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Y SUBTIPOS DE
(UN
HBEAS
DATA EN
AMRICA LATINA
DERECHO A LA PROTECCIN DE DATOS O DEL HBEAS DATA. 2.2. PASES QUE CUENTAN CON
Hbeas data informativo: subtipos localizador, finalista, exhibitorio y autoral. 3.1.2. Hbeas
data aditivo: subtipos actualizador, aclaratorio e inclusorio. 3.1.3. Hbeas data rectificador o correctivo.
3.1.4. Hbeas data exclutorio o cancelatorio. 3.1.5. Hbeas data reservador. 3.1.2.6. Hbeas data
disociador. 3.1.7. Hbeas data encriptador. 3.1.8. Hbeas data bloqueador. 3.1.9. Hbeas data
asegurador. 3.1.10. Hbeas data impugnativo. 3.1.11. Hbeas data resarcitorio. 3.2. Hbeas data
impropio. 3.2.1. Hbeas data de acceso a informacin pblica (hbeas data pblico). 3.2.2.
Hbeas data replicador. 4. CONCLUSIONES. INCIPIENTE REGULACIN EN LA REGIN E INGENTE NECESIDAD
DE ADOPTAR UNA
1. MARCO CONCEPTUAL.
Los peligros que desde siempre conllev la compilacin y sistematizacin de
datos de carcter personal para las libertades individuales se reavivaron fuertemente
promediando el siglo XX, cuando frente a los primeros avances tecnolgicos en
materia de telecomunicaciones verificados apenas antes de que la humanidad
entrase de lleno en la era informtica, las sociedades desarrolladas comenzaron a
preocuparse por los efectos perniciosos que podran resultar del cctel conformado a
partir de la conjuncin de totalitarismos y nuevas tecnologas 1.
La inmediata aparicin y vertiginosa evolucin del fenmeno informtico llev
a la configuracin de una nueva forma de poder: el poder informtico, que como
toda manifestacin de aqul, no fue indiferente al derecho, que en definitiva debi
1
Al respecto resulta altamente ilustrativa la ya clsica obra de Orwel 1984, que escribiera el
autor en 1948 a modo de exorcismo literario de una sociedad antiutpica que quera evitar se
configurara.
informativa
autodeterminacin
como el de
informtica,
libertad
La doctrina espaola alude a la libertad informtica como un nuevo derecho fundamental, propio
de la tercera generacin, que tiene por finalidad garantizar la facultad de las personas de conocer y
acceder a las informaciones que les conciernen, archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo
que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y
disponer sobre su transmisin (Antonio E. Prez Luo, Los derechos humanos en la sociedad
tecnolgica, en Mario Losano y otros, Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales,
CEC, Madrid, 1989, p. 140, citado en Hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento:
normatividad vigente, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 12). Tambin como el control que a
cada uno de nosotros nos corresponde sobre la informacin que nos concierne personalmente, sea
ntima o no, para preservar de este modo y en ltimo extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y
libertad (Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Informtica y proteccin de datos personales, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1993, p. 33, cit. por Juan Fernando Armagnague, Proteccin del
Administrado, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 173/4).
3
F. Hondius, A decade of international Data Protection, Netherlands of International Law Review,
vol, 30, n 2, 1983, p. 105.
la
elaboracin
de
informaciones
referentes
personas
identificadas
identificables6
fundamentales
afectados
por
las
prcticas
de
almacenamiento,
Cabe recordar que el concepto de proteccin de datos ha variado, pues en los primeros aos de
aplicacin de las leyes de proteccin de datos la discusin se centraba en la anttesis vida privada
versus computadoras. En el actual estado tecnolgico, la proteccin de datos es una sntesis de los
intereses individuales y sociales en juego (cfr.: Paul Sieghart, Legislation and data protection.
Proceedings on the Roma Conference of problems relating to the development and aplication of
legislation on data protection, Council of Europa, Camera dei Deputati, Roma, 1983, p. 16, citado por
Carlos Correa y otros, Derecho informtico, Depalma, Bs. As., 1994, p. 249).
plano constitucional de la dcada de los aos 1970 por Portugal 8 y Espaa9, los
constituyentes
latinoamericanos
de
la
dcada
posterior
si
bien
consagraron
2.1.
Art. 35. 1. Todos los ciudadanos tienen derecho a tomar conocimiento de los datos constantes
en ficheros o registros informticos a su respecto y del fin a que se destinan, pudiendo exigir su
rectificacin y actualizacin, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley sobre secreto de Estado y secreto de
justicia.
2. Es prohibido el acceso a ficheros y registros informticos para conocimiento de datos
personales relativos a terceros y respectiva interconexin, salvo en casos excepcionales previstos en la
ley.
3. La informtica no puede ser utilizada para el tratamiento de datos referentes a convicciones
filosficas o polticas, filiacin partidaria o sindical, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trate de
procesamiento de datos estadsticos no individualmente identificables.
4. La ley define el concepto de datos personales para efectos de registro informtico, bien como
de bases y bancos de datos y respectivas condiciones de acceso, constitucin y utilizacin por entidades
pblicas y privadas.
5. Es prohibida la atribucin de un nmero nacional nico a los ciudadanos.
6. La ley define el rgimen aplicable a los flujos de datos trasfronteras, estableciendo formas
adecuadas de proteccin de datos personales y de otros cuya salvaguarda se justifique por razones de
intereses nacionales.
(La versin original prescriba: Todos los ciudadanos tendrn derecho a tomar conocimiento de lo
que conste en forma de registros mecanogrficos acerca de ellos y de la finalidad a que se destinan las
informaciones, y podrn exigir la rectificacin de datos, as como su actualizacin. No se podr utilizar la
informtica para el tratamiento de datos referentes a convicciones polticas, fe religiosa o vida privada,
salvo cuando se trate de la elaboracin de datos no identificables para fines estadsticos. Se prohbe
atribur un nmero nacional nico a los ciudadanos).
9
Art. 18. [...] 4) La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
que
consten
en
registros
bancos
de
datos
de
entidades
explicado por Dalmo de Abreu Dallari en cuanto el hbeas data fue incorporado a la
Constitucin brasilea de 1988 como consecuencia de la proyeccin de las
disposiciones sobre proteccin de datos de carcter personal contenidas en la
Constitucin de Portugal de 1976, las cuales fueron establecidas, en gran medida, con
el fin de permitir el acceso a las informaciones que se encontraban en poder de la
arbitraria y violenta polica poltica, creada por Oliveira Salazar.
De manera similar, en el Brasil la Polica y el Servicio Nacional de
Informaciones se ocupaban de determinar quines eran los opositores al rgimen de
facto que culmin en 1985, y de perseguirlos. Por ello, con la misma finalidad que
motiv la incorporacin de la norma portuguesa, y en la inteligencia de facilitar el
ingreso a tales archivos y permitir actuar sobre ellos, se consagr el hbeas data.
Sin embargo, los fines originariamente buscados con este nuevo instituto
encontraron ciertos escollos a la hora de la aplicacin efectiva, en particular por la
creencia acerca de que el Estado debe tener secretos, lo cual es un vicio tradicional
que viene del pasado colonial, mantenido incluso hasta mucho tiempo despus de la
independencia
latinoamericana,
por
efecto
del
rgimen
de
monarqua
constitucional.13
Luego de sancionada la norma constitucional, el art. 5, inc. LXXII no fue sino
reglamentado escuetamente diez aos ms tarde, en 1998, pero limitndose dicha
regulacin a los aspectos procesales del hbeas data, sin tratar conjunta ni
separadamente las reglas relativas al tratamiento de los datos de carcter personal.
Otras disposiciones relacionadas con el derecho a la proteccin de datos provienen de
las disposiciones de la ley federal de defensa del consumidor, de 1990, que refiere
concretamente a los bancos pblicos de datos.
hacerse
mediante
una
ley
estatutaria,
con
las
mayoras
especiales
14
Conforme lo explica Remolina Angarita, al presente slo existen algunos artculos de leyes y
decretos vigentes que de manera directa o indirecta se refieren al tema, como el art. 95 de la ley 270 de
1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, segn la cual: Los procesos que se tramiten con
soporte informtico garantizarn (...) la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos de carcter
personal que contengan en los trminos que establezca la ley;
ley el art. 32, literal c, de la ley 527 de
1999, segn la cual Las entidades de certificacin deben: garantizar
garantizar la proteccin, confidencialidad y
debido uso de la informacin suministrada por el suscriptor , y el art. 6 del decreto 1524/02, que al
referirse a los ISP y proveedores de servicios de alojamiento, dispone: Para todos los efectos la
informacin recolectada o conocida en desarrollo de los controles aqu descritos, ser utilizada
nicamente para los fines de la Ley 679 de 2001, y en ningn caso podr ser suministrada a
terceros o con detrimento de los derechos de que trata el artculo 15 de la Constitucin
Poltica.
10
11
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. [...] 6. A que
los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren
informaciones que afecten la intimidad personal o familiar. 7. Al honor y a la buena
reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias
[...].
Esta previsin fue duramente criticada por su excesiva amplitud, tanto por la
mayora de la doctrina especializada como por los medios de prensa, que entendan
coartada su libertad de expresin por la viabilizacin del derecho de rplica previsto
en el art. 2, inc. 7. Las presiones fueron tales que como lo apunta Vega Mere el
propio autor de la norma fue quien propici la reforma de la Constitucin en este
aspecto17, y ello trajo como consecuencia como lo indica Eguiguren Praeli, la cesin
del gobierno y la primer reforma constitucional operada por la ley 26.470 y
promovida por el propio oficialismo parlamentario, en mrito de la cual se suprimi al
hbeas data como medio de viabilizacin de la rectificacin de informaciones, pero
manteniendo la figura respecto de los derechos mencionados en los incs. 5 y 6 del art.
2 de la Carta Poltica18.
Qued as estructurado el hbeas data como medio para operar sobre los
datos de carcter personal (hbeas data propio) y como va para acceder a la
informacin pblica (hbeas data impropio), resultando en la prctica los ms
trascendentes los articulados para el acceso a informacin pblica, ya que han
contribuido concretamente a la tutela de derechos de dificultosa efectivizacin, como
el derecho al ambiente19.
Sin perjuicio de algunas reglas de carcter administrativo, como la Resolucin
Ministerial n 662/96 sobre requerimiento de informaciones y secreto de las
telecomunicaciones, las reglas constitucionales slo fueron reglamentadas en su faz
procesal por la ley 26. 301, de 1994, y por la ley 27.489, referida a las actividades de
17
Yuri Vega Mere, Derecho Privado, Grijley, Lima, 1996, ps. 190/2.
Francisco J. Eguiguren Praeli, El hbeas data y su desarrollo en el Per, ponencia presentada en
el Seminario Internacional sobre la Accin de Hbeas Data organizado por la Universidad de Talca,
Chile, entre el 9 y el 11 de abril de 1997.
19
Los dos primeros casos de hbeas data impropio fueron interpuestos: el primero, por la Sociedad
Peruana de Derecho Ambiental contra el Ministerio de Energa y Minas para que suministre informacin
sobre elementos txicos utilizados por una empresa privada, ante la negativa de aqul a entregarle
informacin sobre la cancha de relaves de la empresa minera aurfera Retama (MARSA); y el segundo,
por la Asociacin Civil Labor, de Ilo, contra el Director General de Minera, solicitando se le proporcione
copia de los estudios de impacto ambiental presentados por la empresa minera Southern Per Cooper
Corporation para la instalacin de una planta de cido sulfrico en la fundicin de cobre en Ilo, as como
de la resolucin que haba aprobado la instalacin de depsitos de aqul cido en el casco urbano del
referido puerto.
18
12
una
especial
amplitud
al
instituto
lo
han
llevado
exceder
Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Art. 16. Toda persona tiene, mediante una accin de
amparo, libre acceso a todo registro, archivo o banco de datos que conste en organismos pblicos o en
los privados destinados a proveer informes, a fin de conocer cualquier asiento sobre su persona, su
fuente, origen, finalidad o uso que del mismo se haga.
Tambin puede requerir su actualizacin, rectificacin, confidencialidad o supresin, cuando esa
informacin lesione o restrinja algn derecho.
El ejercicio de este derecho no afecta el secreto de la fuente de informacin periodstica.
Provincia de Buenos Aires: Art. 20. Se establecen las siguientes garantas de los derechos
constitucionales: [...] 3. A travs de la garanta de hbeas data, que se regir por el procedimiento que
la ley determine, toda persona podr conocer lo que conste de la misma en forma de registro, archivo o
13
14
15
asemeje a ella. Todo tiempo ser hbil y el tribunal lo tramitar con preferencia a
cualquier otro asunto.
En el caso de la accin de amparo a la libertad o seguridad, la persona fsica
del detenido ser puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin
dilacin alguna y podr ser interpuesta por cualquier persona.
El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la
declaratoria del estado de excepcin o de la restriccin de garantas constitucionales.
Art. 28. Toda persona tiene derecho de acceder a la informacin y a los
datos que sobre s misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados,
con las excepciones que establezca la ley, as como de conocer el uso que se haga de
los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualizacin, la
rectificacin
la
destruccin
de
aqullos,
si
fuesen
errneos
afectasen
Esto lo hemos venido pregonando desde hace varios aos, ya que tal accionar permitira evitar
la consumacin de perjuicios generalizados, como puede ocurrir, v.gr., por la incorporacin masiva de
datos sensibles, donde un escaso porcentaje de los afectados estara en condiciones (por varios motivos,
includos los econmicos) de accionar individualmente para lograr su supresin, y la intervencin del
Defensor del Pueblo sera crucial para evitar tales violaciones generalizadas.
16
Una explicacin detallada de estas reglas puede consultarse en Pablo A. Palazzi, La transmisin
internacional de datos personales y la proteccin de la privacidad, Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, ps. 68/70
y 171/195.
23
Nstor P. Sags, Subtipos de hbeas data, J.A. 20/12/95, p. 31 y ss.
17
Ortodoxos
(los
estrictamente
relacionados
con
las
facultades
ordinariamente conferidas a los titulares de los de datos para operar sobre stos) y
heterodoxos (los que exceden dicha tipologa y que generalmente son inferidos de los
principios bsicos de la proteccin de datos, como aquellos que pudieran ser
articulados por el defensor del pueblo, en tutela de derechos de incidencia colectiva, o
por los responsables o usuarios de bancos de datos, articulados respecto de otros
responsables o usuarios a quienes le cedieron la informacin y la estn tratando
24
La mayora de los hbeas data revistados son slo ejercibles por las personas fsicas o jurdicas a
las que se refieren los datos respectivos (y en los ordenamientos que as lo reconocen, como el
argentino, tambin por los sucesores universales de las personas fsicas).
De all que se aluda al hbeas data individual, por contraposicin al hbeas data colectivo,
ejercible no ya en tutela de un mero inters individual, sino en representacin colectiva, esto es, en la
intencin de tutelar no ya a un solo sujeto sino tambin a un grupo determinado o indeterminado de
personas afectadas por un tratamiento ilegal de datos de carcter personal.
Sin embargo, el hbeas data es tambin ejercible en representacin colectiva, esto es, con el
objetivo especfico, del sujeto demandante, de tutelar los datos de carcter personal de un grupo
determinado o indeterminado de personas afectadas (entre las que puede o no encontrarse) frente a un
tratamiento indebido de datos.
En concreto, puede ser incoado tanto por la persona registrada (cuando considera que adems de
ella existen otras personas afectadas igualmente por un tratamiento ilegal), como por ciertas
asociaciones (vulgarmente conocidas bajo las siglas ONG) constitudas en pro de determinados fines de
bien comn (v.gr., de defensa del consumidor, de lucha contra la discriminacin, etc.) y por el defensor
del pueblo (en virtud de su usual legitimacin procesal a fin de tutelar judicialmente los derechos de las
personas). As, en este hbeas data no se tutela ya un mero inters individual, sino el de muchas
individualidades y a la vez uno general, y por ello se acude a la representacin colectiva.
Su origen fue doctrinario, en concreto a propuesta nuestra y de Palazzi, frente a la insercin del
hbeas data como subtipo de amparo en la reforma constitucional argentina de 1994 (se entendi que el
Constituyente, al remitir a la accin de amparo en el mismo artculo regulada en concreto, tratada en
sus especies individual y colectivo tambin habilitaba ambas posibilidades del hbeas data, en especial
por funcionar, al igual que el amparo colectivo, frente a supuestos de discriminacin).
Luego fue reconocido normativamente de manera expresa en la Constitucin venezolana de 1999,
al disponer, en su art. 281, inc. 3, que entre las atribuciones del Defensor del Pueblo se encuentra la de
interponer las acciones de inconstitucionalidad, amparo, hbeas corpus, hbeas data y las dems
acciones o recursos necesarios para ejercer las atribuciones sealadas en los ordinales anteriores,
cuando fuere procedente de conformidad con la ley.
Desde luego, tal legitimacin colectiva nunca podr servir para acceder directamente a los datos
de personas distintas del impetrante (en especial, en los casos en que es incoado por una persona fsica
o de existencia ideal), sino para reparar lesiones de orden colectivo (cuando, v.gr., se solicita la
eliminacin de una determinada categora de datos que son incompatibles con la finalidad del registro y
pueden causar discriminacin), en cuyo caso slo el juez del hbeas data y en todo caso el funcionario
legalmente legitimado para ello (v.gr., el defensor del pueblo, o el titular del rgano de control) podrn
tener contacto con ellos (en el caso mencionado, a fin de verificar su eliminacin).
18
3.1.1.
Hbeas
data
informativo:
subtipos
localizador,
finalista,
exhibitorio y autoral.
El hbeas data informativo, como se anticip, es aqul que no est destinado
a operar sobre los datos registrados, sino que solamente procura recabar la
informacin necesaria para permitir a su promotor decidir a partir de sta si es que la
informacin no la obtuvo antes por va extrajudicial si los datos y el sistema de
informacin est funcionando legalmente o si, por el contrario no lo est y por lo tanto
solicitar operaciones sobre los asientos registrados o sobre el sistema de informacin
en s mismo. Se subdivide en tres subtipos:
a) localizador, destinado a indagar sobre la existencia y ubicacin de bancos y
bases de datos, y encuentra su razn lgica en que, para poder ejercer los derechos
reconocidos por las normas protectoras de datos de carcter personal, resulta
necesario
previamente
localizar
las
fuentes
potencialmente
generadoras
de
informacin lesiva. Varios pases v.gr., Espaa, a travs de su Ley Orgnica sobre el
Rgimen del Tratamiento Automatizado de Datos, de 1999, y Argentina, en su ley
25.326, con el objeto de garantizar el ejercicio de los derechos de aquellos que se
encuentren potencialmente afectados, establecen la obligatoriedad de inscribir a las
bases y bancos de datos ante el rgano de aplicacin de la ley.
19
lo
sigue
teniendo,
sustancialmente diferente),
su
perfil
de
ejercicio
de
identidad
es
20
25
Apunta al respecto Bergel citando a Roppo que En un cierto sentido (el derecho de
insercin) es simtrico al derecho de cancelacin y se funda en las circunstancias que los sujetos tienen
un inters preciso en que los propios datos sean insertados en un determinado banco de datos que los
omiti, insertar junto a otros datos suyos que pueden modificar su perfil o despejar dudas al respecto
(Salvador Daro Bergel, El hbeas data: instrumento protector de la privacidad, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, n 7, Derecho privado en la reforma constitucional, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
1994, p. 209).
21
26
tratamiento, y en otros slo pueden ser tratados por escasos registros expresamente
autorizados legalmente para ello, como los datos de afiliacin poltica, por los partidos
polticos), etc.
La figura se encuentra regulada expresamente en las constituciones de
Argentina, Ecuador, Paraguay y Venezuela. Tambin lo prevn las cartas de Portugal,
Ciudad Autnoma y provincia de Buenos Aires, Chaco y Chubut.
Refieren a este subtipo la ley argentina de proteccin de datos de carcter
personal (art. 16) y la ley chilena sobre proteccin de la vida privada (n 19.628), art.
6.
22
(v.gr.,
si
el
Registro
Nacional
de
Reincidencia
evacuara
23
estado de salud, etc.), pero sin que quien opera sobre los mismos tenga acceso a
conocer la identidad de la persona a la cual se refieren esos datos. Esto se hace a
partir de un proceso de desvinculacin del dato mediante tcnicas de disociacin, que
como regla no deben permitir la identificacin de quien fue registrado. La falta de
cumplimiento de estas normas habilita al perjudicado a plantear un hbeas data
disociador, precisamente para que ese dato sea sometido a las tcnicas correctas que
aseguren el cumplimiento de la finalidad legal.
Este subtipo tiene similitud con los hbeas datas reservador y exclutorio, por
cuanto en definitiva apunta a que los datos en cuestin puedan ser valorados dentro
de determinados parmetros aunque sin conocer la identidad del registrado y a que
se eliminen las referencias de esos datos respecto del promoviente, pero difiere de
ellos en cuanto a que no necesariamente implica la eliminacin de un dato del registro
ni su confidencializacin, sino su transformacin en otro respecto del cual no puede
predicarse la identidad de su titular.
Entre sus diversas utilidades puede ser eficaz para, por ejemplo, contrarrestar
violaciones a las normas que autorizan a recoger datos annimos con fines
epidemiolgicos (v.gr., comunicacin de enfermos de sida en los trminos que impone
la ley 23.798, es decir, codificados de manera que no pueda predicarse precisamente
el titular de los datos).
Se refiere a la disociacin de datos la ley argentina 25.326 (arts. 11 y 28), y
tambin la ley chilena sobre proteccin de la vida privada (n 19.628), art. 3.
28
Segn Villalobos, encriptacin es el proceso de convertir un mensaje en texto cifrado, utilizando
una clave. De esta manera, el mensaje se hace ilegible por los smbolos y grafas aparentemente sin
sentido que contiene. Sin embargo, el destinatario, que se supone tiene otra clave similar, puede
descifrarlo. (Edgardo A. Villalobos A., Diccionario de Derecho Informtico, Panam, 2002, p.71).
24
Este subtipo entonces est dirigido a que se lleve a cabo tal tarea de
encriptacin, y no cuenta hasta el momento con reconocimiento legal expreso en el
mbito latinoamericano.
25
del
tratamiento
informatizado
de
datos
de
carcter
personal
que
26
a esta ltima: arreglo de aos o averas; satisfaccin tras ofensa o agravio; indemnizacin (Manuel
Ossorio, Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales, Editorial Heliasta, 1986, p.663).
27
PERSONAL.
vertiginosamente,
emergiendo
como
un
instrumento
altamente
28