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Antecedentes legislativos
En los ltimos aos, sucesivamente nuestro legislador ha introducido diversas
y profundas modificaciones en esta materia. Las modificaciones ms importantes en
tal sentido han sido introducidas por la ley N 16.917, publicada y vigente desde el 12
de julio de 1999; la ley N 19.927 publicada en el diario oficial del 14 de enero de
2004, que, entre otras cosas, dio una nueva denominacin al epgrafe del ttulo VII,
del Libro II, que ahora se denomina Crmenes y delitos contra el orden de las
familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual.
Otra modificacin legislativa existente sobre la materia es la contenida en la
ley 20.207, publicada en el Diario Oficial el 31 de agosto de 2007, que agreg un
nuevo artculo 369 quter al cdigo, en virtud del cual en los delitos previstos en los
prrafos quinto y sexto del ttulo sptimo del Libro II, el plazo de prescripcin de la
accin penal empezar a correr para el menor de edad que haya sido vctima, al
momento que cumpla 18 aos.
De otro lado se debe tener presente que la ley 20.084 (sobre responsabilidad
penal de los adolescentes) seala una regla especial en el art. 4. Indica que no
podr procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artculos 362,
365, 366 bis y 366 quater del Cdigo Penal, cuando la conducta se hubiere realizado
con una persona menor de 14 aos y no concurra ninguna de las circunstancias
enumeradas en los artculos 361 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso, a menos
que exista entre aqulla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos aos de
edad, tratndose de la conducta descrita en el artculo 362, o de tres aos en los
dems casos.
Tambin es importante recordar en estas materias lo prescrito la Ley 18.216,
que, de acuerdo a su nuevo texto introducido por la ley 20.603, publicada en el Diario
oficial del 27 de junio de 2012, seala en su artculo 1 que no es posible otorgar
penas sustitutivas tratndose de autores de delitos consumados de violacin de los
artculos 361, 362 y 372 bis del Cdigo Penal, en aquellos casos en que al sujeto le
favorezca la minorante del artculo 11 N 1 del citado Cdigo.
Por ltimo, recientemente se promulgaron las leyes 20.480, publicada en el
Diario Oficial de fecha 18 de diciembre de 2010; 20.507, publicada en el Diario Oficial
de fecha 08 de abril de 2011; 20.594, publicada en el Diario Oficial del 19 de junio de
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genrica utilizada para referirse a este grupo de delitos que atentan contra la
indemnidad sexual del menor.
III.-Delitos contra el ordenamiento sexual de la familia.
1.- Incesto (Art. 375).
2.- Bigamia (Art. 382).
Bien jurdico protegido en estos delitos
Mucho se ha discutido acerca del bien jurdico protegido en esta clase de
delitos. Para algunos, ste estara constituido fundamentalmente por la libertad de
autodeterminacin sexual; en tanto que para otros, sera la indemnidad sexual, la
intimidad, la intangibilidad o la dignidad humana, etc.
Siguiendo al Profesor Luis Rodrguez Collao 1, el sistema chileno de los delitos
sexuales se compone de dos grupos de infracciones:
1- Los que protegen intereses individuales, como los delitos de violacin,
estupro y abuso sexual, y
2.- Los que estn encaminados a la proteccin de intereses sociales, en los
cuales podemos encontrar un claro alcance al orden moral, donde queda incluidos
los delitos de sodoma, incesto, figuras relativas a la prostitucin y los ultrajes
pblicos a las buenas costumbres.
En el primer grupo, y como consecuencia del principio de autonoma del
individuo, estaramos en presencia de una proteccin a la libertad sexual. Por ello,
cuando se habla de libertad sexual se parte de la base que el sujeto puede realizar
actos de
Delitos Sexuales de conformidad con las modificaciones introducidas por la Ley N 19.617. Ed. Jurdica de
Chile 2001.
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La R.A.E. define indemnidad como Estado o situacin de quien est libre de dao o
perjuicio.
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fsico, psquico o emocional- que tal experiencia puede ocasionar en el comn de los
seres humanos.
Hay que tener claro que la ley considera la mera posibilidad de afectacin de
tales consecuencias o reacciones (secuelas fsicas, psquicas y emocionales) y no la
efectiva realizacin de stas. Por esto es que se atenta contra la indemnidad sexual
aunque;
a) La vctima no presente ninguna afeccin, en un contexto sexual, y
b) El sujeto pasivo no est en condiciones de captar el sentido de la accin
ejecutada.
En el fondo lo que se protege es el desarrollo normal de la sexualidad de la
persona menor de 14 aos, sin interferencia de hechos anormales o desviados que
puedan pervertir, corromper o impedir su desarrollo.
Una gran modificacin que debe destacarse es el cambio en el epgrafe del
ttulo bajo el cual se encuentran agrupados los delitos sexuales, el que ahora
contiene una referencia expresa a la integridad sexual.
En efecto, el nuevo epgrafe del Ttulo VII del Libro II seala Crmenes y
delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la
integridad sexual. De esta manera, aun cuando se sigue haciendo expresa
mencin a criterios de orden moral para fundamentar la punibilidad de estas
conductas, se manifiesta expresamente por el legislador cul es el bien jurdico
afectado por estos delitos, subrayando con ello el principio de lesividad que debe
inspirar al Derecho Penal.
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Esta opinin de asimilar el acceso bucal a las otras formas de penetracin ha sido discutida por sector de la
doctrina, sealando que ac estaramos en presencia de una forma de masturbacin equiparable a los actos que
configuran el abuso sexual.
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Tesis acogida por la Jurisprudencia, ver Causa Rol 6419-2006 Exc. Corte Suprema.
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Hay que tener claro que la energa fsica o fuerza debe ejercerse directamente
sobre la persona de la vctima. Se excluye entonces aquella fuerza que se ejerce
sobre obstculos materiales, que se oponen a las intenciones del violador, como
derribar puertas y ventanas. Del mismo modo se excluye la violencia que se ejerce
sobre terceros, sin perjuicio que ello constituya intimidacin.
Agrega la doctrina que la fuerza debe estar encaminada directamente a la
cpula.
Puede ser que el autor pretenda otros fines al ejercer la violencia (por
ejemplo un asalto, conductas masoquistas, entre otras). Tambin puede darse que la
vctima consienta en ciertos actos, pero no en la cpula. Si se le fuerza existir
violacin. Aqu se presentar un problema probatorio en el que cobra vital relevancia
el informe del Servicio Mdico Legal.
Como hablamos de energa fsica o fuerza fsica, ella va a devenir en ciertos
resultados lesivos a la integridad corporal de la vctima, y para determinar su
punibilidad hay que distinguir:
1.-Si las lesiones son leves o menos graves, stas son inherentes al delito.
En este caso habra un concurso aparente de leyes penales y el delito de
violacin absorbe al de lesiones. El delito es uno solo.
2.-Si las lesiones son graves, en este caso habr un concurso real de
delitos: violacin y delito de lesiones graves. Luego, se aplicar la regla general:
Art. 74.
3.- Si a consecuencia de esta energa fsica o violencia el violador le
ocasiona la muerte a la vctima. En tal situacin resulta aplicable el Art. 372 bis.
La intimidacin
Segn Labatut, esta intimidacin consiste en la amenaza de causar a la
vctima un mal mayor que el resultante de la violacin misma.
Segn Etcheberry, esta amenaza consiste en ejercer sobre la vctima o sobre
alguien ligado por vnculos afectivos a ella violencia fsica, afectando la vida o la
integridad corporal.
La doctrina tradicional ha sealado, que esta intimidacin puede concretarse
en palabras o acciones y que este mal amenazado ha de tener las caractersticas de
ser: serio, grave, inminente o inmediato y verosmil, dirigido en contra de la victima o
de terceros. Debe existir por ello, una relacin de causalidad entre la amenaza y el
logro del objetivo que persigue el delincuente.
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Seria, significa que exista como tal, es decir, que revele una real voluntad de
ejecutarla por parte del sujeto activo y no corresponder a una broma o insinuacin.
Verosmil, implica que en la situacin concreta y tomando en cuenta las
condiciones personales de la vctima y las circunstancias objetivas en que se
encuentra, pueda cualquier persona- en idntica situacin- dar por cierta la ejecucin
del mal amenazado sino acepta el acceso carnal.
Grave, dice relacin con la clase de mal con que se amenaza. La doctrina
sostiene que el mal debe ser un delito que afecte la seguridad o integridad fsica de
la persona ofendida o de un tercero con quien sta se encuentra ligada por lazos de
parentesco o afectividad. Se agrega los casos de fuerza que se ejerce sobre las
cosas que sirven de proteccin a la vctima, como sera el caso de romper a golpes
la puerta de la habitacin o lugar donde se encuentra la vctima.
Inmediata, significa que el mal que constituye la amenaza debe ser actual o
inminente y debe ser dirigido a personas presentes, sea la vctima o los terceros
vinculados a ella, indicando la exigencia sexual solicitada como contrapartida.
Se ha presentado una discusin doctrinaria acerca de si es posible la
intimidacin sin amenaza.
El profesor Rodrguez Collao, sostiene que s l discrepa de esta sinonimia
entre intimidacin y amenaza que se ha dado tradicionalmente por la doctrina, ya que
la amenaza es un concepto objetivo que proviene del hecho, en cambio la
intimidacin es estrictamente subjetiva y es el estado de conmocin psicolgica que
se da en el sujeto pasivo, lo cual puede provenir de una diversidad de fuentes (sola
apariencia fsica o antecedentes del victimario, comportamientos vejatorios anteriores
de los que ha sido vctima, entre otros) y el restringir el alcance de la intimidacin
slo a los casos en que el autor hubiere amenazado a la victima, implica hacer caso
omiso del claro texto de la ley (que exige intimidacin y no amenaza), transgrediendo
el principio de legalidad.
Politoff, Matus y Ramirez rechazan esa posibilidad esgrimiendo una serie de
fundamentos.8
Con todo, para determinar la ocurrencia de esta forma de comisin hay que
atender a las circunstancias personales tanto del hechor como de la vctima y de las
circunstancias particulares del caso.
Politoff, Matus y Ramirez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, parte especial, segunda edicin actualizada,
Editorial jurdica de Chile, ao 2004, pg 255
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razones estrictamente patolgicas9, sin que sea necesario establecer que ella estaba
en condiciones de resistir el acceso carnal.
Al decir incapacidad denota la connotacin estrictamente personal de la
situacin.
La incapacidad no debe tener su origen en un problema mental, pues de ser
as, estaramos en el numeral 3 del artculo 361.
Hay que establecer claramente que si la victima se encuentra en esta
situacin de incapacidad y manifiesta vlidamente su voluntad para la realizacin de
la cpula, esta accin esta exenta de castigo penal por ausencia de tipicidad.
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Tipicidad subjetiva.
Como el tipo penal no contiene ninguna referencia expresa a la faz subjetiva,
debemos recurrir completamente a las reglas generales.
Atendida la descripcin tpica, la ubicacin de las normas y la naturaleza de
las cosas, es imposible concebir un acceso carnal por negligencia o imprudencia,
descartando, de plano, el castigo a ttulo de delito culposo o cuasidelito
Establecido que en el mbito subjetivo, sta se satisface slo con dolo,
debemos analizar si este debe ser directo o eventual.
Rodrguez Collao, expresa, que en los nmeros 2 y 3 del inciso segundo del
artculo 361, por requerir de parte del agente una actuacin abusiva, suponen la
concurrencia de dolo directo.
Politoff, Matus y Ramirez, sostienen que se requiere por lo general de dolo
directo, en cuanto al acto sexual o al prevalimiento de las circunstancias
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Iter criminis.Ya sealamos los diversos criterios que han existido sobre la consumacin del
delito de violacin.
Establecido que la opinin mayoritaria es que sta se produce con la
penetracin, total o parcial, del miembro masculino en el ano, vagina o boca de la
vctima, debemos saber si caben etapas anteriores a la consumacin del delito.
Es claro, que estamos frente a un delito de mera actividad, pues el tipo penal
slo exige el acceso carnal, sin requerir circunstancia alguna asimilable a un
resultado. Sin embargo existen pronunciamientos jurisprudenciales que han admitido
la violacin en grado de frustrado, con lo cual se estara discutiendo la calidad de
delito de mera actividad, aun cuando de la lectura de ellos aparece ms una
imprecisin acerca de la distincin de la tentativa y frustracin, que a una afirmacin
de que sera un delito de resultado externo.
Siendo un delito de mera actividad la hiptesis de delito frustrado es
inaceptable, pues la realizacin, por parte del sujeto activo, de los actos que la ley
exige, da por configurada la consumacin del hecho punible.
Lo que s cabe es la tentativa de violacin, pues la conducta punible es
perfectamente posible descomponerla en actos.
Existe consenso en que la realizacin de actos encaminados a someter la
voluntad de la vctima (fuerza, intimidacin, etc.), sin producirse la penetracin por
una causa independiente de la voluntad de la vctima dara lugar a una tentativa de
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En este sentido, Donna (1999, pg. 497) postula la exigencia de dolo directo para la totalidad de las hiptesis
constitutivas de este delito.
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violacin. Se sostiene, adems, que esta falta de acceso carnal puede tener diversos
orgenes (actitud de la victima o de terceros, aptitudes fsicas del hechor), lo cual es
indiferente para la configuracin de la tentativa. Tambin es indiferente la inminencia
o distancia en la cual estos actos se producen, sealndose que constituira tentativa
el uso de fuerza con el fin de acceder carnalmente a la victima, como tambin lo
sera el coito vestibular15.
El problema que se plantea est referido a la pena aplicable al sujeto. La
tentativa supone una rebaja de 2 grados de la pena para el delito consumado,
contado desde el mnimo; es decir: presidio menor en su grado medio. El problema
es que esos mismos hechos pueden satisfacer la exigencia del abuso sexual, cuya
pena es de presidio menor en su grado mximo (3 aos y 1 da).
Luego, al sujeto siempre le sera conveniente decir que quera violar a la
vctima, en vez de asumir que fue un simple abuso sexual. Existe ac un problema
de concurso aparente de leyes penales entre la tentativa de violacin y el abuso
sexual.
Parece ser que por razones de poltica criminal, y haciendo uso del principio
de la consuncin, el sujeto debiera ser castigado con la pena de abuso sexual. A
pesar de esto, existe jurisprudencia vacilante en torno al punto.
Un punto especial es el caso en que el acceso carnal no se puede realizar por
existir una desproporcin entre los genitales del sujeto activo y la vctima, sobre todo
cuando esta ltima tiene una escasa edad en que sus genitales no estn
desarrollados.
En Espaa hubo pocas en que para sancionarlo como violacin consumada
se sostuvo que el delito se consumaba con el slo roce. Luego se abandon esta
tesis porque en realidad era una interpretacin forzada para castigar un caso
particular.
Rodriguez Collao, sostiene que se tratara de una tentativa inidnea que por lo
mismo impide castigarla a ttulo de violacin, sin perjuicio que el hecho sea captado
por otro delito.
Recordar las situaciones de tentativa inidnea y tentativa desistida, como exclusiones del castigo penal,
aunque si cabe la sancin por los actos efectivamente ejecutados.
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Ello
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hace vida comn, se podr poner trmino al proceso a requerimiento del ofendido, a
menos que el juez, por motivos fundados, no acepte."
Es decir, la conducta es delictiva, sin necesidad de efectuar distincin alguna,
como suceda hasta antes de la modificacin, pero el legislador permite que a
requerimiento del ofendido se decrete el trmino de la causa en lo que es un perdn
del ofendido- otorgando adems facultades al juez para apreciar la gravedad de la
ofensa sexual, como tambin para pronunciarse sobre la procedencia de aceptar o
no el desistimiento de la ofendida para poner trmino al procedimiento.
Por convivencia, segn Garrido, se alude a la cohabitacin permanente de dos
personas de diverso sexo que no se encuentran unidas por un vnculo matrimonial.
La exigencia de la diversidad de sexo es discutida en el caso en que los
convivientes sean varones en que nadie discute que puedan ser sujetos activos del
delito de violacin, no as en el caso que las convivientes sean mujeres, pues la
mayora sostiene que no pueden ser sujetos activos de este delito. Este ltimo caso
quedara excluido pero no porque tengan el mismo sexo, sino por no ser sujetos
activos del delito.
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Estas similitudes, ha llevado a nuestros tribunales a confundir la calificacin de los delitos de violacin y
estupro. Vase, Causa Rol 23132-2000 I. Corte Apelaciones de Valparaso y Causa Rol 1721-01 Corte Suprema.
23
Causa Rol 398-2001 Exc. Corte Suprema
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Iter criminis.
En este punto rige plenamente lo sealado anteriormente, para el delito de
violacin, siendo un delito de mera actividad no es admisible la figura de delito
frustrado, pero si la tentativa, pues es susceptible de descomponerse en actos.
Es posible encontrar este tema, bajo diversas nomenclaturas, entre ellos: Rodrguez Collao; Juan Pablo Cox L.
Intitula de modo distinto la misma clasificacin, utilizando el vocablo ABUSO SEXUAL, para referirse a una
accin sexual distinta del acceso carnal y ABUSODE SIGNIFICACIN SEXUAL, para las hiptesis del
articulo 366 quater.
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Conducta tpica.
En las dos figuras conductuales, el ncleo del delito es el mismo: realizar una
accin sexual distinta del acceso carnal.
A diferencia de otros delitos, el legislador da una definicin expresamente en
el artculo 366 ter, de lo que ha de entenderse por accin sexual cualquier acto de
significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con
la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun
cuando no hubiere contacto corporal con ella.
De esta definicin es posible extraer los siguientes elementos:
1.- Debe tratarse de un acto; dejando afuera las miradas, gestos o simples
palabras y con mayor razn se excluyen las meras intenciones no exteriorizadas
Esto se refuerza por exigirse un contacto corporal o afectacin de los genitales,
y por ser el derecho penal, un derecho de actos y no sancionador de simples
pensamientos o intenciones.
2.- Significacin sexual del acto ejecutado; lo que viene dado por el
involucramiento que se hace de una persona en un contexto sexual. Se requiere una
mezcla de componentes objetivos y subjetivos: hay conductas en que el carcter
sexual es indesmentible, pues tienen la aptitud objetiva para excitar el instinto sexual,
y, a la vez, hay otras en que debe recurrirse a otros elementos para clasificarla como
sexual.25
3.- De relevancia: es decir, que tenga una mnima entidad. Es preciso que la
accin del sujeto activo sea apta para menoscabar efectivamente el bien jurdico
protegido.
En definitiva, parece claro que estamos en presencia aqu de un elemento
normativo cultural, en el cual la determinacin del carcter sexual del acto y su
relevancia debe resolverse tomando en consideracin los criterios imperantes en la
colectividad al tiempo en que se ejecuta la conducta. Tambin se debe tener
presente las circunstancias de lugar, los intervinientes, la intensidad y duracin, entre
otros, en que se desarrolla la accin.
4.- La actuacin realizada (con las caractersticas antes mencionadas) debe
realizarse mediante contacto corporal con la victima o, al menos, afectando sus
genitales, ano o boca: la primera parte est concebida como el roce efectivo de una
25
Juan Pablo Cox Leixelard Abusos sexuales aproximacin dogmtica Lexis Nexis, 2003 Ob. Cit. pg. 137
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parte del cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de la victima 26. Cabe destacar,
que al utilizar el trmino mediante , aparece concebido este contacto, como medio
para la ejecucin de otro acto, es decir, se castiga el ejecutar un acto que import
esa forma de contacto fsico (no se sanciona el simple roce). No es necesario que
este contacto sea sobre el cuerpo desnudo o directamente sobre la piel, por ello se
comprenden los tocamientos sobre las vestimentas. Tampoco es menester que el
contacto se refiera a zonas ergenas del cuerpo.
La segunda parte de este elemento, es difcil de concebir, pues al exigir
afectacin27 traera implcitamente la necesidad de un contacto, por lo cual se ha
dicho por la doctrina que incluiramos en este caso, las conductas masturbatorias de
la victima ejecutadas sobre si misma o bajo coaccin a otro. Se ha sealado adems,
que integran este actuar, las miradas lascivas, en el caso en que el sujeto obliga a
otra persona a despojarse de sus ropas, contemplando de este modo sus zonas
ergenas. Situacin esta ltima, muy discutible, por la exigencia de afectacin que
seala el tipo penal.
No hay que olvidar que estos actos deben ser distintos del acceso carnal,
conducta que configura un techo a la relevancia que deben poseer las actuaciones
del sujeto activo, pues si hay penetracin a la vctima, estamos frente al delito de
violacin.
Modalidades de ejecucin.
Aqu el legislador distingue si el sujeto pasivo de la accin es una persona
mayor de 14 aos o menor de dicha edad.
Se agrega por algunos, que este contacto puede referirse tambin a los tocamientos efectuados, por la propia
victimas (sobre si o sobre el sujeto activo), y por o a un tercero.
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Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente. R.A.E.
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de abuso sexual
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argumentos que se esgrimen para apoyar esta tesis es el art. 366 quter, que tipifica
el abuso sexual impropio o indirecto, en que por su redaccin comprendera estos
casos.
3.- Posibilidad de delito continuado en esta clase de delitos.
El punto es discutido porque si bien el derecho positivo no reconoce
expresamente la institucin del derecho continuado, la doctrina y la jurisprudencia le
han otorgado aplicacin.
En la prctica se presentan situaciones en que un sujeto realiza el acceso
carnal por ej.: con una persona menor de 14 aos, en varias oportunidades en
ocasiones y pocas diversas. O bien ejecuta sobre una misma persona en tiempos
distintos actos de significacin sexual y de relevancia distintos del acceso carnal por
ej.: tocamientos en sus genitales.
Se tratara de un caso de varias conductas en distintos contextos
situacionales.
El punto es si se sancionara como un delito continuado o como un concurso
material de delitos.
Existen sectores doctrinarios que no admiten el delito continuado en delitos de
esta naturaleza porque se tratara de bienes jurdicos personalsimos, pero tambin
otros no ven inconveniente siempre que se renan los requisitos del delito
continuado.
4.- Concurrencia aparente entre violacin, estupro y el delito de abuso sexual.
En ocasiones se pueden presentar dudas acerca de cual de estos tipos es el
que capta una determinada conducta.
Al respecto es indispensable tener presente los siguientes aspectos:
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dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos
de violacin o estupro..
Aqu el punto es discutido.
De acuerdo a Rodrguez Collao, Politoff, Matus y Ramirez
31
que el hechor y la vctima sean del mismo sexo y no siendo posible por la naturaleza
de las cosas que aquella conducta sea ejecutada por una mujer es suficientemente
claro que lo que aqu se sanciona es el acceso carnal de un varn a otro varn
Como se requiere que el sujeto activo sea el que acomete el acceso carnal de
la vctima, el delito no se configura (tal como sucede con la violacin y el estupro) si
es el menor quien accede carnalmente a un adulto.
En cuanto a las vas del acceso carnal, aqu a diferencia de lo que ocurre en
el caso de la violacin y estupro, nada dice el legislador. Rodrguez Collao sostiene
que slo puede ser por va anal y el hecho que el legislador aqu no lo menciona
expresamente, como en los delitos antes indicados, deja de manifiesto una voluntad
ms restrictiva.
Agrega que el sexo oral en estricto rigor no es una forma de penetracin y
que los art. 361 y 363, le dan ese carcter por ficcin y ello aqu no se aplica.
Don Mario Garrido,
32
tpica consiste en el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal de una persona
mayor de 14 aos y menor de 18 aos, siempre que en dicho acto no se den las
circunstancias indicadas en los art. 361 y 363. Agrega que el art. 365 extendi el
mbito delictivo porque aqu se sanciona tanto la sodoma como el lesbianisno.
Sujeto activo.
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Circunstancias de agravacin.
El art. 367 inc. 2, aumenta considerablemente la pena, si concurriere
habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao.
Habitualidad., significa un nmero de actos de promocin o favorecimiento
de la prostitucin de menores de edad que permita afirmar una costumbre o hbito,
que puede ser con el mismo menor o con otros ( la vctima puede ser una o varias).
Se ha sostenido por la Corte Suprema, 33 que se puede concluir que hay
habitualidad cuando el sujeto activo es regente de un prostbulo y acepta en l
durante algn tiempo a menores de edad para ejercer la prostitucin.
Abuso de autoridad o confianza. Aqu el sujeto activo se vale de las ventajas
o ascendencia que tiene sobre la vctima. En este caso no se requiere de
habitualidad.
Engao. En este caso el sujeto activo realiza acciones tendientes a que el
menor incurra en error acerca de la verdadera significacin y trascendencia de los
actos de connotacin sexual. Tampoco se exige habitualidad.
Sujeto activo.
Puede ser cualquiera, son conocidos vulgarmente con la denominacin de
proxenetas, rufianes, etc.
Sujeto pasivo.
Un menor de edad (menor de 18 aos y mayor de 14) hombre o mujer. No
tiene importancia que haya consentido, o que se trate de un menor ya pervertido,
aqu lo importante es la honestidad.
Tipicidad subjetiva .
Dolo, ms un elemento subjetivo del tipo para satisfacer los deseos de otro
Hasta antes de la ley 20.507, publicada en el D. Oficial de 08 de abril de 2011,
el legislador castigaba en el art. 367 bis, al que promova o facilitaba la entrada o
salida de personas al pas para que stas ejerzan la prostitucin en el territorio
nacional o en el extranjero.Este tipo penal fue derogado, pero el comportamiento sigue siendo punible,
pues la conducta se ha incluido en el artculo 411 ter, ubicado dentro del prrafo 5
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Conducta tpica:
La ley castiga al que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o
exhiba material pornogrfico. Nos encontramos ante una figura de tipicidad reforzada
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Claudia de la Fuente, Delitos de Pornografa Infantil Universidad de Concepcin 2005 ob. cit., pg. 124
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Sujeto activo.
Es indeterminado.
Sujeto pasivo.
El tipo exige que la persona que aparece en el material pornogrfico infantil,
que maliciosamente ha sido adquirido o almacenado, sea un menor de 18 aos.
Tipicidad subjetiva.
El tipo se satisface con dolo, y ms precisamente con dolo directo, esto es as,
pues el tipo utiliza la locucin maliciosamente, por lo cual el que acta con dolo
eventual ha de quedar excluido de la sancin penal.
Iter crimen.
Estamos ante un delito de mera actividad, por lo cual slo es posible
configurar dos etapas de ejecucin; la tentativa y la consumacin.
Disposiciones comunes a los delitos contemplados en los prrafos 5 y
6 del Ttulo VII del libro II. Art. 368 y siguientes
Estas normas se aplican al delito de violacin, (art. 361 y 362) y a los delitos
reglamentados en el prrafo 6 Del estupro y otros delitos sexuales (art. 363 a 367
ter).
Las principales reglas se pueden sintetizar de la siguiente forma:
1.- En caso de que estos delitos fueren cometidos por autoridad pblica,
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9.- Adems, a los condenados por los delitos de violacin con homicidio,
violacin de persona menor de catorce aos, los contemplados en el nmero 2 del
artculo 365 bis y en los artculos 366 bis, 366 quinquies, y 367, entre otros, se les
podr conceder el beneficio de la libertad condicional cuando hubieren cumplido dos
tercios de la pena. Esto fue establecido as por la ley 20.685 referida.
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imputado o de tres aos en los dems delitos. Situaciones que se rigen por la regla
general.
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Eduardo Ortiz Romero El delito de ultraje pblico a las buenas costumbres. Universidad de Chile - 1967
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Con ello queda en claro que esta es una figura residual y por consiguiente
tiene una aplicacin subsidiaria.
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Los sujetos
Se requiere la intervencin de dos personas, aqu no existe una relacin de
autor y vctima. Este es un delito bilateral.
La regla general es que ambos tengan responsabilidad penal como autores
materiales, pero no siempre ocurrir porque es posible que uno de ellos no resulte
sancionado como sucede por ej.: si uno de ellos es inimputable en razn de la edad.
El delito de incesto se indica como ejemplo de delito de propia mano que son
aquellos en que el tipo penal describe una conducta, que por sus caractersticas o
naturaleza, slo puede ser ejecutada mediante una actividad corporal del propio
sujeto, es decir, de una actividad personalsima del autor.
La doctrina est mayoritariamente de acuerdo que en los delitos de propia
mano, no cabe la coautora, ni la autora mediata.
Tipicidad subjetiva.
Se exige dolo y la mayora de la doctrina sostiene que slo se admite dolo
directo, sealan como fundamento que el empleo de la frase conociendo las
relaciones que lo ligan implican la exigencia de una mayor certeza, pues de otra
forma seran una frase innecesaria. El parentesco aqu es un elemento del tipo y el
conocimiento debe abarcarlo aunque el legislador no lo hubiera indicado, porque el
elemento intelectual del dolo as lo requiere. Entonces se concluye que pone de
manifiesto una mayor exigencia subjetiva.
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