraciones de orden estrictamente
cientfico, la opuesta se funda principalmente en razones prcticas, de defensa del
estado y de poltica criminal. Tal vez, lo mejor sera que se dictase una norma como el
art. 31 del Cdigo Penal Espaol, que, sin violentar los principios de la teora del
delito y del derecho penal liberal, evite la impunidad de los hechos cometidos a
travs de las personas de existencia ideal.

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