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Iustitia

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Boletn Sanmarquino de Derecho

MISIN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crtica, investigacin y realizacin de proyectos y eventos en materias jurdicas vinculadas a la
actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Est compuesto por un Boletn
fsico y virtual de difusin mensual de artculos, inquietudes acadmicas y de un Taller
Jurdico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el inters por la investigacin jurdica
y contribuir con la formacin acadmico-universitaria, capacitacin y actualizacin de la
comunidad jurdica en general.
VISIN: SOCIEDADES aspira a su consolidacin e institucionalizacin a fin de asegurar la
sostenibilidad del espacio de investigacin, capacitacin y actualizacin al servicio de la
comunidad universitaria y jurdica en general.

Lima, Per.

Edicin: OCTUBRE - DICIEMBRE 2014

NOTICIA DEL MES

AHORA YA PUEDES ELEGIR!

A propsito de la guerra de empresas mviles

MARA ELENA
GUERRA CERRN
Docente

LA ACTIVIDAD ECONMICA Y LA
CONSTITUCIONALITIS
En Pregunta que te respondo, a propsito de la
Justicia Comercial y el Arbitraje, Alfredo Bullard G.
seala que la constitucionalitis ha hecho que todo se
haya vuelto constitucional, olvidndose el carcter
residual de la Justicia Constitucional.
Ello nos lleva a recordar que en la Constitucin Poltica
existe un conjunto de principios, contenidos en la
Constitucin Econmica y que orientan la actividad
econmica, que son el fundamento para la competencia constitucional, adems de haberse considerado
que el poder privado propiciado por una sociedad
corporativa puede ser una grave y peligrosa amenaza
para la regencia del principio de justicia .
Un elemento del Estado de Derecho es la Seguridad
Jurdica, por lo tanto, extremos como la constitucionalitis, deben descartarse, pero s es necesario buscar
y mantener razonable y proporcionalmente un
equilibrio en el mercado. En algunas sentencias en
materia econmica, podemos revisar el Test de
Ponderacin para tener una idea de cul es la tendencia de nuestro Tribunal Constitucional.

Escribe:
BETETA CARRASCO, Danae Abril.
Si el General Andrs Avelino Cceres, pudiera observar, como han
desarrollado las empresas de telefona mvil, desde 1888 cuando
Peruvian Telephone Company gan por primera vez la licitacin pblica
para el servicio telefnico en Lima, quedara gratamente sorprendido. Y es
que, al 2014, 126 aos despus de la primera intervencin de una
compaa telefnica en el pas, las cosas han cambiado muchsimo, basta
con observar, la guerra que se han declarado las cuatro empresas mviles
que existen en el pas.
Contina en la p. 2

Fuente: www.informatica-hoy.com.ar

SECCIN PREGUNTA QUE TE RESPONDO

Su vasta experiencia profesional y
exactitud acadmica lo han convertido
en uno de los principales referentes del
Derecho Corporativo, por ello
SOCIEDADES visit al Dr. Alfredo Bullarrd
para conversar acerca de una de sus
pasiones: el Derecho arbitral, la cual es
expresada en esta entrevista que
compartimos con nuestros lectores
p. 10

[1] Exp. N 0008-2003-AI/TC, Lima, 11/11/ 2003, f. 2.

LA CTEDRA ESCRIBE...
EL ROL DEL COMPLICE OFFICER
EN EL SPLAFT

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III CONGRESO DE DERECHO COMERCIAL-EMPRESARIAL

Escribe:
HUACHO TAFUR, Katherine
Se dene al Ocial de Cumplimiento como
un colaborador y responsable del sistema
de prevencin del lavado de activos y
nanciamiento del terrorismo dentro de
los sujetos obligados...
p. 6

El Grupo de Estudios Sociedades (GES) y

el Boletn Sociedades realizaron el III
Congreso de Derecho Comercial
Empresarial-Enfoque Multidisciplinario,
esta vez bajo la temtica de la Justicia
Comercial, en el auditorio de Telefnica
del Per del 05 al 07 de noviembre.
p. 4

Telfono: (+51) (01) 376-5192

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SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

Noticia del mes...

AHORA YA PUEDES ELEGIR!

Apropsito de la guerra de empresas mviles

Escribe: BETETA CARRASCO, Danae Abril.

Egresada de la Facultad de Derecho de la UNMSM.

Si el General Andrs Avelino Cceres, pudiera observar, cmo han desarrollado las empresas de telefona
mvil, desde 1888 cuando Peruvian Telephone Company gan por primera vez la licitacin pblica para el
servicio telefnico en Lima, quedara gratamente sorprendido. Y es que, al 2014, 126 aos despus de la
primera intervencin de una compaa telefnica en el pas, las cosas han cambiado muchsimo, basta con
observar, la guerra que se han declarado las cuatro empresas mviles que existen en el pas.
El ingreso de nuevas compaas
Basta recordar el 01 de marzo de 1994, cuando se decidi privatizar el sistema telefnico y CPT y ENTEL,
fueron vendidas en ms de $ 2,002 millones dlares americanos al Consorcio Telefnica del Per, ahora
llamado MOVISTAR, entregndosele la concesin absoluta del servicio por cinco aos con la obligacin de
instalar un milln 500 mil lneas telefnicas.
Aos despus en 1998 lleg Nextel a Per, para ofrecer a los empresarios un servicio de telefona mvil
propio para ellos; no representando competencia significativa para Telefnica. No fue sino, hasta el 2005


SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

que, amenazando a Telefnica, ingresa al pas, Amrica Mvil, bajo la razn social de Sercotel Per,
adquiriendo el 10 de agosto del mismo ao el 100% de TIM PER, lanzando el 11 de octubre a CLARO,
empresa que hasta hace menos de un ao, era la principal competidora de MOVISTAR, situacin que en
menos de un mes ha cambiado rotundamente.
Por su parte, la empresa Bitel, nueva en el mercado, ingres a Per con una propuesta novedosa, pero no
agresiva. Sin embargo, hace menos de un mes, cuando Entel, decidi entrar al mercado con sus planes
tarifarios y ofertas novedosas, puso de vuelta y media el mercado mvil.
Qu es lo que pas exactamente?
Entel, empresa chilena posicionada dentro de su mercado en uno de los primeros lugares, hizo, lo que hace
mucho tiempo no hacan las empresas que ya se encontraban aqu: aplicar la segunda ley de la oferta y la
demanda, bajando sus precios para captar clientes, ofreciendo planes con mltiples beneficios a bajo costo y
con facilidad para elegir, lo que oblig, a que el mercado se empiece a mover bajo las mismas reglas,
existiendo esta vez verdadera competencia, lo cual, beneficia a los consumidores, pues realmente podremos
disfrutar, en adelante, lo que muchos usuarios de distintos pases disfrutan, una comunicacin de calidad,
real y a bajo costo.
Esperemos, en los meses venideros, que la competencia entre dichas empresas mviles, siga
beneficindonos, ms an si se cumplen las proyecciones del 2015 en donde ingresaran tres empresas
mviles ms.


SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

III CONGRESO DE DERECHO COMERCIALEMPRESARIAL

El Grupo de Estudios Sociedades (GES) y el Boletn Sociedades realizaron el III Congreso de Derecho
Comercial Empresarial-Enfoque Multidisciplinario, esta vez bajo la temtica de la Justicia Comercial. Para ello
se analizaron los plenos jurisdiccionales que han sido realizados el conjunto de Jueces Superiores de
diferentes Cortes Superiores de Justicia (plenos distritales y regionales), que pese a no tener la fuerza
vinculante y, por tanto, obligatorio, se convierten en la principal fuente de interpretacin a seguir por
nuestros magistrados. As tambin fue desarrollado el VI Pleno Casatorio Civil.
Hoy en da la discusin entre jueces, sobre temas controversiales, se viene realizando con el propsito de
mejorar la interpretacin de las normas, ahondando ms en las posturas que buscan el perfeccionamiento
del ejercicio de la funcin jurisdiccional; es por ello que nace la inquietud de transmitir los plenos
jurisdiccionales a un espacio de debate como el que genera un Congreso.
En esta ocasin el Congreso cont con el auspicio de Telefnica del Per cuyo auditorio alberg a los
asistentes desde el 05 al 07 de noviembre del presente. En estas jornadas acadmicas se pudo contar con
destacados abogados del medio peruano entre ellos: Alfredo Bullard Gonzlez, Oswaldo Hundskopf Exebio,
Christiann Hudtwalcker Zegarra, Alfredo Soria Aguilar Mara Elena Guerra Cerrn, Luis Alberto Aliaga
Huaripata, Renzo Cavani Brain, Julio Pozo Snchez, Roxana Jimnez Vargas-Machuca, Sergio Casassa
Casanova, Diego Saco Hatchwell, Cesar Ramos Padilla, Manuel de Jess Acosta Delgado, Vctor Toro Llanos,
Rolando Castellares Aguilar, Hctor Lama More, Hernando Montoya Alberti, Ricardo Beaumont Callirgos, y
Marco Silva Santisteban.


SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

Dr. Ricardo Beaumont

Dr. Oswaldo Hundskopf

Dr. Alfredo Soria Aguilar

Los asistentes del congreso tuvieron la oportunidad de conversar con los ponentes, entre
ellos Manuel Acosta, Alfredo Soria, Christiann Hudtwalcker y Mara Elena Guerra (de
izquierda a derecha).


SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

EL ROL DEL COMPLICE OFFICER EN EL SPLAFT

Escribe: HUACHO TAFUR, Katherine
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Departamento de Asesora Jurdica - Banco de la Nacin

1. Introduccin
Entre los das 01 y 06 de junio del presente ao, se llev a cabo en nuestro pas el Vigsimo Segundo Plenario
anual del Grupo Egmont, el cual convoc a 320 participantes, entre ellos, 115 representantes de la Unidad
de Inteligencia Financiera (UIF) a nivel mundial1. En dicho evento se consigui aprobar un Plan Estratgico
hasta el 2017 con la finalidad de lograr un trabajo conjunto en materia de intercambio de informacin.
Cabe sealar que en el ao 2000, Per pas a formar parte del Grupo de Accin Financiera Internacional de
Sudamrica (GAFISUD)2 y en el 2005, luego de aprobar la evaluacin del Outreach Working Group del Grupo
Egmont3, la UIF-Per pas a ser miembro de dicha organizacin internacional y desde entonces ha tenido
una participacin activa.
La UIF-Per, es la Agencia Central Nacional encargada de cumplir y hacer cumplir las disposiciones
establecidas por la Ley N 27693, adems es el contacto de intercambio de informacin a nivel internacional
de la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y, es responsable de liderar el
Sistema Anti Lavado y Contra el Financiamiento del Terrorismo en el Per (SILAFIT) y disear su Plan
Nacional de Lucha. La cual, posteriormente en el 2007, mediante Ley N 29038, fue incorporada como
Unidad Especializada a la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Pensiones4.
Sin embargo, cabe preguntarse quin es el agente encargado de velar en nuestro pas por el SILAFIT? Pues,
el denominado Oficial de Cumplimiento, integrado en nuestro Sistema de Prevencin de Lavado de Activos y
Financiamiento del Terrorismo (en adelante SPLAFT), mediante la creacin de la Unidad de Inteligencia
Financiera (UIF) en el 2002 (Ley 27693). A continuacin analizaremos sus principales caractersticas,
funciones, tipologas, as como las responsabilidades que conlleva el quebrantamiento de sus deberes.

Fuente: Diario Gestin del 10.06.2014. En: http://gestion.pe/economia/uif-peru-firmo-cuatro-convenios-cooperacionintercambio-informacion-2099854 [Visto el 12.06.14 a las 11:00 hrs.]
2

Es una Organizacin Intergubernamental de base regional que agrupa a 12 pases de Amrica del Sur,
Centroamrica y Amrica del Norte para combatir el lavado de dinero y la financiacin del terrorismo. Se
cre formalmente el 8 de diciembre de 2000 en Cartagena de India, Colombia con la firma del Memorando
de Entendimiento constitutivo del grupo por los representantes de los gobiernos de nueve pases. En
http://www.gafisud.info/quienes.php [Visto el 06.06.14 a las 16:00 hrs.]
3
Este grupo se constituy en 1995 en el Palacio de Egmont-Aremberg de Bruselas, para promover el
desarrollo de Unidades de Inteligencia Financiera y el intercambio de informacin, el cual, en su Declaracin
de Objetivos adoptada en Madrid el 24 de junio de 1997, acord promover, entre otras prioridades, el
intercambio de informacin y la superacin de obstculos que impidan compartir informacin ms all de las
fronteras.
4
En: http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=2&JER=446 [Visto el 01.06.14 a las 14:00 hrs.]


SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

2. El Oficial de Cumplimiento:
La Resolucin SBS N 838-2008, modificada por la Resolucin SBS 6561-2009, define al Oficial de
Cumplimiento (en adelante OC), como un colaborador y responsable del sistema de prevencin del lavado
de activos y financiamiento del terrorismo dentro de los sujetos obligados5, establecindose como una de
sus funciones el calificar y determinar si una operacin es sospechosa6 o no, a fin de informar a la UIF-Per
en su oportunidad. Entendindose el quebrantamiento de este deber, no solo sancionable bajo normas
administrativas internas, sino reprochable penalmente como aquella colaboracin que hizo posible y
permiti la comisin de un ilcito penalmente relevante, como es el lavado de activos.
3. Clases de OC
La SBS mediante Resolucin N 838-2008, diferencia dos clases de OC, los cuales se encuentran descritos en
el artculo 21 de la referida norma: (i) Oficial de Cumplimiento a dedicacin exclusiva, es exigido a aquellas
empresas que se encuentren dentro de los parmetros establecidos en los literales del a) al e) del referido
artculo; el mismo que podr desarrollar funciones subsidiarias establecidas en el artculo 36 de la Ley; por
otro lado, en los casos que las empresas obligadas no se encuentren dentro de estos parmetros podrn
contar con un (ii) Oficial de Cumplimiento a dedicacin no exclusiva, en cuyo caso deber ser
obligatoriamente un funcionario de nivel de gerencia y con vnculo laboral directo con la empresa, que
reportar directamente al Directorio u rgano equivalente, toda la informacin concerniente del SPLAFT. En
conclusin, podemos decir que el tipo de OC variar en atencin a la calidad de empresa, esto es, si se
encuentra obligada o no a contar con un SPLAFT.
4. El alcance de las responsabilidades del OC
El Per forma parte del GAFISUD, que a su vez adopta las recomendaciones establecidas por el GAFI7. En esa
medida, la legislacin peruana ha dispuesto diversos deberes de cuidado a las entidades supervisadas, las
cuales no se agotan en la lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, generndose
respecto de ellas una obligacin de cumplimiento de reglas, polticas, mecanismos y evaluaciones de las
transacciones que realizan. En esa responsabilidad de prevencin responde un deber normativo fuente, que
determina reglas y exigencias regulatorias acordes al plan nacional de lucha contra el LA y FT, y las
recomendaciones establecidas por los organismos internaciones8.

En virtud de lo establecido en el artculo 3 de la Ley 29038.

Art. 2 Resolucin SBS N 838 -2008: () l) Operaciones Sospechosas: Son aquellas operaciones inusuales
realizadas o que se pretenda realizar de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud o
velocidad de rotacin inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, que en base a la
informacin recopilada, de conformidad con las normas sobre el conocimiento del cliente, se presuma
proceden de alguna actividad ilcita, o que, por cualquier motivo, no tengan un fundamento econmico o
lcito aparente; y que podran estar vinculadas al lavado de activos y/o al financiamiento del terrorismo.
7
Grupo de Accin Financiera Internacional es una institucin intergubernamental, creada en n la cumbre
que el grupo de los siete pases ms desarrollados (G-7) celebr en Pars en julio de 1989, para luchar contra
el blanqueo de capitales procedentes del narcotrfico y el terrorismo. Actualmente se encuentra
conformado por 34 pases miembros, y 2 organizaciones que tienen la funcin de observadores quienes
representan a los principales centros financieros a nivel mundial.
8
Las 40 recomendaciones para la prevencin del LA y 8 para la prevencin del FT del Grupo de Accin
Financiera (GAFI) que fueron adoptadas por el GAFISUD del cual el Per es miembro.
6


SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

Esta orientacin exigir a la empresas a incorporar; a cada una de sus operativas, prcticas de prevencin y
detencin de operaciones ilegales vinculadas al LA y FT y por tanto, a conocer cada uno de los productos y
servicios que ofrece con el objetivo de establecer un SPLAFT apropiado, conforme a los riesgos a los que se
encuentra expuesto el negocio9.
En virtud de esta poltica de prevencin, mediante Resolucin SBS N 6561-2009 se impuso obligaciones
administrativas a las empresas de identificar a los beneficiarios finales10 de todos los servicios o productos
que suministren y tomar medidas razonables, hasta donde la debida diligencia lo permita, la identidad de
stos. Estas medidas de diligencias fueron adoptadas del Comit de Supervisin Bancaria de Basilea, las
cuales fueron detalladas en su Manual Debida diligencia con la clientela de los Bancos en el 200111.
Por tanto, el cumplimiento de la obligacin de la diligencia debida descrita en cuanto a la identificacin del
cliente, ser determinante para examinar o comunicar operaciones de riesgo que realice ese cliente.
5. Omisin imputable penalmente al OC
Hasta este punto, queda claro las obligaciones administrativas del OC en el desarrollo de la poltica de
prevencin del LA y FT dentro de una empresa. Sin embargo, la accin de un OC tambin podra ser
penalmente reprochable? Siendo esta la gran discusin.
Actualmente, se nos hace muy conocido el trmino Criminal Compliance, el cual se contextualiza en
diversos mbitos de accin (empresarial, mdico, etc.). En el jurdico, se trata de to be in compliance with
the law que significa comforminad a Derecho12.
En el mbito de poltica de prevencin del LA y FT, e independientemente del tipo de empresa en donde se
haya incorporado al Oficial de Cumplimiento, debemos tener en cuenta esta nueva figura, la cual, entre otras
cosas, plantea la cuestin de si cabe hacer penalmente responsable a aquellos a los que se les haya asignado
la funcin de velar por la vigencia efectiva del programa de cumplimiento penal en virtud de garantizar las
polticas instauradas por las empresas.
Al respecto, para Garca Cavero, lo razonable es contar con una persona o una oficina encargada
especficamente de supervisar la observancia del sistema de prevencin de riesgos penales13. En ese sentido,
si el OC o los miembros de la oficina de cumplimiento, no llevan a cabo esta labor o facilitan la realizacin de
un delito por parte de algn miembro de la empresa, debern responder penalmente por esta omisin y,
de ser el caso, en qu grado?
Pues bien, la obligacin legal de nombrar un OC, no conlleva a que ste se le imponga un deber positivo
especfico de evitar ciertos delitos, sino simplemente la asignacin de un mbito especfico de organizacin
de los delitos cometidos desde la empresa; en palabras de Garca Cavero la competencia penal del OC, no es
de naturaleza institucional, sino organizativa.

SALCEDO MACHADO, Roco del Pilar. El deber del Compliance en la prevencin del Lavado de Activos y
Financiamiento del Terrorismo en el mbito Financiero Peruano. Lima: CEDPE, 2013, p 17
10
Resolucin SBS 6561-2009 Artculo 2: b) Beneficiario Final: Es toda persona natural que, sin tener la
condicin de cliente necesariamente, es la propietaria o destinataria de los recursos o bienes objeto del
contrato o se encuentra autorizada o facultada para disponer de estos.
11
COMIT DE SUPERVISIN DE BASIELA. Debida diligencia con la clientela de los Bancos. Bank For
International Settlements. 2001.
12
ROTSCH, Thomas. Criminal Compliance. InDret 1/2012. p. 2.
13
GARCA CAVERO, Percy. Criminal Compliance. Piura: Palestra Editores, 2014, p.106


SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

No obstante, el problema se suscita cuando se quiere ampliar la responsabilidad penal del oficial de
cumplimiento a los delitos cometidos por los miembros de la empresa contra terceros. Al respecto, la
judicatura alemana admite, de manera general, la posibilidad de asignarle al oficial de cumplimiento una
posicin de garanta frente a terceros14.
Finalmente, la omisin de comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas al que hace referencia
el artculo 5 del Decreto Legislativo N 1106 requiere el dolo, es decir, el agente debe omitir dolosamente,
conociendo su condicin funcional o profesional, la presencia de una operacin o transaccin sospechosa
que debe reportar. Con ello, se mantiene en vigencia su mandato a realizar una conducta ordenada, siendo
el error sobre la situacin generadora del deber que har atpica la conducta15.
6. Conclusiones
a) El OC es el nico titular responsable de calificar una operacin como sospechosa y ponerla en
conocimiento de la UIF-Per, ello en virtud de la debida diligencia en la identificacin de los clientes y
beneficiarios finales.
b) La omisin del OC de reportar operaciones o transacciones sospechosas, ser penalmente relevante
siempre y cuando dicha omisin se encuentra investida del dolo, esto es, cuando dicha informacin tuvo
que ponerla en conocimiento de la UIF, quien realizar una investigacin administrativa interna, para
luego remitir lo actuado al Ministerio Pblico.
c) En virtud a las constantes modificaciones hechas a la normativa de prevencin de LA y FT, se puede
afirmar que se est dando una progresiva expansin en cuanto a los sujetos obligados, toda vez que
existen ms sectores involucrados en esta ilcita actividad.
7. Bibliografa
GARCA CAVERO, Percy. Criminal Compliance. Piura. Palestra Editores.2014. p. 106.
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. El delito de Omisin de reporte de transacciones u operaciones sospechosas.
En: Derecho Penal Econmico. Lima. Ara Editores. 2011. p. 267.
ROTSCH, Thomas. Criminal Compliance. InDret 1/2012. p. 2.
SALCEDO MACHADO, Roco del Pilar. El deber del Compliance en la prevencin del Lavado de Activos y
Financiamiento del Terrorismo en el mbito Financiero Peruano. Lima. CEDPE. 2013. P. 17.

14

Sentencia del BGH del 17.7.2009-5StR 394/08 (JZ, 2010, p. 1018 y ss.).
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. El delito de Omisin de reporte de transacciones u operaciones
sospechosas. En: El Derecho Penal Econmico. Lima: Ara Editores, 2011, p. 267.
15


SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

PREGUNTA QUE TE RESPONDO.Entrevista al Dr. Alfredo Bullard.

Entrevistan:

ACOSTA DELGADO, Manuel de Jess.

MARTNEZ SILVA, Daniela Paola.
ENRIQUE BARRETO, Jorge Daniel.
GAMARRA GARCA, Ricardo.

De izquierda a derecha: Jorge Daniel Enrique, Manuel Acosta, Dr. Alfredo Bullard,
Daniela Martnez y Ricardo Gamarra.

Hace exactamente tres aos atrs tuvimos la oportunidad de entrevistarlo para el primer
aniversario de Boletn SOCIEDADES, esa vez nos recibi en las vsperas del III Congreso de
Derecho Comercial-Empresarial en el cual fue expositor. No es de extraar el tenerlo en tan
importante evento acadmico, pues Alfredo Bullard es en uno de los principales referentes del
Derecho Corporativo en el pas, conclusin objetiva que es respaldada por la ltima gua de
estudios y de abogados elaborados por la prestigiosa organizacin Chambers & Partners, donde
lo colocan como uno de los mejores abogados del pas en las reas del Derecho de la
Competencia, Arbitraje, Telecomunicaciones y tecnologa, Transportes, Seguros y temas
regulatorios.
Su vasta experiencia profesional y exactitud acadmica es de nuevo expresada en esta entrevista
que compartimos con nuestros lectores.

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SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

Con relacin a los plenos jurisdiccionales distritales y regionales en materia de Arbitraje

publicados por el Poder Judicial, cul es su opinin con respecto a la aplicacin de las reglas del
Arbitraje por parte de los jueces?
Mi impresin general es que la jurisdiccin comercial se ha mostrado bastante respetuosa y
amigable al Arbitraje y, en general, se evidencia una compresin bastante completa y correcta de
cmo funciona este mecanismo de solucin de conflictos. Los jueces han entendido que la razn
por la cual las partes se someten a Arbitraje es porque decidieron no acudir al Poder Judicial y que
la esencia del convenio arbitral es una obligacin de no hacer: de no ir al Poder Judicial, lo que no
significa no ir nunca, sino no ir en las ocasiones en que no se debe ir y solo acudir en aquellos
casos contemplados por la legislacin. El control realizado por los jueces es ex post al Arbitraje y
han entendido cabalmente que su intervencin es limitada.
Es cierto que tengo discrepancia con varios puntos que son muy debatibles, como por ejemplo, en
el tema de la motivacin considero que la sala comercial ha ido poco ms all, pero considero
dentro de lo razonable. Mi parecer es que el Poder Judicial ha entendido muy bien problemas como
el referido a la incorporacin de partes no signatarias, los temas arbitrales que no se deben revisar,
las limitaciones que debe tener el debido proceso Hay como en todos los pases decisiones a las
que yo llamara patolgicas, pero por suerte nuestra stas son menores en nuestro pas.
Si uno ve las decisiones de la Corte Superior en procesos de anulacin de laudos, se apreciar que
las mismas estn muy bien sustentadas y que tienen un conocimiento bastante completo del marco
legal que estn aplicando.
Su comentario es tambin aplicable para la jurisdiccin constitucional, teniendo en cuenta el
fenmeno no solo peruano sino mundial de la constitucionalidad del Arbitraje?
Bueno, en este foro el camino ha sido ms tortuoso y ms complicado, pues como bien dices existe
esta tendencia de la constitucionalidad del Derecho arbitral, pero no solo de esta rama sino de
todo.
Estamos viendo una constitucionalitis que ha hecho que todo se haya vuelto constitucional y que
los constitucionalistas tengan mucho trabajo.
La Constitucin es la norma ms importante del ordenamiento, pero su diseo est hecho para
recurrir a ella de forma residual cuando algn elemento del sistema no funciona y no para todos los
casos que tenemos delante.
En ese sentido, hemos tenido un camino tortuoso de idas y venidas, sin embargo, debo rescatar
algo importante: el resultado siempre ha sido moverse a una mejor proteccin del Arbitraje. Ha
habido algunos casos que han marcado su camino como el caso Cantuarias, pero lo que se observa
en los precedentes es un esfuerzo por comprender el tema arbitral. Si bien no coincido con algunas

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SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

de las conclusiones de estos fallos, no obstante, debo reconocer que la jurisdiccin constitucional
ha comprendido que su intervencin es muy limitada y se ha autolimitado lo cual es rescatable.
Yo dira que en el Per hoy se puede sentir una tranquilidad de que los laudos arbitrales van a
navegar, luego de emitidos, en aguas pacficas. No digo que no haya laudos que no se deban anular
ni tampoco que no haya un margen de intervencin constitucional, lo que expreso es que se puede
aceptar que es posible la existencia de errores de los rbitros y problemas en los procedimientos y,
por tanto, deba existir un control constitucional cuando sea factible.
Qu opina con respecto a la tendencia de querer asimilar el proceso arbitral con el proceso civil?
Especficamente, con la aplicacin del principio de iur novit curia.
Estoy de acuerdo que se aplique este principio, pues en este punto no creo que haya una diferencia
entre un juez y un rbitro, este ltimo debe aplicar las normas jurdicas as no hayan sido invocadas
por las partes. Yo particularmente lo hecho en varios laudos y he calificado adecuadamente la
pretensin que estn planteando. Lo que no se puede hacer es cambiar la pretensin, pero s
invocar la norma correcta, que resulta aplicable al caso, ello es saludable.
Tengo que reconocer que en el mbito arbitral, tambin en el fuero civil, hay una tendencia muy
fuerte que sostiene que no se debe sacar el iur novit curia en el laudo como un conejo de un
sombrero. Tanto el juez como el rbitro tiene que mostrarle a las partes que l tiene una duda con
respecto a la aplicacin de una norma jurdica que no ha sido invocada y que debera drsele la
oportunidad a estas para que se pronuncien. No estoy seguro de que si el hecho de que no se les d
esa oportunidad, pueda determinar la anulacin del laudo, pues el principio no exige que se aplique
de esta manera, pero es saludable que haya un espacio para el pronunciamiento de los
involucrados. Algunos sostienen que el no hacerlo podra acarrear la nulidad del laudo por una
violacin del derecho de defensa pues una parte no pudo nunca cuestionar el argumento. Sin
embargo, este principio no constituye una violacin al derecho de defensa, porque justamente ste
exige que la calificacin de hechos y la calificacin jurdica de la pretensin sea la misma y lo nico
que propicia es determinar cul es la norma aplicable a la pretensin.
Usted es especialista en Anlisis Econmico del Derecho (AED), es posible aplicar este anlisis al
proceso arbitral?
No solo es posible, sino que ocurre. De hecho para m es de mucha utilidad, en algunas ocasiones
he puesto frmulas y argumentos econmicos en los laudos.
Por qu las partes deciden ir al arbitraje y no al Poder Judicial? Lo hacen por varias razones:
porque no confan en el Poder Judicial o porque buscan mayor celeridad, pero fundamentalmente
es porque buscan a alguien que entienda el negocio de fondo, a alguien que est acostumbrado a la
vida de los negocios y entonces buscan a abogados que estn involucrados en el tipo de contrato o
en el tipo de negocios que estn siendo discutidos.

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SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

En realidad lo que las partes buscan es que se apliquen muchas veces los usos y prcticas
comerciales. En ese sentido, el AED ayuda a entender la lgica econmica de los negocios, en
consecuencia ayuda a interpretar las normas y sobre todo los contratos. Cuando uno observa el
tema de fondo de una controversia puede ser muy til y tambin para entender el proceso arbitral
mismo con su lgica y la eficiencia que busca alcanzar.

Uno de los grandes mritos que puede tener el proceso arbitral es esta flexibilidad que uno puede
alcanzar con en el que se alcanza en el juego de lego donde uno puede armar tantas figuras con
unas fichas en el modo que se desee. Esto ocurre con el proceso arbitral donde uno lo arma en base
a la necesidad de las partes y cmo ellos quieran, cosa que en el Poder Judicial no es posible. El
Poder Judicial es como un lego que viene con numeritos y si no colocas una ficha en su lugar
entonces la figura no te sale.

Entendemos que una de esas figuras que se pueden armar en el Arbitraje es el uso de la lex
tertia?
S al igual que los usos y las prcticas. En el fondo cuando t tienes un arbitraje donde se discute
asuntos comerciales y la prctica arbitral tambin, la lgica es que uno entienda su sentido
econmico de los usos y prcticas que aplica. El AED ayuda entender cmo es que se forma esta
especie de orden espontneo, principalmente en el Derecho Comercial donde el Arbitraje es que se
desarrolla con mayor comodidad.

En su ponencia presentada en el III Congreso de Derecho Comercial-Empresarial menciona las

limitaciones que tienen los rbitros frente a los jueces. Una de esas limitaciones se manifiesta en
que los primeros no pueden hacer uso de la fuerza pblica, usted est de acuerdo que sea as?
Primero debemos diferenciar la incapacidad de un rbitro para ejercer el uso de la fuerza pblica de
su facultad de coercin que a veces se confunde muy fcilmente, y sobre todo su facultad de
ejecucin. Yo creo que los rbitros pueden ejecutar, es ms, est reconocida esta facultad en la ley
de arbitraje, lo que no puede hacer es ordenar a un polica a que haga algo, esto no est previsto en
la legislacin. Tal vez algn da lo est, incluso hubo proyectos de ley para que el rbitro pueda
hacerlo, pero hasta ahora no hemos llegado a este extremo. Sin embargo, esta imposibilidad no
debe confundirse con una incapacidad de ejecucin. Yo he tenido la facultad de ejecucin en
muchos casos arbitrales y usualmente no he tenido que hacer uso de la fuerza pblica, salvo en
muy contados casos.

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Sabemos que hace poco tuvo una brillante participacin en la VII Competencia de Arbitraje
Internacional organizada por la Universidad de Buenos Aires y la Universidad del Rosario donde el
equipo de Derecho de la PUCP que usted entrena lleg a la final, qu opinin le merece estos
tipos de competencias?
Considero que estos Moot, como se los denomina, son el proceso formativo ms impresionante
que pude haber visto en toda mi vida como profesor. La transformacin de los estudiantes que han
llegado a participar es increble, pues es una experiencia muy enriquecedora, porque aprendes
destrezas legales que usualmente no te ensean en la universidad, tambin a cmo hablar o
escribir y conducirte frente a un tribunal arbitral. Aprendes a investigar de verdad, no para pasar un
pequeo examen sino para enfrentar a un interrogatorio de un tribunal y responder a las preguntas
de la otra parte, tambin a armar los argumentos de una forma sofisticada y ponerte en todos los
supuestos posibles el proceso formativo es muy interesante: realmente transforma.

Cmo se organiza la PUCP para hacer frente a este tipo de competencias?

La experiencia que se hizo en la PUCP fue el de crear un curso donde inicialmente se matriculan los
alumnos y son evaluados con una nota, pero son entrenados en un caso de Moot y finalmente son
seleccionados en base a una competencia al final de la clase. El resultado ha sido muy bueno, la
PUCP ha obtenido en los ltimos cuatro Moot internacionales la posibilidad de llegar a la final y, en
el caso del Moot Madrid, campeonamos a inicios de este ao. Tambin hemos llegado a la final del
Moot Latinoamericano que organiza Roque Caivano y a la final del Moot Madrid el ao pasado.

Lo que siempre les digo a los alumnos es que lo importante no es ganar, sino aprender y divertirse
en el proceso de aprendizaje. Ese es el fin de los Moot, a veces nos enfocamos solo en ganar, pero
creo que ms importante es perder porque en el mundo real se pierde muchas veces.
Tambin tenemos la experiencia, no como equipo de la PUCP, sino de chicos que hemos podido
entrenar que han podido llegar a la final de los Moot que organiza el Estudio Echecopar. En ese
sentido, yo invito a otras facultades e incluso a la ma a profundizar en cursos y utilizar estos
mecanismos de enseanza que son los Moot, que no solo te da formacin jurdica y comunicacional
sino tambin emocional. Uno no sabe cun importante es esto, si el proceso est bien llevado. El
manejo emocional es muy importante cuando se enfrenta a un caso y en la vida profesional.
Mantener la calma, no desesperarse frente a un traspi, no entusiasmarse sencillamente ante un
xito y el saber mantener el equilibrio son cosas muy importantes, pero principalmente sentirse
bien con lo que uno hace.

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SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

Con respecto al tema tratado en el caso que desarroll en la VII Competencia de Arbitraje
Internacional, usted est de acuerdo con la posibilidad de ejecutar laudos arbitrales anulados?
Es una muy buena pregunta. Mi respuesta es: depende. Yo s creo que nos estamos moviendo hacia
un sistema de arbitraje autnticamente transnacional, no digo internacional sino transnacional,
porque el concepto de Arbitraje Internacional es el Arbitraje que giran a problemas de conflicto de
leyes, como en el Derecho Internacional Privado, es decir, determinar cul es la ley aplicable. Se
trata de un Arbitraje construido para aterrizar en algn lugar.
Nos estamos moviendo a un Arbitraje Transnacional o, para decirlo en trminos informticos, en
una nube donde se alojan un conjunto de principios internacionales donde est tambin la lex
mercatoria, por ejemplo, los principios de la prctica del Arbitraje Internacional que se han vuelto
superiores y que no estn focalizados en algn lado. Si uno cree que esto est ocurriendo entonces
no debera sorprenderle que se pueda ejecutar un laudo anulado en la sede donde se desarroll el
Arbitraje, pero ello no significa que no se pueda ejecutar en otro pas que no reconoce las razones
de la anulacin como pasa en Francia donde no hay causal para limitar la ejecucin de laudos. En
dicho pas no importa si se anul o no el laudo, se puede ejecutar.
Con respecto al tema ha habido una posicin intermedia, que es la que est dndose en los ltimos
tiempos, la cual seala que se puede ejecutar un laudo anulado si hay razones que lo justifican. Hay
casos americanos con sentidos diversos, donde se ha aceptado que en ciertos supuestos donde hay
claros excesos o una aplicacin del Derecho manifiestamente injusta podra acarrear que no se
ejecute el laudo anulado.
Si uno revisa, podemos encontrar tres grandes sistemas. El primero que yo llamo Los zombis que
son laudos que ya murieron y que uno los ve caminando por la calle, se trata de aquellos laudos que
nadie reconoce: un laudo que fue anulado en este sistema ya muri. Hay un segundo sistema al que
yo llamara Celestial donde los laudos estn en las nubes: anulados all, pero aqu siguen
viviendo. Tambin hay un sistema intermedio que lo llamo Los laudos purgatorio, son los laudos
que ya murieron, pero los cuales son susceptibles de ser salvados por una especie de ngel que los
saca del purgatorio para llevarlos al cielo: pese a estar anulados se pueden ejecutar por alguna
circunstancia ya sea por la aplicacin manifiestamente injusta del Derecho o porque fue dado por
un tribunal corrupto, etc.

Otros temas desarrollados en la competencia giraron en torno a la independencia de los rbitros,

usted qu opina sobre el rbitro comprometido?
Se trata del rbitro que est comprometido con una de las partes. Ello es relativamente comn aqu
y en muchos pases: la creencia equivocada de que la funcin del rbitro designado por una de las
partes es uno que debe tener la camiseta de la parte que lo design, yo creo que eso un error. Se
trata de una mala estrategia legal que en algunas situaciones puede resultarte pero en otras no: si

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tienes a un buen presidente en el tribunal arbitral entonces la presencia de un rbitro

encamisetado lo que finalmente va a terminar es que este ltimo se asle en el tribunal donde se lo
deja de escuchar pues no contribuye a la solucin del caso que se est desarrollando.
Justo hoy en la maana estaba en un panel de corrupcin y Arbitraje donde los miembros de panel
nos preguntbamos si el rol del presidente del tribunal arbitral deba ser simplemente dejar de
escuchar a este tipo rbitros o debera denunciar esta conducta. Desde mi punto de vista no se
trata de un pecado mortal pues simplemente estamos frente a un rbitro que desea jalar un poco
para su lado, pero no me parece que sea tan grave como otro tipo de conductas tales como el
hecho de que haya rbitros que comparten las deliberaciones del tribunal (que se entienden
privadas) con la parte que los design o que reciben argumentos de una parte a las espaldas de la
parte que los design, esto s me parece ms preocupante.

Todo depender del sistema en dnde nos encontremos? Nos parece que el sistema americano
permite comportamientos realizados por un rbitro comprometido
Ms que el americano, es el sistema ingls. En este ltimo se conoce la figura del ampayer que
funciona para algunos tipos de arbitraje, no todos. En este sistema cada parte elige un rbitro y, en
un inicio, hay solo dos rbitros quienes se ponen a discutir cul va a ser el laudo y si se ponen de
acuerdo ese es el laudo. Si no se ponen de acuerdo, llaman a un ampayer el cual solo puede elegir
la posicin del rbitro uno o el rbitro dos, o sea no puede moderar. Se trata de una suerte de
rbitros medios abogados que no estn sujetos a los deberes de independencia e imparcialidad
como existe normalmente, en ese contexto, llega el ampayer quien finalmente decide.

Qu le parece el sistema adoptado por el Per teniendo en cuenta que existen muchos
abogados que hoy desean dedicarse al Arbitraje?
Creo que uno de los problemas que el Arbitraje est enfrentando en el Per es su masificacin.
Nuestro pas debe ser uno de los pocos pases con ms arbitrajes per capita del mundo, porque es
un pas muy pro Arbitraje con un Estado que obliga que todos los contratos con ste vayan a
Arbitraje, lo cual ha generado paradjicamente al mismo tiempo a su masificacin y la escasez de
rbitros. No solo porque hay mucha demanda, sino principalmente porque hay pocos rbitros que
saben cmo arbitrar y pocos rbitros que sean verdaderamente confiables y adecuados. Cuando
uno es designado como rbitro tambin es difcil poder elegir a un presidente del tribunal. Hoy
nuestra prctica profesional nos ha obligado a elegir a rbitros extranjeros los cuales le dan un
mayor campo de anlisis a la controversia y porque la ley peruana lo permite.
En conclusin, esta masificacin est trayendo algunos problemas e incluso casos patolgicos con
una relativa frecuencia que puede ser preocupante. Esta masificacin ha llevado a que muchsima

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SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

gente que no tiene la ms mnima idea de cmo arbitrar participe, pero pocos cuentan con los ms
mnimos principios de cmo debe comportarse como rbitro.

El Arbitraje Administrativo est ayudando a esta masificacin?

Yo le borrara la palabra administrativo, pues el Arbitraje Administrativo como tal no existe. Es
una invencin hecha por los administrativistas. Lo que es en realidad es un arbitraje contractual, lo
que pasa es que como se trata de un contrato cuya formacin de la voluntad de una de las partes,
el Estado, est condicionada a las reglas del Derecho Administrativo entonces se ha mal llamado
Arbitraje Administrativo lo cual ha llevado incluso a decirse que quien no sabe Derecho
Administrativo no puede arbitrar.
El hecho que para la formacin de la voluntad en este tipo de contratos se sigan especiales reglas
administrativas, no le cambia su esencia. Una vez escuch decir de Fernando Cantuarias, con la
delicadeza que lo caracteriza, que el papel higinico no se vuelve papel higinico administrativo
porque lo compra un ministerio: es compra de papel higinico y debe aplicarse las reglas de la
compra venta, en este caso, al Arbitraje.

Con respecto al perfil del rbitro, cul es la principal cualidad que debe tener uno?
Dira que aquella cualidad que hace a un buen rbitro es el de ser trabajador, la cual hoy es una
cualidad cada vez ms escasa en la prctica: nuestros rbitros son profundamente ociosos y ello se
ve en el hecho de que los rbitros no se involucran en redactar el laudo. La segunda cualidad es la
integridad, yo prefiero un rbitro no tan inteligente, pero que sea ntegro y adems trabajador.

Gonzles de Cossio seala que no solo basta que sea independiente e imparcial, sino que adems
tenga disponibilidad de tiempo podra considerarse como causal de recusacin que el rbitro
no tenga tiempo?
De hecho la Cmara de Comercio Internacional (CCI) tiene unas reglas por las cuales puede no
confirmar un rbitro si considera que no tiene la disponibilidad suficiente. Cuando se nombra a un
rbitro en la CCI entre los temas que declara no solo son los vnculos que tiene entre las partes, sino
cuntos arbitrajes y compromisos profesionales tiene. La CCI puede determinar que ests muy
ocupado y no te confirma.
Si es una causal de recusacin? Yo creo que podra ser, pero debera probarse. Hay que tener en
cuenta la responsabilidad del rbitro de aceptar participar en una controversia, pero
fundamentalmente el mercado tiene excelentes mecanismos para sancionar a los rbitros que se
demoran en laudar: las personas dejan de llamar a los demorones.

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SOCIEDADES, octubre - diciembre, 2014

Finalmente, qu le parece el Boletn SOCIEDADES que ya tiene cuatro aos de circulacin?

Considero que es un mrito tremendo que sean estudiantes los que estn impulsando proyectos
como estos que no se agotan en publicaciones sino que avanzan con la realizacin de eventos
acadmicos como el Congreso de Derecho Comercial-Empresarial. Lo ms importante en este tipo
de iniciativas es que duren en el tiempo. El otro da comentaba Javier de Belaunde que la mayora
de revistas de Derecho concluan en el nmero uno, ustedes tienen muchsimo ms y ya es difcil
que dejen de salir.
Me parece a su vez mucho ms notable que impulsen la realizacin de eventos relacionados con el
Derecho Comercial que es una de las ramas ms dinmicas y el rea que en los ltimos aos ha sido
como que eclipsada por el Derecho Civil injustificadamente. Mi impresin es que el Derecho
Comercial responde de forma ms dinmica a la lgica de los negocios y las prcticas comerciales.
Estuvimos perdiendo la perspectiva, porque tenemos un Cdigo Civil medio constructivista que
crea que poda solucionar todos los problemas olvidando la riqueza de la flexibilidad que propone
el Derecho Comercial. Mis alumnos cuando vamos a los Moot se sorprenden de lo flexible,
dinmico e inteligente que son las reglas comerciales cuando uno las compara con las reglas civiles.
Los principios UNIDROIT de contratos son de lejos el mejor cuerpo de normas para los contratos
que yo conozca y no hay ningn cdigo civil que se le parezca, pues son normas elaboradas de un
tecnicismo impecable que resuelven problemas prcticos aplicables a casi cualquier realidad.
Por eso los felicito por la realizacin de eventos de Derecho Comercial y que vean a esta rama no
solo como un tema exclusivamente de Derecho Societario o Ttulos Valores, sino como un tema de
contratos y el Arbitraje comercial que es una forma de resolver naturalmente los conflictos
comerciales.
Muchas gracias por la entrevista.

BOLETN SOCIEDADES
Boletn Sanmarquino de Derecho es una publicacin mensual para la comunidad jurdica
elaborada alumnos, ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM e
invitados especiales.
Telfono: (+51)(01) 376-5192
e-mail: sociedades.peru@gmail.com
FACEBOOK: Boletn sociedades
Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com
ASESORA: Dra. Mara Elena Guerra Cerrn.
COORDINADOR GENERAL: Manuel de Jess Acosta Delgado.

PER - 2014

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