1

Estudio Jurdico-Penal relativo a la Explotacin

Sexual Comercial Infantil en el Estado de Jalisco
FUNDAMENTOS JURDICO-PENALES Y POLTICO-CRIMINALES
PARA SU PREVENCIN Y SANCIN

Estudio Jurdico-Penal relativo a la Explotacin Sexual Comercial Infantil en el Estado de Jalisco: Fundamentos jurdicopenales y poltico-criminales para su prevencin y sancin.
Programa Internacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil (IPEC)
Oficina para Cuba y Mxico de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
Darwin 31, Colonia Anzures,
Delegacin Miguel Hidalgo
C.P. 11590, Mxico, D. F.
Telfono: 52-50-32-24 ext. 105 y 106
Pgina web: www.oit.org.mx
Secretara del Trabajo y Previsin Social (STPS)
Direccin General de Equidad y Gnero
Valencia 36, piso 1, Colonia Insurgentes Mixcoac,
Delegacin Benito Jurez
C.P. 03920, Mxico, D. F.
Telfono: 30-00-32-00 ext. 3146, 3148 y 3140
Pgina web: www.stps.gob.mx
Programa: Apoyo para la Prevencin y Eliminacin de la Explotacin Sexual Comercial Infantil (ESCI) y la Proteccin de
Vctimas de ESCI en Mxico IPEC/OIT-STPS
Coordinacin y
supervisin:

Igone Guerra Gurrutxaga

Programa Internacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil
Oficina para Cuba y Mxico de la Organizacin Internacional del Trabajo
Mara O. Reyes Crdova
Direccin General de Equidad y Gnero
Secretara del Trabajo y Previsin Social

Autores:

Rubn Quintino Zepeda

Katherine Mendoza Bautista
Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE)

Revisin:

Yuriria Alvarez Madrid

Programa Internacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil
Oficina para Cuba y Mxico de la Organizacin Internacional del Trabajo
Direccin General de Asuntos Jurdicos
Secretara del Trabajo y Previsin Social
Miguel Ontiveros Alonso
Instituto Nacional de Ciencias Penales

Este documento ha sido realizado gracias al financiamiento del Departamento de los Estados Unidos de Amrica
Copyright Organizacin Internacional del Trabajo, 2005
Primera edicin, 2005
Las publicaciones de la Oficina Internacional del Trabajo gozan de la proteccin de los derechos de propiedad intelectual, en
virtud del protocolo 2 anexo a la Convencin Universal sobre Derechos de Autor. No obstante, ciertos extractos breves de
estas publicaciones pueden reproducirse sin autorizacin, con la condicin de que se mencione la fuente. Para obtener los
derechos de reproduccin o de traduccin deben formularse las correspondientes solicitudes a la Oficina de Publicaciones
(Derechos de autor y licencias). Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211 Ginebra 22, Suiza, solicitudes que sern bien
acogidas.
Estudio Jurdico-Penal relativo a la Explotacin Sexual Comercial Infantil en el Estado de Jalisco: Fundamentos jurdicopenales y poltico-criminales para su prevencin y sancin.
Mxico, Distrito Federal. Oficina para Cuba y Mxico de la Organizacin Internacional del Trabajo
2005
ISBN: Versin impresa: 92-2-317085-0
ISBN: Versin WEB PDF: 92-2-317086-9
Datos de catalogacin de la OIT
Las opiniones expresadas en el presente documento reflejan los puntos de vista de los investigadores y no comprometen la
responsabilidad de la STPS o de la OIT.
Impreso en Mxico D.F

CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
PARTE PRIMERA
ANTECEDENTES Y MARCO REFERENCIAL
1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
2. La explotacin sexual comercial infantil y la violacin
a los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
3. Breve referencia al marco jurdico-internacional de proteccin
contra la explotacin sexual comercial infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

PARTE SEGUNDA
OBSERVACIONES AL CDIGO PENAL VIGENTE EN EL ESTADO DE JALISCO
1. La identidad contextual, personal y temporal de un pueblo se proyecta
en la codificacin de sus normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
2. Los tipos penales relativos a la explotacin sexual comercial infantil . . . . . . . . 32
a) Pornografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
b) Corrupcin de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
c) Lenocinio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
d) Prostitucin infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
e) Trfico de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

3. mbitos de proteccin penal vinculados con las personas

menores de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
PARTE TERCERA
FUNDAMENTOS JURDICO-PENALES Y POLTICO-CRIMINALES PARA UNA REFORMA
AL CDIGO PENAL DEL ESTADO DE JALISCO
1. El Libre Desarrollo de la Personalidad como bien jurdico protegido
en el mbito de la explotacin sexual comercial infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
2. La prevencin del delito a travs de la pena en el marco de los tipos
penales relativos a la explotacin sexual comercial infantil . . . . . . . . . . . . . . . . 60
a) Modernidad y pornografa en la Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
b) Bases poltico-criminales para sancionar la pornografa
en la Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
3. Acerca de la creacin del tipo penal denominado: De la omisin
de impedir un delito que atente en contra del libre desarrollo de
la personalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
a) Observaciones sobre las categoras del tipo: la conducta . . . . . . . . . . . . . . . . 65
b) La tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
c) Comisin exclusivamente dolosa: no todos somos
garantes de todos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
d) El deber de denuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
e) Sujetos obligados a actuar por este tipo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
Propuesta de reforma al Cdigo Penal del Estado de Jalisco . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

PRESENTACIN

a prevencin y eliminacin de la explotacin sexual comercial de nios, nias y adolescentes se presenta ante cualquier pas como un gran
desafo, ya que constituye una de las ms degradantes violaciones a los
derechos humanos, as como una de las ms graves formas de esclavitud contempornea.
El fenmeno ha alcanzado tal dimensin a nivel mundial, que la comunidad internacional se dio a la tarea de establecer diversos mecanismos
encaminados a buscar una mayor prevencin y proteccin contra estos
delitos, sin importar el lugar en donde se cometan. De esta forma, se
han adoptado diversos instrumentos internacionales en la materia que
exigen a los Estados y a la sociedad, proteger y hacer efectivos los derechos de nios, nias y adolescentes frente a esta problemtica.
Entre estos instrumentos se encuentran el Convenio Num. 182 (1999)
de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para
su eliminacin y su Recomendacin Num. 190 que entre otras medidas, instan a los Estados parte a elaborar leyes que prohban de manera
urgente estas formas de esclavitud.
El Gobierno de Mxico preocupado por la situacin que esta problemtica guarda en el pas, ratific en el ao 2000 el Convenio Nm. 182, y
posteriormente solicit, a travs de la Secretara del Trabajo y Previsin
Social (STPS), asistencia tcnica a la OIT para apoyar las acciones
implementadas en el pas en materia de atencin, prevencin y combate a la explotacin sexual comercial infantil. Es as como desde octubre
de 2002, la STPS y el Programa Internacional para la Erradicacin del
Trabajo Infantil (IPEC) de la OIT, se encuentran desarrollando un programa de accin especfico denominado Apoyo para la Prevencin y
Eliminacin de la Explotacin Sexual Comercial Infantil (ESCI) y la
Proteccin de Vctimas de ESCI en Mxico.

Toda vez que entre los objetivos de este Programa de Accin se encuentra la
proteccin integral de los nios, nias y adolescentes, y que se ha identificado la urgente
necesidad de desarrollar estudios especializados dirigidos a presentar, desde la ciencia
dogmtica-jurdica, propuestas para adecuar la legislacin nacional y estatal a los principios universalmente aceptados sobre la explotacin sexual comercial infantil, la STPS
y la OIT, con el apoyo del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), elaboraron en 2004 el Estudio Jurdico-Penal relativo a la Explotacin Sexual Comercial Infantil: Bases para su unificacin legislativa en Mxico.
Aun cuando este estudio se ha convertido en un documento de gran utilidad para
el legislador federal y local, se consider de gran importancia poder desarrollar un
estudio jurdico-penal especfico sobre los cdigos penales de los tres Estados de la
Repblica en los que el Programa de Accin IPEC-OIT/STPS se encuentra presente
(Baja California, Guerrero y Jalisco).
Este documento pretende ser un insumo para los legisladores, asesores y otras
personas interesadas en el tema en el Estado de Jalisco. La primera parte de este documento hace una breve referencia al marco jurdico internacional de proteccin contra
la explotacin sexual comercial infantil, a travs del cual, se puede advertir la existencia de una amplia normatividad a favor de la niez, que debe ser conocida por la
sociedad y aplicada por las instancias gubernamentales encargadas de prevenir y combatir la explotacin sexual comercial infantil y de impulsar el ejercicio de los derechos
de este grupo de poblacin.
La segunda parte constituye un importante esfuerzo dirigido a analizar puntualmente los tipos penales vigentes en el Estado de Jalisco en materia de explotacin
sexual comercial infantil.
Por ltimo, el estudio se traduce en un apoyo concreto encaminado a actualizar
la legislacin penal vigente en la entidad, toda vez que en su ltima parte, se presenta
una propuesta de reforma a cada tipo penal a efectos de prevenir y sancionar esta
fenomenologa delictiva basada en una concepcin humanista y garantista del Derecho
penal.
La STPS y la OIT agradecen al Instituto Nacional de Ciencias Penales su apoyo,
su profesionalismo y su compromiso con este tema que exige la participacin de
todos los sectores sociales, entre ellos, el acadmico.

Esperamos que este documento contribuya a los esfuerzos que las autoridades
jaliscienses estn desarrollando desde sus diferentes campos de accin para prevenir,
combatir y erradicar la explotacin sexual comercial infantil en su entidad y as poder
ser parte de los esfuerzos nacionales dirigidos a proteger a los nios, nias y adolescentes en todo el pas.

Carlos M. Abascal Carranza

Secretario del Trabajo y Previsin Social

Guillermo Miranda Rojas

Director de la Oficina para
Cuba y Mxico de la OIT

10

PARTE PRIMERA
ANTECEDENTES Y MARCO REFERENCIAL
1. Introduccin

l Derecho penal en un Estado constitucional se construye con base en

el principio rector de la dignidad humana tal y como lo establece la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en su artculo
primero. Este valor fundamental debe plasmarse en todas y cada una de
las leyes emanadas de la Constitucin, pues la dignidad del ser humano
es el bien jurdico fundamental que debe garantizar todo Estado social
y democrtico de Derecho1 .
Uno de los ataques ms graves al valor constitucional antes sealado se
verifica en el mbito de la explotacin sexual comercial infantil, cuando se victimiza a una nia, nio, adolescente o a quien no tiene capacidad para comprender el significado del hecho,2 y se violenta as el libre
desarrollo de su personalidad, bien jurdico, ste, que emana directamente del supremo valor denominado dignidad. Aunado a lo anterior,

1 Sobre la construccin terica de un Estado Constitucional y la obligacin de ste de brindar seguridad y

crear libertad mediante el Derecho penal para todos sus ciudadanos, Isensee, Josef, Handbuch des Staatsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, Herausgegeben von Josef Isensee und Paul Kirchhof. Band III Das Handeln des Staates,
segunda edicin, C.F. Mller, Heidelberg, 1996, pp. 22-28.
2 Aqu se parte de una concepcin del Derecho penal, que considera a este instrumento como un medio de
control social garantista y respetuoso de la dignidad humana. Es por ello que se ha sustituido el trmino incapaz,
por el de quienes no tienen capacidad para comprender el significado del hecho. Segn una visin moderna como la
aqu sostenida, el trmino incapaz atenta en contra de la dignidad de toda persona a la que se le atribuya ese
calificativo. Por otro lado, dicho trmino es incorrecto conforme a la tcnica jurdica. As, es mejor acudir a los
avances de la ciencia, que ya han sido plasmados en la legislacin penal, y acudir al artculo 15, fraccin VII, del
Cdigo Penal Federal, que con toda claridad se refiere a los inimputables en el sentido siguiente: al momento de
realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse
de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado.... En este
sentido, la terminologa utilizada en este estudio, parte de una definicin correcta de la inimputabilidad y, adems, es acorde a la legislacin vigente. Sobre esto vase: Estudio Jurdico-Penal Relativo a la Explotacin Sexual
Comercial Infantil, Bases para su unificacin legislativa en Mxico, Erick Gmez-Tagle Lpez y Miguel Ontiveros
Alonso, Secretara del Trabajo y Previsin Social, Organizacin Internacional del Trabajo, Instituto Nacional de
Ciencias Penales, 2003, p. 9.

11

no debiera perderse de vista que, en el mbito de los delitos vinculados a la explotacin sexual comercial infantil, adems de cometerse injerencias insoportables en la
personalidad de sus vctimas, se atenta directamente en contra del presente y futuro
de Mxico.
En el Estado moderno, el Derecho penal conforma un punto neurlgico en la
proteccin de los derechos de todas las personas que, debido a sus condiciones, son
susceptibles de ser ms afectadas. Tal es el caso de las nias, nios, adolescentes y
quienes no tienen capacidad para comprender el significado del hecho, pues la misin
del sistema punitivo es crear espacios de libertad, donde las personas puedan desarrollar libremente su personalidad.
Para los efectos de alcanzar un sistema moderno de proteccin ante el fenmeno
delictivo de la explotacin sexual comercial infantil, es indispensable actualizar los
ordenamientos conforme a lo establecido por los parmetros garantistas de una dogmtica penal comprometida con los valores constitucionales, as como tambin con
los instrumentos internacionales, que sealan criterios claros y definidos para combatir este fenmeno delictivo.
Es as como la Convencin sobre los Derechos del Nio3 , que ha logrado una ratificacin a escala internacional, es una directriz de incuestionable utilidad, pues adems
de establecer que los derechos de las nias, nios y adolescentes deben ser considerados una prioridad en las agendas de los Estados, promueve, desde una dimensin
valorativa bien fundamentada, que se combata la explotacin sexual comercial infantil de forma coordinada, tanto en el mbito nacional como en el internacional.
En Mxico, una de las acciones legislativas ms importantes en materia de proteccin jurdica de la infancia fue la aprobacin de la Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes 4 como ley reglamentaria del artculo
cuarto constitucional. Este es un ordenamiento de observancia obligatoria para toda
la Repblica que busca garantizar la tutela y el respeto de los derechos humanos de las
personas menores de 18 aos, entre los que se encuentra el derecho a la proteccin
contra todo tipo de explotacin.

3 Aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Mxico en
septiembre de 1990.
4 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 29 de mayo de 2000.

12

Los instrumentos antes sealados, no pueden quedar en una dimensin restringida para las declaraciones de principios, sino que deben ser recogidos por el Derecho
penal, en su calidad de ultima ratio del control social formalizado. Esto es indispensable, pues ah donde han fracasado los controles previos, el sistema penal debe intervenir, si bien de forma contundente, tambin con pleno respeto a los valores plasmados
en la Carta Magna. Es precisamente en la materia punitiva, donde despus de elaborar
un diagnstico preliminar del ordenamiento penal del Estado de Jalisco, se han detectado algunas carencias de corte metodolgico, tcnico y cientfico, que requieren de
una debida observacin, y en su caso, de una reforma con la finalidad de lograr la
prevencin y la sancin de estos delitos, acorde a un modelo de Estado moderno. Este
es, precisamente, el objeto del presente estudio.
Siempre que se considere el inters superior del nio(a), como criterio rector en
la toma de decisiones, la reforma que aqu se propone no puede esperar ms tiempo.
As, para los efectos de su basamento, se han considerado los instrumentos generados
por el Estado de Jalisco, que conjuntamente con los que se han planteado a escala
nacional e internacional, configuran un marco terico fundamental, y que han servido de gua para la elaboracin de este trabajo.
La gua metodolgica del presente estudio, parte del inters superior del nio(a)
como criterio rector. A ste, se han sumado las leyes, convenios, tratados, pactos e
instrumentos nacionales e internacionales directamente vinculados con la proteccin
y la prevencin de la explotacin sexual comercial infantil. As, despus de sentar las
bases poltico-criminales, se ha procedido a considerar como bien jurdico tutelado: el
Libre Desarrollo de la Personalidad, y no la moral o las buenas costumbres como actualmente se sostiene en la legislacin penal del Estado de Jalisco.
A continuacin, se han sentado las bases de los lmites del ius puniendi en manos
del Estado, mediante consideraciones de corte preventivo general y especial referidas
a la teora de la pena. En este tenor, se ha descartado la toma de decisiones extremas,
que vinculadas a una concepcin retribucionista de la pena, han llegado a lmites
insospechados y que han conducido a proponer penas desproporcionadas cercanas a
las del homicidio para sancionar la comisin de delitos dentro de la materia que nos
ocupa. Despus de formular algunas consideraciones acerca de la pornografa en la
Internet, se procedi a realizar una crtica puntual a los tipos penales vigentes en el
Estado de Jalisco en materia de explotacin sexual comercial infantil. Finalmente, se
ha redactado un modelo para cada tipo penal. Al respecto, es importante destacar que
se han considerado los avances ms modernos en la materia, que parten de una concepcin humanista del Derecho penal, y lo que parece ms importante, al momento

13

de la redaccin tpica, se ha tenido presente que, en el mbito del problema que a

todos nos ocupa, est en juego el futuro de las nias, nios y adolescentes del Estado
de Jalisco.

2. La explotacin sexual comercial infantil y la violacin a los derechos humanos

El fenmeno de la explotacin sexual comercial infantil, reflejado en la comisin de
delitos como la trata de personas menores de edad, el lenocinio, la prostitucin y
pornografa infantil, el turismo sexual y el trfico de personas menores de edad o de
quienes no tienen capacidad para comprender el significado del hecho, son formas
de violacin a los derechos humanos significativamente graves.5 Lamentablemente,
las conductas de referencia se presentan como parte de un fenmeno nacional e internacional, que afectan a Mxico, en el marco del cual, el Estado de Jalisco juega un
papel de fundamental importancia para los efectos de prevenir y sancionar esta
fenomenologa delictiva.
La creciente criminalidad en este campo se prueba, por ejemplo, a travs de los
informes presentados por el Relator especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, y de los estudios realizados en Mxico
por prestigiadas investigadoras, entre las que destacan: Alicia Elena Prez Duarte,6
Elena Azaola Garrido7 y Norma Negrete Aguayo,8 quienes mediante sus contribuciones, han mostrado la injerencia que los delitos vinculados a la explotacin sexual
comercial infantil tiene actualmente en Mxico.
Es un hecho que la explotacin sexual comercial infantil presenta un carcter
estructural con profundas races sociales y culturales, pues tal y como sucede en Mxico,
las personas menores de edad, y quienes no tienen capacidad para comprender el
significado del hecho, sufren situaciones de discriminacin y exclusin social recurrente.

As declarado en Congreso Mundial contra la Explotacin Sexual Comercial de los Nios, celebrado en
Estocolmo, Suecia, 1996.
6 Prez Duarte, Alicia Elena, La utilizacin de menores en la prostitucin, una forma de abuso y maltrato
infantil, Consideraciones sobre los compromisos adquiridos por Mxico en el mbito internacional, en: Liber ad
Honorem Sergio Garca Ramrez, tomo I, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pp. 523-554, 1998.
7 Azaola, Elena, Infancia robada, nias y nios vctimas de explotacin sexual en Mxico, UNICEF-DIFCIESAS, Mxico, 2000.
8 Negrete, Norma, Explotacin sexual comercial de la niez en el sur de Mxico y Centroamrica, San Jos,
Costa Rica, Casa Alianza, 2001.

14

En Mxico, distintas formas de violencia han recado sobre aquellas personas que
posteriormente se convierten en vctimas de esta tipologa de delitos. Esta situacin,
desafortunadamente, se verifica incluso desde la institucin familiar. Para dar cuenta
de ello, basta sealar, por ejemplo, los malos tratos domsticos, el abandono y la
omisin de cuidados.
En el pasado, las formas de violencia referidas, contaban con un alto grado de
permisividad, adems de que a las personas menores de edad no se les reconocan
derechos, sino que, nicamente, eran consideradas como objeto de proteccin y asistencia. Por otro lado, as como a las mujeres, a los nios(as), tambin se les sujetaba
a la autoridad patriarcal. Aunado a lo anterior, en el pasado se soslay que la infancia
deba estimarse como una poca de desarrollo efectivo y progresivo de autonoma
personal, social y jurdica.9
Hoy se puede afirmar que la niez y la adolescencia son etapas significativas en la
vida de un individuo, no por representar una cierta dependencia de otras fases del
crecimiento humano, sino porque tienen una importancia intrnseca. En este sentido,
nias, nios, adolescentes y quienes no tienen capacidad para comprender el significado del hecho, deben ser percibidos segn sus atributos y derechos frente al Estado,
la familia y la sociedad.10
Es importante destacar que las personas menores de edad, en razn de las circunstancias particulares de su vida, poseen necesidades especiales; la insatisfaccin
de stas, los convierte en sujetos fcilmente vulnerables a cualquier tipo de abuso. Sin
embargo, desde una concepcin garantista, las necesidades especiales de las personas
menores de edad, deben traducirse en derechos exigibles al Estado y a la sociedad.
En este orden de ideas, todas las personas menores de dieciocho aos de edad,
mediante mecanismos especiales, tienen derecho a ser protegidas integralmente en
cualquier fase de su desarrollo personal, as lo establecen diversos instrumentos internacionales entre los que se encuentran la Convencin sobre los Derechos del Nio en
su artculo primero11 y el Convenio Nm. 182 de la OIT sobre la prohibicin de las

Cillero Bruol, Miguel, Infancia, autonoma y Derechos: Una cuestin de principios, en Boletn del Instituto Interamericano del Nio, Organizacin de Estados Americanos, nmero 234, tomo 67, octubre de
1997, p. 4.
10 Ibidem.
11 Que a la letra seala: para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano
menor de dieciocho aos de de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayora de edad

15

peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin,12 y en el

caso de Mxico, la Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes.13
Entre las medidas especiales que se deben adoptar, figuran las que tienen por
objeto abatir los escenarios que facilitan la discriminacin social que sufren los nios,
nias y adolescentes, los estigmas culturales que refuerzan la concepcin de las personas menores de edad como objetos de propiedad que pueden ser explotados a travs
de los regmenes de esclavitud moderna, y aquellos rasgos autoritarios que atentan
contra la dignidad de las personas.
Uno de los regmenes de esclavitud moderna es precisamente la explotacin sexual
comercial infantil, misma que reviste la mxima mercantilizacin a la que el ser humano se ve expuesto, reducindolo de persona a objeto. En este sentido, parece irrefutable que la comunidad internacional, por muchos aos, ignor el problema del que
ahora se da cuenta, pues no fue sino hasta las ltimas dcadas el siglo XX, cuando se
tom verdadera conciencia de la vulnerabilidad que experimentan las nias, nios y
adolescentes ante esta problemtica.
No obstante lo anterior, progresivamente se reconoce que las formas de explotacin que sufren las personas menores de edad, no son sino violaciones a sus derechos
humanos, notablemente incompatibles con la dignidad y el valor de su persona.

3. Breve referencia al marco jurdico-internacional de proteccin contra la

explotacin sexual comercial infantil
Las primeras actividades de proteccin internacional de los derechos de los nios y
nias, se remontan a la poca de la Sociedad de Naciones, en la que se aprobaron
diversas convenciones sobre la represin de la trata de mujeres y de nios(as).14 As
12

Artculo 2: A los efectos del presente Convenio, el trmino nio designa a toda persona menor de 18

aos.
13

Artculo 2: Para los efectos de esta ley, son nias y nios las personas de hasta 12 aos incompletos, y
adolescentes los que tienen entre 12 aos cumplidos y 18 aos incumplidos.
14 Auspiciados por la Federacin Abolicionista Internacional se adoptaron: 1) El Acuerdo Internacional
para Asegurar una Proteccin Eficaz Contra el Trfico Criminal denominado la Trata de Blancas, firmado en Paris
en 1904, modificado por el Protocolo aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 3 de diciembre de 1948, 2) El Convenio Internacional para la Represin de la Trata de Blancas, firmado en Pars en 1910,
tambin modificado por el Protocolo de 1948, 3) La Convencin Internacional para la Represin de la Trata de
Mujeres y Menores Ginebra 1921, modificado por el Protocolo aprobado por la Asamblea General de las Nacio-

16

mismo, la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), creada en 1919, asign un

lugar destacado a los derechos humanos y al bienestar social de los nios(as), pues
adopt diversos convenios para establecer el marco de la proteccin de los nios,
nias y adolescentes que trabajan y orient sus recomendaciones hacia la eliminacin
del trabajo infantil.
Los primeros instrumentos jurdicos en los que se reconoci la necesidad de
dotar a las nias, nios y adolescentes de proteccin especial, no fueron sino meras
declaraciones, que si bien carecan de fuerza jurdica que garantizara su cumplimiento, se distinguieron por su aporte interpretativo. En este marco, cabe destacar los
siguientes documentos, pues juegan un papel fundamental para sentar las bases y los
criterios rectores para prevenir y sancionar la explotacin sexual comercial infantil.

Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio

La Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio de 1924 fue fruto del movimiento internacional por los derechos humanos y de la percepcin por parte de la
comunidad internacional del sufrimiento que nias y nios experimentaron durante
la Primera Guerra Mundial. Este documento ya contemplaba el derecho de la niez a
ser protegida ante cualquier clase de explotacin. Cabe sealar que una de las aportaciones ms importantes de este instrumento jurdico radica en los principios bsicos
de proteccin a la infancia que introdujo a escala internacional, y que constituyeron
la base del desarrollo progresivo sobre las normas internacionales de los derechos de la
infancia.15

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Inspirada en la dignidad de la persona y en los derechos humanos, el 2 de mayo de
1948, en Bogot (Colombia), se proclam la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, misma que, para este estudio, toma especial importancia en razn

nes Unidas el 20 de octubre de 1947, y 4) El Convenio Internacional del 11 de octubre de 1933 para la Represin
de la Trata de Mujeres Mayores de Edad, modificado por el precitado Protocolo de 1948.
15 Principio 2. El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes
con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio.

17

de que precisa los derechos de proteccin a la maternidad y a la infancia,16 estableciendo as que, cuando estas prerrogativas se ven afectadas, conjuntamente se atenta
en contra de la dignidad humana y el desarrollo de la personalidad de la vctima.

Declaracin Universal de los Derechos Humanos

Otro de los instrumentos jurdicos de vital importancia es la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos de 1948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas y que desde la perspectiva actual, tras la Segunda Guerra Mundial, bien puede
considerarse como la resolucin ms importante aprobada por las Naciones Unidas,
dado que fue un intento por constituir un nuevo orden mundial, cuya finalidad era
normalizar las relaciones internacionales. Dentro de su catlogo de derechos fundamentales se establece que:
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en la Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.17

La Declaracin en comento tambin enfatiza, al igual que lo hicieron los instrumentos anteriores, el derecho a cuidados y asistencia especiales de la maternidad y la
infancia, con la finalidad de brindar, a quienes conforman grupos especialmente vulnerables, los medios necesarios para desarrollar libremente su personalidad.18

Declaracin de los Derechos del Nio

Ms de una dcada despus, la Asamblea General de las Naciones Unidas, derivada de
la Resolucin 1386 (XIV), emiti el 20 de noviembre de 1959, una segunda Declaracin de los Derechos del Nio. Desde el prembulo de la citada Declaracin, se advierte la consideracin de proteger especialmente a la niez, adems de establecer
especficamente que:

16

Artculo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen
derecho a proteccin, cuidado y ayuda especiales.
17 Artculo 2.1.
18 Artculo 25.2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los
nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social.

18

El nio debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotacin. No ser
objeto de ningn tipo de trata.

Aun cuando sea de manera declarativa, este instrumento internacional, por una
parte introduce el trmino explotacin de nios(as) y la prohibicin de cualquier
tipo de trata, y por otra, insta a los pases a tomar medidas para su combate.
Si bien la Declaracin de los Derechos del Nio, conjuntamente con las anteriormente enunciadas, fueron pasos fundamentales para el desarrollo de derechos a favor
de la infancia, no menos cierto es que son los pactos y convenios internacionales los
que obligan a los Estados ratificantes a desarrollar una normativa que les brinde mecanismos especficos de exigibilidad y proteccin a las nias, nios y adolescentes.
No obstante lo anterior, los principios protectores de la infancia contenidos en
las Declaraciones de referencia, fueron incorporados de manera progresiva al Derecho
proclamado en los tratados internacionales, tanto en el mbito de las Naciones Unidas, como en el de la Organizacin de Estados Americanos. Como ya se indic, desde
la poca de la Sociedad de Naciones, diversos instrumentos internacionales haban
evidenciado la necesidad de sancionar y erradicar las conductas que denigran la dignidad de mujeres y nios(as).

Convencin para la Represin de la Trata de Personas y Explotacin de la

Prostitucin Ajena
Es importante considerar que en 1949, la Organizacin de Naciones Unidas centr su
atencin en el problema de la prostitucin y la trata de personas, particularmente de
mujeres y de nios(as). La Naciones Unidas adoptaron la Convencin para la Represin
de la Trata de Personas y Explotacin de la Prostitucin Ajena, ratificada por Mxico en
1956. Entre sus disposiciones relevantes, se encuentra la obligacin que se impone al
Estado ratificante, en este caso a Mxico, de castigar a toda persona que explote la
prostitucin de otra, an con el consentimiento de sta.
En el Protocolo final de la Convencin de referencia, se establece que los Estados
Parte pueden adoptar medidas ms severas para el combate de la trata de personas y
prostitucin ajena. No obstante, el avance que represent la implementacin de las
medidas sealadas, dejaba su cumplimiento a la buena fe de los Estados firmantes.

19

Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos

y las Instituciones y Prcticas Anlogas
Otro instrumento jurdico para la proteccin contra cualquier forma de explotacin
es la Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y
las Instituciones y Prcticas Anlogas, adoptada en 1956 y ratificada por Mxico en
1959. Tal Convencin prescribe como una prctica anloga a la esclavitud:
Toda institucin o prctica en virtud de la cual un nio o un joven menor de dieciocho aos
es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneracin o sin ella, con el propsito de que se explote la persona o el trabajo del nio o del
joven.19

A los Estados parte se les impone la obligacin de adoptar todas aquellas medidas
legislativas necesarias para lograr, a la brevedad, la completa abolicin de la esclavitud, pero tambin de las instituciones y prcticas anlogas. Desafortunadamente, esta
Convencin tampoco crea un rgano de supervisin en virtud del tratado, por lo que
cabe aqu la misma observacin en cuanto al cumplimiento de sus disposiciones por
parte de los Estados firmantes.
Posteriormente, en 1966, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt
dos pactos internacionales de Derechos Humanos, denominados: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y El Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, los dos ratificados por Mxico en 1981. Ambos instrumentos
constituyen ejemplos sobresalientes de la incorporacin de los principios protectores
de la niez, cuyo contenido debe reflejarse en las normativas vinculadas al combate de
la explotacin sexual comercial infantil.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 24, establece medidas especficas de proteccin hacia la infancia, al considerar que:
1. Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado. 2. Todo nio ser insc rito inmediatamente despus de

19

Artculo 1, inciso d.

20

su nacimiento y deber tener un nombre. 3. Todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad.20

Para valorar el alcance que se puede dar a la anterior disposicin, hay que atender
a las Observaciones Generales elaboradas por el Comit de Derechos Humanos, las
cuales, como se sabe, fijan el contenido esencial de cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. La obligacin de inscribir
a los nios(as) despus de su nacimiento, de acuerdo con la Observacin General
(nmero 17),21 reviste suma importancia, pues ello reduce el peligro de que sean
objeto de comercio, rapto u otros tratos incompatibles con el disfrute de los derechos
previstos en el Pacto.

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, dada la naturaleza
de los derechos que tutela, desarrolla de manera singular las medidas de proteccin
especiales hacia la niez, en su artculo 10.3, en cuya parte conducente se precisa:
Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los nios
y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin.
Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social. Su empleo
en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de
perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los Estados deben establecer tambin
lmites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a
sueldo de mano de obra infantil.

De acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a nias, nios y adolescentes les corresponde el mismo conjunto de derechos
contemplados por ste, de entre los cuales cabe destacar los siguientes: un nivel de
vida adecuado, seguridad social, salud, vivienda, alimentacin, vestido, educacin y
cultura, as como derechos especficos vinculados con su condicin.22

20

Artculo 24.
Se trata de la Observacin General 17 al Artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (General Comments), 07/04/89.
22 El Artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales prescribe el derecho a la salud, medicina y menciona las medidas que debe adoptar el Estado, a fin de asegurar la efectividad de
este derecho, as como las acciones necesarias para propiciar el sano desarrollo de los nios.
21

21

Convencin Americana sobre los Derechos Humanos

En el mbito de la Organizacin de Estados Americanos, el instrumento jurdico ms
importante de proteccin es la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos,
suscrita en San Jos, Costa Rica, en 1969, y ratificada por Mxico en 1981. Esta Convencin contiene un conjunto de derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y
culturales, dirigidos a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin, comprometiendo a los Estados Parte a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella.
Existe una serie de derechos contemplados en la Convencin, que son particularmente violados al cometer uno de los delitos vinculados a la explotacin sexual comercial infantil, de entre los cuales cabe destacar los siguientes: el derecho a la integridad
personal, que incluye el respeto a la integridad fsica, psquica y moral,23 la prohibicin de la esclavitud,24 la servidumbre y el derecho a la libertad personal.25 Se quebranta el artculo 19 del documento de referencia, que se refiere al derecho que tiene
toda nia, nio y adolescente, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Al respecto, el Estado ratificante est obligado a asegurar la aplicacin efectiva de
cualquier disposicin contenida en la Convencin, pues en caso de violaciones a derechos contenidos en sta, existen dos rganos de proteccin del tratado,26 los cuales
podrn conocer de tal violacin, siempre que el Estado haya aceptado previamente su
competencia.

Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en

Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Otro instrumento jurdico regional vinculante para Mxico, es el Protocolo Adicional a
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, comnmente conocido como Protocolo de San Salvador, adoptado el 17 de noviembre de 1988 y ratificado por Mxico en 1996.

23

Lo que se establece en el artculo 5 del documento de referencia.

Como ya se indic, la explotacin sexual comercial infantil, es considerada hoy en da como una forma
contempornea de esclavitud. Vanse, tambin, los artculos 6 y 7 del documento de referencia.
25 Como es ampliamente conocido, una de las formas en que opera la explotacin sexual comercial infantil, es a partir de captar a nios y nias, privndoles ilegalmente de su libertad.
26 Los rganos de Proteccin de la Convencin Americana de Derechos Humanos son: la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
24

22

En este instrumento jurdico sobresalen dos regulaciones que crean derechos en

favor de la niez. El primero de ellos es el artculo 15.3 d), que impone a los Estados
el deber de brindar una adecuada proteccin al grupo familiar y, en especial, a los
nios(as), mediante la ejecucin de programas especiales de formacin familiar que
contribuyan a la creacin de un ambiente estable y positivo, en el cual nios y nias
perciban y desarrollen los valores de comprensin, solidaridad, respeto y responsabilidad. El artculo 16 del Protocolo de San Salvador, establece que:
Todo nio, sea cual fuere su filiacin, tiene derecho a las medidas de proteccin que su
condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo
nio tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo
circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el nio de corta edad no debe ser
separado de su madre. Todo nio tiene derecho a la educacin gratuita y obligatoria, al
menos en su fase elemental, y a continuar su formacin en niveles ms elevados del sistema
educativo.

Este artculo es de notable importancia, porque reconoce el derecho de las nias

y los nios a la educacin, justamente por ser sta, una base para el ejercicio de muchos otros derechos.
Convencin sobre los Derechos del Nio
La Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989, ratificada por Mxico en 1990,
represent para su tiempo, la mxima expresin del reconocimiento y proteccin de
los derechos de las nias, nios y adolescentes. Contiene un conjunto de disposiciones que reconocen y garantizan los derechos de la niez a la sobrevivencia, as como al
desarrollo, la proteccin y la participacin.
La caracterstica fundamental del enfoque de derechos humanos, aplicado por la
Convencin sobre los Derechos del Nio, es que elimina definitivamente la imagen del
menor como objeto de tutela, reconociendo a nias, nios y adolescentes como
sujetos de pleno derecho.
Uno de los mayores desafos que pretende alcanzar la Convencin sobre los Derechos del Nio es lograr una proteccin efectiva e integral de los derechos de la niez, es
decir, pretende abarcar todas las dimensiones de la vida y desarrollo de nias, nios y
adolescentes, y exige la satisfaccin conjunta de todos estos derechos para la consecucin efectiva del desarrollo. El documento aqu comentado, contempl el derecho de
la niez a ser protegida contra todas las formas de explotacin y abuso sexual, pues en
su artculo 34, a la letra dispone:

23

Los Estados Partes se comprometen a proteger al nio contra todas las formas de explotacin y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarn, en particular, todas las
medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a)
La incitacin o la coaccin para que un nio se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;
b) La explotacin del nio en la prostitucin u otras prcticas sexuales ilegales; c) La explotacin del nio en espectculos o materiales pornogrficos.

Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores

Aos ms tarde, en 1994, se suscribi en el seno de la Organizacin de los Estados
Americanos, la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores. Tal
Convencin tiene como finalidades: la prevencin y sancin del trfico internacional
de personas menores de edad, as como la regulacin de los aspectos civiles y penales
del mismo. En su artculo 2, establece los siguientes conceptos que se consideran de
suma importancia para los efectos del estudio aqu desarrollado:
a) Menor: es todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho aos.
b) Trfico internacional de menores: consiste en la substraccin, el traslado o la retencin,
o la tentativa de substraccin, traslado o retencin, de un menor con propsitos o
medios ilcitos.
c)

Propsitos ilcitos: incluyen, entre otros, prostitucin, explotacin sexual, servidumbre

o cualquier otro propsito ilcito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o
en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado.

d) Medios ilcitos: incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado,

la entrega o recepcin de pagos o beneficios ilcitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la institucin a cuyo cargo se halla el menor, o
cualquier otro medio ilcito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el
Estado Parte en el que el menor se encuentre.

Convenio Nm. 182 sobre la Prohibicin de las Peores Formas de Trabajo Infantil
y la Accin Inmediata para su Eliminacin
La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), preocupada por la existencia de
formas denigrantes de explotacin infantil, adopta en 1999, el Convenio Nm. 182
sobre la Prohibicin de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Accin Inmediata para
su Eliminacin, e insta a los Estados Parte a adoptar medidas inmediatas y eficaces
para conseguir la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de trabajo infantil.
Segn el Convenio de referencia, la expresin peores formas de trabajo infantil
abarca las siguientes modalidades:
24

a) Todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y
el trfico de nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo
forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para
utilizarlos en conflictos armados;
b) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitucin, la produccin
de pornografa o actuaciones pornogrficas;
c)

La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realizacin de actividades

ilcitas, en particular la produccin y el trfico de estupefacientes, tal como se definen
en los tratados internacionales pertinentes; y,

d) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios.

En el mismo ao, la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) adopt la Recomendacin Nm. 190 sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y
la accin inmediata para su eliminacin, misma que complementa el Convenio Nm.
182 y que seala que todas las formas de esclavitud y explotacin para la prostitucin
de la niez deben ser consideradas como actos delictivos y que las personas que infrinjan las leyes nacionales sobre las peores formas de trabajo infantil deben ser procesadas en su propio pas aun cuando dichos delitos se hayan cometido fuera del mismo.
No obstante que la Recomendacin Nm. 190 no tiene carcter vinculante, s
establece los lineamientos que al respecto deben seguir los Estados para evitar y prevenir las peores formas de trabajo infantil.

Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente

Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional
En el ao 2000, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt el Protocolo para
Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios, misma que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional. Este instrumento retom conceptos importantes de la Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer y
de la Convencin sobre los Derechos del Nio. En este sentido, establece como finalidades:
a) Prevenir y combatir la trata de las mujeres y nios(as);

25

b) Proteger y ayudar a las vctimas de dicha trata; y,

c)

Promover la cooperacin entre los Estados Parte para lograr esos fines.27

Este Protocolo insta a los Estados Parte, a combatir la trata de seres humanos y la
prostitucin transnacional que opera a travs de las redes mundiales de delincuencia
organizada. En este mbito, se establece que:
Por trata de personas se entender la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la
recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de
coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de
una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin
incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la
esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos;
El consentimiento dado por la vctima de la trata de personas, as como a toda forma de
explotacin que se tenga la intencin de realizar descrita en el apartado a) del presente
artculo, no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado;
La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de un nio con fines de
explotacin se considerar trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de
los medios enunciados en el apartado a) del presente artculo.28

Por otro lado, el documento en cuestin impone a los Estados la obligacin de

adoptar las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar
como delito en su Derecho interno las conductas previstas, as como las distintas
formas de autora y participacin delictiva. Igualmente, se resalta la posicin de la
vctima del delito, reconocindole diversos derechos, tales como la proteccin personal, el derecho a la informacin, el derecho a la asistencia mdica, atencin psicolgica y jurdica y el respeto a la privacidad y al resguardo de identidad.29
El Protocolo de referencia representa un avance significativo con relacin a la
proteccin de los derechos humanos de las vctimas, pues centra su atencin en grupos de mayor vulnerabilidad como son las mujeres y los nios(as).

27

Esto se deriva, claramente, del artculo 2 del documento en estudio.

Sobre esto, vase el artculo 2 del documento de referencia.
29 Vase el artculo 6 del documento de referencia.
28

26

Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo

a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de los Nios en la
Pornografa
Finalmente, el instrumento ms completo, en materia de explotacin sexual comercial infantil, es el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de los Nios en la
Pornografa, adoptado en el ao 2000 y ratificado por Mxico en 2002.
Conforme a este documento, los Estados Parte deben prohibir la venta de nias,
nios y adolescentes, la prostitucin infantil y la pornografa infantil. Para tales efectos, el artculo 2 establece que:
a) Por venta de nios se entiende todo acto o transaccin en virtud del cual un nio es
transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneracin o de
cualquier otra retribucin;
b) Por prostitucin infantil se entiende la utilizacin de un nio en actividades sexuales a
cambio de remuneracin o de cualquier otra retribucin;
c)

Por pornografa infantil se entiende toda representacin, por cualquier medio, de un

nio dedicado a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio con fines primordialmente sexuales.

Mediante este Protocolo Facultativo se establece la posibilidad de tipificar la adquisicin o posesin de una nia, nio o adolescente para utilizarlo en actividades
sexuales, razn por la cual se recomienda perseguir y castigar al cliente-explotador
del servicio de carcter sexual, con la finalidad de lograr una reduccin del fenmeno.
Como se advierte, los instrumentos internacionales antes mencionados, fueron
formulados en distintos contextos histricos, por ello se comprende que progresivamente se fueron incluyendo derechos que eran indispensables para hacer frente a las
realidades que viven las nias, nios y adolescentes en los diferentes contextos sociales, econmicos y culturales. Es por ello que cualquiera de las modalidades que conforman la explotacin sexual comercial infantil, vulnera los derechos antes mencionados
y contemplados en los instrumentos internacionales.
La finalidad de hacer esta referencia al Derecho internacional de los derechos
humanos, es advertir la existencia de una amplia gama de derechos que en favor de la
niez, se encuentran plasmados en instrumentos internacionales, mismos que deben
ser conocidos por la sociedad, pero tambin por los actores civiles y polticos encarga-

27

dos de prevenir y sancionar la explotacin sexual comercial infantil, pues en la medida que se adopten, podrn hacerse exigibles en beneficio de los grupos ms vulnerables de la poblacin del Estado de Jalisco, toda vez que es el Estado ratificante, el que
debe garantizar la efectividad de tales derechos, pues en caso de no hacerlo, incurre en
responsabilidad internacional, que puede serle exigible mediante los rganos de vigilancia que supervisan la aplicacin de tratados internacionales. Lo anterior, por supuesto, sin olvidar que en el mbito nacional, una vez ratificado el tratado, el Estado
debe incorporarlo al Derecho nacional, amn de que conforme al artculo 133 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la Constitucin y los tratados
internacionales son la Ley Suprema en la Unin.
Conforme a lo anterior, la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems instrumentos jurdicos ratificados por Mxico, son reconocidos como leyes positivas y vigentes que pueden y deben invocarse en todos aquellos procesos judiciales en donde
se encuentren en juego intereses de nias, nios y adolescentes.
Una vez establecidos los antecedentes jurdicos a escala internacional en materia
de explotacin sexual comercial infantil, es procedente analizar cmo deben plasmarse los principios aqu referidos en el marco de la parte especial del Cdigo Penal del
Estado de Jalisco. Esta labor se desarrolla en el siguiente apartado.

28

PARTE SEGUNDA
OBSERVACIONES AL CDIGO PENAL VIGENTE
EN EL ESTADO DE JALISCO
1. La identidad contextual, personal y temporal de un pueblo se proyecta en la
codificacin de sus normas

a finalidad concreta de esta segunda parte consiste en describir las caractersticas del Cdigo Penal del Estado de Jalisco, en cuanto a los
delitos sexuales se refiere. Para los efectos del presente documento,
saber cmo se regulan los delitos sexuales, servir para identificar los
aspectos por los cuales la legislacin del Estado de referencia pudiera
considerarse anacrnica.
El Cdigo Penal del Estado de Jalisco, posiblemente no corresponde
con la identidad contextual, personal y temporal de la poblacin a la
que est dirigida, en consecuencia, a pesar de la marcada diferencia
entre el bien jurdico que se regula en el campo de los delitos sexuales
y del bien jurdico que se tutela en el sector de la explotacin sexual
comercial infantil, ser un marco de referencia adecuado el saber si la
identidad de la poblacin actual de Jalisco se identifica o no con las
normas penales de su legislacin.
Es conocido que la identidad contextual, personal y temporal de un
pueblo, suele proyectarse en la codificacin de sus normas vigentes. El
Cdigo penal de un Estado es, quiz, el reflejo ms fidedigno de la
identidad social a la que pertenece. El Estado Libre y Soberano de Jalisco tiene una identidad singular que lo distingue, pues su Cdigo penal
se extiende a los valores tico-sociales con los que guarda mayor proximidad.30 Por sealar algunos ejemplos, en cuanto al mbito de la liber-

30

Con palabras de Gustav Radbruch, El concepto del Derecho es un concepto cultural, o lo que es lo
mismo, un concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de
los valores; Filosofa del Derecho; estudio preliminar de Jos Luis Monereo Prez; Editorial Comares, Granda,
1999, p. 38.

29

tad sexual se refiere, es importante hacer referencia al contenido valorativo de algunas

de sus normas penales. Las reflexiones que a continuacin se formulan, tienen la
finalidad de mostrar algunas contradicciones que, en lo referente a la parte especial
del ordenamiento punitivo del Estado de Jalisco, han sido detectadas, y puntualizar
as, la necesidad de un anlisis posterior en torno a los tipos penales estrechamente
vinculados a la explotacin sexual comercial infantil.
Esto es, en el campo del tipo penal de estupro, respecto de la mujer que ha sido
engaada o seducida, la legislacin penal de Jalisco refiere que, se presume la
honestidad y la castidad de la mujer vctima del delito sujeto a observacin. De esta
forma, por ejemplo, se afirma que la mujer tiene una buena reputacin y un buen
comportamiento moral y material en lo que se relaciona con lo ertico, independientemente de cualquier valoracin contextual. Lo anterior, tal y como se afirma en el
Cdigo Penal del Estado de Jalisco, salvo prueba en contrario. En este sentido, la seduccin de que ha de ser vctima la mujer, implica fascinacin con miras a obtener la cpula. As, no obstante que la seduccin implica fascinacin con miras a
obtener la cpula, para el legislador del Estado de Jalisco la seduccin se presume, es
decir, se da por verificada en el contexto de la conducta tpica.
As las cosas, y conforme a la normativa penal objeto de anlisis, seducir a una
mujer mayor de doce y menor de dieciocho aos de edad, significa generarle fascinacin por obtener la cpula. Conforme a esto, para probar un hecho de estupro en el
Estado de Jalisco, deber aclararse que, en un momento determinado, la mujer estuvo
fascinada por obtener la cpula. No obstante, en el supuesto de que un sujeto obtenga
el consentimiento por medio de la seduccin o del engao para realizar la cpula con
una mujer mayor de doce y menor de dieciocho aos de edad, la legislacin penal de
Jalisco, excluye la sancin que en el caso se deba imponer: cuando el acusado se case con la
ofendida.31
Segn lo expuesto, el acusado de cometer el delito de estupro, tendr la alternativa de responder con una pena que oscila entre un mes y tres aos de prisin, o bien,
contraer matrimonio con la vctima, caso este ltimo en que cesar toda accin para
perseguirlo; aunque posteriormente el sujeto activo se divorcie de su vctima.
En cuanto al tipo penal de violacin respecta, el Cdigo Penal del Estado de
Jalisco define a la cpula como la introduccin, total o parcial del miembro viril, con o sin
31 Ntese que el Cdigo Penal del Estado de Jalisco no distingue entre vctima y ofendido. En este caso,
una de las personas ofendidas, sera por ejemplo la mam de la vctima.

30

eyaculacin. Esta definicin parece excesiva, pues vlidamente se puede prescindir de

especificar si la introduccin fue total o parcial, con o sin eyaculacin del miembro viril. As mismo, en cuanto a la violacin equiparada, en caso de que un sujeto
introduzca por va vaginal o anal cualquier objeto o instrumento distinto al miembro
viril, segn el Cdigo que se analiza, debe probarse que el sujeto activo haya realizado lo
anterior con fines erticos sexuales.
No obstante, si un sujeto introduce, por va vaginal o anal, con violencia, algn
objeto o instrumento distinto al miembro viril sobre su vctima, no es necesario probar que lo haya hecho precisamente con fines ertico sexuales, como incorrectamente exige el Cdigo Penal del Estado de Jalisco.
Finalmente, y ya fuera de los delitos sexuales, en el sector de las conductas objeto
de la explotacin sexual comercial infantil, en lo relativo a las relaciones sexuales
sostenidas con quienes indebidamente el Cdigo penal en cuestin nombra incapaces, se dice: a quien a cambio de cualquier prestacin en dinero, especie o servicios,
tenga relaciones sexuales con persona incapaz, se le aplicar las siguientes sanciones de dos a cuatro aos de prisin cuando la vctima sea menor de dieciocho aos
pero mayor de quince y de cuatro a siete aos de prisin cuando la vctima sea
menor de quince aos. Es decir, para quien tenga relaciones sexuales con una persona incapaz cuya edad sea menor a quince aos, se le impondr una pena entre
cuatro y siete aos de prisin; a pesar de que el sujeto pasivo por su condicin de
incapaz ni siquiera pueda poseer la compresin del significado del hecho; todo lo
cual resulta definitivamente criticable.
En torno a la descripcin tpica en comento se sostiene que: los sujetos que con
relacin a las personas menores de dieciocho aos de edad, faciliten o promuevan la prctica de conductas de orden homosexual, sern consideradas como corruptores y se les impondr una pena de tres a seis aos de prisin.
De lo anterior slo se puede inferir que, para el legislador del Estado de Jalisco,
la prctica de conductas de orden homosexual, es algo que resulta procaz o prohibido, al menos en su poblacin menor a dieciocho aos de edad, con lo cual se afecta la
libertad de preferencia sexual.
Si como aqu se sostiene, el Derecho garantiza la identidad de los pueblos, es
necesario preguntarse si en el mbito de la libertad sexual, el Cdigo Penal del Estado
de Jalisco representa o no la identidad social de la poblacin a la que pertenece. En
este sentido, es preciso cuestionarse si, para acreditar el tipo penal de estupro, es o no

31

menester que la vctima posea o no un buen comportamiento material en lo que se

relaciona con lo ertico, o bien, si el tipo penal de estupro nicamente debe proteger
a las vctimas que carezcan de conocimientos o experiencias de ndole sexual. Por otro
lado, es importante cuestionarse acerca de si en un caso de estupro, es necesario aclarar que la mujer estuvo fascinada por obtener la cpula o si es correcto que el acusado
de estupro tenga la alternativa de elegir entre responder con una pena de prisin, o
contraer matrimonio con su vctima.
De las interrogantes recin planteadas, puede advertirse que la identidad contextual
y temporal de la sociedad jalisciense actual, difcilmente se corresponde con la literalidad
de su Cdigo penal vigente, pues como puede advertirse en la parte especial del ordenamiento punitivo, es en el mbito de los delitos que protegen la libertad sexual y el
normal desarrollo psicosexual, donde con mayor intensidad destaca la dudosa vigencia tico-social de algunos preceptos, que si bien cumplieron con fines preventivos en
el pasado, su vigencia al da de hoy parece cuestionable, pues es comn que las leyes
y aqu a escala nacional no se actualicen y queden rezagadas ante la constante evolucin de la sociedad.
Este fenmeno se verifica, tambin, en el mbito de los delitos relativos a la explotacin sexual comercial infantil, pues si bien tienen algunos rasgos en comn con
los tradicionalmente denominados delitos sexuales, y debido a ello sufren tambin las
carencias de stos, su eficacia preventiva se reduce debido a la evolucin que han
mostrado los instrumentos utilizados para la comisin de los delitos que nos ocupan
la Internet por ejemplo, as como el fortalecimiento del crimen organizado, las mafias
internacionales dedicadas al turismo sexual y el trfico de personas menores de edad.
Es por ello que resulta indispensable formular algunas reflexiones crticas a la normativa penal vigente en el Estado de Jalisco, y observar aquellos elementos tpicos que
podran ser objeto de reforma, con la finalidad de lograr una legislacin moderna,
eficaz y garantista, en aras de una mejor procuracin e imparticin de justicia.
2. Los tipos penales relativos a la explotacin sexual comercial infantil
Una vez que se han formulado algunas reflexiones que pueden conformar una visin
moderna del combate a la explotacin sexual comercial infantil, es procedente elaborar un anlisis del Cdigo penal vigente en el Estado de Jalisco, con la finalidad de
delinear aquellos rubros, que por encontrarse estrechamente vinculados a la prevencin de este fenmeno delictivo, podran ser objeto de reforma, logrando as un ordenamiento eficaz, pero tambin garantista, para prevenir y sancionar las graves injerencias

32

al libre desarrollo de la personalidad de nios, nias y adolescentes y de quienes no

tienen capacidad para comprender el significado del hecho.
Adems del anlisis que exigen los tipos penales relativos a la explotacin sexual
comercial infantil en el Cdigo Penal del Estado de Jalisco, desde este momento es
menester justificar la inclusin de un tipo penal que prevea las hiptesis relacionadas
con el turismo sexual infantil, figura sta que no contempla la legislacin penal del
Estado de Jalisco.
El turismo sexual con personas menores de edad o con quienes no tienen la
capacidad para comprender el significado del hecho, se vincula a supuestos de hecho
tales como: promover, publicitar, invitar, facilitar o gestionar, por cualquier medio, a
sujetos para que viajen al interior o exterior del pas, con la finalidad de que tengan
relaciones sexuales con personas menores de edad, o bien, con quienes no tengan
capacidad para comprender el significado del hecho. Conductas semejantes deben
regularse en el Cdigo Penal del Estado de Jalisco.
a) Pornografa
En lo referente a la tipificacin de la pornografa, el Cdigo Penal del Estado de Jalisco
establece lo siguiente:
Artculo 135. Se impondrn de tres meses a dos aos de prisin:
I. Al que fabrique, reproduzca o publique libros, escritos, imgenes y objetos obscenos y al
que los exponga o, a sabiendas los distribuya, haga circular o transporte;
II. Al que en sitio pblico y por cualquier medio ejecute, y haga ejecutar por otro u otros,
exhibiciones obscenas o al que lo haga en privado, pero de manera que pueda ser visto por
el pblico;
III. Al que invite, induzca, promueva, favorezca o facilite a otro a la explotacin carnal de
su cuerpo; y
IV. Al que utilice una persona en espectculos exhibicionistas o pornogrficos.
Cuando el delito se cometa valindose de alguna relacin de parentesco o autoridad sobre
el pasivo, la pena se aumentar en una tercera parte de la que corresponda.

De manera por dems asistemtica, la fraccin III del precepto en cita, no hace
referencia a la pornografa, sino que se refiere a un supuesto en que un sujeto induce
a una persona a la prostitucin. Advertidos de lo anterior, tampoco pasa desapercibida
la incorrecta ubicacin sistemtica del supuesto tpico al que alude la fraccin III del

33

artculo 135, pues ste no debe regularse en el ttulo denominado delitos contra la
moral pblica, cuyo captulo I es ultrajes a la moral y a las buenas costumbres e
incitacin a la prostitucin, comenzando porque el bien jurdico tutelado en el supuesto de hecho que se analiza, no es otro sino el libre desarrollo de la personalidad.
Asimismo, la denominacin del captulo I (ultrajes a la moral y a las buenas
costumbres e incitacin a la prostitucin) del ttulo relativo a los delitos contra la
moral pblica, merece la crtica en el sentido de que el contenido a que se refiere el
captulo en cuestin, no se corresponde con su denominacin, toda vez que, los supuestos de hecho a los que hace referencia, con excepcin de la fraccin III del artculo
135, encuadran en el mbito de la pornografa, y no de la prostitucin.
Advertida la incorrecta ubicacin sistemtica de la fraccin III, y segn lo establecido en el ordenamiento de referencia, la pornografa debe entenderse como aquellos objetos, imgenes o exhibiciones personales cuyo sentido obsceno contradice la
moral pblica. En cuanto a los objetos considerados obscenos, est prohibida su fabricacin, reproduccin o distribucin, ya sea en forma de libros, escritos o imgenes. En
lo relativo a las exhibiciones corporales obscenas, est prohibida su prctica en cualquier lugar donde el sujeto activo pueda ser visto por el pblico.
En torno a lo hasta ahora sealado, y por lo que se refiere especficamente al
artculo 135 del Cdigo Penal del Estado de Jalisco, cabe formular las siguientes observaciones crticas.
Por lo que se refiere a las as denominadas exhibiciones obscenas, es oportuno
decir que debe detallarse su significado, pues de lo contrario, resultara una decisin
arbitraria que el Ministerio Pblico, o el Juzgador en su caso, precisen en qu consisten las exhibiciones obscenas. Por otro lado, es criticable el hecho de que la legislacin jalisciense determine que, cuando la vctima sobre la que recaiga la conducta
descrita en el artculo 135 tenga entre 12 y 18 aos de edad, la pena respectiva no se
aumentar. Por ende, resulta inexplicable el sentido del ltimo prrafo del artculo
136, cuya parte conducente determina que:
Se aumentar en una cuarta parte de la pena que corresponda, cuando la vctima u ofendido de los delitos de este captulo, sea menor de 12 aos.

De lo dicho se infiere que la pena que merezca el sujeto activo por los hechos
delictivos a los que se refiere el artculo en comento, no se agrava cuando la vctima
tenga entre 12 y 18 aos de edad. Esto, desafortunadamente, resulta injustificable en
el marco de un Derecho penal moderno y digno de un Estado democrtico.

34

Tambin de la fraccin I del artculo que se analiza, y que se reproduce a continuacin, cabe formular algunas observaciones:
I. Al que fabrique, reproduzca o publique libros, escritos, imgenes y objetos obscenos y al
que los exponga o, a sabiendas los distribuya, haga circular o transporte.

En el caso de la fraccin sealada, el elemento subjetivo especfico contenido en

la fraccin citada, carece de la precisin debida, pues segn lo sealado, quien
realice la distribucin del material referido, ha de hacerlo a sabiendas de que lo
distribuye, sin comprender necesariamente el carcter obsceno del mismo. Contrario
a lo dispuesto en la fraccin que se analiza, el elemento subjetivo especfico a
sabiendas, debe tener por objeto la comprensin del carcter obsceno del material
referido, y no la comprensin de la simple y llana distribucin.
Igualmente, tambin la fraccin II del artculo 135, y que se reproduce a continuacin, merece ser analizada:
II. Al que en sitio pblico y por cualquier medio ejecute, y haga ejecutar por otro u otros,
exhibiciones obscenas o al que lo haga en privado, pero de manera que pueda ser visto por
el pblico.

Al respecto, cabe sealar que para el caso en que una persona ejecute las llamadas
exhibiciones obscenas, en privado, y lo haga de manera que pueda ser visto por
el pblico, en tratndose de un autor directo, el hecho de que pueda ser visto por el
pblico, no debe entenderse como una simple posibilidad, sino que el pblico, necesariamente, ha de percatarse de las exhibiciones obscenas que se ejecuten en el lugar
privado de referencia, de otra manera la tentativa, y an los actos preparatorios para la
comisin de este delito, resultaran irracionales.
Si quien encuadra la conducta tpica descrita en la fraccin II del artculo 135, lo
hace como autor mediato, de manera que obligadamente ante l haga ejecutar a otro
exhibiciones obscenas, an en lugar privado, es un hecho que debiera castigarse y
no quedar impune como podra suceder segn el texto analizado.
En lo referente a la fraccin III del artculo que se estudia, y una vez anotada la
incorrecta ubicacin sistemtica de la misma, conviene citarla:
III. Al que invite, induzca, promueva, favorezca o facilite a otro a la explotacin carnal de
su cuerpo.

35

Al respecto, es importante advertir que invitar, inducir, promover, favorecer o

facilitar, son verbos tpicos cuyo injusto penal vara considerablemente, pues invitar a
otro para que realice un determinado hecho, no puede ser equivalente a inducirlo
(realmente convencerlo). Adems, favorecer un hecho tpico no es igual a manifestar
una llana invitacin para que otro lo realice; sin embargo, tal y como se observa, la
fraccin recin transcrita no distingue el quantum del injusto de los verbos tpicos
sealados.
Por otro lado, la fraccin IV del artculo 135, sostiene lo siguiente:
IV. Al que utilice una persona en espectculos exhibicionistas o pornogrficos.

El supuesto de hecho que se contempla, bien puede estar abarcado por la fraccin II del mismo artculo, la nica variante consiste en que las exhibiciones consideradas obscenas sean cometidas en algn espectculo; aspecto este ltimo, que en buena
lgica, debera agravar la pena.
Con base en lo hasta ahora expuesto acerca del tipo penal contemplado en el
artculo 135 del Cdigo Penal del Estado de Jalisco, concerniente a la regulacin de la
pornografa en general, es conveniente realizar las siguientes observaciones, con miras a mejorar el texto legal en comento:
Ha de precisarse el sentido de la expresin exhibiciones obscenas, para
delimitarlo, nica y especficamente, a las exhibiciones de naturaleza sexual. La fraccin II del artculo que se estudia, bien puede abarcar el supuesto de hecho al que
alude la fraccin IV. Debe establecerse que cuando alguien utilice a una persona para
que sta, en algn espectculo, realice las exhibiciones aqu reguladas, se agrave la
pena hasta en una mitad de la que corresponda. Tambin debe agravarse la pena,
cuando en general la conducta tpica que se regula recaiga en una persona menor de
edad, y no slo cuando la vctima sea menor de doce aos. Si alguien, frente a l,
obliga a otro a realizar exhibiciones obscenas, pero en un lugar privado, es un supuesto de hecho que debe incrementarse la pena cuando el sujeto obligado sea una persona menor de edad. En todos los casos aqu contemplados, es indispensable que un
tercero se percate de las exhibiciones obscenas que se ejecuten, ya sea en lugar pblico
o privado. El elemento subjetivo del injusto distinto al dolo, es decir, el elemento
subjetivo especfico que exige el tipo con la expresin a sabiendas, no debe tener
otro objeto si no es la comprensin del material obsceno que se regula.
Adicionalmente, en materia de pornografa infantil, el artculo 136 bis del Cdigo
penal vigente en el Estado de Jalisco, establece:
36

Artculo 136 Bis. Se impondr una pena de tres a quince aos de prisin y multa de quinientos a diez mil das de salario mnimo, a la persona que incurra en las siguientes conductas:
I. Induzca, obligue o entregue a un menor de dieciocho aos o incapaz, con o sin su consentimiento, para que realice actos de exhibicionismo corporal, de naturaleza sexual o
lasciva, con el fin de producir imgenes de dichos actos a travs de fotografas, filmes,
videos, revistas o cualquier otro medio impreso, electrnico o tecnolgico, con o sin nimo
de lucro;
II. Realice materialmente la toma de fotografas, filmacin, video grabacin o cualquier
otra actividad relativa con la produccin o reproduccin de las imgenes a que se refiere la
fraccin anterior;
III. A quien emplee, dirija, administre o supervise a ttulo de dueo, propietario, director,
empresario o cualquier otro que implique la autora intelectual de los actos sealados en
las fracciones I y II; y
IV. Reproduzca, venda, compre, rente, exponga, publicite, difunda o enve por cualquier
medio con o sin nimo de lucro, las imgenes sealadas en la fraccin I de este artculo.
Se impondr una multa de cien a quinientos das de salario mnimo a quien posea una o
ms fotografas, filmes, video grabacin o cualquier otro material impreso o electrnico,
que contenga las imgenes sealadas en este artculo, cuando sea de su conocimiento el
hecho de la posesin y de la minora de edad de las personas que aparecen en las imgenes.
Si las conductas sealadas en este artculo son cometidas por servidores pblicos valindose de la funcin que desempea, por quien tenga parentesco consanguneo o por afinidad
hasta el cuarto grado o por quienes laboran en organismos pblicos o privados dedicadas al
cuidado y atencin de menores de edad o incapaces, la pena se aumentar en una tercera
parte de la que corresponda y proceder en su caso la destitucin del puesto, comisin o
cargo pblico.

La fraccin primera del presente artculo sanciona al sujeto que, con o sin nimo
de lucro, respecto a un menor de dieciocho aos o incapaz, con o sin su consentimiento: a) lo induzca, b) lo obligue, o bien, c) lo entregue a otro:

a) para que realice actos de exhibicionismo corporal de naturaleza sexual;

b) y lo haga con el fin de producir imgenes de dichos actos;
c)

a travs de fotografas, filmes, videos, revistas o cualquier otro medio impreso.

Por su parte, la segunda fraccin del precepto en cuestin, regula el comportamiento consistente en realizar directamente la toma de fotografas, filmacin,

37

videograbacin o cualquier otra actividad relativa con la produccin o reproduccin

de las imgenes de naturaleza sexual.
Por otro lado, la fraccin III del artculo en cita, alude a los supuestos en que una
persona emplee, administre, supervise, dirija como dueo o empresario, los comportamientos previstos en las fracciones I y II del mismo precepto.
Por su parte, la ltima fraccin del artculo en cuestin refiere al comportamiento
relativo a reproducir, vender, comprar, rentar, exponer, publicar, difundir o enviar, por
cualquier medio, las imgenes sealadas en la fraccin I del artculo aqu observado.
En cuanto a la punibilidad, se establece que se impondr una determinada multa
a quien posea una o ms fotografas, filmes, videograbacin o cualquier otro material
impreso o electrnico, que contenga las imgenes sealadas en este artculo, cuando
sea de su conocimiento el hecho de la posesin y de la minora de edad de las personas que
aparecen en las imgenes.
En torno a lo hasta ahora sealado, es indispensable formular algunas observaciones. En primer lugar, en lo referente a la fraccin I del artculo 136 bis, que regula
las siguientes conductas:
I. Induzca, obligue o entregue a un menor de dieciocho aos o incapaz, con o sin su consentimiento, para que realice actos de exhibicionismo corporal, de naturaleza sexual o
lasciva, con el fin de producir imgenes de dichos actos a travs de fotografas, filmes,
videos, revistas o cualquier otro medio impreso, electrnico o tecnolgico, con o sin nimo
de lucro.

Es importante sealar que, inducir a una persona menor de edad, es una forma
de intervencin, ajustada a un grado de autora y no de participacin delictiva. Sin
embargo, el injusto penal no est debidamente cuantificado, debido a que, igual pena
merecer quien induzca a una persona menor de edad como quien lo obligue, o materialmente lo entregue, para que realice actos de exhibicionismo corporal.
Por otro lado, y en lo referente a la fraccin II del artculo 136 bis, se seala que
responder con igual pena quien:
II. Realice materialmente la toma de fotografas, filmacin, video grabacin o cualquier
otra actividad relativa con la produccin o reproduccin de las imgenes a que se refiere la
fraccin anterior.

38

Es decir, por ejemplo, con igual pena respondern: lo mismo el que obliga a una
persona menor de edad para que realice actos de exhibicionismo corporal con el fin de
producir imgenes, como quien realice materialmente la toma de fotografas.
Por su parte, la fraccin III del artculo 136 bis, establece:
III. A quien emplee, dirija, administre o supervise a ttulo de dueo, propietario, director,
empresario o cualquier otro que implique la autora intelectual de los actos sealados en
las fracciones I y II.

As, con el mismo quantum de pena responder, por ejemplo, el que con el fin
de tomar fotografas induzca a una persona menor de edad para exhibirla como el que
materialmente realice la toma de fotografas y, el que en su caso, hubiere empleado con
los mismos fines tanto al inductor como al fotgrafo.
La ltima fraccin del artculo en comento, se refiere a quien:
IV. Reproduzca, venda, compre, rente, exponga, publicite, difunda o enve por cualquier
medio con o sin nimo de lucro, las imgenes sealadas en la fraccin I de este artculo.

Importa saber que la fraccin de referencia omite sealar como elemento de la

descripcin tpica un aspecto subjetivo y que debiera consistir en la comprensin de
que el material objeto de regulacin en la fraccin I del mismo artculo, implique un
determinado exhibicionismo corporal de naturaleza sexual.
De lo hasta aqu expuesto, cabe formular las siguientes reflexiones. Primero, el
tipo penal que se estudia ha de contemplar un sistema de gradacin de la pena, de tal
manera que para la imposicin de la misma, deba atenderse a la intensidad del injusto
penal con que el autor interviene en la descripcin tpica. Al propio tiempo, el elemento subjetivo del injusto distinto al dolo, que generalmente se reconoce con la
literalidad: el que a sabiendas, ha de tener por objeto el conocimiento o la compresin de que el material objeto de regulacin est referido a exhibiciones obscenas.
b) Corrupcin de menores
En lo referente a este tipo penal, se sostiene que quien genera en una persona menor
de edad algn hbito a la mendicidad, al alcohol o a las drogas, es considerado corruptor, igual que si lo inicia en la actividad sexual, la prctica de conductas de orden
homosexual, o en la comisin de cualquier conducta delictiva. Lo anterior se despren-

39

de de la redaccin tpica del delito de corrupcin de menores que, en el Cdigo Penal

del Estado de Jalisco, est regulada en los siguientes trminos:
Artculo 136. Se impondrn de tres a seis aos de prisin y multa de cien a doscientos das
de salario mnimo, a la persona que induzca o provoque el deterioro de los conceptos,
valores o hbitos morales, o altere el desarrollo de la personalidad de un menor de dieciocho aos o incapaz.
Sern considerados como corruptores quienes por cualquier medio faciliten, provoquen,
induzcan o promuevan en el sujeto pasivo:
I. El hbito de la mendicidad;
I. El hbito de consumir alcohol, drogas o sustancias similares;
III. La iniciacin en la actividad sexual;
IV. La prctica de conductas de orden homosexual; y
V. La comisin de cualquier delito.
Cuando se trate de los actos mencionados y el sujeto activo del delito empleare cualquier
tipo de violencia, o se valiese de alguna situacin de mando, poder, funcin pblica o
autoridad que tuviere, la pena ser de cuatro a siete aos de prisin y multa de doscientos
a quinientos das de salario mnimo.
Se aumentar en una cuarta parte de la pena que corresponda, cuando la vctima u ofendido de los delitos de este captulo, sea menor de 12 aos.

El artculo de referencia, en su primer prrafo, establece los siguientes supuestos

de hecho: a) inducir al deterioro de los conceptos, valores o hbitos morales; b)
provocar el deterioro de los conceptos, valores o hbitos morales y c) alterar el
desarrollo de la personalidad de persona menor de 18 aos o incapaz. Por su parte,
los verbos tpicos de las hiptesis recin numeradas, son los siguientes: a) inducir; b)
provocar y c) alterar. Finalmente, las conductas sobre las que recaen los verbos tpicos
anteriores son: a) inducir o provocar el deterioro de los conceptos, valores o hbitos
morales y b) alterar el desarrollo de la personalidad de una persona menor de dieciocho aos o incapaz.
En torno a esta hiptesis delictiva, es procedente formular algunas observaciones
que podran enriquecer el debate acerca de su idoneidad. As, contrario a las reglas de
la dogmtica penal ms generalizada, el primer prrafo del artculo 136, sin distinguir
entre los autores y el partcipe inductor que precisa, establece una misma sancin. Por
otra parte, el prrafo del artculo en comento no parece defendible, pues es dudoso que
los conceptos, valores o hbitos morales sean objeto de proteccin jurdico penal.

40

En lo referente a la segunda parte del artculo 136 del Cdigo Penal del Estado de
Jalisco, se establece que:
Sern considerados como corruptores quienes por cualquier medio faciliten, provoquen,
induzcan o promuevan en el sujeto pasivo:
I. El hbito de la mendicidad;
II. El hbito de consumir alcohol, drogas o sustancias similares;
III. La iniciacin en la actividad sexual;
IV. La prctica de conductas de orden homosexual; y
V. La comisin de cualquier delito.

Conforme a lo anterior, los verbos tpicos son los siguientes: a) facilitar, b) provocar, c) inducir y d) promover. Las conductas sobre las que inciden los verbos tpicos
referidos son: a) habituar a la mendicidad, b) habituar al consumo de alcohol,
drogas o sustancias similares, c) iniciacin a la actividad sexual, d) la prctica de
conductas de orden homosexual y e) la comisin de cualquier delito.
Desafortunadamente, sin distinguir entre autores y partcipes, el Cdigo Penal
del Estado de Jalisco establece una misma sancin para ambas formas de intervencin
delictivas.
Respecto a los supuestos de hecho que aluden a una determinada hiptesis con
sentido o carcter sexual, es de sealarse que, si con el trmino iniciacin a la actividad sexual se quiere aludir al hecho de iniciar a una persona menor de edad para que,
con posterioridad, sta realice la cpula con otras personas, en el fondo, se ha considerado que las personas menores de edad no deben realizar la cpula y, que la iniciacin a la actividad sexual puede llegar a representar la necesidad de realizar la cpula
con una determinada frecuencia.
Tambin es necesario sealar que la actividad sexual no est referida especialmente a la cpula, sino a todos los actos de naturaleza sexual. Por otro lado, la actividad sexual no se identifica, ni siquiera un poco, con una adiccin. En este sentido, no
debe pasar desapercibido el hecho de que determinados adolescentes, pueden desarrollar su actividad sexual en forma responsable.
As mismo, el numeral que se analiza precepta como conducta tpica el hecho
de que alguien facilite, provoque, induzca o promueva la prctica de conductas de
orden homosexual. Todo lo cual, implica que las prcticas de orden homosexual

41

son indebidas o indeseables en las personas menores de 18 aos, como si el Estado

debiera prohibir la identidad homosexual de los adolescentes cuya preferencia sexual
deriva de una decisin consciente.
Por otro lado, la ltima fraccin del artculo 136 establece como hecho tpico el
que alguien facilite, provoque, induzca o promueva en una persona menor de edad la
comisin de cualquier delito. Al respecto, es importante sealar que quien induce,
facilita o ayuda a una persona menor de edad para que sta ejecute un hecho tpico, en
realidad, es autor mediato y no simplemente inductor, debido a que tiene el dominio
del hecho32 y solamente ha instrumentalizado la voluntad de la persona menor de
edad. Adicionalmente, se sabe que la manera de intervencin en un delito se rige por
las reglas generales de autora y participacin, y no por la disposicin especial que en
este caso contempla la fraccin citada.
Por cuanto hace a la agravante que postula el artculo 136, que consiste en aumentar la pena cuando el sujeto activo del delito empleare cualquier tipo de violencia, es importante establecer que, si se induce, promueve o facilita a una persona
menor de edad a la realizacin de los actos indicados en las fracciones del precepto
legal que se comenta, y ello se hace con violencia, est claro que se trata de supuestos
de autora mediata para todos los casos en que las fracciones referidas no contengan la
realizacin de un hecho de propia mano, aspectos stos que no contempla el precepto
legal criticado. Por ltimo, es preciso sealar que el prrafo ltimo del artculo 136,
equipara, indebidamente, a la vctima con el de ofendido.
c) Lenocinio
Las figuras de lenocinio y de prostitucin infantil merecen la aclaracin en el sentido
de que la ltima de ellas est especficamente dirigida a las personas menores de edad.
En tal aspecto, el Cdigo Penal del Estado de Jalisco regula el tipo penal de lenocinio
de la siguiente forma:
Artculo 139. El delito de lenocinio se sancionar de cuatro a nueve aos de prisin y
multa por el importe de quinientos a dos mil das de salario y lo comete quien:
I. Explote el cuerpo ajeno por medio del comercio carnal, se mantenga de este comercio u
obtenga de l un lucro cualquiera;
32 Sobre esta materia, Roxin, Claus, Autora y dominio del hecho en Derecho penal, Traduccin de la sptima
edicin alemana por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Gonzlez de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000,
pp. 129 y ss.

42

II. Induzca, promueva, facilite, medie, consiga, entregue o solicite a una persona para que
con otra comercie sexualmente con su cuerpo o le facilite los medios para que se entregue
a la prostitucin; y
III. Regentee, administre o sostenga prostbulos, casas de citas o lugares de concurrencia en
donde se explote la prostitucin u obtenga cualquier beneficio con sus productos.
En cualquiera de los casos anteriores, si el reo tuviere alguna autoridad sobre la persona
explotada, se le impondr la sancin que corresponda al delito, aumentada en una cuarta
parte ms, multa por el importe de cuatro a ciento noventa y seis das de salario y ser
privado de todo derecho a la sucesin de los bienes del ofendido, de la patria potestad y de
la custodia sobre l o sus descendientes y se le inhabilitar para ser tutor o curador.

De esta forma, la conducta sobre la que ha de recaer el verbo rector del tipo penal
de lenocinio, puede manifestarse segn las siguientes modalidades: a) inducir a una
persona para que con otra comercie sexualmente con su cuerpo o le facilite los medios
para que se entregue a la prostitucin, b) promover a una persona para que con otra
comercie sexualmente con su cuerpo o le facilite los medios para que se entregue a la
prostitucin, c) facilitar a una persona para que con otra comercie sexualmente con
su cuerpo o le facilite los medios para que se entregue a la prostitucin, d) mediar
para que una persona comercie sexualmente con el cuerpo de otra o le facilite los
medios para que se entregue a la prostitucin, e) conseguir a una persona para que
con otra comercie sexualmente con su cuerpo o le facilite los medios para que se
entregue a la prostitucin, f) entregar a una persona para que con otra comercie
sexualmente con su cuerpo o le facilite los medios para que se entregue a la prostitucin, g) solicitar a una persona para que con otra comercie sexualmente con su
cuerpo o le facilite los medios para que se entregue a la prostitucin, h) regentear
lugares donde se explote la prostitucin o se obtenga cualquier beneficio con los productos de la misma, i) administrar lugares donde se explote la prostitucin o se obtenga
cualquier beneficio con los productos de la misma, j) sostener lugares donde se explote la prostitucin o se obtenga cualquier beneficio con los productos de la misma.
De lo anterior, se observa que el tipo penal citado no exige una determinada edad
en la persona cuyo cuerpo econmicamente se explota, con lo que se pierde una oportunidad para agravar la pena en los casos en que una persona menor de edad sea
objeto de lenocinio.
Como se observa, la fraccin I del artculo 139 prescribe como lenocinio el caso
en que alguien:
I. Explote el cuerpo ajeno por medio del comercio carnal, se mantenga de este comercio u
obtenga de l un lucro cualquiera;

43

La expresin: se mantenga de este comercio, es por dems inapropiada, pues su

comprobacin depende de circunstancias ajenas a la comisin de la conducta delictiva.
Es decir, la expresin: se mantenga de este comercio, resulta injustificada porque tendr que acreditarse que en el caso concreto el sujeto activo obtiene recursos
para sufragar todos los gastos de su manutencin, aspecto que resulta un obstculo
para encuadrar la conducta delictiva de referencia.
Por lo que respecta a la fraccin II del artculo referido, se establece que comete
lenocinio, quien:
II. Induzca, promueva, facilite, medie, consiga, entregue o solicite a una persona para que
con otra comercie sexualmente con su cuerpo o le facilite los medios para que se entregue
a la prostitucin;

Por otro lado, la expresin: para que se entregue a la prostitucin, se estima

incorrecta.
En la siguiente fraccin se dice que comete lenocinio, quien:
III. Regentee, administre o sostenga prostbulos, casas de citas o lugares de concurrencia en
donde se explote la prostitucin u obtenga cualquier beneficio con sus productos.

Aqu se advierte la prdida de un campo importante para el aumento de la pena

en los sujetos cuya conducta encuadra en la fraccin anotada.
Con base en lo expuesto, se considera que las conductas tipificadas en este artculo
y que incidan sobre una persona menor de edad, deben aumentarse hasta en una
mitad. De igual manera, no debe exigirse como elemento del tipo penal, el hecho de
que el autor se mantenga del comercio o la explotacin del cuerpo de otro, as como
tampoco debe exigirse, en carcter de elemento del tipo penal, la circunstancia de que
el sujeto pasivo deba, literalmente, entregarse a la prostitucin.
Las observaciones hasta ahora formuladas, muestran la necesidad de realizar una
revisin, bien fundamentada, del Cdigo Penal del Estado de Jalisco, en lo referente a
los delitos vinculados a la explotacin sexual comercial infantil. Esta revisin, debe
partir desde los fundamentos mismos de la proteccin jurdico-penal brindada a las
personas menores de edad y quienes no tiene capacidad para comprender el significado del hecho. Esto se traduce en analizar, adems de los tipos penales en esta materia, el bien jurdico tutelado y los criterios rectores para la imposicin de las

44

consecuencias jurdicas del delito. Slo as podra reformularse el catlogo de delitos

concernientes a la explotacin sexual comercial infantil, y dar paso a la introduccin
de principios bien delineados que permitan fortalecer el combate a esta fenomenologa
delictiva.
d) Prostitucin infantil
Por su parte, y estrechamente vinculado al tipo penal antes descrito, el artculo 174
bis contempla las siguientes hiptesis delictivas:
Artculo 174 Bis. A quien, a cambio de cualquier prestacin en dinero, especie o servicios,
tenga relaciones sexuales u obtenga la realizacin de cualquier acto ertico sexual con
persona menor de dieciocho aos o incapaz, se le aplicarn las siguientes sanciones:
II. De dos a cuatro aos de prisin y multa por el equivalente de cien a doscientos das de
salario mnimo, cuando la vctima sea menor de dieciocho aos pero mayor de quince,
siendo este hecho del conocimiento del activo; y
II. De cuatro a siete aos de prisin, y multa por el equivalente de doscientos a quinientos
das de salario mnimo, cuando la vctima sea menor de quince aos.

De lo anterior, resulta prohibido tener relaciones sexuales u obtener la realizacin de cualquier acto ertico sexual con una persona menor de edad. Esto, en caso de
que la vctima sea menor de quince aos de edad, caso en el cual se impondr una
pena de cuatro a siete aos de prisin; pero tambin puede darse el caso en que la
vctima sea mayor de quince, pero menor de dieciocho aos de edad, supuesto en que
se impondr una pena de dos a cuatro aos de prisin.
En este sentido, es importante advertir, tal y como ya se hizo referencia en este
estudio, que el trmino incapaz resulta inapropiado para aludir a las personas menores de dieciocho aos de edad.
Es desafortunado que, a modo de agravante, el numeral que se comenta no precise los casos en que la vctima no tenga la capacidad para resistir el hecho, o bien,
cuando por cualquier causa la vctima no pueda comprender el significado del mismo.
Es importante sealar que el tipo penal en cuestin, omite precisar las formas de
intervencin delictiva mediante las cuales otros actores pueden participar en la comisin del delito, ya como inductores o cmplices, e incluso como coautores.
Por otro lado, el artculo 174 ter establece lo siguiente:

45

Artculo 174 Ter. Se impondrn de siete a catorce aos de prisin y multa por el equivalente de quinientos das de salario mnimo, a quien administre, regentee, induzca, promueva,
ofrezca, facilite o lleve a cabo actos tendientes a la utilizacin de menores en prcticas de
prostitucin.

Si se observa detenidamente, la expresin menor de dieciocho aos o incapaz,

es desafortunada, porque, en sentido estricto, las personas menores de edad no son
incapaces.33 Por otro lado, y segn el tenor literal del artculo en cuestin, si se trata
de una persona menor de quince aos sobre quien recae la conducta descrita en el
artculo 174 bis, se le impondr al autor una pena de prisin entre cuatro y siete aos,
sancin significativamente reducida con relacin al bien jurdico que se protege.
Tambin, la descripcin tpica del artculo 174 ter se colma con el solo hecho de llevar
a cabo actos tendientes a la utilizacin de menores en prcticas de prostitucin, es
decir, el tipo penal no exige que de hecho se lleve a cabo la prostitucin de personas
menores de edad, de tal manera que sanciona los actos preparatorios del delito en
cuestin. En este sentido, se estima que debe aumentarse la pena cuando se tenga
prueba de que las personas menores de edad efectivamente han sido explotadas a
travs de la prostitucin.
Cuando la persona sea menor de quince aos, no tenga la capacidad para comprender el significado del hecho, o por cualquier motivo no pueda evitarlo, la pena
deber aumentarse. Lo mismo debe suceder cuando se tenga prueba de que las personas menores de edad efectivamente han sido explotadas para la prostitucin.
Finalmente, vase el siguiente cuadro comparativo, referido al Cdigo Penal del
Estado de Jalisco:
El ttulo quinto, denominado: Delitos contra la moral pblica, est integrado
por:
Captulo I, relativo a los Ultrajes a la Moral o a las Buenas Costumbres e Incitacin a la Prostitucin;
Captulo II, relativo la Corrupcin de Menores y Pornografa Infantil;
Captulo III, relativo al Lenocinio;

33 Esta

expresin, tal y como se expuso en los inicios del presente estudio, debe excluirse del Cdigo Penal
del Estado de Jalisco, pues atenta directamente en contra de la dignidad de las personas.

46

Captulo IV, relativo a la Provocacin de un Delito y Apologa de ste o de Algn

Vicio.
Por su parte el Ttulo Dcimo Primero, denominado: Delitos contra la seguridad
y la libertad sexual, est integrado por:
Captulo I, relativo a los Atentados al Pudor;
Captulo II, relativo al Estupro y Prostitucin Infantil;
Captulo III, relativo a la Violacin;
Captulo IV, relativo al Acoso Sexual.
Llama la atencin que la prostitucin infantil, sistemticamente se ubica en el
ttulo que comprende a los delitos contra la seguridad y la libertad sexual, por lo
que cabe preguntar:
La prostitucin infantil, es decir, explotar a una persona menor de edad: representa vulnerar la libertad sexual de sta?; en concreto, por ejemplo: un nio(a) de
nueve aos tiene la capacidad para decidir libremente su sexualidad?, la prostitucin que recae sobre un nio(a) de nueve aos es un hecho que sobre todo infringe la
libertad sexual de ste?
Las preguntas anteriores tienen una respuesta negativa, de modo que la prostitucin de nias, nios y adolescentes, as como de quienes no tienen la capacidad para
comprender el significado del hecho, representa un dao superior al de quebrantar la
supuesta libertad sexual que indebidamente se les reconoce.
Est claro que, contrario a lo dispuesto en el Cdigo Penal del Estado de Jalisco:
1. El tipo penal de prostitucin infantil se encuentra incorrectamente ubicado
dentro del ttulo relativo a los Delitos contra la seguridad y la libertad sexual.
2. La libertad sexual no es el bien jurdico que se quebranta a propsito de la prostitucin recada sobre una nia, nio o adolescente; al propio tiempo, la libertad
sexual tampoco constituye el bien jurdico lesionado con motivo de la prostitucin de que sea objeto una persona que no posee la capacidad para comprender
el significado del hecho.
3. Tambin est probado que en los supuestos en que las nias, los nios y los
adolescentes, as como quienes no tienen capacidad para comprender el significado del hecho, y que son objeto de prostitucin, en tales casos, el sujeto activo

47

abusa de la falta de capacidad de decisin del sujeto pasivo en el mbito de la

sexualidad, y ofrece a la persona menor de edad una visin unilateral de la realidad sexual, condicionando su comportamiento sexual no slo ahora, sino en su
vida futura.
Pero la prostitucin infantil tampoco puede ubicarse dentro del ttulo denominado: Ultrajes a la Moral o a las Buenas Costumbres e Incitacin a la Prostitucin,
debido a la importante razn de que: atentar contra la falta de capacidad de decisin
de las personas menores de edad en el mbito de la sexualidad, no representa una sola
trasgresin a la moral o a las buenas costumbres. As, el bien jurdico que en realidad
protege el tipo penal de prostitucin infantil, no es otro sino el libre desarrollo de la
personalidad.
e) Trfico de menores
El trfico de menores es un tipo penal que el Estado de Jalisco regula de la siguiente
manera:
Artculo 179 Bis. Al ascendiente que ejerza la patria potestad o al que tenga a su cargo la
custodia de un menor de catorce aos, aunque sta no haya sido declarada, que
ilegtimamente lo entregue a otro para su custodia a cambio de un beneficio econmico, se
le aplicar pena de prisin de dos a ocho aos y multa por el importe de veinte a cien das
de salario.
La misma pena a que se refiere el prrafo anterior, se le impondr a quien reciba al menor
y tambin al tercero que lleve a cabo la entrega de ste a cambio de un beneficio econmico.
Si el tercero a que se hace mencin tiene carcter de directivo de algn organismo a quien
corresponda la custodia del menor, se le aplicar adems la pena de destitucin y la inhabilitacin definitiva para ocupar un cargo similar o en su caso suspensin en el ejercicio de su
profesin u oficio hasta por ocho aos.
Si la entrega del menor se hace sin la finalidad de obtener un beneficio econmico, la pena
que se aplicar a los responsables, ser de uno a tres aos de prisin.
Si se acredita que quien recibi al menor, lo hizo para incorporarlo a su ncleo familiar y
otorgarle los beneficios propios de tal incorporacin, la pena se le reducir hasta la cuarta
parte de la prevista en el prrafo anterior. Tal reduccin beneficiar a todos los que participaron en la comisin del delito, si no actuaron con la finalidad de obtener un beneficio econmico. En este caso, slo se proceder por querella o denuncia de parte interesada.
Cuando por consecuencia del trfico del menor, ste resultare afectado en su integridad
fsica por extraerle algn miembro u rgano, se aplicar como sancin una pena de seis a
diez aos de prisin, independientemente de las que pudieran resultar por la comisin de
cualquier otro delito.

48

En la trascripcin anterior, se regulan supuestos de hecho tales como: a) a cambio o no de un beneficio econmico, entregar a una persona menor de 14 aos, respecto de la que se tiene la patria potestad o la custodia, para que otro ilegalmente ejerza la
custodia, b) recibir a la persona menor de edad para, ilegalmente, ejercitar sobre ella
la custodia, c) traficar con la persona menor de 14 aos de edad, de modo que sta
resulte afectada en su integridad fsica, por haberle extrado algn miembro u rgano
de su cuerpo.
Al respecto, es importante sealar que el precepto en estudio se refiere al trfico
de menores de catorce aos de edad, de manera que las personas que oscilen entre los
catorce y los dieciocho aos de edad, quedan fuera del alcance de la proteccin penal
del Estado de Jalisco, muy a pesar de que tal sector de la poblacin, a consecuencia del
trfico del que sea objeto, resulte afectado en su integridad fsica debido a la extraccin de algn miembro u rgano de su cuerpo.
3. mbitos de proteccin penal vinculados con las personas menores de edad
Conforme al Cdigo Penal del Estado de Jalisco, cabe observar los siguientes campos
de proteccin para las personas menores de edad:
En el supuesto de que un sujeto consiga la cpula con una persona menor de
doce aos de edad, aunque realice el hecho sin violencia o con el consentimiento de
sta, su conducta encuadra como un comportamiento tpico de violacin equiparada,
mismo comportamiento que se regula en el artculo 176 del Cdigo Penal del Estado
de Jalisco, mediante los siguientes trminos:
Artculo 176. Se considera como violacin todo caso en que la cpula o introduccin por
va vaginal o anal de cualquier objeto o instrumento con fines erticos sexuales se realice
con menor de doce aos, o persona privada de razn o de sentido, o cuando por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiere oponer resistencia.
Si la persona ofendida fuere menor de diez aos, la sancin ser de doce a dieciocho aos
de prisin.

Ahora bien, para el caso en que un sujeto consiga la cpula con una persona
mayor de doce aos y menor de dieciocho aos de edad, sin violencia y con el consentimiento de sta, pero a travs de la seduccin o del engao, tal conducta encuadra en
la figura jurdica denominada estupro, y que se regula del siguiente modo en la legislacin penal del Estado de Jalisco:

49

Artculo 174. Se impondr de un mes a tres aos de prisin al que tenga cpula con mujer
mayor de doce y menor de dieciocho aos, casta y honesta, obteniendo su consentimiento
por medio de la seduccin o del engao. La castidad, la honestidad y la seduccin se presumen, salvo prueba en contrario.
Para los efectos de este artculo, se entiende por castidad el atributo de la mujer que guarda
una conducta en el orden sexual, acorde con lo que socialmente se considera como buena.
La honestidad se refiere a la reputacin que la mujer obtiene por su buen comportamiento
moral y material en lo que se relaciona con lo ertico. La seduccin implica fascinacin y el
engao consiste en la deformacin de la verdad, ambos con miras a obtener del pasivo su
conformidad para la cpula.
Este delito se perseguir por querella de la parte ofendida o de su legtimo representante.
Cuando el acusado se case con la ofendida, cesar toda accin para perseguirlo y quedar
sin efecto la sancin impuesta, salvo que se declare nulo el matrimonio.

Tngase presente las observaciones y crticas vertidas al precepto citado, y que

fueron atendidas anteriormente en el presente documento. Ahora imagnese otro
supuesto en que un sujeto, a cambio de ofrecerle una cierta cantidad de dinero a una
persona mayor de doce y menor de dieciocho aos de edad, consigue la cpula con
sta.
El supuesto de referencia, conforme a la propuesta de legislacin contenida en el
presente documento, se resuelve mediante la aplicacin del precepto siguiente, en
cuya parte conducente se establece que:
Artculo 139 Bis. (Lenocinio y Trata de personas menores de edad o de quienes no tienen
capacidad para comprender el significado del hecho). Al que consiga a una persona
menor de dieciocho aos de edad para someterla a cualquier forma de explotacin

Como se observa, en el precepto citado se sanciona al sujeto que consigue someter a una forma de explotacin sexual a una persona menor de edad.
A continuacin lase el siguiente concepto de explotacin sexual:
La explotacin sexual, que puede ser comercial o no, es todo tipo de actividad en que una
persona usa el cuerpo de una nia, nio o de un adolescente para sacar ventaja o provecho
de carcter sexual y/o econmica en base (sic) a una relacin de poder, considerndose
explotador tanto aqul que intermedie u ofrece la posibilidad de la relacin a un tercero,
como al que mantiene la misma con el menor, no importando si sta es frecuente, ocasional
o permanente.34

34 Leal, Gustavo, La explotacin sexual de nios, en Boletn del Instituto Interamericano del Nio,
Organizacin de Estados Americanos, nmero 234, tomo 67, octubre de 1997, p. 15.

50

Como se observa en la propuesta aqu sostenida, la persona que consigue una

relacin sexual con una persona menor de edad es reconocida como un explotador y
por lo tanto se le debe sancionar.

51

52

PARTE TERCERA
FUNDAMENTOS JURDICO-PENALES
Y POLTICO-CRIMINALES PARA UNA REFORMA
AL CDIGO PENAL DEL ESTADO DE JALISCO

on la finalidad de sentar las bases, de cara a proponer una reforma a los

tipos penales relativos a la explotacin sexual comercial infantil, es indispensable partir desde los basamentos que configuran a un Estado de
Derecho. Para los efectos de incluir o excluir determinadas hiptesis
delictivas, es necesario valorar, previamente, cuestiones fundamentales
que integran el ncleo duro del Derecho penal. Slo analizando el bien
jurdico tutelado y estableciendo desde un principio los criterios rectores que regirn la toma de decisiones, pueden darse pasos bien cimentados y no basados en la intuicin.

Por lo anterior, es que se abordar, en lo inmediato, uno de los problemas fundamentales del Cdigo Penal del Estado de Jalisco y que se
refiere, de forma especfica, al bien jurdico que el Derecho penal debe
proteger en esta materia, pues de la injerencia que sobre ste se tenga
en el marco de la conducta del sujeto activo, depender, no slo el
grado del injusto penal, sino tambin la pena a imponer.

Es indispensable sealar cules son los principios rectores que han de

regir la toma de decisiones y establecer las pautas poltico-criminales
para proponer una reforma al ordenamiento punitivo en cuestin, pues
slo as es posible tomar decisiones bien fundamentadas a escala de la
parte especial del Cdigo Penal del Estado de Jalisco.

53

1. El Libre Desarrollo de la Personalidad como bien jurdico protegido en el mbito

de la explotacin sexual comercial infantil
El Cdigo Penal del Estado de Jalisco contempla, en su ttulo quinto, los tipos penales relativos a la explotacin sexual comercial infantil, bajo el rubro denominado:
Delitos contra la moral pblica. Con ello se hace referencia al bien jurdico protegido
por el ordenamiento, cumpliendo as la funcin sistemtica que le corresponde. Por
otro lado, el bien jurdico cumple tambin con una funcin delimitadora del ius
puniendi, pues permite determinar la denominada graduacin del injusto, entendiendo aqu por ello (injusto penal) el grado de afectacin que una accin tpica y
antijurdica tiene sobre el bien jurdico protegido, y determinar as el grado de pena a
imponer.
El Cdigo Penal del Estado de Jalisco ha estado vigente por ms de setenta aos.
En ese sentido, responda a las necesidades de su tiempo, pero tambin al grado de
avance cientfico que hace ms de medio siglo se verificaba en Mxico. De ah la necesidad de realizar todas y cada una de las reformas que se han efectuado a lo largo de
ms de medio siglo, pues es necesario adaptar la legislacin a la evolucin cultural y
tecnolgica de una sociedad en movimiento.
Muchas de las figuras que originalmente contemplaba el Cdigo Penal del Estado
de Jalisco, han sido derogadas, por entender que no era tarea del Derecho penal, por
ejemplo, sancionar aquellas acciones que corresponden a la materia civil o administrativa. Y esto es correcto, pues as lo seala el principio rector de fragmentariedad, al
exigir que el Derecho penal sancione nicamente los ataques ms graves en contra de
los bienes jurdicos ms importantes.
Por otro lado, tambin se han efectuado reformas al ordenamiento, basadas en
una visin moderna y garantista del Derecho penal, y que plasman la evolucin verificada en la legislacin al fundamentar la punicin en un Derecho penal del acto y
no de autor, pues se ha aceptado que la forma de vida, las actitudes o los pensamientos, no son materias en las que el Derecho penal deba tener injerencia alguna. Y es que
en un Estado social y democrtico, no se debe intervenir en las formas de vida del
ciudadano, salvo cuando las acciones u omisiones a ellos imputables, atenten en contra de uno de los bienes jurdicos dignos de proteccin penal.
Que la moral y las buenas costumbres no corresponden al bien jurdico tutelado
por los delitos objeto de estudio, se prueba con las diversas aportaciones formuladas

54

a escala doctrinal.35 Si se realiza una lectura cuidadosa de la literatura jurdico-penal

contempornea, ms all de hacer referencia a la moral y las buenas costumbres, se
desprende claramente que el bien jurdico tutelado por los delitos aqu analizados es
de mayor envergadura. Al respecto, en la literatura como en la legislacin penal se
hace referencia al normal desarrollo sexual de los menores, a la libertad, salud y
adecuado desarrollo sexual, pero tambin a la seguridad sexual, a la sexualidad,
y a la libertad, dignidad y adecuado desarrollo psicosexual.
Que la discusin en torno al bien jurdico causa problemas, se puede observar en
las diversas denominaciones utilizadas, aunque rescatable es que ya de algunas de las
propuestas se deja entrever el bien jurdico, de corte amplio y garantista, que se protege en los delitos aqu analizados.
Y es que la moral y las buenas costumbres, adems de carecer de la gnesis espiritual de un bien jurdico, no alcanzan a cubrir la gravedad de las acciones descritas en
los tipos penales objeto de este estudio, pues lo que se protege en los casos de la
utilizacin, por ejemplo, de nias o nios para actos de pornografa, debe ser algo
mucho ms importante que la moral pblica o las buenas costumbres.
En efecto, la utilizacin de una nia, nio, adolescente, o persona que no tiene la
capacidad para comprender el significado del hecho, en la filmacin de un video pornogrfico, significa algo ms que infringir la moral pblica o las buenas costumbres,
pues, primero, la indemnidad de las nias y los nios est por encima de cualquier
concepcin o idea de la moral, o de lo que por buenas costumbres pueda entenderse.36 Por otro lado, de afirmarse que es la moral el bien jurdico protegido por estos
delitos, habra que disminuir drsticamente la punibilidad para todos y cada uno de
los delitos establecidos en el ttulo V del Cdigo Penal del Estado de Jalisco, pues no
se trata de bienes jurdicos indispensables para la subsistencia de un individuo.
Finalmente, mantener a la moral y a las buenas costumbres como los bienes
jurdicos a proteger, parece bastante peligroso, pues no debe olvidarse que la moral y
las costumbres de los pueblos cambian con el paso del tiempo, pudiendo ocurrir que

35 Vase, por todos, Roxin, Claus; Derecho penal, Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la
teora del delito. Traduccin de la 2 edicin alemana, por Diego- Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Gracia
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 199, p. 52.
36 Esto, que no requiere mayor aclaracin, lo establece claramente la Ley para la Proteccin de Nias,
Nios y Adolescentes, cuando en su artculo 3 establece: Son principios rectores de la proteccin de los derechos de
las nias, nios y adolescentes: A. El del inters superior de la infancia.

55

en un futuro, se considere socialmente aceptado lo que hoy se quiere sancionar con

todo el rigor del Derecho. Por ejemplo, para el pueblo alemn del Tercer Reich, fue
socialmente aceptado resguardar, torturar y privar de la vida en campos de concentracin, a quienes practicaban otra ideologa o religin, es decir, moral y costumbres
diferentes. El Derecho penal no debiera abrir tal posibilidad, cuando se trata de las
nias, nios y adolescentes, insistiendo en proteger la moral y las costumbres, que
cambian constantemente, corriendo el peligro de generar un Derecho penal de corte
radical y antigarantista.
El bien jurdico protegido en estos delitos ya ha sido identificado por la Convencin sobre los Derechos del Nio, por la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias,
Nios y Adolescentes, as como por las legislaciones de avanzada en esta materia, por
ejemplo, la espaola. La Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, establece en su Artculo 11:
A. Proporcionarles una vida digna, garantizarles la satisfaccin de alimentacin, as como
el pleno y armnico desarrollo de su personalidad

El desarrollo de la personalidad de las nias, nios, adolescentes y de quienes no

tienen capacidad para comprender el significado del hecho, es un inters digno de
proteccin (bien jurdico) que est lleno de contenido, tal y como establece el artculo
3 de la misma Ley, cuando integra dentro de dicho concepto, al desarrollo pleno e
integral, lo que implica la oportunidad de formarse fsica, mental, emocional y socialmente en condiciones de igualdad. Esto es, precisamente, lo que se afecta cuando se explota
a un nio(a), por ejemplo, para realizar actos relativos a la explotacin sexual comercial; no slo se atenta en contra de su persona sino tambin en contra de su desarrollo
fsico, mental, emocional y/o psquico, tanto en el momento de la comisin del delito,
como de cara al futuro, pues el desarrollo de la personalidad de un nio(a) vctima de
explotacin sexual comercial, no ser el mismo que el de otro nio(a) que no ha
sufrido la comisin de delito alguno.
Que la afectacin sufrida por una vctima de explotacin sexual comercial infantil trasciende en el tiempo, lo ha puesto en evidencia la psicologa, pues desde hace
tiempo reconocidos tericos de la psicologa del desarrollo psicosexual como Freud37
consideran que la infancia es el periodo formativo, en el cual se sientan las bases para
37

Freud, Sigmund (1856-1939), fundador de la teora psicoanaltica que postula: la existencia de la energa psquica (libido); el contenido mental de dos tipos; consciente e inconsciente; los sueos como manifestacin de lo inconsciente; la estructura de la psquica dividida en tres instancias; el yo, el supery y el ello; las etapas
psicosexuales en el desarrollo infantil y ste como determinante en la formacin de la personalidad; tambin cre

56

el desarrollo ulterior de la personalidad. La importancia de esta etapa radica en la

concepcin primigenia de que el nio(a) se crea del mundo que le rodea, a travs de
sus relaciones con el exterior, en un principio, exclusivamente con la madre, posteriormente con la familia y finalmente con su medio escolar.38
De esta forma, la prctica del comercio sexual, los abusos y las agresiones sexuales que sufren los nios, nias y adolescentes, pueden ser considerados como experiencias traumticas, ya que stas engloban a toda experiencia que estando fuera del
rango normal de la experiencia humana provocaran un malestar corporal o psicolgico en muchos seres humanos que la experimentan.39
Dadas las caractersticas de la explotacin sexual comercial y del desarrollo de los
nios, nias y adolescentes, es importante destacar que stos presentan mecanismos
de defensa tiles para distorsionar la realidad, los cuales cumplen la funcin de hacerles menos dolorosa la experiencia, pero que de continuar con ellos como podra
ocurrir si no recibieran oportuna atencin psicolgica podran quedar hipertrofiados
e impedirles percibir la realidad y, por lo tanto, que continen permitiendo ser maltratados fsica y emocionalmente hasta que no se hagan conscientes de lo que les
sucede.40
Por otro lado, es importante destacar que la posicin de sumisin y desventaja
en la que se encuentra el nio, nia o adolescente ante el victimario, no le permite descargar su agresin en contra de l, sin embargo, inconscientemente se permite descargarla a travs de otros que le sean semejantes al agresor, lo que puede conducirlo a delinquir.
Otra manera de liberar dicha agresin podra ser a travs de otros ms dbiles y vulnerables que l; nios ms pequeos, ancianos o mascotas.41
Finalmente, y estrechamente vinculado al aspecto emocional de las vctimas de
explotacin sexual comercial infantil, se verifican daos emocionales graves, de entre
los cuales cabe destacar la depresin, como una respuesta ante experiencias traumticas,
pues viven una amenaza directa y continua hacia su amor propio y hacia la confianza
el psicoanlisis como tcnica teraputica, en la cual el principal postulado es la cura a travs de la palabra.
Dicaprio, Nicholas, Teoras de la personalidad, Mxico, Editorial McGraw-Hill Interamericana de Mxico, 1989.
38 Rocha Torres, Adriana Dulcinea, Repercusiones en el desarrollo psicosexual de los nios, nias y adolescentes vctimas de explotacin sexual comercial infantil, Iter Criminis, Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE),
Mxico, 2005.
39 Albarracn, en Lameiras, Maria (coord.), 1996, Abusos sexuales en la infancia. Abordaje psicolgico y
jurdico, Editorial Biblioteca Nueva, Espaa, 2002, p. 62.
40 Rocha Torres, Adriana Dulcinea, Repercusiones en el desarrollo psicosexual..., ob. cit.
41 Ibidem.

57

en s mismos. Las vctimas de esta fenomenologa delictiva, no logran desarrollar confianza en ellos mismos, ya que se les impide sentirse capaces de obtener la satisfaccin
a sus necesidades y de sentirse seguros de su supervivencia. Por otra parte, la imagen
que tienen de s mismos es muy devaluada. Esto explica tambin la baja autoestima
que los hace vulnerables, ya que no se sienten capaces de romper el crculo de violencia en que viven, hacindolos ms sumisos y fciles de manipular.
No pasa por alto el hecho de que, por ejemplo, las vctimas de delitos relativos a
la explotacin sexual comercial infantil, son igualmente vctimas de violencia tanto
fsica como psicolgica, as como de infecciones y enfermedades transmisibles
sexualmente.
Debido a la forma en que las vctimas de explotacin sexual comercial infantil
han sido violentadas, les es difcil recibir sentimientos de ternura y de intimidad ya
que los viven como la antesala del abuso. Han aprendido que deben estar alerta ante
estas conductas, lo cual es normal ya que los protege contra posibles agresiones. Debido a esto, es importante destacar que las consecuencias permanentes sobre las vctimas de este tipo de delitos son graves, ya que se altera brutalmente el desarrollo normal
de la nia, nio o adolescente, menguando el potencial que todo ser humano tiene
para desarrollar habilidades sociales, para crear lazos afectivos sanos y desarrollar
habilidades cognitivas, obstaculizando el proceso normal de crecimiento.42
De ah los trminos desarrollo y personalidad a que hacen referencia los artculos
3, 4, 9, 11, 15, 18 y 21, entre otros, de la Ley para la Proteccin de los Derechos de
Nias, Nios y Adolescentes, y que insisten claramente en que es el desarrollo de la
personalidad lo que se protege mediante este instrumento normativo, que por supuesto, abarca la punicin de los delitos relativos a la explotacin sexual comercial
infantil.
El desarrollo de la personalidad es un concepto que engloba, tal y como lo sostiene
el artculo 18 de la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes,
vigente en Mxico, una doble dimensin, la psquico-fsica, que es precisamente lo que
desea mantenerse indemne ante los ataques de quienes cometen delitos de explotacin sexual comercial infantil. Que el desarrollo psquico-fsico de las nias, nios y
adolescentes es algo ms importante y lleno de contenido que la moral y las buenas
costumbres, es absolutamente evidente, pues al considerar que el bien jurdico prote-

42

Ibidem.

58

gido lo es el desarrollo de la personalidad, se engloban las dimensiones psquicofsicas de la vctima, no slo en el momento de los hechos, sino tambin con una
visin a futuro.
Por otro lado, considerar el libre desarrollo de la personalidad, como el bien
jurdico a proteger por el ttulo quinto del Cdigo Penal del Estado de Jalisco, se estara acorde con el espritu de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, especficamente de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que
establece el desarrollo pleno de la personalidad, como el objetivo integral de la Convencin,43 de cara a proteger el inters superior del nio(a).
Esto significa, tal y como establece el artculo 23 de la Convencin, que el nio
logre la integracin social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y
espiritual, en la mxima medida posible. Como se puede apreciar, el concepto de
desarrollo de la personalidad est lleno de contenido.44
Este concepto establecido en la Convencin sobre los Derechos del Nio, y recogido por el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la
Pornografa, en su exposicin de motivos establece:
se reconoce el derecho del nio a estar protegido contra la explotacin econmica y
contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda ser peligroso, entorpecer su educacin o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo fsico, mental, espiritual

El contenido del concepto, tal y como se ha sealado con anterioridad, abarca

todas las dimensiones posibles de proteccin de las nias, nios y adolescentes de
Mxico. Contemplar el libre desarrollo de la personalidad como bien jurdico en el
ttulo V del Cdigo Penal del Estado de Jalisco, es la nica va integral, eficaz y garantista,
para respetar plenamente el inters superior del nio(a) en Mxico.

43

As se contempla, expresamente, en la exposicin de motivos de la Convencin y en el Prembulo

respectivo.
44 Para mayor abundamiento, puede acudirse al artculo 29 de la Convencin multicitada, donde tambin
se hace referencia al desarrollo de la personalidad del nio, en el marco de la educacin que le debe ser impartida.

59

2. La prevencin del delito a travs de la pena en el marco de los tipos penales

relativos a la explotacin sexual comercial infantil
Si mediante el Derecho penal se pretende la prevencin de los ataques ms graves, en
contra de los bienes jurdicos ms importantes, es indispensable generar efectos preventivos, de corte general, a escala del Cdigo penal. Esta funcin, conocida como
preventivo-general, debe tender a crear en los ciudadanos(as) un respeto al ordenamiento jurdico (efecto positivo). La amenaza que se genera mediante la pena, suele
utilizarse, en aquellos pases antidemocrticos, para crear terror en la ciudadana, a la
vez que se enva un mensaje simblico a la sociedad, en el sentido de hacerle creer
que, mediante la contemplacin de penas desmedidas y desproporcionadas, se est
haciendo algo para prevenir el delito (prevencin general negativa y Derecho penal
simblico).
Las penas a imponer a quienes cometen delitos relativos a la explotacin sexual
comercial infantil deben ser graves, pues se vulnera uno de los bienes jurdicos ms
importantes de las nias, nios y adolescentes: el libre desarrollo de la personalidad.
Pero deben ser lo suficientemente racionales y proporcionadas, de tal manera que no
vulneren el principio de readaptacin plasmado en la Carta Magna. Esto, que no suele
ser tomado en cuenta, debe traducirse en sancionar ms gravemente a quien ha tenido
una mayor injerencia en el bien jurdico protegido, pero tambin al contrario, es decir,
imponer penas relativamente menores en aquellos casos donde el bien jurdico ha
sido nicamente puesto en peligro, como sucede entre la diferencia de un delito consumado y un caso de tentativa.
Para tales efectos, aqu se considera que el juez no debe cumplir fines preventivogenerales, pues mediante la individualizacin judicial de la pena, nicamente deben
desplegarse actos de corte preventivo-especial. Esto es as, toda vez que la funcin
preventivo general ha sido ya puesta en accin por parte del legislador, de tal forma
que, a escala judicial, intentar implementar efectos preventivo-generales, significara
instrumentalizar a un ser humano para enviar mensajes a la sociedad mediante el
aumento de la pena, y esto no puede permitirse en un Estado de Derecho.
Por lo que hace a la ltima de las dimensiones de la pena (despus de la legislativa y judicial), tambin deben regir nicamente los efectos preventivo-especiales, pues
incluir aspectos de corte general en el mbito del cumplimiento de la pena, se traducira ya no en un aumento del cunto de la pena, sino en el cmo de su imposicin, lo
que podra traducirse en ejercer actos que atenten en contra de la dignidad humana
del inculpado, tal y como lo prohbe el artculo 1 de la Carta Magna.

60

Finalmente, para los efectos de la pena a contemplar en el Cdigo penal, debe

tomarse en consideracin que no puede ser sancionada ms gravemente la impresin,
por ejemplo, de una imagen pornogrfica de un nio(a) en la Internet, que el abuso
sexual cometido directamente contra ste. Las penas deben ser racionales, a la vez que
deben atender a los principios de humanidad, resocializacin, proporcionalidad y,
finalmente, al de culpabilidad.
Es cierto que la sociedad demanda medidas enrgicas, en contra de quienes cometen alguno de los delitos objeto de este estudio, pero se no debe ser el criterio
rector del legislador al momento de plasmar la pena en el Cdigo penal, pues as slo
se genera un Derecho penal de corte simblico, dejndose de lado los principios rectores de un Derecho penal moderno, garantista y democrtico, y se acerca a un Derecho
penal meramente retributivo, que mira al pasado y no al futuro.
La pena debe cumplir con el fin de la readaptacin social del sentenciado. Cualquier otro objetivo sera ilegtimo en el Estado social y democrtico de Derecho, pues
lo que no se debiera hacer, es contemplar penas tan desproporcionadas en el mbito
de la explotacin sexual comercial infantil, que se acerquen, como ocasionalmente se
ha propuesto, a las penas mnimas por homicidio.
El estudio aqu realizado se rige por los criterios rectores de un Derecho penal
moderno y democrtico, nico Derecho que puede derivarse de la Constitucin Poltica. En los orgenes de este estudio, se encuentran las reflexiones que por aos se han
generado en torno a la explotacin sexual comercial infantil, mismas que han sido
recogidas en otras latitudes con resultados exitosos. Aunque queda mucho por hacer,
el primer paso es reconocer que la legislacin ha dejado de ser apta para prevenir los
atentados ms graves cometidos en contra de nias, nios, adolescentes y personas
que no tienen la capacidad para comprender el significado del hecho, y que es necesario adaptarse a las convenciones y tratados internacionales de los cuales Mxico forma
parte. Esta es una cuestin de tcnica legislativa, pero tambin de voluntad y actitud.
a) Modernidad y pornografa en la Internet
A travs de la Internet se difunden y transmiten importantes hechos vinculados, con:
a) la alteracin de la informacin, b) el sabotaje, c) el fraude, d) la clonacin de seales
satelitales y e) la clonacin de tarjetas de crdito.

61

Por cuanto hace al tema de investigacin aqu desarrollado, la Internet hace posible que se incrementen hechos tales como la prostitucin, la pornografa y el trfico
de personas menores de edad. Al respecto se tiene noticia de que la Secretara de
Seguridad Pblica, a travs de su Divisin de Polica Ciberntica, ha detectado 397
sitios Web con pornografa infantil, de los cuales 197 son mexicanas. Igualmente se
tiene conocimiento de la existencia de cuatro millones de sitios Web que explotan la
pornografa, 60% de ellos son lucrativos, es decir, el sitio exige el pago del servicio por
medio de la tarjeta de crdito del usuario; el 40% restante son intercambios de fotos y
videos persona a persona. Las policas cibernticas son una herramienta innovadora
de las corporaciones de procuracin de justicia para la seguridad de todos los usuarios
que navegan en la Internet, sea cual fuere su regin geogrfica en el mundo.45
En fin, sorprende saber cmo la prostitucin y la corrupcin de personas menores de edad se difunden a travs de los programas de cmputo ms avanzados.
En el mbito internacional, el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los
Derechos del Nio relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin
de Nios en la Pornografa,46 establece la preocupacin de las instituciones internacionales, por la disponibilidad cada vez mayor de pornografa infantil en la Internet y
otros medios tecnolgicos modernos, situacin que fue puesta en evidencia en la Conferencia Internacional de Lucha contra la Pornografa Infantil en la Internet,47 y en
cuyas conclusiones se pide la tipificacin, en todo el mundo, de la produccin, distribucin, exportacin, transmisin, importacin, posesin intencional y propaganda
de pornografa a escala internacional.
Es ste uno de los mbitos donde la legislacin mexicana requiere de mayor
actualizacin, pues a escala internacional ya se han tomado algunas medidas pertinentes para prevenir la utilizacin de la Internet como medio para atentar en contra de
bienes jurdicos de primer orden, relativos a las nias, nios, adolescentes y quienes
no tienen capacidad para comprender el significado del hecho. As, en Espaa, el
Cdigo penal ha sido reformado en esta materia, de tal forma que la exposicin de
motivos relativa al ordenamiento punitivo espaol, seala claramente la referencia
de la tipificacin de la conducta de quien, por cualquier medio, vendiera, difundiere,
45

Al respecto consltese la siguiente: http://www.enterate.unam.mx/Articulos/tres/octubre/delitos.htm

Por utilizacin de nios en la pornografa se entiende, segn el artculo 2 del Protocolo Facultativo de la
Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios
en la Pornografa; Toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio con fines primordialmente
sexuales.
46

62

exhibiere o facilitare la difusin de estos materiales, cuando en ellos aparezcan personas de las caractersticas indicadas (personas menores de edad o incapaces).48
Que en Europa se verifiquen propuestas de reforma en este mbito, debe llamar
la atencin de estudiosos y autoridades correspondientes, pues si bien en un principio
el procedimiento de difusin de este tipo de pornografa no era distinto a la compraventa de cualquier producto en la red (con cargo a una tarjeta de crdito se enviaba
por va postal el material pornogrfico infantil anunciado en la red), se ha pasado a la
creacin de autnticos clubes de pornografa infantil en los que la venta directa da
paso a suscripciones para acceder a zonas reservadas, en las que se encuentra el material pornogrfico, peridicamente renovado y encriptado, para evitar la investigacin
policial.
Lo antes expuesto, pone en evidencia la necesidad de modernizar la legislacin,
de cara a prevenir injerencias insoportables al libre desarrollo de la personalidad de las
nias, nios y adolescentes, que son utilizados por quienes vulneran sus derechos
humanos al desplegar actos dirigidos hacia la pornografa en la Internet.
b) Bases poltico-criminales para sancionar la pornografa en la Internet
Para los efectos de la redaccin tpica, en este estudio se parte de la base de lo que en
la literatura penal suele denominarse un adelantamiento en la barrera de proteccin
penal, de tal manera que se hace una diferencia entre la simple ubicacin del material
pornogrfico en la red por parte del sujeto activo y de su efectiva visualizacin por un
tercero en la Internet.
Esta frmula permite criminalizar, desde un principio, el despliegue delictivo del
agente, sin que sea necesario que el material sea observado por un tercero, pues, como
posteriormente se ver,49 es desde el momento en que se efectan las grabaciones de
la persona menor de edad, por ejemplo, en el que se lesiona el bien jurdicamente
protegido, pero tambin es en ese momento en el que las consecuencias personales,
psicolgicas y afectivas se producen sobre la nia, nio o adolescente utilizado para
generar el material pornogrfico.

47

Celebrada en Viena en 1999.

de la problemtica relativa a la pornografa en internet; vase, por todos, Ferr Oliv, Juan Carlos,
Pornografa Infantil en Internet, en La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamrica. Libro en homenaje a
Claus Roxin, tomo II; Miguel Ontiveros Alonso y Mercedes Pelez Ferrusca (Coordinadores); Instituto Nacional
de Ciencias Penales (INACIPE), Mxico, 2004. (en prensa)
49 En los razonamientos posteriores acerca del bien jurdico tutelado.
48 Acerca

63

Por otro lado, merece una sancin penal aparte, la posterior venta o exhibicin
del material a travs de la Internet. Asimismo, el anlisis y estudio aqu efectuado,
mejora la redaccin tpica, evitando por un lado, vacos legales que pudiesen generar
impunidad, al mismo tiempo que impiden una interpretacin extensiva de la ley penal, lo que no excluye la posibilidad, expresamente sealada, de sancionar la denominada pornografa infantil virtual.50
3. Acerca de la creacin del tipo penal denominado: De la omisin de impedir
un delito que atente en contra del libre desarrollo de la personalidad
Una de las propuestas ms modernas que pudieran introducirse en el ordenamiento
punitivo, es la de tipificar la conducta omisiva de quien, pudiendo hacerlo con su
intervencin inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisin de un
delito que atente en contra del libre desarrollo de la personalidad, pero tambin de
quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un
delito de los antes sealados, y de cuya prxima o actual comisin tenga noticia. Esta
figura, fundamentada en el principio de solidaridad social, ya existe en otras legislaciones penales de avanzada, como es el caso de Espaa,51 y cumple ampliamente con
las expectativas de una sociedad preocupada por la integridad de las nias, nios,
adolescentes, y quienes no tienen capacidad para comprender el significado del hecho, pues su espritu rector es el de impedir la comisin de delitos vinculados a la
explotacin sexual, cuando esto sea posible sin riesgo alguno.
Es importante destacar que, a diferencia de la legislacin extranjera, la propuesta
aqu defendida nicamente contempla la configuracin de este tipo penal, cuando no
se impida la comisin de un delito que atente en contra del libre desarrollo de la
personalidad. De esta forma, se limita el alcance del tipo, pues en otras legislaciones se
incluyen los delitos en contra de la vida, integridad, salud, libertad y libertad sexual.
Si bien es cierto, est justificado siempre que se hable de un Estado social y democrtico de Derecho la inclusin de aquellos bienes jurdicos, se considera prudente limitar el tipo penal a los delitos objeto de este estudio.

50 Sobre esto, vase, Morn Lerma, Esther, Internet y Derecho penal: Hacking y otras conductas ilcitas en la
Red, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 77 y ss.
51 Tal y como sostiene el penalista espaol, Francisco Muoz Conde, al analizar el artculo 450 del Cdigo
Penal Espaol. Omisin del deber de impedir determinados delitos: Este delito se inserta en un proceso de
humanizacin del Derecho penal que, con el castigo de estos hechos, propone robustecer el sentimiento de solidaridad entre las personas, Derecho penal, parte especial, ob. cit., p. 911.

64

De esta forma, la redaccin tpica debe decir:

Artculo 140. (De la omisin de impedir un delito que atente en contra del libre desarrollo
de la personalidad). El que pudiendo hacerlo con su intervencin inmediata y sin riesgo
propio o ajeno, no impidiere la comisin de uno de los delitos contemplados en los artculos 135, 136, 137 bis, 137 ter, 139, 139 bis, 179 de este Cdigo, se le impondr la pena de
seis meses a dos aos de prisin y de cincuenta a doscientos das multa.
Las mismas penas se impondrn a quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus
agentes para que impidan un delito de los contemplados en el prrafo anterior y de cuya
prxima o actual comisin tenga noticia.

Este tipo penal se vincula, por la doctrina, con bien jurdico denominado solidaridad humana, e incluso con la administracin de justicia.
a) Observaciones sobre las categoras del tipo: la conducta
Tal y como sostiene la doctrina ms avanzada, la expresin pudiendo hacerlo presupone conocimiento de las circunstancias fcticas que el tipo describe, capacidad personal y actual de obrar, conciencia de que existe un deber social de colaboracin y
exigibilidad de conducta en el sentido esperado por el mandato legal.52 De esta forma,
el tipo penal exige que, quien pudiendo hacerlo sin riesgo alguno, acte para salvaguardar el bien jurdico puesto en peligro por la conducta delictiva. Como sostiene
Quintero Olivares: En el delito de omisin de deber de impedir delitos o promover
su persecucin, la situacin de riesgo en que se encuentra una persona, viene determinada por la proximidad de que pueda ser vctima de un delito. Esa proximidad es ms
amplia que en el estado de peligro concreto (). La ley se refiere a comisin actual o
prxima, pues alcanza a un futuro inmediato pero lo bastante dilatado en el tiempo
como para poder acudir a recabar el auxilio de la autoridad o sus agentes.53
Pinsese en el caso en que un ciudadano se percata de que en el bar en el que se encuentra,
un mesero lleva de la mano a un nio(a) y lo conduce con un cliente, quien le entrega
dinero al mesero y se desplaza con la persona menor de edad hasta el bao.

52 El desarrollo dogmtico ms destacado en torno a esta temtica puede verse en Quintero Olivares,
Gonzalo, Comentarios al nuevo Cdigo penal, varios autores, 2 edicin (revisada, actualizada y puesta al da),
Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 2017 y ss. Vase, en el mismo sentido, Muoz Conde, Francisco, Derecho penal,
ob.cit. p. 912: La conducta consiste en una omisin pura; abstenerse de impedir el delito, y se castiga independientemente de que el delito se cometa o no. El deber de actuar viene limitado doblemente: en primer lugar, por
la posibilidad de poder impedir el delito (ad impossibila nemo tenetur), en segundo lugar, porque esa posibilidad
sea con una intervencin inmediata y sin riesgo propio o ajeno.
53 El autor se refiere al tipo penal contemplado en el artculo 450 del Cdigo Penal Espaol, que contempla
el delito denominado: De la omisin de los deberes de impedir delitos o de promover su persecucin.

65

En un caso como ste, la solidaridad social, pero tambin el inters superior del
nio(a), demandan que se haga algo, por cualquier persona que est en posibilidades, para evitar que ese nio(a) sea vctima de un delito grave como el que est a
punto de sufrir. De esta forma, el ciudadano que se ha percatado de los hechos tiene
dos posibilidades: o impide directamente la comisin del delito, interviniendo para
salvar a la persona menor de edad, o acude de inmediato a la autoridad al agente de
la polica ms cercano al lugar y denuncia el hecho para que se acuda a proteger a la
persona menor de edad, pero tambin a detener a todos los implicados en el caso.
Quien niegue que el ciudadano del caso antes referido deba actuar, no slo est
desprotegiendo a las nias, nios, adolescentes y a quienes no tienen capacidad para
comprender el significado del hecho, sino que adems olvida que lo ltimo que puede
perderse en la sociedad, es la solidaridad humana.
Concerniente al cliente, o para mejor decir, el explotador de una persona menor
de edad, por lo general, se identifica como un ser humano falto de capacidad para
entablar alguna relacin afectiva estable con otro semejante.
La inseguridad o sospecha al rechazo de cualquier aceptacin por parte de la
sociedad (o de la potencial pareja), al igual que el abuso de poder sobrevenido por
condiciones propias de la sociedad de consumo, que sin ms, difunde como mero
objeto la pornografa infantil por paradjico que resulte son variables significativas
que explican la explotacin sexual de nias, nios y adolescentes, as como de quienes no tienen la capacidad para comprender el significado del hecho.
Se tiene conocimiento de que el cliente-explotador acude a los servicios sexuales comprados, ocasionalmente, para experimentar una vivencia o emocin prohibida, o bien, debido al justificado o injustificado afn de disuadir sentimientos de culpa
provenientes de la disfuncin familiar a la que pertenece.
Es verdico el hecho de que, por lo comn, el cliente-explotador determina la
demanda de nias, nios o adolescentes para someterlos a una relacin sexual comprada. De ah la ineludible necesidad de castigar con pena de prisin al cliente-explotador de personas menores de edad. Ciertamente, como est probado, la demanda en
estos casos, igualmente es generada por los productores, por los que venden el
producto o el objeto sexual de referencia. Por ejemplo, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sostiene que el primer factor causal de la

66

trata de mujeres con fines de explotacin sexual es la demanda de la industria del

sexo54
b) La tipicidad
Tal y como sostiene Quintero Olivares, estamos ante un delito de omisin pura, que
por lo tanto se comete aun cuando el delito no impedido al final no llegue a ejecutarse
(p. ej. porque su autor desista de la accin emprendida). La intervencin que se exige
es inmediata, de ello no se deduce que tambin el delito que se haya de cometer sea
absolutamente inmediato, sino que la prontitud de la intervencin puede frenar un
proceso que acaso ms tarde ya no sea posible detener.55 Con palabras del penalista
espaol Francisco Muoz Conde, se trata de hechos tan graves que generalmente no
cabe la menor duda de que el que se encuentra a punto de ser vctima de uno de estos
delitos necesita la ayuda de sus semejantes.56
Pinsese en el caso del ciudadano que se encuentra en un restaurante-bar, donde el mesero
le ofrece sostener relaciones sexuales con una persona menor de 11 aos a cambio de
doscientos pesos. Al negarse el ciudadano a dicho ofrecimiento, el mesero ofrece lo mismo
al comensal de un lado, quien acepta y elige a la persona menor de edad, de entre los tres
nios(as) que se encuentran en el local, realizando, supuestamente, labores de limpieza.

En este caso, el ciudadano que sabe de la posible comisin del delito, acta inmediatamente, llama desde su telfono a la polica y se logra la detencin del clienteexplotador precisamente momentos antes de que al nio(a) se le impusiera la cpula.
ste es, precisamente, el espritu que se encuentra en la gnesis de este nuevo
tipo penal: proteger, cuando es posible y sin correr peligro alguno, el libre desarrollo
de la personalidad de las vctimas potenciales.
Por otro lado, la propuesta de introducir en la legislacin este nuevo delito, se
encuentra absolutamente acorde y sustentada por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que en su artculo 16 seala:
54

Al respecto vase: http://www.redfeminista.org/Doc/prosti%2021-10-03%20cubierta.pdf

Idem, p. 2019. Vase tambin, Muoz Conde, Francisco; Derecho penal ob.cit., p. 912, Por intervencin inmediata debe entenderse toda intervencin capaz de impedir el delito, bien sea directa y personalmente, bien indirectamente (avisando, por ejemplo, a la Polica) (). La ausencia de riesgo propio o ajeno es
consecuencia del principio de no exigibilidad de otra conducta, elevado aqu a elemento del tipo, por cuanto el
deber de actuar no puede llegar hasta el punto de exigir al sujeto que corra riesgos o ponga en peligro intereses
de terceros de superior o igual valor que el atacado por el delito que se trata impedir.
56 Idem, p. 913.
55

67

En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado ponindolo
sin demora a disposicin de la autoridad inmediata y sta, con la misma prontitud, a la del
Ministerio Pblico.57

As, en el caso de que el ciudadano se decida por actuar directamente, no slo

estara amparado por la Constitucin, sino tambin por el deber jurdico de actuar
plasmado en el tipo penal aqu propuesto. Por otro lado, y para mayor abundamiento,
es necesario aclarar que todos y cada uno de los daos que el ciudadano pudiera
causar al actuar en proteccin de la persona menor de edad, estaran amparados por la
legtima defensa de terceros, en su carcter de excluyente de responsabilidad penal.
Esta es, entonces, una verdadera aplicacin de un Derecho penal de corte garantista,
que no se queda en el discurso, sino que se plasma directamente en la vida cotidiana.
c) Comisin exclusivamente dolosa: no todos somos garantes de todos
La doctrina es unnime en torno a la conveniencia de este tipo penal,58 pues adems
de estar debidamente fundamentado en el ordenamiento jurdico de un Estado constitucional, se ha delimitado correctamente el alcance del tipo. De esta forma, la comisin de este delito puede ser sancionada, nicamente, en su modalidad dolosa, de tal
forma que la comisin imprudente ser impune. Retomando las observaciones de
Quintero Olivares: por ello, es alto el nmero de casos en los que la pasividad facilita
la actuacin de otra persona y sern impunes. En cambio, la omisin dolosa cuando se
hubiera podido impedir la comisin de uno de esos delitos permite contrarrestar aquella
impunidad. No obstante, conviene no incurrir en reduccionismos simplistas, cual
sera creer que todo aquel que con su pasividad facilita los planes delictivos de otro es
sin ms autor de este delito, pues ni se incrimina la omisin del deber de impedir
cualquier delito, sino unos bienes concretos, ni el tipo subjetivo de este delito es
idntico al de la complicidad, que por definicin es conducta dolosa vinculada a la
conducta dolosa de otro.59

57

En torno a las dudas que pudiesen generar los mbitos de actualidad, en el marco de la comisin del
delito, existe acuerdo en la doctrina en el siguiente sentido: es indiferente el estado en que se encuentra el
delito que se va a impedir, siempre que ese estado sea ya punible como delito. Por lo que respecta al lmite
mximo, el deber de impedir la comisin de un delito deja de existir cuando ste ya se ha consumado. En los
delitos permanentes el deber de impedirlos subsiste en tanto se prolongue el estado de consumacin, pero cuando cese ese estado, desaparece el delito; Muoz Conde, Francisco; Derecho penal, ob. cit, p. 913.
58 Vase, por ejemplo con ampla bibliografa Muoz Conde, Francisco. Derecho penal, parte especial,
13 edicin, con apndice de puesta al da, Editorial Tirant lo Blach; Valencia, 2001, pp. 911 y ss.
59 Quintero Olivares, Gonzalo; Comentarios, ob. cit., p. 2020.

68

Lo antes expuesto desvanece claramente los miedos, temores o dudas, de quienes

se opongan a la creacin de este nuevo tipo penal, pues al sancionarse nicamente la
comisin dolosa, se reduce a casos muy concretos la posible comisin del delito, pues
como ya lo ha establecido la doctrina, lo que se tiene que impedir es tanto la ejecucin
del delito que no ha comenzado a producirse, como la interrupcin o detencin del
delito que ya se est ejecutando. Ms problemtica es la inclusin de la detencin de
los autores de un delito ya cometido y que se disponen a emprender la huida. De la
frmula legal no puede deducirse que esa conducta tambin est incluida, pues para
ello debera acudirse a una interpretacin extensiva contra reo, y por lo tanto, prohibida.60
d) El deber de denuncia
El segundo prrafo del tipo penal aqu expuesto, establece:
Las mismas penas se impondrn a quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus
agentes para que impidan un delito de los contemplados en el prrafo anterior y de cuya
prxima o actual comisin tenga noticia.

Tal y como sostiene la doctrina ms avanzada en la materia, este delito tiene una
segunda forma comisiva, que contempla la hiptesis en que el delito es evitable, por
razones de tiempo o de proximidad, acudiendo a la autoridad o a sus agentes, o que
siendo actual o prxima su comisin, el omitente tenga slo noticia de la misma, en
lugar de la contemplacin inmediata o directa en que se inspira el prrafo primero.
Tambin pueden incluirse en esta segunda modalidad de la infraccin aquellos supuestos en los que el omitente no puede, por cualquier razn, intervenir personalmente, pero s puede dar aviso a los agentes de la autoridad.61
Pinsese en el caso del ciudadano, que desde hace semanas, se percata de que en el departamento de su vecino, entran y salen constantemente adultos para fotografiar a personas
menores de edad, desnudas, pero tambin para sostener relaciones sexuales con nios(as)
de entre 10 y 12 aos. En un caso como ste, el vecino estara obligado a denunciar los
hechos ante la autoridad, para impedir que se sigan cometiendo conductas como stas, que
atentan gravemente en contra del libre desarrollo de la personalidad, pero tambin de otros
bienes jurdicos protegidos, de las personas menores de edad agraviadas.

60
61

Ibidem.
Ibidem.

69

e) Sujetos obligados a actuar por este tipo penal

Fcilmente se comprende, que obligados a actuar intentando impedir el delito, son
todos aquellos sujetos que estn en condiciones personales de hacerlo. Especial inters tiene el problema de la inclusin en este grupo de los copartcipes en el delito.
Como se sabe, stos responden de aquello que dolosamente hayan sabido, conocido y
aceptado como objeto de su contribucin al hecho. Tambin est extendida la opinin
que los partcipes deben responder de todo aquello que hubieran podido impedir y no
lo hicieron, aun cuando se trate de sucesos nuevos que formaban parte del plan preconcebido.62 De esta forma, quedan superadas las dudas acerca de los probables responsables del delito, pero tambin el desconocimiento acerca de los elementos que
configuran el cuerpo del delito objeto de estudio.
Conforme a lo antes expuesto, la introduccin de este tipo penal significara
ubicar en el Cdigo Penal del Estado de Jalisco a la vanguardia de Latinoamrica, y
junto con las reformas expuestas tambin en este estudio, al mismo nivel de proteccin integral de las nias, nios, adolescentes y quienes no tienen capacidad para
comprender el significado del hecho, tal y como actualmente se hace en la Unin
Europea.

62

Ibidem.

70

PROPUESTA DE REFORMA AL CDIGO PENAL

DEL ESTADO DE JALISCO
TTULO QUINTO
Delitos contra el libre desarrollo de la personalidad
CAPTULO I
Corrupcin de personas menores de edad o de quienes no tienen
la capacidad para comprender el significado del hecho
Artculo 135. Al que induzca, procure o facilite a una persona menor de dieciocho
aos de edad o a quien no tenga la capacidad para comprender el significado del
hecho, a realizar actos de exhibicionismo corporal o sexuales, prostitucin o consumo de alguna droga, prcticas sexuales o a cometer hechos delictivos, se le aplicarn
de cinco a nueve aos de prisin y de quinientos a mil doscientos das multa.
Al que induzca a la prctica de la mendicidad, se le impondr de tres a seis aos de
prisin y de quinientos a mil das multa.
No se entender por corrupcin de personas menores de edad los programas preventivos, educativos o de cualquier ndole que diseen e impartan las instituciones pblicas, privadas o sociales que tengan por objeto la educacin sexual, educacin sobre
funcin reproductiva, la prevencin de enfermedades de transmisin sexual y el embarazo de adolescentes, siempre que estn aprobados por la autoridad competente.
Cuando de la prctica reiterada de los actos de corrupcin la persona menor de edad
o quien no tenga la capacidad para comprender el significado del hecho, adquiera el
hbito de la frmacodependencia, se dedique a la prostitucin o a formar parte de una
asociacin delictuosa, la pena ser de seis a diez aos de prisin y de quinientos a mil
quinientos das multa.

71

CAPTULO II
Pornografa, pornografa infantil y turismo sexual de personas
menores de edad o de quienes no tienen la capacidad
para comprender el significado del hecho
Artculo 137. Se impondrn de tres meses a dos aos de prisin:
I.

Al que fabrique, reproduzca o publique libros, escritos, imgenes y objetos

obscenos y al que los exponga o, a sabiendas los distribuya, haga circular o
transporte;

II.

Al que en sitio pblico y por cualquier medio ejecute, y haga ejecutar por
otro u otros, exhibiciones obscenas o al que lo haga en privado, pero de
manera que pueda ser visto por el pblico;

III. Al que utilice una persona en espectculos exhibicionistas o pornogrficos.

Cuando el delito se cometa valindose de alguna relacin de parentesco o autoridad
sobre el pasivo, la pena se aumentar en una tercera parte de la que corresponda.
Artculo 137 bis. Comete el delito de pornografa de personas menores de edad o de
quienes no tienen capacidad para comprender el significado del hecho:
I.

El que induzca, procure, facilite o permita por cualquier medio a una o ms

personas menores de dieciocho aos de edad o a quienes no tienen capacidad
para comprender el significado del hecho, a realizar actos de exhibicionismo
corporal, reales o simulados, de ndole sexual, con el fin de grabarlos,
videograbarlos, fotografiarlos, filmarlos o exhibirlos a travs de anuncios
impresos, transmisin de archivos de datos en red pblica o privada de telecomunicaciones, sistemas de cmputo, medios electrnicos o de cualquier
otra naturaleza, independientemente de que se logre la finalidad;

II. El que fije, grabe, videograbe, fotografe, o filme actos de exhibicionismo

corporal, reales o simulados, de carcter sexual, en que participe una o ms
personas menores de dieciocho aos o quienes no tienen capacidad para comprender el significado del hecho;

72

III. El que reproduzca, ofrezca, venda, arriende, exponga, publique, enve, distribuya, transmita, almacene, importe o exporte por cualquier medio las grabaciones, videograbaciones, fotografas o filmes a que se refieren las conductas
descritas en la fraccin II de este artculo; o
IV. El que financie cualquiera de las actividades descritas en las fracciones anteriores.
Al autor de los delitos previstos en las fracciones I y II, se le impondr la pena de
seis a diez aos de prisin y de mil a cuatro mil das multa. Al autor de los
delitos previstos en las fracciones III y IV, se le impondr la pena de siete a once
aos de prisin y de mil a cuatro mil das multa.
Se impondr prisin de ocho a doce aos y de tres mil a diez mil das multa, as como
el decomiso de los objetos, instrumentos y productos del delito, a quien por s o a
travs de terceros, dirija, administre o supervise cualquier tipo de asociacin delictuosa
con la finalidad de que se realicen las conductas previstas en las fracciones de este
artculo.
Artculo 137 Ter. Al que promueva, publicite, invite, facilite o gestione por cualquier
medio a persona o personas a que viajen al interior o exterior del territorio nacional
con la finalidad de que sostengan relaciones sexuales con personas menores de dieciocho aos de edad o con quienes no tengan capacidad para comprender el significado
del hecho, o para que a ste o stos se les haga viajar con esa finalidad; o financie
cualquiera de las actividades antes descritas, se le impondr una pena de seis a diez
aos de prisin y de mil a tres mil das multa.
La misma pena se impondr a quien tenga relaciones sexuales con personas menores
de dieciocho aos de edad o con quienes no tengan capacidad para comprender el
significado del hecho, en virtud de las conductas antes descritas.
Artculo 138. Los sujetos activos de los delitos a que se refiere este ttulo quedarn
inhabilitados para ser tutores o curadores.

73

CAPTULO III
Lenocinio y trata de personas
Artculo 139. (Lenocinio y Trata de personas). Al que promueva, ofrezca, facilite,
consiga, traslade, entregue o reciba para s o para un tercero, a una persona para someterla a cualquier forma de explotacin o para ser extirpada de sus rganos, tejidos o
sus componentes, dentro o fuera del territorio nacional, se le impondr la pena de seis
a once aos de prisin y de quinientos a mil das multa.
Si se emplease violencia fsica o moral, o el agente se valiese de la funcin pblica que
tuviere, la pena se aumentar hasta en una mitad, adems se impondr la destitucin
del empleo, cargo o comisin pblicos e inhabilitacin para desempear otro hasta
por un tiempo igual al de la pena de prisin impuesta.
Artculo 139 Bis. (Lenocinio y Trata de personas menores de edad o de quienes no
tienen capacidad para comprender el significado del hecho). Al que promueva, ofrezca, facilite, consiga, traslade, entregue o reciba para s o para un tercero a una persona
menor de dieciocho aos de edad o a una persona que no tenga capacidad para comprender el significado del hecho, para someterlos a cualquier forma de explotacin, o
para ser extirpada de sus rganos, tejidos o sus componentes, se le impondrn de
ocho a catorce aos de prisin y de mil a dos mil das multa, sin perjuicio de las penas
que correspondan por la comisin de otros delitos.
Las penas que resulten aplicables por los delitos previstos en este artculo se
incrementarn:
I.

Hasta una tercera parte, si el delito es cometido en contra de una persona

menor de catorce aos de edad o es cometido por un servidor pblico. En
este ltimo caso, se impondr adems la destitucin del empleo, cargo o
comisin pblicos e inhabilitacin para desempear otro hasta por un tiempo igual al de la pena de prisin impuesta.

II. Hasta de una mitad, si el delito es cometido en contra de una persona menor
de doce aos de edad o se emplee violencia fsica o moral.
III. Hasta una mitad, cuando el sujeto activo del delito tenga parentesco por
consanguinidad, afinidad o civil o habite en el mismo domicilio con la vctima, aunque no existiera parentesco alguno, o sea tutor o curador de la vctima; adems, segn las circunstancias del hecho, podr perder la patria

74

potestad, el derecho a alimentos que le correspondiera por su relacin con la

vctima y el derecho que pudiere tener respecto a los bienes de sta.
Artculo 139 Ter. Las penas que resulten aplicables por los delitos previstos en los
artculos 135, 137 Bis, 137 Ter y 179 de este Cdigo se aumentarn de conformidad
con lo siguiente:
I.

Hasta en una tercera parte, si el delito es cometido en contra de una persona

menor de catorce aos de edad o es cometido por servidores pblicos. En
este ltimo caso, adems se impondr destitucin del empleo, cargo o comisin pblicos e inhabilitacin para desempear otro hasta por tiempo igual
al de la pena de prisin impuesta.

II. Hasta una mitad, si el delito es cometido en contra de una persona menor de
doce aos de edad.
III. Hasta una mitad, cuando el sujeto activo del delito tenga parentesco por
consaguinidad, afinidad o civil, o habite en el mismo domicilio con la vctima; adems, segn las circunstancias del hecho, podr perder la patria potestad, el derecho a alimentos que le correspondiera por su relacin con la vctima
y el derecho que pudiere tener respecto a los bienes de sta.
IV. Hasta en una mitad cuando se hiciere uso de la violencia fsica o moral.
Artculo 140. (De la omisin de impedir un delito que atente en contra del libre
desarrollo de la personalidad). El que pudiendo hacerlo con su intervencin inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisin de uno de los delitos contemplados en los artculos 135, 136, 137 Bis, 137 Ter, 139, 139 Bis, 179, de este Cdigo,
se le impondr la pena de seis meses a dos aos de prisin y de cincuenta a doscientos
das multa.
Las mismas penas se impondrn a quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o
a sus agentes para que impidan un delito de los contemplados en el prrafo anterior y
de cuya prxima o actual comisin tenga noticia.
Artculo 141. Al que gestione para que una persona que ejerza la patria potestad o la
tutela sobre una persona menor de dieciocho aos de edad o persona que no tenga
capacidad para comprender el significado del hecho, preste su consentimiento para la
adopcin de la persona menor de edad o de quien no tenga la capacidad para com-

75

prender el significado del hecho, sin que se cumplan las disposiciones legales o los
tratados internacionales de los que Mxico sea parte, se le impondrn de dos a seis
aos de prisin y de mil a mil quinientos das multa; la misma pena se aplicar a quien
consienta dar en adopcin y a quien acepte la adopcin hecha en los trminos antes
indicados.
Artculo 194. Comete el delito de secuestro quien prive ilegalmente de la libertad a
otro con la finalidad de obtener rescate o de causar dao o perjuicio.

d) El secuestrado sea una persona menor de dieciocho o mayor de sesenta aos

Se aplicarn de veinticinco a cincuenta aos de prisin y de cuatro mil a ocho mil das
multa, cuando la privacin de la libertad se efecte con el fin de trasladar a una persona menor de dieciocho aos de edad o a quien no tenga la capacidad para comprender
el significado del hecho fuera del territorio nacional, con el propsito de obtener un
lucro indebido por su venta o entrega.

Artculo 174 Bis. Derogado

Artculo 174 Ter. Derogado

CAPTULO IV
Trfico de personas menores de edad o de quienes no tienen
capacidad para comprender el significado del hecho
Artculo 179. Comete el delito de trfico de personas menores de edad o de quien no
tenga la capacidad para comprender el significado del hecho, quien traslade a una
persona menor de dieciocho aos de edad o a quien no tenga la capacidad para comprender el significado del hecho, lo entregue a un tercero fuera del territorio nacional
con el propsito de obtener un beneficio econmico por su traslado o entrega.
76

Cometen el delito a que se refiere el prrafo anterior:

I.

Quienes ejerzan la patria potestad o custodia sobre la persona menor de edad,

aunque no haya sido declarada, cuando realicen materialmente el traslado o
la entrega o por haber otorgado su consentimiento para ello;

II. Los ascendientes sin lmite de grado, los parientes colaterales y por afinidad
hasta el cuarto grado, as como cualquier tercero que no tenga parentesco
con la persona menor de edad.
Se entender que las personas a que se refiere el prrafo anterior actan de manera ilcita cuando tengan conocimiento de que:
a) Quienes ejerzan la patria potestad o la custodia de la persona menor de edad
no han otorgado su consentimiento expreso por el traslado o la entrega, o
b) Quienes ejerzan la patria potestad o la custodia de la persona menor de edad
obtendrn un beneficio econmico indebido por el traslado o la entrega.
III. La persona o personas que reciban a la persona menor de edad.
A quienes cometan el delito a que se refiere el presente artculo se les impondr una
pena de tres a diez aos de prisin y de cuatrocientos a mil das multa.
Adems de las sanciones sealadas en el prrafo anterior, se privar de los derechos de
patria potestad, tutela o custodia a quienes, en su caso, teniendo el ejercicio de stos
cometan el delito a que se refiere el presente artculo.
Se aplicarn hasta las dos terceras partes de las penas a las que se refiere este artculo,
cuando el traslado o entrega de la persona menor de edad se realicen en territorio
nacional.
Artculo 179 Bis. Las penas a que se refiere el artculo anterior se reducirn en una
mitad cuando:
I.

El traslado o entrega de la persona menor de edad se realice sin el propsito

de obtener un beneficio econmico indebido, o

77

II. La persona que reciba a la persona menor de edad tenga el propsito de incorporarlo a su ncleo familiar.
III. Se impondrn las penas a que se refiere este artculo al padre o a la madre de
una persona menor de dieciocho aos de edad, que sin el consentimiento de
quien o quienes ejerzan la patria potestad o la custodia de la persona menor
de edad y sin el propsito de obtener un lucro, lo trasladen fuera del territorio nacional con el fin de cambiar su residencia habitual o impedir a la madre
o padre, segn sea el caso convivir con la persona menor de edad o visitarlo.
Adems, se privar de los derechos de patria potestad, tutela o custodia a quienes, en
su caso, teniendo el ejercicio de stos cometan el delito a que se refiere el presente
artculo.
En los casos a que se refiere este artculo, el delito se perseguir a peticin de parte
ofendida.

78

Estudio Jurdico-Penal relativo a la Explotacin Sexual Comercial Infantil en el Estado de Jalisco: Fundamentos jurdico-penales y polticocriminales para su prevencin y sancin, editado por la Organizacin
Internacional del Trabajo y la Secretara del Trabajo y Previsin Social. Se
termin de imprimir en el mes de abril de 2005, en los talleres de IM PRESOS C HVEZ , Valdivia 31, Col. Ma. del Carmen, Tel. 5539 5108 Fax
5672 0119, impresoschavez@prodigy.net.mx. Su composicin se hizo en
Berkeley 16:19, 16:14, 12:15 y 9:12 Edwardian Script 48 pts; en esta edicin se us papel bond de 90 grs. y forros en cartulina couch de 255 grs.
Tiro de 500 ejemplares.

79

80

81

82