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DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

CAPITULO I
DERECHO Y PRINCIPIOS AMBIENTALES
1.1.

DERECHO AMBIENTAL.

QU ES EL AMBIENTE?
El ambiente es el conjunto de elementos sociales, econmicos, culturales,
biticos y abiticos que interactan en un espacio y tiempo determinado. Ello
quiere decir que el ambiente est compuesto por las manifestaciones
humanas y la naturaleza que lo rodea en un lugar y tiempo concretos.
- NO es sinnimo de ecologa. La palabra ecologa designa la disciplina que
estudia las relaciones entre el hombre y su ambiente.
- NO es sinnimo de calidad de vida, aunque para mantener altos niveles de
esta se requieren condiciones de calidad ambiental adecuadas.
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QU ES EL PATRIMONIO NATURAL?
El patrimonio natural abarca los elementos de la naturaleza y la totalidad de
los procesos naturales que se dan en un espacio determinado. El concepto
incluye el suelo, el subsuelo, el aire, el agua y, en trminos ms generales, la
diversidad bitica y ecosistmica, as como sus interrelaciones y su
capacidad de reproduccin y autosostenimiento.
A cada espacio fsico le corresponde un conjunto de leyes de configuracin y
funcionamiento que definen los sistemas naturales existentes y, adems, un
patrimonio legado por las generaciones anteriores, de modo que el concepto
patrimonio natural tiene tambin dimensiones de carcter histrico.

DERECHO AMBIENTAL.
La Ley General del Ambiente nos dice que: Toda mencin hecha al
ambiente o sus componentes comprende a los elementos fsicos,
qumicos y biolgicos de origen natural o antropognico que, en forma
individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida,
siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las
personas y la conservacin de los recursos naturales, la diversidad biolgica
y el patrimonio cultural asociado a ellos.
Es la rama del Derecho que regula las conductas humanas para lograr una
interaccin armnica del hombre con el ambiente, a efectos de que las

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complejas manifestaciones sociales, econmicas y culturales, mantengan


inalterados los procesos naturales o impacten lo menos posible en ellos; no
se trata, sin embargo, de cualquier perturbacin sino de aquellas que por su
magnitud no pueden ser reabsorbidas o eliminadas por los propios sistemas
ecolgicos.
LAS

NORMAS

REGULAN

NUESTROS

DERECHOS

DEBERES

AMBIENTALES
Hay diversas normas que tutelan nuestros derechos y obligaciones, entre las
cuales destacan:
- La Constitucin Poltica del Per: la norma legal ms importante en nuestro
pas; en ella se establecen los principales derechos y obligaciones que nos
corresponden.
- La Ley General del Ambiente: es la principal norma ambiental que rige en el
Per; por ello es exigible a todos (empresas, autoridades, vecinos, etc.).
- Las Ordenanzas Municipales: regulan la actuacin de las municipalidades
donde vivimos y de sus funcionarios, tambin contienen nuestros derechos y
obligaciones como vecinos.

- Las normas de las autoridades sectoriales: mediante ellas se establecen


las reglas que deben cumplir quienes desarrollen alguna actividad bajo el
mbito de cada sector, por ejemplo, minera, energa, pesquera, agricultura,
forestal, etc.

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Es bueno que el Estado cuente con las normas legales necesarias para
lograr la armnica interaccin del hombre con el ambiente; sin embargo, la
nica garanta para su sostenibilidad es que los pobladores de Tahuamanu y,
en general, los seres humanos cumplamos con ellas. Ello nos ayudar a
afrontar con xito los problemas ambientales que afectan a nuestro planeta
Tierra y, en consecuencia, a mejorar nuestra calidad de vida.

1.2.

DERECHO AMBIENTAL Y PRINCIPIOS


Para comenzar debemos sealar que se entiende por medio ambiente al
entorno que afecta y condiciona especialmente las circunstancias de vida de
las personas o la sociedad en su vida. Comprende el conjunto de valores
naturales, sociales y culturales existentes en un lugar y un momento
determinado, que influyen en la vida del ser humano y en las generaciones
venideras. Es decir, no se trata slo del espacio en el que se desarrolla la
vida sino que tambin abarca seres vivos, objetos, agua, suelo, aire y las
relaciones entre ellos, as como elementos tan intangibles como la cultura.
El Derecho ambiental consiste en un grupo de reglas que resuelven
problemas relacionados con la conservacin y proteccin del medio ambiente
y de lucha contra la contaminacin.
Segn el tratadista de Derecho ambiental Raul Braes es el conjunto de
normas jurdicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de
una manera relevante en los procesos de interaccin que tienen lugar entre
los sistemas de organismos vivos y sus sistemas de ambiente mediante la
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generacin de efectos de los que se espera una modificacin significativa de


las condiciones de existencia de dichos organismos.
Para el jurista espaol Javier Junceda, se puede definir como el conjunto de
reglas y principios preservadores de la naturaleza y de sus elementos
constitutivos bsicos o esenciales para su complejo equilibrio: aire, espacios
y especies protegidas, paisaje, flora y fauna, aguas, montes, suelos y
subsuelos y recursos naturales.
Sobre el Derecho Ambiental, se han dado varios conceptos, entre ellos se
define como el conjunto interrelacionado de principios, doctrinas y prcticas
jurdicas, que encuentran su expresin y son la base, de las normas e
instrumentos legales dirigidos todos, a la conservacin de la diversidad
biolgica. Diversidad biolgica de la que forma parte la especie humana,
integrante de uno de sus cinco reinos, diversidad biolgica, que es el ncleo
que desencadena y al que recurrentemente estamos obligados a volver, en
todo anlisis dirigido a la conservacin del medio ambiente.
El Derecho Ambiental defiende la conservacin de la vida, de la diversidad
biolgica, pero debemos ser dialcticos. La vida no se da en un escenario
idlico exento de contradicciones. Toda la materia impacta sobre el medio
ambiente, pero solo el hombre tiene conciencia de ello, de ah su
responsabilidad por trabajar para que sus impactos estn acorde con las
posibilidades de existencia del resto de las criaturas que lo acompaan
Conocido tambin como derecho a la proteccin del medio ambiente tiene
como objeto la proteccin de la vida y la conservacin de su existencia.
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Comprende los cinco reinos que integran la diversidad biolgica observando


que las dismiles formas de ser para la vida, conviven en interrelacin
dialctica.
La cuestin ambiental est presente en todas las esferas de la vida, no solo
en lo que nosotros llamamos tradicionalmente la naturaleza sino en la
sociedad, ya que el hombre forma

parte del medio ambiente. Esto ha

tomado una especial connotacin desde el siglo pasado pues se ha


evidenciado que el ser humano ha tenido y tiene una gran responsabilidad
ante el deterioro ambiental, de ah que un nmero considerable de estados
hayan tomado conciencia de ello y a travs de

acciones en pases

especficos, como otras de carcter regional e internacional, hayan hecho


surgir un tipo de legislacin especfica - la ambiental.
Sin embargo, el tratamiento protector al medio ambiente no ha superado el
del propio sistema jurdico en todos los pases;

o sea, la existencia del

Derecho Ambiental como disciplina acadmica no est generalizada en las


universidades no obstante estar admitida incluso como rama del derecho;
esta temtica es estudiada dentro de cada una de las asignaturas
tradicionales en las que la materia ambiental ha encontrado espacio. Nuestro
pas se encuentra entre aquellos como Mxico, Bolivia, Francia, Estados
Unidos y Canad por solo nombrar algunos- que han reconocido a esta
importante rama jurdica como una disciplina acadmica y una ciencia
jurdica, y esto ha sido valorado por notables especialistas como un gran

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paso en la formacin de los juristas del siglo XXI en especial y del desarrollo
de la Educacin Superior en general.

CAPITULO II
PRINCIPIOS AMBIENTALES
Los principios del derecho ambiental son las guas o ideas fuerzas que recogen
en forma esquemtica las orientaciones fundamentales del derecho ambiental.
Desde una ptica sociolgica son productos culturales, esto es respuestas que
d la sociedad para salvaguardar el entorno natural y el desarrollo sostenible de
las distintas regiones que conforman nuestro planeta. En buena cuenta, son las
normas primarias o bsicas del derecho ambiental que permite otorgar
seguridad jurdica y proteccin legal a las estrategias de conservacin y de
desarrollo sostenible de un ordenamiento jurdico.

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A nuestro entender, son supranormas que dan fundamento, direccin y


coherencia a las normas del derecho ambiental. Sin duda, su origen se
encuentra en la sociedad nacional y mundial, en la medida que son estas
organizaciones sociales, a travs de los principios del derecho ambiental
expresan sus convicciones, posiciones, creencias o juicios de valor sobre como
enfrentar la problemtica ambiental del mundo del siglo XXI. Los principios del
derecho ambiental constituyen los soportes primarios estructurales de la
legislacin ambiental, permitiendo adems que estas normas tengan dinmica y
adaptabilidad a la siempre cambiante realidad ambiental.
Los principios del derecho ambiental por ello son tambin criterios guas de
interpretacin de la legislacin ambiental. Interpretar una norma es desentraar
su sentido, averiguar su correcto significado y aplicacin. Sern entonces los
principios del derecho ambientales quienes les dan vida y sentido al ptreo
texto de las normas ambientales. Los principios del derecho ambiental son
tambin criterios o bases de integracin del subordenamiento del derecho
ambiental. Los principios del derecho ambiental se pueden definir como las
directrices axiolgicas o tcnicas, que construyen, dan contenido y facilitan la
aplicacin de las normas ambientales. La Ley General del Ambiente ha
incorporado en su ttulo preliminar una serie de principios del derecho ambiental
recogidos de diversas declaraciones, protocolos y tratados suscritos por el pas.

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La Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, del mes de


junio de 1992, proclama una serie de principios, entre los que destacan los
siguientes:
- Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas
con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva
en armona con la naturaleza.
- El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las
generaciones presentes y futuras.
- Todos los Estados y todas las personas debern cooperar en la tarea esencial
de
erradicar la pobreza como presupuesto indispensable para el desarrollo
sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder
adecuadamente a las necesidades de la mayora de los pueblos del mundo.
- Los Estados debern cooperar con espritu de solidaridad mundial para
conservar,
proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En
vista de que han contribuido en distinta medida a la degradacin del medio
ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero
diferenciadas. Los pases desarrollados reconocen la responsabilidad que les
cabe en la bsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las
presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las
tecnologas y los recursos financieros de que disponen.

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- Las autoridades nacionales debern procurar y fomentar la internalizacin de


los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en
cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los
costos de la contaminacin, priorizando el inters pblico y sin distorsionar el
comercio ni las inversiones internacionales. Previo a la revisin de los Principios
del Derecho Ambiental a nivel nacional es preciso hacer un breve recorrido por
los Principios del Derecho Ambiental Internacional que son bsicamente los
siguientes:

a.) Principio de soberana sobre los recursos naturales y la responsabilidad de


no causar dao al ambiente de otros Estados o en reas fuera de la jurisdiccin
nacional; siendo sus ms celebres concreciones el Convenio de Basilea sobre
movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y su eliminacin (1985), la
Convencin del Derecho del Mar (1982), el Convenio de Diversidad Biolgica
(1992) y la Convencin Marco de Cambio Climtico (1992).
b.) Principio de la Accin Preventiva; que se traduce en polticas de prevencin
en el pas parte y la suscripcin de acuerdo como la Declaracin de Ro.
c.) Principio de la Buena Vecindad y Cooperacin Internacional; se derivan de
este apotema la obligacin de prevenir, reducir y controlar la contaminacin y el
dao ambiental, y la obligacin de cooperara en la mitigacin de riesgos
ambientales y emergencias.
d.) Principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas; los Estados
debern colaborar con la conservacin del ambiente teniendo en cuenta el

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aporte que han realizado al estado actual del ambiente. En otras palabras, los
pases industrializado tienen una mayor obligacin de contribuir a la restitucin
del equilibrio de los ecosistemas como concretamente se puede observar en el
Protocolo de Kyoto.
e.) Principio de Precaucin; especialmente relevante a nivel internacional en los
casos de pruebas atmicas
f.) Principio del Contaminador- Pagador o internalizacin de costos;
g.) Principio del Desarrollo Sostenible;
2.1. DEL PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD
La gestin del ambiente y de sus componentes, as como el ejercicio
y la proteccin de los derechos que establece la presente Ley, se sustentan
en la integracin equilibrada de los aspectos sociales,

ambientales

econmicos del desarrollo nacional, as como en la satisfaccin de las


necesidades de las actuales y futuras generaciones.
En 1987 la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las
Naciones Unidas (Comisin Brundtland) emiti su informe definiendo por
primera vez el concepto de desarrollo sostenible como el proceso en donde
asegura la satisfaccin de las necesidades humanas presentes sin que se
ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus
propias necesidades y que, por ende, involucra la utilizacin de recursos.
Agreguemos que el desarrollo sostenible es el proceso de cambio en el
que la utilizacin de recursos, la direccin de las inversiones

y la

orientacin de los cambios tecnolgicos e institucionales acrecientan

el
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potencial

actual

futuro

para

atender

las

necesidades

aspiraciones humanas.

El concepto de desarrollo sostenible contiene por tanto dos conceptos claves:


El concepto de necesidades, en particular las necesidades esenciales de
los pobres del mundo a la atencin de las cuales debe asignarse la prioridad
requerida; y, La ideas de las limitaciones impuestas por el Estado de la
tecnologa y de la organizacin social

sobre

las

capacidades

del

ambiente para satisfacer las presentes y futuras necesidades. Mosset


Iturraspe manifiesta que la sustentabilidad se refiere a cuatro reas:
Ecolgica, tendiente a preservar: a) los procesos ecolgicos que posibiliten la
capacidad de renovacin de plantas, animales, suelos y aguas; b) mantener
la diversidad biolgica animal y vegetal;

c) mantener

los recursos

biolgicos en un estado que permita su capacidad de regeneracin;


Social, que permita la igualdad de oportunidades entre los miembros
de la sociedad y estimule la integracin comunitaria, sobre la base de : a)
respeto a la diversidad de valores culturales;

b) ofrecimiento

de

oportunidades para la innovacin y renovacin intelectual y social; c)


afianzamiento del poder individual para controlar sus vidas y mantener la
identidad de sus comunidades; d) asegurar la satisfaccin adecuada en
las necesidades de vivienda, salud y alimentacin;
Cultural, que busca preservar la identidad cultural bsica y reafirmar
formas de relacin entre el hombre y el ambiente;

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Econmicas,
servicios,

consistentes

en la capacidad

de generara bienes y

usando racionalmente los recursos naturales, humanos y de

capital, para satisfacer las necesidades bsicas. Sus requisitos son: a)


eficacia, que implica la internalizacin de los costos ambientales; b)
consideracin

de

todos

los

valores

de

los

recursos:

presentes,

de oportunidad y potenciales; c) equidad dentro de la generacin actual y


respeto de las generaciones futuras.

En

sntesis, el desarrollo sostenible es un sistema de desenvolver

nuestras actividades de manera responsable y duradera. Se requiere


un crecimiento econmico equitativo bajo los criterios de igualdad,
justicia social y adecuada distribucin de ingreso, privilegiando las
mejores condiciones de vida de la poblacin, y principalmente, de una
adecuada regulacin legal que acerque a la sociedad a dichos objetivos.
De ah, que el principio de sostenibilidad tiene por objetivo una gestin
ambiental sostenible en el tiempo y en armona con el desarrollo social y
econmico sin afectar la regeneracin de los ecosistemas y el ambiente
en general.
El Tribunal Constitucional en el considerando 36 de la sentencia del
expediente 048-2004-PI- TC seala

que

por sostenibilidad

debe

entenderse (...) a la relacin que existe entre los sistemas dinmicos


de la economa humana, y los sistemas ecolgicos, asimismo dinmicos
pero que normalmente cambian a un ritmo ms lento, y donde a) la
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vida humana
humanos

puede continuar

pueden

prosperar;

indefinidamente;
c)

las

b)

los

culturas humanas

individuos
pueden

desarrollarse; pero en la que d) los efectos de la actividad humana


se mantienen

de unos

lmites,

de forma

que no se destruya

la

diversidad, la complejidad y el funcionamiento del sistema ecolgico


que sirve de sostenimiento a la vida. Esto pone de manifiesto que no
se trata ya solamente de las posibles restricciones con una finalidad
solidaria o para cumplir con determinadas prestaciones propias del
Estado

Social

y Democrtico

de Derecho, sino incluso, como una

necesidad de mantener y preservar nuestra propia especie. Como ha


precisado Costanza, la sostenibilidad es mera justicia con relacin a las
generaciones futuras. En donde hay que incluir tambin a las futuras
generaciones de otras especies, aun cuando nuestro inters principal se
centre en nuestra propia especie.

Se busca con ello satisfacer las necesidades actuales sin sacrificar las
futuras, lo que implicara un aprovechamiento racional y sostenible de los
recursos naturales, permitiendo su progresiva regeneracin y asegurando
los mismos bienes y servicios ambientales

para las generaciones

futuras.

A menudo dicho ejercicio es difcil de realizar para los actores sociales que
debido a extremas necesidades actuales, otorgan prioridad a stas, en

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detrimento de las poblaciones futuras. As tenemos

los

casos

de

invasiones en reas naturales protegidas donde algunos jueces por


razones humanitarias se niegan a desalojar, lo propio ocurre con
actividades como la minera artesanal ilegal o en la construccin de una
carretera o un tendido elctrico en perjuicio de la conservacin
ambiente.

En

estos

supuestos

estas

actividades

del

beneficiaran

actualmente a un grupo humano, a costa de la perdida de bienestar de


poblaciones futuras.

La

falta

ocasionado

de

observancia

del

principio

de

sostenibilidad

ha

que Cajamarca poseedora de la mina de oro ms grande

de Sudamrica ocupe el segundo lugar en el mapa de la pobreza del


pas. El 100% de la poblacin rural de la ciudad de Cajamarca se
abastece de aguas usadas por la minera. De ah nace, el inters de las
municipalidades locales por establecer reas de conservacin municipal
para la proteccin de recursos hdricos y el desarrollo sostenible de la
regin.
La escena se repite en Ancash donde el 55% de su gente sufre de
pobreza, desempleo y baja calidad de salud, ello pese a que en el 2007,
el canon minero se va triplicar de 4 millones a 12 millones de soles.
Ancash y Cajamarca concentran el 45% de la produccin minera del
Per, la pobreza en esas regiones es significativa. Sostenemos que
la explotacin

de recursos naturales debe beneficiar realmente a las

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poblaciones de las regiones de las cuales se extraen en estricta


observancia del principio de sostenibilidad.

En cuanto al vnculo existente entre la produccin econmica y el


derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida,
Tribunal

Constitucional

ha considerado

que este se materializa en

funcin de los siguientes principios:

a) El principio de desarrollo sostenible o Sustentable;


b)

El principio de conservacin, en cuyo mrito se busca mantener

en estado ptimo los bienes ambientales;


c)

el principio

de prevencin,

que supone resguardar

los bienes

ambientales de cualquier peligro que pueda afectar a su existencia;


d)

El

principio

de

restauracin,

referido

al

saneamiento

recuperacin de los bienes ambientales deteriorados;


e)

El principio

de mejora,

en cuya virtud se busca

maximizar

los

beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano;


f) El principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y
reserva cuando exista incertidumbre

cientfica e indicios de amenaza

sobre la real dimensin de los efectos de las actividades humanas sobre


el ambiente, y g) el principio de compensacin, que implica la creacin
de mecanismos

de reparacin

por la explotacin

de los recursos

no renovables.

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El Principio

de Sostenibilidad

debemos

indicar

tambin

se halla

contemplado en el artculo 11 de la Ley General de Pesca Ley 25977


que seala que el titular del sector de pesquera segn el tipo de
pesquera y la situacin de los recursos que se explotan, establecer
el sistema de ordenamiento que concilie el principio de sostenibilidad de
los recursos pesqueros o conservacin

en el largo

plazo,

con

la

obtencin de los mayores beneficios econmicos y sociales.


Lamentablemente en marzo de 2006, algunos empresarios pesqueros
han recurrido a recursos de amparo para obtener autorizaciones para
el aumento

de capacidad

de bodega para pesca de anchoveta,

vulnerando el principio de sostenibilidad y a ello a pesar de que la flota


pesquera

actualmente

manifestaciones

es excesiva.

A ello se suma, conforme

las

del Ministro de Pesquera, las plantas pesqueras que

obtuvieron licencia de operaciones gracias a cuestionados fallos judiciales,


como los casos de Conversa del Mar, Tecnolgica de Alimentos
y Pesquera Exaltar. Y es que gracias a estos dudosos fallos cerca de 40
empresas pesqueras han resultado beneficiadas

y conseguido en la

prctica una patente de corso para depredar nuestro mar, por encima
de cualquier labor ordenadora y fiscalizadora del Estado. Le toca a la
Corte Suprema, la OCMA y al Tribunal Constitucional poner orden a
tremendo problema socio ambiental.
Como reflexin final podemos

sealar que en 25 aos no habr


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suficiente

agua en el Per, salvo que apliquemos el principio de

sostenibilidad en el uso de este recurso con el fin de que las


generaciones futuras no sufren de escases de agua. El estrs hdrico de
ocurrir originara mucha

tensin

en la poblacin

y seguramente

convulsiones sociales por acceso a este vital recurso. Recordemos que


producto

del calentamiento

global

en los ltimos

35 aos hemos

perdido entre el 20 y el 22% de nuestra superficie glacial, cantidad de


agua que por ejemplo pudo abastecer a Lima durante 10 aos, ciudad
vale la pena indicarlo, ubicada en una zona desrtica y habitada por ms
de siete millones de personas.

La escasez del agua y la rivalidad que provoca amenazan la paz y la


lucha contra la pobreza, ya en el 2006 uno de cada cinco habitantes del
planeta no tena acceso al agua potable y un 40% de la poblacin
mundial no dispona de servicios de saneamiento bsico segn la
UNESCO.

Recientemente

el Secretario

General de las Naciones

Unidas, Ban Ki-moon, manifestaba que unos 700 millones de personas


en 43 pases sufren escasez de agua, cifra que podra aumentar a ms
de 3 mil millones para el 2025. Es probable que la brecha entre la oferta
y la demanda aumente ms todava, lo que pondr en peligro el
desarrollo econmico y social y la sostenibilidad ambiental. Los objetivos
del desarrollo del Milenio han contribuido a destacar la importancia del
acceso

al suministro

de agua potable

y servicios

adecuados

de

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saneamiento,
saludables

y su vinculacin

con las personas que tienen vidas

y dignas de las que viven en la vulnerabilidad y pobreza

absoluta.

2.2. EL PRINCIPIO DE PREVENCIN


La gestin ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y
evitar la degradacin ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas
que la generan, se adoptan las medidas de mitigacin, recuperacin,
restauracin o eventual compensacin, que correspondan.
El Derecho Internacional impone a los Estados un deber de prevencin de
daos, cuando en su territorio, o bajo su jurisdiccin o control, se realiza
una actividad de esta ndole. El deber de prevenir es distinto al deber de
reparar, remediar o compensar y adems comprende varios aspectos. En
primer lugar, sostiene Dupuy, la poltica preferida debe ser la prevencin, ya
que la compensacin en el caso de dao, generalmente, no restablece la
situacin prevaleciente antes del suceso o accidente. Por otro lado, el
cumplimiento del deber de prevenir, que consiste en actuar con la debida
diligencia,

adquiere

mayor

pertinencia

medida

que

aumenta,

constantemente, los conocimientos sobre las operaciones peligrosas, los


materiales utilizados y los procesos para realizarlos. En conclusin, la
poltica de prevencin es mejor que la curacin.
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Este principio de prevencin ha sido incorporado, en diversos tratados


internacionales relativos a

la

proteccin

del

ambiente,

accidentes

nucleares, objetos espaciales, cursos de agua


internacionales,

ordenacin

de

residuos

peligrosos

y prevencin

de

contaminacin de marina.
As, lo podemos apreciar en el Principio 21 de la Declaracin de Estocolmo,
en el Principio 2 de la Declaracin de Ro y, anteriormente, en la Resolucin
2993 (XXVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del
15.12.1972 y el Informe de la Organizacin para la Cooperacin Econmica
y el Desarrollo, de 1977.

Carlos Ghersi sostiene correctamente que la prevencin o evitacin de los


daos ambientales constituye el paradigma del derecho ambiental, desde
que las soluciones resarcitorias resultan insuficientes,

en principio,

para

brindar a la comunidad una proteccin absoluta respeto de actividades


nocivas, como las contaminantes.

El Tribunal Constitucional en el Exp. No 048-04-PI-TC de fecha 01.04.05


seala que el principio de
ambientales

de

prevencin

cualquier

peligro

supone
que

resguardar

los

bienes

pueda afectar su existencia.

Asimismo establece que el principio de restauracin esta referido al


saneamiento
aadiendo

y recuperacin
adems

de los bienes ambientales

deteriorados

que entiende por el principio de mejora aquel que


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DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

permite maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute
humano (considerando 18).
El Tribunal Constitucional, en el Exp. N. 0018-200 1-AI/TC, establece que
el papel del Estado no slo supone tareas de conservacin, sino tambin
de prevencin. En efecto, por la propia naturaleza del derecho, dentro de
las tareas de prestacin

que el Estado est llamado a desarrollar,

especial relevancia tiene la tarea de prevencin

y, desde luego, la

realizacin de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede


garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio
ambiente sano, stos s pueden exigir del Estado que adopte todas las
medidas necesarias de prevencin que la hagan posible. El mencionado
colegiado estima que la proteccin del medio ambiente no es slo una
cuestin de reparacin frente a daos ocasionados,
especialmente

relevante,

de prevencin

sino, y de manera

para evitar que aquellos no

sucedan.
La gestin del ambiente que se ejecuta a travs de instrumentos de gestin
ambiental y toma vida en la propia estructura del Sistema Nacional de
Gestin Ambiental debe atender necesariamente al cumplimiento del principio
de prevencin que tiene siete componentes:
a.) Prevencin
b.) Vigilancia
c.) Evitar la degradacin ambiental d.) Medidas de mitigacin
e.) Medidas de recuperacin f.)

Medidas de restauracin g.) Medidas de


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compensacin

Los tres primeros ( a, b y c) se refieren a un espacio temporal previo a la


produccin

de un dao ambiental, donde el control y fiscalizacin

preventivo de las autoridades sectoriales con competencia


sera fundamental

para prevenir,

ambientales

vigilar o evitar la degradacin

del

ambiente. Las cuatro conductas restantes ( d, e, f y g ) se refieren a la


eventualidad de que el dao ambiental deba ser socialmente aceptado y
absorbido

bajo

determinadas

condiciones

para efectos de permitir el

desarrollo social y econmico del pas, este es el caso de actividades


extractivas de minerales o hidrocarburos, en las cuales debern estar siempre
presente en los instrumentos de gestin ambiental medidas de mitigacin,
recuperacin,

restauracin

(sobre todo en el plan de cierre) y eventual

compensacin de las poblaciones afectadas.

La fiscalizacin y control posterior a la produccin de un dao ambiental


deberan

tener

en

cuenta

las

obligaciones

antes

citadas

independientemente de la responsabilidad civil y penal que pudiera existir.

El principio de prevencin es la base jurdica para el desarrollo de


tecnologas limpias conforme lo precisa el artculo 84 del Reglamento de
la Ley del Sistema de Nacional de Gestin Ambiental.

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Otro caso emblemtico es el acuerdo al que llegaron el INRENA y las


comunidades nativas Miari, Kiguetti, Nueva Luz y Timbia de las etnias
machiguenga

y yine-, ubicada en el Bajo Urubamba,

Provincia

de

Convencin, Cuzco, para efectos de proteger la biodiversidad y recursos


naturales de la zona en beneficio de las mencionadas comunidades.
Los nativos incluso cedern 2 mil 500 m2 para la construccin de puestos de
control.

La prevencin de la contaminacin del mercurio en nuestros al desarrollo


de la minera es una tarea pendiente, que de no cumplirla, va traer
efectos

adversos

quienes

consumen

el

agua de

estos

ros

contaminados. A la fecha se estima que son 200 mil las personas que
trabajan con mercurio en todo el pas. El manejo inadecuado de
mercurio afecta la salud de las personas: dao cerebral, renal y el de
todas las partes que hayan tenido contacto con la sustancia.

La

Defensora

indgenas

en

extremadamente

del

Pueblo

situacin
vulnerables

ha

manifestado

que

los

pueblos

de aislamiento y en contacto inicial, son


a

la

transmisin

de

enfermedades

consideradas de poca gravedad para el resto de la sociedad peruana y


que el desarrollo de actividades extractivas dentro de sus territorios
acrecienta enormemente el riesgo para su salud. La poltica de prevencin
de contactos con estas personas es la mejor forma de resguardar su vida
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DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

y salud. La obligacin de prevenir daos y contactos a estas poblaciones


indgenas se ha consagrado bajo el principio de alta vulnerabilidad segn
el cual todo contacto significa, para los Indgenas en aislamiento
voluntario, un riesgo muy alto de enfermar y morir debido a que no han
desarrollado una respuesta inmunolgica adecuada para grmenes
comunes, por lo que

de suceder el contacto, este constituye una

emergencia. El Ministerio de Salud ha reconocido que el principio de


prevencin es fundamental como medida de proteccin para la salud y
vida

de

los

pueblos

indgenas

en

aislamiento

voluntario

independientemente del establecimiento formal de una reserva territorial


indgena.

En gran conclusin, el Tribunal Constitucional seala que la competencia


otorgada a la administracin

pblica no es una franquicia para que sta

descuide la proteccin y el cuidado de otras reas del ambiente, conforme


al principio

de prevencin,

reas

que

puedan

verse afectadas por el

acceso de particulares a los recursos forestales maderables, ni siquiera si ello


hubiese sido aprobado en cumplimiento de las formalidades reglamentarias.
Y es que, ms all del cumplimiento formal de las normas legales, debe
considerarse

la fuerza normativa

de la Constitucin, que en este caso

ordena la proteccin del ambiente puesto en peligro.

2.3. DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO


24

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza


absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de
medidas eficaces y eficientes para impedir la degradacin del ambiente.

Este es el principio ms difundido en la legislacin ambiental nacional,


y tiene por objetivo evitar que la falta de certeza absoluta sobre la
ocurrencia

de un grave

e irreversible

dao ambiental impida que se

adopten las medidas eficaces y eficientes que impidan la degradacin del


ambiente. En otras palabras, ante la duda de que se pueda producir un
dao ambiental, se opta por adoptar medidas preventivas a fin de evitar un
potencial dao ambiental. Ante incertidumbre cientfica o tecnolgica para
adoptar o no medidas de proteccin al ambiente, se opta por protegerlo.

El Tribunal Constitucional en el Exp. No 048-04-PI-TC seala que el principio


precautorio busca adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista
incertidumbre cientfica e indicios de amenaza sobre la real dimensin de
los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente.

El Tribunal Constitucional en el Exp. No 3510-2003-PA-TC seala que El


principio precautorio o tambin llamado de precaucin o de cautela
se

encuentra

estrechamente

ligado

al denominado

principio de

prevencin. Este exige la adopcin de medidas de proteccin antes de


25

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera


ms bien ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y la
falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. Es justamente en
esos casos en que el principio de precaucin

puede justificar una

accin para prevenir el dao, tomando medidas antes de tener pruebas de


este.

El Tribunal Contitucional establece que como elemento esencial del


principio de precaucin, la falta

de certeza

cientfica

para

aplicarlo,

an cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y


realidad del riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y
suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad
de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables.

El principio 15 de la Declaracin

de Ro sobre Medio Ambiente

Desarrollo (1992) define al principio precautorio de la siguiente manera:


Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deben aplicar
ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades.
Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza
cientfica

absoluta

no deber utilizarse como razn para postergar la

adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la


degradacin del medio ambiente.

26

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

De esta definicin se pueden apreciar que el principio precautorio impide


que se use como pretexto para no adoptar medidas de proteccin al
ambiente, la falta de certeza cientfica absoluta, nuevamente en caso
de duda, la presuncin juega a favor de la proteccin al ambiente.

Este principio se encuentra enunciado tambin en el inciso 3 del artculo 3


del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climtico, que ha
sido aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26185.

Adems, forma parte de los lineamientos que conforman la Poltica Nacional


de Salud, como lo establece el artculo 10, inciso f), del D.S. 0222001-PCM,

La

aplicacin

del

criterio

de precaucin, de modo que

cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta


no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas
eficaces para impedir la degradacin del ambiente.
Efectivamente el principio precautorio no slo se puede aplicar para evitar
daos ambientales ecolgicamente puros o que afectan al ambiente per
se, sino para evitar la consumacin

de daos ambientales indirectos

vinculados a la calidad de vida y la salud. Este es el caso de las antenas


de celulares que aunque no se halla probado plenamente los efectos
nocivos a la salud humana se recomienda que sean instaladas fuera de
zonas urbanas.

27

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

El Principio Precautorio, se puede apreciar en diversas legislaciones


referidas

al

ambiente como es el caso del artculo 10 de la Ley de

Prevencin de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnologa que seala


que el estado a travs de sus organismos competentes, evaluar los
impactos negativos a la salud humana, al ambiente y a la diversidad
biolgica, que ocasione la liberacin intencionada de un trmino OVM y,
de existir amenazas, ser desautorizada su liberacin y uso, siempre
que

dicha

medida

sea

tcnicamente

justificable

no

constituya

obstculo tcnico o restriccin encubierta al comercio.

El principio precautorio se encuentra consagrado actualmente en la Ley N


28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental, en cuyo
artculo 5, literal k), se seala lo siguiente:La gestin ambiental en el
pas, se rige por la aplicacin del criterio de precaucin, de modo que
cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza
absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de
medidas eficaces y eficientes para impedir la degradacin del ambiente.

Es justamente

en la gestin

ambiental

y la implementacin

de los

instrumentos de gestin ambiental, uno de los campos donde el valor del


principio precautorio

es significativo,

puesto que estos obligan a los

titulares de operaciones de actividades que crean riesgos al ambiente ha


adoptar medidas preventivas y mitigadoras, al margen de la insuficiencia de

28

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

estudios.
El principio precautorio es bastante til en la implementacin de estrategias
de conservacin in situ, as por ejemplo:

a.) En caso de ausencia de un plan maestro de un rea natural protegida, el


SERNANP, en aplicacin del principio precautorio
provisionalmente

puede establecer

una zonificacin en el rea natural protegida, como

medida necesaria para responder a necesidades de proteccin y uso pblico


compatible con su naturaleza, previo expediente tcnico justificatorio
conforme lo seala el numeral 2 del artculo 60 del Reglamento de la Ley
de reas Naturales Protegidas.
b.) Las zonas de amortiguamiento son aquellos espacios adyacentes a las
reas Naturales Protegidas
ubicacin,

requieren

conservacin
Resolucin

del

que por su naturaleza

un tratamiento especial

rea

Jefatural,

del SINANPE,

Natural

Protegida.

en aplicacin

El

del principio

que

garantice

y
la

SERNANP mediante
precautorio,

puede

establecer de manera temporal la extensin de la Zona de Amortiguamiento


en tanto no se apruebe el Plan Maestro correspondiente de conformidad
con el numeral 4 del artculo 61 del Reglamento de la Ley de reas
Naturales Protegidas.

c.) En toda interpretacin


el

caso

que se haga de la norma aplicable para

del aprovechamiento de los recursos naturales ubicados en las

29

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

reas Naturales Protegidas, la autoridad competente


principios precautorio,

debe aplicar los

preventivo, de equidad intergeneracional

y la

obligacin del Estado de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace


la permanencia y dinmica natural a largo plazo de los ecosistemas
implicados de conformidad

con el numeral 2 del artculo 88 del

Reglamento de la Ley de reas Naturales Protegidas.

d.) El aprovechamiento

de recursos hidrobiolgicos

al interior de las

reas Naturales Protegidas se efecta de acuerdo a su categora, su Plan


Maestro y su zonificacin, bajo programas de Manejo Pesquero de carcter
precautorio de competencia de la autoridad sectorial de conformidad con el
numeral 1 del artculo 112 del Reglamento de la Ley de reas Naturales
Protegidas.

e.) En el caso de Zonas Reservadas de acuerdo a su naturaleza y en


aplicacin del principio precautorio, el Ministerio del Ambiente puede
determinar que no es posible realizar actividades

relacionadas

explotacin de recursos naturales no renovables hasta su categorizacin


final con el numeral 4 del artculo 115 del Reglamento de la Ley de reas
Naturales Protegidas.
En sntesis, podemos sealar que el principio precautorio en nuestra
legislacin ambiental se puede aplicar este principio cuando exista
evidencia

del dao real o potencial,

dificultades para el control,


30

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

incertidumbre cientfica y cuando las medidas actuales son insuficientes.


En este punto, debemos reconocer que muchas veces se ha identificado al
principio precautorio
como uno de carcter preventivo, al margen del tema de la incertidumbre
jurdica.

2.4. EL PRINCIPIO DE INTERNALIZACIN DE COSTOS


Toda persona natural o jurdica, pblica o privada, debe asumir el costo
de los riesgos o daos que genere sobre el ambiente. El costo de las
acciones
reparacin

de

prevencin,

la

eventual

vigilancia,

restauracin,

compensacin,

rehabilitacin,

relacionadas

con

la

proteccin del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos


de las actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos
impactos.

El objetivo prioritario de este principio no es contemplar el resarcimiento


por un dao ambiental sino que el agente contaminador o depredador
incorpore en su estructura de produccin, los costos que demandar:
a.) La prevencin,
b.) La vigilancia,
31

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

c.) La restauracin, d.) La rehabilitacin,


e.) La reparacin y la eventual compensacin por un dao ambiental.

Esto es, no se esta pagando por contaminar sino internalizando los


costos de los potenciales daos al ambiente en el proceso de
produccin del agente contaminador. Ello en razn a que se entiende
que el creador de un riesgo es quien debe garantizar y hacerse
cargo

de las consecuencias que su actividad puede ocasionar a la

sociedad.

Los

instrumentos

de

gestin

ambiental

tienen

esta

finalidad

preventiva y mitigadora de potenciales impactos negativos al ambiente


de la actividad empresarial. Se trata entonces de incluir en los costos
del empresario, el valor de medidas mitigadoras dao ambiental y no
de un pago por contaminar, permitiendo la restauracin del ambiente
as como la compensacin por el dao inferido.

El Principio 16 de la Declaracin de Ro seala que las autoridades


nacionales

deberan procurar

fomentar

la

internalizacin

de

los

costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo


en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar
con los costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el
inters

pblico

y sin distorsionar el comercio ni las inversiones

32

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

internacional

As por ejemplo

el principio

de internalizacin

de costos

sera

aplicable a la cuarta y quinta rotura de tuberas de la Transportadora


de Gas

del Per

(TGP)

producida

el 24.12.05

que ocasion la

contaminacin del Ro Urubamba, la muerte de fauna y flora as como la


afectacin de la salud y calidad de vida de comunidades indgenas
tales como

Machiguenga,

Achuar, Amahuca,

Krineri,

Ashninka,

Ashninka, Cacataibo entre otras. Dicho hecho a la luz del principio


bajo comentario debio significar el nacimiento de las obligaciones de
restauracin, rehabilitacin, reparacin y la eventual compensacin por
un dao ambiental causado de parte de Transportadora
Per (TGP),

ello al margen

de Gas del

de las responsabilidades

civiles,

administrativas y penales que hubiere lugar. El numeral 6 del artculo


6 del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Gestin
Ambiental seala que el diseo, formulacin y aplicacin de las polticas
ambientales de nivel nacional
control de la contaminacin

deben

asegurar

la

prevencin

y el

ambiental, principalmente en las fuentes

emisoras. Los costos de la prevencin, vigilancia, recuperacin y


compensacin del deterioro ambiental corren a cargo del causante del
perjuicio.
El sector

privado

tambin

est

obligado

ha

contribuir

en

el

financiamiento de la gestin ambiental sobre la base de los principios


33

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

de internalizacin

de costos

y de responsabilidad ambiental, sin

perjuicio de otras acciones que puedan emprender en el marco de sus


polticas de responsabilidad social, as como de otras contribuciones a
ttulo gratuito de conformidad con el artculo 76 del Reglamento de la
Ley del Sistema Nacional de Gestin Ambiental.

Un ejemplo de la necesidad de aplicar el principio de internalizacin de


costos lo constituye el caso de la ciudad de la Oroya (Junin, Per)
zona que aparece

entre los diez pueblos

ms contaminados

del

planeta, en donde el 99% de los nios tiene restos de plomo en la


sangre. Ello a pesar que la empresa Doe Run Per, tras asumir la
administracin de la planta metalrgica, se comprometi a reducir la
contaminacin.

En los ltimos aos el gobierno ha sido consciente de la necesidad de


aplicar este principio como se observa en el caso de los comuneros
de

Combayo-

Cajamarca

(2007),

que

con mediacin del Primer

Ministro, lograron ponerse de acuerdo con representantes de la minera


Yanacocha suscribiendo un convenio en razn del cual se financiaran
obras y estudios que sean necesarios para garantizar la buena calidad
del agua, tanto para consumo humano como para actividades agrcolas.
En ese contexto, la minera Yanacocha financiar la construccin y
rehabilitacin de plantas de tratamiento en las partes altas y bajas de

34

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

Combayo,
regional

que sern administradas


del

agua),

pero

por

fiscalizadas

Sedacaj
con

(la

empresa

la participacin de sus

pobladores. Paralelamente, la minera y la comunidad coordinarn la


elaboracin de un estudio de afianzamiento hdrico de la cuenca para
asegurar y mejorar el abastecimiento de agua en el presente y futuro,
para regado y consumo humano. La empresa Yanacocha tambin se
compromete a continuar la construccin de la carretera Puente OtuzcoCombayo y Combayo-Pabelln, con una inversin de 2 millones 686 mil
200 soles.
Las actividades extractivas informales tambin causan un significativo
dao a los ecosistemas tal como lo podemos apreciar en las ocho
plantas clandestinas de harina de pescado, ubicadas en Pisco-Paracas,
que elaboran dicho producto en condiciones antihiginicas y arrojan
los desechos industriales a la Baha de Paracas y sin tener en cuenta
la cercana de la Reserva Nacional de Paracas ni el principio de
internalizacin de costos.

2.5. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL

El causante de la degradacin del ambiente y de sus componentes, sea


una persona natural o jurdica,
adoptar

inexcusablemente

pblica
las

o privada,

medidas

para

est

obligado

su restauracin,

rehabilitacin o reparacin segn corresponda o, cuando lo anterior no fuera


35

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

posible, a

compensar

generados,

sin

en

perjuicio

trminos
de

ambientales

los

daos

otras responsabilidades administrativas,

civiles o penales a que hubiera lugar. El causante de la degradacin del


ambiente y de sus componentes esta obligado en principio a adoptar
inexcusablemente

las medidas para su restauracin, rehabilitacin o

reparacin segn corresponda.

El principio de responsabilidad por dao ambiental a diferencia del principio


de prevencin que se ubica en la aplicacin
gestin

ambiental

el

principio

de los instrumentos

de

de internalizacin de costos cuyo

escenario es al interior de la cadena productiva del agente, tiene como


escenario el dao ambiental producido a secas, acaecido debido a la
realizacin de una actividad productiva u otra distinta a esta pero idnea para
producir un dao ambiental.
En estos casos el agente que ocasion el dao ambiental deber
necesariamente implementar las siguientes medidas

a.) Medidas de restauracin b.) Medidas de rehabilitacin c.) Medidas de


reparacin

La falta de adopcin de las mismas constituye un agravante al momento


de determinar la responsabilidad administrativa, civil o penal que hubiere
lugar,

su

adopcin

inmediata

e idnea, un criterio para atenuar la


36

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

sancin que se imponga.

Resaltemos que se ha considerado como agente idneo de producir un


dao

ambiental

a personas naturales o jurdicas, privadas o pblicas,

notable acierto de la ley, puesto que con ello se abarcan a todos los
potenciales agentes y se deja claro que tambin los organismos pblicos
en ejecucin no consultada de sus polticas pueden ocasionar daos
ambientales.

As

por ejemplo

podran

incurrir

en responsabilidad

ambiental

los

gobiernos regionales que construyen carreteras o captaciones de agua sin


estudios tcnicos ambientales o sin contar con la opinin previa favorable
al interior de un rea natural protegida, o la municipalidad provincial que
alquila una moto niveladora a privados para que degraden una zona de
proteccin y conservacin ecolgica, o la municipalidad distrital que autoriza
la construccin de una

vivienda al interior de un rea de conservacin

regional sin contar con la opinin tcnica respectiva, etc.

Ahora bien, a nivel de la responsabilidad por dao ambiental, en el mbito del


derecho privado, podemos responsabilizar

basado en el principio bajo

comentario, no slo a la empresa por los daos ocasionados al ambiente,


sino a las personas naturales que dirigindola ocasionaron el dao
ambiental tales como gerentes o directores. Ciertamente, para ello deber

37

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

probarse que estas personas naturales tenan pleno conocimiento que las
actividades

que desarrollara

la empresa implicaban serios riesgos

ambientales, pese a lo cual adoptaron el acuerdo social o decisin, o que


hallan autorizado expresamente

la actividad que ocasion el dao

ambiental, sin tener en cuenta los estudios de impacto ambiental o sujetar su


decisin a instrumentos de gestin ambiental.

Asimismo, existirn supuestos en los cuales se halla probado que la


empresa fue organizada con testaferros y personal directivos de fachada,
infracapitalizada ex profesamente, con la finalidad de evadir responsabilidad
patrimonial en caso de ocurrir un dao ambiental. Este es el caso de la
persona natural o jurdica que controla plenamente la actividad de la
empresa que realiza actividades de altos riesgos ambientales, pero que
funcionalmente pertenece a un grupo de empresas que delegan el trabajo
sucio a esta sociedad controlada.

Pinsese en el caso

del grupo

de

sociedades vinculado a la minera, la explotacin de hidrocarburos o


produccin

de harina

de pescado,

que

intencionalmente

crea

una

empresa para que se dedique al manejo de los residuos slidos de su


actividad

productiva.

Esto es terceriza ficticiamente un servicio de su

cadena productiva para efectos de librarse de responsabilidad ambiental por


el defectuoso manejo de residuos slidos.

En los casos en que se pruebe fehacientemente la utilizacin fraudulenta de

38

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

personas jurdicas para efectos de evadir la responsabilidad


sern responsables

ambiental

por dicho hecho la persona natural o jurdica que

intento evadir su responsabilidad de esta forma.

El principio de responsabilidad ambiental seala que cuando no se posible


la

restauracin, rehabilitacin o reparacin deber compensarse en

trminos

ambientales

los

daos

generados, sin

perjuicio

de

otras

responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar.


Esto podra implicar que el agente causante del dao deber brindar a la
poblacin afectada de otra manera los servicios ambientales que ha dejado
de percibir por ejemplo proporcionndole una zona con caractersticas
similares a las del rea afectada.

Tengamos en cuenta por ejemplo que los planes de descontaminacin y de


tratamiento de pasivos ambientales estn dirigidos a remediar impactos
ambientales originados por una o varias actividades, pasadas o presentes.
Los citados documentos deben considerar en su financiamiento las
responsabilidades que correspondan a los titulares de las actividades
contaminantes, incluyendo la compensacin por los daos generados, bajo el
principio de responsabilidad ambiental.

Resaltemos que cualquier accin que realice el Estado para atender


problemas vinculados con los pasivos ambientales

no exime a los
39

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

responsables de los pasivos, o a aquellos titulares de bienes o de derechos


sobre las zonas afectadas por los pasivos, de cubrir los costos que
implique el Plan de Cierre o el Plan de Descontaminacin respectivo de
conformidad

con el artculo 62 del Reglamento de la Ley General del

Sistema de Gestin Ambiental.

2.7. EL PRINCIPIO DE EQUIDAD


El diseo y la aplicacin de las polticas pblicas ambientales deben
contribuir a erradicar la pobreza y reducir las inequidades sociales y
econmicas

existentes,

y al desarrollo econmico sostenible de las

poblaciones menos favorecidas. En tal sentido, el Estado podr adoptar,


entre otras, polticas o programas

de accin afirmativas,

entendidas

como el conjunto coherente de medidas de carcter temporal dirigidas a


corregir la situacin de los miembros del grupo al que estn destinadas,
en un aspecto o varios de su vida social o econmica, a fin de alcanzar
la equidad efectiva.
Oswaldo de Rivero, en su destacada obra El mito del desarrollo nos
advierte lo
Marruecos

siguiente: Si la poblacin
o Per sigue creciendo

urbana

de Bolivia,

y la produccin

India,

de alimentos,

energa y agua no le siguen el paso, el resultado ser ms pobreza


como consecuencia de un tremenda presin demogrfica sobre estos
tres recursos cruciales. La explosin demogrfico-urbana depredar las
tierras agrcolas expandindose sobre ellas y agudizando an ms la falta
40

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

de seguridad alimentaria.

Las ciudades con poca agua y aguas

contaminadas harn que muchas epidemias se vuelvan endmicas. La


poblacin en busca de energa har lea los bosques, causando la
erosin de los suelos y bajando an ms la produccin de alimentos.
Con

explosin

demogrfica

urbana

sin

seguridad

alimentaria,

energtica e hdrica no existir expectativa de desarrollo. Sin agua,


la

nacin

no

tendr alimentos; ninguna escuela servir con nios

desnutridos; ninguna fbrica podr tener alta productividad sin suficiente


energa y agua; en fin, ninguna familia podr tener una vida
saludable

sin

suficientes

alimentos,

palabras,

evidencia

ambiental

estn inexorablemente

que nuestras

agua
polticas

fusionadas

energa.
pblicas

En

en

otras
materia

con nuestras polticas

pblicas socio-econmicas, siendo el resultado de ambos instrumentos,


el desarrollo sostenible del pas.

Sin desarrollo socioeconmico de las poblaciones rurales y en extrema


pobreza no es posible implementar polticas pblicas ambientales, las
estrategias de conservacin in situ por ejemplo deben necesariamente
contribuir a erradicar la pobreza y reducir las inequidades sociales y
econmicas existentes. El establecimiento de un rea natural protegida no
puede seguir siendo visto como un factor para el no-desarrollo social al
restringir el uso de los recursos naturales y constituir un escollo legal
para

efectuar

obras

pblicas

de

electrificacin

rural,

ductos

de

41

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

irrigacin, captacin de agua potable o para construir un camino vial.


En otras palabras, la poblacin local no puede seguir sintiendo que el
rea natural protegida los excluye an ms socialmente.

En tal sentido, el Estado debe adoptar polticas o programas de accin


que permitan distribuir los beneficios y costos de establecer un rea
natural protegida, implementando estrategias de desarrollo en las zonas
de amortiguamiento e invistiendo al jefe del rea natural protegida con un
rol de mayor protagonismo social, que le permita ser un ente coordinar y
canalizador de las necesidades de la poblacin local que vive en el
interior

del rea natural

protegida. Recordemos que sin desarrollo no

existe conservacin.

El desarrollo

sostenible

toma

en cuenta

los factores

sociales,

ecolgicos y econmicos, en otras palabras busca el punto de equilibrio


entre el desarrollo econmico, bienestar social y el respeto por el medio en
que vivimos.
La Poltica Nacional del Ambiente debe necesariamente contribuir a la
lucha contra la pobreza, elevar la calidad de vida, distribuir las riquezas
locales, regionales y nacionales de manera equitativa y promover el
desarrollo sostenible de las poblaciones menos favorecidas, a travs de
actividades econmicas que generen mayor empleo as como menores
impactos negativos tengan al ambiente. En tal sentido, no debemos ceir
42

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

las esperanzas de la poblacin rural a la bonanza econmica que brinda


una economa primaria exportadora de materia prima como agricultura,
minerales o hidrocarburos sino fortalecer adems la educacin local, el
desarrollo de tecnologa,

la promocin

del turismo,

la industria

manufacturera, la agroindustria, servicios ambientales, y la exportacin


de nuestros productos con valor agregado.

2.8. PRINCIPIO DE GOBERNANZA AMBIENTAL


El diseo y aplicacin de las polticas pblicas ambientales se rigen
por el principio de gobernanza ambiental, que conduce a la armonizacin
de las polticas, instituciones, normas, procedimientos,

herramientas

informacin de manera tal que sea posible la participacin efectiva e


integrada de los actores pblicos y privados, en la toma de decisiones,
manejo de conflictos y construccin de consensos, sobre la base de
responsabilidades claramente definidas, seguridad jurdica y transparencia.

El concepto de gobernabilidad y buen gobierno se refiere al ejercicio


eficiente, eficaz y legtimo del poder, y la autoridad para el logro de los
objetivos sociales, econmicos y ambientales. La referencia a la eficiencia
implica el logro de los objetivos de gobierno en forma transparente y sin
desperdicio

de

mantenimiento

recursos;

la

referencia

a la

eficacia

implica

el

de la estabilidad y credibilidad de las instituciones y del

sistema poltico; y, finalmente, la referencia a la legitimidad, que se


43

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

identifica con las instituciones del Estado, supone el reconocimiento de la


ciudadana de los gobernantes y del ejercicio del poder y la autoridad. Las
modalidades de gobernanza se expresan mediante marcos jurdicos y
polticos, estrategias y planes de accin, e incluyen las modalidades
de

estructura

para

dar

seguimiento

las polticas y planes, y

supervisar el desempeo. La gobernanza abarca las normas para la toma


de decisiones,

en particular, quin tiene acceso a la informacin

participa en el proceso de toma de decisiones, as como las propias


decisiones.

La gobernanza ha sido descrita asimismo como un concepto que significa


esencialmente apoderamiento,

rendicin de cuentas y participacin

ciudadana: quin tiene influencia, quin decide y cmo deben rendir


cuentas los encargados de adoptar las decisiones.
Craig MacFarland manifiesta que la gobernabilidad se puede definir como
la interaccin entre las estructuras, los procesos y las tradiciones que
determina cmo se ejerce el poder, cmo se adoptan decisiones y cmo
participan los ciudadanos y sectores involucrados.64
deben

considerarse

protegida

teniendo

para

la

gobernabilidad

de

un

Elementos que
rea

natural

en cuenta la etapa de planificacin y la etapa de

manejo mismo del rea.


La gobernanza ambiental no es otra cosa que la armonizacin de las
polticas sectoriales con los lineamientos

de la gestin ambiental
44

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

nacional. En dicha tarea contribuye el derecho de la participacin


ciudadana, disposiciones transectoriales

as como la aprobacin de

normas transectoriales y la implementacin de un rgimen comn de


fiscalizacin

control

para

las

autoridades

con

competencias

ambientales. Esta armonizacin y coordinacin de polticas ambientales


sectoriales debe darse en un franco proceso de descentralizacin y de
manera participativa.

El objetivo de este principio es hacer posible la participacin efectiva e


integrada de los actores pblicos

privados,

en

la

toma

de

decisiones, manejo de conflictos y construccin de consensos, sobre


la base de responsabilidades claramente definidas, seguridad jurdica y
transparencia. En dicha tarea contribuir notablemente la bsqueda de
complementariedad de los instrumentos
instrumentos

de gestin

ambiental,

los

de incentivos y sancin de los diferentes sectores con

competencias ambientales Digamos tambin que la gobernanza ambiental


depender bsicamente de la implementacin real de la Ley del Sistema
Nacional de Gestin Ambiental cuyo objeto es asegurar el ms eficaz
cumplimiento de los objetivos ambientales de las entidades pblicas; el
fortalecimiento de los mecanismos de transectorialidad en la gestin
ambiental, la consolidacin del rol que le corresponde al Ministerio del
Ambiente, y a las entidades sectoriales, regionales y locales en el ejercicio
de sus atribuciones ambientales a fin de garantizar que cumplan con sus
45

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

funciones

y de asegurar

que se evite en el ejercicio

de ellas

superposiciones, omisiones, duplicidad, vacos o conflictos.

Los principios antes comentados son de aplicacin a toda la normatividad


ambiental y pueden ser vlidamente

esgrimidos en procedimientos

administrativos, contenciosos administrativos o procesos judiciales.

CAPITULO III
DERECHOS AMBIENTALES
3.1. DEL DERECHO Y DEBER FUNDAMENTAL
46

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

Toda persona tiene el derecho

irrenunciable

a vivir en un ambiente

saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el


deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental y de proteger el
ambiente, as como sus componentes, asegurando particularmente la salud
de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin
diversidad

biolgica,

el aprovechamiento

sostenible

de

la

de los recursos

naturales y el desarrollo sostenible del pas. El derecho a un ambiente sano


y equilibrado le pertenece a todo individuo y pueblo de la humanidad, y
es a nuestro entender uno de los derechos fundantes en la teora de
los derechos humanos, pues es uno de los presupuestos fundamentales
para el ejercicio del resto de derechos. Este derecho es reconocido por
primera vez en el Principio 1 de la Declaracin de Estocolmo sobre Medio
Humano segn el cual el hombre tiene el derecho fundamental

a la

libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones adecuadas en un medio de


calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y tiene la
solemne obligacin de proteger y mejorar el medio para las generaciones
futuras.

El derecho a un ambiente saludable, equilibrado y adecuado

para el pleno desarrollo de la vida, es un derecho por tanto de tercera


generacin e intergeneracional.

La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, en


cuyo artculo 24 se indica que todos los pueblos tienen el derecho a un
satisfactorio medio ambiente favorable a su desarrollo.

47

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

El inciso

22) del artculo

2 de la Constitucin

Po ltica

del

Estado

reconoce, en calidad de derecho fundamental, el atributo subjetivo de gozar


de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida de la
persona. En otras palabras, es el derecho fundamental a la proteccin
de la calidad de nuestro entorno o ambiente para beneficio de nosotros
mismos y de manera indirecto para beneficio de otras especies.

Este es un derecho de tercera generacin pues tiende a preservar la


integridad de la sociedad humana, resulta oponible al Estado y exigible a l,
pero que por sobre toda las cosas requiere el concurso de todos los actores
sociales para su cumplimiento efectivo. De esta manera, es
posible que su cumplimiento sea exigido por uno o todos los miembros de la
comunidad, pues su afectacin le incumbe a ella y a todos. El derecho a un
ambiente sano y equilibrado es una consecuencia de la dignidad propia del
ser humano, entendida como las condiciones mnimas para el desarrollo del
hombre por si mismo, independientemente

de la conducta del individuo,

como especie

de recursos

nuestros

necesitamos

valores

contaminado

no

y degradado

un mnimo

dejar

de

ser

es imposible

hombres.

para
En

un

imprimir
ambiente

que un ser humano

pueda

desarrollarse y vivir con dignidad, siendo estas circunstancias adversas lo


que envilecera y degradara su naturaleza. As como el ser de un pez no
podra concebirse sin agua, el hombre no puede ser tal, sin un ambiente

48

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

equilibrado y adecuado para la vida, conformando ello parte de su


dignidad.

En consecuencia,

este derecho constitucional

al igual que el

resto, forman parte de ese mnimo invulnerable de condiciones que el


Estado debe resguardar y garantizar Por otra parte, el Tribunal Constitucional
entiende al ambiente como un sistema; es decir como un conjunto
elementos que

interactan

entre s. Por

ende, implica

de

el compendio

de elementos naturales vivientes o inanimados sociales y culturales


existentes

en un lugar y tiempo determinados, que influyen en la vida

material y psicolgica de los seres humanos. Por dicha razn, es objeto de


proteccin jurdica y forma parte del

bagaje de la tutela de los derechos

humanos.

Desde una perspectiva prctica el Tribunal Constitucional ha establecido


que

un

ambiente puede ser afectado por alguna de estas cuatro

actividades:

a) Actividades molestas: Son las que generan incomodidad por los ruidos o
vibraciones, as como por emanaciones de humos, gases, olores, nieblas o
partculas en suspensin y otras sustancias.

b) Actividades insalubres: Se generan cuando se vierten productos al ambiente


que pueden resultar perjudiciales para la salud humana.
49

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

c) Actividades nocivas: Se generan cuando se vierten productos al ambiente


que afectan y ocasionan daos a la riqueza agrcola, forestal, pecuaria o
pisccola.

d) Actividades peligrosas: Son las que ocasionan riesgos graves a las personas
o sus bienes debido a explosiones, combustiones o radiaciones.

El Tribunal Constitucional sostiene que existe una obligacin concurrente


del Estado y de los particulares

de mantener

aquellas

condiciones

naturales del ambiente, a fin de que la vida humana exista en condiciones


ambientalmente dignas. El Estado democrtico de derecho debe proteger a
las personas

contra los ataques al medio ambiente

en el que se

desenvuelva su existencia, para permitir que el desarrollo de la vida se


realice

en condiciones

ambientales aceptables.El

Estado

asume la

obligacin de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el


medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida
humana.
El papel del Estado no slo supone tareas de reparacin frente a daos
ocasionados, sino de manera especialmente relevante, de prevencin para
evitar que aquellos no sucedan. El artculo I del Titulo Preliminar de la Ley
General del Ambiente seala que toda persona tiene el derecho irrenunciable
a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno

50

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental


y de proteger el ambiente, as como sus componentes, asegurando
particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la
conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de
los recursos naturales y el desarrollo sostenible del pas.

El Tribunal Constitucional

ha manifestado, en la sentencia emitida en el

Expediente N. 0048-2004-PI/TC,
fundamental

a un

medio

que

ambiente

el

contenido

equilibrado

del

y adecuado

derecho
para el

desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos; a


saber:

1) El derecho a gozar de ese medio ambiente y


2) El derecho a que ese medio ambiente, se preserve.
El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, comporta la
facultad de las personas de poder disfrutar de un ambiente en el que sus
elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica; y,
en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin
sustantiva de la interrelacin

que existe entre los elementos del medio

ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino


nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad..
El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado
entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener
51

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Ahora


bien, todo derecho fundamental de una persona implica un deber o carga
que deber soportar el titular del derecho ambiental, en nuestro caso del
deber de contribuir a una gestin ambiental eficiente y efectiva El derecho a
un ambiente sano y equilibrado

implica la obligacin de conservar

diversidad biolgica

la

lo

que

se

vera

mantener

continuidad

de

los

la

ecosistemas,

traducido necesariamente en el cumplimiento de las

evaluaciones de impacto ambiental (instrumentos de gestin ambiental), el


respeto a los limites mximos permisibles, el ordenamiento territorial, en la
zonificacin ecolgica y econmica, las zonas de proteccin ecolgicas, la
conservacin

in situ y las reas naturales protegidas ( nacionales,

regionales, municipales y privadas) as como la efectiva fiscalizacin de


actividades productivas que impliquen riesgos al ambiente.

El aprovechamiento

racional de los recursos naturales y el desarrollo

sostenible del pas son parte de ese proceso de observar el derecho a un


ambiente sano y equilibrado, la racionalidad en el aprovechamiento de los
recursos sin perjudicar el bienestar y salud de las generaciones futuras.

3.2. DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN

Toda

persona

oportunamente

tiene
a

el

derecho

la informacin

acceder

adecuada

pblica sobre las polticas, normas,


52

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

medidas,

obras

y actividades

que pudieran

afectar,

directa

indirectamente, el ambiente, sin necesidad de invocar justificacin o inters


que motive tal requerimiento. Toda persona est obligada a proporcionar
adecuada y oportunamente a las autoridades la informacin que stas
requieran para una efectiva gestin ambiental, conforme a Ley.

El Principio 10 de la Declaracin de Ro (1992)

seala que El

mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin


de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el
plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la
informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades
publicas, incluida la informacin sobre materiales y las actividades que
encierren peligro en sus comunidades (...)

La

ciudadana,

ambiente,

las

la Fiscala

ONGs

vinculadas

la

defensa

del

medio

de Prevencin del Delito, la Defensora del

Pueblo, el poder judicial, los gobiernos locales y regionales deben


convertir en un habito responsable el ejercicio de su derecho a solicitar
informacin a empresas productivas, entidades sectoriales y potenciales
infractores.

La solicitud puede ser inmotivada, lo que permite al administrado no dar


mayor explicacin del motivo por el que solicita dicha informacin ni que
53

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

destina le dar. La informacin que solicitada o que se entregue debe


tener dos caractersticas debe ser adecuada o acorde con la solicitud de
informacin y ser brindada oportunamente.

La informacin ambiental que se este manejando al interior de una accin


de control promovida por la Contralora de la Repblica (Principio de
Reserva)

aquella

(Confidencialidad)

que

se

vincule

seguridad

no podr ser entregada

del

Estado

salvo mandato

judicial

debidamente motivado. Es posible que dicha solicitud de informacin


ambiental se realice personas jurdicas sujetas al rgimen privado que
presten servicios pblicos debido a concesiones o un contrato de
tercerizacin de servicios, en estos casos estas entidades tambin
debern facilitar el acceso a dicha

informacin

previa

con la autoridad competente. De

coordinacin

entendemos

quien

lo

solicite,

esta forma, toda persona tiene derecho a conocer el estado de las


denuncias que presente ante cualquier entidad pblica respecto de
riesgos o daos al ambiente y sus dems componentes, en especial
aquellos vinculados a daos o riesgos a la salud de las personas. Y en
caso de que la denuncia haya sido trasladada a otra autoridad, en razn de
las funciones y atribuciones

legalmente

establecidas,

se

debe

dar

cuenta inmediata de tal hecho al denunciante.

3.3.-

DEL

DERECHO

LA

PARTICIPACIN

EN

LA

GESTIN

54

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

AMBIENTAL

Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente

en los

procesos de toma de decisiones, as como en la definicin y aplicacin de


las polticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se
adopten en cada uno de los niveles de gobierno. El Estado concerta con la
sociedad civil las decisiones y acciones de la gestin ambiental.

La participacin ciudadana en gestin del ambiente es un derecho y un


deber que no es incumbe a todos, tanto sociedad civil como Estado y que
acertadamente es recogida por la Ley General de Sociedades. Un ejemplo
de este derecho lo podemos observar en los mecanismos de participacin
ciudadana existentes en la legislacin de reas naturales protegidas.

Las reas Naturales Protegidas (ANPs) posibilitan la participacin de la


ciudadana en la gestin de las reas naturales protegidas, no slo a
travs de los comits de gestin, las concesiones, las autorizaciones, la
validacin
mediante

de documentos
los

contratos

de

de gestin

y planificacin

administracin,

que

en

sino tambin
la

prctica

se

acercan a una
modalidad de desconcentracin administrativa de una parte de la gestin del
ANP.18

55

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

Los contratos de administracin

son uno de los instrumentos

ms

importante previstos por la legislacin peruana para promover la participacin


de organizaciones de conservacin no gubernamentales
ejerzan,

bajo

encargo

del

Estado,

la

para

que

administracin

gerenciamiento de determinadas reas naturales protegidas y el subsistema


regional de areas
naturales protegidas, an en plena formacin conceptual y fsica. 19 La
idea es tercerizar las
cuestiones operativas de la gestin del ANP, tales como monitoreo,
vigilancia,

administracin, cobro por ingreso al rea, capacitaciones,

estrategia de comunicacin, etc.

Los orgenes

del derecho

a la participacin

ciudadana

los podemos

encontrar en mltiples tratados e instrumentos internacionales tales como:

a.)

El Principio 1 de la Declaracin de Ro, que indica que los seres humanos


constituyen el centro de preocupaciones

relacionadas

con el desarrollo

sostenible (...), siendo as, es natural que los seres humanos tengan un rol
activo en las decisiones que se adopten para alcanzar el desarrollo
sostenible.

b.)

El Principio 10 de la Declaracin de Ro, que seala que el mejor


56

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

modo de tratar cuestiones ambientales es con la participacin de todos


los ciudadanos interesados (...) as como la oportunidad de participar en los
procesos de adopcin de decisiones.

c.)

El principio 2 de La Declaracin sobre Bosques (1992), recomienda a


los gobiernos promover la participacin de todos los interesados, incluidas
las

comunidades

locales

las

poblaciones

indgenas,

las

ONGs,

trabajadores, habitantes de las zonas forestales (...) en el desarrollo, la


ejecucin y la planificacin de la poltica forestal del pas.

d.)

Artculo 23, numeral 1, inciso a), de la Convencin


Derechos

Humanos, establece

que

toda

persona

Americana

tiene

derecho

de
a

participar directamente de los asuntos pblicos, directamente o por medio


de sus representantes.

e.)

Artculo 21 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, declara


que el derecho ciudadano a participar en el gobierno de su pas,
directamente o por medio de sus representantes libremente escogidos.

f.) Artculo 3, inciso c), de la Convencin de Lucha contra la Desertificacin,


seala que las partes deben garantizar que las decisiones relativas a la
elaboracin y ejecucin de programas de lucha contra la Desertificacin y
57

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

mitigacin de los efectos de la sequa se adopten con la participacin de la


poblacin y de las comunidades locales y que, a niveles superiores, se cree
un entorno que facilite la adopcin de medidas a los niveles nacional u local.

g.)

Artculo 8, inciso j) del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, seala que


las practicas de vida de comunidades locales e indgenas vinculadas a la
conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica se dar
con

la

aprobacin

la

participacin

de quienes poseen esos

conocimientos, innovaciones y prcticas.

La legislacin nacional a recogido en diversos dispositivos legales el derecho


a la participacin ciudadana as tenemos:

a.) El Numeral 17 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per seala


que toda persona tiene derecho a

participar,

en forma individual o

asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. El


numeral del artculo 2 y el Artculo 31 de la Constitucin sealan que existe
un derecho a participar en los asuntos pblicos a travs del referndum,
iniciativa legislativa, remocin o revocacin de autoridades y demanda
de rendicin de cuentas.

b.) La Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, Ley N


26300.
58

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

c.) Ley N 27806. Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.


TUO aprobado por
Decreto Supremo N 043-2003-PCM.

d.) Reglamento de la Ley de Transparencia

y Acceso a la Informacin

Pblica, aprobado por


Decreto Supremo N 072-2003-PCM.

h.) Ley N 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental,
seala que la informacin de que dispongan las autoridades en materia de
agua, suelo, aire, flora, fauna y recursos naturales en general, as como
sobre las actividades o medidas que les afecten o

puedan

afectarlos.

Asimismo existe la obligacin de las autoridades del Estado de proveer


esta informacin (Artculo 29).

El artculo 46 de
a participar

la Ley General del Ambiente precisa que este derecho

en la gestin ambiental incluye el derecho de toda persona

natural o jurdica, en forma individual o colectiva,

emitir

opiniones,

posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes en los procesos de


toma de decisiones de la gestin ambiental y en las polticas y acciones
que incidan sobre ella, as como en su posterior ejecucin, seguimiento y
control. El derecho a la participacin ciudadana, recalca, se ejerce en forma
59

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

responsable.

La Ley General del Ambiente coloca los linderos dentro de los cuales se
ejercer este derecho de participacin ciudadana:20

Participacin de manera responsable, ello implica por ejemplo que para


asumir una posicin

opinin esta debera

en informacin veraz

estar

o documentadamente

sustentada
avalada o haber

estado participando activamente en el tema ambiental objeto de la


intervencin.
D El

deber

transgreden

de

participacin

responsable

es

vulnerada

disposiciones legales sobre participacin

obstaculice

el

inicio,

desarrollo

trmino

de

se

ciudadana toda

accin o medida que tomen las autoridades o los ciudadanos


u

cuando

un

que impida
proceso

de

participacin ciudadana conforme lo seala el numeral 2 del articulo 47 de la


Ley General del Ambiente. Este es el caso, de la amenaza a la libertad de
los miembros de una Comisin de Alto Nivel del Ejecutivo que es retenida
por una parte de la poblacin local, si es que no se llega a un acuerdo
definitivo respecto la definicin de una poltica ambiental en su localidad.

Por otra parte, en ningn caso constituir transgresin a las normas de


participacin ciudadana la presentacin pacfica de aportes, puntos de vista o
documentos pertinentes y ajustados a los fines o materias objeto de la
60

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

participacin

ciudadana,

ello entendemos

que ello resulta

tener

su

fundamento en la libertad de expresin en el contexto del derecho a la


participacin ciudadana.
ebe actuarse con buena fe, transparencia y veracidad, evidentemente la
participacin ciudadana

se hace

de

honesta,

leal

y privilegiando

el

bienestar general y no intereses polticos, proselitistas o individualistas.


participacin ciudadana en materia ambiental se puede definir como un
proceso mediante el cual se integra al ciudadano, en forma individual o
colectiva, en la toma de decisiones, la fiscalizacin, control y ejecucin
de las acciones que incumben a la gestin ambiental. Ello permitir
ciudadano

ejercer otros derechos,

puesto que solo informado

al

puede

tener conciencia de su realidad, sus oportunidades y su problemtica


ambiental.

3.4. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS


PUEBLOS INDIGENAS

La

obligacin

de

consultar

los

pueblos

indgenas,

mediante

procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones


representativas,

cada

vez

que

se prevean

medidas legislativas

administrativas susceptibles de afectarles directamente nace del numeral 1


del Artculo 6 del Convenio No 169 de la OIT.

61

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

Los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras


a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender
o autorizar cualquier programa

de prospeccin

o explotacin de los

recursos existentes en sus tierras en estricta aplicacin del numeral 2 del


Artculo 15 del Convenio No 169 de la OIT. Recordemos que el objeto de la
consulta previa es permitir al Estado saber si los Pueblos Indgenas se ven
afectados y en que medida, de tal forma se pueda evitar que la inversin
en hidrocarburos ocasione daos irreparables a la cultura y vida de estas
poblaciones.

La forma de consultar a los pueblos indgenas


circunstancias.

En

ese sentido,

para

que

sea

depender

una

consulta

de las
previa

apropiada deber ajustarse a las exigencias propias de cada situacin


y ser tiles,

sinceras

representativas

de

los

y transparentes.
pueblos

Asimismo,

indgenas

que

las instituciones

participen

en

estos

procesos deben estar legitimadas por sus bases y comunidades.

La consulta

previa

garantizndose
participar

una

esta

regida

por

el

principio

de

buena

fe

libre manifestacin de voluntad. Asimismo deben

organizaciones

representativas

de los pueblos indgenas y

permitirse el acceso a la informacin. Todo ello respetando los valores y


prcticas sociales y culturales de los pueblos indgenas.
62

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

El Estado Peruano tiene la obligacin de proteger sus vidas, salud e


integridad cultural de las poblaciones indgenas, debido a su desventaja
de

igualdades

en

relacin

la

poblacin nacional y a su extrema

vulnerabilidad en su salud. En ese sentido, la Corte Interamericana de


Derechos Humanos ha sealado que el Estado que no adopta medidas
positivas para prevenir o evitar el riesgo al derecho a la vida de los miembros
de pueblos indgenas es responsable de los daos a la integridad fsica y
espiritual que ocasiona dicha falta de prevencin.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resaltado el elemento


espiritual, cultural y material que la tierra reviste para los pueblos indgenas.
Ya, con motivo de la separacin de una comunidad indgena de sus tierras
ancestrales, la Corte declaro la responsabilidad internacional del Estado por
violar el derecho a la integridad personal de los miembros del pueblo
indgena afectado, basndose en que [l]a conexin de la comunidad []
a su tierra tradicional reviste vital importancia espiritual, cultural y material
[] y constituye una violacin a la Convencin Americana

el no adoptar

medidas de proteccin para resguardar los derechos de los pueblos


indgenas. [TIDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname.
3.4.- DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL

Toda persona tiene el derecho a una accin rpida, sencilla y efectiva, ante
las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y

63

DERECHO AMBIENTAL

DERECHOS Y PRINCIPIOS AMBIENTALES

de sus componentes, velando por la debida proteccin de la salud de las


personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad
biolgica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, as
como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a aquellos.
Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte
el inters econmico del accionante. El inters moral legitima la accin
aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.

Este artculo
virtuoso

IV de la Ley General

en razn a que exige

que

del Ambiente,

es especialmente

las

administrativas

entidades

jurisdiccionales adopten acciones oportunas en defensa del ambiente y de


sus componentes, resguardando tambin la salud de las personas en forma
individual y colectiva. Pero sin duda, el gran aporte, es haber otorgado
legitimidad activa para obrar activa para iniciar estas acciones a cualquier
persona no siendo incluso el directo afectado el que la interpone. La norma
solo le exige inters moral esto es su inters por preservar el ambiente o la
salud de una persona o poblacin afectada por una actividad contaminante.

64