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Universidad de Concepcin.

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales


Departamento de Derecho Penal
Prof. Nelson Villena C. y Juana Sanhueza R.
Ao Acadmico 2013

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL,


BUENAS COSTUMBRES Y ORDENAMIENTO SEXUAL DE LA FAMILIA.

Antecedentes legislativos
En los ltimos aos, sucesivamente nuestro legislador ha introducido diversas
y profundas modificaciones en esta materia. Las modificaciones ms importantes en
tal sentido han sido introducidas por la ley N 16.917, publicada y vigente desde el 12
de julio de 1999; la ley N 19.927 publicada en el diario oficial del 14 de enero de
2004, que, entre otras cosas, dio una nueva denominacin al epgrafe del ttulo VII,
del Libro II, que ahora se denomina Crmenes y delitos contra el orden de las
familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual.
Otra modificacin legislativa existente sobre la materia es la contenida en la
ley 20.207, publicada en el Diario Oficial el 31 de agosto de 2007, que agreg un
nuevo artculo 369 quter al cdigo, en virtud del cual en los delitos previstos en los
prrafos quinto y sexto del ttulo sptimo del Libro II, el plazo de prescripcin de la
accin penal empezar a correr para el menor de edad que haya sido vctima, al
momento que cumpla 18 aos.
De otro lado se debe tener presente que la ley 20.084 (sobre responsabilidad
penal de los adolescentes) seala una regla especial en el art. 4. Indica que no
podr procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artculos 362,
365, 366 bis y 366 quater del Cdigo Penal, cuando la conducta se hubiere realizado
con una persona menor de 14 aos y no concurra ninguna de las circunstancias
enumeradas en los artculos 361 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso, a menos
que exista entre aqulla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos aos de
edad, tratndose de la conducta descrita en el artculo 362, o de tres aos en los
dems casos.
Tambin es importante recordar en estas materias lo prescrito la Ley 18.216,
que, de acuerdo a su nuevo texto introducido por la ley 20.603, publicada en el Diario
oficial del 27 de junio de 2012, seala en su artculo 1 que no es posible otorgar
penas sustitutivas tratndose de autores de delitos consumados de violacin de los
artculos 361, 362 y 372 bis del Cdigo Penal, en aquellos casos en que al sujeto le
favorezca la minorante del artculo 11 N 1 del citado Cdigo.
Por ltimo, recientemente se promulgaron las leyes 20.480, publicada en el
Diario Oficial de fecha 18 de diciembre de 2010; 20.507, publicada en el Diario Oficial
de fecha 08 de abril de 2011; 20.594, publicada en el Diario Oficial del 19 de junio de

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2012; y 20.685, de D. oficial de 20 de agosto de 2013, que introdujeron algunas


modificaciones en la materia a tratar, cuyo contenido se expondr ms adelante.
CLASIFICACIN DE LOS DELITOS OBJETO DE ESTUDIO.
(Ttulo VII, Libro II, Prrafo V a IX, Arts. 361 a 375)
En atencin al bien jurdico se clasifican de la siguiente forma:
I.- Delitos contra la libertad e indemnidad sexual.
1.- Violacin, en el cual se puede distinguir:
a) De personas mayores de 14 aos, art. 361.b) De personas menores de 14 aos, art. 362.c) Agravada, art. 372 bis
2.- Estupro (Art. 363).
3.- Abuso sexual, respecto del cual se puede distinguir lo siguiente:
a) De personas mayores de 14 aos, arts. 366,
b) De personas menores de 14 aos, art. 366 bis
c) Agravados, art. 365 bis
Norma especial art. 366 ter
II.- Delitos contra las buenas costumbres.
1.- Exposicin de menores a actos de significacin sexual (Art. 366
quater).
2.- Sodoma (Art. 365).
3.- Favorecimiento de la prostitucin (Art. 367).
4.- Obtencin para s de servicios sexuales de un menor a cambio de
alguna prestacin (Art.367 ter).
5.- Produccin de pornografa infantil (Art. 366 quinquies).
6.- Comercializacin y almacenamiento de pornografa infantil (Art. 374
bis)
7.- Ultraje pblico a las buenas costumbres (Art. 373).
A los 6 primeros numerales de esta clasificacin tambin se les ha
denominado, por algunos autores, como corrupcin de menores denominacin

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genrica utilizada para referirse a este grupo de delitos que atentan contra la
indemnidad sexual del menor.
III.-Delitos contra el ordenamiento sexual de la familia.
1.- Incesto (Art. 375).
2.- Bigamia (Art. 382).
Bien jurdico protegido en estos delitos
Mucho se ha discutido acerca del bien jurdico protegido en esta clase de
delitos. Para algunos, ste estara constituido fundamentalmente por la libertad de
autodeterminacin sexual; en tanto que para otros, sera la indemnidad sexual, la
intimidad, la intangibilidad o la dignidad humana, etc.
Siguiendo al Profesor Luis Rodrguez Collao 1, el sistema chileno de los delitos
sexuales se compone de dos grupos de infracciones:
1- Los que protegen intereses individuales, como los delitos de violacin,
estupro y abuso sexual, y
2.- Los que estn encaminados a la proteccin de intereses sociales, en los
cuales podemos encontrar un claro alcance al orden moral, donde queda incluidos
los delitos de sodoma, incesto, figuras relativas a la prostitucin y los ultrajes
pblicos a las buenas costumbres.
En el primer grupo, y como consecuencia del principio de autonoma del
individuo, estaramos en presencia de una proteccin a la libertad sexual. Por ello,
cuando se habla de libertad sexual se parte de la base que el sujeto puede realizar
actos de

disposicin sobre la misma y, en ese contexto, puede resolver lo que

estime pertinente en el ejercicio de las relaciones sentimentales y/o sexuales. Pero,


en el caso de los menores de edad e incapaces en general, tal libertad no existe. De
manera que, tratndose de estas personas, resulta ms propio hablar de conductas
que atentan contra la indemnidad sexual2.
Rodrguez Collao seala que en estos delitos el objeto de tutela es el derecho de
las personas a no verse involucradas en un contexto sexual, en atencin al dao-

Delitos Sexuales de conformidad con las modificaciones introducidas por la Ley N 19.617. Ed. Jurdica de
Chile 2001.
2

La R.A.E. define indemnidad como Estado o situacin de quien est libre de dao o
perjuicio.

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fsico, psquico o emocional- que tal experiencia puede ocasionar en el comn de los
seres humanos.
Hay que tener claro que la ley considera la mera posibilidad de afectacin de
tales consecuencias o reacciones (secuelas fsicas, psquicas y emocionales) y no la
efectiva realizacin de stas. Por esto es que se atenta contra la indemnidad sexual
aunque;
a) La vctima no presente ninguna afeccin, en un contexto sexual, y
b) El sujeto pasivo no est en condiciones de captar el sentido de la accin
ejecutada.
En el fondo lo que se protege es el desarrollo normal de la sexualidad de la
persona menor de 14 aos, sin interferencia de hechos anormales o desviados que
puedan pervertir, corromper o impedir su desarrollo.
Una gran modificacin que debe destacarse es el cambio en el epgrafe del
ttulo bajo el cual se encuentran agrupados los delitos sexuales, el que ahora
contiene una referencia expresa a la integridad sexual.
En efecto, el nuevo epgrafe del Ttulo VII del Libro II seala Crmenes y
delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la
integridad sexual. De esta manera, aun cuando se sigue haciendo expresa
mencin a criterios de orden moral para fundamentar la punibilidad de estas
conductas, se manifiesta expresamente por el legislador cul es el bien jurdico
afectado por estos delitos, subrayando con ello el principio de lesividad que debe
inspirar al Derecho Penal.

I.- DELITOS CONTRA LA IBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL.

Delito de violacin personas mayores de 14 aos. Art. 361


La locucin violacin expresa el atentado ms grave al bien jurdico protegido
en esta clase de delitos; y consiste en acceder carnalmente por va vaginal, anal o
bucal a una persona que no ha prestado su consentimiento para la ejecucin de
dicha conducta o que no est en condiciones de prestarlo, por razones fsicas o
mentales. Este es un concepto dogmtico, pues es elaborado por la doctrina a partir
del texto legal. As el art. 361, indica que Comete violacin el que accede
carnalmente por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de 14 aos en

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algunos de los casos siguientes: 1) cuando se usa de fuerza o intimidacin, 2)


cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad
para oponerse, y 3) cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la
vctima.
Conducta tpica:
Acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal.
Esta descripcin de la conducta tpica se introdujo en la legislacin a travs de
la Ley 19.617 de 1999, donde se dej atrs la ambigua y conservadora descripcin
del verbo rector constituida por la expresin yacer que utilizaba el legislador, la cual
era una verdadera tradicin en los textos penales espaoles e iberoamericanos, pero
que siempre fue conflictiva en cuanto a su sentido y alcance, pues algunos slo la
entendan como cpula normal (o por va vaginal), mientras otros extendan su
significado a cualquier equivalente anormal de la misma (por va anal e incluso bucal
u oral).
La nueva nomenclatura vino a despejar esas dudas, incluyendo el acceso anal
y equiparando ste y el acceso bucal 3 a la penetracin vaginal, sometindolos al
mismo castigo penal, ello en virtud de la intensidad del desvalor que significan estos
atentados.
Sin embargo, esta nueva frmula conductual sigue presentando dificultades
interpretativas; Por ejemplo:
- A qu se refiere el legislador con acceder carnalmente?
Un sector doctrinario siguiendo el sentido de las palabras seala que debe ser
entendido como introduccin del miembro viril, es decir, pene en la vagina, ano o
boca de la victima, sin que baste, al efecto, con la introduccin de otros objetos, sea
que pertenezcan al propio cuerpo del sujeto activo o al mundo circundante. Sobre
este aspecto y especialmente sobre la posibilidad que una mujer pueda ser sujeto
activo del delito de violacin volveremos ms adelante.
- Momento consumativo?
Otro tema discutido, sobre el cual se tratar ms detenidamente al estudiar el
Iter crimen, es el momento en que se consuma la violacin, pudiendo sealar al
menos, 3 grandes criterios:

Esta opinin de asimilar el acceso bucal a las otras formas de penetracin ha sido discutida por sector de la
doctrina, sealando que ac estaramos en presencia de una forma de masturbacin equiparable a los actos que
configuran el abuso sexual.

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1- Criterio de la coniunctio membrorum; se consuma con el simple contacto,


roce o conjuncin del pene con la vagina, ano o boca de la victima, sin que sea
necesaria la efectiva introduccin de aquel en estas cavidades. (Sus razones
apuntan ms bien a castigar como consumado el intento de violacin).
2- Criterio de la inmissio seminis, se identifica el momento de la consumacin
de la violacin con el acto biolgico de la eyaculacin. (Se funda en las dificultades
prcticas de probar la introduccin del pene).
3- Criterio de la inmissio penis, es la que goza de mayor apoyo, seala que se
produce con la efectiva introduccin del pene en la vagina, ano o boca del sujeto
pasivo. (Es la que ms se aviene con el texto de la ley) 4. Y principalmente con la
caracterstica de ser un delito de simple actividad.
Hoy en da existe acuerdo de que la penetracin no requiere ser completa,
es decir, basta que una parte del pene haya ingresado en el interior de alguna de las
cavidades mencionadas en la ley.

Modalidades de ejecucin del delito de violacin de personas mayores


de 14 aos.
El articulo 361 expresa las formas de comisin que ha de tener el acceso
carnal para que sea punible a este ttulo. Ellas son:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.
Si bien el tipo penal no menciona en ninguna parte la ausencia de voluntad del
sujeto pasivo, debemos entender que ello es un requisito subyacente al delito de
violacin.
El examen de estas modalidades de comisin lo dejan en evidencia. As en el
nmero uno se explica esta fuerza o intimidacin como producto de la oposicin
efectuada. En los nmeros 2 y 3 la vctima no est posibilitada de consentir. Adems
de acuerdo al articulo 362, la vctima no esta capacitada para consentir vlidamente
en actuaciones de ndole sexual. Por estas ltimas situaciones es que no podemos
sealar que es requisito actuar contra la voluntad de la victima, pues sta no existe,
4

Tesis acogida por la Jurisprudencia, ver Causa Rol 6419-2006 Exc. Corte Suprema.

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sino que es adecuado afirmar que estamos en presencia de situaciones en que


existe ausencia de consentimiento por parte del ofendido.

1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin


Fuerza o violencia fsica.
Segn Etcheberry, es el uso de energa material para someter a la vctima
contra su voluntad y obtener as la penetracin. Esta fuerza puede ser ejercida por el
sujeto activo de la violacin o por un tercero (sea hombre o mujer) que se haya
concertado con el sujeto activo o bien sin haber existido concierto, coopere a ello.
Un sector de la doctrina5 seala que la fuerza debe ser utilizada para vencer la
resistencia de la vctima y por ello exigen que esta resistencia cumpla los requisitos
de ser seria, sostenida y permanente (aunque no se mantenga durante toda la
ejecucin del delito).
Modernamente, autores6 critican esta exigencia, de una oposicin por parte de
la vctima, teniendo en cuenta que en ningn otro delito se exige esta oposicin y que
adems esta exigencia atentara al mandato de certeza inherente al principio de
legalidad y tendra reparos dogmticos, sistemticos y poltico criminal. Pues
confunde y subordina a la actuacin del ofensor la actuacin de la vctima
(resistencia) y por otro parte define un elemento (fuerza) a partir de otro (la
resistencia) cuya existencia se deduce a partir de la propia definicin del primero.
Quedando por tanto la definicin de fuerza carente de todo sentido lgico 7. Por tanto,
para entender cometido el delito basta con que no haya habido una adhesin
voluntaria de su parte a la realizacin del hecho. Entendiendo la fuerza como
violencia ejercida en contra de quien no ha consentido la realizacin del
acceso carnal.
Esta ltima doctrina hoy da tiene un respaldo dogmtico si se considera la
modificacin introducida a la circunstancia segunda del art. 361, por ley 20.480.cuando suprime la expresin resistencia. Ello denota que el elemento esencial de la
violacin es la falta de consentimiento de la vctima.
En consecuencia lo esencial en la fuerza es la ausencia de asentimiento por
parte de la vctima y la actuacin por vas de hecho del agresor

Especialmente doctrina y jurisprudencia espaola, respaldada en su momento por Carrara.


Bertolino, Fiandaca y Padovani, en Italia; Casas, Lidia en Chile.
7
Kelsen, Hans Teora pura del Derecho
6

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Hay que tener claro que la energa fsica o fuerza debe ejercerse directamente
sobre la persona de la vctima. Se excluye entonces aquella fuerza que se ejerce
sobre obstculos materiales, que se oponen a las intenciones del violador, como
derribar puertas y ventanas. Del mismo modo se excluye la violencia que se ejerce
sobre terceros, sin perjuicio que ello constituya intimidacin.
Agrega la doctrina que la fuerza debe estar encaminada directamente a la
cpula.

Puede ser que el autor pretenda otros fines al ejercer la violencia (por

ejemplo un asalto, conductas masoquistas, entre otras). Tambin puede darse que la
vctima consienta en ciertos actos, pero no en la cpula. Si se le fuerza existir
violacin. Aqu se presentar un problema probatorio en el que cobra vital relevancia
el informe del Servicio Mdico Legal.
Como hablamos de energa fsica o fuerza fsica, ella va a devenir en ciertos
resultados lesivos a la integridad corporal de la vctima, y para determinar su
punibilidad hay que distinguir:
1.-Si las lesiones son leves o menos graves, stas son inherentes al delito.
En este caso habra un concurso aparente de leyes penales y el delito de
violacin absorbe al de lesiones. El delito es uno solo.
2.-Si las lesiones son graves, en este caso habr un concurso real de
delitos: violacin y delito de lesiones graves. Luego, se aplicar la regla general:
Art. 74.
3.- Si a consecuencia de esta energa fsica o violencia el violador le
ocasiona la muerte a la vctima. En tal situacin resulta aplicable el Art. 372 bis.

La intimidacin
Segn Labatut, esta intimidacin consiste en la amenaza de causar a la
vctima un mal mayor que el resultante de la violacin misma.
Segn Etcheberry, esta amenaza consiste en ejercer sobre la vctima o sobre
alguien ligado por vnculos afectivos a ella violencia fsica, afectando la vida o la
integridad corporal.
La doctrina tradicional ha sealado, que esta intimidacin puede concretarse
en palabras o acciones y que este mal amenazado ha de tener las caractersticas de
ser: serio, grave, inminente o inmediato y verosmil, dirigido en contra de la victima o
de terceros. Debe existir por ello, una relacin de causalidad entre la amenaza y el
logro del objetivo que persigue el delincuente.

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Seria, significa que exista como tal, es decir, que revele una real voluntad de
ejecutarla por parte del sujeto activo y no corresponder a una broma o insinuacin.
Verosmil, implica que en la situacin concreta y tomando en cuenta las
condiciones personales de la vctima y las circunstancias objetivas en que se
encuentra, pueda cualquier persona- en idntica situacin- dar por cierta la ejecucin
del mal amenazado sino acepta el acceso carnal.
Grave, dice relacin con la clase de mal con que se amenaza. La doctrina
sostiene que el mal debe ser un delito que afecte la seguridad o integridad fsica de
la persona ofendida o de un tercero con quien sta se encuentra ligada por lazos de
parentesco o afectividad. Se agrega los casos de fuerza que se ejerce sobre las
cosas que sirven de proteccin a la vctima, como sera el caso de romper a golpes
la puerta de la habitacin o lugar donde se encuentra la vctima.
Inmediata, significa que el mal que constituye la amenaza debe ser actual o
inminente y debe ser dirigido a personas presentes, sea la vctima o los terceros
vinculados a ella, indicando la exigencia sexual solicitada como contrapartida.
Se ha presentado una discusin doctrinaria acerca de si es posible la
intimidacin sin amenaza.
El profesor Rodrguez Collao, sostiene que s l discrepa de esta sinonimia
entre intimidacin y amenaza que se ha dado tradicionalmente por la doctrina, ya que
la amenaza es un concepto objetivo que proviene del hecho, en cambio la
intimidacin es estrictamente subjetiva y es el estado de conmocin psicolgica que
se da en el sujeto pasivo, lo cual puede provenir de una diversidad de fuentes (sola
apariencia fsica o antecedentes del victimario, comportamientos vejatorios anteriores
de los que ha sido vctima, entre otros) y el restringir el alcance de la intimidacin
slo a los casos en que el autor hubiere amenazado a la victima, implica hacer caso
omiso del claro texto de la ley (que exige intimidacin y no amenaza), transgrediendo
el principio de legalidad.
Politoff, Matus y Ramirez rechazan esa posibilidad esgrimiendo una serie de
fundamentos.8
Con todo, para determinar la ocurrencia de esta forma de comisin hay que
atender a las circunstancias personales tanto del hechor como de la vctima y de las
circunstancias particulares del caso.

Politoff, Matus y Ramirez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, parte especial, segunda edicin actualizada,
Editorial jurdica de Chile, ao 2004, pg 255

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2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha


su incapacidad para oponerse.
Debe hacerse presente desde ya que este numeral fue modificado por el
artculo 1 N 2 de la ley 20.480. La redaccin antigua del precepto exiga que se
aprovechara la incapacidad de la vctima para oponer resistencia, exigencia que se
modific, quedando en la forma actualmente expuesta.
Vctima privada de sentido.
Esta hiptesis alude a la perturbacin de las facultades cognitivas y volitivas
del sujeto pasivo, que no obedezca a una causa de orden patolgico. La vctima est
imposibilitada de consentir validamente, producto de una falta de conciencia de la
realidad. Ej.: sueo normal, sonambulismo, embriaguez, etc. Esta falta de conciencia
no necesita ser total, bastando ser lo suficientemente intensa para privar a la victima
de su voluntad.
En este caso no se exige tampoco que se abuse (como en el nmero 3 de
este articulo) de la privacin de sentido, ya que este es un presupuesto objetivo que
s se da, configura el delito.
El origen de esta privacin no tiene importancia y puede provenir del
comportamiento del ofensor, de un hecho accidental o de una decisin voluntaria de
la vctima (por ejemplo: consume alcohol y/o sustancias estupefacientes). Pero
queda excluida la situacin en que la vctima voluntariamente adquiere este estado
de privacin (se droga o embriaga) para que en ese contexto sea objeto de acceso
carnal, puesto que aqu faltara el requisito, ya mencionado, de la ausencia de
voluntad de la victima.
Tal como en las hiptesis anteriores, ser necesario tambin ponderar las
condiciones personales de la victima, su tolerancia o dependencia a ciertas
sustancias, las circunstancias del hecho, etc.

Cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.


Como se seal, la modificacin de diciembre de 2010, introducida por la ley
20.480, modific la expresin incapacidad para oponer resistencia, por la expresin
incapacidad para oponerse, establecindose a partir de la modificacin legal que no
es necesario, para dar por cumplida la tipicidad del delito, acreditar que la vctima
estaba en condicin de resistirse a la cpula. Ello ocurrir, por ejemplo, cuando la
vctima est disminuida en sus capacidades fsicas, producto de un accidente o por

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razones estrictamente patolgicas9, sin que sea necesario establecer que ella estaba
en condiciones de resistir el acceso carnal.
Al decir incapacidad denota la connotacin estrictamente personal de la
situacin.
La incapacidad no debe tener su origen en un problema mental, pues de ser
as, estaramos en el numeral 3 del artculo 361.
Hay que establecer claramente que si la victima se encuentra en esta
situacin de incapacidad y manifiesta vlidamente su voluntad para la realizacin de
la cpula, esta accin esta exenta de castigo penal por ausencia de tipicidad.

3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.


Este numeral se refiere al aprovechamiento de las facultades cognitivas y
volitivas de la victima debida, exclusivamente, a razones patolgicas.
La ley no distingue acerca de la naturaleza de la alteracin mental, pudiendo
ser una situacin transitoria o un estado permanente e irreversible. Lo importante ac
es la intensidad de la perturbacin, para establecer una diferenciacin con la figura
de estupro contemplada en el nmero 1 del artculo 363.
As, para encontrarnos en la figura en anlisis es necesario que la vctima est
en situacin de no darse cuenta siquiera de que alguien la hace vctima de un ataque
sexual; en el estupro, en cambio, la vctima acta con conciencia (aunque sea
relativa) de que alguien la somete a un acto abusivo 10.
El tipo penal exige abuso, por lo cual no basta con el hecho objetivo de la
alteracin de las facultades psquicas, sino que es requisito indispensable el
aprovechamiento de esta condicin.
Esta nueva regulacin de la materia, introducida por la Ley 19.617 de 1999,
vino a solucionar un problema que se presentaba al amparo de la legislacin antigua,
en que simplemente se sealaba que exista violacin al tener relaciones sexuales
con una persona privada de razn, sin ninguna exigencia adicional. Esto llevaba a
alguna jurisprudencia a concluir que siempre exista violacin al acceder carnalmente
a una persona privada de razn, lo cual, en los hechos, significaba proscribir la

Otros agregan adems como causa, la Edad de la victima.


Ob. Cit. Rodrguez Collao, Luis Delitos Sexuales de conformidad con las modificaciones introducidas por la
Ley N 19.617. Ed. Jurdica de Chile 2001. Pg. 156
10

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posibilidad de realizar el acto sexual a este tipo de personas, hecho ampliamente


criticado por la doctrina11.
Ha quedado claro que para que estemos en presencia de esta circunstancia el
sujeto activo, debe tener conocimiento de la enajenacin o trastorno mental en que
se encuentra la vctima y adems aprovecharse de tales circunstancias para acceder
carnalmente a ella.
Se ha incluido el trastorno mental, para referirse a aquellas alteraciones que
no alcanzan a constituir enajenaciones mentales, es decir, que no tienen la
intensidad de privar totalmente de juicio y razn, pero que afectan la psiquis y que
tienen una transitoriedad, ej.: podra quedar comprendida aqu la hipnosis.
Sujeto activo.
El punto es controvertido en doctrina.
Un sector, al parecer mayoritario, sostiene que slo podr ser sujeto activo de
este delito un hombre, ya que el acceso carnal debemos entenderlo como
penetracin del miembro viril en la vagina, ano o boca de la vctima.
En todo caso tambin existen opiniones en el sentido que la mujer puede ser
sujeto activo del delito de violacin. As, el profesor Ral Carnevali, sostiene que
limitar el sujeto activo al hombre obedece a un excesivo formalismo, pues lo que aqu
se castigara- tomando en cuenta el bien jurdico protegido- sera todo aquel
comportamiento dirigido a la realizacin de la cpula, siendo irrelevante, por tanto, si
el sujeto activo es quien accede o si es carnalmente accedido. 12
Don Mario Garrido, es de opinin que puede ser sujeto activo tanto el hombre
como la mujer y da en su obra una serie de argumentos

13

Politoff, Matus y Ramrez, rechazan la opinin de Carnevali, y sealan que


siendo efectivo que es el bien jurdico protegido el que debe guiar la labor
interpretativa de las distintas posibilidades de interpretacin de un elemento del tipo
slo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la proteccin del bien
jurdico especfico que la ley quiere amparar. Adems le critican la amplitud que
quiere darle a la frase el que accede carnalmente, lo que conducira a una
vulneracin de las reglas de interpretacin y a una violacin de la prohibicin de la
analoga.
11

Muoz Conde (1996) Pg. 193


Carnevali, Ral, La mujer como sujeto activo del delito de violacin un problema de interpretacin
teleolgica Gaceta Jurdica N 250, pg 13 y siguientes.
13
Garrido Montt, Derecho Penal Tomo III, parte especial, pg. 352
12

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13

En igual sentido opina Rodriguez Collao.


Si el sujeto activo es slo un hombre, los atentados sexuales perpetrados por
mujeres pueden constituir abusos sexuales, como tambin los casos en que una
mujer obliga a un hombre para ser accedida carnalmente.
Lo anterior no significa que la mujer no pueda ser condenada como coautora
de un delito de violacin, de acuerdo a las normas generales contempladas en el
artculo 15 del Cdigo Penal, como lo veremos ms adelante.

Sujeto pasivo de la accin (objeto material.)


Es una persona mayor de 14 aos.
En esta materia es importante recalcar dos aspectos:
1.- El Cdigo, habla de persona; es decir, es indiferente que se trate de un
hombre o una mujer.
2.- En cuanto a la edad, se requiere que la vctima sea mayor de 14 aos, pues,
si es menor, la conducta ser constitutiva de violacin (sin necesidad de que se
configure alguna de las modalidades de comisin), por aplicacin ya no del articulo
361, sino del articulo 362.

Tipicidad subjetiva.
Como el tipo penal no contiene ninguna referencia expresa a la faz subjetiva,
debemos recurrir completamente a las reglas generales.
Atendida la descripcin tpica, la ubicacin de las normas y la naturaleza de
las cosas, es imposible concebir un acceso carnal por negligencia o imprudencia,
descartando, de plano, el castigo a ttulo de delito culposo o cuasidelito
Establecido que en el mbito subjetivo, sta se satisface slo con dolo,
debemos analizar si este debe ser directo o eventual.
Rodrguez Collao, expresa, que en los nmeros 2 y 3 del inciso segundo del
artculo 361, por requerir de parte del agente una actuacin abusiva, suponen la
concurrencia de dolo directo.
Politoff, Matus y Ramirez, sostienen que se requiere por lo general de dolo
directo, en cuanto al acto sexual o al prevalimiento de las circunstancias

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involucradas, aunque sobre el conocimiento de las circunstancias fcticas del art.


361 se puede admitir dolo eventual.
En cambio, creemos acertada la posicin de exigir para todas las modalidades
de comisin (incluida la fuerza o intimidacin) el requisito de ser dolo directo 14.
En cuanto a los supuestos de hecho contemplados en la norma (por ejemplo,
la edad de la vctima) se podra actuar con dolo eventual.
Hay que hacer presente que el desconocimiento o equivocacin acerca de los
mencionados supuestos de hecho, constituyen un error de tipo, que excluye el dolo y
por consiguiente el castigo penal, pues aqu no tiene mayor trascendencia el que el
error sea inevitable o evitable, porque la violacin no es castigada a ttulo culposo.

Iter criminis.Ya sealamos los diversos criterios que han existido sobre la consumacin del
delito de violacin.
Establecido que la opinin mayoritaria es que sta se produce con la
penetracin, total o parcial, del miembro masculino en el ano, vagina o boca de la
vctima, debemos saber si caben etapas anteriores a la consumacin del delito.
Es claro, que estamos frente a un delito de mera actividad, pues el tipo penal
slo exige el acceso carnal, sin requerir circunstancia alguna asimilable a un
resultado. Sin embargo existen pronunciamientos jurisprudenciales que han admitido
la violacin en grado de frustrado, con lo cual se estara discutiendo la calidad de
delito de mera actividad, aun cuando de la lectura de ellos aparece ms una
imprecisin acerca de la distincin de la tentativa y frustracin, que a una afirmacin
de que sera un delito de resultado externo.
Siendo un delito de mera actividad la hiptesis de delito frustrado es
inaceptable, pues la realizacin, por parte del sujeto activo, de los actos que la ley
exige, da por configurada la consumacin del hecho punible.
Lo que s cabe es la tentativa de violacin, pues la conducta punible es
perfectamente posible descomponerla en actos.
Existe consenso en que la realizacin de actos encaminados a someter la
voluntad de la vctima (fuerza, intimidacin, etc.), sin producirse la penetracin por
una causa independiente de la voluntad de la vctima dara lugar a una tentativa de
14

En este sentido, Donna (1999, pg. 497) postula la exigencia de dolo directo para la totalidad de las hiptesis
constitutivas de este delito.

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violacin. Se sostiene, adems, que esta falta de acceso carnal puede tener diversos
orgenes (actitud de la victima o de terceros, aptitudes fsicas del hechor), lo cual es
indiferente para la configuracin de la tentativa. Tambin es indiferente la inminencia
o distancia en la cual estos actos se producen, sealndose que constituira tentativa
el uso de fuerza con el fin de acceder carnalmente a la victima, como tambin lo
sera el coito vestibular15.
El problema que se plantea est referido a la pena aplicable al sujeto. La
tentativa supone una rebaja de 2 grados de la pena para el delito consumado,
contado desde el mnimo; es decir: presidio menor en su grado medio. El problema
es que esos mismos hechos pueden satisfacer la exigencia del abuso sexual, cuya
pena es de presidio menor en su grado mximo (3 aos y 1 da).
Luego, al sujeto siempre le sera conveniente decir que quera violar a la
vctima, en vez de asumir que fue un simple abuso sexual. Existe ac un problema
de concurso aparente de leyes penales entre la tentativa de violacin y el abuso
sexual.
Parece ser que por razones de poltica criminal, y haciendo uso del principio
de la consuncin, el sujeto debiera ser castigado con la pena de abuso sexual. A
pesar de esto, existe jurisprudencia vacilante en torno al punto.
Un punto especial es el caso en que el acceso carnal no se puede realizar por
existir una desproporcin entre los genitales del sujeto activo y la vctima, sobre todo
cuando esta ltima tiene una escasa edad en que sus genitales no estn
desarrollados.
En Espaa hubo pocas en que para sancionarlo como violacin consumada
se sostuvo que el delito se consumaba con el slo roce. Luego se abandon esta
tesis porque en realidad era una interpretacin forzada para castigar un caso
particular.
Rodriguez Collao, sostiene que se tratara de una tentativa inidnea que por lo
mismo impide castigarla a ttulo de violacin, sin perjuicio que el hecho sea captado
por otro delito.

Delito de violacin de personas menores de 14 aos. Art. 362


El art. 362, dispone el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o
bucal, a una persona menor de catorce aos, ser castigado con presidio mayor en
15

Recordar las situaciones de tentativa inidnea y tentativa desistida, como exclusiones del castigo penal,
aunque si cabe la sancin por los actos efectivamente ejecutados.

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cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las


enumeradas en el artculo anterior
En doctrina se le denomina violacin impropia y tiene una mayor penalidad
que la asignada para las personas mayores de 14 aos.
Lo sealado anteriormente, para el delito de violacin contemplado en el
artculo 361, es perfectamente aplicable a esta figura, en cuanto a la conducta
punible, iter criminis y tipicidad subjetiva.
Lo que marca la diferencia en esta figura, adems de la edad del sujeto
pasivo, es que no existe exigencia alguna en el terreno de las modalidades de
comisin para dar por configurado el hecho punible.
De manera que aqu constituye violacin, toda penetracin del miembro viril en
la vagina, ano o boca del sujeto pasivo de la accin que es precisamente una
persona menor de 14 aos, sin que sea necesario la concurrencia de algunas de las
modalidades de ejecucin indicadas en el art. 361.
Lo anterior demuestra indubitablemente que en este caso el bien jurdico
protegido ms que la libertad sexual, es la indemnidad sexual del menor.

Ello

porque, tratndose de los impberes, se debe tutelar su libre desarrollo sexual en


relacin a los mayores.

Un menor de 14 aos no tiene capacidad fsica para

consentir y procrear ni tampoco capacidad mental para comprender la significacin


reproductiva del acto.
La redaccin del art. 362 plantea un problema, pues no se indica si se trata de
14 aos cumplidos o no. La doctrina ha sealado que el legislador ha dejado una
aparente laguna de 365 das, lapso que media entre ser mayor de 14 aos (esto es,
a partir de los 15 aos) y ser menor de catorce (esto es hasta los trece aos y 364
das.). Aun cuando no se han presentado problemas en el mbito judicial los Autores
Politoff, Matus y Ramirez, lo advierten siguiendo al prof. Guzmn Dlbora. 16
El aspecto de la edad es aqu fundamental, porque el sujeto activo puede
ignorar la edad y la vctima ha consentido, se encontrara en un error de tipo que
siempre excluye el dolo.
Si la vctima es mayor de 14, nos encontraremos en el artculo 361, siendo
punible la conducta slo cuando se ejecuta con alguna de las modalidades de
ejecucin all mencionadas.

16

Politoff, Matus y Ramirez, ob. cit. Pg 264

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Si un menor de 14 aos, ha sido accedido carnalmente, con alguna modalidad


de comisin, sealadas en el artculo anterior, igualmente el delito a configurar y la
pena aplicable al hecho, es la sealada en el artculo 362.
Violacin en que el sujeto activo es el cnyuge o conviviente de la
vctima. (Art. 369, inc. final)17
El tema en anlisis, desde el punto de vista doctrinario, flucta entre 3 grandes
tesis:
1- Se ha planteado que existira por parte de los cnyuges y, sobre todo del
marido, una especie de derecho al dbito conyugal18, basndose para ello en la
definicin del Cdigo Civil que define el contrato de matrimonio, uno de cuyos fines
es, precisamente, el de procrear. De modo que el marido que realiza un acto de esta
ndole, aun contra la voluntad de su cnyuge, actuara lcitamente, en virtud del
ejercicio legtimo de un derecho.
2- Una posicin intermedia19, seala que slo se actuara en ejercicio legtimo de
un derecho cuando la mujer no tiene una razn legtima para negarse a la realizacin
del acto sexual.
3- En oposicin a las posturas sealadas 20, que basan sus planteamientos en el
hecho que existira un derecho por parte del marido a disponer del cuerpo de la
mujer, se niega unnimemente por la doctrina contempornea, la situacin de
ejercicio legitimo de un derecho, y se sostiene la existencia de violacin entre en
cnyuges.
En apoyo de esta opinin sealaremos que el artculo 361, al tipificar la
conducta, no hace referencia alguna a si la vctima y ofensor estn unidos por
vnculo matrimonial, no excluyendo al marido como sujeto activo de este delito.
Como se ha sealado por peritos21 en este tema, es difcil probar que estemos
en presencia de un atentado sexual, pues en la mayora de los casos, no se
encuentran lesiones, ya que generalmente se acta por intimidacin, por marcado
ciclo de violencia.
En este punto, la reciente modificacin legal introducida por la ley 20.480,
establece que "En caso de que un cnyuge o conviviente cometa alguno de los
delitos establecidos en los prrafos 5 y 6 de este Ttulo en contra de aqul con quien
17

Causa Rol N 27/2007, Tribunal de juicio Oral en lo Penal de Villarrica.


Entre ellos Carrara.
19
Tesis propuesta por Manuel Abarca, Ral Carranca, sosteniendo como fundamentos de la negativa, la
realizacin del acceso contra natura o daare gravemente la salud de la mujer.
20
Entre otros, Mariano Jimnez Huerta, Lidia Casas.
21
Considerando Quinto Causa rol 27/2007
18

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hace vida comn, se podr poner trmino al proceso a requerimiento del ofendido, a
menos que el juez, por motivos fundados, no acepte."
Es decir, la conducta es delictiva, sin necesidad de efectuar distincin alguna,
como suceda hasta antes de la modificacin, pero el legislador permite que a
requerimiento del ofendido se decrete el trmino de la causa en lo que es un perdn
del ofendido- otorgando adems facultades al juez para apreciar la gravedad de la
ofensa sexual, como tambin para pronunciarse sobre la procedencia de aceptar o
no el desistimiento de la ofendida para poner trmino al procedimiento.
Por convivencia, segn Garrido, se alude a la cohabitacin permanente de dos
personas de diverso sexo que no se encuentran unidas por un vnculo matrimonial.
La exigencia de la diversidad de sexo es discutida en el caso en que los
convivientes sean varones en que nadie discute que puedan ser sujetos activos del
delito de violacin, no as en el caso que las convivientes sean mujeres, pues la
mayora sostiene que no pueden ser sujetos activos de este delito. Este ltimo caso
quedara excluido pero no porque tengan el mismo sexo, sino por no ser sujetos
activos del delito.

Delito de violacin con homicidio. (Art. 372 bis.)


Artculo 372 bis.- El que, con ocasin de violacin, cometiere adems
homicidio en la persona de

la vctima, ser castigado con presidio perpetuo a

presidio perpetuo calificado.


La modificacin de este artculo pone fin a la discriminacin que se haca en
su antigua redaccin, toda vez que se imponan penas ms graves al autor de este
ilcito cuando la violacin se realizaba por va vaginal y la vctima era mujer o por va
anal cuando era hombre. La nueva redaccin unifica las penas y castiga todas las
formas de violacin con homicidio con la pena de presidio perpetuo a presidio
perpetuo calificado.
Es importante tener presente que desde el punto de vista subjetivo debe
concurrir dolo tanto con respecto a la violacin como en el homicidio.

Delito de estupro (Art. 363)


El delito de estupro sufri una gran modificacin por la Ley 19.617, la cual
seal claramente cual es la conducta sancionada (acceder carnalmente) y elimin el
vocablo estupro, que para ser entendido deba recurrirse a interpretaciones

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doctrinarias. Adems, amplio el sujeto pasivo, (hacindolo extensivo tanto a hombres


y mujeres) las modalidades de comisin de la conducta, y tambin las conductas
sancionadas (acceso anal y bucal).
El estupro no es una figura residual de la violacin, ellos son delitos diferentes,
que si bien poseen semejanzas (como el ncleo de la accin y el bien jurdico
protegido)22, presentan una diferencia bsica, pues, como sealamos en la violacin,
el sujeto activo no cuenta con la voluntad de la victima (requisito de ausencia de
voluntad), en tanto que en el estupro el sujeto pasivo s otorga su consentimiento,
slo que esta voluntad est viciada.
La Corte Suprema23 ha sealado que la figura delictiva de estupro supone la
obtencin de cpula con la vctima utilizando seduccin o engao.
Conducta tpica.
Acceso carnal por va vaginal, anal o bucal.
Se encuentra establecida en los mismos trminos que el delito de violacin,
por tanto rige lo expresado en su momento.
Sujeto activo.
Un hombre (con las observaciones indicadas al tratar el delito de violacin)
Mario Garrido sostiene que puede ser un hombre o mujer.
Sujeto pasivo de la accin u objeto material
Una persona menor de edad, pero mayor de catorce aos.
Es indiferente el sexo de la victima, lo nico importante es que la edad flucte
entre los 18 y 14 aos, pues si es menor de 14, habr violacin tipificada en el
artculo 362 y, si es mayor de edad, la conducta es impune, al menos a este titulo.
Modalidades de ejecucin.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 363, ellas son las siguientes:
1.- Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun
transitoria de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de
enajenacin o trastorno.La alteracin de los procesos volitivos e intelectuales de la vctima deben ser
de una entidad menor que la que se exige en el numero 3 del articulo 361. Pero, en
todo caso, la vctima debe haber prestado su anuencia al acto sexual, producto de
22

Estas similitudes, ha llevado a nuestros tribunales a confundir la calificacin de los delitos de violacin y
estupro. Vase, Causa Rol 23132-2000 I. Corte Apelaciones de Valparaso y Causa Rol 1721-01 Corte Suprema.
23
Causa Rol 398-2001 Exc. Corte Suprema

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su condicin de perturbacin y esta situacin ha sido aprovechada por el sujeto


activo, para conseguir su consentimiento.
Cuando el tipo penal exige abuso, no slo nos deja claro que se exige dolo
directo en este caso, sino adems refuerza la idea, de que el acceso carnal a una
persona con algn grado de anomala mental, no es constitutiva de delito, y lo
reprochable en esta situacin es el abuso con el cual el sujeto activo acta.
Apoyados en lo anterior, se ha dicho por la doctrina, que en esta figura
conductual ha de estarse ms bien, a las circunstancias concretas con que actu el
sujeto, ms que a las condiciones patolgicas de la victima.
2.- Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como
en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o
cuidado, o tiene con ella una relacin laboral.
Generalmente estamos en presencia de personas a las que la vctima tiene en
estima o, al menos, reconoce como autoridad, por lo que las solicitudes sexuales que
le propongan pueden ser interpretadas como obligadas o al menos amparadas o
respaldadas por tal investidura. Podemos estar en presencia de un temor reverencial
por parte de estos menores.
La enumeracin sealada, en el artculo, no es taxativa y slo se expresa con
el fin de entender de mejor manera el tipo.
3.- Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la
vctima.
Entenderemos por desamparo aquel estado en que se encuentra una persona
producto de la falta de apoyo o ayuda de los dems.
Este desamparo puede provenir de distintos factores, tanto externos como
internos, que producen una mayor vulnerabilidad.
El requisito de gravedad seala que no cualquier desamparo va a ser
suficiente, es decir, debe poseer una envergadura tal que sin su concurrencia la
persona no hubiera consentido en la realizacin del hecho tpico.
4.- Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual.
Estamos en presencia de una persona que desconoce el comn proceder en
materias sexuales.

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21

Es necesario que a la victima se la engae, abusando de su situacin, es


decir, el engao tiene que tener por fin, el acceso carnal y debe basarse en la
inexperiencia o ignorancia que la victima posea en estas materias.
La inexperiencia, implica la ausencia de enseanza que se adquiere con el
uso o el vivir. La ignorancia es la falta de instruccin.

Tipicidad subjetiva del delito de estupro.


Por las mismas razones que el delito de violacin, esta figura slo se satisface
con dolo. El tipo penal en todas sus hiptesis (modalidades de comisin) hace
exigible dolo directo, al decir expresamente que el autor debe actuar abusando de la
victima.
En cuanto a los otros requisitos o requisitos objetivos (como la anomala o
perturbacin) se sostiene que puede satisfacerse con dolo eventual. Lo mismo se
dice respeto de la edad de la vctima.

Iter criminis.
En este punto rige plenamente lo sealado anteriormente, para el delito de
violacin, siendo un delito de mera actividad no es admisible la figura de delito
frustrado, pero si la tentativa, pues es susceptible de descomponerse en actos.

DELITO DE ABUSO SEXUAL.


Esta figura penal se encuentra contenida en diversos artculos. A modo de
sistematizacin, haremos la siguiente clasificacin 24 :
Definicin de abuso sexual: art. 366 ter
1

1.- Abuso sexual propio o directo art. 366 y 366 bis

2.- Abuso sexual impropio o indirecto art. 366 quater


3.- Abuso sexual hiperagravado o violacin impropia art. 365 bis

Abuso sexual propio o directo ( art. 366 y 366 bis)


24

Es posible encontrar este tema, bajo diversas nomenclaturas, entre ellos: Rodrguez Collao; Juan Pablo Cox L.
Intitula de modo distinto la misma clasificacin, utilizando el vocablo ABUSO SEXUAL, para referirse a una
accin sexual distinta del acceso carnal y ABUSODE SIGNIFICACIN SEXUAL, para las hiptesis del
articulo 366 quater.

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22

Conducta tpica.
En las dos figuras conductuales, el ncleo del delito es el mismo: realizar una
accin sexual distinta del acceso carnal.
A diferencia de otros delitos, el legislador da una definicin expresamente en
el artculo 366 ter, de lo que ha de entenderse por accin sexual cualquier acto de
significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con
la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun
cuando no hubiere contacto corporal con ella.
De esta definicin es posible extraer los siguientes elementos:
1.- Debe tratarse de un acto; dejando afuera las miradas, gestos o simples
palabras y con mayor razn se excluyen las meras intenciones no exteriorizadas
Esto se refuerza por exigirse un contacto corporal o afectacin de los genitales,
y por ser el derecho penal, un derecho de actos y no sancionador de simples
pensamientos o intenciones.
2.- Significacin sexual del acto ejecutado; lo que viene dado por el
involucramiento que se hace de una persona en un contexto sexual. Se requiere una
mezcla de componentes objetivos y subjetivos: hay conductas en que el carcter
sexual es indesmentible, pues tienen la aptitud objetiva para excitar el instinto sexual,
y, a la vez, hay otras en que debe recurrirse a otros elementos para clasificarla como
sexual.25
3.- De relevancia: es decir, que tenga una mnima entidad. Es preciso que la
accin del sujeto activo sea apta para menoscabar efectivamente el bien jurdico
protegido.
En definitiva, parece claro que estamos en presencia aqu de un elemento
normativo cultural, en el cual la determinacin del carcter sexual del acto y su
relevancia debe resolverse tomando en consideracin los criterios imperantes en la
colectividad al tiempo en que se ejecuta la conducta. Tambin se debe tener
presente las circunstancias de lugar, los intervinientes, la intensidad y duracin, entre
otros, en que se desarrolla la accin.
4.- La actuacin realizada (con las caractersticas antes mencionadas) debe
realizarse mediante contacto corporal con la victima o, al menos, afectando sus
genitales, ano o boca: la primera parte est concebida como el roce efectivo de una
25

Juan Pablo Cox Leixelard Abusos sexuales aproximacin dogmtica Lexis Nexis, 2003 Ob. Cit. pg. 137

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23

parte del cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de la victima 26. Cabe destacar,
que al utilizar el trmino mediante , aparece concebido este contacto, como medio
para la ejecucin de otro acto, es decir, se castiga el ejecutar un acto que import
esa forma de contacto fsico (no se sanciona el simple roce). No es necesario que
este contacto sea sobre el cuerpo desnudo o directamente sobre la piel, por ello se
comprenden los tocamientos sobre las vestimentas. Tampoco es menester que el
contacto se refiera a zonas ergenas del cuerpo.
La segunda parte de este elemento, es difcil de concebir, pues al exigir
afectacin27 traera implcitamente la necesidad de un contacto, por lo cual se ha
dicho por la doctrina que incluiramos en este caso, las conductas masturbatorias de
la victima ejecutadas sobre si misma o bajo coaccin a otro. Se ha sealado adems,
que integran este actuar, las miradas lascivas, en el caso en que el sujeto obliga a
otra persona a despojarse de sus ropas, contemplando de este modo sus zonas
ergenas. Situacin esta ltima, muy discutible, por la exigencia de afectacin que
seala el tipo penal.
No hay que olvidar que estos actos deben ser distintos del acceso carnal,
conducta que configura un techo a la relevancia que deben poseer las actuaciones
del sujeto activo, pues si hay penetracin a la vctima, estamos frente al delito de
violacin.
Modalidades de ejecucin.
Aqu el legislador distingue si el sujeto pasivo de la accin es una persona
mayor de 14 aos o menor de dicha edad.

Mayor de 14 aos. (Art. 366)


El tipo penal en su inciso primero exige la concurrencia de alguna de las
circunstancias del artculo 361.
El inciso segundo necesita de la concurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere mayor de 14 aos y
menor de 18.
Es importante saber cul de estas circunstancias concurre en el hecho, pues de
ello depender la pena impuesta al autor, que ser mayor en los casos en que la
conducta se identifique con las modalidades de comisin de la violacin.
26

Se agrega por algunos, que este contacto puede referirse tambin a los tocamientos efectuados, por la propia
victimas (sobre si o sobre el sujeto activo), y por o a un tercero.
27
Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente. R.A.E.

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24

Menor de 14 aos. (Art. 366 bis)


En este caso, regulado por el artculo 366 bis, no se requiere la concurrencia de
ningn modo de comisin. El solo hecho de realizar la conducta, es constitutiva de
delito. Lo anterior se entiende en consideracin a lo dicho en torno al bien jurdico
protegido.
Sujeto activo.
Es indeterminado, aqu no existe duda alguna que puede ser un hombre o
mujer.
Sujeto pasivo de la accin. ( objeto material)
El artculo 366 exige que sea una persona mayor de 14 aos. En cambio, el
artculo 366 bis seala que debe tratarse de una persona menor de 14 aos.
Al utilizar la expresin persona, nuevamente se expresa la posibilidad de que
el individuo pueda ser mujer o varn.
Tipicidad subjetiva.
En el plano subjetivo, el tipo se satisface con dolo directo en cuanto a la
conducta, tanto por la expresin abusivamente

como por la exigencia de la

concurrencia de las modalidades de comisin (con las salvedades dichas en su


momento).
Han existido fallos que adems del dolo han exigido un animus libidinoso, que
sera un elemento subjetivo del tipo.
Este delito tiene como antecedente y cierta similitud con el tipo de abusos
deshonestos, respecto del cual este punto fue muy discutido y los partidarios de tal
doctrina sealaban que era lo que lo distingua de otras conductas como por Ej.: en
los tocamiento que realiza el gineclogo, en los tocamiento genitales que realiza una
persona que baa a un nio. La nica forma de diferenciarlos sera verificar si
adems del dolo, que es conocer y querer, los realiz o no con animus libidinoso.
La mayora sostiene actualmente que no se requiere de este elemento
subjetivo del tipo, sin embargo han existido decisiones jurisprudenciales que lo han
exigido.
Lo relativo a la edad de la victima, puede ser ejecutado con dolo eventual.
Iter crimen.-

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25

El abuso sexual, al igual que la violacin y estupro, son delitos de mera


actividad.
Por ello, lo dicho anteriormente se repite en este delito.

Exposicin del menor a actos de significacin sexual o abuso


sexual impropio o indirecto. ( art. 366 quter)
Se trata de una figura penal residual, recientemente modificada; agregndose
una nueva modalidad de comisin, en que el legislador ha diferenciado las conductas
punibles para hacer una diferenciacin en las penas y donde, adems, se ha variado
lo relativo a la edad de la victima.
El articulo en comento contempla un conjunto de hiptesis delictivas que
obedecen a la idea comn de proteger al menor frente a la ejecucin de actos, que
sin tener la gravedad de aquellos comprendidos en los delitos de violacin, estupro o
abuso sexual propio, pueden daar o afectar al menor en su normal desarrollo en el
plano psquico, afectivo o emocional.
Conducta tpica.Este delito contempla pluralidad de conductas tpicas 28; no se trata ac de delitos
autnomos.
El articulo 366 quater, separa las conductas que se realizan ante una persona,
con aquellas que consisten en determinar a una persona menor de 14 aos a
realizar acciones de significacin sexual delante del autor o de otros, asignndole
penas distintas.
Acciones realizadas ante un menor de 14 aos.
Ac el sujeto activo no realiza un acceso carnal o una accin sexual en la
persona de la vctima sino que la expone a conductas de carcter sexual ejecutada
en algunas de las formas descritas por la ley.
Las conductas son:
a. Realizar acciones de significacin sexual.
Aqu quedaran los casos en que el sujeto activo realiza actos sexuales
impdicos ( solo o con otros partcipes)
b. Hacer ver o escuchar material pornogrfico.

28

Delito de tipicidad reforzada.

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26

c. Hacer presenciar espectculos del mismo carcter.


La diferencia entre las dos ltimas conductas y la primera radica en que el sujeto
activo en lugar de hacer presenciar al menor una conducta ejecutada por l, lo
determina a que tenga acceso por va visual o auditiva a material pornogrfico.
El art. 366 quinquies, inc. 2 define lo que debe entenderse por material
pornogrfico, pero no est dado para este delito. Sin embargo, se estima que pueda
tomarse en cuenta en la interpretacin del art. 366 quter, pero con la debida
prudencia por la amplitud del concepto.

Acciones realizada por un menor de 14 aos .


Se debe determinar al menor a realizar acciones de significacin sexual delante
del sujeto activo o delante de un tercero.
La expresin determinar significa hacer que el menor tome la decisin de llevar a
cabo tales acciones, por ello es que aqu se trata de actos de significacin sexual
que el sujeto pasivo de la accin realiza por s mismo, en presencia del propio sujeto
activo o de un tercero, como por ej.: tocamientos impdicos, introduccin de objetos
con significacin sexual en la boca, genitales o ano.
Las conductas anteriores tambin son punibles cuando se realizan afectando a un
menor de edad pero mayor de 14 aos, pero es necesario que en tales casos se
ejecuten con algunas de las circunstancias del N1 del art. 361 o de las indicadas en
el art. 363.
Hay que sealar que el tipo penal exige que la accin sexual realizada no lo sea
en los trminos anteriores, es decir, que no haya acceso carnal y que no exista un
contacto corporal con la victima ni que se afecten los genitales, ano o boca del sujeto
pasivo.
Modalidades de ejecucin.
Los incisos primero y segundo no hacen referencia a formas de comisin
especiales, con lo cual la conducta se configura por la sola realizacin de la conducta
punible, cuando se trata de un menor de 14 aos.
En cambio, el inciso tercero, exige la concurrencia de cualquiera de las formas
de comisin del artculo 363 o la del numeral 1 del articulo 361, cuando al vctima es
mayor de 14 aos, pero menor de edad.
Sujeto activo.

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Es indeterminado, es decir, cualquier persona hombre o mujer.


Sujeto pasivo de la accin.
Puede ser cualquier persona menor de edad, pero respecto de los mayores de
14 aos y menores de 18, deben concurrir cualquiera de las circunstancias del N1
del art. 361 o las del art. 363
Tipicidad subjetiva.
Dolo directo ms un elemento subjetivo del tipo, que es el propsito de
procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro. Este elemento es exigido
respecto de todas las figuras que integran el delito.

Abuso sexual hiperagravado o violacin impropia. (art. 365 bis)


La ley 19.927 crea una nueva figura (en el Art. 365 bis,)

de abuso sexual

(denominada hiperagravada) en que la accin sexual consiste en la introduccin de objetos


de cualquier ndole por va anal, bucal o vaginal o en la utilizacin de animales en ello.
Respecto a esta nueva figura, cabe tener presente algunos comentarios:
a) Para que se consume el delito es necesario que efectivamente se produzca una
introduccin de objetos por las cavidades, bastando la introduccin parcial de los mismos
o la utilizacin de animales en la accin sexual, de manera que no bastaran los simples
tocamientos externos, que deberan considerarse como un delito de abuso sexual simple.
En este punto se aplican las reglas generales sobre iter criminis.
b) No toda introduccin de objetos de cualquier ndole va a configurar el delito en
cuestin. Debe tratarse de introducciones que constituyan acciones sexuales y se efecten
en un contexto sexual, segn lo que se desprende de la relacin con el Art. 366 ter del C. P.
De esta manera no seran constitutivas de este delito aquellas conductas carentes de
significacin sexual, pero que importen introduccin corporal de algn elemento material
por las vas indicadas.
En la discusin parlamentaria, la Comisin del Senado dej constancia que la
introduccin de objetos de cualquier ndole comprende a los animales, as como
cualquier parte del cuerpo humano distinta del rgano sexual masculino, por ejemplo
una mano (B 2906-07, Primer Informe de la Comisin del Senado, 10 de septiembre
de 2003). Sin embargo, la opinin de los autores de la ley es un antecedente a tomar
en consideracin por el intrprete, pero no lo vincula, por lo que a este respecto es
fundamental ver la evolucin de la jurisprudencia 29.
29

Oficio N35 de 2004, Fiscal Nacional del Ministerio Pblico.

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Politoff, Matus y Ramrez,30 no comparten la opinin de los legisladores y


sealan que se tratara de una interpretacin extensiva que podra conducir a
absurdos y ellos son de opinin que debe entenderse que los objetos a que hace
referencia la ley no comprenden las partes y miembros del cuerpo, y deben
introducirse efectivamente por las vas que la ley seala en un claro contexto de
abuso sexual.
Estos mismos autores sealan que respecto de los animales, slo se aplicara
a los casos en que trata de introducir su pene en las vctimas, ello justificara la alta
penalidad de este tipo.
No quedaran comprendidos en esta disposicin y se sancionara por los art.
366 o 366 bis, segn el caso, los restantes usos que con nimo libidinosos se d a
los animales o sus partes corporales sobre el cuerpo de la vctima.
Para determinar la punibilidad de la conducta hay que distinguir la edad de la
vctima y las circunstancias que concurran en el hecho:
1.- Si la vctima es menor de 14 aos, no se exigen circunstancias y se aplica
sin ms la pena.
2.- Si la vctima es mayor de 14 aos y menor de 18 es necesario que
concurran las circunstancias del art. 361 o 363.
3.- Si la vctima es mayor de 18 aos deben concurrir las circunstancias del
art. 361.

ALGUNOS PROBLEMAS RELACIONADOS CON LOS DELITOS DE


VIOLACIN, ESTUPRO Y ABUSO SEXUAL.
1.-Qu sucede si un sujeto accede carnalmente al sujeto pasivo de la accin
por va vaginal e inmediatamente por va bucal o anal.
La doctrina lo denomina pluralidad de conductas en un mismo contexto
situacional. Puede tener lugar en el delito de violacin o en el de estupro.
Se tratara de la ejecucin de mltiples acciones en un solo contexto espacio
temporal, es decir, en una secuencia ininterrumpida de actos.
Rodriguez Collao sostiene que este es un caso de unidad natural de accin
porque el dolo del sujeto activo est representado por la voluntad de abusar de la
sexualidad de la vctima, durante el tiempo que tiene dicha sexualidad a su
30

Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit. Pg 271.-

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disposicin y ello es lo que permite unificar los comportamientos. Aqu la lesin al


bien jurdico es la misma y adems, como argumento de texto se indica que la
conducta tpica de acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal es alternativa.
Luego se sanciona por un solo delito.
2.- Qu sucede si el delito de abuso sexual se comete con pluralidad de
conductas sobre el mismo sujeto pasivo de la accin, en una misma ocasin, sin
solucin de continuidad.
Se sostiene que

constituira una unidad natural de accin. Uno de los

argumentos que se esgrimen para apoyar esta tesis es el art. 366 quter, que tipifica
el abuso sexual impropio o indirecto, en que por su redaccin comprendera estos
casos.
3.- Posibilidad de delito continuado en esta clase de delitos.
El punto es discutido porque si bien el derecho positivo no reconoce
expresamente la institucin del derecho continuado, la doctrina y la jurisprudencia le
han otorgado aplicacin.
En la prctica se presentan situaciones en que un sujeto realiza el acceso
carnal por ej.: con una persona menor de 14 aos, en varias oportunidades en
ocasiones y pocas diversas. O bien ejecuta sobre una misma persona en tiempos
distintos actos de significacin sexual y de relevancia distintos del acceso carnal por
ej.: tocamientos en sus genitales.
Se tratara de un caso de varias conductas en distintos contextos
situacionales.
El punto es si se sancionara como un delito continuado o como un concurso
material de delitos.
Existen sectores doctrinarios que no admiten el delito continuado en delitos de
esta naturaleza porque se tratara de bienes jurdicos personalsimos, pero tambin
otros no ven inconveniente siempre que se renan los requisitos del delito
continuado.
4.- Concurrencia aparente entre violacin, estupro y el delito de abuso sexual.
En ocasiones se pueden presentar dudas acerca de cual de estos tipos es el
que capta una determinada conducta.
Al respecto es indispensable tener presente los siguientes aspectos:

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4.1.- El delito de violacin y el delito de abuso sexual vulneran el mismo bien


jurdico, slo se diferencian en la naturaleza del acto en que se materializa la lesin.
En el delito de violacin es un acceso carnal. En el delito de abuso sexual es
cualquier otra accin de ndole sexual. De ah que el trmino accin sexual es
genrico y el acceso carnal es una especie.
De otro lado, tambin se debe tener en cuenta que el legislador considera un
mayor desvalor en el acceso carnal, que en el resto de las acciones sexuales.
Habra una concurrencia aparente de disposiciones penales que el legislador
soluciona expresamente al indicar en el art. 366 accin sexual distinta del acceso
carnal ( criterio de subsidiariedad).
4.2.- Otra situacin que tambin aparece clara es cuando la ejecucin del
acceso carnal va acompaada de otros actos de significacin sexual ej.: tocamiento
de los genitales antes o durante el acceso.
Se sostiene que todos ellos son absorbidos por el delito de violacin, porque el
mayor desvalor del acceso carnal toma en consideracin los actos inherentes a l.
4.3.-Un problema de mayor complejidad es cuando la violacin ha quedado en
grado de tentativa y los otros actos de significacin sexual encuadran en el delito de
abuso sexual.
A este problema se hizo referencia en cierta forma al tratar el Iter crimen en
el delito de violacin.
La interrogante aqu es cmo se sanciona? Las posibilidades son como
tentativa de violacin o como delito de abuso sexual consumado.
La discusin tiene trascendencia porque la pena de la violacin tentada es
por regla general menor a la del delito de abuso sexual consumado. Se ha sostenido
que en estos casos debe sancionarse con la pena del delito de abuso sexual, porque
en tales casos no sera posible que quedaran absorbidas por el delito de violacin.
En todo caso la solucin parece inclinarse ms por la posibilidad de aplicar una pena
mayor que por otras razones y por ello la jurisprudencia ha sido contradictoria en
esta materia.
En

cuanto al estupro se sostiene que la tentativa resulta siempre

absorbida por la pena del abuso sexual.

II.-DELITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES.

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De conformidad a la clasificacin de los delitos, objeto de este estudio, se


debera iniciar este captulo con el delito de exposicin de menores a actos de
significacin sexual, tipificado en el art. 366 quater, pero su anlisis fue realizado para una mejor comprensin- al tratar del delito de abuso sexual, pues se encuentra
en el lmite entre este grupo y los ya analizados.

Delito de sodoma. Art. 365.


Antes de la modificacin, en esta materia se haca la siguiente distincin:
La sodoma, entendindose por tal, la cpula anal entre hombres se
encontraba reglamentada de dos maneras.
1.- Aquella que tena lugar entre dos hombres mayores de 14 aos, de mutuo
consentimiento y en privado se encontraba tipificado y sancionado en el artculo 365
inciso 1, y era lo que se conoca simplemente como sodoma.
2.- El inciso 2 de la mencionada disposicin, tipificaba lo que en doctrina se
denominaba, violacin sodomtica y que consista en la cpula anal de un hombre a
otro hombre, usando de fuerza o intimidacin o cuando la vctima se hallaba privada
de razn o de sentido por cualquier causa o bien cuando se trataba de un menor de
14 aos, aun cuando no concurriera ninguna de las circunstancias anteriores.
La sodoma tipificada en el inciso 1 del artculo 365 haba sido objeto de
crticas por parte de la mayora de la doctrina, porque no se visualizaba cual era el
bien jurdico protegido toda vez que no exista una atentado a la libertad sexual,
puesto que exista consentimiento de ambos y tampoco un atentado a las buenas
costumbres desde que se trataba de un acto privado, por esa razn la mayora era
partidario de su despenalizacin.
Esta materia fue objeto de arduas discusiones que ocup una parte importante
en la tramitacin de esta ley, principalmente en la cmara de diputados existiendo
posiciones radicalmente opuestas, pero que en definitiva se lleg a la conclusin que
tratndose de la cpula anal de mutuo consentimiento entre dos hombres mayores
de 18 aos y en privado, no deba ser punible. Hablamos de en privado porque si
tales conductas se ejecutan pblicamente ello de todas maneras queda contemplado
en otros delitos del Cdigo Penal, especialmente en el delito de ultraje pblico al
pudor o a las buenas costumbres.
El legislador en las otras situaciones de acceso carnal de un hombre a otro
hombre opt por penalizarlo, unificando la violacin tanto del hombre como de la

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mujer en el artculo 361 y 362, segn se trate de mayores o de menores de 14 aos.


Adems en el delito de estupro cuando se trata de mayores de 14 aos y menores
de 18, y finalmente cuando no se den las circunstancias constitutivas del delito de
violacin o de estupro, quien acceda carnalmente a un menor de 18 aos se
sanciona de acuerdo al actual artculo 365.
Conducta tpica.
El art. 365 sanciona

a El que accediere carnalmente a un menor de

dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos
de violacin o estupro..
Aqu el punto es discutido.
De acuerdo a Rodrguez Collao, Politoff, Matus y Ramirez

31

el tipo penal exige

que el hechor y la vctima sean del mismo sexo y no siendo posible por la naturaleza
de las cosas que aquella conducta sea ejecutada por una mujer es suficientemente
claro que lo que aqu se sanciona es el acceso carnal de un varn a otro varn
Como se requiere que el sujeto activo sea el que acomete el acceso carnal de
la vctima, el delito no se configura (tal como sucede con la violacin y el estupro) si
es el menor quien accede carnalmente a un adulto.
En cuanto a las vas del acceso carnal, aqu a diferencia de lo que ocurre en
el caso de la violacin y estupro, nada dice el legislador. Rodrguez Collao sostiene
que slo puede ser por va anal y el hecho que el legislador aqu no lo menciona
expresamente, como en los delitos antes indicados, deja de manifiesto una voluntad
ms restrictiva.
Agrega que el sexo oral en estricto rigor no es una forma de penetracin y
que los art. 361 y 363, le dan ese carcter por ficcin y ello aqu no se aplica.
Don Mario Garrido,

32

no comparte esta opinin y sostiene que la conducta

tpica consiste en el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal de una persona
mayor de 14 aos y menor de 18 aos, siempre que en dicho acto no se den las
circunstancias indicadas en los art. 361 y 363. Agrega que el art. 365 extendi el
mbito delictivo porque aqu se sanciona tanto la sodoma como el lesbianisno.
Sujeto activo.

31
32

Politoff, Matus y Ramirez, ob. cit. Pag 282


Garrido Mont Mario, ob. cit. Pg 433

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33

De acuerdo a Rodrguez Collao y Politoff Matus y Ramrez, slo podra ser un


hombre, quedando excluida la homosexualidad femenina que histricamente no ha
estado sancionado
De acuerdo a Mario Garrido, puede ser tanto un hombre como una mujer.
Sujeto pasivo de la accin.
Para Rodrguez Collao, Politoff, Matus y Ramrez, slo un varn mayor de 14
aos y menor de 18 aos. Para Garrido puede ser una mujer, evidentemente siempre
que en ese caso el sujeto activo sea otra mujer. ( tiene que ser del mismo gnero)
Si la vctima es menor de 14 aos se tratar de una violacin sancionada en
el artculo 362
Tipicidad subjetiva.
Dolo.

Favorecimiento de la prostitucin de menores. Art. 367


Art. 367.- El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad
para satisfacer los deseos de otro..
El inciso 2 de esta disposicin eleva la pena si concurriere habitualidad,
abuso de autoridad o engao.
Conducta tpica.
Promover o facilitar la prostitucin de menores de edad
La doctrina ha elaborado diversos conceptos acerca de la prostitucin, don
Luis Cousio Mac- Iver, sostiene que la prostitucin Es el comercio sexual pblico
con fines de lucro
La prostitucin, en s misma, no es sancionada. Art. 41 C. Sanitario, slo se
prohibe la agrupacin en prostbulos cerrados o casa de tolerancia.
Promoverla, significa impulsar, incitar a otro a dedicarse a esa actividad.
Facilitarla, implica ayudar o cooperar a una iniciativa ya existente.
La conducta de promocin o facilitacin de prostitucin de menores de edad,
debe ser para satisfacer los deseos de otro. Si lo hace para satisfacer sus propios
deseos, como por ej.: contrata los servicios sexuales de menores, comete el delito
del art. 367 ter.

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Circunstancias de agravacin.
El art. 367 inc. 2, aumenta considerablemente la pena, si concurriere
habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao.
Habitualidad., significa un nmero de actos de promocin o favorecimiento
de la prostitucin de menores de edad que permita afirmar una costumbre o hbito,
que puede ser con el mismo menor o con otros ( la vctima puede ser una o varias).
Se ha sostenido por la Corte Suprema, 33 que se puede concluir que hay
habitualidad cuando el sujeto activo es regente de un prostbulo y acepta en l
durante algn tiempo a menores de edad para ejercer la prostitucin.
Abuso de autoridad o confianza. Aqu el sujeto activo se vale de las ventajas
o ascendencia que tiene sobre la vctima. En este caso no se requiere de
habitualidad.
Engao. En este caso el sujeto activo realiza acciones tendientes a que el
menor incurra en error acerca de la verdadera significacin y trascendencia de los
actos de connotacin sexual. Tampoco se exige habitualidad.
Sujeto activo.
Puede ser cualquiera, son conocidos vulgarmente con la denominacin de
proxenetas, rufianes, etc.
Sujeto pasivo.
Un menor de edad (menor de 18 aos y mayor de 14) hombre o mujer. No
tiene importancia que haya consentido, o que se trate de un menor ya pervertido,
aqu lo importante es la honestidad.
Tipicidad subjetiva .
Dolo, ms un elemento subjetivo del tipo para satisfacer los deseos de otro
Hasta antes de la ley 20.507, publicada en el D. Oficial de 08 de abril de 2011,
el legislador castigaba en el art. 367 bis, al que promova o facilitaba la entrada o
salida de personas al pas para que stas ejerzan la prostitucin en el territorio
nacional o en el extranjero.Este tipo penal fue derogado, pero el comportamiento sigue siendo punible,
pues la conducta se ha incluido en el artculo 411 ter, ubicado dentro del prrafo 5

33

Corte Suprema Rol N9.319, 10- 05-1989

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35

bis, denominado De los delitos de trfico ilcito de migrantes y trata de personas,


del ttulo VIII del Cdigo, que reglamenta los delitos contra las personas.

La obtencin para s de servicios sexuales de un menor a cambio


de una prestacin. Art. 367 ter
Art.36 ter, El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier
naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce
aos pero menores de dieciocho aos de edad sin que medien las circunstancias de
los delitos de violacin o estupro.."
Conducta tpica.
Obtener servicios sexuales de parte de un menor mayor de 14 y menor de 18
aos, a cambio de dinero u otra prestacin.
No deben concurrir las circunstancias de los delitos de violacin o estrupro.
Sujeto activo.
Indeterminado
Sujeto pasivo.
Un menor, hombre o mujer, mayor de 14 y menor de 18 aos de edad
El Cdigo emplea una formula amplia cuando indica prestaciones de
cualquier naturaleza, se entiende que deben ser apreciables en dinero, a menos
que, como sostiene Politoff, Matus y Ramrez, 34se llegue al paroxismo de considerar
punible el amor, la amistad, o el simple disfrute mutuo de la sexualidad con personas
mayores de catorce aos, sentimientos y actividades que evidentemente suponen las
prestaciones de tiempo, compaa, afecto y cuidados propios del darse a s mismo
recprocamente.

DELITOS DE PORNOGRAFIA INFANTIL


Bajo esta denominacin se contemplan diversos tipos penales y ellos son los
siguientes:
34

Politoff, Matus y Ramrez ob cit. Pg 285

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1.- Produccin de material pornogrfico. Art. 366 quinquies.


2.- Difusin y comercializacin de material pornogrfico infantil. Art.374 bis.inc.
1
3.- Adquisicin o almacenamiento de material pornogrfico infantil. Art. 374 bis
inc. 2
Produccin de material pornogrfico infantil . Art. 366 quinquies.
Art. 366quinquies. El que participare en la produccin de material
pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados
menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor en su grado
mximo.
Conducta tpica:
Participar en la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte,
en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos.
El verbo rector participar, es objeto de diversas interpretaciones. Haremos una
breve sntesis de las posibilidades:
1.- El legislador desea con esto, castigar de la misma manera a autores y
partcipes, segn lo entiende el cdigo, es decir a cmplices (art.16) y
encubridores (art. 17), o como lo entiende la doctrina, incluyendo slo a los
cmplices e instigadores.
2.- Por otra parte, podemos sealar que slo se desea castigar a los
partcipes, en el sentido ya dicho, dejando de lado a los autores. Esta opcin
pensamos que carece de todo sentido.
3.- Al contrario, otra posibilidad de entender la norma, es decir que slo se
castiga a los autores (dejando de lado la expresin participar), sancionando a los
dems participes segn las reglas generales. Esto es coherente con los principios
bsicos de nuestro ordenamiento penal.

Haciendo un anlisis sistemtico, en virtud de lo sealado en el artculo 371,


que seala, respecto de las personas ah indicadas, que sern penados como
autores los cmplices, podra conducir a establecer que la interpretacin
omnicomprensiva de autores y partcipes, carece de sentido.

Dndole un sentido natural y obvio a la formula conductual, diremos que se


castiga a todos aquellos que tomaron parte en la produccin del material

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37

pornogrfico infantil, realizando materialmente en todo o en parte la conducta


tpica.
La palabra produccin, ha de entenderse, segn el diccionario de la RAE,
como; Fabricar, procurar, originar, ocasionar // Crear cosas o servicios con valor
econmico. Por ello, el concepto de produccin de material pornogrfico infantil
comprende todas aquellas actividades en las que fsicamente se encuentra el menor,
y tambin aquellas actividades en las que no se precisa de la presencia fsica de l,
como lo sera la edicin del material.
Cualquiera sea su soporte, se busca abarcar con esta locucin, tantos
cuantos medios fueran aptos para lograr la creacin de un mercado potencial de
pornografa de menores35.
Art. 366 quinquies inc.2

Para los efectos de este artculo y del artculo 374

bis, se entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido


utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a
actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de
sus partes genitales con fines primordialmente sexuales.
El concepto comprende lo conocido como pornografa infantil blanda (toda
representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales) y
tambin la pornografa dura (actividades sexuales explcitas, reales o simuladas).
Politoff, Matus y Ramrez,

36

sostienen que un menor puede utilizarse cuando

se emplea su voz o imgenes, desnudo o en posiciones groseras propias de la


pornografa, o realizando actos de significacin sexual consigo mismo o con terceros.
Excluyen los casos en que se modifique subrepticiamente imgenes o sonidos
obtenidos en actividades inocentes tales como paseos en la playa. La ley castiga la
utilizacin del menor y no sus imgenes o sonidos.
Sujeto activo:
Es indeterminado, es decir, cualquier persona hombre o mujer.

Sujeto pasivo de la accin:


Debe tratarse de un menor de 18 aos de edad, hombre o mujer.
Tipicidad subjetiva.

35
36

Claudia de la Fuente, Delitos de Pornografa Infantil Universidad de Concepcin - 2005


Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit pg 286

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38

La figura se satisface slo con dolo directo, pues no es posible concebir la


conducta tpica sin que el sujeto activo tuviese como objetivo o finalidad la utilizacin
del menor para la produccin de material pornogrfico, excluyendo de esta manera la
posibilidad de llevar a cabo esta conducta con dolo eventual.
No obstante lo anterior, podra concurrir dolo eventual respecto de un
elemento del tipo penal, cual es la edad de la vctima. 37
No se exige la concurrencia de elementos subjetivos del tipo, por ello, los
motivos del sujeto activo son irrelevantes para la configuracin del delito.
Iter crimen
Nos encontramos frente a un delito de resultado, en el que se concreta la
lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido, con la produccin del material
pornogrfico infantil.
Por lo anterior, no vemos dificultad en que se configuren respecto de l, tanto
la tentativa como el delito frustrado.
Habra tentativa, por ejemplo, cuando el sujeto activo realiza actos tendientes
a captar las imgenes pornogrficas, pero estos resultan insuficientes para obtener el
material pornogrfico.
La figura frustrada, se dara cuando el agente no logra elaborar dicho material
por una causa ajena a su voluntad, pese a haber efectuado todo lo necesario para
que ello se concretara.

Difusin y comercializacin de material pornogrfico infantil. Art.


374 bis.
Art. 374bis El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba
material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido
utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con la pena de presidio
menor en su grado medio a mximo.

Conducta tpica:
La ley castiga al que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o
exhiba material pornogrfico. Nos encontramos ante una figura de tipicidad reforzada

37

Claudia de la Fuente, Delitos de Pornografa Infantil Universidad de Concepcin 2005 ob. cit., pg. 124

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39

o de hiptesis mltiples. Hay un solo delito con pluralidad de hiptesis conductuales y


no de figuras delictivas autnomas,
Comercializar; segn la RAE, es Dar a un producto condiciones y vas de
distribucin para su venta // Poner en venta un producto.
Con ello, se castigara al vendedor del material pornogrfico, dejando al
margen del castigo penal al comprador.
Importar; Implica introducir al pas material pornogrfico infantil extranjero.
Exportar; enviar material pornogrfico infantil al extranjero.
Distribuir; Repartir o entregar material pornogrfico infantil. Se sancionara
tanto a aquel sujeto encargado de repartir entre varias personas una determinada
cantidad de material pornogrfico, como aqul que entrega el material a una
determinada persona.
Difundir; con esta expresin se abarca toda actividad tendiente a propagar o
divulgar material pornogrfico infantil.
Exhibir; mostrar el material pornogrfico en pblico.
Sujeto activo.
Es indeterminado, pero quedan excluidos los que participaron en la produccin
del material, porque para ellos estas conductas constituiran el agotamiento del
delito.
Objeto material.
Es el material pornogrfico infantil, que se encuentra definido en el art. 366
quinquies, in. 2.
El art.374 ter, dispone Las conductas de comercializacin, distribucin y
exhibicin sealadas en el artculo anterior, se entendern cometidas en Chile
cuando se realicen a travs de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga
acceso desde el territorio nacional.
Tipicidad subjetiva.
Todas las figuras del delito, admiten nicamente una forma de ejecucin
dolosa.
El dolo exigido, puede ser tanto dolo eventual como dolo directo, pues no hay
razones en el tipo penal, que permitan excluir el dolo eventual, con lo cual seguimos
ntegramente las reglas generales.

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40

Tampoco se exige la concurrencia de elementos subjetivos, con lo cual el


nimo de lucro ni el propsito lascivo, son exigencias tpicas necesarias para
configurar el delito en comento.
Iter crimen.
El delito de difusin de material pornogrfico es un delito de mera actividad,
pues no es dable visualizar un resultado que signifique un cambio en el mundo
exterior en el que se concrete la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado.
Por lo anterior, slo es dable la configuracin del delito en grado de tentado,
excluyendo la posibilidad de la figura frustrada, pues si la ejecucin de toda la accin
tpica, se realizara se confundira con la consumacin del delito.

Adquisicin o almacenamiento de material pornogrfico infantil.


Art. 374 bis inc. 2
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico, cualquiera
sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho
aos, ser castigado con presidio menor en su grado medio.
Conducta tpica.
La figura punible, de este delito, castiga dos conductas:

El que maliciosamente adquiera material pornogrfico, y

El que maliciosamente almacene material pornogrfico.

Adquirir: Es hacer propia una cosa, sea a ttulo gratuito u oneroso


Almacenar: segn la historia fidedigna de la ley, el sentido dado por la cmara a
esta expresin fue la de exculpar del castigo a quienes posean el material
pornogrfico en escasa cantidad. Por ello, entendemos que para almacenar, hay que
guardar o reunir una cantidad importante de material.
Por ello, la diferencia entre estos dos verbos rectores sera, que en el primer
caso se requiere la intencin de hacer propio el material, sin importar la cantidad. El
segundo caso se configura cuando se da el requisito esencial, que se trate de una
importante cantidad de material pornogrfico.
Con esto, quedara excluido del castigo la conducta de quin rena, registre o
guarde escaso material pornogrfico, siempre que lo haga sin la intencin de hacer
propio el material.

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Sujeto activo.
Es indeterminado.
Sujeto pasivo.
El tipo exige que la persona que aparece en el material pornogrfico infantil,
que maliciosamente ha sido adquirido o almacenado, sea un menor de 18 aos.
Tipicidad subjetiva.
El tipo se satisface con dolo, y ms precisamente con dolo directo, esto es as,
pues el tipo utiliza la locucin maliciosamente, por lo cual el que acta con dolo
eventual ha de quedar excluido de la sancin penal.
Iter crimen.
Estamos ante un delito de mera actividad, por lo cual slo es posible
configurar dos etapas de ejecucin; la tentativa y la consumacin.
Disposiciones comunes a los delitos contemplados en los prrafos 5 y
6 del Ttulo VII del libro II. Art. 368 y siguientes
Estas normas se aplican al delito de violacin, (art. 361 y 362) y a los delitos
reglamentados en el prrafo 6 Del estupro y otros delitos sexuales (art. 363 a 367
ter).
Las principales reglas se pueden sintetizar de la siguiente forma:
1.- En caso de que estos delitos fueren cometidos por autoridad pblica,

ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por


cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda o cuidado del ofendido, no podr
aplicarse el grado mnimo de la pena si ella consta de dos o ms grados, ni su
mitad inferior si ella es un grado de una pena divisible.
Esta regla no es aplicable, en los casos que indica el artculo 368 inciso 2,
pues de lo contrario se infringira el principio Non bis in idem.
2.- La ley 20.480, ya citada, le dio su redaccin actual al artculo 368 bis,
introduciendo nuevas agravantes para estos delitos: Sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 63, en los delitos sealados en los prrafos 5 y 6 de este ttulo, sern
circunstancias agravantes las siguientes:
1 La 1 del artculo 12.
2 Ser dos o ms los autores del delito.

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Es decir, a este tipo de delitos le resulta aplicable la agravante de la alevosa,


que al tenor del artculo 12 slo se aplica a los delitos contra las personas, de modo
que aqu se ha extendido su mbito de aplicacin. Asimismo, se introduce como
agravante la pluralidad de autores, que al menos se ha redactado de modo ms claro
y preciso que en otros delitos, como en el hurto y el robo, por ejemplo, en que se
habla de ser dos o ms los malhechores, expresin sta que ha dado origen a
discusiones doctrinarias y jurisprudenciales en torno a su extensin.
Se mantiene la limitacin establecida en el art. 63, que consagra el principio
non bis in idem, que impide considerarlas, entre otros casos, cuando es inherente al
delito.
3.- Los condenados por los delitos previstos en los artculos 361 a 366 bis,
adems de las indemnizaciones que correspondan de acuerdo a las reglas
generales, estarn obligados a dar alimentos de acuerdo a las normas del Cdigo
Civil. Art. 370
4.- Regla especial sobre prdida de la patria potestad o inhabilidad para
obtenerla, cuando un pariente es condenado por alguno de estos delitos, cometidos
en la persona de un menor que sea pariente. Artculo 370 bis.
5.-Equiparacin de la penalidad de cmplices como autores. En los casos
indicados en el artculo 371.
6.- Los condenados por la comisin de estos delitos en contra de un menor de
edad, sern sancionados a las penas de interdiccin del derecho de ejercer la guarda
y ser odos como parientes en los casos que la ley designa, y a la pena de sujecin a
la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal determine. Artculo 372.
7.- Medidas de proteccin del ofendido y su familia. Artculo 372 ter.
8.- Limitaciones a las medidas alternativas a las penas privativas y restrictivas
de libertad.
El art. 1 de la Ley 18.216 seala que la ejecucin de las penas privativas o
restrictivas de libertad podr suspenderse por el tribunal que las imponga al conceder
alguno de los beneficios indicados en tal texto
El inciso final de esta disposicin seala que esta facultad no proceder
tratndose de los delitos previstos en los art. 362 y 372 bis del C. Penal,
siempre que en este ltimo caso la vctima fuere menor de 12 aos.-

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9.- Adems, a los condenados por los delitos de violacin con homicidio,
violacin de persona menor de catorce aos, los contemplados en el nmero 2 del
artculo 365 bis y en los artculos 366 bis, 366 quinquies, y 367, entre otros, se les
podr conceder el beneficio de la libertad condicional cuando hubieren cumplido dos
tercios de la pena. Esto fue establecido as por la ley 20.685 referida.

10.- Normas de carcter estrictamente procesal.


a) Tratndose de los delitos contemplados en los artculos 361 a 366 quter,
se requiere que a lo menos se halla denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio
pblico o a la polica por la persona ofendida o por su representante legal.
Si ello no fuere posible, podr procederse de oficio por el Ministerio Pblico,
quien tambin estar facultado para ejercer las acciones civiles a que se refiere el
art. 370.
En todo caso cualquier persona que tome conocimiento del hecho podr
denunciarlo.
Con todo tratndose de vctimas menores de edad, se estar a lo dispuesto en
el inc. 2 del art. 53 del C. Procesal Penal.
b) - El art. 368 ter

consagra la posibilidad de imponer la medida

preventiva de clausura del establecimiento o local donde se cometan delitos de


corrupcin de menores, durante el procedimiento y la clausura definitiva en la
sentencia.
c).- Posibilidad de imponer medidas cautelares personales de las
sealadas en el art. 372 ter durante el procedimiento.
d) - Se autoriza en ciertos casos para que durante la investigacin se
proceda a interceptar comunicaciones, realizar vigilancias electrnicas, entregas
vigiladas y disponer de agentes encubiertos. (art. 369 ter)
e) El art. 4 de la Ley 20.084, contiene una regla especial para algunos
de estos delitos. No se podr proceder penalmente respecto de los delitos
contemplados en los art. 362,365, 366 bis y 366 quater del C. Penal, cuando el sujeto
pasivo de la accin sea menor de 14 aos y la conducta se haya ejecutado sin
ninguna de las circunstancias enumeradas en los artculos 361 o 363 del Cdigo
Penal, segn sea el caso. Salvo que tratndose de las conductas descritas en el art.
362 exista una diferencia de edad de a lo menos 2 aos entre la vctima y el

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imputado o de tres aos en los dems delitos. Situaciones que se rigen por la regla
general.

De los ultrajes pblicos a las buenas costumbres


Art. 373 Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas
costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos
expresamente en otros artculos de este cdigo, sufrirn la pena de reclusin menor
en sus grados mnimo a medio.
Conducta tpica:
Los que con hechos de grave escndalo o trascendencia
La expresin hechos con la que el legislador, se refiere a la accin tpica, es
por s sola muy amplia, y si a esto agregamos, la frase a los que de cualquier
modo provoquen el resultado (ofender el pudor o las buenas costumbres), nuestro
tipo penal, es doblemente amplio y comprensivo de un vasto nmero de situaciones.
Sera imposible, tratar de plasmarlas todas, pues estamos frente a un tipo penal
abierto, cuestin sta que, como se seal, contrara el principio de tipicidad
integrante del principio de legalidad o reserva penal.
Lo que es posible realizar, es establecer los requisitos que deben cumplir estos
hechos, es decir, que sean pblicos y de grave escndalo o trascendencia.
Adems de lo sealado en el tipo, es evidente la necesidad de que el hecho sea
idneo, es decir, apto por su significado para ofender en forma grave ya sea el pudor,
o bien las buenas costumbres38
Publicidad. Es un requisito unnimemente aceptado. Base de esta exigencia, es
lo sealado en el epgrafe del prrafo 8 De los ultrajes pblicos a las buenas
costumbres.
La publicidad del hecho deriva de las circunstancias en que es cometido. Para
calificar la publicidad de la actuacin, no se requiere su realizacin en un lugar
pblico, pues el ultraje puede llevarse a cabo, en un lugar pblico o privado, por
ejemplo si se comete el hecho en una reunin social privada, o en un lugar que forma
parte de una propiedad, pero que est expuesto a un nmero indeterminado de
personas.

38

Eduardo Ortiz Romero El delito de ultraje pblico a las buenas costumbres. Universidad de Chile - 1967

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Escndalo. Se refiere a un alboroto o inquietud, pero tambin al desenfreno,


desvergenza y mal ejemplo. Este debe ser grave, de mucha intensidad o
importancia.
Trascendencia. Es la accin y efecto de traspasar o de estar ms all de un
lmite dado. Referido a la materia podemos decir que la trascendencia es el dao o
mal ejemplo ocasionado a crculos que trascienden a la vctima misma 39.
Debemos agregar, por ltimo, la contemporaneidad de la publicidad, la
trascendencia o el escndalo, en relacin con el hecho, para as dejar de lado
circunstancias posteriores, en que se estara responsabilizando al agente por
resultados o efectos no comprendidos en su culpabilidad. Tal sera el caso, por
ejemplo, de aquellas situaciones en que la publicidad del acto resulta de habladuras
o comentarios ulteriores. Por lo anterior, para que el hecho sea pblico, se requiere
no solamente una notoriedad manifiesta, sino igualmente el conocimiento de la
colectividad una vez realizado.
La ofensa al pudor o a las buenas costumbres.
Debemos precisar que lo protegido no es el pudor o las buenas costumbres
individuales o aisladas, sino el de la colectividad. Por ello, ofensas practicadas en
privado a una persona sin existir posibilidad de difusin, no configuran el delito en
comento, sin perjuicio de su tipicidad a otro ttulo. Reafirma la nocin expuesta lo
sealado en el prrafo en que se sita el artculo 373 De los ultrajes pblicos a las
buenas costumbres.
Podemos sealar que el pudor es un valor, un mecanismo instintivo, propio de
la castidad, que protege con la vergenza, la intimidad sexual. Evita todo tipo de
excesos y peligros morales en materia sexual.
Las buenas costumbres no son entes ideales, como lo valores, sino entes
concretos, actuaciones especificas, en las cuales reconocemos la presencia de
valores.
Tanto el pudor como las buenas costumbres corresponden a lo que
doctrinariamente se conoce como elementos normativos culturales, de modo que su
apreciacin y determinacin en cada caso concreto, habr de efectuarse al amparo
de las normas de tal carcter imperantes en la colectividad al tiempo de su
juzgamiento.
Que los hechos ejecutados no constituyan otro delito especfico.
39

Eduardo Ortiz R. Pg. 54

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Con ello queda en claro que esta es una figura residual y por consiguiente
tiene una aplicacin subsidiaria.

La ofensa al pudor como falta.. Art. 495 N 5


Art. 495 Sern castigados con...
N5 El que pblicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos
deshonestos.
La diferencia con el delito de ultraje pblico a las buenas costumbres, radica
en la poca entidad de la figura, en la que no se exige, como en el caso de aqul, el
grave escndalo o la trascendencia
No debemos olvidar que en virtud del articulo 9 del cdigo penal, las faltas
slo se castigan cuando estn consumadas, por lo cual, para castigar al agente se
requiere, por medio de la ofensa, lesionar efectivamente al pudor.
Art. 496 Sufrirn la pena de..
N 9 El que se baare quebrantando las reglas de decencia o seguridad
establecidas por la autoridad

III.-DELITOS CONTRA EL ORDEN SEXUAL DE LA FAMILIA.

Delito de incesto. Art. 375.


Art. 375.- El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto
con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano
consanguneo..
El prrafo 9 del Ttulo XII, lleva como epgrafe Del incesto y en el cual slo
est vigente el art. 375, que se refiere precisamente a ese delito.
La ley 19.617, elimin como sujetos de este delito a los parientes por afinidad.

Bien jurdico protegido.


Etcheberry, sostiene que este delito ha sido concebido como una ofensa al
orden de las familias que se ve afectado de dos maneras:

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1.- De carcter biolgico, la posibilidad de engendrar hijos degenerados, y


2.- Un atentado a las buenas costumbres en forma chocante al sentimiento
familiar.
En todo caso parece ser que lo primordial es el aspecto biolgico.
Conducta tpica:
El Cdigo no la indica con precisin, seala el que cometiere incesto su
alcance ha sido determinado por la va interpretativa.
Tomando en cuenta el bien jurdico protegido y los antecedentes consignados
por la Comisin Redactora en orden a proscribir a travs de este delito todo
concbito posible entre personas que se encuentran en la imposibilidad jurdica de
contraer matrimonio. La doctrina est de acuerdo que se trata de la cpula vaginal
heterosexual.
La cpula debe ser realizada en forma voluntaria por los dos partcipes, es
decir, de mutuo consentimiento, lo que no significa que ambos resulten responsables
penalmente, pues para ello deben reunirse todos lo requisitos.
Un problema que se ha planteado es en el caso que el sujeto emplea
violencia o intimidacin para realizar la cpula con la pariente o bien si sta es
menor de 14 aos.
Al respecto existen diversos criterios:
1.- Se tratara de un concurso ideal, entre la violacin e incesto. Esta fue la
aceptada por la Jurisprudencia durante prcticamente cien aos.
2.- Otros sostienen que no existira un concurso de delitos, sino una
concurrencia aparente de disposiciones penales, y se aplicara slo el delito de
violacin por el principio de la especialidad. La violencia es un elemento del tipo de
violacin.
3.-Slo se sanciona por el delito de violacin, pero sin que exista concurso
ideal ni concurrencia aparente de disposiciones penales. La razn es slo porque el
acceso carnal no consentido es ajeno al delito de incesto.
No se debe olvidar que en el delito de incesto la voluntad de ambos
intervinientes en el acceso carnal es elemento del tipo, y si ello no ocurre la conducta
ser atpica en relacin al incesto, pero como se dan los requisitos de la violacin,
en el caso propuesto, slo se castigar por dicho delito. Existen fallos que han
acogido este criterio y adems, parece ser actualmente el mayoritario en la doctrina.

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Los sujetos
Se requiere la intervencin de dos personas, aqu no existe una relacin de
autor y vctima. Este es un delito bilateral.
La regla general es que ambos tengan responsabilidad penal como autores
materiales, pero no siempre ocurrir porque es posible que uno de ellos no resulte
sancionado como sucede por ej.: si uno de ellos es inimputable en razn de la edad.
El delito de incesto se indica como ejemplo de delito de propia mano que son
aquellos en que el tipo penal describe una conducta, que por sus caractersticas o
naturaleza, slo puede ser ejecutada mediante una actividad corporal del propio
sujeto, es decir, de una actividad personalsima del autor.
La doctrina est mayoritariamente de acuerdo que en los delitos de propia
mano, no cabe la coautora, ni la autora mediata.
Tipicidad subjetiva.
Se exige dolo y la mayora de la doctrina sostiene que slo se admite dolo
directo, sealan como fundamento que el empleo de la frase conociendo las
relaciones que lo ligan implican la exigencia de una mayor certeza, pues de otra
forma seran una frase innecesaria. El parentesco aqu es un elemento del tipo y el
conocimiento debe abarcarlo aunque el legislador no lo hubiera indicado, porque el
elemento intelectual del dolo as lo requiere. Entonces se concluye que pone de
manifiesto una mayor exigencia subjetiva.

Delito de bigamia. Art. 382


Art. 382 El que contrajere matrimonio estando casado vlidamente...
Bien jurdico protegido.
La unidad y la indisolubilidad del matrimonio.
Se debe tener presente que aun cuando lo tutelado primordialmente es el
ordenamiento jurdico de la familia, tambin aparecen otros bienes jurdicos
protegidos, como la fe conyugal, las buenas costumbres, estado civil etc.
Conducta tpica,
Contraer matrimonio estando casado vlidamente. De manera que los
elementos seran los siguientes:
1.-Contraer un nuevo matrimonio encontrndose casado

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2.- Que el matrimonio anterior sea vlido.


En cuanto al primer elemento.
La regla general es que este segundo matrimonio sea nulo porque adolecer
de un impedimento dirimente absoluto vnculo matrimonial no disuelto. Esto no es lo
fundamental, basta que este segundo matrimonio se tenga por existente y ello
ocurrir cuando se cumplan ciertos requisitos mnimos, tales como:
a) -Que los contrayentes sean dos, y sean de distinto sexo.
b).-Que hayan otorgado su consentimiento en trminos formales y explcitos
c) .-Que se haya celebrado ante un oficial de registro civil.
d).- Presencia de dos testigos vlidos o no.
En cuanto al 2 elemento. Ello es primordial, el matrimonio anterior debe ser
vlido, pero no se debe olvidar que todo matrimonio se reputa vlido mientras no
exista una sentencia judicial que lo declare nulo. De manera que el imputado de
bigamia si desea invocar la nulidad del primer matrimonio debe presentar la
demanda de nulidad ante el tribunal civil competente y por tratarse de una cuestin
prejudicial civil, el procedimiento penal se suspende.
Sujeto activo.
Cualquiera persona, que est validamente casada.
Qu sucede con la persona que se casa con el bgamo, tiene o no
responsabilidad penal?
Aqu habr que distinguir:
1.- S a su vez estaba casado, cometera tambin delito de bigamia.
2.- Si se trataba de una persona soltera, se tendr que distinguir si saba o no
saba que el otro estaba casado.
Si saba que el otro estaba casado, ser coautor o cmplice, segn el caso.
Si no saba que el otro estaba casado, no tendr responsabilidad penal.
Se ha discutido si el delito de bigamia es un delito instantneo, instantneo de
efectos permanentes o un delito permanente.
Si es instantneo se consuma con el hecho de contraer el nuevo matrimonio,
lo que trae como consecuencia que desde ese momento se empieza a contar el
plazo de prescripcin. As opina la mayora de la doctrina.

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Si se estima que es permanente mientras subsista el segundo matrimonio el


delito se estara consumando y el plazo de prescripcin no comenzara a contarse.
Tambin existen quienes han sostenido que se tratara de un delito
instantneo de efectos permanentes, es decir, se consuma al momento de contraer
el nuevo matrimonio, pero lo que subsiste en el tiempo son los efectos que se
derivan del matrimonio. En este caso la prescripcin comenzara a correr desde que
se contrae el nuevo matrimonio.
Tipicidad subjetiva.
Dolo.
El delito de bigamia origin los primeros fallos de error de prohibicin en Chile.
Hasta antes de la regulacin del divorcio vincular en nuestro pas, solo exista un
divorcio con separacin de cuerpos y muchas personas de escasa educacin crean
equivocadamente que al no tener convivencia con su cnyuge y con el paso de los
aos, podan volver a contraer matrimonio. Contraan un nuevo matrimonio,
sobretodo cuando no exista un registro computacional de los matrimonios vigentes,
y cometan este delito. Sus alegaciones eran precisamente un error de prohibicin,
los cuales en muchas ocasiones fueron acogidos.
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