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Derecho del Trabajo

2008/2009
Tema 8

TEMA 8: EL SALARIO
1. EL SALARIO: CONCEPTO Y DIFERENCIAS CON LAS
PERCEPCIONES EXTRASALARIALES
El legislador fija una definicin legal de salario, as establece que se
considerara salario la totalidad de las percepciones econmicas de los
trabajadores, en dinero o en especie, por la prestacin profesional de los
servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo,
cualquiera que sea la forma de remuneracin, o los periodos de descanso
computables como de trabajo (Art. 26.1 ET).
Se derivan los siguientes elementos que en positivo identifican el salario:
-

Desde el punto de vista subjetivo: el obligado al abono de la deuda salarial es el


empleador, como sujeto del contrato de trabajo. Prueba de ello, en sentido
negativo, es que la jurisprudencia considera no salariales las propinas, (por ser
cantidades que se perciben de personas ajenas a la empresa). En determinadas
situaciones de relaciones triangulares-contratas de obras y servicios, empresa de
trabajo temporal o cesiones ilegales de trabajadores-se imputan a terceros
responsabilidades subsidiarias o solidarias de las cantidades salariales, sin que
ello exima de la titularidad primaria de la deuda al empleador.

Desde el punto de vista objetivo: se trata de la obligacin de entrega


peridicamente de cantidades de carcter econmico, lo puede ser tanto en
dinero como en especie.

Desde el punto de vista causal: el salario constituye la contraprestacin abonada


por la prestacin profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, es
decir, con el salario se esta retribuyendo el trabajo efectuado por el empleado,
existiendo una relacin estrecha entre deber de trabajar y deber retributivo.
Forzando la idea de lo remuneratorio del trabajo, la norma llega a precisar que se
consideran como salarios igualmente las cantidades correspondientes a los
periodos de descanso computables como de trabajo (donde el trabajador esta
descansando pero tiene que estar disponible por si la empresa lo precisa, tambin
se refiere con descanso al descanso de bocadillo). Se impone al empresario el
deber de abono del salario aun cuando el trabajador no preste servicios durante
esos periodos de tiempo (como pueden ser vacaciones, los festivos).
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Se efecta una forma de computo del devengo del salario postergado en el


tiempo, pero que en realidad al final se esta retribuyendo exclusivamente el
trabajo: al final lo que existe es un salario hora global derivado de la realizacin
de un numero total de horas de trabajo efectivo al ao. Eso si lo que precisa la
norma es que si se incorporan esos mtodos de calculo de retribucin que
incorporan cantidades a abonar por tiempo de descanso, los mismos tambin se
consideraran formal y materialmente como salario.
La regla decisiva es que el salario ha de ser necesariamente una cantidad
econmica abonada por el empleador como contraprestacin del trabajo efectuado. En
trminos prcticos no basta con el elemento subjetivo para definir al salario, sino que
el empleador puede estar obligado a abonar al trabajador otras cantidades econmicas
que no tengan la consideracin de salario precisamente porque no esta remunerado el
trabajo. A estas cantidades abonadas por el empleador (que no son prestaciones
profesionales de los servicios laborales) son las llamadas Percepciones
extrasalariales, precisamente porque no son salario aunque el obligado al pago sea el
empleador.
LAS PRECEPCIONES EXTRASALARIALES
El propio legislador enumera las percepciones extrasalariales que son:
o Las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de
indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia
de su actividad laboral.
o Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.
o Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o
despidos (Art. 26.2 ET).
Estas tres partidas econmicas, son las que pueden formar parte del deber
contractual del empleador, pero no son salario.
En primer lugar, cantidades que compensan al trabajador por gastos soportados o
afrontados por el con ocasin del trabajo, gastos necesarios para poder atender sus
obligaciones profesionales que se suponen deberan ser afrontados por el empleador
pero son adelantados por el trabajador (Ej.: gastos de manutencin, dietas de
manutencin o alojamiento)
En segundo lugar, indemnizaciones legales que debe abonar el empleador por
daos ocasionados al trabajador en el marco de la ejecucin de su contrato de trabajo,
(indemnizaciones traslados, suspensin del contrato de trabajo, o despidos) (Ej.
Indemnizacin por accidentes o enfermedades).
En tercer lugar las prestaciones de Seguridad Social, son las entidades gestoras
de la Seguridad Social obligadas al pago de estas prestaciones.

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Son supuestos de prestaciones extrasalariales por su carcter de Seguridad Social


dos grupos de supuestos:
De un lado supuestos en los que el responsable de la prestacin sea la entidad
gestora de la Seguridad Social, por razones de operatividad, eficacia y celeridad, que el
empresario efecte un pago delegado, es decir, abone en nombre de la seguridad social
las cantidades correspondientes, sin perjuicio de que sucesivamente efecte la
correspondiente compensacin de deuda con la propia Seguridad Social, siendo a la
postre esta ultima quien esta abonando la prestacin al trabajador,(ej.pago de la
prestacin por incapacidad temporal del trabajador durante las suspensin del contrato
por tal motivo).
De otro lado: a travs de los convenios colectivos se establece una obligacin
por parte del empresario de incrementar cierto tipo de prestaciones de la Seguridad
Social, a la vista de que las prestaciones publicas solo suponen el derecho a un
porcentaje de salario que se venia percibiendo; son lo que se denominan mejoras de la
seguridad social a cargo del empleador.
La relacin de percepcin extrasalariales se agota con los tres grupos de
supuestos, es decir, que el resto de las percepciones abonadas por el empleador
encuentran su causa determinante en el trabajo efectuado, por tanto merece la
calificacin de salario.

2. SISTEMAS SALARAIALES Y ESTRUCTURA DEL SALARIO


LOS SISTEMAS SALARIALES
La expresin sistemas salariales alude a las diferentes formas de fijar el salario a
percibir por el trabajador. Legalmente no se establece sistema alguno de
determinacin del salario. En sede terica cabria diferenciar los siguientes sistemas
salriales:
1. El salario por unidad de tiempo
2. El salario por unidad de obra
3. La participacin en beneficios
4. El salario por tarea
El salario por unidad de tiempo: se toma como referencia la duracin de la jornada
de trabajo a efectos de cuantificar el salario, fijndose por Ej. Una retribucin por hora,
por da, por semana o por mes.
El salario por unidad de obra se toma en cuenta el resultado del trabajo efectuado por el
trabajador, se fija un precio al trabajador por cada unidad de producto o servicio
prestado por el trabajador. Una variante de este sistema puede ser el salario a comisin,
cuando la cuantificacin depende del valor econmico del servicio prestado, muy
habitual entre personas que intervienen como intermediarios en opresiones mercantiles.
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Este sistema de unidad de obra puede ser tanto individualizado como de un determinado
grupo de empelados.
Hay ocasiones en las que se llega a establecer un sistema de objetivos a lograr por el
trabajador a lo largo de un periodo de tiempo, habitualmente al mes o al ao, el
cumplimiento de tales objetivos no solo determina la cuanta del salario sino que incluso
su ausencia de logro se considera incumplimiento contractual del trabajador.
El salario por resultado se toma en consideracin el lucro econmico aportado
por el trabajador o por el conjunto del personal adscrito a la empresa, de modo que
calculados los beneficios obtenidos por la actividad empresarial se le asigna un
porcentaje de participacin en las misma a los empleados de la empresa. En ocasiones
se califica como sistema de participacin en beneficios lo que materialmente no es tal,
se le reconoce al trabajador una cantidad por ese concepto. En la prctica son fijos y
garantizados con independencia de cuales sena en cada caso los resultados econmicos
de la actividad empresarial.
Estos sistemas de resultado tienen lmites cualitativos.
Son imprescindibles que estos sistemas de salario por resultado vengan a acompaados
por reglas de garanta de la percepcin en todo caso de un salario por el mero hecho de
la ejecucin del trabajo con independencia de cual sea el lucro.
El salario a tarea consiste en asignarse al trabajador una cantidad retributiva por la
ejecucin de un concreto resultado profesional, de modo que concluido el mismo el
empleado ha terminado con sus obligaciones por ese da o por ese mes (Ej. empleado
distribuir la correspondencia diaria). Se trata de incentivar la ejecucin rpida del
trabajo, la ganancia del trabajador es la obtencin de un mayo tiempo de descanso.
Debe tenerse en cuenta que son muy limitados los supuestos en los que al
trabajador se le establece un sistema salarial de forma exclusiva, lo habitual es una
combinacin de varios de ellos.
ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS
SALARIALES
La estructura del salario alude a aquellas situaciones en las que se establece un
sistema salarial plural, que determina que la cuanta total del salario venga desglosada
en diversas partidas o cantidades, calculadas en atencin a circunstancias profesionales
diversa del trabajador. Legalmente no se establecen apenas reglas sobre el particular,
con carcter general se establece bien a travs de los convenios colectivos o a travs de l
pacto contractual mediante negociacin colectiva o contrato individual (Art. 26.3ET)
Se diferencia
SALARIALES.

entre:

SALARIO

BASE

LOS

COMPLEMENTOS

La estructura del salario deber contener el salario base, como retribucin fijada por
unidad de tiempo o de obra y , en su caso, complementos salariales fijados en funcin
de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo
realizado o ala situacin y resultados de la empresa.
El precepto obliga a que exista una concreta cantidad del devengo peridico a la
que se califique como salario base, que normativamente quede predeterminada su
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cuanta bien en forma de una cifra o bien objetivamente determinable en atencin al


trabajo efectuado.
La alternativa entre ambas opciones, queda en manos de la propia negociacin colectiva
hacer depender o no el salario base de un baremo u otro de cuantificacin de la
ejecucin de la actividad laboral, de modo que resulta difcil identificar cual es la
diferencia conceptual entre salario base y determinados complementos salariales.
Podemos decir del salario base que suele ser una cantidad global inicial a percibir
peridicamente por el trabajador, en cuanta diferenciada en funcin a la pertenencia a
su grupo o categora profesional.
En materia de complementos, lo que se establece es un principio generadle
causalidad, de modo que los mismos han de tener una referencia directa en algunos de
los motivos referidos legalmente: condiciones personales del trabajador, trabajo
realizado o resultados de la empresa.
En primer lugar, se refiere a los complementos vinculados a las condiciones
personales del trabajador, es decir, a los complementos personales: antigedad en al
empresa, ttulos acadmicos, conocimientos profesionales y similares.
En segundo lugar, los complementos vinculados al trabajo realizado, que
incluira entre otros los relativos a penosidad, toxicidad, utilizacin de herramientas
singulares de trabajo, turnicidad, nocturnidad, responsabilidad, productividad.
Rendimientos, horas extras, puntualidad, superacin de objetivos, asistencia
En tercer lugar, los complementos conectados con la situacin y resultados de la
empresa, es decir, las variadas formulas de participacin en los beneficios de la
actividad empresarial valorada en su conjunto o en una parcela colectiva de la misma.
Se establece como principio la plena libertad para las partes en la fijacin de que
tipos de complementos salariales van a regir en la empresa.

3. DETERMINACION DEL SALARIO


LA DETERMINACION DE LA CUANTIA DEL SALARIO
La cuanta concreta del salario de cada trabajador, de cada una de las partidas que
integran el salario base y los complementos, se remite a lo que se determine por al
negociacin colectiva o el contrato de trabajo. Desde la normativa legal se establecen
ciertas pautas que condicionan cualitativamente la determinacin del salario.
El principio de proporcionalidad entre duracin de la jornada de trabajo y la
retribucin a abonar. Con carcter general la cuanta del salario se corresponde con una
jornada a tiempo completo, de forma que cualquier incremento o reduccin en la
jornada de trabajo ha de llevar aparejada un aumento o disminucin proporcional al
verificado en el tiempo de trabajo. Este principio tiene su reflejo en la regulacin del
trabajo a tiempo parcial (Art.12 ET).Igualmente se reproduce en la regla relativa a las
horas extraordinarias (Art.35 ET).
El principio de equivalencia entre actividad profesional del trabajador y su nivel
retributivo, con cuanta diferenciada en funcin de la clasificacin profesional del
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trabajador o de la movilidad funcional del mismo (Art.22, 2 y39 ET). Es un facto que se
computa dentro de las partidas correspondientes al salario base.
El reconocimiento de un derecho a una retribucin superior en su cuanta cuando
la presentacin de servicios del trabajador requiere de un mayor esfuerzo o dedicacin
por parte del trabajador. La retribucin especifica de las horas extraordinarias cuando no
se produce compensacin con tiempo de descanso, retribucin por trabajos nocturnos,
abono de una retribucin superior a la habitual cuando se destina al trabajador a la
realizacin de funciones correspondientes a superior grupo o categora superior.
La prohibicin de que se establezcan tratamientos discriminatorios a la hora de
fijar tanto la estructura como la cuanta del salario.
Es conveniente aclarar que para el Tribunal Constitucional no puede
considerarse discriminatoria toda diferencia salarial establecida. (Por tener mas
antigedad hay diferencias salariarles).
LA ABSORCION Y COMPENSACION EN LOS CAMBIOS DE CUANTIAS
RETRIBUTIVAS
La mismas absorcin y compensacin pretende que no se verifique una deriva de
incremento salarial a resultas de cualquier alteracin retributiva que se produzca como
consecuencia de la entrada en vigor de cualquier norma nueva, quien viene
percibiendo una retribucin en trminos globales superior a la prevista en la nueva
norma no vera alterado de principio su salario: operara la compensacin y absorcin
cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto, y computo anual, sena mas
favorables para los trabajadores.
El principio de norma ms favorable se prev solo para los casos de
concurrencia de dos normas jurdicas, mientras que la compensacin y absorcin
juega tambin para el supuesto de comparacin entre lo fijado en una norma jurdica y
lo pactado en concepto individual. De otro lado, el principio de norma mas favorable
se refiere a la comparacin entre normas de idntico rengo jerrquico, mientras que
aqu vale tambin para la comparacin entre normas de diverso rango jerrquico.
3.3. LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS Y DE CONTIZACION POR
SALARIO
Cuando entro en vigor el ET de 1980, el legislador estimo que el trabajador deba hacer
frente en su totalidad a este tipo de obligaciones publicas, tributarias y de Seguridad
Social (Art. 26.4 ET), pues lo contrario (que anteriormente lo asuma el empresario,
antes de que existiera el ET) pueden encubrirse unos salarios brutos superiores, de modo
que las cantidades a pagar al erario publico deberan ser superiores. La regla es
rotundamente prohibitiva, declarndose expresamente nulo todo pacto en contrario.

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EL SALARIO MINIMO INTERPROFESIONAL


El salario mnimo interprofesional constituye el limite mnimo comn para el
conjunto de los trabajadores de la cuanta global de la retribuciones salario mnimo
encuentra su fundamento constitucional cuando se reconoce el derecho de todos los
espaoles a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su
familia(Art.35.1 CE): Un Estado social y democrtico de derecho ,que propugna entre
los valores superiores de su Ordenamiento jurdico la justicia y la igualdad(Art.1.1
CE), y en el que se encomienda a todos los poderes pblicos el promover las
condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sena
reales y efectivas(Art.9.2 CE)
La cuanta concreta del salario mnimo se fijan por el Gobierno, a travs de Real
Decreto, con carcter general con vigencia anual: el salario mnimo para cualquiera
actividades en al agricultura, en la industria y en los servicios, sin distincin de sexo si
edad de los trabajadores, queda fijado en 20 euros/da o 600 euros/mes, segn el
salario este fijado por das o por meses.
La nica diferencia explicita en el Real Decreto se refiere a los trabajos a tiempo
parcial, en cuyo caso lo que se aplica es el genrico principio de proporcionalidad,
este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, si se
realizase jornada inferior, se percibir prorrata.
Donde tambin hay diferencias es en el contrato para la formacin: la retribucin del
trabajador contratado para la formacin ser fijada en convenio colectivo, sin que, en
su defecto, pueda ser inferior al salario mnimo interprofesionales proporcin al
tiempo de trabajo efectivo.Por el contrario, para lo trabajadores en practicis queda
asegurada como mnimo la percepcin del salario mnimo interprofesional.
El procedimiento de fijacin del salario mnimo. El salario mnimo se fija por el
Gobierno, a travs de un procedimiento regado, si bien gozando de una elevada
discrecionalidad en la fijacin de la cuanta del salario mnimo. En el procedimiento
se impone requisito imprescindible la consulta con carcter previo a
las
organizaciones sindicales y asociaciones empresariales ms representativas, pero es el
Gobierno libremente el que decide.
La norma tambin establece los criterios conforme a los cuales el Gobierno debe
fijar el incremento anual: el ndice de precios al consumo, la productividad media
nacional
Legalmente es necesario que se produzca una revisin anual de la cuanta del
salario mnimo interprofesional, que se hace coincidir con el ao natural.
FORMA, LUGAR Y TIEMPO DEL PAGO DEL SALARIO.
4.1 EL devengo, pago y anticipo del salario

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El abono del salario se ha de realizar peridicamente, de modo que se prevn


cumplimientos parciales de la correspondiente obligacin retributiva. A estos efectos,
rige el denominado principio de posremuneracin, conforme al cual el empleador
abona al trabajador el salario correspondiente a un trabajo ya realizado; el empleador
ejecuta previamente su prestacin de servicios y posteriormente una vez realizado este
se abona el salario. En el caso del salario a comisin la norma fija que en estos casos el
derecho al salario nace en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colacin o
venta en que hubiera intervenido el trabajador (art.29 ET)
El precepto no solamente prev el devengo del salario a partir del instante en que el
trabajador ya ha ejecutado su prestacin de servicios, sino que adems a efectos del
pago material de la retribucin se establece la existencia de periodos de carencia a fijar
por las partes si bien en ningn caso ste puede ser superior al mes.
La practica generalizada en nuestro pas es justamente le abono mensual de la
retribucin. La periodicidad mensual no se contrapone a la posibilidad que ciertas
partidas salriales se abonen con vencimiento superior al mes, siendo prueba de ello que
legalmente se contemplan las gratificaciones extraordinarias.
Tambin en el caso concreto del salario a comisin se establece una regla diversa,
sustituyendo el tope mximo mensual por la posibilidad de pago anual, aclarando que
esa anualidad en el pago funciona como regla dispositiva y supletoria, de modo que las
partes pueden pactar un periodo de vencimiento peridico de la retribucin diverso
(articulo 29.2 ET).
Para los trabajadores fijos discontinuos se otorga el rgimen propio de un trabajador
eventual, para reconocerle el derecho a percibir cuantas cantidades tenga pendientes de
cobro a la finalizacin de cada periodo de actividad como si el contrato se hubiera
extinguido (articulo 29.1 ET).
Tomando en consideracin la prevista postergacin en el pago del salario respecto de la
ejecucin del trabajo, la ley tambin reconoce al trabajador el derecho a percibir
anticipos a cuenta. Se trata de abonos puntuales, que pueden reiterarse, pero que han de
ser solicitados expresamente caso por caso por el trabajador o, con su autorizacin, sus
representantes legales. Eso s, la Ley no lo prev en trminos de solicitud a conceder
discrecionalmente por el empleador, sino como un estricto derecho subjetivo de este.
Cualquier peticin de adelanto de cantidades todava no devengadas por su prestacin
de servicios deja de constituir un derecho del trabajador, y tendra la consideracin de
prstamo del empleador y depende a todos los efectos de la voluntad discrecional del
empresario, salvo pacto expreso recogido en el convenio sectorial aplicable.
4.2 LA FORMA DE PAGO DEL SALARIO: EL SALARIO EN ESPECIE.
Como regla general, la deuda salarial se satisface con un abono en dinero, si bien
tradicionalmente la legislacin tambin admite que se produzca un abono en especie,
por medios de consumo o uso. Pueden ser desde bienes producidos por la empresa,
materias primas, hasta elementos de consumo por parte del trabajador.

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Se fija Va Ley un tope mximo del 30 por 100 del salario a percibir por el trabajador en
especie.
Tambin se recoge la prohibicin de que el salario sea abonado por el empresario
mediante la forma de vales o asimilados a travs de los cuales el trabajador se obliga a
adquirir bienes en determinados comercios.
4.3 MODALIDADES DE PAGO EN DINERO.
Dentro del pago en dinero, la norma prev diversas alternativas, entendindose que
corresponde al empresario la eleccin de la modalidad que le resulte ms apropiada para
su organizacin contable y abono de pagos, siendo obligacin del trabajador aceptar la
modalidad elegida por el empresario. El nico requisito formal exigido es el previo
informe del comit de empresa o delegados de personal, informe preceptivo pero no
vinculante (art. 29.4 ET). La forma tpica de pago en dinero lo es en moneda de curso
legal, admitiendo la jurisprudencia que el mismo se pueda efectuar en dinero extranjero
en determinadas circunstancias.
Junto al pago en moneda de curso legal, la Ley tambin admite que se efectu por taln
bancario u otra forma de pago similar a travs de las entidades de crdito. En el caso de
cheque el empresario solo queda liberado y se entiende que efectivamente ha realizado
el pago cuando materialmente se ha cobrado el taln.
Lo mas normal es le pago por transferencia bancaria debiendo el trabajador indicar
cuenta corriente para tal fin.
4.4 LA DOCUEMNTACIN DEL PAGO DE LA RETRIBUCIN; EL RECIBO DE
SALARIOS.
Como justificante del pago se exige la entrega al trabajador de un recibo individual y
justificativo del pago del salario, en el que se han de contener con la debida claridad y
separacin las diferentes percepciones del trabajador as como las deducciones que
legalmente procedan. El recibo de salarios se ajustar al modelo que apruebe el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social salvo que por convenio colectivo o en su
defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se
establezca otro modelo que contenga debidamente detallados todos los parmetros
legalmente exigidos.
La entrega material del recibo de salarios puede venir acompaada del requerimiento de
la firma del trabajador. Dicha firma tan solo constituye reconocimiento formal por parte
del trabajador de haber percibido las cantidades que se reflejan en el documento escrito,
sin suponer reconocimiento de correccin de lo reflejado en el recibo ni con ello se
admite cumplidas todas las deudas tributarias correspondientes al periodo de devengo al
que se refiere dicha nomina.
Resear igualmente que los incumplimientos en esta materia pueden ser objeto de acta
de infraccin por la Inspeccin de Trabajo.
4.5 LUGAR Y TIEMPO DE ABONO: EL ABONO EXTEMPORANEO.

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Respecto la lugar y tiempo de pago, la Ley se remite por completo a lo que se pacte
entre las partes o conforme a lo extendido conforme a los uso y costumbres (art. 29.1
ET). Cuando se efectu la forma de pago directo se prohbe el abono en tabernas,
cantinas y lugares de ocio.
Cuando se produce un abono extemporneo del salario se considera que el empresario
incurre en mora en el cumplimiento de su obligacin, debiendo el empresario soportar
una sancin pecuniaria procediendo a abonar el salario debido con un incremento del 10
por 100 (articulo 29.3 ET). Por otra parte, frente a retrasos continuados en el abono del
salario pactado, el trabajador podr reaccionar solicitando la resolucin del contrato de
trabajo. Finalmente se califican con infraccin administrativa muy grave los retrasos
reiterados en el pago del salario debido.
5.- PROTECCIN DEL SALARIO.
Existen una variedad de previsiones legales, todas ellas dirigidas al cobro efectivo del
salario por le trabajador, entre las que se incluyen reglas relativas a las preferencias en
el cobro de los crditos salariales frente a otros acreedores del empleador (articulo 32
ET), a la inembargabilidad parcial del salario (articulo 27.2 ET), sobre proteccin
publica de los crditos salariales a travs del Fondo De Garanta Salarial, rgimen fiscal
singular, tericamente menos gravosos, de las rentas del trabajo.
5.1 PRIVILEGIOS DEL CRDITO SALARIAL.
Finalidad e interese en juego. El legislador presume que el dao ocasionado al
trabajador por la falta de pago de las deudas salariales del empleador es digno de
superior tutela jurdica, cuando menos comparativamente hablando con los prejuicios
ocasionados a otros acreedores del mismo empresario por cualquier otro titulo. Eso si
hoy da no se trata de una proteccin absoluta, ni desde el punto de vista cuantitativo, ni
objetivo, ni subjetivo, ni siquiera desde le punto de vista de su contraste con la posible
tutela de intereses empresariales.
Titulares de la preferencia del crdito. Los titulares inmediatos de las preferencias son el
conjunto de los asalariados, incluidos como regla general los sometidos a relaciones
laborales especiales, tambin el personal de alta direccin. Como regla general al ser la
deuda asumida por empleador, son los trabajadores de este quien pueden ejercer las
preferencias del crdito. No obstante, tambin es posible incluir los supuestos de
responsabilidad solidaria por salarios: empresario principal en el caso de contratas de
obras y servicios de la propia actividad, cedente ilegal en los supuestos prohibidos y
empresario cedente en las situaciones de transmisin de empresa.
Las preferencias en el crdito salarial son personales e intransferibles. Por ello, si
cualquier persona sume la deuda salarial de los trabajadores, si bien puede subrogarse
en la misma frente al empresario deudor, sin embargo no puede reclamar para s las
preferencia del crdito salarial. No obstante, dos excepciones cabe identificar a la regla
general de la intransmisibilidad. La primera cuando la subrogacin en el crdito se
produce por parte del FOGASA. La segunda cuando se produce le fallecimiento del
trabajador con los salariaos pendientes de pago, en cuyo caso es razonable entender que
los causahabientes del mismo pueden asumir las preferencias del crdito salarial.
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Los diversos niveles de las preferencias del crdito salarial. Se trata de tres preferencias
diferentes de carcter escalonado. Diversos elementos se van combinando en cada una
de las preferencias y al propio tiempo los que marcan las diferencias entre uno y otros:
1) la relacin de preferencia con otros crditos pendientes de pago por el deudor, 2) los
bienes afectos la pago de la deuda, 3) la naturaleza de los crditos que pueden ser
satisfechos con cada una de las preferencias del crdito y 4) los topes del crdito
atendibles con la preferencia. Analicemos por separado cada una de las preferencias del
crdito legalmente contempladas.
Superprivilegio general de primer grado. Es la forma mas intensa de garanta, dado que
el cobro del crdito se antepone en trminos absolutos a cualquier otro crdito pendiente
de pago por parte del empresario deudor, incluso ceden frente a ellos los crditos que se
encuentren garantizados por prenda o hipoteca (articulo 31. 2 ET). Adems con la
expresin general se quiere indicar que el trabajador puede embargar cualquier tipo de
bienes y derechos titularidad del deudor. Por lo que refiere a la naturaleza de los
crditos, stos han de tener en todo caso la condicin de salario, excluidas pues las
percepciones extrasalariales. Como tope, este privilegio slo atiende a los salarios de los
ltimos 30 das de trabajo y en cuanta que no supere el doble del salario mnimo
interprofesional.
Privilegio refaccionario. Se recoge con vistas a poder hacer frente a los salarios no
cubiertos por el precedente privilegio general de primer grado. Se califica igualmente de
privilegio, por cuanto que tambin en este caso el crdito laboral se percibe con
antelacin a cualquier otro existente, cualquiera que sea su naturaleza. Como principal
particularidad de este privilegio y del que deriva si denominacin se trata de un
privilegio respecto de singulares bienes: se hace frente con los objetos elaborados por
los trabajadores. Como limitacin objetiva atiende slo a la proteccin de los crditos
salariales, excluidos pues los extrasalariales. Otra diferencia con el privilegio anterior
reside en que no se fija tope cuantitativo de los salarios protegidos.
Preferencia general de segundo grado. Cuando resultan insuficiente los dos privilegios
precedentes por razones objetivas o cuantitativas, puede acudirse a la tercer de las
manifestaciones legalmente contempladas: los crditos salriales no protegidos en los
apartados anteriores tendrn la condicin de singularmente privilegiados en la cuanta
que resulte de multiplicar el triple del salario mnimo interprofesional por el nmero de
das de salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crdito,
excepto los crditos con derecho real, en los supuestos en los que estos, con arreglo a la
Ley, sean preferentes, La misma consideracin tendrn las indemnizaciones por despido
en la cuanta correspondiente al mnimo legal calculada sobre una base que no supere el
triple del salario mnimo (articulo 32.3 ET). A pesar de ser una preferencia de notable
intensidad, lo es de segundo grado, por cuanto se anteponen a ella los crditos
garantizados con derecho real.
En esta ocasin por primera vez se toman en consideracin, adems de los salarios, las
indemnizaciones por despido, aunque sea con ciertas limitaciones. Quedan incluidas
todas las indemnizaciones por los diversos tipos de despido en la calificacin legal.

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En lo que afecta a los topes, se incluyen todos los salarios pendientes de pago siempre
que los mismos no superen el triple del salario mnimo interprofesional por el nmero
de das pendientes de pago, en tanto que por lo que se refiere a las indemnizaciones por
despido el tope es el triple de la cantidad referida y siempre que venga referida a la
indemnizacin mnima legal.
Preferencia civil ordinaria. Para las cantidades no protegidas por los tres privilegios
precedentes cabe acudir a las normas generales civiles con carcter de supletorias. Eso
s, la situacin es de acentuada postergacin en el cobro, pues se sitan en quinto lugar
a los salarios y sueldos de los trabajadores por cuenta ajena y del servicio domestico
correspondientes al ultimo ao
Tutela de otras percepciones extrasalariales. Al margen de lo dicho por le Estatuto de los
Trabajadores, ha de tenerse en cuenta que la legislacin de Seguridad Social tambin
otorga el tratamiento de crdito privilegiado a otra serie de percepciones extrasalariales
concertadas con la actuacin normativa en este terreno (articulo 12.2 LGSS).
Aspectos procesales. Al tratarse de la satisfaccin jurdica de crditos pendientes, ello
requiere comenzar por el reconocimiento formal de la existencia de tales crditos a
favor de los trabajadores que los reclamen; por tanto, el trabajador debe obtener un
titulo ejecutivo de reconocimiento del crdito; sentencia, avenencia en conciliacin o
laudo arbitral. Adems se requiere la constatacin de la imposibilidad del cobro en va
de ejecucin voluntaria o forzosa. El plazo para ejercitar os derechos de preferencia del
crdito salarial es de un ao, a contar desde el momento en que debi percibir el salario,
transcurrido el cual prescribirn tales derechos.
Cuando el empresario se encuentre en situacin de concurso, por demacracin al efecto
del Juez mercantil, aunque se aplican reglas muy similares a las establecidas en el ET,
los crditos laborales se incorporan a la totalidad de deudas del empresario y se
resuelven en el contexto de la tramitacin del concurso ante el Juez mercantil.
5.2 EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL.
Caracterizacin y funcionalidad. Las responsabilidades solidarias y garanta de
preferencia en el cobro de los crditos laborales no siempre son suficientes, sobre todo
cuando concurre una insolvencia patrimonial empresarial, o bien el prejuicio es mayor
cuando corre riesgo la pervivencia de la actividad empresarial. Para dar respuesta sobre
todo a estas situaciones, se establece una responsabilidad pblica subsidiaria de abono
parcial de las retribuciones de los trabajadores. Para asumir esta responsabilidad pblica
se crea el FOGASA, como Organismo Autnomo dependiente del Ministerio de Trabajo
y Asuntos Sociales, con personalidad jurdica propia y capacidad de obrar en el
cumplimiento de sus fines (desarrollado por RD 505/1985 de 6 de marzo).
Si bien su funcin es la de atender a los salarios pendiente de pago no abonados debidos
a situaciones de insolvencia, con el paso del tiempo sus funciones se han ido ampliando,
como por ejemplo la de instrumento de apoyo a ciertos despidos en las pequeas
empresas.

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En cuanto a los beneficiarios de estas prestaciones, la tutela ofrecida por el FOGASA se


extiende al conjunto de los trabajadores sometidos a la Ley.
Prestaciones asumidas por el FOGASA. La normativa vigente contempla hasta un total
de cuatro diversas prestaciones econmicas que debe abonar el Fondo a los
trabajadores.
En primer lugar, como supuesto ms tpico de los contemplados, figuran las
prestaciones para hacer frente a los salarios debidos y no pagados a los trabajadores, con
exclusin por tanto de las percepciones extrasalariales.
Como limite cuantitativo la responsabilidad del Fondo solo alcanza a los salarios
pendientes de pago hasta la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario
mnimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de pagas
extraordinarias, por el nmero de das de salario pendiente de pago, con un mximo de
150 das.
Formalmente se requiere el reconocimiento de la deuda salarial por medio de acto de
conciliacin o de resolucin judicial. Constituye requisito imprescindible tambin que
concurra situacin de impago de tales deudas debida a insolvencia singularizada o bien
declaracin de concurso, en ambos caso con la pertinente resolucin judicial. En estos
casos cuando el Fondo hace frente como responsable subsidiario al bono de estos
crditos laborales se subroga como acreedor de tales deudas laborales, con posibilidad
tanto de rescate de las mismas dirigindose contra el empleador deudor.
En segundo lugar, el Fondo Tambin hace frente a las indemnizaciones por extincin
contractual. Las indemnizaciones asumidas por el Fondo abarcan a variados supuestos:
el despido disciplinario, el despido colectivo, el despido objetivo individual, las
indemnizaciones por extincin de contratos temporales o de duracin determinada en
los casos que legalmente procedan. Como limite cuantitativo se fija un top mximo de
una anualidad, sin que el salario diario, base del calculo, pueda exceder del triple del
salario mnimo interprofesional incluyendo pagas extras.
Como requisito formal en estos casos es necesario el reconocimiento de la deuda
indemnizatoria por sentencia, auto, acto de conciliacin de avenencia o resolucin
administrativa.
En tercer lugar, el Fondo asume parte de la indemnizacin debida en los despidos de
pequeas empresas. La indemnizacin refiere a empresas de menos de 25 trabajadores y
respecto de dos supuestos de despidos: los despidos colectivos tramitados a travs de
expedientes de regulacin de empleo y los despidos objetivos individuales procedentes
por causas empresariales de amortizacin de puesto de trabajo.
En estos caos, el Fondo asume el abono del 40 pro 100 de la indemnizacin legal que
corresponda, de modo que si en estos supuesto la previsin legal es de 20 das de salario
por ao de antigedad, el Fondo abona 8 das de salario por ao de antigedad y el
empresario hace frente slo a 12 das de salario por ao de antigedad.

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El pago es directo por parte del FOGASA al trabajador, pero si el empresario ha


adelantado a ste la totalidad de la indemnizacin el abono por parte del Fondo se
efecta al empresario.
En cuarto lugar, se contempla otro supuesto singular en el caso de despidos colectivos
por fuerza mayor. La responsabilidad ahora alcanza a la indemnizacin por despido
colectivo basado en fuerza mayor, tramitado conforme al expediente de regulacin de
empleo. Su cuanta viene fijada por la autoridad laboral que resuelve el procedimiento
de autorizacin administrativa de extincin, pudiendo discrecionalmente resolver el
abono de la totalidad o de una parte de la indemnizacin.
Tramitacin procesal de las prestaciones. El procedimiento de tramitacin de las
prestaciones del Fondo es complejo y variado segn situaciones, con regulacin
administrativa y procesal. Bsicamente ha de diferenciarse segn se trate de
prestaciones que requiere o no una previa situacin de insolvencia empresarial.
La hiptesis ms comn refiere a los supuestos en los que es necesaria la previa
declaracin de insolvencia empresarial. Para estas prestaciones los trabajadores han de
obtener un titulo ejecutivo que reconozca la deuda empresarial y precise su cuanta,
conforme a los documentos antes referidos para cada caso.
La sentencia que se dicte al efecto slo condenar al pago al empleador si bien el
Fondo, como responsable subsidiario y en la media que se le ha permitido actuar en el
proceso, se encuentra vinculado por lo discutido en ese proceso.
Una vez obtenido el titulo ejecutivo el trabajador deber instar el inicio de la fase de
ejecucin procesal, con vistas a intentar obtener la satisfaccin de su crdito con cargo
al patrimonio empresarial. En el curso de esa fase ejecutiva puede advertirse la
insuficiencia de patrimonio empresarial para hacer frente a la condena que pretende
materializar el trabajador. En ese caso, a travs del correspondiente incidente, se puede
producir la declaracin judicial de insolvencia empresarial.
Cuando la empresa se encuentra en situacin de concurso no es necesario que se
produzca una declaracin individualizada de insolvencia empresarial.
Dictado el auto judicial de insolvencia empresarial o encontrndose la empresa en un
procedimiento concursal, puede ya el trabajador dirigirse ante el Fondo solicitndole el
abono de las prestaciones econmicas previstas legalmente. El derecho a solicitar del
Fondo el pago de las prestaciones que resulta de los apartados anteriores prescribir al
ao de la fecha del acto de conciliacin, sentencia, auto o resolucin administrativa en
que se reconozca la deuda salarial o se fijen las indemnizaciones.
Ello comporta la tramitacin del correspondiente procedimiento administrativo, previa
instruccin del expediente par la comprobacin de su procedencia.
Tal procedimiento concluye con el reconocimiento o denegacin de las prestaciones
solicitadas.

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Caso que se reconozca el derecho de las prestaciones econmica, una vez el Fondo las
abone, es cuando ste se subroga en la posicin de los trabajadores, en los derechos y
acciones de los trabajadores, conservando el carcter de crdito privilegiados que le
confiere el artculo 32 del ET.
El otro grupo de supuestos en cuanto a su tramitacin se refiere a los casos en los que el
Fondo abona prestaciones sin declaracin previa de insolvencia empresarial; en
concreto en los casos de los abonos parciales de las indemnizaciones por despidos al as
que se refiere le articulo 33.8 ET, as como en los casos de despidos por fuerza mayor.
En este caso la tramitacin es mas simple, por cuanto que para obtener los trabajadores
el ttulo documental que le habilita para poder formular la peticin ante el Fondo no se
requiere acudir a la va judicial, ni es necesario poner en marcha la fase de ejecucin de
las cantidades correspondientes.
Estructura organizativa y financiacin del FOGASA. EL Fondo se configura como un
organismo autnomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con
capacidad de obrar en cumplimiento de sus fines (articulo 33.1 ET).
En cuanto a su rgimen de financiacin, el Fondo tiene diversos canales de ingresos
(articulo 3 RDFGS). En primer lugar y ante todo recibe aportaciones va cotizaciones de
todos los empresarios con trabajadores a sus servicios, tanto si se trata de empresas
publicas como privadas. Actualmente el tipo de cotizacin es del 0,2 por 100 siendo su
base de cotizacin la correspondiente las continencias de accidente de trabajo y
enfermedades profesionales.
En segundo lugar, el Fondo tiene la capacidad de recuperar algunas de las cantidades
adelantadas en su condicin de responsable legal subsidiario en la mediada que como
hemos visto se subroga en estos casos la posicin jurdica de los trabajadores,
asumiendo incluso los correspondiente privilegios del crdito salarial.
En tercer lugar, cabe tambin la asignacin de concretas partidas de ingresos a travs de
los Presupuesto Generales del Estado.
5.3.- LA INEMBARGABILIDAD DE LOS SALARIOS.
Como una de las manifestaciones de que el salario mnimo interprofesional constituye el
mnimo de suficiencia de ingresos econmicos de un trabajador, se garantiza que su
cuanta va destinada a satisfacer las necesidades de consumo inmediato del trabajador.
Esto se manifiesta en la consideracin como inembargable de la parte del salario del
trabajador equivalente al salario mnimo interprofesional.
Las cantidades que superen el salario mnimo interprofesional se declaran parcialmente
inembargables conforme a una escala progresiva,
Si el ejecutado es beneficiario de mas de una percepcin (incluidos salarios y
pensiones9 se acumulan todas ellas para deducir una sola vez la parte inembargable.
Igualmente ser acumulables los salarios, sueldo y pensiones, retribuciones o
equivalentes de los cnyuges cuando el rgimen econmico que le rija no sea el de
separacin de bienes y retas de toda clase, circunstancia que harn de acreditar ante le
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Tema 8

tribunal. En atencin a las cargas familiares del ejecutado, el tribunal podr aplicar una
rebaja de entre un 10 por 100 a un 15 por 100 en los porcentajes.

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