MODULO 1.

Lectura 1
Introduccin: nociones bsicas.
El cuadro que mostramos a continuacin nos presenta al derecho penal como una de las ramas del derecho pblico:
D. ADMINISTRATIVO
D. PENAL:
DP Adjetivo:
D. Procesal Penal
DP Sustantivo:
DP. Parte General y
DP Parte Especial
D. CONSTITUCIONAL
ETc
Conceptos fundamentales de Derecho Penal:
La construccin de una idea que intente mostrar qu es el Derecho Penal, no es de fcil diagramacin, ni siquiera para los que han dedicado su vida al
estudio de la materia. La expresin Derecho Penal, aparece como una expresin multvoca, de la cul se pueden predicar muchas significaciones. En
el tratamiento de los denominados conceptos fundamentales se estudia la definicin que involucra la expresin Derecho Penal.
As veremos que el Derecho Penal es: la rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de castigar determinando lo que es punible y
sus consecuencias.

Desde esta definicin puede verse que el poder punitivo del estado no es absoluto sino que su ejercicio est necesariamente revestido de una serie
limitaciones contenidas
1. en el texto de la constitucin,
2. en las formas procesales,
3. en la jurisdiccin supraestatal,
y que gran parte de estas limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes elaboraciones dogmticas.
Esta potestad limitada de punicin implica que -ante la lesin de un bien considerado merecedor de proteccin por parte de la ley penal- el Estado a
travs de los organismos preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas y/o medidas de seguridad al infractor.
Derecho Penal Conceptos y Nociones Introductorias
DP como mecanismo formal de control social.
Funciones del DP:

Proteccin de Bienes Jurdicos.

Tutelar la vigencia de la norma.

El hombre y su relacin con el DP Fundamentacin antropolgica.

DP liberal presupuestos:

DP de Hecho

DP de Autor

Caracteres del DiP

-pblico
- exterioridad
- judicialidad
- sancionatorio
Vinculacin con otras ramas del derecho
- Constitucional.
-Administrativo.
-Civil.
Divisin del Derecho Penal

- Etc.

- Comn - Contravencional. - Disciplinario

El estudio del "Fenmeno Penal" desde un tipo de vista cientfico:

Dogmtica Penal Poltica Criminal
Criminologa
- Positivismo
- Normativismo
- Finalismo
- Funcionalismo
DP y CN: Art. 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus
del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
Principios rectores del Sistema Penal: o Legalidad
o Proporcionalidad
o Mnima suficiencia
o Privacidad
o Subsidiariedad
o Resociabilizacin
o Humanidad y Personalidad Penas

o Reserva
o Culpabilidad
o Lesividad

o Accin - Exterioridad
o Fragmentariedad o Non bis in idem
o Prohibicin prisin por deudas

UNIDAD N 1: Conceptos fundamentales del Derecho Penal

Derecho Penal y Control Social.

1.1.
1.1.1.

Diversas acepciones de Derecho Penal.

ACEPCION DEL DERECHO PENAL: Son los distintos sentidos que podemos asignar a los trminos derecho penal
1) ciencia o dogmtica jurdico penal: disciplina que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las opiniones cientficas en la materia.
2) subjetivo: aqu estamos haciendo referencia a facultad estatal de castigar.
3) objetivo: aqu estamos haciendo referencia a las normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.

1.1.2.

Derecho Penal y control social:

Existen innumerables sistemas o formas de control social. Todos estos permiten en su conjunto a mantener la vida en sociedad. El Derecho penal se
presenta dentro de este grupo como una de las formas de control social que hace posible junto a otros- la convivencia y desarrollo social. Desde este
punto de vista o enfoque sociolgico, es la herramienta de control ms potente y contundente con que cuenta el Estado.
Las formas de control social pueden dividirse en
1. informales el sistema educativo, el medio laboral en que el ciudadano se desenvuelve, su sistema moral, su sistema religioso, etc.
2. formales. El derecho
Todos estos sistemas intentan evitar o disminuir hechos que seran considerados por la sociedad como ofensivos, irritantes o lesivos.
Tambin prevn sanciones para las conductas que transgreden los lmites que intentan imponer (ej. una mala conducta en la escuela puede provocar
la imposicin de amonestaciones, las que pueden tener varias finalidades, castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e
incentivar a sus compaeros para que no cometan el mismo acto, etc.).
El derecho penal en otro nivel- intenta conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares.

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1.2.

Funciones del derecho Penal:

Existen en este tema fundamental del derecho penal una especial disparidad de criterios u opiniones sobre cules son o deberan ser- las funciones
del derecho penal. A continuacin expondremos brevemente las ms relevantes.

1.2.1.

Tutela de bienes jurdicos:

Conviene en este punto destacar la opinin de Dez Repolls quien seala que el concepto de bien jurdico, surgido de la profundizacin en la idea
de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del ms estricto positivismo jurdico, se ha configurado en los ltimos tiempos
como un instrumento tcnico-jurdico de primordial importancia en la determinacin penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social.
Por medio de l se dota al Derecho penal de un catlogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de
la intervencin penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno, preceptos que describan conductas que los
lesionen o pongan en peligro.
En palabras de Ferrajoli el problema del bien jurdico no es otra cosa ms (y nada menos ) que el problema de los fines del derecho penal .
La teora de proteccin de bienes jurdicos (superadora de su antecesora que consideraba a los derechos subjetivos como mbito de custodia
del derecho penal) nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista. Fue en su trabajo donde se diferenci la lesin de un
derecho subjetivo de la lesin de un bien jurdico (1834)
-Jimnez de Asa seala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann (Versch ber die wissenschafiliche Bebandlung des
peinlichen Rechts, Leipzig, 1798).
Zaffaroni seala que Se atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum. Ver: Zaffaroni-Aliaga- Slokar . Derecho
Penal Parte General. Ed. Ediar, Bs. As. 2000. Pg. 463, nota 5-.
Sostena el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni sustrado, ello, puede suceder slo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un
bien que jurdicamente nos pertenece" .
Citado textualmente por Bustos Ramrez, Juan; Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General. Ed. Ariel Derecho 1984. Barcelona, pg. 51.
El delito no era la lesin de un derecho sino lesin de un bien jurdico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban ms all del Derecho y
del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la naturaleza y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo nico que
haca era protegerlos y guiarse de ellos como principios bsicos para clasificar los delitos.
Segn el autor, el objeto de proteccin del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo, sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad
jurdica - Citado por Beraun Snchez, David, pg. 646, El Bien Jurdico en el Derecho Penal Revista Peruana de Ciencias Penales N 9. Ao V.
1999 -.
Gonzalo Fernndez (1994) indica que la postura de Feuerbach (consideracin material del delito, identificada con la lesin de un derecho subjetivo)
gener la rplica casi inmediata de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente bienes, que le haban sido
otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y estaran colocados en la esfera prejurdica de la razn o de la naturaleza de las cosas.
Fernndez Gonzalo, Ensayos sobre Culpabilidad, Coleccin Jurdica y Social N 32, Sec. De Postgrado y Ss. A Terceros, FCJS, UNL, Santa Fe,
1994, pg. 53.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a travs de Merkel, von Liszt, y von Hippel, consideraba que la definicin de derecho
subjetivo no era suficientemente comprensiva existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los que no les corresponde un
tal derecho, se deca-, y encuentra el objeto del delito, y de la proteccin jurdica, en los bienes de la vida. El orden jurdico se concibe entonces con la
funcin de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos.
Trabajo elaborado por el Dr. Jos Manuel Nez, Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo II, B-Cla, Ed. Bibliogrfica Argentina.
Bustos seala que resultara difcil no reconocer el carcter limitador de la concepcin de Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes est
ms all del derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado slo pueden reconocerlos, no
alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Seala el autor que el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su poca, es decir,
limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pas desapercibida ... ya que era la hora de la Restauracin, de las monarquas
(constitucionales), no era el momento de profundizar los lmites al poder estatal.. La sola idea del delito como una infraccin a un bien jurdico era
limitadora de las teoras que buscaban dicha infraccin en normas ticas, morales o divinas.

1.2.2.

De motivacin:

Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que mantenga una conducta conforme a derecho. En este sentido
puede decirse que cumple una funcin de prevencin general positiva, esto decir, enva un mensaje al ciudadano que mantiene una conducta fiel al
derecho hacindole saber que no ser sancionado,
y para quien opte por transgredir la norma, enva una amenaza de aplicacin de la pena o sancin que el ordenamiento prev de antemano para tal
conducta.
La intencin es que la sociedad logre una conformacin uniforme y de respeto frente al derecho,
1. ya sea por miedo a la amenaza de sancin (prevencin general negativa),
2. o mediante el refuerzo de la creencia en el sistema (prevencin general positiva).

1.2.3.

Tutela de valores ticos sociales:

El autor de que represent esta teora (es decir que el derecho penal protege valores ticos sociales) fue Hans Welzel (1997).
Este importantsimo autor sealaba El derecho penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores
materiales), como por ejemplo, la integridad del Estado, la vida... (Los llamados bienes jurdicos), de ah que impone consecuencias jurdicas a su
lesin (al desvalor de resultado). Esta proteccin de los bienes jurdicos la cumple en cuanto prohbe y castiga las acciones dirigidas a la lesin de
bienes jurdicos. Luego, se impide el desvalor material o de resultado mediante la punicin del desvalor de acto.
As asegura la vigencia de los valores de acto tico-sociales de carcter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud... La misin central
del Derecho Penal reside pues en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores de acto, mediante la conminacin penal y el castigo de la
inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurdico manifestados efectivamente...
Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn
referidos aquellos valores de acto... Sin embargo, la misin primaria del derecho penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, esto es, la
proteccin de la persona individual, de su propiedad, etc. Pues cuando entra efectivamente en accin, por lo general ya es demasiado tarde.
Ms esencial que la proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de
acto de la conciencia jurdica; ellos constituyen el fundamento ms slido que sustenta al Estado y la sociedad.
La mera proteccin de bienes jurdicos tiene slo un fin preventivo, de carcter policial y negativo.
Por el contrario la misin ms profunda del Derecho Penal es de naturaleza tico-social y de carcter positivo. Al proscribir y castigar la
inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurdica, revelan en la forma ms concluyente la disposicin del Estado, la
vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio tico-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de

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permanente fidelidad jurdica.

Hans Welzel. Derecho Penal Alemn. Parte General, 11ava. Edicin, Ed. Jurdica de Chile, 1997, pg. 2-7.
Para Welzel asegurar el respeto por los bienes jurdicos (esto es: la vigencia de los valores de acto) era ms importante que lograr un efecto positivo
en el caso particular actual. Ejemplificaba de esta forma: detrs de la prohibicin de matar est primariamente la idea de asegurar el respeto por la
vida de los dems, en consecuencia la proteccin de un valor de acto, y justamente por esto, tambin es asesino quien destruye arbitrariamente una
vida humana sin valor social, como la de un delincuente condenado a muerte. Sealaba que el valor de acto es relativamente independiente del valor
material (bien jurdico). Slo asegurando los elementales valores sociales de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos realmente
duradera y eficaz. Concluye sealando que la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de
carcter tico-social, y slo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares, no obstante en la misma pgina indica: misin del derecho
penal es la proteccin de los bienes jurdicos mediante la proteccin de los elementales valores de accin tico- sociales.
Indic que bien jurdico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones, y que la suma de los bienes no constituye
un montn atomizado, sino el orden social, y por eso, la significacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente con relacin a l mismo,
sino slo en conexin con todo el orden social. La proteccin se efecta del siguiente modo: mandando o prohibiendo acciones configuradas de
determinada manera. Detrs de estas prohibiciones o mandatos se hallan los elementales deberes tico-sociales (valores de acto), cuya vigencia
asegura conminando con pena su lesin.
Muchos autores critican severamente a Welzel entre ellos
Bustos- para quien su teora mediatizaba el concepto de bien jurdico, y le asignaba una funcin no autnoma y carente de relevancia propia (slo lo
eran la norma y los deberes tico- sociales);
as como Fernndez para quien la teora de Welzel fue tildada de modelar una versin etizante e inadmisible del derecho (Obras citadas, pg. 57 y 55,
respectivamente).
Jimnez de Asa afirma que ... con independencia del pensamiento de su autor, sus teoras se prestaban a ser explotadas por los juristas del III
Reich. (Tomo III, pg. 68).
En consecuencia para Welzel el Derecho Penal no deba proteger bienes jurdicos, sino ms bien, valores ticos sociales. De esta manera se
protegeran indirectamente bienes jurdicos particulares (mediatizacin).

1.2.4.

Tutela de la vigencia de la norma:

El autor de esta teora es Gnther Jakobs. En su opsculo titulado Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?
reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al derecho (vida, propiedad,
etc.).
Seala que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre personas, por
lo tanto, el Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los
ataques de otra persona . A s entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de
representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de
la relacin entre personas . La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos. Bien jurdico
en el pensamiento de Gnther Jakobs, Carlos Parma.
Zaffaroni (2000) seala que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez fctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los
bienes, los roles y la paz. Cita: Jakobs, Gnther . La imputacin objetiva, Angel editor 2001. pg. 58.
Lo enrola en las teoras que llevan a una minimizacin de la importancia del bien jurdico en la teora del delito, y seala: ...llega a esta posicin
como resultado de su teora de los roles, pero tambin porque admite que hay delitos sin afectacin al bien jurdico, como seran ciertos delitos de
deberes especiales, que define slo como la violacin de un rol. Se refiere a los delitos en los que el autor incumple obligaciones funcionales por
ejemplo-, donde el incumplimiento del rol significara la no produccin del bien jurdico.... Niega de esta forma que el ncleo de todos los delitos sea la
afectacin a un bien jurdico. Afirma el autor que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que cada vez que se enuncia el concepto de
bien jurdico por una generalidad, como la validez de las normas y anlogas, se produce una reduccin de todos los bienes jurdicos a un bien nico,
ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesin a la voluntad general.
Zaffaroni, Eugenio Ral-Alagia Alejandro-Slokar Alejandro. Derecho Penal-Parte General, Ed. Ediar, Bs. As, 2000.

1.3.

Fundamentacin antropolgica:

El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como sujeto libre y capaz de autodeterminacin, y es a esto a lo que se refiere la
fundamentacin antropolgica del derecho penal. Este tema de importantes connotaciones filosficas es desarrollado profusamente entre
nosotros por Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1987, t. II, pg. 487.
Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas, concibiendo al orden jurdico como un todo complejo que siempre
apoya en conjunto sobre el plano de la realidad.

1.3.1

Presupuestos de un derecho penal antropolgicamente fundado y efectivo.

En este punto nos remitimos al desarrollo realizado por el Dr. Lascano, pgina 25 /27 del Manual. Los temas que se ubican en este acpite sern
ampliados en las unidades 13, 22 y 23.

1.3.2

Los principios fundamentales regulares del control penal.

En este punto nos remitimos al desarrollo realizado por el Dr. Lascano, pgina 25 /27 del Manual. Los temas que se ubican en este acpite sern
ampliados en las unidades 13, 22 y 23.
1.4 Concepciones del Derecho Penal.
1.4.5 DERECHO PENAL LIBERAL
Un derecho penal liberal implica adoptar la concepcin Derecho Penal
de hecho (1.4.1). Desde este punto de vista lo importante es la conducta
cometida, y que ste sea subsumible en una tipo penal abstracto.

Implica adems un Derecho Penal de culpabilidad (1.4.3). Este

presupone que la persona es libre de elegir la conducta que desarrollar
(autodeterminacin), y por ende, puede reprochrsele el resultado de
dicha eleccin.
Excluye el castigo de ideas y sentimientos (art. 19 CN).

1.4.6 DERECHO PENAL AUTORITARIO

Un derecho penal autoritario implica adoptar la concepcin Derecho
penal de autor (1.4.2). En este supuesto el hecho slo tiene un valor
como sntoma de la personalidad peligrosa del autor (1.4.4). Se lo castiga
por ser homicida ms que por haber cometido un homicidio (es ms
importante lo que el autor es, que lo que hizo en concreto).
Implica adems un Derecho Penal de peligrosidad. Esta idea
representa una postura terica en donde el hombre acta movido causas
que lo determinan en ese sentido (determinismo).
Permite extender el derecho penal a esos mbitos que en un sistema
penal liberal estaran vedados.

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