Tema 7:

RACIONALIDADE E DEMOCRATIZAO: O DIREITO NA SOCIEDADE CAPITALISTA

1. Delimitao do tema: tema permite mltiplas possibilidades de anlise pois envolve elementos
os mais diversos:
- tema de filosofia da cincia (racionalidade)
- tema de filosofia poltica (democratizao)
- fenmeno jurdico (o direito)
- fenmeno social (na sociedade)
- fenmeno econmico (capitalista)
Essa aparente classificao meramente sugestiva cujo intuito apenas mostrar complexidade na
articulao do tema proposto.
2. Alm disso, cada elemento por si s tambm admite enfoques diferenciados:
- qual racionalidade? Racionalidade pragmtica, razo pura, racionalidade discursiva,
racionalidade poltica, jurdica, econmica
- qual democratizao? Democratizao em geral, democratizao no Brasil, democratizao
no acesso Justia
- qual direito? O direito, um direito, alguns direitos, direito contemporneo, direito romano,
direito subjetivo, direitos humanos
- qual sociedade? Sociedade brasileira, russa, sociedade weberiana, sociedade enquanto
sistema, sociedade marxista
- qual capitalismo? Capitalismo concorrencial, capitalismo organizado, capitalismo em
reorganizao (globalizao)
3. Portanto, para desenvolver esse tema so necessrias algumas escolhas que permitam
organizar o raciocnio.
H, aparentemente, uma subdiviso entre racionalidade e democratizao, de um lado, e, o
direito na sociedade capitalista, de outro.
Assim, o caminho que se pretende percorrer ser: (i) analisar como o fenmeno jurdico se insere
na sociedade atual cuja economia capitalista est cada vez mais globalizad e (ii) identificar
possveis relaes entre as questes da racionalidade e da democracia tendo em vista o direito na
sociedade capitalista.
4. Para tanto aproveitaremos como mote as reflexes de Jos Eduardo Faria que, dentre diversas
publicaes, como sua tese de titularidade (O direito na economia globalizada) e recente
publicao em conjunto com Rolf Kuntz (Qual o futuro dos direitos? Estado, mercado e justia na
reestruturao capitalista) aborda esses temas.
5. Globalizao processo de reconstruo do capitalismo e reordenao da riqueza. Dentre as
diversas conseqncias importantes de tal fenmeno, 4 merecem ateno:
(a) carter paradoxal das inovaes tecnolgicas em cadeia quanto maior a velocidade de sua
expanso maior a possibilidade de resultados no pretendidos, no previstos e maiores so as
dvidas, incerteza, perplexidades e perigos com relao aos seus efeitos e gesto de bem-estar
social e segurana econmica no entanto, difcil responsabilizao porque riscos tendem a no
respeitar fronteiras, classes sociais e geraes futuras coliso com conceito de cidadania
(limitado Nao, ao territrio) danos potencialmente no indenizveis pe em xeque
normas jurdicas, mecanismos judiciais e imputao, culpabilidade e punio.

(b) reduo da margem de autonomia das polticas macroeconmicas nacionais e o subseqente

esvaziamento das polticas monetrias independentes, por causa da crescente dolarizao da
economia mundial comrcio mundial vem crescendo mais do que a produo industrial mundial
moeda (1 dos mais emblemticos e tradicionais smbolos poltico e econmico da soberania e
nacional) acaba sendo privatizada temas passveis de serem discutidos e decididos por
procedimentos democrticos tendem a ser fortemente restringidos e limitados quando no as
prprias democracias acabam sendo abertamente desprezadas e desqualificadas regra da
maioria se limita a questes opinativas assim surge o primado das decises que supostamente
exigem conhecimento tcnico, excluindo tais decises do mbito deliberativo democrtico
autonomia do BC exemplo disso (tentativa de neutraliz-lo de presses polticas, processos
eleitorais).
(c) aumento em progresso geomtrica na velocidade do processo de diferenciao scioeconmica levando formao de esferas e nveis de ao diversificados, especializados e
interdependentes produo de prprias regras e justia maior autonomia dos subsistemas,
cada subsistema tem suas regras e procedimentos normativos forjando suas prprias
racionalidades e estabelecendo seus prprios cdigos comunicativos implica em um aumento
extraordinrio da complexidade do sistema jurdico pois se autonomia funcional auto-regulao
como possvel garantir efetividade do direito positivo enquanto regulao externa dos diferentes
sistemas legislador tem seu trabalho dificultado, leis so postas com efetividade condicionada.
(d) fragmentao da produo: transnacionais unidades fabris em pases com maiores
vantagens (incentivos, adaptao das legislaes, isenes tributrias, emprstimos subsidiados)
extrao de todos os proveitos possveis da localizao de suas unidades fabris substituio do
modelo fordista-taylorista implica em renncia pelo poder pblico de parte da sua autonomia
decisria e soberania fiscal.
6. Algumas tendncias recentes que surgem por conta dessas conseqncias da globalizao
especficas no mbito jurdico so: (i) alarga/o e desformalizao nos tradicionais procedi/os de
elaborao legislativa; (ii) progressiva reduo do grau de imperatividade do direito positivo; (iii)
reformulao paradigmtica do direito processual civil e penal; (iv) expanso dos padres legais
anglo-saxnicos; (v) reprivatizao do direito; (vi) enfraquecimento firme e progressivo do
Direito do Trabalho; (vii) transformao paradigmtica do contedo programtico do Direito
Internacional Pblico; (viii) aumento no ritmo de regresso tanto dos direitos sociais quanto dos
direitos humanos e (ix) prevalecimento do primado Lei e Ordem no mbito do direito penal.
7. H, portanto, o enfraquecimento extraordinrio de princpios bsicos da soberania (supremacia,
indivisibilidade e unidade do Estado-Nao) direito positivo e instituies judiciais enfrentam
limitaes estruturais.
8. Limitaes estruturais: reduo de parte significativa da sua jurisdio (barreiras geogrficas)
direito positivo e tribunais atravessados no seu papel garantidor de controle da legalidade por
justia e normatividades paralelas surgimento de espaos infra-estatais: florescimento de
procedimentos negociais e mecanismos para-estatais de resoluo de conflitos e espaos supraestatais e/ou supra nacionais: ampliao, aperfeioamento e adensamento dos mecanismos
reguladores e controladores dos mais diversos organismos multilaterais (Lex Mercatoria, Lex
Informtica).
9. Incompatibilidade entre o perfil arquitetnico do direito e a crescente complexidade do mundo
contemporneo surgimento de Normas do Estado especficas e singulares inflao legislativa
direito positivo: alcance reduzido e operacionalidade limitada processos de descentralizao,
desformalizao, deslegalizao, desregulamentao e desconstitucionalizao processos de

desregulamentao, deslegalizao so na verdade re-regulamentao, relegalizao

ordenamento estatal tende a perder sua centralidade e, acima de tudo, sua exclusividade.

10. H a regular os comportamentos atualmente diversos direitos cada qual com uma
racionalidade distinta fala-se assim em Lex Mercatoria e direito da produo cuja racionalidade
procedimental direito inoficial cuja racionalidade material - direito positivo cuja racionalidade
formal direito marginal cuja racionalidade irracional h, alm desses gneros mais
amplos, catica expanso legislativa que revela inmeras micro-racionalidades potencialmente
conflitantes entre si (esses micro-sistemas assumem forma de redes), incapazes de convergir em
direo a 1 racionalidade macro, com unidade lgica, coerncia programtica e rigor conceitual
numa situao limite de hiperjuridicizao ou sobrejuridicizao o direito perde potencial de
efetividade e pode perder sua prpria autonomia.
12. Problema que surge nesse contexto: como lidar com o pluralismo que aqui entendido como
a sobreposio, articulao e interpenetrao de vrios espaos jurdicos misturados? possvel
sincronia entre sistemas? H possibilidade de engate entre um sistema e outro? Deve surgir um
direito de 2 grau, isto , um direito dos direitos responsvel pela adjudicao, calibrao entre os
subsistemas?
13. Como facilmente perceptvel para haver um direito dos direitos necessria uma outra
racionalidade surgem os tericos do direito reflexivo que um direito capaz de preservar os
processos de auto-regulao em cada rea especfica das sociedades complexas e assegurar a
integrao de seus sistemas parciais diferenciados papel de promover entre os diferentes
sistemas uma (auto) reflexo sobre os efeitos sociais tanto de suas decises quanto de sua
atuao sobre seus interesses especficos potencialmente generalizveis, induzindo-os a no
ultrapassar as situaes-limite nas quais todos indistintamente perderiam direito reflexivo tem
baixo grau de coercibilidade, no se destaca pela sua imperatividade, ameaa, comando,
comportamentos obrigatrios/proibidos limita-se a estabelecer premissas para decises, facilitar
entendimentos, estimular negociaes, viabilizar solues adaptveis.
14. O direito reflexivo manifestao de uma racionalidade jurdica reflexiva e no de uma
racionalidade jurdica formal ou material A racionalidade reflexiva se manifesta em um direito
positivo de natureza referencial e o tipo de legitimidade presente a legitimao pelo
procedimento (Estado neo-liberal) A racionalidade material se manifesta em um direito positivo
de natureza formalista e o tipo de legitimidade a legitimao pelo resultado (Estado-Providncia)
A racionalidade formal se manifesta em um direito de natureza instrumental e o tipo de
legitimidade presente a legal racional (Estado-Liberal) Cada uma dessas racionalidades
caracterstica como se v em um tipo de Estado.
15. O Estado Liberal tem como valor democrtico fundamental a certeza. O eixo de poder est no
equilbrio entre os poderes, o ator prevalecente o partido e a concepo de sociedade est
baseada em indivduos livres O Estado Providncia tem como valor democrtico fundamental a
equidade. O eixo do poder est no Executivo, o ator prevalecente o sindicato e a concepo de
sociedade est baseada em classes sociais O Estado Neo Liberal tem como valor democrtico
fundamental a subjetividade. O eixo do poder est no mercado, os atores prevalecentes so as
emrpesas, bancos, entidades de classe, sindicatos, etc e a concepo de sociedade est baseada
nas organizaes complexas.
16. Todos esses elementos que esto presentes no direito na economia capitalista, principalmente
tendo em vista a racionalidade reflexiva do direito reflexivo do Estado neo-liberal das organizaes
complexas permitiram entender a limitao em que se encontra a democracia representativa face
a essa nova realidade Celso Lafer diz no prefcio a Poder e Legitimidade que democracia
forma de organizar o poder numa sociedade ora se o poder no pertence mais de maneira

exclusiva ao Estado-nao, as instituies democrtico-participativas tendem a ser esvaziadas

qual o sentido prtico de votar e ser votado uma vez que a representao baseada na regra da
maioria j no mais se converte necessariamente em poder substantivo? alcance da esfera
pblica sobre a economia foi drasticamente reduzido - necessrio pensar numa outra forma de
democracia, sendo possvel, nesse sentido, utilizar o termo democratizao, que se refere a um
processo de insero de uma nova democracia (desafio de sua reconceituao, requalificao e
reorganizao a partir de uma nova realidade).
17. Faria em O Direito na Economia Globalizada aponta que os tericos do direito reflexivo
apontam o surgimento de um novo tipo de democracia trazido junto s principais transformaes
apontadas: a democracia organizacional para tais tericos essa nova forma de regime poltico,
alternativa ao modelo tradicional de democracia representativa que poderia assegurar as
condies de efetividade das instituies de direito forjadas pelo fenmeno da globalizao.
18. A Democracia organizacional pragmtica e tem como base o equilbrio ecolgico do sistema
econmico no sentido de que para continuar atuando sem obstculos e incidentes de percurso
devem os agentes considerar esse equilbrio, no atuando como bem entender, pois caso assim
agissem poderia haver ruptura e numa situao limite todos perderiam portanto h uma espcie
de horizonte de sentido para as organizaes todas devem promover uma permanente avaliao
das conseqncias de suas decises e de suas formas de atuao emerge uma conscincia
global com relao s situaes e conflitos-limites levando as organizaes a dois
comportamentos complementares: clculo do dissenso tolervel (definio de taxa mnima de
concesses na maximizao da acumulao) e aceitao das negociaes como fato natural
quando diante de dificuldades intransponveis.
19. Crtica: modelo no idealista demais numa sociedade com chance de risco sistmico,
submetida a competies comerciais acirradas? nesse sentido recurso a dilema dos
prisioneiros da Teoria dos Jogos (dificuldades nas estratgias de cooperao e conflito utilizadas
pelas organizaes complexas em suas interaes) parece que tericos do direito reflexivo
convertem em relaes de fato o que so meras suposies, expresses de valor e desejos alm
do que no se leva em considerao desigualdade e estratificao presentes na atual economiamundo (diferenas entre pases perifricos ou em desenvolvimento e pases centrais ou
desenvolvidos).
20. Concluso: direito na economia capitalista uma incgnita que leva necessariamente a uma
discusso sobre uma nova racionalidade que seja adequada a esse momento e possibilidade de
uma nova democracia face ao esgotamento do modelo representativo.