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DERECHO COMERCIAL

TOMO I
Volumen 1
ACTOS DE COMERCIO
NOCIN GENERAL DE EMPRESA INDIVIDUAL
Y COLECTIVA
5a edicin actualizada
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
EL AUTOR
Concepcin, julio 1989.
PREFACIO DE LA QUINTA EDICION
En las postrimeras del siglo XX y en la perspectiva del siglo XXI, se han
producido una serie de cambios en los contenidos del Derecho Comercial, tanto
en el plano legislativo como en el doctrinario y jurisprudencial Nuestra obra por
estar destinada bsicamente a la consulta y estudio, debe recoger las reformas e
incorporarlas en los diversos tomos que la componen.
Al igual que la edicin anterior el texto se presenta dividido en cuatro tomos.
En el Tomo I dividido en dos volmenes destinado a tratar de la
organizacin jurdica de la empresa mercantil, hemos puesto al da el tema de la
proteccin del consumidor de acuerdo con la Ley N 19.496, publicada en el Diario
Oficial de 7 de marzo de 1997, haciendo un anlisis sistemtico de la nueva
normativa, su mbito de aplicacin, los conceptos esenciales definidos por ella, los
derechos y deberes de los consumidores, las clusulas abusivas en los contratos
de adhesin, las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores,
los procedimientos administrativos y judiciales, las sanciones aplicables y el
Servicio Nacional del Consumidor.
Asimismo, en el Tomo I, se actualiza el rgimen sancionatorio de las
sociedades solemnes, como son todas las comerciales, de acuerdo con la Ley N
19.499, de 11 de abril de 1997, distinguiendo entre nulidad de pleno derecho y
nulidad saneable, las causas que la producen y los efectos jurdicos que ellas
originan, los vicios de fondo, los vicios que no requieren de saneamiento, el
procedimiento para sanear una sociedad viciada y, en general, las otras reformas
que esta misma ley introduce respecto de las sociedades colectivas, sociedades
de responsabilidad limitada y sociedades annimas.
En lo relativo a las sociedades annimas, que estn tratadas en el Tomo I, se
hace un nuevo anlisis de los derechos de los accionistas y del inters social.
Fundamentalmente se desarrolla el tema del conflicto de inters en el seno de las
sociedades annimas, materia que no haba sido desarrollada en ediciones
anteriores de la obra y que ha cobrado actualidad en estos ltimos tiempos en
nuestro pas, donde se ventila un caso de gran relevancia, en el que hemos dado
nuestra opinin a modo de informe en derecho.
Tratndose tambin de las sociedades annimas, hemos desarrollado el tema
del uso de informacin privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil
como penal, que no ha sido analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio
sino en monografas y publicaciones peridicas de difcil acceso.

Por ltimo, en lo que concierne al Tomo I, se incorpora una nueva seccin,


dentro del captulo de las sociedades annimas, relativa a la concentracin y
colaboracin empresarial. En ella analizamos las formas jurdicas que reviste el
fenmeno de concentracin, las fusiones y divisiones de sociedades, como as
tambin las principales figuras de colaboracin entre empresas, tanto del derecho
angloamericano como europeo continental, es decir, los contratos de joint venture
y les groupements dintrt conomique, respectivamente.
En el Tomo II, relativo a los ttulos de crdito y los contratos mercantiles,
incorporamos nuevos estudios acerca de la desmaterializacin de los ttulos
valores y de la contratacin electrnica, aprovechando nuestra experiencia como
delegado de Chile ante la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, donde participamos en la elaboracin de leyes modelo y
de convenciones internacionales sobre la materia. En especial comentaremos la
Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Transferencias Internacionales de Crdito y
la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Comercio Electrnico, con el propsito
de dar a conocer los avances que en el plano internacional se han producido en el
derecho que regula el comercio entre los estados.
En el Tomo III, relativo al Derecho de Quiebras, incluimos nuevos desarrollos
acerca de los aspectos doctrinarios de la quiebra y en especial nuestras
reflexiones en torno a la quiebra transfronteriza (Cross Border Bankruptcy),
incluyendo el anlisis de la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional sobre Quiebra Transfronteriza, aprobada
en Viena en 1997.
Finalmente, en el Tomo IV, relativo a las operaciones mercantiles modernas,
incorporamos otras formas de operar que han aparecido en el contexto de la
economa globalizada.
EL AUTOR
Concepcin, enero de 1999.
Seccin I
Nociones preliminares
Prrafo I
La produccin y el consumo de bienes
1. Introduccin. El derecho comercial es la disciplina jurdica que rige una
parte de la actividad econmica, el comercio y las relaciones que nacen de su
ejercicio. Es preciso en consecuencia comenzar por el anlisis del origen del
comercio y su evolucin, para continuar con la formacin histrica de las normas
que lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economa cerrada, en la cual cada grupo
humano satisface totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la
organizacin de la sociedad, surge el fenmeno del intercambio de bienes o
trueque, que si bien es cierto no puede calificarse aisladamente como actividad
mercantil, no es menos cierto que constituye su origen. En efecto, si un grupo
humano tiene carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo produce en
exceso otras cosas, buscar otro grupo con el cual iniciar un trueque que permita
a ambos complementarse en la satisfaccin de sus respectivas necesidades. As,
de un modo embrionario, se ha manifestado una forma de divisin del trabajo y la

formacin de una economa en la cual no slo se producir para satisfacer


necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios. De esta suerte
nace el comercio, mediante la ejecucin de actos que consistieron primero en el
simple cambio de valores reales por otros de igual naturaleza, para luego
perfeccionarse mediante cambio de valores reales por representativos, cuando se
inventa la moneda como medida comn, dndose origen a la compraventa.
Ms tarde an se lograr el cambio de valores representativos por otros de
igual naturaleza, y en la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a travs
de mensajes electrnicos y de anotaciones en cuentas.
Prrafo II
El cambio, la intermediacin y el lucro
2. La nocin de comercio. Adems de los actos de cambio, la actividad
comercial supone una interposicin entre productores y consumidores. Esta
intermediacin no es otra cosa que el acercamiento de los bienes del productor al
consumidor. Es el comerciante quien pone a disposicin de los consumidores los
bienes producidos; es l quien realiza los actos de intermediacin, contribuyendo
de esta suerte a acelerar el proceso de la produccin.
El comerciante, al ejecutar su misin de intermediario entre quienes producen
los bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un
servicio que normalmente debe ser retribuido mediante la obtencin de una
ganancia o lucro. El nimo de lucro es, en consecuencia, un elemento de la
actividad comercial, pero que por s solo no basta para caracterizarla. Es preciso
la comparecencia de la intermediacin en el proceso productivo. As, ciertas
actividades profesionales suponen la persecucin de bienes lucrativos, pero por
no contar con el otro elemento no pueden ser consideradas como actividades
mercantiles.
El comercio puede definirse sealando que se trata de una actividad de
intermediacin entre productores y consumidores realizada con propsito lucrativo.
Vale la pena tener presente que el comercio, en sentido econmico, comprende
solamente la circulacin o distribucin de las riquezas, excluyendo el proceso de la
produccin, en tanto que, en sentido jurdico, la actividad comercial comprende no
slo la distribucin o circulacin de los productos, sino tambin su produccin
misma. En este sentido, Ripert ha dicho: El industrial en sentido jurdico del
trmino es un comerciante. Sin embargo, la agricultura, la actividad extractiva en
general (minera), los servicios prestados por los profesionales liberales, si bien
son parte de la actividad econmica, no quedan comprendidos dentro de la esfera
de aplicacin de esta disciplina jurdica. Pero en la legislacin nacional de
quiebras, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o
agrcola, queda sujeto a un rgimen ms riguroso, en el cual resulta ms fcil la
declaratoria y las consecuencias de la quiebra son ms vastas.
3. El trfico mercantil moderno. La actividad mercantil de nuestros das,
caracterizada por su complejidad creciente y por las exigencias derivadas del
trfico masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y competitiva, lo que se
consigue solamente adoptando una determinada forma de organizacin. Esta

organizacin no es otra que la empresa. La misin del derecho regulador del


trfico mercantil moderno no slo consiste en proporcionar la estructura para la
organizacin jurdica de la gran empresa que asegure su adecuado
funcionamiento, sino en crear toda clase de instrumentos, mecanismos e
instituciones que faciliten la circulacin masiva de bienes, valores y servicios.
Destinado a regir fenmenos econmicos ms que a hacer triunfar principios
de derecho natural, como lo seala Claude J. Berr, el derecho comercial se acerca
al derecho econmico como derecho regulador de toda la actividad econmica,
pero a diferencia de este ltimo, no se ocupa preferentemente de los intereses
colectivos y pblicos, sino que se limita a regular las relaciones privadas que se
originan en el ejercicio de la actividad mercantil.
Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las nociones
bsicas de comercio y su evolucin, pero como la aparicin del comercio no
coincide con el surgimiento del derecho que lo regula, nos ocuparemos ahora de
la formacin histrica de este ltimo.
Seccin II
Formacin histrica y nocin del derecho comercial
Prrafo I
La formacin histrica del derecho comercial
4. Nacimiento y evolucin del derecho comercial. El nacimiento del
derecho mercantil est ntimamente ligado a la actividad de los gremios y
corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales,
para la mejor defensa de los intereses comunes de clase. Las corporaciones
perfectamente organizadas no slo estaban regidas por estatutos escritos que en
su mayor parte recogan prcticas mercantiles tradicionales, sino que adems
instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdiccin consular), que resolvan las
cuestiones surgidas entre los asociados administrando justicia segn usos o
costumbres del comercio. Ello contribuy de modo notable tanto a la conservacin
de los antiguos usos como a la formacin de otros nuevos y a la evolucin y
perfeccionamiento de las instituciones jurdico-mercantiles; y como no transcurri
mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los tribunales
consulares, nacieron as, merced a esa doble prctica estatutaria y jurisdiccional
de las corporaciones, las primeras normas de derecho mercantil, en las que est
el origen de este sistema autnomo y separado del derecho civil.
5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido eficazmente al desarrollo
del derecho comercial en esa poca los estatutos u ordenanzas de las propias
ciudades o municipios, que recogan frecuentemente los preceptos reguladores
del comercio al lado de otras muchas materias. La manifestacin ms acusada de
ese proceso histrico medieval creador del derecho mercantil se encuentra acaso
en el llamado Derecho Estatutario Italiano. Las ciudades italianas (Gnova, Pisa,
Florencia, Amalfi, Miln, Venecia), centros mercantiles de primer orden, pronto
sintieron la necesidad de un derecho adecuado al floreciente trfico comercial que
realizaban. Mas, como esas ciudades no tenan el monopolio del comercio, el
movimiento creador del derecho mercantil se extendi tambin a otros pases. No
es slo en Italia donde surgieron las corporaciones y la jurisdiccin consular. Las

ciudades francesas del Medioda (Marsella, Arles y Montpellier) principalmente,


algunas flamencas (como Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades hanseticas
alemanas (Lbeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron notablemente a la
formacin del derecho mercantil medieval.
6. El aporte de Espaa. La aportacin espaola ha sido igualmente muy
importante. Barcelona y Valencia, especialmente, compitieron en auge comercial
con las ciudades italianas y pronto tuvieron, como aqullas, sus corporaciones o
cofradas de mercaderes con jurisdiccin propia. El hecho de haber producido
Espaa el famoso Libro del Consulado del Mar (redactado con toda probabilidad
por los magistrados de Barcelona hacia el siglo XII), que fue la ms completa
coleccin medieval de usos martimos y alcanz vigencia durante varios siglos en
todos los puertos, espaoles o no espaoles, del Mediterrneo, dice bien
claramente la forma en que este pas contribuy al nacimiento y desarrollo del
derecho mercantil. En el Cdigo de las Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en
la obra legislativa medieval: Fuero Real, Cdigo de las Siete Partidas,
Ordenamiento de Alcal, se encuentran numerosas disposiciones reguladoras del
comercio. Las Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su excelencia y
difusin, una de las ms valiosas aportaciones al acervo del derecho mercantil.
En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de acuerdo
con las necesidades del comercio, distinguindose perfectamente frente al
derecho civil; de lo cual resulta dice Castillo que cuando una situacin
determinada no est regida por preceptos expresos de la ley mercantil,
corresponde atenerse a los principios fundamentales que gobiernan cada
institucin, si es que no se quiere correr los riesgos de la aplicacin de otro
derecho que no ha evolucionado como el derecho comercial.
7. Los antecedentes de la codificacin. Ya en los siglos XVII y XVIII, con la
formacin de los grandes Estados monrquicos, Francia y Espaa se destacan
por sus intentos de legislar sobre el derecho comercial en forma orgnica. En
Francia, bajo el reinado de Luis XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos
ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681, relativas al comercio terrestre y martimo
respectivamente, que sern conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas de
Colbert. En Espaa, Felipe V en 1737 dio carcter de ley general a unas
ordenanzas de los comerciantes de Bilbao, que llegaron a constituir la legislacin
comercial espaola y que se conocen con el nombre de Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intent insertar el derecho comercial como un
captulo del derecho territorial prusiano, lo que se logr solamente mucho
despus.
En Gran Bretaa regan los usos y costumbres de los comerciantes,
incorporados al common law o derecho comn, admitindose, por consiguiente, la
prevalecencia de los usos y costumbres conforme a los precedentes judiciales.

Prrafo II
Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido
8. Nocin de derecho comercial. Por derecho comercial entendemos el
conjunto de normas jurdicas que regulan la actividad comercial que se determina
calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se dedican
a ella. En trminos ms amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos
activos del mismo, la organizacin jurdica que adoptan, las personas e
instituciones que los auxilian, instrumentos de que se valen para la circulacin de
los bienes, valores y servicios, lo que se logra a travs de las mltiples normas de
carcter nacional e internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y
evolucin se est produciendo casi a la par de los progresos del mundo
contemporneo, gracias a la agilidad con que han reaccionado los legisladores
frente a los requerimientos que plantea la realidad econmica, como asimismo a la
importante labor que a nivel internacional realizan organismos expertos en la
materia, con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la
legislacin mercantil existente.
9. Caractersticas del derecho comercial. Esta rama jurdica se caracteriza por
ser progresiva, uniforme e internacional. Su carcter progresivo se debe a que la
especulacin y el espritu del lucro que gua todas sus operaciones le dan tal
movilidad para satisfacer sus necesidades, que esta rama del derecho de continuo
exige reglas jurdicas nuevas, en armona con los progresos experimentados. De
ah que el derecho comercial tenga una evolucin siempre rpida y constante,
porque la costumbre es la primera manifestacin externa de la necesidad de
nuevas instituciones jurdicas adecuadas al progreso experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que las prcticas mercantiles se repiten y se
desarrollan en forma similar en los diversos pases, y cuando no es as, la
uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto ltimo le
da el carcter internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de
las fronteras. En la elaboracin de normas mercantiles internacionales uniformes,
destaca la labor efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA
EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla en espaol es
CNUDMI, aunque es ms conocida por la sigla de su denominacin en ingls
UNCITRAL.
10. El Derecho Comercial Internacional. Para encauzar jurdicamente al comercio
internacional se requiere de un derecho especial que lo regule, ste es el derecho
comercial internacional, donde se ve reafirmado el principio de la autonoma de la
voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los factores que ms han contribuido a
la uniformidad que este derecho presenta en la actualidad. Ha sido el
reconocimiento de este principio lo que ha permitido la formacin progresiva de un
derecho uniforme, nacido a impulsos de las exigencias de la prctica mercantil
internacional y asentado, aparte de los convenios internacionales, en las
condiciones generales y contratos tipo elaborados por las empresas interesadas
en el comercio exterior, as como en las prcticas y costumbres mercantiles.

La afirmacin progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial


es un fenmeno importante que est superando la diversidad de sistemas
econmicos y sociales y la tradicional distincin de sistemas jurdicos. Para el
logro de esta deseada uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos organismos
internacionales de carcter privado, como la Cmara de Comercio Internacional y
la International Law Association y organismos de carcter intergubernamental,
como el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, y el
Consejo para la Ayuda Econmica Mutua. Para la coordinacin de las tareas de
esos diferentes organismos se ha creado en el seno de las Naciones Unidas una
comisin especial, la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, que tiene por misin especfica promover la uniformidad de este
derecho. Junto a ella trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre
Derecho Internacional Privado.
Los mtodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su
principal objetivo son variados, destacando:
la elaboracin de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen
como modelo a los Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados
por algunos de ellos, logran, a lo menos parcialmente, identidad de regmenes
jurdicos;
la elaboracin de un texto de ley, destinado a regir en los pases que al
efecto suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su
respectivo territorio. La ley as formada puede delimitar su campo de aplicacin,
exclusivamente, a las relaciones internacionales, o puede regir tanto stas como
las que surjan en el interior del pas. El ejemplo ms interesante de esta ltima
solucin lo constituye la llamada Ley Uniforme de Ginebra o Convencin de
Ginebra, adoptada por muchos pases, entre ellos Chile, constituyendo el ncleo
del derecho cambiario, en materia de cheques y letras de cambio; y
la incorporacin del texto de una ley a una convencin internacional, que al
ser ratificada por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966, a fin
de dotar a las Naciones Unidas de un rgano que le permitiese desempear una
funcin ms activa en la reduccin o eliminacin de los obstculos jurdicos que
entorpecan el comercio internacional. Con su establecimiento, la Asamblea
General reconoci las controversias y divergencias que derivan de la aplicacin de
las leyes de diversos Estados a asuntos relacionados con el comercio mundial. La
Asamblea General consider, por ello, conveniente que se coordinase,
sistematizase y acelerase sustancialmente el proceso de armonizacin y
unificacin del derecho mercantil internacional y que se procurase obtener a este
fin una participacin ms generalizada de los Estados.
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
en su calidad de principal rgano jurdico del sistema de las Naciones Unidas en la
esfera del Derecho Mercantil Internacional, recibi de la Asamblea General el
mandato de fomentar la armonizacin y unificacin progresivas del derecho
mercantil internacional, para lo cual debera:

Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y


estimular la colaboracin entre ellas;
Fomentar una mayor participacin en los convenios internacionales
existentes y una aceptacin ms generalizada de las leyes modelos y uniformes
existentes;
Preparar o promocionar la aprobacin de nuevos convenios, leyes modelos y
leyes uniformes internacionales, as como la codificacin y una aceptacin ms
amplia de los trminos, disposiciones, costumbres y prcticas comerciales
internacionales, en colaboracin, cuando correspondiese, con las organizaciones
que ya trabajasen en esta esfera;
Buscar y favorecer la adopcin de mtodos y procedimientos que contribuyan
a uniformar la interpretacin y aplicacin de los convenios y leyes uniformes
internacionales en el campo del derecho mercantil;
Reunir y difundir informacin sobre leyes nacionales y sobre la evolucin
jurdica moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil
internacional;
Establecer y mantener una estrecha colaboracin con la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;
Mantenerse en contacto con otros rganos de las Naciones Unidas y con los
organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; y
Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar til para desempear
sus funciones.
La Comisin estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se
ampli a 36 el nmero de sus miembros. Su composicin ha sido estructurada con
miras a que sea representativa de las diversas regiones geogrficas y de los
principales sistemas jurdicos y econmicos del mundo. Nueve de sus miembros
son Estados de Africa, seis son Estados de Amrica Latina, siete son Estados de
Asia, cinco de Europa Oriental y nueve de Europa Occidental. Sus miembros son
elegidos por la Asamblea General por perodos de seis aos, expirando cada tres
aos el mandato de la mitad de los miembros de la Comisin. A este respecto,
Chile ha participado como Estado elegido desde 1970 en adelante y en 1992 fue
reelegido para un nuevo perodo de seis aos ms.
La Comisin ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las
cuales han sido aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las
Naciones Unidas, y en todas particip Chile. Estas son:
Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional
de Mercaderas (Nueva York, 1974);
Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderas, celebrada en Viena el ao 1980, suscrita y ratificada
por Chile, que entr en vigor en 1988;
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte
Martimo de Mercancas, suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978,
ratificada por nuestro pas, que entr en vigencia el 1 de noviembre de 1992; el
Libro III de nuestro Cdigo de Comercio se inspira en ella;
Convencin de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y
sobre Pagars Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile, pero an no
ha entrado en vigencia ni ha sido ratificada por nuestro pas;

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada


por la Comisin en su 18 perodo de sesiones de 1985 y aprobada por resolucin
40/72 de 11 de diciembre de 1985 por la Asamblea General;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crdito,
aprobada en el 25 perodo de reuniones de la Comisin, el 15 de mayo de 1992;y
Ley Modelo sobre Contratacin Pblica Internacional, aprobada por la
Comisin en su 26 perodo de reuniones en 1992.
12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina jurdica tiene por objeto
regular un sector de la actividad econmica, el comercio, las personas naturales o
jurdicas que lo ejercen organizadas como empresa, los sujetos e instituciones que
los auxilian y los actos, contratos y operaciones que ejecutan o celebran para
llevar a cabo el trfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta
forma; pas por diversas etapas en su generacin. Antes de constituir una rama
especial estuvo confundido con el derecho comn, naci como el derecho
profesional de los comerciantes, para convertirse ms tarde en el derecho de los
actos de comercio, llegando a ser en nuestros das un conjunto de normas que
rigen la empresa comercial y los empresarios individuales o colectivos de
comercio.
Prrafo III
El derecho comercial confundido con el derecho comn
13. Anlisis. Las reglas jurdicas relativas a la actividad comercial tienen su
origen muy remoto. Las ms antiguas aparecen en el Cdigo de Hammurabi, de
origen babilnico-persa, ao 2000 a. de C., que contiene disposiciones sobre el
contrato de depsito, comisin, mutuo, navegacin interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos
sobre todo en lo relativo al derecho martimo, que constitua su principal
reglamentacin. Sin embargo, los romanos, que alcanzaron un desarrollo jurdico
notable, base del actual sistema de derecho romanista imperante en Europa y
Latinoamrica, no consideraron el comercio como un derecho especial. Qued
comprendido o confundido dentro del derecho comn jus gentium y en ninguna
parte se distingue la actividad comercial de la actividad civil. El derecho comercial,
en un comienzo, forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar las
grandes instituciones de las relaciones privadas de los hombres, como la familia,
la sucesin, la propiedad, los contratos, es decir, del derecho comn o derecho
civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin de las corporaciones, asociaciones de
comerciantes, el derecho comercial comienza a destacarse con caracteres
propios, y la costumbre mercantil pasa a ser norma jurdica gracias a su
observancia por las corporaciones y a su sancin por los cnsules. Estos ltimos,
junto con proteger a los miembros de las corporaciones, organizaban los
mercados y ferias y administraban la justicia entre los comerciantes. El derecho
comercial surge como una rama independiente cuando se hizo imposible

reglamentar, por el derecho comn, las relaciones nacidas del ejercicio del
comercio, que requeran de formas propias, como letras de cambio, bolsas de
comercio, bancos, etc.

Prrafo IV
El derecho comercial como derecho de los comerciantes
14. Concepcin subjetiva. Naci el derecho comercial con un doble carcter:
consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes
para decidir las diferencias surgidas entre ellos en razn de la actividad
profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y
corporaciones. Estas ltimas estaban facultadas para redactar sus propios
estatutos, lo que permita que las nuevas costumbres o prcticas comerciales se
incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se
producan entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por
una justicia especializada en esta materia, los cnsules. Fue la jurisdiccin
consular la que contribuy en mayor medida a la autonoma del derecho
comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las
colecciones de fallos o sentencias consulares estn en la base de las instituciones
jurdico-comerciales conocidas en la actualidad: registro o matrcula de
comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio martimo, sociedades
comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron ms tarde el carcter objetivo
de disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente
se agregaron a los estatutos de las corporaciones los estatutos de los municipios,
algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades
comerciales italianas: Gnova, Venecia, Florencia y Miln.
El doble carcter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura
hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificacin mercantil bajo la
influencia de los principios proclamados por la Revolucin Francesa.
Pero a pesar de la supresin de las corporaciones y de la proclamacin del
principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los
autores, un derecho profesional. Las personas que se dedican al comercio deben
observar determinadas obligaciones, estn expuestas al rigor de la quiebra y, en
algunos pases, sometidas a una jurisdiccin especial. De acuerdo con esta
concepcin, el alcance de la aplicacin de las reglas legales est determinado por
la calidad de comerciante.
La mayora de los actos que realizan los comerciantes apunta Ripert son
exactamente los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carcter
de actos de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores.

Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. Los


comerciantes estn hoy en da registrados y clasificados. Salvo en los casos en
que el comercio se ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre el
ejercicio de esta profesin o actividad. Cada comerciante posee un
establecimiento mercantil y lo explota abiertamente, sometindose en dicha
explotacin a las reglas del derecho comercial.
15. Fundamentos actuales de la nocin subjetiva en los derechos
contemporneos. Se ha dicho y escrito reiteradamente que la concepcin
subjetiva del derecho comercial, derecho de los comerciantes, corresponde a una
poca del pasado en la cual la sociedad estaba dividida en clases y categoras
profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada por la Revolucin
Francesa. Sin embargo, tal apreciacin es de orden poltico y, en cierta medida, va
contra la realidad social y econmica.
El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se form al margen del
derecho civil a partir del instante en que ste lleg a ser demasiado complejo,
pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habra
constituido una traba fatal para su desarrollo. Es sta la razn por la cual el
derecho comercial alemn ha vuelto a la concepcin subjetiva, cuando el Estado
quiso dar un gran impulso al comercio nacional e internacional, confiando en la
habilidad y en la energa de los profesionales, dndoles los medios jurdicos aptos
para su actividad creadora.
Por su parte, los pases anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido
durante largo tiempo bajo un rgimen de derecho nico, el common law, que rige
tanto la actividad de los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un
derecho nacido del precedente judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida
de los negocios ni el desarrollo del comercio por los profesionales.
16. El mantenimiento de la concepcin subjetiva en el derecho alemn. El
Cdigo de Comercio alemn de 1861 haba roto con la concepcin subjetiva del
antiguo derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el
acto de comercio definido en s mismo con independencia de la persona que lo
ejecutaba. Pero cuando Alemania llega a ser una nacin econmicamente
poderosa, el Cdigo de Comercio de 1897 vuelve a la concepcin subjetiva del
derecho comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el resultado de la
actividad continua de comerciantes profesionales, el legislador alemn slo
considera acto de comercio los actos de los comerciantes, siempre que sean
ejecutados por ellos en el ejercicio de su comercio y en la explotacin de su
empresa.
El artculo 343 del Cdigo de Comercio alemn dispone: Se reputan actos de
comercio todas las operaciones concluidas por un comerciante para la explotacin
de su empresa comercial (zum Betriebe seines Handelsgewerbes). De
conformidad con dicho precepto, deben concurrir dos requisitos para que el acto
sea calificado de mercantil y para que, en consecuencia, su autor quede sometido
a la jurisdiccin consular. En primer trmino, el acto debe ser ejecutado por un
comerciante. La nocin de acto empleada por el legislador alemn recubre no slo
acto jurdico, contratos, operaciones bilaterales concluidas por el comerciante, sino

tambin todos los hechos de ste susceptibles de producir efectos jurdicos, como
por ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de diligencia, como asimismo
las obligaciones generadas de una declaracin unilateral de voluntad (ej.: una
oferta de venta permanente retirada bruscamente). En segundo lugar, el acto debe
ejecutarse por el comerciante con la mira (zum) de explotar su empresa comercial.
Estos trminos tienen tambin un alcance bastante amplio: se trata de la actividad
del comerciante tendiente al desarrollo de su empresa.
Pero, adems, el artculo 344 del Cdigo de Comercio alemn contiene una
presuncin de mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este
precepto presume que todo acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de
explotar su negocio, como si su persona y los actos o hechos que a ella se ligan
estuvieran estrechamente unidos. Tal presuncin de mercantilidad se aplica a
todos los actos del comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego que se admite una
prueba en contra de tal presuncin, pero el peso de la prueba se traslada a la
contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso ejecutado por el comerciante
tiene un carcter estrictamente privado y que ningn vnculo lo une con la
actividad mercantil de su adversario. Es ms, el inciso 2 del mismo artculo 344
establece una presuncin de derecho respecto del reconocimiento de deuda y de
la fianza dada por un comerciante, que se consideran siempre como actos de
comercio.
En consecuencia, el sistema alemn se mantiene cercano al espritu del
antiguo derecho comercial, con una finalidad y fundamentos comunes.
Prcticamente no se presentan dificultades para determinar la nocin de acto de
comercio, los que adquieren este carcter en razn de la persona del comerciante
que los ejecuta o celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el ejercicio o
con ocasin de su comercio se reputa acto mercantil, y a este ttulo queda
sometido a la jurisdiccin consular.
17. Manifestaciones de la concepcin subjetiva. El derecho comercial debe
adaptarse a las necesidades de la actividad comercial ejercida por profesionales.
La actividad de los comerciantes puede entonces someterse a un derecho
funcional, perfectamente bien adaptado a las necesidades de su profesin,
considerada como una parte de la suma de las actividades lucrativas que
engendran la riqueza de una nacin.
Es necesario que as sea, tanto ms cuanto que la vida de los negocios, en
manos de profesionales, reposa en el fortalecimiento del crdito, que facilita el
desarrollo o la multiplicacin de las operaciones comerciales. Los comerciantes
trabajan en descubierto, razn por la cual requieren, por tanto, que sus banqueros
les concedan crdito. El derecho comercial debe, en consecuencia, crear los
mecanismos jurdicos que le permitan obtener fcilmente el crdito necesario para
su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina jurdica debe reforzar la severidad de
ciertas reglas jurdicas aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses
moratorios, la realizacin simplificada de la prenda industrial, etc. Es precisamente
esta severidad lo que da confianza a los proveedores y a los banqueros para
acordar crditos a los comerciantes.

Con todo, la vuelta a la concepcin subjetiva no se producir, por lo menos en


los pases que tomaron como modelo el sistema francs, sino cuando ella sea
replanteada o ampliada considerando el elemento empresa como fundamento
armnico del derecho comercial con la economa del futuro.
La nocin subjetiva es objeto de crticas por la doctrina, sobre todo porque
deja subsistir una doble dificultad. En primer trmino, para que ella pueda
aplicarse es necesario que exista una determinacin de las profesiones
comerciales o, en su defecto, una clasificacin legal de las profesiones. Ahora
bien, tal determinacin no se ha concretado en el texto de las leyes y slo puede
hacerse referencia a usos indeterminados. En segundo lugar, y es la crtica ms
dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e,
inversamente, ciertas personas que no son comerciantes se valen de
determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de
analizar la naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de la
doctrina subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente.
Prrafo V
El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio
18. Concepcin objetiva. La Revolucin Francesa proclam la libertad de
ejercicio del comercio y termin con el monopolio de los gremios y corporaciones.
A la ideologa revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba
el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo
que el Cdigo de Comercio francs de 1807 debilita la tradicional fisonoma
profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho
regulador de los actos de comercio objetivos, mercantiles en s, con
independencia de la condicin o profesin del sujeto que los realiza.
Es sta la concepcin objetiva del derecho comercial, que nace como reaccin
contra la nocin subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por
todos los pases que, al codificar sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el
Cdigo de Comercio francs de 1807. Ello explica tambin el hecho de que la
doctrina de los autores se lanzase afanosa a buscar el concepto de acto de
comercio, que habra de servir de fundamento al nuevo derecho de corte liberal.
Pero la bsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de
determinar la esencia del acto de comercio. Al no encontrar un concepto unitario
del acto de comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una nocin del
derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya
naturaleza ntima se desconoca. Por esta razn se produce ms tarde un retorno
a la concepcin subjetiva profesional del derecho comercial. El comercio ha sido
siempre una actividad profesional y el derecho comercial naci para ordenar esa
actividad. Hoy da asistimos a un verdadero renacimiento del derecho
profesional. Sin embargo, una leve ojeada al panorama econmico de la
actualidad nos muestra a la actividad comercial dominada en sus diferentes
campos por la empresa y el empresario.
En el plano poltico, no puede criticarse al legislador revolucionario francs
que crey en el hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el

progreso moral, individual y social, pero lamentablemente se equivoc respecto a


las facultades de ste, que no respondi a la confianza depositada en l.
La mstica igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armona sino con las
aspiraciones de una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para
especular y por ende para enriquecerse. La libertad de comercio slo benefici a
ellos. La mayora de los individuos no podan realizar actos de comercio por falta
de medios financieros, por lo que el inters en el sistema objetivo se debilita. La
especulacin es la base de esta nocin del derecho comercial y fue combatida
tanto como lo fueron el liberalismo econmico y las concepciones jurdicas que
son la expresin de este espritu y de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista
como por la Iglesia Catlica en las encclicas Rerum Novarum, de 1891, y
Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967.
19. Manifestaciones jurdicas de la concepcin objetiva. El autor ms
representativo de esta nocin es Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de
Derecho Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846, da una
interpretacin audaz del artculo 632 del Cdigo de Comercio francs, que
enumera los actos de comercio considerados por l como los nicos objetos de la
legislacin comercial. Los actos de comercio los ubica al comienzo de su texto, y
al final, cuando se refiere a la competencia de los tribunales de comercio, se
remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento de la competencia de los
tribunales consulares estara en la enumeracin de los actos que se reputan de
comercio en el artculo 632, destacando que tal sera slo real y no personal y real
a la vez, como lo quisieron los autores del Cdigo de Comercio.
De acuerdo con el Cdigo de Comercio francs de 1807, la jurisdiccin deba
conocer tanto las controversias entre comerciantes (competencia personal) como
los litigios derivados de la ejecucin de los actos de comercio objetivos realizados
por los comerciantes o por los no comerciantes (competencia real).
La doctrina elaborada por Pardessus fue ms tarde seguida por Delamarre y
Le Poitvin, que a su turno tuvieron como discpulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller
y Percerou.
La legislacin francesa consagra la concepcin objetiva del derecho comercial
en la ley de 23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De
acuerdo con esta ley, que modific el artculo 91 del Cdigo de Comercio francs,
las reglas probatorias del derecho comercial se aplican a la prenda constituida por
acto de comercio, sea por un comerciante o por un no comerciante.
Prrafo VI
El derecho comercial como rama jurdica que regula la empresa
20. Concepcin moderna. En nuestros das las operaciones comerciales se
realizan en serie, van encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas
operaciones masivas es menester desarrollar una actividad continua y
permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa actividad se
requiere una organizacin adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en cuenta los
supuestos concretos de la realidad actual, para algunos autores el derecho
comercial es aquel que regula y ordena la actividad econmica constitutiva de

empresa y el derecho ordenador de la organizacin y de la actividad profesional


de los empresarios.
Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la
actividad de la empresa, no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos
de comercio, esencialmente contractuales. Regula entonces los actos que integran
la actividad profesional del empresario, el trfico organizado en empresas. Cuando
un acto pertenece a la categora de la actividad empresarial, adquiere sin ms el
carcter de acto comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el
dominio de aplicacin de esta disciplina jurdica. Los conceptos de empresa y de
empresario se han convertido en nociones bsicas o centrales del derecho
comercial contemporneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptan as al derecho comercial, un
autor italiano dice que es el derecho de la economa organizada y que la
empresa es la persona econmica que el derecho comercial regula.
Se critica esta concepcin diciendo que las actividades ocasionales quedaran
excluidas y que no se tratara del derecho de la empresa, sino del derecho de
determinadas empresas, lo que no corresponde a la realidad, porque los actos
aislados no relacionados con empresa alguna quedan tambin dentro del dominio
de la ley mercantil.
Con todo, la nocin de empresa constituye un fundamento adaptado al
derecho comercial para armonizarlo con la realidad econmica actual.
21. La nocin de empresa en el derecho comparado. Para los comercialistas
franceses se trata de otra forma de subjetivizar el derecho comercial y que
reposa, en cierta medida, en las observaciones hechas por Ripert, para quien la
vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de especialistas que
se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesin comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera que la
profesin comercial es un marco demasiado estrecho; la nocin de empresa
comercial debe reemplazarlo para poner el derecho en armona con la nueva
realidad econmica. El jusmercantilista italiano estima con razn que la eficacia de
una actividad comercial no depende solamente del hecho de que el individuo se
encuentre ubicado dentro del marco institucional de una profesin comercial, sino
sobre todo de la organizacin material que pueda ponerse en marcha para
emprenderla. La conservacin de la clientela exige locales apropiados, personal
calificado, abundantes capitales para adquirir las mercaderas, renovacin de
stocks, todos los elementos constitutivos de la empresa comercial. La empresa
que rene estas exigencias se convierte en el centro de atraccin y conservacin
de la clientela y, a la vez, en el centro de la actividad comercial e industrial.
La nocin de empresa lanzada por Vivante como fundamento del derecho
comercial moderno es seguida en Francia por Escarra, quien considera que ste
debe ser modificado en su fundamento para llegar a ser especficamente el
derecho de las empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un acto
ejecutado por la empresa comercial considerada como la clula econmica de la
actividad comercial engendrada por la economa moderna. El revestimiento
jurdico de la empresa sera el establecimiento de comercio, lo que admite
igualmente Ripert, pero, en un estado ms avanzado, el fondo de comercio se

convierte en un simple elemento de la unidad econmica, que reviste la forma de


sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afirma con las reflexiones de Escarra, a quien
le corresponde el mrito de haber puesto el acento, por una parte, sobre las
nuevas formas de la actividad comercial cuya rentabilidad exige la puesta en
marcha de medios materiales considerables, y, por la otra, sobre el cambio de
mtodos y de espritu de quienes se consagran a la vida de los negocios. El
beneficio no se trata de obtener nicamente de la pura y simple especulacin
involucrada en el acto de comprar mercaderas para venderlas, sino de la eficacia
y de la rentabilidad de la organizacin formada con la empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio econmico donde la
competencia modifica constantemente las relaciones con la clientela, cuya
fidelidad no puede esperarse sino a cambio de satisfacer sus necesidades.
Tal satisfaccin no puede procurarse sino cuando la empresa est bien
adaptada a las condiciones del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la
lucha con sus competidoras.
Por tal razn la nocin de empresa tiende a dominar la vida econmica, y la
legislacin de los pases desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la
jurisprudencia se refiere a ella como un criterio de distincin entre el comerciante y
el no comerciante, estimando que los primeros son empresarios que no slo
proveen a los consumidores, sino que adems prestan servicios, como es el caso
de las empresas de limpieza, de mantenimiento, de colocacin de personal
temporal, etc.
Esta concepcin que expresa una realidad de la vida econmica fue
considerada desde hace tiempo por el derecho alemn, que divide a los
comerciantes en dos categoras: los que disponen de una organizacin material
suficiente para mantener relaciones permanentes con la clientela, que estn
obligados a matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales), y
los otros cuya actividad comercial es reducida y espordica, carentes de medios
suficientes, que estn dispensados de matrcula (vendedores temporales,
vendedores a domicilio).
Prrafo VII
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolucin del derecho comercial demuestra que su
fundamento es cambiante, por tratarse de una disciplina jurdica que se ocupa de
reglamentar fenmenos econmicos y que debe adaptarse a los requerimientos
que estos ltimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de los
marcos del derecho.
Aun cuando la nocin del derecho mercantil, como conjunto de reglas que
regulan la actividad constitutiva de empresa, slo comienza a tener consagracin
legislativa, tendencia de la cual no es completamente ajeno el derecho chileno,
puede decirse en doctrina que ya se encuentra superada por quienes postulan la
creacin de un derecho de la empresa. En efecto, estudiado el fenmeno empresa
en su conjunto, se advierte que para una adecuada reglamentacin del mismo se
requiere de normas jurdicas pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas,
porque en l se comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de la

empresa con su personal), de derecho administrativo (concesiones, normas


sanitarias, de instalacin de industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto
impositivo), de derecho penal (sancin de delitos cometidos con ocasin de la
actividad empresarial), de derecho civil (responsabilidad extracontractual) y,
naturalmente, de derecho comercial (organizacin jurdica y actos y contratos
celebrados por la empresa).
Al ser as, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulacin de
un derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el
nacimiento, organizacin y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o
clula viva de la actividad econmica de nuestros das.
La tendencia que estamos sealando comporta el desaparecimiento del
derecho comercial, que vendra a quedar comprendido, en gran parte, por el
contenido de la nueva rama jurdica. Implicara tambin cercenar de las otras
disciplinas mencionadas los aspectos que hemos indicado, que pasaran a
integrarse al derecho de la empresa. Si bien es cierto que en el plano del derecho
positivo son lentos los avances para acoger esta nueva doctrina, no es menos
verdadero que, en el campo acadmico, son numerosas las Facultades de
Derecho, particularmente en Francia, que ya han instituido un Doctorado en
Derecho de la Empresa, destinado a entregar al jurista los conocimientos
suficientes para actuar como jurista o consultor de empresa. Existen adems
numerosas asociaciones o agrupaciones de juristas de empresa que han recibido
formacin superior para desempearse en ella.
La tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo derecho de la
empresa es de suyo compleja, si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en
l se pretende alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el plano acadmico esto
est prcticamente funcionando en Europa y en el orden legislativo los avances se
advierten claramente en materia de derecho sobre sociedades, como tcnica
jurdica de organizacin de la empresa, y en el plano penal, en el que se
sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de quienes administran
empresas, hacindolas responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de
esas funciones y de las consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la
liquidacin judicial de ellas. Puede decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias,
que en Europa, particularmente en Francia, existe un derecho penal de la
empresa.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en
plasmar legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que
nos hemos quedado en la etapa del derecho comercial como regulador de los
actos objetivos de comercio; pero no podemos desconocer algunos avances en
este sentido, como la definicin de empresa que se contiene en el nuevo Cdigo
del Trabajo. Tambin conviene recordar que la Ley N 18.046, al declarar
mercantiles por la forma a las sociedades annimas, aunque se dediquen a
objetos civiles, est reconociendo que este tipo societario es la estructura jurdica
de la gran empresa comercial y, por esa va, se abre la puerta a la nocin de
empresa.
Prrafo VIII
El derecho comercial en Chile

23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiracin de la legislacin chilena


mercantil son, sin duda, el Cdigo de Comercio francs de 1807 y el Cdigo de
Comercio espaol de 1829. Antes de la emancipacin poltica y durante una buena
parte de la vida republicana, rigi en nuestro pas la legislacin comercial
espaola, especialmente la Ordenanza de Bilbao. Despus de la independencia
surgen algunas leyes mercantiles nacionales, entre las cuales destacan las
llamadas Leyes Marianas, que contienen disposiciones relativas a la polica
martima.
Ms tarde se intent adoptar el Cdigo espaol de 1829, sin que la iniciativa
llegara a concretarse. Fue as como en la administracin Bulnes se encomend la
redaccin de un Cdigo de Comercio a un jurista argentino, residente en el pas,
don Gabriel Ocampo, quien elabor un proyecto despus de siete aos de trabajo.
Al trmino de esta labor se nombr una Comisin Revisora, que introdujo algunas
modificaciones, no del todo felices.
El Cdigo de Comercio chileno comenz a regir desde el 1 de enero de 1867.
Para un autor nacional, es superior en el mtodo al Cdigo de Comercio francs,
por cuanto ste se refiere a los actos de comercio, elemento sobre el cual
construye toda la concepcin del derecho comercial, slo de manera incidental al
tratar de la jurisdiccin comercial.
Tiene el mrito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el
contrato de cuenta corriente mercantil, inspirado en las enseanzas de Delamarre
y Le Poitvin. El contrato de seguro terrestre fue tambin reglamentado, aun
cuando su modelo, el Cdigo francs, slo trataba del seguro martimo, lo que
constituye otro aspecto innovador del Cdigo chileno.
Con posterioridad al Cdigo de Comercio de 1867, se ha dictado una gran
variedad de leyes que regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos
citar las siguientes: Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923, sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada; Ley N 4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre
Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los Bancos; Decreto con Fuerza de Ley
N 251, de 22 de mayo de 1931, sobre Compaas de Seguros, por haber sido
derogado respecto de las sociedades annimas y bolsa de comercio por las leyes
Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octubre de 1981; Decreto con Fuerza de
Ley N 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley General de Bancos; Ley N 4.702, de
6 de diciembre de 1929, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto
con Fuerza de Ley N 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Vale la pena destacar que en los ltimos tiempos, ante la dificultad de
promulgar un nuevo Cdigo de Comercio y frente a la necesidad de adecuar
algunas materias contenidas en l a los requerimientos que plantea la actividad
mercantil de nuestros das, se han dictado leyes comerciales especiales que ya no
forman parte de este cuerpo legal. As ocurre con la Ley N 18.092, de 14 de
enero de 1982, sobre Nuevas Normas de Letra de Cambio y Pagar. Lo mismo
acontece con la Ley N 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre Sociedades
Annimas, que deroga las normas contenidas en el Cdigo de Comercio, en el
Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931, y en el Cdigo Civil, relativas a las
sociedades de este tipo, cuyo reglamento actual es el Decreto Supremo de

Hacienda N 587, de 13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley N


18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores.
En fin, conviene precisar que la institucin de la quiebra sigue regulndose
fuera del Cdigo de Comercio, en virtud de la Ley N 18.175, de 28 de octubre de
1982, que modifica la Ley de Quiebras y fija su nuevo texto.
Mediante la Ley N 18.680, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de
1988, se sustituy el Libro III del Cdigo de Comercio, Del Comercio Martimo, y
se le reemplaz por el actual Libro III, De la Navegacin y el Comercio
Martimos.
24. La estructura del Cdigo de Comercio. Nuestro Cdigo ha seguido un plan
muy lgico. En primer lugar, consta de un Ttulo Preliminar, que tiene seis
artculos. Es muy importante, porque se refiere a materias que dominan todo el
Cdigo de Comercio. Tiene un doble objeto: establecer la base misma del derecho
comercial, su objeto, y determinar cules son los actos de comercio. Tiene
tambin por finalidad sealar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en
materia mercantil.
El texto del mismo Cdigo est dividido en cuatro Libros:
Libro I: De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio (arts. 1 a
95);
Libro II: De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General (arts.
96 a 822);
Libro III: De la Navegacin y el Comercio Martimos (arts. 823 a 1250), y
Libro IV: De las Quiebras, derogado y sustituido por la Ley N 18.175.
Anlisis del artculo 1 del Cdigo de Comercio. El Cdigo de Comercio rige
las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles,
las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.
La disposicin del artculo 1 del Cdigo de Comercio es curiosa, extraa para
ser la primera de este cuerpo legal. Est mal ubicada y al parecer no tena razn
de existir. Sin embargo, hay en este precepto una idea que, como veremos al
analizarlo, es de vital importancia.
Por su ubicacin y por la forma de su redaccin, parece que el objeto del
artculo 1 fue dar una idea de las materias de que trata el Cdigo de Comercio,
adems de sealar su alcance. Al emplear la palabra rige est indicando objeto
del Cdigo. Sin embargo, el legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta
varias inexactitudes y deficiencias. En el Proyecto del Cdigo de Comercio actual
el artculo 1 estaba ubicado a continuacin del artculo 8, que enumeraba los
actos de comercio. Durante la discusin del Proyecto se cambi la ubicacin del
artculo 8, pasando a ser el actual artculo 3 del Cdigo, que enumera los actos
de comercio, y el entonces artculo 9 pas a ser el primero de la codificacin
mercantil.

Para analizar el artculo 1 del Cdigo de Comercio, lo dividiremos en tres


partes, segn su contenido.
a) Primera parte: El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles
Esta primera parte de la disposicin citada es redundante e induce a error. Las
obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles.
En segundo trmino, induce a error porque parece dar a entender que slo rige los
actos de los comerciantes, quedando excluidas de sus normas las obligaciones de
los no comerciantes que se refieran a actos mercantiles. Esto no es verdad,
porque el derecho comercial chileno es real y objetivo, rige los actos de comercio
por su naturaleza y con exclusin de la persona que los ejecuta.
El artculo 8 del Cdigo comprueba lo dicho anteriormente al expresar: No es
comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda
sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Es evidente la
contradiccin entre este precepto y la primera parte del artculo 1 del Cdigo de
Comercio.
b) Segunda parte: El Cdigo de Comercio rige las que contraigan personas
no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales
Esta es la parte que justifica la existencia del artculo 1. Aqu encontramos el
fundamento de la teora de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es
insuficiente, porque se refiere a obligaciones accesorias contradas por personas
no comerciantes para afianzar obligaciones mercantiles. Pero si se aplica a los no
comerciantes, con mayor razn debe aplicarse a los comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante, conviene una
obligacin accesoria (fianza o prenda), para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal mercantil, la garanta, que en s misma es de carcter civil, se
convierte en acto de comercio por aplicacin del principio de lo accesorio
contenido en el artculo 1, segunda parte, del Cdigo de Comercio.
El principio o teora de lo accesorio est consagrado tambin en el artculo 3
N 1 inciso 2, en el sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a
una actividad, profesin o acto principal civil o comercial adquiere, en su caso, ese
carcter. As, por ejemplo, la compra de envases que efecta un agricultor para
vender los quesos o la mantequilla que produce, aun cuando se vendan con el
producto mismo, es un acto civil, porque accede una actividad o profesin de esta
naturaleza como es la agricultura. En cambio, si un comerciante compra
alfombras, cortinas, equipos de luces y sonido para engalanar su establecimiento,
la adquisicin de estas cosas muebles, que no estn destinadas a volverlas a
vender, se convierte en acto de comercio por aplicacin del principio de lo
accesorio.
El artculo 1, segunda parte, del Cdigo de Comercio, contiene la teora de lo
accesorio, en el sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. En cambio, el artculo 3 N 1 inciso 2 del
mismo cuerpo legal consagra la accesoriedad en sentido ms amplio de auxilio o
complemento de una actividad, profesin o acto principal.
c) Tercera parte: El Cdigo de Comercio rige las (obligaciones) que resulten
de contratos exclusivamente mercantiles.

En esta ltima parte de la disposicin que comentamos, tampoco el legislador


ha sido afortunado en cuanto a la redaccin de la misma. En verdad, parece
olvidar la existencia de los actos mixtos o de doble carcter, que no son
exclusivamente comerciales ni exclusivamente civiles, cuyo origen emana del
enunciado del artculo 3 del Cdigo de Comercio, cuando expresa que son actos
de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS
PRACTICOS
1)El desarrollo de la actividad comercial en Chile y su influencia en la
formacin del derecho comercial.
2)El monopolio comercial impuesto por Espaa durante la Colonia y la libertad
de comercio decretada despus de la Independencia.
3)Influencia de las instituciones mercantiles contenidas en la legislacin
espaola en la formacin del derecho mercantil chileno.
4)Instituciones mercantiles en el derecho romano.
5)Insuficiencia de la nocin objetiva del derecho comercial.
6)Relaciones del derecho comercial con el derecho econmico.
7)La nocin de empresa como centro de la mercantilidad.
8)Bases para la formulacin de un derecho de la empresa en Chile.
9)Hacia la unificacin del derecho comercial internacional.
10)La labor de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.
Seccin III
Fuentes del derecho comercial
Prrafo I
Aspectos generales
26. Nocin de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho son los modos o
formas a travs de los cuales ste se exterioriza. En el sistema de derecho
romanista, al cual pertenece nuestro ordenamiento jurdico, la fuente por
excelencia es la ley. Dentro de esta ltima se comprende la legislacin interna
representada por los cdigos y leyes especiales y los tratados internacionales, que
al ser ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se
consideran asimismo fuentes del derecho la costumbre, la jurisprudencia de los
tribunales, en determinados casos, y la doctrina de los autores. Los contratos tipos
pueden estimarse tambin como fuente generadora de normas, como lo
indicaremos ms adelante.
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Cdigo de
Comercio y las leyes comerciales que lo complementan, el Cdigo Civil y las
costumbres mercantiles. Sin embargo, en el derecho comercial contemporneo, y
en especial en el derecho comercial internacional, los tratados y convenciones
internacionales ocupan un lugar destacado como fuente creadora de normas
jurdicas mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de otras disciplinas
jurdicas cuyo carcter nacional se presta con menor facilidad al establecimiento
de reglas internacionales comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a
las Comunidades Econmicas Europeas, fue la base de la formacin del derecho

comunitario europeo, que en la actualidad se ha consagrado a travs de Directivas


de la Comisin y del Tratado de Maastricht, que crea la Unin Europea.27. Prelacin de la fuente del derecho comercial chileno. De conformidad con
lo previsto por los artculos 2 y 4 del Cdigo de Comercio, puede establecerse un
orden jerrquico o de prelacin entre las diversas fuentes del derecho comercial
chileno. En esta prelacin de las fuentes ocupa el primer lugar la legislacin
mercantil, representada por el Cdigo de Comercio y las dems leyes mercantiles
que lo complementan o modifican; en segundo lugar se encuentra el Cdigo Civil,
segn lo dispuesto por el artculo 2 del Cdigo de Comercio y, finalmente, las
costumbres mercantiles, de conformidad con lo establecido en el artculo 4 del
mismo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el Cdigo de Comercio se remite a una
costumbre comercial (costumbre segn la ley), ella ocupa el segundo lugar en la
prelacin de las fuentes del derecho comercial y se aplica antes que el Cdigo
Civil.
Prrafo II
Las leyes mercantiles
28. Nocin de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la
materia comercial, por lo que dentro de ellas debemos considerar no slo el
Cdigo de Comercio, sino, en general, todas las leyes que lo complementan o
modifican, contenidas tanto en otros Cdigos como en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por el Cdigo de Comercio y al mismo
tiempo por una ley especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta ltima,
siguiendo las reglas de hermenutica contenidas en el Cdigo Civil. Ahora bien, si
se trata de un vaco en una ley mercantil especial, debe aplicarse en forma
predominante el Cdigo de Comercio y no el Cdigo Civil, de acuerdo con la regla
de interpretacin que indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto (art. 22 inc. 2 del Cdigo Civil).
Por disposicin del artculo 2 del Cdigo de Comercio, las normas contenidas
en el Cdigo Civil se aplican con antelacin a la costumbre mercantil,
contrariamente a lo que ocurre en otros pases, en que esta ltima prevalece
sobre el derecho comn, como es el caso particular de Italia.
Cuando una situacin no est regida por la ley comercial ni por el derecho
comn, debe recurrirse a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes
formales de esta disciplina jurdica, suplen el silencio del legislador cuando
cumplen con determinadas exigencias que este mismo ha impuesto.
Prrafo III
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre es la repeticin constante y
uniforme de ciertas conductas realizada con la conviccin de que con ella se
satisface una necesidad jurdica que debe ser sancionada ms tarde por el juez o
por la ley. Tradicionalmente se distinguen en la costumbre dos elementos: uno

objetivo, la repeticin de ciertas prcticas, y otro subjetivo, la conviccin que la


repeticin de esas prcticas se ajusta a las necesidades existentes y que debera
ser sancionada como ley.
30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres mercantiles son
normas de derecho objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y
constante de los comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen en el seno
mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulacin
adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos
o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretacin de stos.
El Cdigo de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del
derecho (art. 4) y el carcter de elemento interpretativo (art. 6). En efecto, segn
el art. 4: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en
la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. Esta
norma legal reconoce el valor histrico de la costumbre, por cuanto es sabido que
en su origen, el derecho comercial fue esencialmente consuetudinario. La
insuficiencia del derecho comn oblig a los comerciantes a buscar una regulacin
adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley comn, que slo con el
predominio del poder legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango
inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El movimiento
codificador ha establecido la jerarqua de las fuentes y la funcin supletoria de la
costumbre. Pero, aun as, la imposibilidad de que los Cdigos de Comercio
contengan todas las reglas, hace que la costumbre siga conservando un
importante papel como fuente del derecho comercial moderno, por cuanto, al
contrario de la ley, la costumbre no es una manifestacin racional o reflexiva del
derecho, sino una expresin espontnea. Aparece en los centros de actividad
comercial tras un largo proceso de evolucin, que comienza con la repeticin en
los contratos de una estipulacin determinada, hasta que la clusula en cuestin,
a fuerza de repetirse, se sobreentiende aunque deje de establecerse, para
terminar siendo al final una norma completamente objetiva que se impone a los
contratantes, siempre que no exista pacto en contrario. Creada as la costumbre
por la prctica individual de los comerciantes, termina descansando en la
conciencia general del grupo social o en el territorio en que tenga vigencia.
As, la objetivizacin de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa,
slo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general, duradero o
constante, y con la conviccin de su obligatoriedad o de la intencin cuando
menos de continuar un precedente. De esta suerte la costumbre se apoya en el
consentimiento comn, que constituye su fundamento. Ser por lo dems legtimo,
cuando no constituya una prctica contraria a la ley, a la moral o al orden pblico.
Segn el artculo 4 del Cdigo de Comercio, la costumbre es una fuente del
derecho comercial y rige en silencio de la ley, no slo cuando el legislador se
remite a ella, como ocurre en el derecho comn. Es norma jurdica y no
simplemente regla interpretativa. Gracias a la costumbre supletoria, la ley
mercantil adquiere mayor flexibilidad adaptndose a los requerimientos que el
comercio y la economa plantean en la actualidad.-

31. Requisitos de la costumbre comercial. En el derecho comn, el Cdigo


Civil no se preocup de sealar los requisitos que debe cumplir la costumbre para
ser considerada como fuente generadora de normas jurdicas. Este silencio del
legislador se debe tal vez al hecho que la costumbre adquiere valor slo en los
casos en que la ley se remite a ella. No sucede lo mismo en derecho comercial,
tanto ms cuanto que el artculo 4 del Cdigo de Comercio se encarga de
precisar las exigencias que la costumbre debe reunir para suplir el silencio del
legislador. Estos requisitos son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean pblicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse, adems, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo,
cual es la conviccin o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este
comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador;
este elemento es el llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres mercantiles: la
operacin de postergacin burstil que se halla reglamentada exclusivamente por
la costumbre y el secreto de las operaciones bancarias.
32. Clasificacin de la costumbre. Sin perjuicio de lo tratado en Introduccin al
Derecho, recordemos que la costumbre se clasifica en:
a) Costumbre segn la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la
ley se remite a ella; ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la
costumbre segn el Cdigo de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene
cabida en nuestro ordenamiento jurdico, que forma parte del sistema romanista
de derecho, en el cual la ley escrita es la fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica adems, atendiendo al mbito de aplicacin en el
espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta clasificacin atiende a si la
costumbre se aplica en toda la Repblica o slo en una localidad; v. gr., la arroba,
que tiene distintas cantidades de litros segn sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificacin considera si la
costumbre se ha generado en territorio nacional o en un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil.
Los principales aspectos en los cuales difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil slo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la
costumbre comercial suple el silencio de la ley;
b) El Cdigo Civil no seala los requisitos de los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s lo indica en el artculo 4;
c) El Cdigo Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s lo hace en
los artculos 5 y 825.

34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal en los artculos 6 del


Cdigo de Comercio y 21 del Cdigo Civil. De conformidad con lo previsto en el
artculo 6 del Cdigo de Comercio: Las costumbres mercantiles servirn de regla
para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles. Se trata de una costumbre que
no es fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que
sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las palabras o frases
tcnicas del comercio y para interpretar los actos de comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo
siguiente: La costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las
expresiones renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento o
renovar y es el significado natural de este ltimo quiere decir reanudar una cosa
interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un documento no se crea una
situacin jurdica nueva, sino que se reanuda la existente, prorrogando el plazo de
vigencia primitivo, sea que ste se encuentre vencido o pendiente.
35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es cierto que la costumbre
mercantil es una fuente formal del Derecho Comercial chileno, no es menos cierto
que ella est constituida por hechos que deben acreditarse para invocarla ante los
tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias
judiciales, escrituras pblicas, colecciones oficiales de costumbres, informes
oficiales de la Cmara de Comercio y por testigos. En el derecho nacional la
costumbre debe acreditarse por la parte que la invoca como norma para pedir algo
en justicia y debe hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al
respecto, en los artculos 5 y 825 del Cdigo de Comercio.
Segn lo previsto por el artculo 5: No constando a los juzgados de comercio
que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se
invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba.
El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que seala No
constando a los juzgados de comercio, ha dado lugar a dos tipos de
interpretaciones. Hay quienes atenindose a la exgesis del texto legal, sealan
que la prueba se requiere tan slo cuando al juez no le conste la existencia de la
costumbre que se invoque, por el conocimiento privado que ste pueda tener de la
misma. Otra corriente de opinin, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el
sentido que debe drsele a la frase citada es otro. En nuestro sistema procesal el
juez debe fallar conforme al mrito del proceso, de manera que es preciso
acreditar en la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea
suficiente el conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de
acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma,
segn los medios de prueba legales para hacerla constar en el expediente y para
que, en silencio de la ley, sirva de norma decisoria litis.

El primer medio de comprobacin de la costumbre, un testimonio fehaciente


de dos sentencias judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los
tribunales ordinarios de justicia como de jueces rbitros. Durante la vigencia del
D.F.L. N 251, de 1931, la Superintendencia de Compaas de Seguros,
Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio desempe un rol arbitral muy
destacado en los litigios entre la sociedad annima y sus accionistas, cuando las
partes los sometan al conocimiento de rgano estatal, generndose una
interesante Jurisprudencia Administrativa que representaba el derecho vivo de
sociedades annimas. El Decreto Ley N 3.538, de 9 de diciembre de 1980, que
crea la Superintendencia de Valores y Seguros, no le confiere expresamente
facultades para actuar como rbitro.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras
pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la
prueba, es riguroso en cuanto a que no permite preconstituir la prueba mediante el
otorgamiento de las escrituras pblicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, adems de los previstos en el
artculo 5, es el informe de peritos, tratndose de las costumbres propias de la
navegacin y el comercio martimos, que el juez apreciar conforme a las reglas
de la sana crtica.
Prrafo IV
Los tratados y convenciones internacionales
36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. El derecho comercial en
la actualidad debe responder a las exigencias que plantea el comercio
internacional. Mientras se mantuvo como un derecho consuetudinario fue fcil su
aplicacin fuera de las fronteras de un determinado pas. Pero en el mundo en que
actualmente vivimos los derechos nacionales se han diversificado como
consecuencia de las diferentes codificaciones, al mismo tiempo que los negocios
se han internacionalizado gracias a los medios de comunicacin ms expeditos y
debido al desarrollo de las comunidades econmicas internacionales en el ltimo
tiempo.
El principio de la autonoma de la voluntad es uno de los factores que ms han
contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las
relaciones econmicas internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la
creacin progresiva de un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la
prctica mercantil internacional y que est contenido en Tratados y Convenciones
Internacionales, convirtindose estos instrumentos en una importante fuente del
derecho comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la materia de una
rama especializada del mismo, que es el Derecho Comercial Internacional, en el
cual se est superando la diversidad de sistemas econmicos y sociales y la
tradicional distincin de sistemas jurdicos o de familias de derecho.
La Cmara de Comercio Internacional y la International Law Association,
organismos de carcter privado y entidades intergubernamentales como el

Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) y el


Consejo para la Ayuda Econmica Mutua, junto con la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la Conferencia Permanente de
La Haya sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado una destacada
misin en torno a la uniformidad del derecho regulador del comercio internacional,
a travs de la elaboracin de leyes modelo, convenciones y tratados
internacionales, como por ejemplo la Ley Uniforme de Ginebra sobre Letra de
Cambio y Cheque, adoptada por muchos pases, entre ellos Chile.
En particular la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones
internacionales sobre: compraventa internacional, letras de cambio y cheques
internacionales, arbitraje comercial internacional, transporte martimo,
responsabilidad de los empresarios de terminales de carga, transferencias
internacionales de crdito y contratacin pblica internacional.
37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho
comercial. Se discute en la actualidad si las condiciones generales de los
contratos pueden considerarse fuentes del derecho, porque el contrato en s es
una fuente creadora de obligaciones, pero no de derecho objetivo. No obstante
que el artculo 1545 del Cdigo Civil dispone que las obligaciones que nacen de
los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, este precepto slo
expresa la fuerza vinculante del contrato, pero no permite ver en el mismo una
expresin de derecho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de
obligaciones, no es fuente de derecho, no podemos olvidar que como
consecuencia de la aparicin de las grandes empresas y del trfico en masa, la
mayor parte de la contratacin mercantil moderna (el seguro, el transporte, las
operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo, en plizas o
documentos impresos preestablecidos, que moldean el contenido de los futuros
convenios en una serie de clusulas o condiciones generales que rara vez sufren
modificaciones, al menos importantes, al tiempo de ser firmados los singulares
contratos. El principal efecto de la tipificacin de los contratos mercantiles
consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado
de antemano a las condiciones generales, las cuales vienen a funcionar,
prcticamente, a modo de preceptos de carcter abstracto que, dotados de una
cierta coaccin, se imponen con carcter general a quienes necesitan contratar
con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones
generales constituyen o no verdadera manifestacin de derecho objetivo, es decir,
fuentes del derecho. Hoy en da, predomina en la doctrina una clara tendencia a
concederles este carcter. Claro que para establecer tal calidad, habr que tener
en cuenta el modo en que las condiciones generales han sido formuladas. Cuando
estn dictadas e impuestas a las partes por una autoridad pblica, investida de
poder normativo, esas condiciones adquieren el carcter de normas de
observancia necesaria para quien decida contratar (tanto los empresarios como
los clientes), y en consecuencia sern de derecho objetivo. A la misma conclusin
se llega si se trata de condiciones impuestas indirectamente por esas autoridades,

mediante delegacin a los empresarios de su facultad normativa, con reserva de la


subsiguiente aprobacin, ya que entonces esa aprobacin tambin les confiere
fuerza vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas partes el contenido del
contrato.
En cambio, no tendrn ese carcter aqullas acordadas por el grupo o
sindicato, porque esas condiciones, aunque sean de observancia obligatoria para
aqullos, no tienen esa fuerza frente a los clientes. Y tampoco podemos ver
manifestaciones de derecho objetivo en las condiciones generales formuladas
singularmente por cada empresario como fruto de su libre y autnoma voluntad,
por grande que sea su predominio en el mercado y extenso el crculo de su
clientela. La obligatoriedad de las condiciones generales formuladas de estas dos
ltimas maneras no puede tener ms que un fundamento bilateral, es decir,
contractual; obligar cuando se acepten, pero no porque tengan valor de norma de
derecho que necesariamente haya de ser respetada al contratar.
38. Condiciones generales en el derecho nacional. En el derecho comercial
chileno son conocidas las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes
Bancarias, que se uniformaron gracias a una circular de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, y las Condiciones Generales de los Seguros,
que tambin cuentan con el beneplcito de la Superintendencia de Valores y
Seguros.
Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo una
expresin de normas laborales cuyo efecto se limita tan slo al sindicato u
organizacin que los ha convenido con el empresario con el cual se pactan.

PRIMERA PARTE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
39. Introduccin. Sin duda que el derecho comercial chileno adopta un criterio
objetivo para determinar la materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo
tiene su fuente en el artculo 3 de nuestro Cdigo de Comercio, que enumera los
actos que la ley chilena considera mercantiles. En efecto, al igual que la mayor
parte de las codificaciones objetivas, la chilena, como se expresa en el Mensaje
del Ejecutivo, ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en
vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prcticamente enumerndolos
con el debido orden, precisin y claridad.
Corresponde, en primer trmino, abocarnos al estudio de los actos que
nuestra legislacin positiva considera comerciales. Sin embargo, vale la pena
detenerse en algunas consideraciones de orden terico destinadas a fijar la nocin
y elementos del acto de comercio, su importancia, sus clasificaciones, antes de
tratar la enumeracin que de ellos hace el artculo 3 del Cdigo de Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar las formas o estructuras jurdicas que el
derecho comercial ofrece para la organizacin de la empresa, tanto individual
como colectiva. Este es el objetivo del derecho de sociedades como ordenamiento
que limita la actuacin individual e impulsa el actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no se agota con proporcionar las formas de
organizacin de las unidades econmicas, deben asimismo tratarse los
mecanismos o instrumentos jurdicos que facilitan la circulacin de los bienes y del
crdito, que caracteriza el trfico mercantil, esto es, el estudio de los ttulos de
crdito.
En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil debe tambin contener el
estudio de la situacin de la empresa en dificultades econmicas; en otros
trminos, las normas del derecho concursal o de quiebras sern objeto de nuestra
preocupacin en el contexto de este trabajo.

TITULO I
LOS ACTOS DE COMERCIO
Diversos criterios han existido durante la evolucin seguida por el derecho
comercial en el tiempo para explicar cul es la materia comercial a la cual se
aplican sus normas o qu constituye, en otros trminos, su objeto.
Captulo I
NOCIONES GENERALES SOBRE EL ACTO DE COMERCIO
Seccin I
Conceptos y elementos del acto de comercio
40. Concepto y elemento del acto de comercio. Recordemos simplemente que
en su origen el derecho comercial fue el derecho de los comerciantes, de quienes
ejercan esta profesin y se agrupaban en gremios y corporaciones. Ms tarde,
como consecuencia de los principios libertarios de la Revolucin Francesa, se
suprimen los gremios y corporaciones, decretndose la libertad de comercio; el
derecho comercial busca su fundamento en el acto de comercio, sin consideracin
de la profesin de la persona que lo ejecuta. Pero la nocin del acto de comercio
no logra ser definida ni precisada en cuanto a los elementos que la integran y las
legislaciones positivas incorporan en los textos el criterio objetivo mediante una
enumeracin de los actos que la ley considera como mercantiles. Posteriormente
se trata de encontrar el fundamento de esta asignacin en la nocin de empresa:
el carcter formal de la empresa mercantiliza los actos que de ella se derivan.
Ripert critica esta idea, diciendo que mediante ella se vuelve al concepto subjetivo
del derecho comercial (profesin) y adems porque la empresa no marca
exclusivamente las profesiones comerciales, porque hay empresas civiles. Escarra
y Rault admiten que la empresa es una nocin que sirve para determinar el
contenido del derecho comercial.
El derecho positivo chileno contenido en el Cdigo de Comercio de 1865
recoge el criterio objetivo de la mercantilidad, enumerando en su artculo 3 los
actos que la ley considera como mercantiles. El criterio del legislador chileno
descansa en gran medida en la idea de lucro que caracteriza al acto de comercio,
pero los otros elementos, como la intermediacin entre productores y
consumidores, la aceleracin del proceso productivo, la nocin de empresa, no
estn totalmente ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: qu importancia tiene determinar el carcter
civil o comercial de un acto? Diversas razones sirven de fundamento a esta
distincin, cuyo estudio haremos por separado.
41. La importancia de la calificacin de un acto como mercantil. Es interesante
determinar el carcter civil o comercial de un acto por los siguientes motivos:
a) La legislacin de fondo aplicable. Segn la naturaleza del acto jurdico,
puede quedar regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el
derecho comn o por el derecho comercial. Si el acto no tiene el carcter de
mercantil ser regulado por el Cdigo Civil, en tanto que si es comercial quedar
regido por el Cdigo de Comercio. Ahora bien, tanto en el Cdigo Civil como en el

Cdigo de Comercio existen instituciones jurdicas diferentes, principios generales


tambin diversos, o bien reglas distintas para un mismo acto o contrato. As, por
ejemplo, las reglas sobre sociedades son distintas en el Cdigo Civil que en el
Cdigo de Comercio; lo mismo ocurre con el mandato, con la compraventa, etc.
Otras veces las reglas contenidas en ambos cuerpos legales son contradictorias,
como en el caso de las formalidades de constitucin de las sociedades colectivas;
entonces es de fundamental importancia saber cul es la naturaleza del acto o
contrato para aplicar una u otra legislacin.
Existen, adems, algunos contratos que, siendo mercantiles, no estn
reglamentados en el Cdigo de Comercio, como el arrendamiento comercial, y que
se rigen por el Cdigo Civil.
b) Para los efectos probatorios. Segn la naturaleza del acto (civil o
comercial), las reglas jurdicas para probar su existencia y efectos son diferentes.
Si bien es cierto que los aspectos sustantivos del derecho probatorio estn
contenidos en el Cdigo Civil, no es menos cierto que el Cdigo de Comercio
contiene reglas especiales para acreditar la existencia de los actos de comercio.
As, la regla contenida en el artculo 128 del Cdigo de Comercio deroga las
limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en los artculos
1708 y 1709 del Cdigo. Seala el artculo 128 del Cdigo de Comercio: La
prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la
cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que
la ley exija escritura pblica.
Por su parte, el artculo 129 del mismo cuerpo legal contiene una regla
excepcional al admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el
contenido de las escrituras pblicas.
En fin, el artculo 127 del Cdigo de Comercio complementa la disposicin del
artculo 1703 del Cdigo Civil, cuando seala que las escrituras privadas que
guardan uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha
respecto de terceros, aun fuera de los casos enumerados en ese artculo. Los
libros de contabilidad de los comerciantes no estn reconocidos como medios
probatorios en materia civil; en cambio, en materia comercial no slo se les
reconoce valor, sino que adems hacen fe a favor del que los lleva, lo que es
doblemente excepcional.
c) Para los fines profesionales. La nocin del acto de comercio permite definir
la idea de comerciante. En efecto, segn el artculo 7 del Cdigo de Comercio,
son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio
su profesin habitual. Hacer del comercio implica la ejecucin de actos de
comercio en sentido profesional.
La institucin de la quiebra, regida por la Ley N 18.175, de 28 de octubre de
1982, se aplica a todo deudor, pero tratndose de las personas que ejercen
actividad comercial, industrial, agrcola o minera, ella resulta ms rigurosa en
cuanto a las causales y efectos que origina. La actividad comercial o industrial que
el deudor ejerce al tiempo de contraer la obligacin que motiva la quiebra, debe
acreditarse por la ejecucin de actos de comercio, aunque ahora no es preciso
probar que ejerce la profesin de comerciante (art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras).

d) Respecto de la capacidad. El Cdigo de Comercio establece algunas reglas


especiales de capacidad para la ejecucin de la actividad comercial, que son
distintas de las normas del Cdigo Civil.
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando se trata de aplicar las
disposiciones que rigen la quiebra, es importante distinguir si la obligacin
incumplida emana de un acto de comercio o de un acto civil. En efecto, segn la
regla del artculo 43 N 1 de la Ley N 18.175, el deudor que ejerce actividad
comercial, industrial, agrcola o minera, puede ser declarado en quiebra si ha
cesado en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea
ejecutivo. Las obligaciones comerciales slo nacen de los actos de comercio. Si el
deudor ha dejado de pagar obligaciones originadas de actos civiles, no se
configura la misma causal y es necesario cumplir otras exigencias para lograr
declararlo en quiebra.
f) Para fines tributarios. Interesa tambin determinar si un acto es de comercio
o meramente civil para la aplicacin del Impuesto al Valor Agregado vigente en
Chile desde marzo de 1975. As, un servicio que no pudiera ser calificado de
industria podra quedar afecto a este I.V.A. en la medida que constituya un acto de
comercio.
g) Para los efectos de la proteccin del consumidor. Segn el artculo 2 de la
Ley N 19.496, de fecha 7 de marzo de 1997, sobre proteccin del consumidor,
quedan sujetos a sus disposiciones los actos jurdicos, que de conformidad con lo
preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el
carcter de mercantiles para el proveedor y de civiles para el consumidor. El
aludido texto legal reitera la existencia de los actos mixtos o de doble carcter,
cuyo origen proviene del enunciado del artculo 3 del Cdigo de Comercio y que,
como veremos ms adelante, suscitan algunas dificultades en el orden probatorio.
Asimismo, queda claro que el tema de la proteccin del consumidor, a diferencia
de lo que ocurre en otros ordenamientos extranjeros, no forma parte del dominio
del derecho mercantil, sino en cuanto respecta al proveedor.
Seccin II
Los actos de comercio en el derecho positivo nacional
Prrafo I
Problemas que plantea la reglamentacin vigente
42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la nocin de
acto de comercio. As lo expresa el legislador en el Mensaje con que se acompa
el Proyecto de Cdigo para su aprobacin por el Congreso Nacional: El proyecto
ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los
actos de comercio, los ha descrito prcticamente, enumerndolos con el debido
orden, precisin y claridad. La enumeracin est contenida en el artculo 3 del
Cdigo de Comercio, que comprende 20 numerandos. Aparte de los contemplados
en el artculo 3 existen otros actos de comercio sealados en otras disposiciones
del mismo Cdigo, que tendremos ocasin de comentar ms adelante.
Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el artculo 3 del Cdigo
de Comercio, veremos algunos problemas que se plantean en relacin con la

forma como ellos estn reglamentados en nuestra legislacin. Estos problemas


son los siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carcter del acto;
b) La teora de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carcter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.
Prrafo II
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las personas pueden
celebrar toda clase de contratos y de conformidad a las clusulas que ellas
acuerdan. Ahora bien, este principio de la autonoma de la voluntad no tiene
intervencin alguna para determinar si el acto es civil o comercial, por cuanto,
aunque los contratantes convengan expresamente en que el acto sea mercantil,
no adquirir este carcter si no es de aquellos que la ley considera tales. Esto
equivale a decir que en nuestro derecho la mercantilidad est determinada por la
ley, lo que se traduce tambin en una limitacin al principio de la autonoma de la
voluntad. Tal limitacin se justifica en la medida que el derecho comercial es un
derecho de excepcin que contiene disposiciones particulares en materia de
prueba, de capacidad, etc., las que siendo de orden pblico no pueden ser
derogadas por la voluntad de las partes, porque significara, en buenas cuentas,
dejar a la eleccin de ellas la legislacin aplicable al acto.
Prrafo III
La teora de lo accesorio
44. Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial y,
por qu no decirlo, al derecho privado en general.
El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para extender o
limitar la nocin de acto de comercio.
El artculo 3 en su N 1 dice, en general, que comprar para vender es un acto
de comercio; as, el agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y luego
venderlos, no ejecuta, como pareciera a primera vista, un acto de comercio, sino
un acto civil, por ser accesorio de su actividad principal agrcola. En este caso el
principio de accesoriedad limita la nocin de acto de comercio. Sin este principio,
la compra del caso que hemos propuesto debera ser acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un
comerciante dueo de un autoservicio, sin nimo de revenderlas, sino como
auxilio a su actividad mercantil, a pesar de tener por s sola el carcter de civil, se
excluye del artculo 3 N 1; es comercial por ser accesoria de la actividad
comercial. En este evento, el principio de accesoriedad tiene la funcin de
extender la nocin de acto de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado qu significa la accesoriedad. Significa
auxilio, complemento de otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad
jurdica, porque el principio de lo accesorio es ms amplio y es de carcter

prctico. En el ejemplo de la compra de camionetas est claro que accesoriedad


significa complemento o auxilio de la actividad.
Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad queda
comprendida tambin la accesoriedad jurdica, que aparece consignada en la
segunda parte del artculo 1 del Cdigo de Comercio, de tal suerte que si la
obligacin jurdica principal es mercantil, lo ser tambin la obligacin
jurdicamente accesoria.
45. Definicin de accesoriedad. La accesoriedad consiste en presumir
mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesin, actividad o acto
jurdico principal de carcter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a
acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan.
Ahora bien, podramos decir tambin que el principio de lo accesorio es un
nuevo elemento para determinar la mercantilidad, de gran aplicacin prctica y
notable importancia en el derecho comercial, toda vez que, fundndonos en l,
podemos extender el radio de accin del artculo 3 del Cdigo de Comercio a
otros actos que no figuran en l.
Pero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los
civiles en comerciales por aplicacin de esta teora. Hay ciertos actos que se
denominan esencialmente civiles, los cuales nunca cambian de naturaleza; por
ejemplo, los actos sobre inmuebles. Otros actos nunca pierden su calidad de
comerciales, cualquiera que sea la causa que los motiva; los llamados actos
formales de comercio (letras de cambio, pagars a la orden u operaciones de
cambio).
46. Fundamento legal de la accesoriedad. En este sentido estricto, el Cdigo
de Comercio no trata como principio general el principio de la accesoriedad. Ha
sido la doctrina que ha deducido la existencia de este principio de varias
disposiciones, ms que nada para satisfacer una necesidad de orden jurdico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el artculo 3 N 1 inciso 2 y el artculo 1,
segunda parte, del Cdigo de Comercio.
No hay duda de que el negocio jurdico ms propio de la mercantilidad es la
compraventa comprar para vender; en l se renen todos los elementos de
comerciabilidad: lucro, intermediacin, aceleracin del proceso productivo, etc.
El artculo 3 en su numerando 1 dice: Son actos de comercio: 1 La
compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, etc. En el
inciso 2 expresa: Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta
de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial. Esto significa que lo que accede, vale
decir, lo que auxilia o complementa a una industria no comercial no es acto de
comercio. Aunque el Cdigo no lo dice expresamente, son los actos que siendo
aisladamente civiles deben calificarse de mercantiles por ser accesorios de una
actividad o industria principal comercial.
Resulta un tanto difcil fundar en el artculo 3 N 1, que se refiere slo a la
compraventa, el principio de lo accesorio, que tiene un carcter general. Sin
embargo, se le ha dado este ltimo carcter por las siguientes razones:

a) Est ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurdicomercantil o comerciabilidad, por ser un contrato general y de fundamental
aplicacin prctica en la vida de los negocios;
b) Porque las legislaciones extranjeras ms modernas lo han consignado
expresamente como un principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como principio general que informa el derecho
mercantil se cumple con una necesidad de orden jurdico prctico, sirviendo de
paliativo para los criterios de determinacin de la mercantilidad.
Esta teora est consignada expresamente en los Cdigos de Italia, Alemania,
Blgica, Francia, etc. En nuestro Cdigo de Comercio se la puede deducir, a
contrario sensu, de la regla consagrada en el inciso 2 del N 1, ya que ella no es
ms que la consignacin de otra que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal y es lgico que se aplique a cualquiera de los dos casos. En el Proyecto
de Cdigo esta teora estaba precisada de una manera ms clara, pero la
Comisin Revisora no crey conveniente reproducirla, puesto que ella caa bajo la
disposicin precisada y tambin en el artculo 1.
Prrafo IV
Actos mixtos o de doble carcter
47. Los actos de comercio descritos en el artculo 3 lo pueden ser para
ambas partes o slo para una de ellas. As lo expresa el mismo artculo 3
diciendo: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte
de uno de ellos, reconociendo la existencia de actos mixtos o de doble carcter; v.
gr., la compra de una camisa que una persona hace a un comerciante, constituye
un acto civil para ella, en tanto que para el comerciante este acto es mercantil, la
venta, porque est precedida de una compra comercial. Para el que compra la
camisa el acto es civil; para la persona que la vende es mercantil, con lo cual
queda de manifiesto el doble carcter del acto.
Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen presentarse
problemas con respecto a:
1) Legislacin de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligacin.
1) Legislacin de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto
puede ser civil para una parte y mercantil para la otra, es que la legislacin civil se
aplica a una de las partes y la comercial a la otra. Se aplicar la legislacin que
corresponda a la persona obligada segn sea la calidad del acto para ella. En el
ejemplo dado se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En
suma, se aplica la ley del obligado. As lo ha estimado tambin la jurisprudencia de
los tribunales.
2) Prueba de la obligacin. Hemos visto las diferencias que existen en materia
de prueba en la legislacin civil y en la comercial. En este caso es necesario
atender a la naturaleza del acto que se trata de probar. As, cuando se trata de
acreditar la existencia de una obligacin que pesa sobre una de las partes, para la
cual el acto tiene el carcter de civil, deber probarse siguiendo las reglas que en
esta materia contiene la legislacin civil. A la inversa, cuando se quiere probar la

existencia de una obligacin respecto de la parte para la cual el acto es de


comercio, se aplican las normas especiales contenidas en el Cdigo de Comercio.
Prrafo V
El problema de la mercantilidad
de los inmuebles
48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los
bienes inmuebles estn excluidos de la mercantilidad, es decir, que los actos que
recaen sobre ellos no son actos comerciales y, por lo mismo, no estn regidos por
la legislacin mercantil.
As, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: No es mercantil la compra de
un inmueble, aun hecha con el nimo de revenderlo. Todos los actos referentes a
inmuebles quedan fuera de la legislacin mercantil y este es un principio de
legislacin universal que tiene dos excepciones. Ms adelante el mismo autor
agrega: La razn de esta exclusin radica en que el comercio necesita rapidez en
sus operaciones y los inmuebles estn sujetos a muchas trabas y formalidades
que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio. Adems, los
inmuebles no se adaptan fcilmente a las necesidades, no son transportables ni
tienen precio corriente que los represente en las operaciones mercantiles.
Las dos excepciones a que se alude anteriormente son: el Cdigo italiano de
1882, que incluye entre los actos de comercio la compra de un inmueble con
nimo de revenderlo. No incluy todas las compras de inmuebles: no es acto de
comercio la compra de inmuebles hecha con el nimo de arrendarlos. Y el Cdigo
portugus moderno.
La opinin de Ral Varela no se aparta de la anteriormente expuesta, al
expresar: La venta de cosa inmueble no es acto de comercio. Ulpiano,
considerado como el segundo jurista de Roma, expresaba la idea diciendo que la
palabra mercadera pertenece slo a las cosas muebles y bien se sabe que la ley
comercial ha considerado desde antiguo como acto de comercio las operaciones
especulativas sobre mercaderas.
Nos parece criticable la idea que el acto de comercio es inherente a la
naturaleza mueble de la mercadera, porque hay muy buenas razones para
extender la legislacin mercantil a operaciones sobre inmuebles, ya que stos son
susceptibles de la misma especulacin que los muebles. En el ltimo cuarto del
siglo XX, los Cdigos de Comercio han incorporado los bienes races al dominio
de la legislacin comercial, como ocurre por ejemplo con el Cdigo de Comercio
de Colombia, de 1974, cuyo artculo 20 N 5 considera acto de comercio la
adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y
la enajenacin de los mismos. No distingue entre bienes muebles e inmuebles,
con lo cual estos ltimos quedan comprendidos en la materia comercial.
El Cdigo de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el
D.L. N 1.953, de fecha 15 de octubre de 1977, acerca los inmuebles a la
mercantilidad, en el nmero 20 del artculo 3, agregado precisamente por el
citado texto, al declarar que son actos de comercio Las empresas de construccin
de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales,
desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.

Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre


inmuebles, pero la actividad de la construccin de bienes races por adherencia,
cuando se lleva a cabo a travs de empresas de construccin, pasa a tener el
carcter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica,
particularmente respecto de la quiebra, que ser la de un sujeto que ejerce
actividad comercial, segn el artculo 41 de la Ley N 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la
actividad empresarial inmobiliaria, para estar en armona con el trfico mercantil
moderno, en el cual los inmuebles son objeto de negociacin masiva y
permanente al igual que los muebles. En este sentido la legislacin francesa
incorpor al dominio mercantil las actividades empresariales de promocin
inmobiliaria, esto es, aquellas que consisten en la adquisicin de terrenos, la
urbanizacin y loteo de los mismos, la construccin de edificios y la posterior venta
de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificacin legal, debemos conformarnos
con los avances que se han hecho por la va de establecer el carcter comercial
de la actividad de construccin de inmuebles por adherencia realizada por
empresas y admitir que ciertos actos relativos a esta clase de bienes pueden
quedar sujetos a la legislacin comercial por aplicacin del principio de lo
accesorio.49. Posicin de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de
los inmuebles. La jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de
dejar al margen de la mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles. Existen
los siguientes fallos, a nuestro juicio, que no se conforman a nuevas exigencias de
dar cabida en el derecho comercial a los bienes races:
Si se forma una sociedad para explotar un negocio de compraventa de
terrenos, construccin de edificios y materiales de construccin teniendo como
base la adquisicin de los terrenos, y se conviene que durar dos aos y se
liquidar inmediatamente si antes de esa fecha se hubieran vendido los terrenos,
esa sociedad es civil y no comercial, porque el objeto principal de la sociedad no
puede estimarse como un acto de comercio (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. VI, 2a parte, p. 83).
En materia de corredura y mandato la jurisprudencia ha establecido
erradamente: Los servicios y gestiones hechos para buscar una persona que
celebre con otra un contrato de arrendamiento de una fbrica y venta de las
existencias de ella, no participan de la ndole mercantil sino que son actos
meramente civiles.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia publicada en Gaceta de los
Tribunales de 1915, 2 semestre, N 483, pgina 1295, estableci: El encargo de
vender un fundo es un acto de comercio porque constituye corretaje.

Captulo II
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO
DE COMERCIO
Prrafo I
La clasificacin de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio sealados en el artculo 3 del Cdigo de la materia
pueden agruparse de la siguiente forma, de acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1
al 12 inclusive del artculo 3 del Cdigo de Comercio;
b) Actos relativos al comercio martimo, sealados en los Nos 13 al 19 del
mismo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en:
a) Actos para cuya calificacin se atiende a la intencin de la persona que los
ejecuta: los comprendidos en los Nos 1 al 4 del artculo 3 del Cdigo de
Comercio;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa:
los indicados en los Nos 5 a 9 inclusive y el N 20 del artculo 3 del mismo
cuerpo legal;
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intencin de la
persona que los ejecuta ni a su carcter de empresa: los enumerados en el
artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio. A estos ltimos se les denomina
tambin actos formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de
intermediacin: los indicados en los Nos 11 y 12 de la disposicin citada.
Prrafo II
Anlisis de los actos enumerados en el artculo 3 del Cdigo de
Comercio
51. Compra y venta mercantil. De conformidad con este precepto legal: Son
actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos: 1 La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta
o arrendamiento de estas mismas cosas.
Este N 1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio comprende dos partes, que
deben ser estudiadas en forma separada. Una de ellas se refiere a la compra
mercantil y la otra a la venta de este mismo carcter, considerando las exigencias
diferentes para cada tipo de acto jurdico.
52. La compra mercantil. Para que la compra tenga carcter comercial es
menester, de acuerdo al N 1 del artculo 3, que se renan los siguientes
requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el nimo de vender, permutar o arrendar
estas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial.

1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la categora de los muebles


aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su
individualidad, sin dejar de ser lo que son. Se dividen en muebles por naturaleza y
muebles por anticipacin; estos ltimos son aquellos que encontrndose unidos a
un inmueble, son considerados muebles por la ley, para el efecto de constituir
derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueo.
La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta
exigencia. Puede tambin recaer sobre un mueble por anticipacin, como cuando
se compra un bosque para venderlo convertido en tablas o maderas elaboradas.
Por el contrario, est claro que se ha excluido de la mercantilidad a los
inmuebles o bienes races, que aunque se compren con nimo de venderlos, no
se ejecuta un acto de comercio. La razn de esto se encuentra en el hecho de que
el legislador del Cdigo de Comercio excluy a los inmuebles como objeto del acto
de comercio, por una parte, y, por la otra, atendida la significacin misma de la voz
comercio, en sentido etimolgico, que se refiere a mercaderas o cosas muebles.
Adems, las transacciones sobre inmuebles estn sujetas por la legislacin civil a
una serie de formalidades que se oponen a la celeridad que requieren los actos
mercantiles.
La exclusin de los inmuebles de la mercantilidad es un principio casi
universal en el derecho comercial, no obstante que en la actualidad se advierte,
cada vez con mayor intensidad, la tendencia a incorporar a los bienes races como
objeto de actos de comercio, tendencia que ha plasmado en algunas legislaciones,
como en el caso del artculo 75 N 11 del Cdigo de Comercio de Mxico, que
seala: las compras y ventas de inmuebles cuando se hagan con dicho
propsito de especulacin comercial; el Cdigo italiano de 1882 estableca que
era acto de comercio la compra de inmueble con nimo de venderlo; igual principio
establece el Cdigo portugus moderno.
2) Que la compra sea hecha con el nimo de vender, permutar o arrendar
esas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es justamente
esta intencin, este nimo del comprador, la que constituye la mercantilidad del
acto, y la que lo coloca como intermediario en el proceso de circulacin de bienes.
Esta intermediacin y aceleracin son, como sabemos, elementos de
mercantilidad.
Basta que falte el nimo de vender, arrendar o permutar las cosas muebles
compradas para que l no sea comercial.
La intencin o nimo debe existir al momento de efectuarse la compra. No es
preciso que la intencin se realice en la prctica; basta que ella exista al tiempo de
la compra. Los hechos posteriores no modificaran en nada el carcter que el acto
tena; as, si una persona compra una cosa mueble con nimo de venderla y ms
tarde advierte que ella le hace falta y no la vende, tal compra es comercial. A la
inversa, si se compra la cosa sin el nimo de venderla, arrendarla o permutarla y
ms tarde la cosa se vende, arrienda o permuta, no por eso el acto deja de ser
civil.
Quin deber probar la mercantilidad del acto? El que alega que el acto es
de comercio, precisamente porque el derecho comercial tiene un carcter
excepcional frente al derecho civil. De qu forma probar? Por los medios
probatorios que la ley franquea, cobrando inters, en esta parte, las presunciones;

as, por ejemplo, si un particular compra 1.000 quintales de trigo, se presumir que
los compr para venderlos y no para consumirlos, habida consideracin de la
cantidad.
Otra duda que se presenta en esta materia es saber si basta que la compra se
haga con el nimo de vender, arrendar o permutar, o es necesario, adems, que
exista intencin de obtener con ello ganancia o lucro mercantil. El Cdigo de
Comercio chileno en el artculo 3 N 1 nada dice al respecto; lo mismo ocurre
con el Cdigo de Comercio francs, que es su fuente; sin embargo, siempre se ha
entendido que el nimo de vender debe ir acompaado del afn de obtener una
ganancia; de lo contrario se transformara en acto civil. Esto ltimo aparece claro
cuando el sujeto que realiza la compra no es un comerciante; por ejemplo, las
compras hechas por sociedades cooperativas para vender a sus asociados al
precio de costo, las compras hechas por el Estado o por instituciones de
beneficencia, etc., son todas compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar que en virtud del principio de lo accesorio,
ciertos actos a ttulo gratuito se convierten en actos mercantiles, como por ejemplo
la llapa.
53. Venta mercantil. Cuando la compra es mercantil, la venta tambin lo es,
pues constituye la realizacin del propsito del comprador que adquiri la cosa
(compr o permut) con nimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una autntica compra
mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: Es mercantil la venta cuando
las cosas se han adquirido (comprndolas o permutndolas) con nimo de
venderlas, permutarlas o arrendarlas, con intencin, con esperanza de lucrar con
ellas. De donde se desprende que la venta de cosas que no han sido compradas
con el objeto de comerciar con ellas no es acto mercantil, o, en otros trminos,
esta venta constituira un acto meramente civil
Consecuencia de todo lo dicho es tambin el hecho de que si las cosas son
adquiridas a ttulo gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son
vendidas con nimo de lucrar con ellas, esta venta ser civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles.
Toda venta de la produccin de un fundo es civil, aunque se venda transformada,
por ejemplo, en vino, en harina, porque el agricultor no ha comprado o permutado
los productos.
Por aplicacin de lo dicho debe concluirse tambin que las ventas de
productos obtenidos por medio de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son
las ventas que el pintor, el escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, segn sea su
intencin.
No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo expresado anteriormente es
aplicable respecto de la permuta (venta doble) y del arrendamiento.

Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de


una compra mercantil, reunindose todos los requisitos: cosa mueble, nimo de
arrendarla y de obtener ganancias.
El Cdigo de Comercio no contiene norma alguna acerca del contrato de
arrendamiento, y deben aplicarse a l las normas del Cdigo Civil. Sin embargo,
es importante saber si el arrendamiento es civil o comercial para los efectos de la
prueba, quiebra, etc.
Cundo la compra y la permuta no son actos de comercio?
El artculo 3, en el inciso 2 de su N 1, dice: Sin embargo, no son actos de
comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la teora de lo accesorio. Vimos que de l
arranca el fundamento legal de la misma. Ahora lo estudiaremos como una
excepcin al principio o regla general contenida en el inciso 1 en un nuevo
enfoque.
Qu alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas que,
no obstante reunir todos los requisitos generales indicados en el inciso 1 del N
1, no son actos de comercio. Tales compras o permutas son las que acceden a
una industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra envases
(toneles) para guardar sus vinos y revenderlos despus de llenos. Aqu,
examinando tcnicamente la situacin, llegaremos a la conclusin de que estamos
frente a un acto comercial: compra de cosa mueble hecha con nimo de
revenderla y de obtener ganancia. No obstante, por aplicacin del inciso 2 del N
1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser
accesorio de una industria de esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse son los siguientes: Los directores de
colegios que compran libros y lpices para venderlos a sus alumnos; el mdico
que compra un remedio para vendrselo a un paciente. En estos dos casos, el
acto considerado en s mismo es comercial, pero por acceder a una actividad no
comercial (la enseanza y la profesin mdica) deben ser considerados como
actos civiles. No sucede lo mismo con las compras realizadas por un farmacutico
en el giro de su negocio.
Hay una situacin referente a la industria agrcola que se ha prestado para
muchas discusiones, aunque ya parece estar resuelta; es el caso del agricultor
que compra ganado para engordarlo y luego revenderlo. Es ste un acto de
comercio? Si el agricultor pone ganado en un fundo ajeno, el acto es de comercio,
pero si la compra la realiza el mismo dueo del fundo, debe comprenderse este
acto en el inciso 1 o en el inciso 2 del N 1?
Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio de Santiago, dirigi una
carta a este respecto al autor del Cdigo, don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor
Concha y Toro, miembro de la Comisin Revisora del Cdigo de Comercio. El
seor Ocampo opin por lo primero, es decir, consider el acto como mercantil,
porque reuna todos los requisitos exigidos en el N 1 y adems por estimar que
no caba la aplicacin de la regla de excepcin, porque este acto no perteneca de
suyo a la industria agrcola. En cambio, el seor Concha y Toro, por estimar que
esa compra de animales no es ms que un complemento de la industria agrcola,

uno de los tantos medios de aprovechar los pastos, sostuvo que esa compra era
civil, a virtud de esa regla de excepcin a que nos hemos referido. Adems,
agreg que, precisamente, se haba citado como ejemplo de esta regla de
excepcin esa compra de animales en una sesin de la Comisin Revisora.
Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales
estiman que esa compra es civil y cae de lleno en el inciso 2: sera una manera
de aprovechar el suelo, de trabajar mejor la tierra. Accede a la actividad agrcola.
La excepcin est en el inciso 2, en un solo sentido: se refiere a los actos de
comercio que por ser accesorios de actividades no comerciales deben ser
considerados civiles. El caso contrario no est planteado debido a que el Cdigo
de Comercio enfoca el asunto slo desde este ngulo. Pero la jurisprudencia y la
doctrina han extendido la aplicacin del inciso en estudio a los casos en que actos
civiles por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos
de comercio. Ejemplo: Falabella compra mquinas de escribir para el giro de su
negocio. Esta compra aparentemente civil se transforma en comercial por acceder
a una actividad mercantil.
55. La compra de un establecimiento de comercio. Segn lo dispuesto en el
artculo 3 N 2 del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 2. La compra de un
establecimiento de comercio.
Establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una
circunstancia, la reunin de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento de comercio se compra el TODO, comprendidas en l cosas
absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el nombre, el derecho
de llave, la marca, el crdito, etc.
El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentacin
sistemtica en nuestra legislacin mercantil, que en esta materia ostenta un gran
vaco.
Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigo de Comercio hace referencia al
establecimiento de comercio en el artculo 369, relativo a la razn social, y en el
artculo 524, en que dispone que puede ser asegurado con o sin designacin
especfica de las mercaderas que contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la intencin con que debe haberse
ejecutado la compra; ser preciso que exista nimo de lucro, esperanza de
obtener ganancia? No, la ley no lo exige en forma expresa, como lo hace en el N
1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio. Luego, la compra de un establecimiento
de comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la competencia es un acto de
comercio. Don Gabriel Palma R. no est de acuerdo con esta opinin. Para l es
necesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ser tambin un acto mercantil?
El artculo 3 N 2 no lo seala, pero se estima que s. El comerciante que vende
su establecimiento de comercio realiza el ltimo acto de su actividad mercantil; el
establecimiento nace con la compra y muere con la venta.

El caso no se ha presentado con frecuencia en los tribunales, pero en un fallo


contenido en la Gaceta de los Tribunales de 1869, pgina 513, sentencia 1138, se
resolvi que la venta de un establecimiento comercial es un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden ser consecuencias y
pueden probarse por medio de testigos.
Si una persona compra un establecimiento comercial pagando una parte al
contado y el resto a plazo y posteriormente no cumple, puede ser declarado en
quiebra por haber cesado en el pago de una obligacin mercantil, siempre que
concurran los dems requisitos que autorizan la apertura del procedimiento
concursal.
Sabemos que la compraventa es un contrato que se perfecciona por el simple
consentimiento de las partes. La compraventa de un establecimiento de comercio
no ha sido considerada en el Cdigo de la materia como un acto jurdico solemne;
en consecuencia, basta que los interesados estn de acuerdo sobre la cosa
vendida y su precio para que el contrato pueda celebrarse vlidamente. Sin
embargo, vale la pena tener presente que, en la prctica, en la mayora de los
casos este contrato se somete por los interesados a ciertas formalidades, como
dejar constancia de su celebracin en un instrumento. Es ms, por el hecho de
que el establecimiento de comercio comprende bienes materiales e inmateriales,
para la tradicin de estos ltimos resulta necesario que la compraventa se
perfeccione por escritura pblica, cuando ella comprende, por ejemplo, derechos
sobre el nombre comercial registrado, marcas comerciales o de fbrica
registradas, modelos o diseos industriales, patentes de invencin, patentes
municipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de comercio no est
comprendido el bien raz. Ya dijimos que los negocios jurdicos sobre inmuebles
son ajenos a mercantilidad; la venta de un establecimiento comercial no le da por
accesoriedad el carcter de acto de comercio a la venta del inmueble. No
obstante, hay un fallo que sostiene lo contrario.
56. El arrendamiento mercantil. Para que el arrendamiento sea un acto de
comercio se requiere que se haya adquirido cosa mueble con el nimo de
arrendarla, sea en la misma forma o en otra diferente, con nimo de lucro. Dicho
en otros trminos, el arrendamiento para que tenga el carcter mercantil debe
estar precedido por una compra de esta misma naturaleza. As se deduce de la
disposicin del artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el artculo 3 N 3, el
arrendamiento reviste tambin el carcter de acto de comercio cuando se
arriendan cosas muebles con el nimo de subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el
punto de vista del arrendador. En la primera situacin, contemplada en el artculo
3 N 1, el nimo de destinar la cosa mueble adquirida por compra o permuta al
arrendamiento, debe existir en el momento en que la cosa se compra; en tanto
que en el segundo caso, sealado en el artculo 3 N 3, del Cdigo de Comercio,
se atiende a la intencin del arrendador al momento de celebrar el contrato de
arrendamiento.

Respecto del arrendatario, el carcter civil o mercantil del arrendamiento podr


determinarse recurriendo al principio o teora de lo accesorio. Con todo, tanto el
arrendamiento mercantil como el civil se rigen por las normas del derecho comn,
toda vez que el Cdigo de Comercio no contiene reglas especiales sobre esta
materia. La prueba de las obligaciones se rige por normas diferentes.
Vale la pena sealar que, siguiendo el criterio que fluye del artculo 3 N 3 del
Cdigo de Comercio, el subarriendo de cosa mueble hecho con el nimo de
subarrendar debe considerarse tambin como un acto de comercio.
Por ltimo, debe insistirse en el carcter mueble de la especie que se compra,
permuta o arrienda con nimo de arrendar o subarrendar, segn el caso, pues los
negocios sobre inmuebles son ajenos a la materia comercial.
En el ltimo cuarto del siglo XX hemos visto la penetracin de la operacin de
leasing como un mecanismo financiero para la adquisicin de los bienes de capital
e incluso de ciertos bienes de consumo durables. La operacin consiste en que
una empresa financiera, empresa de leasing, adquiere los bienes respecto de un
fabricante, importador o distribuidor, en virtud de un contrato de compraventa o de
aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un contrato de leasing, a un
cliente quien pagar una renta por dicha cesin de uso, pudiendo optar, en un
lapso determinado, generalmente al trmino del plazo convenido, por la
adquisicin de dichos bienes, por la renovacin del uso bajo otras condiciones o
por la entrega de los mismos. Es evidente que esta operacin, cuyo origen es el
derecho contractual angloamericano, no aparece en la enumeracin de los actos
de comercio del artculo 3 del Cdigo de Comercio, pero su carcter comercial es
indiscutible para la empresa de leasing que compra bienes muebles con nimo de
arrendarlos y para el cliente la mercantilidad puede determinarse por aplicacin
del principio de lo accesorio.
57. El mandato comercial. La norma contenida en el artculo 3 N 4 del
Cdigo de Comercio seala: Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos: 4 La comisin o mandato comercial.
Esta norma es errnea porque hace sinnimos dos conceptos que son
distintos. El mandato es el gnero y la comisin una especie de ese gnero.
El artculo 233 del Cdigo de Comercio define el mandato comercial diciendo
que es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms
negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o
mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo.
El artculo 234 expresa: Hay tres especies de mandato comercial:
La comisin;
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio;
La corredura, de que se ha tratado ya en el Ttulo III del Libro I.
Como puede apreciarse, este artculo nos indica claramente que la comisin
es slo una especie de mandato comercial.
Por su parte, el artculo 235 define la comisin diciendo: El mandato
comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms
operaciones mercantiles individualmente determinadas.
Cul es el alcance del artculo 3 N 4? Se refiere al mandato en general o
slo a la comisin? Debemos concluir que slo se refiere a la comisin, dado que

tanto el mandato de los factores de comercio como la corredura tienen una


reglamentacin expresa en el Cdigo.
Determinado el alcance de la regla, surge el problema de saber cundo la
comisin es un acto de comercio. Sobre este punto entre los autores nacionales
no existe un criterio uniforme.
Algunos sostienen que si la comisin es remunerada es acto de comercio.
Esto no es efectivo, porque el mandato puede ser remunerado incluso en materia
civil.
El criterio acertado es el que sostiene que la comisin ser o no un acto de
comercio segn cual sea la naturaleza del acto o actos encargados. Si el o los
actos encargados son civiles, la comisin es civil; si, por el contrario, el o los actos
encargados son comerciales, la comisin ser comercial. Ejemplo: un agricultor
encarga a un comisionista la venta de sus productos; la comisin es civil.
Por tanto, para calificar de comercial o de civil la comisin es preciso atender a
la naturaleza mercantil o civil del acto encomendado, que constituye el objeto de
ella, segn las reglas del artculo 3 del Cdigo de Comercio. Si el acto que se
encarga es alguno de los enumerados en la disposicin recin indicada, la
comisin tendr el carcter de acto mercantil; en caso contrario ser simplemente
civil.
Este criterio para determinar si la comisin es un acto de comercio arranca del
artculo 233 del Cdigo de Comercio, y especficamente de la expresin encarga
la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio. De aqu se desprende
claramente que para que el mandato sea comercial el o los negocios encargados
deben ser de comercio y lo que se dice del mandato se dice de la comisin, que
es una especie de mandato.
A quin se refiere el artculo 3 del Cdigo de Comercio en su nmero 4? Se
refiere al mandante, al que encarga el o los negocios. Para l vale la regla dada
anteriormente.
Y para el mandatario? Qu dice la ley respecto de l? Nada. Estamos en
presencia de un acto mixto o de doble carcter. Para saber si la comisin es o no
acto de comercio respecto del mandatario debemos aplicar la teora de lo
accesorio. Si el negocio es uno de una serie que realiza un comisionista, es
accesorio de la actividad comercial y, por tanto, la comisin es para el mandatario
un acto de comercio.
En esta calificacin de la comisin respecto del mandatario es muy importante
su profesin; es un elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo
accesorio.
58. Actos ejecutados por empresas. El artculo 3, en sus numerandos 5 al 9
y 20, toma en consideracin el elemento empresa para calificar de mercantiles las
actividades que quedan comprendidas en dicha enumeracin. Hemos tenido
ocasin de sealar que el derecho comercial moderno rige la actividad econmicomercantil constitutiva de empresa, siendo esta ltima la actividad profesional de
carcter econmico destinada a intervenir en el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artculo 3 Nos 5 al 9 y 20 del Cdigo de
Comercio califica de mercantil es la actividad que se desarrolla en los rubros que
la norma comprende por las entidades organizadas como empresa. De

consiguiente, cuando una empresa se organiza jurdicamente bajo algunas de las


formas que el derecho comercial ofrece, sea empresa individual o colectiva
(diversos tipos societarios), y se dedica a alguna de las actividades contempladas
en la enumeracin ya citada, adquiere el carcter de comercial. La actividad o el
servicio prestado por la empresa organizada constituye para ella un acto de
comercio.
Trataremos separadamente de los diversos actos de comercio en cuya
calificacin es determinante la nocin de empresa.
59. Empresas de fbrica y manufacturas. A ellas se refiere el artculo 3 N 5
del Cdigo de Comercio. Lo esencial para precisar la idea de fbrica o
manufactura es la transformacin de la materia prima mediante el trabajo humano
o de maquinaria con miras a obtener un producto perfectamente determinado o
individualizado.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa
sino la actividad que ella despliega para llevar a cabo su objeto. En consecuencia,
la actividad industrial o manufacturera que econmicamente forma parte del sector
secundario constituye, para el derecho comercial, una actividad de ndole
mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento bsico para considerar las actividades de
fbricas y manufacturas como comerciales es la transformacin que ellas realizan
de la materia prima, sea que sta la adquiera el propio empresario, sea incluso
que se proporcione por el propio cliente. Sin embargo, no toda transformacin de
materia prima para la obtencin de un producto implica, para quien la realiza
organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas
situaciones, tratndose del sector primario de la economa, industria extractiva,
minera o agrcola, la transformacin de la materia prima puede constituir una
actividad civil. As, por ejemplo, el agricultor que transforma su propia cosecha de
trigo en harina en un molino de su propiedad, no ejecuta un acto de comercio. Lo
propio ocurre con el minero que logra refinar la materia prima en el mismo lugar
que la extrae. La jurisprudencia nacional ha sostenido que la viticultura es una
actividad de ndole civil sujeta a las reglas de derecho comn.
Una situacin particular presentan en la actualidad las llamadas
agroindustrias. Pensamos que para determinar su carcter civil o comercial
deber determinarse previamente qu es lo principal y qu es lo accesorio, lo que
auxilia o lo que complementa en cada caso de que se trate. Puede ocurrir que lo
principal sea la industria que slo se encuentra radicada en un predio rstico; en
tal evento, debe calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la forma
de empresa.
60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares. Estas empresas para cumplir
su funcin intermediaria se dedican a la compra y venta de bienes muebles. Es su
actividad la que la ley califica de acto de comercio.
Parecera existir una redundancia entre lo previsto por el artculo 3 N 1 del
Cdigo de Comercio, que precisamente se refiere a la compra o permuta de cosas
muebles con nimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas, y el numerando 5 de
la misma disposicin, que alude a las empresas que estamos analizando. Sin

embargo, la repeticin no existe desde que en el numerando 1 del citado artculo


el legislador alude a la compra y venta desde el punto de vista individual, en tanto
que en el N 5 se est refiriendo a la actividad de la empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. Una vez ms el
criterio seguido por el legislador es que la explotacin de estos rubros se realice
bajo la forma de empresa. Es la actividad del empresario que organiza los
diferentes medios, humanos y materiales, para ponerlos a disposicin del cliente,
lo que configura el acto de comercio.
La enumeracin que el Cdigo formula de estas empresas es simplemente
enunciativa, porque alude a otros establecimientos semejantes. Sin duda que
dentro de este mismo tipo de empresas quedan incluidas las que se dedican al
giro de hoteles, restaurantes, drive-in, discotecas, caf-concerts, etc. El
empresario cumple en ellas las mismas actividades sealadas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el acto que ejecuta en la explotacin de su
empresa es un acto de comercio. Para el cliente, el acto ser civil o comercial
segn la actividad principal que auxilie o complemente accesoriamente. Otro tanto
ocurre respecto de quienes contratan con las empresas de fbricas, manufacturas,
almacenes, tiendas y bazares.
62. Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables. De
acuerdo con el artculo 3 N 6 del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio,
ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
Este nmero contiene una omisin: slo alude al transporte por ros y canales
navegables y no se refiere a los lagos navegables. Se trata de un olvido del
legislador al redactar el N 6, ya que las reglas de transporte terrestre se aplican a
la navegacin lacustre. As lo confirman el epgrafe del Ttulo V del Libro II y el
artculo 166 del Cdigo de Comercio. Debe entenderse incluido el transporte
lacustre en el artculo 3 N 6 de nuestra codificacin mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposicin el transporte martimo, que tiene reglas
completamente diferentes. Es transporte martimo el que se realiza por mar y por
ros cuando el puerto es terminal o cabeza de comercio martimo.
La norma que comentamos se refiere al transporte hecho por empresas. El
transporte en s mismo es un acto civil: en s el transporte es, por una parte,
arrendamiento de servicios y, por otra, contrato de depsito. En consecuencia, el
transporte individual (por ejemplo, el que realiza un taxista) es un acto civil. Pero
cuando es realizado por empresas toma el carcter de acto de comercio.
El artculo 166 del Cdigo de Comercio define el contrato de transporte
diciendo: El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto
precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables,
pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar stas a la persona a quien vayan
dirigidas.
Los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 se refieren a las personas que intervienen en el
contrato.

La definicin dada pone en evidencia el hecho ya mencionado de que el


contrato de transporte es una combinacin de arrendamiento de servicios y de
depsito.
El inciso final de este artculo es muy importante por dos razones:
1) Da al transporte el carcter de industria, y
2) Es la nica disposicin del Cdigo de Comercio que refirindose al
empresario de transporte proporciona elementos para elaborar el concepto jurdico
de empresa en el derecho mercantil nacional. Ha correspondido a la doctrina de
los autores, y no es un pequeo mrito, elaborar una nocin de empresa sobre la
base de tales elementos y de otros que es necesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artculo 3 en su N 6 se refiere a esta empresa del
artculo 166, inciso final: cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio
de su actividad siempre mercantil, cualesquiera que sean el objeto del transporte y
la naturaleza de la cosa transportada.
Sin embargo, la disposicin del artculo 171 del Cdigo de Comercio parece
encontrarse en abierta contradiccin con lo que acabamos de expresar. Dicho
artculo precepta: Las disposiciones del presente Ttulo son obligatorias a toda
clase de porteadores, cualquiera que sea la denominacin que vulgarmente se les
aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir
pasajeros o mercaderas. O sea, esta disposicin, ubicada en el Ttulo V del Libro
II, est indicando que el transporte ejecutado ocasionalmente por cualquier
persona, aunque no sea empresario, queda sujeto a las disposiciones de dicho
Ttulo. De aqu podra deducirse que el acto ejecutado por el porteador no
empresario sera mercantil. Pero la contradiccin es slo aparente, porque si bien
la ley expresa que el acto queda sometido al Ttulo V, esto no le hace perder la
calificacin que legalmente le corresponde: se trata de un acto civil que se rige por
el Cdigo de Comercio (Ttulo V). Qu objeto tiene entonces distinguir si se trata
de un acto civil o de un acto de comercio cuando en definitiva queda sujeto al
Cdigo de Comercio? A la inversa de lo que ocurre con el arrendamiento, que no
tiene normas en el Cdigo de Comercio y se rige, por lo mismo, por el Cdigo
Civil, aunque sea un acto de comercio, en este caso estamos frente a un acto civil
que por carecer de reglamentacin en el Cdigo Civil se sujeta a las normas del
Cdigo de Comercio. Pero lo referente a calificacin profesional, a la prueba, etc.,
se rige por el Cdigo Civil.
Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte es acto de comercio para
la empresa; y para el cargador? Para darle calificacin legal al acto respecto del
cargador debemos aplicar la teora de lo accesorio. De manera que slo ser
mercantil cuando accesoriamente contribuya a la ejecucin de un acto de
comercio. Ejemplo: una persona que compra y vende frutos del pas y le encarga a
un porteador la conduccin de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas,
ejecuta el cargador un acto mercantil. Por la inversa, ser civil todo acto
independiente de otro comercial o que acceda a uno civil; v. gr., una mudanza, el
transporte del trigo de un fundo al molino del mismo, etc.
Con respecto al transporte areo, las normas que lo rigen son el Decreto con
Fuerza de Ley N 221, sobre Navegacin Area, del ao 1931, y el Decreto con
Fuerza de Ley N 241, de 1960, ambos modificados y en parte derogados por el

Decreto Ley N 2.564, de 22 de junio de 1979, relativo a normas sobre aviacin


comercial.
63. Las empresas de depsito de mercaderas. Seala el artculo 3 N 7 del
Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos: 7 Las empresas de depsito de mercaderas,
provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.
En este nmero estn comprendidos actos de distinta naturaleza que nada
tienen que ver unos con otros; deben estudiarse por separado:
1 Empresas de depsito. El depsito es un acto civil, reglamentado por el
Cdigo Civil (art. 2211). En consecuencia, en s, no tiene por qu ser acto de
comercio. Es acto de comercio cuando lo ejecuta una empresa; la intervencin de
la empresa le da la mercantilidad: hay intermediacin entre los servicios que
ofrece la empresa (bodegas, servicios de carga, servicios personales) y el pblico.
Entre estas empresas tienen mucha importancia hoy los almacenes generales
de depsito, creados en 1932 y regidos por el Decreto Supremo N 178, de 29 de
agosto de 1981, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley
sobre la materia.
Estos almacenes reciben depsitos por cuenta ajena y pueden emitir ttulos de
crdito que representan las mercaderas depositadas, llamados certificados
warrants. La transferencia del documento mediante endoso transfiere el dominio
de las mercaderas depositadas (art. 4), con lo cual se facilita enormemente el
trfico mercantil.
2 Empresas de provisiones o suministros. En esta parte del N 7 del artculo
3 hay un error; dice: empresas de depsito de mercaderas, provisiones o
suministros, y debi decir: empresas de provisiones y suministros, ya que son
empresas diferentes.
a) El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas
muebles a una persona natural o jurdica durante un tiempo determinado para la
satisfaccin de una necesidad, mediante un precio fijado de antemano y que habr
de regir durante todo el tiempo del contrato. En algunos casos estas cosas se
arriendan, en otros se venden. Por ejemplo: una empresa se obliga a proveer los
alimentos al internado de un colegio el ao 1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. Si el que lo
celebra es, por ejemplo, un agricultor, no tendra este carcter.
Este nmero ha dado lugar a una cuestin interesante; se ha dicho que aqu
habra una simple repeticin del artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio: comprar
para vender. Sin embargo, no es as porque: 1) el N 1 del artculo 3 se refiere a
la compraventa como acto individual y aqu nos estamos refiriendo a una empresa
que ejecuta un conjunto de actos; 2) los actos a que se refiere el N 1 empiezan
con la compra y terminan con la venta. Pero aqu no ocurre as, pues el
empresario vende lo que todava no ha comprado, es decir, celebra el contrato con
el tercero y luego compra lo que necesita para cumplirlo. Lo que nosotros estamos
calificando de acto de comercio es el contrato de aprovisionamiento y no la
compra.
Para el empresario habra siempre acto mercantil en lo que se relaciona con
su empresa; para la otra parte rige tambin la teora de lo accesorio. As, v. gr., si

se celebra el contrato de aprovisionamiento con un liceo de nias, es un contrato


civil por acceder a una actividad civil; si se celebra con Falabella, ser comercial
por acceder a una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante
una remuneracin determinada; servicios que por lo general interesan a toda la
colectividad y ordinariamente estn organizados como servicios pblicos o, por lo
menos, bajo control del Estado. Ejemplos: empresas de agua potable, luz
elctrica, telfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fnebres son, bajo este respecto, empresas de
suministros, al igual que las empresas periodsticas, que suministran
informaciones, noticias.
Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la
empresa debemos recurrir a la teora de lo accesorio.
3 Agencia de negocios. El Cdigo de Comercio no define la agencia de
negocios; slo hace mencin de ella en el artculo 3 N 7 en estudio; no
corresponde, en especial, a ninguna forma de mandato. Los agentes de negocios
prestan servicios a varias personas a la vez, servicios tales como correduras,
contrataciones de prstamos, de avisos, colocaciones de crditos, administracin
de bienes, etc. Es el corredor de comercio privado que realiza una variedad de
actos.
Esta disposicin viene del Cdigo de Comercio francs: ocurri que en ese
pas haba muchas personas que se titulaban agentes de comercio y ejecutaban
actos de distinta naturaleza. Entonces se pens que si no se inclua la actividad de
estas personas en la enumeracin de los actos de comercio, podran burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesin, sino por
la naturaleza del acto que ejecuta; indudablemente un elemento de prueba ser su
profesin.
Ejemplos: empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones
comerciales; y lo que existe en Francia, las agencias matrimoniales.
4 Los martilleros. La ley declara comercial la actividad de martillero que se
ejerce bajo organizacin empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero
pblico est regido por la Ley N 18.118, de 22 de mayo de 1982. La norma
contenida en el artculo 1 de esta ley seala: Son martilleros las personas
naturales o jurdicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender
pblicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles.
Adems del elemento empresa que mercantiliza la actividad del martillero
pblico, no puede perderse de vista que esta persona natural o jurdica organiza
un conjunto de factores materiales y humanos (local, instalaciones, vehculos,
personal remunerado), para intermediar entre las personas que deseen vender
bienes corporales muebles de toda clase y quienes buscan adquirirlos en pblica
subasta.
Pero si bien los actos que el martillero realiza son comerciales, esta misma
regla no puede aplicarse para la persona que encarga el remate de los bienes
corporales muebles ni al sujeto que participa en l adjudicndoselos. Para
determinar la naturaleza del acto, en estos casos, es preciso recurrir al principio de
lo accesorio. As, por ejemplo, si la persona que encarga la subasta ha adquirido
los bienes con el nimo de volverlos a vender y utiliza esta clase de venta para

enajenarlos, el acto ser mercantil a su respecto. No ocurre lo mismo en el evento


en que una duea de casa entrega a un martillero un amoblado para que lo
remate, hiptesis en la cual el acto es meramente civil para ella. Respecto de
quien se adjudica el bien en la subasta habr que atender a la intencin con que
efecta la compra o a la circunstancia que ella auxilia o complementa una
actividad, profesin o acto principal de carcter comercial o civil.
64. Las empresas de espectculos pblicos. De conformidad con el artculo 3
N 8: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos: 8 Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las
medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa.
Quedan comprendidas en este nmero todas las empresas que tienen por
objeto entretener al pblico desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso est determinada sobre la base de la empresa.
Para que el espectculo pblico constituya acto de comercio, se requiere que
exista una empresa que organice los factores respectivos para intermediar entre
los artistas y el pblico. La empresa tiene que proveer el local, las instalaciones,
luces; sonido, personal que venda boletos, que acomode, etc., y pagarles a los
artistas que realizan el espectculo. Si los artistas organizan el espectculo por s
solos, sin la intervencin del empresario, aun cuando sea retribuido por el pblico,
el acto es meramente civil, porque actan en el ejercicio de sus profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compaa y que acte
tambin en el espectculo. En este caso, como empresario, el acto de organizar y
producir la entretencin es mercantil, pero su rol como artista es simplemente civil.
La frase final del N 8 del artculo 3 del Cdigo de Comercio, sin perjuicio de
las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa,
carece actualmente de inters. Cuando se promulg nuestra codificacin mercantil
existan los juzgados de comercio, por lo que fue preciso disponer expresamente
que los conflictos ocurridos en locales de espectculos pblicos eran de
competencia de la autoridad administrativa y no de ellos. En la actualidad el
conocimiento de estos asuntos est confiado a los juzgados de Polica Local.
65. Las empresas de seguros terrestres a prima. De acuerdo con el artculo 3
N 9: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos: 9 Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas
que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros.
Se refiere este nmero al seguro terrestre, ya que el martimo se rige por otras
reglas.
El artculo 512 del Cdigo de Comercio define el seguro como un contrato
bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma
sobre s por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de prdida o
deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose,
mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier otro
dao estimable que sufran los objetos asegurados.
Como podemos ver, el seguro es un contrato de indemnizacin que tiene por
objeto compensar la ocurrencia de ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc. El

seguro jams puede significar jurdicamente ganancias; es eminentemente


indemnizatorio (compensatorio).
En mrito de estas razones, el seguro no es en s un acto de comercio. Por lo
tanto, el seguro ocasional, caso bien hipottico, nunca ser un acto de comercio
en s mismo.
El artculo 3 en su N 9 se refiere a la empresa de seguros; dice que el
seguro contratado por una empresa de seguros es un acto de comercio. Se
establece as no slo por la intermediacin entre la empresa y el cliente, sino
porque la empresa hace posible la existencia del seguro: el seguro slo puede
establecerse desde el punto de vista econmico en base a una empresa, pues
slo sta puede asumir una multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad
de seguros (diferenciacin de los riesgos).
El artculo 3 N 9 expresa que son actos de comercio los ejecutados por
empresas de seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley N
251, de 1931, en su texto actual fijado por la Ley N 18.660, publicada en el Diario
Oficial de 20 de octubre de 1987, el comercio de asegurar y reasegurar riesgos a
base de prima, slo puede hacerse en Chile por sociedades annimas nacionales
de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho
giro y actividades que sean afines o complementarias de ste. Agrega la
disposicin legal citada que sin perjuicio de lo anterior, cualquiera persona natural
o jurdica puede contratar libremente en el extranjero, de conformidad a la
normativa sobre operaciones de cambios internacionales, toda clase de seguros, a
excepcin de los seguros obligatorios establecidos por ley y aquellos
contemplados en el Decreto Ley N 3.500, de 1980.
Las compaas de seguros se dividen en dos grupos. Al primer grupo
pertenecen las que aseguran los riesgos de prdida o deterioros en las cosas o el
patrimonio. Pertenecen al segundo grupo las compaas que cubren riesgos de las
personas o que garanticen a stas, dentro o al trmino de un plazo, un capital, una
pliza saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios (art. 8 del D. F.
L. N 251).
No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos
comprendidos en los dos grupos mencionados. Sin embargo, las compaas tanto
de uno como de otro grupo pueden cubrir riesgos de accidentes personales y los
de salud.
La antigua clasificacin del seguro atendiendo a su forma de organizacin,
que distingua seguros mutuos y seguros comerciales, no puede hacerse en la
actualidad, en virtud de la nueva normativa sobre la materia fijada por la Ley N
18.660, de 1987, que modific al Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931. Los
seguros en nuestros das han devenido prcticamente todos comerciales, toda vez
que el artculo 7 de la Ley N 18.660 establece que las entidades mutuales que
con anterioridad a su entrada en vigencia estaban autorizadas para asegurar,
pueden continuar sus negocios quedando sujetas a su propia legislacin y al
Decreto con Fuerza de Ley N 251, lo que implica que en el futuro las mutuales no
pueden organizarse para llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distincin entre seguros a cuota y seguros a
prima, por cuanto de ahora en adelante slo pueden contratarse seguros a prima.

En estos ltimos el asegurado paga un precio determinado por la transferencia del


riesgo a la empresa aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que slo puede estar organizado como
empresa, sociedad annima nacional de seguros, el convenir un seguro constituye
un acto de comercio. Para el asegurado, la mercantilidad del seguro debe
determinarse atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando el seguro contratado
accede, auxilia, complementa o garantiza una actividad, un acto o una profesin
principal comercial, es de carcter mercantil; en caso contrario es un acto civil
para el asegurado, con lo cual el seguro puede ser mixto o de doble carcter:
comercial para la empresa aseguradora y civil para el asegurado.
66. Los actos formales de comercio. Nos corresponde ahora tratar un grupo de
actos que siempre tienen el carcter mercantil, para ambas partes, lo que excluye
la posibilidad de actos mixtos y la aplicacin del principio de lo accesorio. La
naturaleza comercial proviene de la forma, del empleo de ttulos de crdito
respecto de los cuales se ejecutan determinadas operaciones (emisin, endoso,
aceptacin, aval, etc.), cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas
que en ellas intervengan. Se les denomina actos formales de comercio o actos
mercantiles per se.
El artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, en su texto actual fijado por el
artculo 108 de la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, declara mercantiles:
Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a
la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ellas
intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un
contrato de cambio.
La letra de cambio naci como un documento accesorio al contrato de cambio
y ms tarde se convirti en el medio de ejecucin y de prueba del mismo. El
contrato de cambio est definido en el artculo 620 del Cdigo de Comercio, como
una convencin por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor
prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario
legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convencin. Los elementos del contrato son fundamentalmente: el objeto, que
consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de dinero; el precio, que es el valor
prometido o entregado; la distancia loci, que es lugar distinto de aquel en el que se
celebra la convencin, en el que debe pagarse la cantidad de dinero. Intervienen
en esta convencin el librador, quien contrae la obligacin de pagar o hacer pagar
la cantidad de dinero; el librado, que es la persona a quien se ordena que pague la
cantidad girada, y el tomador o beneficiario, que es aquel a quien debe pagarse el
dinero o a su cesionario legal. El contrato de cambio se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera de los medios que
admite el Cdigo de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un instrumento de
ejecucin del contrato de cambio, pero no es la nica forma de llevarlo a cabo,
porque bien puede ser con el uso de un pagar domiciliario u otro instrumento.
Cuando la letra de cambio se utiliza para ejecutar el contrato de cambio, librador y
beneficiario deben ser siempre dos personas distintas y adems debe constar el
elemento distancia loci. Pero la letra de cambio, adems de servir para realizar el

contrato de cambio, una vez que se le incorpor la aceptacin del librado, la


clusula a la orden y sobre todo cuando se permiti que el librador pudiera ser
tambin beneficiario de la misma, entr a cumplir otras funciones, como la de
servir de medio de pago, que reemplaza el dinero; medio de circulacin, porque
mediante su endoso se transfiere la prestacin contenida en ella; medio de crdito,
en tanto contiene una prestacin futura que puede cambiarse en una presente
mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas:
Librador: Quien emite el documento;
Librado: Persona a quien se ordena que pague la cantidad determinada o
determinable de dinero;
Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmndola en el anverso;
Endosante: El que transfiere el documento por endoso;
Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y
Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del documento por
alguno de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara mercantiles por su forma
las operaciones sobre letra de cambio, pero no seala expresamente cules. A
continuacin indicamos las principales operaciones que pueden efectuarse sobre
letra de cambio:
1) Giro, emisin o libramiento: Es el acto por el cual el librador crea la letra;
2) La aceptacin: Es la declaracin unilateral de voluntad del librado que
admite la orden contenida en la letra y se obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el portador, para
transferir el documento, para darlo en cobro o para constituirlo en garanta,
mediante acto escrito al dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongacin adherida a sta, o en documento separado, por el cual el girador, un
endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.
Adems de estas operaciones existen otras, como la prrroga, la
reaceptacin, el pago, el protesto, etc., que tambin deben considerarse
formalmente comerciales.
b) Operaciones sobre pagars. Tal como ocurre con la letra de cambio, la Ley
18.092, de 14 de enero de 1982, no define el pagar, sino que se limita a enunciar
las formalidades de su emisin. El pagar es un documento escrito por el cual la
persona que lo firma (suscriptor) se confiesa deudora de otra (beneficiario) de una
cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga a pagarla en la poca
sealada.
A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden dirigida a otra
persona, por lo que deben intervenir a lo menos dos en su emisin, el pagar es
una confesin o reconocimiento de deuda que hace el suscriptor, quien puede
sealar el beneficiario nominativamente, con la clusula a la orden o bien al
portador.
Las principales operaciones sobre pagars son la suscripcin, el endoso, la
garanta o aval, el pago y la prrroga.
c) Operaciones sobre cheques. El cheque es un documento por el cual la
persona que lo gira se compromete a pagar una suma de dinero, para el caso que

el banco contra el que se emite no lo pague por cualquier causa. El cheque se


vincula con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero como ttulo de crdito
tiene eficacia independientemente de l. En virtud del contrato de cuenta corriente
el titular deposita dinero o valores a la vista en un banco y esto lo faculta para
emitir rdenes de pago, que la institucin de crdito debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o libramiento, el
endoso, la cancelacin, el pago, la revalidacin y el protesto. Incluso la cesin de
un cheque nominativo mediante el mecanismo de cesin de crdito es una
operacin de carcter comercial.
d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al mencionarse estos
documentos en el artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, se ha extendido el
mbito de la mercantilidad formal. De tal suerte que la emisin, circulacin,
garanta y pago de otros documentos a la orden, que no sean letras de cambio, ni
pagars ni cheques, constituyen ahora un acto de comercio formal. As, por
ejemplo, la emisin, endoso, cancelacin y pago de un certificado de depsito a la
orden, son actos mercantiles per se. Otro tanto ocurre con otros documentos a la
orden: bonos o debentures, carta orden de crdito, carta de porte, conocimiento de
embarque, etc.
e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de
cambio. La ley otorga naturaleza comercial a las remesas que se efectan de una
plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Como ya lo viramos, el
contrato de cambio es consensual y puede ejecutarse de varias maneras, una de
las cuales es el empleo de una letra de cambio. Puede efectuarse mediante el uso
de otros documentos, como simples rdenes de pago, incluso a travs de un giro
postal o telegrfico. Reunidos los elementos del contrato de cambio, cualquiera
sea el medio empleado para ejecutarlos, las remesas de dinero de una plaza a
otra son operaciones comerciales formales.
67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Nos referiremos
separadamente a cada una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa destacar que el Cdigo de Comercio se
refiere aqu a las operaciones de banco consideradas como un todo. La nocin
de operacin no es una nocin jurdica, es ms bien una nocin de orden
econmico que supone la realizacin de varios actos jurdicos.
Los bancos, as como las operaciones que ellos realizan, estn tratados en la
Ley General de Bancos, cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N
252 del Ministerio de Hacienda, de 30 de marzo de 1960, publicado en el Diario
Oficial de 4 de abril de 1960, que ha sufrido algunas modificaciones
posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Segn el artculo 40
Ley General de Bancos, en el texto fijado por la Ley N 19.528, de 4 de noviembre
de 1997, Banco es toda sociedad annima especial que, autorizada en la forma
prescrita por esta Ley y con sujecin a la misma, se dedique a captar o recibir en
forma habitual dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en prstamo,
descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin
financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin
que la ley le permita. Con esta nueva definicin el legislador ha ampliado

considerablemente la nocin de banco, a tal punto que junto con realizar la


tradicional funcin de intermediacin en el crdito, puede asimismo operar en
intermediacin de valores y en corretaje de seguros. As lo corrobora el artculo 83
N 11 bis, de la Ley General de Bancos, en su texto fijado por la Ley N 19.528, de
1997. La idea de banco se hace ahora extensiva al concepto de banco de
negocios o banco prestador de servicios, cuya principal actividad es la toma de
participacin y la gestin en negocios ya formados o en formacin.
El banco, como pieza fundamental de la vida econmica actual, debe
comprender en su concepto estos dos aspectos indicados.
Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas estn enumeradas en
el artculo 83 del Decreto con Fuerza de Ley N 252, que contiene la Ley General
de Bancos. Entre otras, sealaremos, por va de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depsitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria;
2) Hacer prstamos con o sin garantas, con vencimientos que no excedan de
un ao;
3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagars y otros
documentos que representen obligaciones de pago, con vencimientos que no
excedan de un ao, contado desde la fecha de su descuento o adquisicin;
4) Hacer prstamos a plazos que no excedan de cinco aos, destinados a
promover inversiones de capitalizacin de las actividades de la produccin en las
condiciones que determine el Superintendente de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y
comprar y vender oro amonedado o en pastas;
7) Emitir boletas o depsitos de garanta, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.
Lo que el Cdigo de Comercio califica de acto mercantil son las operaciones
de banco que suponen, cada una de ellas, la realizacin de varios actos jurdicos.
No emplea el Cdigo la nocin de empresa para calificar la mercantilidad de las
operaciones bancarias, sino que se refiere a las operaciones como conjunto. Otra
cosa es que las empresas bancarias sean por regla general empresas comerciales
que toman como tcnica jurdica de su organizacin la forma de sociedades
annimas. Por lo dems, el comercio o actividad bancaria slo puede ejercerse en
nuestro medio por sociedades annimas.
Pensamos que el legislador chileno les dio carcter de acto de comercio a las
operaciones de banco porque en ellas existe intermediacin. El banco es un
intermediario entre los dueos del capital que lo depositen en l y las personas
que recurren al crdito para hacer sus operaciones comerciales. Las operaciones
bancarias son los mecanismos que permiten al banco realizar su funcin de
intermediacin entre los dueos del capital y los que se sirven de l para sus
negocios.
Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero
respecto de la persona que contrata con l debe determinarse el carcter civil o
comercial de ellas, recurriendo al principio de lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el Departamento de Comisiones de
Confianza el arrendamiento o compra de inmuebles, esta operacin es
comercial? Para responder hay que advertir que una cosa es el encargo: comisin

de confianza, que siendo operacin de banco es comercial, y otra muy diversa es


el contrato encargado celebrar, que por recaer sobre inmuebles es un acto civil.
b) Tambin se refiere el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio a las
operaciones de cambio. El concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato
de cambio, al cual se refiere el artculo 3 en el N 10, ya estudiado, y el cambio o
trueque manual de moneda. En este ltimo sentido se alude al cambio en el
artculo 3 N 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona que
tiene a disposicin del pblico el cambio, los bancos o casas de cambio. Pero en
relacin a la persona que concurre a efectuar el cambio, se debe atender al
principio de lo accesorio.
c) Por ltimo, estn comprendidas asimismo en este precepto las operaciones
de corretaje. El artculo 234 menciona la corredura como una forma de mandato
comercial y se encuentra reglamentada en el Ttulo III del Libro I del Cdigo de
Comercio. Segn el artculo 48, los corredores son oficiales pblicos instituidos
por la ley para dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y facilitarles
la conclusin de sus contratos.
Al sealar como acto de comercio la corredura el Cdigo no hace sino ratificar
una vez ms la idea de la intermediacin como elemento determinante de
mercantilidad; no considera la profesin, sino el hecho de servir de intermediario
entre los comerciantes y facilitarles la conclusin de sus negocios.
Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente,
para calificar la operacin de mercantil o civil, la teora de lo accesorio. As, por
ejemplo, el agricultor que encarga a un corredor la venta de su cosecha de trigo
ejecuta un acto civil, el corredor un acto de comercio.
68. Las operaciones de bolsa. El artculo 38 de la Ley N 18.045, de 22 de
octubre de 1981, sobre Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de
valores sealando que son entidades que tienen por objeto proveer a sus
miembros la implementacin necesaria para que puedan realizar eficazmente, en
el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos
continuos de subasta pblica y para que puedan efectuar las dems actividades
de intermediacin de valores que procedan en conformidad a la ley.
El mercado de valores, su organizacin y las personas que intervienen en l
han quedado reglamentados sistemticamente por la Ley N 18.045, de 1981. Las
bolsas son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas
atribuciones estn fijadas por el Decreto Ley N 3.538, de 23 de diciembre de
1980.
El Cdigo ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la
Bolsa de Comercio; por ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones,
etc. Respecto de la persona que concurre a la bolsa a transar valores, debe
aplicarse el principio de lo accesorio para calificar la naturaleza del acto o contrato,
como lo hemos expresado anteriormente, porque segn este criterio las
operaciones sobre valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para el que
encarg el negocio. Es necesario aplicar el criterio del N 1 del artculo 3, y si
existe un nimo especulativo para realizar la operacin, ser entonces acto de
comercio, una compra o venta de cosas muebles hecha con el propsito
especulativo.

69. Las empresas de construccin de bienes inmuebles. El Decreto Ley N


1.953, publicado en el Diario Oficial de 15 de octubre de 1977, dispone en su
artculo 14: Agrgase al artculo 3 del Cdigo de Comercio el siguiente N 20:
Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como
edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de
otros similares de la misma naturaleza.
En virtud de la norma recin transcrita se declaran mercantiles las empresas
de construccin de bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que
la actividad econmica de construccin de bienes inmuebles quede comprendida
dentro de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerza
bajo la organizacin de una empresa, es decir, mediante un conjunto de medios
materiales y humanos que una persona rene y coordina con el propsito de
intervenir en el mercado de bienes o servicios. Es precisamente esta organizacin
a la cual el legislador ha querido darle el carcter de comercial, puesto que la
construccin ha sido y sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la
forma de una empresa. Todo lo que hemos sealado respecto de la idea de
empresa contenida en el inciso final del artculo 166 del Cdigo de Comercio, que
define al empresario de transporte, es aplicable a esta materia, como asimismo lo
que se dir a continuacin sobre la nocin econmica y jurdica de empresa y su
consagracin en algunas leyes del derecho positivo nacional.
Entendemos, por otra parte, que las empresas de construccin de bienes
inmuebles por adherencia podran clasificarse dentro del grupo de actos de
comercio en que para calificarlos de tales el legislador ha considerado el elemento
empresa, como es el caso de los enumerados en el artculo 3 Nos 5 a 9
inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles slo las
empresas cuyo objeto sea la construccin de inmuebles por adherencia, tales
como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y
de otras similares de igual naturaleza, por lo que necesariamente debe excluirse
de la calificacin comercial a otro tipo de empresas que ejecutan actos o celebran
contratos relativos a bienes inmuebles, como las que se dedican a la
administracin, arriendo, loteos, urbanizacin de bienes races. En otras palabras,
la intencin del legislador con esta reforma del Decreto Ley N 1.953, de 1977, no
ha sido la de extender el mbito de la mercantilidad o materia comercial a los
actos que en general se celebran sobre inmuebles, los que siguen siendo civiles,
porque no debe perderse de vista que el derecho comercial tradicional siempre ha
regido las actividades relativas al intercambio de mercaderas, que esencialmente
son bienes muebles, lo que no quiere decir que la actividad inmobiliaria carezca,
en absoluto, de los rasgos que caracterizan el trfico comercial.
Creemos, en fin, que el propsito que anim al legislador chileno para declarar
mercantiles las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, ha
sido, entre otros, fundamentalmente, el de facilitar la aplicacin de los
procedimientos concursales. En efecto, mediante esta modificacin las empresas
de construccin de inmuebles, consideradas comerciales, pueden ser declaradas
en quiebra como deudores comprendidos en el artculo 41, lo que implica que la
apertura del procedimiento tutelar se hace ms fcil (art. 43 N 1 de la Ley de
Quiebras) y sus efectos tanto inmediatos como retroactivos devienen ms

rigurosos, sin perjuicio de las normas sobre calificacin destinadas a sancionar a


los administradores que hubieren incurrido en el delito de quiebra ilcita en grado
de culpable o fraudulenta. Sin embargo, pensamos que es del caso puntualizar
que esta reforma no debe convertirse en una puerta abierta a la arbitrariedad que
conduzca a aplicar indiscriminadamente la quiebra a las empresas de
construccin, puesto que no debemos perder de vista que, siendo los
procedimientos concursales verdaderas tutelas colectivas de orden preventivo,
slo pueden aplicarse subsidiariamente frente a un estado patrimonial crtico de
imposibilidad de pagar, cuando las tutelas individuales (juicio ejecutivo) no son
suficientes para resolver una situacin de carcter general y permanente que
afecta el crdito.
70. Actos de comercio martimo. Los actos de comercio que hemos estudiado
corresponden al comercio terrestre. Los Nos 13 al 19 inclusive del artculo 3 se
refieren a los actos de comercio martimo que se califican de mercantiles sin
considerar para nada el principio de la accesoriedad ni la existencia de actos
mixtos o de doble carcter. As lo expresa, por lo dems, el artculo 3 en su N 16.
No debe olvidarse que el origen del derecho comercial arranca del derecho
martimo.
Prrafo III
Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridad que nuestro legislador huy de la
definicin del acto de comercio y prefiri hacer la enumeracin contenida en el
artculo 3. Interesa saber si esta enumeracin obedece a una idea central, ya que
al iniciar estos estudios expresamos que existen diversos elementos elaborados
por la doctrina, integrantes de la nocin del acto de comercio, tales como el nimo
de lucro, interposicin o intermediacin entre productores y consumidores;
aceleracin del proceso productivo, factor empresa, etc. Cul de ellos tom en
consideracin nuestro legislador al hacer la enumeracin del artculo 3? El
elemento considerado es la intermediacin, que tiene gran inters en determinar
cuando ella existe, ya que no estando definido el acto de comercio, puede llegarse
a la aplicacin del derecho comercial por analoga, para lo cual debe saberse
precisamente cul es el principio que informa la enumeracin de los actos
mercantiles. La intermediacin se aprecia en el artculo 3 en los siguientes
aspectos:
1) Intermediacin en la circulacin de la riqueza. Est contenida en los Nos 1,
2 y 3 del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
2) Intermediacin en el trabajo. Se halla establecida en los Nos 5, 6, 7, 8,
9 y 20 del artculo 3, donde se considera el factor empresa. La empresa organiza
los factores de la produccin: naturaleza, trabajo y capital, para obtener un
producto, sirviendo de esta suerte de intermediaria entre el trabajo, y el capital y
pblico consumidor.
3) Intermediacin en el crdito. Se encuentra contenida en el N 11 del artculo
3, y existe entre los dueos del dinero que depositan sus capitales en el banco y

los que solicitan los crditos a travs de ste. El banco sirve de intermediario en la
oferta y demanda de dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente interposicin,
ya que el legislador slo considera la forma que estos actos toman, sin atender a
la finalidad que con ellos se persigue, ni al principio de lo accesorio. Son siempre
mercantiles y, como ya dijimos, se encuentran consagrados en el artculo 3 N 10.
Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir como
auxiliares a la actividad mercantil, se consideran actos de comercio; por ejemplo,
el mandato.
72. Actos de comercio no mencionados en el artculo 3. La enumeracin que
de los actos de comercio hace el artculo 3 del Cdigo de Comercio no es
completa. Hay algunos actos que tienen este carcter y no se encuentran
sealados en ella.
Esta omisin, a la que ha querido drsele una importancia que no tiene, la
doctrina la explica sealando que era imposible comprender en una enumeracin
todos los actos de comercio, posicin por la cual tambin se inclina la
jurisprudencia de los tribunales. Los actos omitidos en el artculo 3 son los
siguientes:
a) Las sociedades. Omisin que se encuentra salvada por el precepto
contenido en el artculo 2059 del Cdigo Civil, que expresa que sociedades
comerciales son las que se forman para negocios que la ley califica de actos de
comercio.
Seguramente el Cdigo no incluy las sociedades en el artculo 3, pues stas
son personas y sujetos de derecho y en dicha disposicin trataba de enunciar los
actos constitutivos de la actividad mercantil para que ellas mismas puedan
constituirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Tampoco seal el legislador este
contrato en su enumeracin y lo trata en los artculos 602 y siguientes del Cdigo
de Comercio. Su omisin se debe, a juicio de Olavarra, al hecho de que este
contrato es intrnsecamente civil, aunque puede asumir caractersticas
mercantiles.
c) El Cdigo de Comercio ha reglamentado el mutuo en forma diferente al
Cdigo Civil. No obstante, para determinar la mercantilidad hay que recurrir al
principio de lo accesorio.
d) Los contratos accesorios. El problema para la calificacin de estos
contratos se encuentra resuelto en el artculo 1 del Cdigo de Comercio; debe
atenderse a la naturaleza de la obligacin principal a la que acceden. As, la fianza
y la prenda seran mercantiles segn sea comercial el contrato principal cuyas
obligaciones garantizan.
73. La enumeracin que hace el artculo 3 es taxativa? Se ha suscitado
respecto de este artculo la cuestin de saber si es limitativo o simplemente
enunciativo. El problema es importante, porque segn sea la solucin podremos o
no aplicar la analoga; si, por el contrario, es, simplemente, enunciativo, cabe la
analoga.

Razones que se han dado para sostener que la enumeracin es slo


enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice que la expresin son actos de comercio
empleada por el legislador denota su carcter enunciativo. Si la intencin del
legislador hubiera sido hacer taxativa la enumeracin, habra dicho: Los actos de
comercio son Consideramos este argumento de poco peso y muy relativo.
b) Existen actos de comercio que no estn en el artculo 3, los que ya hemos
visto. Esto, segn algunos, hace desaparecer la posibilidad de que el artculo en
cuestin sea taxativo. Este argumento es de poco valor, porque en todos estos
actos es menester recurrir al artculo 3 para darles mercantilidad.
c) La aceptacin doctrinaria y jurisprudencial de la interpretacin analgica.
Razones dadas para considerar taxativo el artculo 3:
a) El derecho comercial es una excepcin frente al derecho civil (art. 2). Por lo
tanto, el artculo 3 debe ser interpretado restrictivamente, y no habr ms actos
de comercio que los sealados en l.
b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio como estrictamente
debi haber sido, y si consideramos que el derecho comercial es excepcional
frente al derecho civil, habramos debido juzgar el acto de comercio conforme a los
elementos esenciales contenidos en la definicin y slo podramos haber dicho tal
acto es de comercio, cuando esos elementos hubieren concurrido. Pero sabemos
que el legislador se encontr en la imposibilidad de definir y se limit a reemplazar
la definicin por una enumeracin. Pues bien, as como si de haber habido
definicin hubiramos debido ceirnos estrictamente a ella, debemos atenernos
exclusivamente a la enumeracin que la reemplaza.
c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El Proyecto, adems del
artculo 3 actual del Cdigo de Comercio (7 en el Proyecto), contena otra
disposicin, el artculo 10, que enumeraba los actos que no eran de comercio. La
Comisin Revisora consideraba que el artculo 3 bastaba, y suprimi el artculo
10. Por otra parte, el artculo 11 del Proyecto deca: Los artculos 7 y 10 son
declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio
resolvern los casos ocurrentes por analoga de las disposiciones que ellos
contienen. Este artculo tambin fue suprimido. Esto demuestra claramente que el
artculo 3 contiene una enumeracin taxativa.
Concluimos, entonces, que el artculo 3 es taxativo. Pero esto no significa que
su interpretacin debe ser restrictiva o especfica; no debe ser estrictamente literal
por dos razones:
1) Si un acto no est expresa e individualmente sealado por l, lo puede
estar dentro de la amplitud del precepto. En este caso debe ser considerado como
mercantil. Recordemos que el N 5 en su parte final y el N 16 estn redactados
en forma muy amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemos visto, ampla el concepto de acto de
comercio a actos que no son especficamente mercantiles. Por eso hoy se admite
que el carcter taxativo del artculo 3 debe aceptarse con las reservas de la
accesoriedad que extiende la mercantilidad ms all de sus lmites. Desde este
punto de vista, el artculo deja de ser taxativo. Pero no debemos olvidar que la
accesoriedad arranca precisamente del inciso 2 del N 1 del artculo 3 del
Cdigo de Comercio.

74. Presuncin sobre el carcter de los actos. Conforme al artculo 3 del


Cdigo de Comercio, que establece el carcter excepcional del derecho comercial,
los actos deben presumirse civiles, a menos que se pruebe que son mercantiles.
Esto es muy importante porque el que alega mercantilidad, o sea, desea sustraer
un acto del derecho civil, debe probarlo. Frente a la regla general (derecho civil)
debe probar la excepcin (derecho comercial).
75. Presuncin de los actos de comerciantes. El Proyecto del Cdigo
estableci una disposicin que haca presumir mercantiles los actos de los
comerciantes. El Cdigo de Comercio no consagr esa disposicin. Tambin ha
sido derogada por la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, la norma del
artculo 767 inciso final del Cdigo de Comercio, que presuma actos de comercio
las libranzas o pagars de comerciante a comerciante, aunque no llevaran la
clusula a la orden. Asimismo, tampoco tiene vigencia la regla del artculo 8 de
la Ley N 17.066, de 1969, que presuma comerciales los actos de los
comerciantes inscritos en el Registro que ella haba creado. El Ttulo I de la Ley N
17.066 fue derogado por la Ley N 18.000, de 5 de junio de 1981, que autoriz
adems al Registro Nacional de Comerciantes Establecidos para transformarse en
organizacin gremial o para que acuerde su disolucin. En el hecho, esta
institucin no se transform en organizacin gremial sino que acord su
disolucin.
TITULO II
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
76. Ideas generales. Hemos sealado, a propsito de las nociones del
derecho comercial y las doctrinas sobre su contenido, que en la actualidad nuestra
disciplina jurdica se ocupa fundamentalmente de reglamentar la actividad
econmica constitutiva de empresa. La actividad econmica, para ser eficiente y
poder adaptarse a los imperativos de produccin masiva y demanda en gran
escala, necesita adoptar una organizacin determinada, que no es otra que la
empresa.
La empresa econmicamente organizada requiere, a su turno, una
organizacin, revestimiento o estructura jurdica que le permita cumplir con la
funcin que est llamada a desarrollar. Corresponde a nuestra rama proporcionar
las diversas formas o ropajes jurdicos que la empresa puede adoptar para su
funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza y con su importancia econmica.
Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el
derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurdico al cual est sujeto
el empresario individual. Este estatuto jurdico contiene los derechos, deberes y
obligaciones que le corresponden por su carcter de tal. Pero si se trata, por el
contrario, de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la
forma de empresa, diversas posibilidades de estructura jurdica les son ofrecidas
por esta disciplina. Podrn organizarse jurdicamente constituyendo una simple
comunidad o sociedad de hecho, formar una sociedad de personas de
responsabilidad limitada, una cooperativa o una sociedad de capitales.

Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurdico, la


nocin de empresa, sus elementos y caractersticas, para ocuparse ms tarde de
las diversas formas jurdicas que el derecho comercial ofrece para el
funcionamiento de la empresa. Una parte del derecho comercial, el derecho de
sociedades, responde al imperativo de proporcionar los mecanismos jurdicos para
encauzar la actividad mercantil constitutiva de empresa.
Captulo I
LA NOCION DE EMPRESA
Seccin I
Concepto jurdico de empresa
77. Nos interesa precisar el significado jurdico del trmino empresa, por
cuanto durante mucho tiempo se sostuvo que en derecho comercial poda
emplearse la nocin econmica de este concepto. Muchos juristas han hablado,
en derecho, de la empresa como organizacin de los factores de la produccin
(capital y trabajo), con propsitos lucrativos. Otros, an influidos por la nocin
econmica, ven en la empresa un organismo vivo y dinmico integrado por la
actividad del empresario, el trabajo de los auxiliares de ste y de los bienes
instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido. Pero la concepcin
organicista, que domin durante el primer tercio del siglo XX, si bien sigue siendo
vlida en el plano econmico, no satisface las exigencias del derecho y est
siendo superada.
La doctrina de los autores de derecho comercial, analizando desde el ngulo
jurdico la totalidad del fenmeno empresa como unidad econmica orgnica,
comenz por separar el aspecto subjetivo del aspecto objetivo de este fenmeno;
comenz a distinguir entre la actividad del sujeto organizador y el conjunto de
medios instrumentales por l organizados para realizar esa actividad, centrando la
idea de empresa sobre el primer aspecto, es decir, la actividad del sujeto que
organiza los diversos factores, y la nocin de establecimiento comercial sobre el
segundo aspecto, esto es, los instrumentos materiales e inmateriales puestos al
servicio de la empresa. As surge, con esta separacin de aspectos o elementos,
la concepcin jurdica de la empresa, como forma o modo de actividad econmica.
La idea de empresa como actividad del empresario parece consagrarse en el
Cdigo de Comercio espaol, cuando en varios de sus preceptos denomina
empresa al objeto o actividad a que se dediquen las sociedades.
Prrafo I
Caracteres de la empresa en sentido jurdico
78. Las caractersticas que distinguen la actividad constitutiva de empresa son
las siguientes:
a) La actividad habr de ser de orden econmico, en el sentido ms amplio
pero tambin ms riguroso del trmino econmico, que permite distinguir la
actividad empresarial de las puras actividades artsticas o intelectuales.

b) Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir una unidad


de accin de acuerdo con el proyecto racional. De ordinario como bien advierte
Ura, la actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y
utilizacin estables de medios materiales y trabajo ajeno, que dan nacimiento a un
organismo econmico y operante.
c) Actividad profesional, en el sentido de que debe ser continuada, sistemtica,
con tendencia a durar y con propsito de lucro permanente que constituya medio
de vida, capaz de permitir la distincin de esta actividad empresarial con otras
actividades econmicas organizadas, que no se ejercitan profesionalmente.
d) El fin perseguido por esta actividad as caracterizada deber ser la
produccin de bienes o servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y no
el goce o consumo directo por el productor o su familia. Slo ejecuta una actividad
empresarial quien produzca o cambie para satisfacer la demanda del mercado.
Esta finalidad es precisamente la que explica y justifica que el derecho se ocupe
de regular la actividad empresarial, velando por los intereses de la economa y por
los intereses de los terceros ligados al funcionamiento de la empresa.
La empresa, en sentido jurdico, es entonces el ejercicio profesional de una
actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de
bienes o servicios. Este concepto es suficientemente amplio para comprender
tanto a la gran empresa desarrollada con poderosos medios instrumentales, como
a la pequea empresa poco menos que reducida a la actividad del empresario.
Como hemos indicado, la nocin jurdica de empresa supone un sujeto que
organice y ejercite la actividad empresarial. Este sujeto es el empresario, a quien
podemos conceptualizar diciendo que se trata de una persona fsica o jurdica que,
por s o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una
actividad constitutiva de empresa, adquiriendo el carcter de titular de las
obligaciones y de los derechos nacidos de esa actividad.
Prrafo II
Caracteres de la empresa en sentido econmico
79. La empresa es una de las formas que puede revestir la explotacin, unidad
econmica que rene y organiza los factores productivos.
La empresa rene, organiza y combina los factores productivos bajo las
siguientes caractersticas:
a) El empresario no aporta los factores productivos. Los dueos de los
recursos, trabajadores, capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos
a los empresarios, quienes los compran para producir bienes. En el taller artesano,
que es otra forma que puede revestir la explotacin econmica, el artesano es
dueo de los factores productivos que combina y del producto que elabora. No se
plantea el problema de la distribucin del ingreso, pues todo el ingreso es del
artesano.
b) La empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio que
arroja el libre juego de la oferta y la demanda. Si el precio lo fija la autoridad, el
mercado desaparece. Lo anterior no envuelve ningn juicio acerca de la
conveniencia o inconveniencia de dicha intervencin.

c) La empresa acta en funcin del mercado. El bien que la empresa produce


con los factores que adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que
all se forma.
d) La empresa no combina factores productivos apreciados en especie, ni
persigue la obtencin de un producto apreciado tambin en especie. La empresa
combina precios de factores productivos y slo le interesa el precio del producto,
bien o servicio que vende.
e) La empresa tiene una sola finalidad, que lo es tambin del sistema de que
forma parte: el logro de ganancia mxima. La empresa procura que exista la
mayor diferencia posible entre el precio que recibe de los consumidores de sus
productos y el precio que debe pagar a los dueos de los agentes productivos.
Para la empresa no interesa satisfacer una necesidad econmica, sino la
satisfaccin de las necesidades solventes, o sea, con poder de compra. Sin
embargo, en el hecho, la empresa no siempre logra la ganancia que persigue.
Esta ltima caracterstica hace resaltar una abierta contradiccin entre la
finalidad de la empresa (el logro del mximo beneficio) y la funcin que las
empresas deben cumplir en conjunto (satisfacer las necesidades de la sociedad
en que operan).
Finalmente, conviene precisar que como toda otra forma de explotacin
econmica, la empresa requiere de alguien que la dirija, el empresario. En sentido
econmico, el empresario se define como la persona que adopta las decisiones y
manda con autoridad.
Prrafo III
La idea de empresa en el derecho nacional
80. En el Cdigo de Comercio excepcin del artculo 166 inciso final, que da
una nocin de empresario, de la cual puede inferirse la de empresa no
encontramos una definicin legal de este concepto.
Con fines tributarios la Ley N 17.073, de 31 de diciembre de 1968, defina la
empresa como todo negocio, establecimiento u organizacin de propiedad de una
o varias personas naturales o jurdicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle,
ya sea ste comercial, industrial o agrcola, minero, de explotacin de riquezas del
mar u otra actividad. Asimismo exclua del concepto las actividades meramente
rentsticas, tales como el arrendamiento de inmuebles de cualquiera naturaleza, la
obtencin de rentas de capitales mobiliarios, intereses de crdito de cualquier
clase u otras rentas similares, realizadas por personas naturales, comunidades u
otro tipo de organizacin que no tenga personalidad jurdica. Esta definicin
cumple solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue establecida por el
legislador, pero no contiene un concepto jurdico de la empresa.
En el Decreto Ley N 1.006, publicado en el Diario Oficial de 3 de mayo de
1975, que contena el Estatuto Social de la Empresa, en el Ttulo II, relativo a las
empresas y su autoridad, se defina la nocin de empresa en los siguientes
trminos: Constituye empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad
destinada a la produccin o comercio de bienes o a la prestacin de servicios que,
persiguiendo una finalidad econmica y social, se encuentra organizada con el
concurso de trabajadores e inversionistas bajo una direccin comn.

A pesar de que se trataba de una legislacin especial destinada a regir las


relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores, la definicin del artculo
8 de este decreto ley, que acabamos de transcribir, contiene algunas
caractersticas de la nocin jurdica de empresa. Encontramos en ella, en primer
trmino, el desarrollo de una actividad econmica, en estricto sentido del trmino,
lo que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades artsticas
o intelectuales. Por otra parte, la actividad constitutiva de empresa es una
actividad organizada, es decir, planificada, destinada a conseguir una unidad de
accin, de acuerdo con un proyecto racional. Esta actividad organizada se
manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y utilizacin estables de medios
materiales y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo econmico y
operante. Esta ltima caracterstica de la actividad empresarial, y por ende de la
nocin jurdica de empresa, ya la encontrbamos en la definicin que del
empresario de transporte da el artculo 166 inciso final del Cdigo de Comercio,
diciendo que el que ejerce la industria de hacer transportar personas o
mercaderas por sus dependientes asalariados y en vehculos propios o que se
hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces
ejecute el transporte por s mismo. De esta norma se desprende que para ser
empresario de transportes se exige desplegar una actividad organizada y
profesional.
Con todo, la definicin que comentamos no logra distinguir perfectamente los
aspectos objetivos y subjetivos que constituyen el fenmeno empresa. Si bien es
cierto que reconocemos en ella el mrito de esbozar ciertas caractersticas de la
nocin jurdica, no pasa de ser un concepto econmico de empresa.
Vale la pena destacar tambin que en su artculo 2 el Decreto Ley N 1.006,
sobre el Estatuto Social de la Empresa, enumeraba adems las diversas formas
jurdicas que sta poda revestir: Las empresas pueden adoptar las estructuras
jurdicas que estimen ms adecuadas a sus actividades y finalidades; podrn, por
tanto, y sin que esta enunciacin sea taxativa, revestir el carcter de empresas
individuales, cooperativas de trabajo, cooperativas de usuarios, sociedades de
personas, comunidades, sociedades annimas o cualquiera otra forma,
sometindose, en cada caso, a los requisitos exigidos por la legislacin
pertinente. Nos llama la atencin, sin embargo, la disposicin del inciso 2 de este
mismo artculo 2, que deca que cualquiera que fuera la estructura jurdica de la
empresa, deba cumplir con el requisito de ser econmicamente eficiente para la
sociedad a que serva y socialmente justa para quienes la conformaban, toda vez
que no se precisaba en ninguna parte qu debe entenderse por empresa
econmicamente eficiente para la sociedad a que sirve, ni lo que significa
socialmente justa para quienes la conforman, ni la autoridad que deba calificar la
existencia de estos requisitos.
Conviene precisar que el Decreto Ley N 1.006 fue derogado con la
promulgacin de un nuevo Cdigo del Trabajo, contenido en la Ley N 18.620,
publicada en el Diario Oficial de 6 de julio de 1987.
El Cdigo del Trabajo, en su artculo 3 inciso final, define el concepto de
empresa en los siguientes trminos: Para los efectos de la legislacin laboral y de
seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro

de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad


legal determinada.
Aun cuando el concepto se define para los efectos de la legislacin laboral y
de seguridad social, no deja de constituir una manifestacin legislativa expresa
que acoge la idea de empresa.
En la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre quiebras, en los
artculos 124 y siguientes, se contemplan normas para la enajenacin del todo o
parte del activo de la quiebra como un conjunto o unidad econmica. Si bien no
se define el concepto de unidad econmica, es evidente que est muy cerca de la
nocin de empresa, porque lo que se pretende es evitar que el conjunto se
desintegre o sufra menoscabo econmico, como ocurra al venderse
separadamente los distintos bienes que lo componen.
Finalmente, el artculo 1 inciso 2 de la Ley N 18.046, de 22 de octubre de
1981, al establecer que la sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se
forme para la realizacin de negocios de carcter civil, est reconociendo que la
gran empresa comercial chilena se organiza jurdicamente bajo esta forma
societaria.
Seccin II
Concepto jurdico de empresario
81. La idea jurdica de empresario difiere tambin de la nocin econmica que
la identifica con la persona que directamente y por s misma asocia, combina y
coordina los diferentes factores de la produccin, interponindose entre ellos para
ajustar el proceso productivo al plan previsto de antemano. En derecho, por el
contrario, no se exige que el empresario despliegue una actividad directa y
personal. Basta que la actividad se desempee en nombre del empresario aunque
de hecho se desarrolle por personas delegadas. El empresario, acte o no
personalmente, es quien responde frente a terceros y quien adquiere para s los
beneficios que la empresa produzca. No hay derechos y obligaciones de la
empresa sino derechos y obligaciones del empresario.
El empresario puede ser persona fsica (empresario individual) o persona
jurdica (empresario colectivo o social). Las sociedades dotadas de personalidad
jurdica pueden desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser, en
consecuencia, empresario. Dicho de otra manera, la sociedad dotada de
personera moral constituye una forma jurdica de organizacin de la empresa.
Salvo situaciones excepcionales, difciles de imaginar, el empresario no puede
desarrollar su actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e
inmateriales conocidos en el derecho italiano con la expresin tcnica de azienda,
en el derecho francs con el nombre de fonds de commerce y en nuestro derecho
con la denominacin de establecimiento de comercio. Conviene distinguir la
nocin de establecimiento de comercio de la idea de empresa.
82. Empresa y establecimiento de comercio. En la concepcin orgnica de la
empresa la distincin entre ella y el establecimiento de comercio apenas se
advierte. Siguiendo la nocin de empresa como el ejercicio de una actividad, la
distincin salta a la vista, pues el establecimiento de comercio no es sino el

conjunto de bienes puesto al servicio de esa actividad. En la vida prctica se


presentan casos de establecimientos sin empresario (caso de fallecimiento de
ste) y situaciones en que el establecimiento sirve al ejercicio de varias empresas
pertenecientes al mismo empresario.
En fin, la relacin jurdica del empresario con el establecimiento de comercio
es, por lo general, la de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el ttulo
jurdico que permite utilizar el establecimiento sea otro diverso al de propietario;
as, por ejemplo, el de arrendatario o el de usufructuario.
Seccin III
Clasificacin de la empresa
83. Empresa comercial y empresa civil. La empresa, desde el punto de vista
jurdico, es una actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el
mercado de bienes y servicios. Con tal propsito una empresa puede dedicarse al
ejercicio de actividades tanto civiles como mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que
ella desarrolle sea una actividad de ndole mercantil, es decir, que contenga los
elementos de cambio, intermediacin y lucro que caracterizan a esta ltima. Toda
empresa cuyo objeto sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada
como civil. La explotacin de un predio agrcola es una actividad econmica, pero
no constituye una actividad comercial, porque no concurren en ella los elementos
de cambio, intermediacin y lucro. La empresa que se dedique a este objeto ser,
en consecuencia, una empresa de carcter civil. Profundizando el anlisis, se
plantea de nuevo aqu el problema de la aplicacin de la legislacin comercial,
segn que la actividad constitutiva de empresa se considere comercial o civil. De
acuerdo con el criterio objetivo que ha plasmado en la legislacin chilena, las
empresas son comerciales cuando tienen por objeto la realizacin de alguno de
los actos que la ley considera mercantiles. Por otra parte, el propio artculo 3 del
Cdigo de Comercio, que enumera los actos de comercio, dedica algunos
preceptos a empresas que, por estar comprendidas dentro de dicha enumeracin,
se consideran comerciales.
Finalmente, dejamos establecido que, en el derecho chileno, la determinacin
del carcter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los
individuos; siendo la ley la que realiza dicha calificacin, de nada vale que se deje
establecido, por ejemplo, que la empresa tendr el carcter de civil cuando para la
realizacin del objeto para el cual se ha formado debe ejecutar actos que la ley
considera mercantiles; la empresa tiene el carcter de comercial prescindiendo de
la voluntad de sus titulares.
84. Empresas privadas, pblicas y de economa mixta. El Estado no slo se
conforma con reglamentar la explotacin de determinadas empresas, sino que
pretende, adems, con clara finalidad poltica, explotarlas por s mismo o a travs
de sus organismos. Segn el predominio del Estado sobre la empresa, se habla
de empresa privada, pblica o de economa mixta.
Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el capital con que
se han formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a

los particulares, su rgimen de funcionamiento est regido por normas de derecho


privado y la explotacin a que se dedican no est reservada, por razones
econmicas, al Estado ni a otras corporaciones de derecho pblico.
Son empresas pblicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su
capital de explotacin pertenece al Estado, su rgimen de administracin est
determinado por normas de derecho pblico, leyes orgnicas especiales, y la
actividad que desarrollan les ha sido especficamente reservada por ser de inters
de toda la colectividad.
Por ltimo, son empresas de economa mixta aquellas en las cuales el Estado,
sea por el mecanismo de la participacin en el capital o por el del rgimen de
administracin, mantiene una determinada injerencia. Se dice que el Estado se
asocia con el capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la
explotacin. Los capitalistas han aceptado fcilmente esta intervencin cuando
tienen necesidades de dinero o cuando requieren del crdito pblico.
Captulo II
EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO
85. Generalidades. Ya hemos indicado que el derecho comercial tiene por
misin el estudio de una parte de la actividad econmica el comercio en sentido
jurdico, de los sujetos que la ejercen, los instrumentos o medios de que se valen
y actos jurdicos que celebran.
Sabemos tambin que nuestra disciplina jurdica est llamada a proporcionar
las reglas legales de organizacin de la empresa. Cuando la actividad mercantil
constitutiva de empresa se ejerce por una persona natural, por un empresario de
comercio, la legislacin comercial le impone una serie de obligaciones al mismo
tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto constituye el
estatuto jurdico del comerciante individual. Resulta obligado entonces el estudio
de este estatuto jurdico, pues constituye la forma legal bajo la cual puede
ejercerse la actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la denominacin de empresario individual
de comercio para ser consecuente con las nuevas tendencias que inspiran
nuestra rama jurdica, pues, como bien apunta Felipe de Sol Caizares, el
comerciante es el sujeto del derecho comercial tradicional; el empresario lo es del
derecho comercial despus de la evolucin en la que se ha construido
jurdicamente la nocin de empresa.
Seccin I
El estatuto jurdico del empresario de comercio
86. Nocin de estatuto. El empresario individual est sometido a un conjunto
de reglas jurdicas que determinan los requisitos o condiciones para que
tenga carcter de tal, las obligaciones a que est sometido y los
registros en que debe estar inscrito. Este conjunto de normas constituye
el estatuto jurdico del comerciante, empresario individual, que
trataremos a continuacin.
87.

Prrafo I
Requisitos para establecer la calidad de comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se funda en el
concepto objetivo de los actos de comercio, los que si bien es cierto no estn
definidos en el Cdigo de Comercio, se encuentran enumerados en su artculo 3
en una enunciacin que no es taxativa. El comerciante se define entonces a partir
de la idea del acto de comercio, siendo considerado como tal quien realiza
habitualmente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposicin del artculo 7 del Cdigo de Comercio, son
comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesin habitual. Analicemos la definicin dada por el Cdigo de Comercio
chileno, que parte de la nocin clsica de los profesionales del comercio y que no
se refiere en general a todos los que lo ejercen.
Anlisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley
positiva, se requiere reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al
comercio y hacer de l su profesin habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la
aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer
obligaciones vlidamente. No puede ser de otra forma, puesto que se trata de
personas que van a dedicarse al comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carcter objetivo del derecho
comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al
comercio quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislacin
positiva. La calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que
proviene de la ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella califique de
comerciales, tiene el carcter de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profesin habitual. Este requisito de la
habitualidad es muy importante, aunque no est definido en la ley; se trata de una
cuestin de hecho que debe decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es
necesaria la repeticin de los actos para considerar que ellos determinan una
profesin habitual. De manera general, podemos sealar que s es necesaria la
repeticin de los actos comerciales, porque se estima que su ejecucin constituye
una profesin habitual, aunque en el fondo, como observa Ripert, hay aqu una
redundancia: la profesin implica el hbito de ejecucin de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repeticin de los actos comerciales,
pues la ejecucin de un solo acto puede dar a la persona el carcter de
comerciante; por ejemplo, un individuo compra un establecimiento de comercio
que ms tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. El nimo profesional est
a la vista; luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que
siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carcter de
comerciante, pues a la repeticin de dichos actos debe acompaarse el nimo
profesional; as, el propietario de un edificio de rentas firma habitualmente letras
de cambio, lo que constituye un acto de comercio formal, pero no es comerciante.
Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido, interpretando el
artculo 7 del Cdigo de Comercio, la expresin profesin habitual. Ella dice:
Esta expresin (habitualidad, profesin habitual) supone la consagracin

constante de negocios propios del comercio y el nimo de aplicar al giro de ellos


una atencin habitual.
Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni
que constituya la nica profesin de la persona.
Aparte de los requisitos que se desprenden de la definicin del artculo 7,
existe otra exigencia o condicin para determinar la actividad del comerciante. Se
trata de la actuacin en nombre propio que se deduce de los principios generales
del derecho privado y que algunos autores nacionales consideran que no es
necesaria.
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en
nombre propio y no en representacin de otra persona. Cuando una persona
ejecuta un acto en representacin de otra, los efectos de este acto, es decir, los
derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del
representado y no en el del representante. Si un mandatario celebra actos de
comercio en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no
actuar en nombre propio. Los representantes de las sociedades comerciales no
son por este solo hecho comerciantes, ya que actan en representacin de la
sociedad, que como persona jurdica posee un patrimonio propio en el cual se
radican los efectos de los contratos celebrados por sus mandatariosrepresentantes.
Por ltimo, diremos que segn el artculo 8 del Cdigo de Comercio chileno
no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero
queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Esta
disposicin, que confirma el carcter objetivo del derecho comercial chileno,
reitera la exigencia de la ejecucin de actos con espritu profesional para traer la
calidad del comerciante.
88. El inters de la definicin. Es interesante determinar cundo una persona
tiene la calidad de comerciante, por cuanto ello implica una serie de
consecuencias jurdicas. Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Cdigo de Comercio contiene reglas
especiales relativas a ciertas personas, que analizaremos en detalle ms adelante.
b) Los comerciantes estn sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos
documentos en el Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad
y pagar ciertos impuestos especiales.
La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial,
agrcola o minera es ms severa que la de un sujeto que realiza estas actividades.
89. Cmo termina la profesin de comerciante. Cuando se trata de una
persona natural, la profesin termina por su muerte o su retiro de la actividad
mercantil. Tratndose de una persona jurdica, su disolucin entraa el trmino de
su profesin o actividad comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si
bien el comerciante termina su actividad, las obligaciones mercantiles contradas
durante el tiempo que la ejerca, pueden originar la declaratoria de quiebra como
deudor comprendido en el artculo 41 de la Ley N 18.175, cuando ha cesado en el
pago de una de ellas, conforme al artculo 43 N 1 del texto legal recin citado.

Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el


trmino del giro y pagar el impuesto correspondiente.
Prrafo II
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el Cdigo de Comercio. Aparte de la disposicin
del artculo 7, que exige a los comerciantes capacidad para contratar, esto es,
para obligarse por s mismos sin el ministerio o la autorizacin de otra persona, el
Cdigo de Comercio chileno slo contiene algunas normas especiales relativas a
los menores y a las mujeres casadas que se dediquen a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por s sola puede, en consecuencia,
dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que
la ley le imponga alguna restriccin. A continuacin trataremos las reglas
especiales de capacidad contenidas en la codificacin comercial. Veremos
separadamente la situacin de los incapaces, de los menores que administran su
peculio profesional o industrial y de la mujer casada.
91. 1) Los incapaces. El Cdigo de Comercio no contiene ninguna disposicin
que permita dilucidar la situacin de los incapaces en general, vale decir, de las
personas que no pueden obligarse vlidamente sin el concurso o la autorizacin
de otra.
El artculo 49 de la Ley N 18.175, sobre quiebras, permite llenar este vaco de
nuestra codificacin mercantil. En efecto, segn la disposicin aludida, los
incapaces slo pueden ser declarados en quiebra por obligaciones vlidamente
contradas por intermedio de sus representantes legales o con autorizacin de la
justicia. Resulta que el incapaz est impedido de obligarse por s solo, debiendo
actuar con el ministerio o la autorizacin de otra persona, en consecuencia, como
no puede ejercer el comercio en nombre propio, no es un comerciante en el
contexto de nuestro derecho.
92. 2) Los menores que administran su peculio. De conformidad con la
norma contenida en el artculo 10 del Cdigo de Comercio, los hijos de
familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de
la autorizacin que les confieren los artculos 246 y 439 del Cdigo Civil,
pueden ejecutar libremente actos de comercio, quedando obligados
hasta la concurrencia de dicho peculio y sometidos a las leyes
comerciales. Esto significa que el menor adulto puede dedicarse al
comercio y tener el carcter de comerciante. Adems de la norma
contenida en el artculo 10 del Cdigo de Comercio, que permite
formular esta aseveracin, el artculo 18 del mismo cuerpo legal dispone
que el menor comerciante puede comparecer en juicio por s solo en
todas las cuestiones relativas a su comercio. Aun ms, el artculo 48
inciso 2 de la Ley de Quiebras expresa que la quiebra del menor adulto
que administra su peculio profesional o industrial, comprende
nicamente los bienes de este peculio.
93.

93. 3) La mujer casada. Hoy da, en virtud de la Ley N 18.802, de 9 de junio


de 1989, la mujer casada es plenamente capaz, de manera que respecto de ella
slo hay que preocuparse del rgimen patrimonial bajo el cual contrajo el
matrimonio. El nico caso que requiere comentario es el de la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, que ejerce la actividad comercial separadamente
de su marido, porque respecto del ejercicio de ese comercio se considerar
separada totalmente de bienes. Segn lo previsto en el artculo 11 del Cdigo de
Comercio, la mujer casada comerciante se rige por lo establecido en el artculo
150 del Cdigo Civil. Esta ltima norma, en su texto actual fijado por la Ley N
18.802, dispone: La mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente
al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin,
oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo
que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si
fuere menor de veintin aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento
de causa, para gravar y enajenar los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el
origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para
este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda
reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del
presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los
artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue
al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria
separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin
separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con
arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido
sino con arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artculo, a menos que comprobaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere
entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos
renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las
obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a
esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que
existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar
el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.

Prrafo III
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
94. Principio. Si bien es cierto que an existe en nuestro rgimen jurdicoeconmico el principio de libertad de comercio, en el ltimo tiempo se han venido
imponiendo tales restricciones fundadas en intereses de orden general, que
reservan ciertas actividades comerciales al Estado o a las empresas pblicas
dependientes de l. En consecuencia, el Estado, ejerciendo la direccin de la
economa nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio (se
habla entonces de comercios reservados) o bien toma ciertas medidas limitando el
ejercicio del comercio para ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos
separadamente.
95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para s
determinado comercio: transportes ferroviarios, fabricacin de moneda, fabricacin
de armas, correos, telgrafos, etc. En Francia, por ejemplo, los comercios de
tabacos y fsforos son tambin reservados al Estado.
La legislacin chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por ello,
en la Ley N 13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Ttulo V de las Normas
para fomentar la libre competencia industrial y comercial. De conformidad con el
artculo 172 de esta ley llamada antimonopolios, no podr otorgarse a los
particulares la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de actividades
industriales o comerciales. Slo por la ley podr reservarse a instituciones fiscales,
semifiscales, pblicas, de administracin autnoma o municipales el monopolio de
determinadas actividades industriales o comerciales. Esta misma ley crea una
comisin que debe determinar si alguna actividad constituye una infraccin a sus
disposiciones (art. 173), en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa del
Estado que inicie el proceso correspondiente ante los tribunales. A juicio de un
autor chileno, las reglas all establecidas (Ley N 13.305) son notoriamente
insuficientes e inadecuadas para combatir las actividades y tendencias
monopolsticas de la actual economa. Mucho ms eficaz es la legislacin
contenida en el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973 (que fija normas
sobre la libre competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propsito en este
caso.
96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Se trata aqu de una
reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas
formas de sociedades, o a la condicin de ser persona natural o jurdica de
nacionalidad chilena.
Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno
en favor de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades annimas que cumplan con
la Ley de Bancos (D.F.L. N 252, de 4 de abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades annimas nacionales de seguros segn
el artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley N 251 de 20 de mayo de 1931.

c) La actividad de martillero. Slo pueden ejercerla las personas naturales o


jurdicas que aparecen inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7 de la
Ley N 18.118).
d) La intermediacin sobre valores. Slo puede hacerse por corredores de
bolsa o por agentes de valores y por los bancos y sociedades financieras (arts. 24
y 25 de la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores).
e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que estableca el artculo
123 del Cdigo Sanitario (D.F.L. N 226, de 15 de mayo de 1931), slo los
farmacuticos o qumicos farmacuticos podan dedicarse al comercio de
farmacia. Tambin podran hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que
formara parte como socio uno o ms de estos profesionales. La direccin tcnica
de la farmacia siempre deba estar a cargo de un qumico farmacutico. En la
actualidad, el Libro Sexto del Cdigo Sanitario, cuyo texto fue modificado por el
Decreto Ley N 1.085, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio de 1975,
distingue claramente entre la empresa comercial y el establecimiento de salud
farmacia. Siendo as, el control tcnico y la administracin de la farmacia como
establecimiento de salud estn a cargo de un profesional qumico farmacutico,
pero existe plena libertad para que cualquier persona natural o jurdica pueda
instalar farmacias, con tal que cumpla con las disposiciones legales y
reglamentarias. Hay libertad para instalar la empresa comercial cuyo giro es la
explotacin de una farmacia, pero esta ltima, en cuanto establecimiento de salud,
debe quedar bajo la direccin tcnica de un farmacutico. As lo corrobora el
artculo 4 del Reglamento de Farmacias, Drogueras, Almacenes Farmacuticos,
Botiquines y Depsitos Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del
Ministerio de Salud N 466, publicado en el Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente sealamos que el acceso a las actividades de corredor de
propiedades y de productos y a sus respectivos registros es libre para toda
persona mayor de edad, legalmente capaz, no declarada en quiebra o sujeta a
convenio con sus acreedores y que no haya sido condenada ni se encuentre
actualmente procesada por delito que merezca pena aflictiva (art. 13 del Decreto
Ley N 1.953, de 11 de octubre de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 del
mismo mes y ao). En virtud de ese texto legal se derog toda disposicin legal o
reglamentaria que estableciera otros requisitos o limitaciones al ejercicio de las
actividades de corredor de propiedades y de productos.
97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislacin chilena. El
artculo 19 del Cdigo de Comercio dispone que los contratos celebrados por
personas a quienes est prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no
producen accin contra el contratante capaz, pero confieren a ste el derecho de
demandar a su eleccin la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se
pruebe que ha procedido de mala fe. Este precepto legal induce a error porque
puede pensarse que existen personas a quienes les est prohibido ejercer la
actividad comercial, lo que no es efectivo, toda vez que nuestro derecho consagra
ampliamente la libertad de comercio. Lo que ocurre es que esta norma contenida
en el artculo 10 del Cdigo de Comercio estaba en armona con el artculo 30 del
Proyecto, que estableca la prohibicin de dedicarse al comercio respecto de
ciertas personas (corporaciones eclesisticas, clrigos, los magistrados civiles,

militares, abogados, etc.), norma esta ltima que fue suprimida al aprobarse el
Cdigo de Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones que
afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. As, el
artculo 331 del Cdigo de Comercio prohbe a los factores o dependientes de
comercio (agentes auxiliares del empresario comercial) traficar por su cuenta y
tomar inters en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo gnero de las
que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que fueren expresamente
autorizadas. Por otra parte, el artculo 404 del Cdigo de Comercio prohbe a los
socios en una sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de industria
en que opere la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un
gnero determinado de comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones
comerciales por su cuenta o tomar inters en ellas, bajo nombre propio o ajeno,
directa o indirectamente. As lo dispone el artculo 57 del Cdigo de Comercio. Los
corredores de comercio son agentes auxiliares del empresario mercantil, cuya
misin es la de dispensar su mediacin asalariada y facilitarles la conclusin de
sus contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas que contratan
entre s, pero no intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de mediacin
asalariada entre los empresarios de comercio es una actividad calificada de
comercial. Ahora bien, lo que la ley les prohbe es ejecutar ellos mismos
operaciones comerciales o tomar inters en ellas, por cuanto esto constituye una
actividad comercial distinta de la que les es propia.
Finalmente, podemos sealar que los empresarios de comercio pueden
convenir prohibiciones para comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones
convencionales en el sentido de que ellas estn limitadas a un determinado giro, a
un lugar, comuna o departamento y a un cierto lapso, pues de no ser as
atentaran contra la libertad de trabajo.
Seccin II
Las obligaciones de los comerciantes
98. Razn de ser de las obligaciones. La ley ha impuesto ciertas obligaciones
que pesan sobre las personas que ella califica de comerciantes, a quienes
nosotros denominamos empresarios individuales de comercio. Tales obligaciones
tienen por fundamento los actos y contratos que los comerciantes celebran con los
terceros, las exigencias propias del comercio en materia de prueba de las
obligaciones y de publicidad de estas mismas.
Las obligaciones profesionales que deben cumplir los empresarios de
comercio son fundamentalmente cuatro: la obligacin de llevar ciertos libros de
contabilidad, la de inscribir determinados documentos en el Registro de Comercio,
la de inscribirse en registros especiales determinados, que no afecta a todos, y la
de pagar patente municipal, que tampoco es de orden general. Las estudiaremos
separadamente.

Prrafo I
La obligacin de llevar libros de contabilidad
99. Fundamento y alcance. Se trata de una obligacin que el artculo 25 del
Cdigo de Comercio impone a todo comerciante. Se trata de un deber
establecido en el inters del comerciante, pues la contabilidad es un elemento
indispensable para determinar el resultado de las operaciones que el comerciante
realiza da a da. El derecho comercial considera importante esta exigencia, por
cuanto la contabilidad revela la situacin de la empresa a los terceros, lo que
determina a stos brindar confianza a los comerciantes y otorgarles crditos. La
contabilidad deja constancia y comprueba los valores que el comerciante posee, al
mismo tiempo que hace constar y comprobar lo que l adeuda. La contabilidad
interesa adems en derecho comercial por cuanto ella constituye un elemento
para calificar la quiebra de un comerciante de fortuita, culpable o fraudulenta. Por
lo mismo, los libros de contabilidad sirven como medios de prueba, no en igual
forma que los instrumentos privados regidos por el Cdigo Civil, que hacen prueba
en contra de quienes se presentan, sino en favor de la persona que los presenta.
En el Mensaje con que se acompa el Proyecto de Cdigo al Congreso Nacional
para su aprobacin se dice que considera la contabilidad como el espejo en que
se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena
fe.
De acuerdo con la legislacin chilena, existen libros de contabilidad que el
comerciante debe llevar obligadamente y otros libros que puede facultativamente
llevar. Existen, entonces, libros obligatorios y facultativos. Por otra parte, los libros
de contabilidad deben cumplir con ciertas exigencias formales y adems deben
llevarse con cierta regularidad externa. Veamos primeramente la distincin en los
libros de contabilidad y luego las exigencias que stos deben cumplir y el secreto
de la contabilidad.
100. La clasificacin de los libros de contabilidad. Hemos dicho que hay una
distincin entre libros obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos que el
comerciante est obligado a llevar, en tanto que los segundos son aquellos que el
comerciante puede llevar en nmero y forma que desee. Cules son unos y
otros?
101. a) Libros obligatorios. Estn indicados por el artculo 25 del Cdigo de
Comercio, que seala que todo comerciante est obligado a llevar para su
contabilidad y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la prctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno solo, sino que
son dos: un libro mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de balances se
denomina libro de balances y de inventario, y el libro copiador de cartas no existe,
sino que se le sustituye por un registro de correspondencia recibida y despachada.

Diremos algunas palabras sobre cada uno de los libros obligatorios en


particular.
102. 1) El libro diario. En l se asentarn por orden cronolgico y da por da
las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando
detalladamente el carcter y circunstancias de cada una de ellas (art. 27 del
Cdigo de Comercio). Es sin duda un libro importante que constituye la base de la
contabilidad.
103. 2) El libro mayor. El Cdigo no lo define y presenta caractersticas
totalmente diferentes del libro diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas:
a las diversas personas con las cuales el comerciante mantiene negocios (cuentas
personales), a los diferentes objetos particulares que forman parte de sus
negocios (cuentas reales) y las llamadas cuentas de orden, que son el registro de
valores recibidos, transitoria o permanentemente, que no pertenecen al negocio o
al sujeto, que conserva en calidad de depsito o garanta y que no afectan las
mayores o menores utilidades del negocio.
104. 3) El libro de balances e inventario. Tiene un doble objeto: inventario de
los bienes fsicos con valor de tasacin (activo) y balance anual: resumen del
activo y pasivo de las ganancias y prdidas (art. 29 del Cdigo de Comercio).
105. 4) El libro copiador de cartas. Este libro no existe; en la actualidad se le
reemplaza por el archivo de copias de cartas. Este archivo no tiene valor en
juicio en favor del comerciante.
106. b) Libros facultativos. Se denominan tambin libros auxiliares; los ms
frecuentemente usados por los comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el
de bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el
libro de adquisiciones y gastos, el libro de letras descontadas y el libro de letras en
cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la
contabilidad y son el antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin
embargo, ellos no sirven como medios de prueba en juicio independiente de los
libros obligatorios (art. 40 del Cdigo de Comercio).
Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse al llevar los libros de
contabilidad.
107. Requisitos de los libros de contabilidad. Los requisitos que deben
observarse al llevar los libros de contabilidad dicen relacin con el idioma y con el
timbraje, rubricacin y visacin a que estn sometidos.
108. a) Idioma en que deben llevarse los libros. El artculo 26 del Cdigo de
Comercio establece que los libros deben llevarse en idioma castellano.
109. b) El timbraje, rubricacin y visacin. Esto significa que una autoridad se
encargue de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que slo en ellas

puedan hacerse las anotaciones contables. El Cdigo de Comercio nada dice


sobre este particular, pero la Ley de Timbres y Estampillas ha venido a suplir esta
deficiencia estableciendo que los libros deben ser timbrados por Impuestos
Internos.
La visacin de los libros es su revisin por la autoridad administrativa. El
Cdigo de Comercio guarda silencio tambin en esta materia. El estatuto orgnico
del Servicio de Impuestos Internos autoriza a sus inspectores a revisar los libros
de contabilidad para fines de orden tributario.
110. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad. El Cdigo
Tributario contiene determinadas exigencias relativas a los sistemas de
contabilidad que los contribuyentes pueden emplear, a la obligacin de llevar
contabilidad, a la forma como deben llevarse los libros, a su conservacin, a la
necesidad de llevar libros adicionales o auxiliares y a las medidas que deben
tomarse en caso de prdida o inutilizacin de los libros. Al mismo tiempo
contempla una serie de infracciones que pueden cometer los contribuyentes al
llevar su contabilidad y las sanciones que les son aplicables. Veamos algunos de
estos aspectos tributarios de la contabilidad, no obstante que su estudio
profundizado y en detalle corresponde al derecho econmico.
De conformidad con el artculo 16 del Cdigo Tributario, en los casos en que la
ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes debern ajustar los sistemas de
sta y los de confeccin de inventarios a prcticas contables adecuadas, que
reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma norma
agrega que, salvo disposicin expresa en contrario, los ingresos y rentas
tributables sern determinados segn el sistema contable que haya servido
regularmente al contribuyente para computar su renta de acuerdo con sus libros
de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote ms de un negocio, comercio o
industria, de diversa naturaleza, al calcular su renta lquida podr usar diferentes
sistemas de contabilidad para cada uno de tales negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artculo 16 que no es permitido a los contribuyentes
cambiar el sistema de su contabilidad que haya servido de base para el clculo de
su renta de acuerdo con sus libros, sin aprobacin del Director Regional. La
aplicacin de las normas del artculo 16 del Cdigo Tributario depende
exclusivamente del juicio del Director Regional.
Por su parte, la disposicin del artculo 17 del mismo cuerpo legal establece
que toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo har mediante
contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario. Agrega que los libros de
contabilidad debern ser llevados en lengua castellana y sus valores expresarse
en la forma sealada en el artculo 18, debiendo ser conservados por los
contribuyentes, junto con la documentacin correspondiente, mientras est
pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisin de las declaraciones.
Adems, queda establecido que el Director Regional puede autorizar la sustitucin
de los libros de contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra forma,
consultando las garantas necesarias para el resguardo de los intereses fiscales;
dichas hojas debern foliarse con numeracin corrida y timbrarse previamente por
el Servicio o la Tesorera.

Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes


deben llevar los libros adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su
juicio exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o
fiscalizacin de las obligaciones tributarias. Finalmente, el artculo 17 del Cdigo
Tributario exige que las anotaciones deben hacerse normalmente a medida que se
desarrollen las operaciones.
En la disposicin del artculo 97, ubicada en el Ttulo II, relativo a las
infracciones y sanciones, del Libro II del Cdigo Tributario, se consagran las
infracciones que los contribuyentes pueden cometer en lo relativo a la contabilidad
y las sanciones a que quedan afectos.
Segn lo prevenido en el artculo 97 N 6, la no exhibicin de libros de
contabilidad o de libros auxiliares y otros documentos exigidos por la Direccin
Regional de acuerdo con las disposiciones legales, la oposicin al examen de los
mismos o a la inspeccin de los establecimientos de comercio, agrcolas,
industriales o mineros, o el acto de entrabar en cualquiera forma la fiscalizacin
ejercida en conformidad a la ley, sern sancionados con multa de una unidad
tributaria mensual a una unidad tributaria anual.
La misma disposicin legal en su N 7 sanciona el hecho de no llevar la
contabilidad o los libros auxiliares exigidos por el Director Regional, de acuerdo
con las disposiciones legales, o de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma
distinta a la ordenada o autorizada por la ley, y siempre que no se d cumplimiento
a las obligaciones respectivas dentro del plazo que seale el Servicio, que no
podr ser inferior a diez das, con multa de una unidad tributaria mensual a una
unidad tributaria anual.
Finalmente, la prdida o inutilizacin de los libros de contabilidad y
documentacin relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, con
una multa del 1% al 30% del capital efectivo, salvo que la prdida sea fortuita y
que el contribuyente cumpla los siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 das siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que
fije el Servicio, plazo que no podr ser inferior a 30 das.
En todo caso, agrega la disposicin, la prdida o inutilizacin de los libros de
contabilidad suspender la prescripcin establecida en el artculo 200 (del Cdigo
Tributario), hasta la fecha en que los libros legalmente reconstituidos queden a
disposicin del Servicio. Para los efectos previstos en el inciso 1 del N 16 del
artculo 97 se entender por capital efectivo el definido en el artculo 2 N 5 de la
Ley de Impuesto a la Renta.
111. c) Regularidad externa de los libros. La legislacin comercial nada ha
dicho sobre la forma de llevar los libros, limitndose a establecer ciertas
prohibiciones en el artculo 31 del Cdigo de Comercio, que en el fondo tienden a
guardar la regularidad externa. Los comerciantes no deben alterar en los asientos
el orden y fecha de las operaciones descritas; no deben dejar blancos en el cuerpo
de los asientos o a continuacin de ellos; no deben hacer interlineaciones,
raspaduras o enmiendas en los mismos asientos, etc.

112. d) El secreto de la contabilidad. Nuestro Cdigo de Comercio, celoso


defensor de los principios individualistas del siglo pasado, estableci como un
resguardo a la libre competencia el secreto de la contabilidad. Las razones que
movieron al legislador a establecer esta garanta son fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para
impedir en esa forma que otras personas (comerciantes tambin) se aprovecharan
de lo que consta en los libros de contabilidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del estado de los negocios de un
comerciante, podra ser muy perjudicial para l el hecho de que sta fuese
conocida en un determinado momento; podra dejar de manifiesto una situacin
precaria, lo que afectara indudablemente su crdito.
Pero esta concepcin original del Cdigo se ha ido limitando un poco. La ley
orgnica de Impuestos Internos, la Ley General de Bancos, la legislacin sobre
sociedades annimas, han dado facultades a funcionarios de los respectivos
servicios para revisar la contabilidad. Desde el punto de vista tributario, puede
decirse que en la actualidad no existe este secreto. Los inspectores de Impuestos
Internos pueden revisar todos los libros, pero ellos estn obligados a mantener el
secreto profesional.
El mismo Cdigo de Comercio establece excepciones al principio del secreto
de los libros de contabilidad. Slo existen cuatro casos en que los tribunales de
justicia pueden decretar la exhibicin total de la contabilidad. Existen adems
situaciones que autorizan una exhibicin parcial de ellos. Veamos separadamente
estas excepciones al secreto de la contabilidad.
113. a) La exhibicin general de los libros de contabilidad. Consiste en mostrar
al tribunal que la ordena todos los libros de contabilidad para que sean totalmente
revisados por ste. Procede en cuatro casos:
1) Sucesin universal. Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden
pedir la exhibicin general de la contabilidad para los efectos de la particin de
bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el tribunal puede ordenar la
exhibicin general slo en favor de los condueos.
3) Liquidacin de sociedades legales y comerciales. La nica sociedad legal
es la sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la
manifestacin general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de
personas o de capitales; en caso de liquidacin de ellas, procede esta excepcin
al secreto de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un procedimiento colectivo que
corresponde a todos los bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los
acreedores. Tanto el sndico de quiebras (que representa al quebrado) como el
juez pueden practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del
fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhibicin general slo procede en los casos
que hemos sealado y en favor de las personas que se indicaron.
114. b) La exhibicin parcial. Ella procede en los casos en que en un juicio sea
necesario el conocimiento de determinados asientos contables. Debe decretarse
por el juez a peticin de parte interesada. Se limita slo a las operaciones

contables que digan relacin con el juicio; se practica por el juez personalmente en
presencia del dueo y en el lugar en que se llevan los libros de contabilidad (art.
43 del Cdigo de Comercio).
He aqu la obligacin de los comerciantes de llevar libros de contabilidad.
Algunas leyes especiales y el mismo Cdigo de Comercio exigen a determinados
comerciantes la obligacin de llevar otros libros que los estudiados.
115. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Los libros de contabilidad
son instrumentos privados. Consecuencialmente, el valor probatorio de ellos se
rige por el artculo 1704 del Cdigo Civil. Esta es la regla general. Sin embargo,
los libros de contabilidad, en ciertas condiciones, en atencin a la funcin
mercantil que desarrollan, constituyen una excepcin a las reglas del Cdigo Civil:
hacen prueba en favor de la persona que los presenta.
El principio general contenido en el artculo 1704 del Cdigo Civil es que los
instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la
persona que los lleva. Esto porque en derecho nadie puede crearse una prueba a
su favor. No obstante, los libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien
los lleva siempre que se renan ciertas condiciones.
116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor
probatorio. Las exigencias estn contenidas en el artculo 35 del Cdigo de
Comercio y son las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artculo 31 del Cdigo de Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lgica, ya
que si se le permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de
contabilidad, es preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba
igual, y esto slo puede ocurrir si el contendor es comerciante. De esta manera
quedan en igualdad de condiciones.
Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la sucesin
de un comerciante o si una de las partes fue comerciante y dej de serlo, pueden
hacer uso de este medio de prueba a su favor? La respuesta es afirmativa,
siempre que se renan todos los requisitos del artculo 35. Ejemplo: la ex Feria
Rioseco de Concepcin tena un cliente con un crdito de $ 1.000.000 en
compraventa de animales. El cliente falleci sin cancelar la deuda. Con todos sus
clientes la ex Feria celebraba un contrato de cuenta corriente mediante el cual se
le daba un crdito para compra de animales que deba pagar en tal plazo. En
consecuencia, en este contrato las obligaciones no son lquidas y, por lo tanto, no
puede cobrar ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la Feria podra haber
llamado a reconocer deuda a los herederos, pero stos eran 11 y por lo tanto era
imposible reunirlos. Debi iniciar un juicio ordinario y en ese juicio se hicieron valer
los libros de contabilidad. Se aleg por los herederos que ellos no eran
comerciantes, pero se dijo que no importaba, porque eran herederos de un
comerciante y, en consecuencia, podan hacerse valer los libros si se reunan los
requisitos legales.

b) Cuando la cuestin controvertida debe solucionarse aplicando la legislacin


comercial, estamos ante un juicio o causa de comercio. En otros trminos, la
causa se refiere a un derecho u obligacin nacido de un acto de comercio.
Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble carcter. Se ha
entendido que el acto debe ser de comercio para las dos partes, que se trate de
un derecho reglamentado por el Cdigo de Comercio para ambos litigantes. En
suma, en un juicio en que haya distinta ley de fondo para cada parte no cabe la
prueba en favor de quien lleva los libros. Lgicamente hay prueba en contra (art.
1704 del Cdigo Civil).
c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se cumpla con el artculo
31 del Cdigo de Comercio.
117. Relacin de los libros de contabilidad con la prueba testimonial. Los
artculos 1708 y 1709 inciso 1 del Cdigo Civil establecen una limitacin a la
produccin de la prueba testifical diciendo que no se admite prueba de testigos
respecto de una obligacin que haya debido constar por escrito; y que deben
constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de
una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Pero el artculo 1711 del
Cdigo Civil establece una excepcin a esta limitacin diciendo que cuando haya
un principio de prueba por escrito, puede hacerse valer la prueba testifical,
entendindose por principio de prueba por escrito un acto escrito del demandado
o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso.
Se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede hacer uso de
la prueba testifical alegando tener en sus propios libros de contabilidad un
principio de prueba por escrito. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que
esto no es posible, ya que en el artculo 1711 se exige que el principio de prueba
por escrito emane de la otra parte. El citado artculo dice en la parte pertinente:
un acto escrito del demandado o de su representante
118. Resultados de la prueba de los libros de contabilidad. Pueden
presentarse las siguientes posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes estn de acuerdo, hacen plena prueba, ya que
ellos hacen fe en contra y a favor de cada comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente
fehacientes y contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la mercadera
se debe; el de mi contendor, que ha sido pagada. Todo esto en el caso de que los
libros renan los requisitos del artculo 31. En esta situacin habr que atenerse a
las dems pruebas rendidas por las partes (art. 36).
c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente (lase:
con infraccin al artculo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante
que los lleva. El infractor queda entregado a lo que digan los del contrario si han
sido llevados en conformidad a la ley. Esto es justo, pues slo se da valor
probatorio a los libros que se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan los
libros del contendor, partiendo de la base de que la falta de formalidades del
artculo 31 no siempre es seal de mala fe; puede deberse a descuido o
negligencia, etc. Es por ello que se permite que el infractor produzca prueba a su

favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la
contabilidad del contrincante. No debe olvidarse que los libros del contendor, a
pesar de ser llevados en forma regular, pueden contener falsedades (art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o
los destruye o simplemente no los tiene), rige el artculo 33. En conformidad a este
precepto, el comerciante que as procede queda entregado por completo a lo que
digan los libros de su contradictor, siempre que stos estn arreglados conforme a
la ley; esto es as porque hay aqu una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en su libro de derecho comercial que si la
prdida o destruccin ha sido fortuita no tendra lugar la sancin vista, siempre
que el comerciante pruebe el caso fortuito.
119. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los
lleva. El artculo 38 dispone: Los libros hacen fe contra el comerciante que los
lleva, y no se le admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus
asientos.
Esta regla prcticamente confirma la norma del artculo 1704 del Cdigo Civil,
que es un principio universal en materia de prueba.
El artculo 38, en su parte final, expresa que no se admitir prueba tendiente a
destruir lo que resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este medio
probatorio se asimila a la confesin, ya que el artculo 402 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece igual regla respecto de esta probanza. Se puede
sostener que se trata de una verdadera confesin escrita.
Para que opere la norma del artculo 38 no es necesario que haya ni juicio
entre comerciantes, ni causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
El artculo 39 del Cdigo de Comercio contiene una norma muy importante: la
indivisibilidad de este medio de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la
confesin: si se acepta lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo desfavorable.
As, v. gr., supongamos que XX demanda a Z, comerciante, exigindole el pago de
una obligacin emanada de un contrato mercantil. Z niega el contrato y es
obligado por XX a exhibir sus libros de contabilidad; aparece de ellos que exista el
contrato, pero que se haba pagado la mitad de la obligacin. Si XX acepta como
prueba los libros de Z, debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo
favorable como lo desfavorable. Evidentemente, XX puede rechazar esta prueba
en su totalidad y hacer uso de otros medios probatorios a su favor.
120. Los libros de contabilidad como presuncin. Si los libros de contabilidad,
por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios,
de base a una presuncin judicial. De aqu que es aconsejable presentar los libros
aunque no hagan prueba.
121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los libros auxiliares no hacen
prueba con independencia de los libros obligatorios. Esta es la regla general
contenida en la primera parte del artculo 40. Esta regla es lgica, pues los
comerciantes no estn obligados a llevarlos, y porque se trata de simples
complementos de los libros obligatorios.

Excepcin. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del
comerciante, los libros auxiliares harn prueba, siempre que hayan sido llevados
en regla. Lgico es que el comerciante tiene el onus probandi de la prdida fortuita
de los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presuncin judicial.
Todo lo dicho es en relacin con el valor probatorio en favor del comerciante.
Nada dice la ley sobre el que tengan en contra de l. Rige, entonces, ampliamente
el artculo 1704 del Cdigo Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la prctica que este
libro no existe hoy en da.
El artculo 47 establece que slo podr pedirse la exhibicin de las cartas
relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes.
122. Crtica al sistema de nuestro Cdigo. Nuestro cuerpo legal tiene a su
favor el hecho de haber reconocido los libros de contabilidad como una obligacin
para los comerciantes. Ms an, tiene el valor o mrito de haberles atribuido valor
probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la prctica hay sistemas que tienen principios diferentes; as, el sistema
norteamericano es diferente al ingls.
2) Falta la visacin de los libros de contabilidad, es decir, la revisin peridica
de los libros por una autoridad competente, para comprobar la autenticidad de los
asientos. No basta que los libros sean llevados regularmente; es menester que lo
que se exprese en ellos sea verdad.
3) No hay una sancin inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus
libros, o para quien no los lleve. La sancin establecida por la ley tributaria es para
los efectos impositivos y nada ms. La nica sancin que establece la ley es,
como veremos oportunamente, indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Cdigo debi exigir que los libros de contabilidad fueren siempre llevados
por profesionales. Hoy en da la Ley del Colegio de Contadores exige que, a partir
de determinados montos, la contabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr., sabemos que
en juicio de calificacin de la quiebra los libros de contabilidad son el centro del
proceso; ellos determinan si la quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta.
Ahora bien, en la prctica, estos procesos terminan en su inmensa mayora en el
sobreseimiento, debido a que el desorden existente en los libros impide determinar
a los peritos si ha habido o no malos manejos.
Prrafo II
La obligacin de inscribir ciertos documentos en el Registro de
Comercio
123. Objeto. Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que
contratan con los comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados estn sujetos a
una determinada publicidad.

Esta publicidad consiste en la inscripcin de estos actos o mejor dicho de los


documentos en que ellos constan, en un registro especialmente creado para este
efecto.
De conformidad con lo prevenido en el artculo 20 del Cdigo de Comercio, en
la cabecera de cada departamento se llevar un registro en que se anotarn todos
los documentos que, segn el Cdigo de Comercio, estn sujetos a inscripcin.
Lleva el registro el conservador de comercio, que en la generalidad de los casos
es el mismo Conservador de Bienes Races.
Veamos, someramente, cules son los documentos que deben inscribirse en
el Registro de Comercio.
124. a) Los documentos que deben inscribirse. Ellos estn enumerados en el
artculo 22 del Cdigo de Comercio, aunque en otras disposiciones del mismo
texto se impone a los comerciantes igual obligacin respecto de otros
documentos. A continuacin veremos los casos contenidos en el artculo 22 recin
mencionado.
De acuerdo con dicho artculo, las inscripciones deben hacerse en extracto y
por orden de nmero y fecha. Ellas son las siguientes:
1) Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separacin de bienes a que
se refiere el artculo 1723 del Cdigo Civil, inventarios solemnes, testamentos,
actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de donacin,
venta, permuta u otra de igual autenticidad que imponga al marido alguna
responsabilidad a favor de la mujer. Se trata de documentos de los que resulta en
contra del marido y en favor de la mujer una responsabilidad de orden econmico.
El fundamento de esta obligacin de inscribir tales documentos radica en el hecho
de que si el marido es comerciante es necesario dar a conocer las
responsabilidades que ste tiene respecto de su mujer, pues ellas en el fondo
limitan su capacidad para recibir crditos.
2) Las sentencias de divorcio o separacin de bienes y las liquidaciones
practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba
entregar a su mujer divorciada o separada de bienes. El fundamento es el mismo
que el sealado en el caso anterior. Adems, cuando la mujer es comerciante,
puede conocerse as cules son los bienes de su propiedad.
3) Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que est bajo
potestad del padre, madre o guardador. Se trata de una situacin similar a la
examinada en el N 1. El artculo 219 N 11 de la Ley de Quiebras contiene la
sancin en caso de omisin de la exigencia de inscripcin de los tres primeros
casos del artculo 22 del Cdigo de Comercio. Estamos frente al caso de personas
que administran bienes que estn obligadas a restituir ms tarde cuando el hijo de
familia o el pupilo sean capaces. Es necesario proceder a la inscripcin de tales
documentos para impedir que los terceros sean inducidos a error sobre la
solvencia de los padres o tutores comerciantes. La sancin en el evento de no
cumplirse esta obligacin est contenida en el artculo 219 N 11 de la Ley de
Quiebras; al igual que para los otros dos casos anteriores, la quiebra se presume
culpable.
4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en comandita o annima, y las en
que los socios nombren gerente de la sociedad en liquidacin. Esta obligacin

incumbe tambin respecto de las escrituras de disolucin de sociedades que se


efecten antes de vencer el trmino estipulado; las de prrroga de ste; el cambio,
retiro o muerte de un socio; la alteracin de la razn social, y, en general, toda
reforma, ampliacin o modificacin del contrato (art. 7 N 4 del Reglamento del
Registro de Comercio). Ella tambin pesa respecto de las sociedades de
responsabilidad limitada creadas por la Ley N 3.918, de 1923. Adems de ser una
formalidad de publicidad, esta inscripcin constituye una solemnidad inherente a
los contratos y actos indicados.
5) Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes
para la administracin de sus negocios. La importancia de esta inscripcin radica
en el hecho de que ella permite saber quin es el mandatario del comerciante y los
poderes de que est investido. Aunque la ley no lo dice, las escrituras en que se
revoque el nombramiento de estos mandatarios deben tambin inscribirse, pues
esta inscripcin cumple la misma finalidad de publicidad.
125. Plazos para inscribirlos. Estas inscripciones deben practicarse en un
plazo de 15 das contado desde el otorgamiento de los documentos, cuando el
interesado ya tenga la calidad de comerciante, o bien desde que l empiece a
ejercer el comercio cuando todava no es comerciante. En el caso de las escrituras
de sociedades el plazo de inscripcin en el Registro de Comercio es de 60 das,
contados desde la fecha de la escritura social (art. 354 del Cdigo de Comercio).
Veremos a continuacin la obligacin de los comerciantes de inscribirse en
determinados registros.
Prrafo III
La obligacin de inscribirse en determinados registros
126. Durante la vigencia de la Ley N 17.066, de 11 de enero de 1969, los
comerciantes que tenan un negocio establecido estaban obligados a inscribirse
en el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de
Chile, que ella haba creado.
En virtud de la Ley N 18.000, de 5 de junio de 1981, se autoriz al Registro
Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile para que
dentro del plazo de 120 das, contado desde la fecha de dicha ley, optara por
transformarse en organizacin gremial, con arreglo a las disposiciones del Decreto
Ley N 2.757, de 1979, o acordara su disolucin.
La Ley N 18.000, de 1981, dispuso adems que vencido el plazo indicado en
ella, sin que se hubiera efectuado su transformacin o acordado su disolucin, el
Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile
se entender disuelto.
Durante el tiempo que existi el Registro creado por la Ley N 17.066 de 1969,
demostr ser una institucin til para velar por la tica profesional de los
comerciantes registrados y para luchar contra el comercio clandestino.
Obedeciendo el mandato de la Ley N 18.000, de 1981, el Registro acord su
propia disolucin y no su organizacin como gremio, conforme al Decreto Ley N
2.757, de 1979.

127. Registros especiales. Algunas leyes imponen a los comerciantes la


obligacin de inscribirse en registros especiales. As, por ejemplo, el artculo 67 del
Cdigo Tributario autoriza a la Direccin Regional de Impuestos Internos para
exigir a las personas que desarrollan determinadas actividades la inscripcin en
registros especiales, como ocurre con el Rol Unico Tributario, en el cual deben
inscribirse todas las personas naturales y jurdicas y las entidades o agrupaciones
sin personalidad jurdica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en
razn de su actividad o condicin causen o puedan causar impuestos (art. 66 del
Cdigo Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4) impone a los embotelladores de vino y
champaas, comerciantes al por mayor en vinos y licores, importadores de licores
y comerciantes de alcohol para sus usos distintos de la bebida, la obligacin de
inscribirse en registros de la Direccin de Impuestos Internos en el mes de enero
de cada ao.
Por ltimo, segn la circular N 137, de 31 de diciembre de 1960, deben
inscribirse en el Registro de Especies Valoradas los fabricantes y comerciantes de
tabacos, las empresas de toda clase de transportes, los dueos de hoteles y toda
clase de albergues, los fabricantes e intermediarios de discos y dems piezas
adaptables a instrumentos musicales de funcionamiento mecnico, los dueos de
clubes, casinos, etc., que expendan o usen barajas, como los fabricantes o
comerciantes de ellas, los fabricantes y comerciantes de fsforos, cerillos o
encendedores y los empresarios de espectculos pblicos.
Veremos en seguida la obligacin de los comerciantes de pagar patentes
comerciales.
Prrafo IV
La obligacin de pagar patente municipal
128. Patentes municipales. El Decreto Ley N 3.063, publicado en el Diario
Oficial de 29 de diciembre de 1979, contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas
Municipales, derogando la ley anterior N 11.704, de 1954.
De conformidad con el artculo 23 de la actual Ley de Rentas Municipales, el
ejercicio de toda profesin, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra
actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o
denominacin, est sujeto a una contribucin de patente municipal. Grava con el
mismo tributo de patente municipal las actividades primarias o extractivas cuando
en la explotacin media un proceso de elaboracin de productos, aunque stos
provengan exclusivamente del predio rstico (ej.: aserradero) y cuando los
productos que se obtienen de estas actividades primarias se venden directamente
por los productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del mismo predio y
aunque no constituyan actos de comercio.
129. Valor de la patente municipal. El monto de esta contribucin se determina
por un perodo de 12 meses sobre la base del capital propio de cada
contribuyente. El valor asciende del 2,5 al 5 por mil del capital propio de cada
contribuyente, no pudiendo ser inferior a una unidad tributaria mensual ni superior

a 1.000 unidades tributarias mensuales. Para determinar el capital propio de cada


contribuyente la ley seala las siguientes normas:
a) El valor declarado por el propio interesado en la patente cuando se trata de
actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance al 31 de diciembre inmediatamente
anterior a la fecha en que debe prestarse la declaracin.
Por otra parte, las sucursales pagan una contribucin de patente municipal en
proporcin al nmero de trabajadores y al monto de la contribucin del
establecimiento principal.
130. Exenciones al pago de patente municipal. La nueva Ley de Rentas
Municipales slo exime del pago de esta contribucin a las personas o entidades
que realicen acciones de beneficencia, de culto religioso, de promocin de
intereses comunitarios, de difusin cultural, artstica o deportiva.
Como puede apreciarse, las exenciones benefician nicamente a las
actividades que por sus objetivos no persiguen fines de carcter lucrativo.
131. Transferencia de la patente. El artculo 30 del Decreto Ley N 3.063, de
29 de diciembre de 1979, que contiene la Ley de Rentas Municipales, autoriza la
transferencia de la patente cuando el establecimiento que ella ampara cambia de
dueo. Corresponde al nuevo propietario hacer anotar ante la municipalidad
respectiva la transferencia de la patente.
132. Responsabilidad por el pago de la patente. De conformidad con el
artculo 31 de la Ley de Rentas Municipales, son responsables del pago de este
tributo, adems de los propietarios del establecimiento, los administradores y
regentes, aun cuando no tengan mandato constituido legalmente para la gestin
del negocio de que se trate.
133. Caractersticas de patente. Desde el punto de vista de su naturaleza
jurdica, es necesario destacar que la patente es una contribucin o tributo de
carcter municipal que se paga por el ejercicio de las actividades que la ley grava
con ella.
Consecuencia de lo anterior es que la patente municipal no constituye en
realidad un bien de propiedad del comerciante o profesional que la paga. Sin
embargo, la ley faculta su transferencia slo en el evento de que el
establecimiento que ella grava se enajene. Por esta misma razn no puede
venderse separadamente el negocio que se trata.
Seccin III
La intervencin del Estado en la actividad econmica mercantil
Prrafo I
Legislacin antimonoplica
134. La intervencin del Estado chileno en la actividad econmica tiene una
tradicin secular. Escapa al propsito de nuestro texto trazar una evolucin

legislativa de las diversas manifestaciones u organismos que la han tenido a su


cargo.
La especial relevancia que adquiere la regulacin de la libre competencia en el
modelo de economa social de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro pas,
nos obliga a dedicar algunas reflexiones al anlisis de las principales normas que
regulan la competencia comercial, en particular el Decreto Ley N 211, de 22 de
diciembre de 1973, y el Decreto Ley N 280, de 24 de enero de 1974.
135. Antecedentes legislativos. La Ley N 13.305, de 1959, en su Ttulo V
(arts. 172 a 182) cre, por primera vez en nuestro pas, un conjunto de normas
destinadas a sancionar las prcticas monoplicas.
Como principio general la Ley N 13.305, de 1959, estableci: No podr
otorgarse a los particulares la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de
actividades industriales o comerciales. Slo por ley podr reservarse a
instituciones fiscales, semifiscales, pblicas, de administracin autnoma o
municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales
(art. 10).
En su artculo 173 la ley citada sancion como contrarios a la libre
competencia: Todo acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia
dentro del pas, sea mediante convenios de fijacin de precios o reparto de cuotas
de produccin, transporte o de distribucin, o de zonas de mercado, sea mediante
acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o
paralizaciones de produccin, sea mediante la distribucin exclusiva, hecha por
una sola persona o sociedad, de varios productores del mismo artculo especfico
o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre
competencia, ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados, y con
multa de uno por ciento del capital en giro de los autores. Agregaba esta misma
norma: En el caso de personas jurdicas, si se tratare de reincidencia, adems de
la multa sealada en el inciso 1 y de la responsabilidad penal que sea imputable
a sus representantes, podr el tribunal aplicar, como pena accesoria, la
cancelacin de la personalidad jurdica, la revocacin de la autorizacin de
existencia si se trata de una sociedad annima o de una agencia de sociedad
annima extranjera, o la disolucin anticipada en los dems casos
La disposicin del artculo 175 de esta misma ley creaba una comisin que
tena a su cargo el estudio o resolucin de todas las actuaciones o hechos que
pudieran dar lugar a la aplicacin de su Ttulo V y de las denuncias,
reclamaciones, solicitudes o consultas que pudieran formular las autoridades, las
entidades pblicas o privadas y los particulares sobre las mismas materias.
Las normas de la Ley N 13.305, de 1959, se mantuvieron en vigencia hasta el
21 de diciembre de 1973, porque su Ttulo V fue expresamente derogado por el
Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre del mismo ao.
Aparte del hecho de que esta legislacin antimonoplica de 1959 no tuvo gran
aplicacin en la prctica, fue criticada porque no defini claramente los actos
contrarios a la libre competencia y porque careca de mecanismos funcionales
(Acusador Pblico o Fiscal) que permitieran su aplicacin, sobre todo para hacer
efectivas las sanciones de carcter econmico.

136. El Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973. Su objetivo


fundamental es establecer un conjunto de reglas jurdicas protectoras del ejercicio
de la libre competencia.
En su artculo 1 el texto legal citado dispone: El que ejecute o celebre,
individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin, que tienda a
impedir la libre competencia en la produccin o en el comercio interno o externo,
ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados.
Con todo, cuando este delito incida en artculos o servicios esenciales, tales
como los correspondientes a alimentacin, vestuario, vivienda, medicinas o salud,
la pena se aumentar en un grado.
Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a que se sanciona cualquier
acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia.
Prrafo II
Figuras o modalidades de la actividad monoplica
137. En su artculo 1 el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973,
contempla las diversas figuras o modalidades que puede revestir la actividad
monoplica, a saber: a) las que se refieren a la produccin, tales como reparto de
cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas; b) las que se refieren al transporte;
c) las que se refieren al comercio o distribucin, sea mayorista o al detalle, tales
como reparto de cuotas o asignacin de zonas de mercado, o de distribucin
exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo artculo de varios
productores; d) las que se refieren a la determinacin de los precios de bienes y
servicios, como acuerdos o imposicin de los mismos a otros, y e) en general,
cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la
libre competencia.
Reparto de cuotas: Esta actividad monoplica puede, a su vez, revestir
diferentes formas, segn la naturaleza de ellas. Las principales formas son las
siguientes:
138. Reparto de cuotas de produccin. Se trata de una prctica o arbitrio
destinado a limitar la produccin de bienes y servicios y con ello a impedir una
baja en los precios. Para llevarla a cabo, los infractores, previamente concertados,
elaboran una lista de interesados, entre los cuales se reparte una cantidad
determinada de productos o servicios que entregarn peridicamente al mercado.
Quienes no forman parte del reparto o cuota con los monopolistas, se ven
impedidos de hecho de adquirir las mercaderas que stos producen. Esta
actividad monoplica conduce, en consecuencia, a precios fijos.
139. Reparto de cuotas de transporte. Se trata de acuerdos destinados a
controlar las actividades del transporte, y en consecuencia, a entrabar la
distribucin de bienes de consumo.
Debido a la configuracin geogrfica de nuestro pas, la actividad del
transporte cumple una funcin indispensable para la distribucin de los bienes.
Resulta a todas luces justificada la existencia de una norma que sancione las
prcticas monoplicas en este dominio.

140. Reparto de cuotas de distribucin. En definitiva, el reparto de cuotas de


distribucin se traduce en una traba a la libre competencia que conduce a una
fijacin arbitraria de precios. El hecho de imponer una restriccin por un productor
en orden a que su comprador se comprometa a no vender ms mercaderas
provenientes de otro productor, constituye una infraccin a las normas que
comentamos.
141. Reparto de zona de mercado. Esta modalidad de monopolio supone el
concierto de varios productores en la fijacin y reparto de zonas de mercado, lo
que dificulta la libre distribucin de los bienes y limita la oferta regulndola a
diversas zonas del pas o entre distintas clases de personas.
La Comisin Preventiva Central estim, en resolucin de 10 de enero de 1975,
que la prohibicin de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en los
contratos celebrados entre The Coca-Cola Company y las empresas
embotelladoras y distribuidoras de los productos Coca-Cola, Fanta y Sprite, es
contraria a las reglas del Decreto Ley N 211, que fija normas sobre la libre
competencia. El Fiscal para la defensa de la libre competencia elev los
antecedentes a la Comisin Resolutiva, proponiendo la aplicacin de multas y el
ejercicio de la accin penal pblica. La Comisin Resolutiva acogi el
predicamento del Fiscal, pero slo en cuanto era procedente la aplicacin de
multas.
142. Distribucin exclusiva de la produccin a un solo agente. Esta situacin
importa el control del mercado por un solo agente monopolista, y los acuerdos
sobre fijacin de precios se perfeccionan como consecuencia de ella.
Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artculo 2 letra c) del Decreto
Ley N 211, de la distribucin por una sola persona o entidad, en forma exclusiva,
de un mismo artculo de varios productores. No constituye figura monoplica, en
consecuencia, la distribucin por un solo agente del producto o mercadera
fabricado por un solo productor.
143. Acuerdo de determinacin de precios y servicios. El Decreto Ley N 211
sanciona estas prcticas monoplicas que consisten en acuerdos de precios
previamente concertados o en la imposicin de los mismos por determinados
industriales o comerciantes. Tambin puede consistir esta figura en la adquisicin
de grandes partidas de mercaderas para almacenarlas y lograr con ello un control
de precios.
144. Fijacin de precios. La Comisin Preventiva Provincial de Concepcin
dispuso que un acuerdo que estableca precios mnimos para las reparaciones de
neumticos y cmaras celebrado por los miembros de la Unin Vulcanizadores de
Chile, importaba eliminar o impedir la libre competencia y notific a las partes que
deba ponerse trmino a ese acuerdo sobre fijacin de precios, bajo
apercibimiento de que seran considerados como autores de los delitos previstos y
sancionados por el Decreto Ley N 211.

145. Acuerdos sobre fijacin de precios. Sobre esta modalidad monoplica la


Comisin Resolutiva dict la resolucin N 5, de 5 de octubre de 1974, que se
origin en ciertos antecedentes que hizo presentes la Comisin Preventiva
Provincial de Concepcin respecto de la absoluta uniformidad de precios que
presentaban 24 de un total de 30 carniceras ubicadas en el Mercado Municipal de
esta ciudad. Se trataba de un acuerdo sobre fijacin de precios sancionado por el
artculo 2 del Decreto Ley N 211, de 1973.
Prrafo III
Instituciones del Decreto Ley N 211
146. La nueva legislacin antimonopolios pretende ser ms gil que la
establecida en la Ley N 13.305, de 1959, en cuanto a la aplicacin de sus
preceptos y la sancin de las prcticas contrarias a la libre competencia. Con tal
propsito el Decreto Ley N 211, de 1973, cre las siguientes instituciones: las
Comisiones Preventivas Provinciales, la Comisin Preventiva Central, la Comisin
Resolutiva y la Fiscala.
Las Comisiones Preventivas Provinciales se constituyen, como su nombre lo
indica, en cada provincia. El Decreto Ley N 211 se encarga de sealar la
composicin y atribuciones de estas Comisiones.
La Comisin Preventiva Central se constituye en Santiago, segn las normas
del artculo 15 inciso final del Decreto Ley N 211 en relacin con el artculo 21 del
mismo texto legal. La ley se encarga de establecer asimismo la composicin y las
facultades de este organismo.
La Comisin Resolutiva se constituye en la capital de la Repblica y est
integrada por un Ministro de la Corte Suprema designado por los tribunales de
justicia, quien la presidir; el Director del Servicio Nacional del Consumidor, el
Superintendente de Valores y Seguros, el Superintendente de Bancos; el Director
Nacional de Impuestos Internos y por el Fiscal Nacional de Quiebras.
Son atribuciones y obligaciones de la Comisin Resolutiva: supervigilar la
aplicacin del Decreto Ley N 211 y el correcto desempeo de los organismos que
establece e impartir instrucciones generales a que deban sujetarse; conocer a
requerimiento del Fiscal las situaciones que pudieren importar infracciones al
decreto ley y pronunciarse sobre ellas, pudiendo aplicar diversas sanciones
(modificacin de contratos o su trmino, modificacin o trmino de sociedades o
corporaciones, declarar inhabilidades temporales, aplicar multas, ordenar al Fisco
el ejercicio de la accin penal, dictar instructivos de carcter general para los
particulares, emitir informes, etc.).
La Fiscala, por ltimo, tiene su sede en Santiago y est a cargo de un jefe
superior, el Fiscal, quien ser designado por la Comisin Resolutiva y slo podr
ser removido por la Contralora General de la Repblica previo sumario
administrativo. En casa provincia habr un Fiscal delegado que depende
directamente del Fiscal.
El Fiscal tiene las siguientes funciones: instruir las investigaciones que estime
necesarias para verificar las infracciones al Decreto Ley N 211, tanto de oficio
como a peticin de parte; actuar como parte, representando a la colectividad, ante
la Comisin Resolutiva y los tribunales de justicia. Ante la Corte Suprema podr

defender los fallos de la Comisin Resolutiva o impugnarlos; requerir de las


Comisiones Preventivas y Central el ejercicio de cualquiera de sus funciones; velar
por el fiel cumplimiento de los fallos que dicten la Comisin Resolutiva o los
tribunales de justicia respecto de las materias atinentes al Decreto Ley N 211;
solicitar de las Comisiones Provinciales la adopcin de las medidas preventivas
respecto de las investigaciones que se encuentre realizando la Fiscala; evacuar
informes que le solicite cualquiera de las Comisiones; solicitar la colaboracin de
cualquier empleado pblico o de las empresas donde el Estado tenga
participacin; exigir el examen de toda documentacin y elementos contables o
que estime necesarios; solicitar informaciones a particulares; ejercitar la accin
penal, por s o por delegados, cuando se lo ordene la Comisin Resolutiva, etc.
Prrafo IV
La proteccin del consumidor
147. Legislacin aplicable. La Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial de
7 de marzo de 1997, que entr en vigencia el 5 de junio del mismo ao, establece
normas sobre la proteccin al consumidor y deroga la Ley N 18.223, de 1983.
La nueva normativa, en el artculo 1, dispone que su objeto es regular las
relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en
perjuicio del consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias.
Asimismo define los principales conceptos que han de considerarse en su
aplicacin, tales como los de consumidores, proveedores, informacin bsica
comercial, publicidad, anunciante, contrato de adhesin, promociones y ofertas.
En los trminos de la ley, consumidores son personas naturales o jurdicas
que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten,
como destinatarios finales, bienes o servicios. Los consumidores son personas
naturales o jurdicas que adquieren, disfrutan o utilizan bienes o servicios sin fines
de intermediacin, ni de circulacin ni de transformacin. El concepto de
consumidor implica por una parte la celebracin de cualquier acto o contrato a
ttulo oneroso mediante el cual se adquiera, utilice o disfrute de bienes o servicios
y, por la otra parte, que el sujeto sea el destinatario final de la adquisicin, uso o
disfrute de los bienes o servicios. En consecuencia, si los bienes o servicios se
obtienen mediante un acto jurdico a ttulo gratuito (donacin o comodato) o se
adquieren o se requieren como intermediario para ser colocados o prestados a
otros operadores de la actividad econmica, no estamos en presencia de un
consumidor. Uno cualquiera de los elementos que integran la nocin de
consumidor que no concurra, no se trata de este sujeto y por lo mismo no se
beneficiar de los derechos ni de la proteccin que el texto legal contempla.
Son proveedores las personas naturales o jurdicas, de carcter pblico o
privado, que habitualmente desarrollan actividades de produccin, fabricacin,
importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de
prestacin de servicios a consumidores, por las que cobran precio o tarifa. As, por
ejemplo, son proveedores en los trminos de esta ley, tanto empresas estatales
como el Ferrocarril Metropolitano de Santiago (Metro) o cualquiera de las filiales
de CORFO (ESSBIO), como tambin las empresas privadas Falabella, Almacenes
Pars, Loncoleche y otras que habitualmente desarrollan las actividades que

seala la ley que comentamos, como los supermercados, los restaurantes, los
fabricantes de electrodomsticos, los editores de libros, los importadores de
automviles, etc.
La nocin de proveedor implica que las actividades econmicas referidas y la
prestacin de servicios han de realizarse respecto de consumidores y por un
precio o tarifa, lo que excluye la ejecucin de las actividades o la prestacin de los
servicios a otros proveedores o a otros sujetos que no queden comprendidos en la
definicin legal de consumidores. Se excluye asimismo del concepto de proveedor
a la persona que no se dedica profesionalmente a prestar servicios a los
consumidores, aunque cobre por tales servicios.
La informacin bsica comercial est constituida por los datos, instructivos,
antecedentes o indicaciones que el proveedor debe proporcionar obligatoriamente
al pblico consumidor, en cumplimiento de una norma jurdica. Se trata de una
informacin obligatoria que el proveedor tiene que poner a disposicin de los
consumidores en sus productos o en los lugares de venta o de prestacin de
servicios y est compuesta por todos los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones. La informacin bsica comercial es determinante para el ejercicio de
los derechos de los consumidores, pues si carecen de ella, no podran ejercer su
libertad de eleccin, ni satisfacer sus necesidades y utilizar correctamente los
bienes adquiridos o los servicios prestados. En consecuencia, ella ha de ser veraz
y oportuna, como lo exige la ley (arts. 29 y 30, Ley N 19.496); tiene que estar
disponible antes de adquirir el bien o de contratar el servicio, debiendo indicarse el
precio con el I.V.A. incluido, las caractersticas relevantes del producto o servicio y
las condiciones de contratacin. La informacin bsica comercial, siendo
obligatoria, es diversa de la informacin voluntaria que los proveedores
suministran a los consumidores, para motivarlos a adquirir sus productos o a
requerir la prestacin de los servicios que ellos ofrecen, denominada publicidad, a
la que nos referiremos enseguida.
La publicidad se define en la ley como la comunicacin que el proveedor dirige
al pblico por cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a
adquirir o contratar un bien o servicio. La publicidad como mensaje emitido con el
empleo de medios que lo hacen accesible a todos, cumple tanto la funcin de
informacin como la de motivacin al pblico consumidor para determinarlo a
contratar. Para proteger a los consumidores la ley establece que la publicidad
debe ser fiel a la realidad de los productos o servicios que se ofrecen. La
publicidad tiene que ser veraz y comprobable y no contener expresiones que
induzcan a error al consumidor. En los casos de publicidad falsa o engaosa el
tribunal podr disponer, de oficio o a peticin de parte, la suspensin de las
emisiones publicitarias y exigir la difusin de la publicidad correctiva (art. 31, Ley
N 19.496). Cuando la publicidad engaosa afecta la seguridad o salud de la
poblacin, o daa el medio ambiente, pueden aplicarse multas de hasta 200
unidades tributarias mensuales.
La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un sujeto activo que es el
anunciante, definido en la ley que nos ocupa como el proveedor de bienes,
prestador de servicios, o entidad que, por medio de publicidad, se propone ilustrar
al pblico acerca de la naturaleza, caractersticas, propiedades o atributos de los

bienes o servicios cuya produccin, intermediacin o prestacin constituye el


objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisicin.
Sin duda que la adecuada proteccin del consumidor requiere precisar el
concepto de contrato de adhesin, como lo hace el artculo 1 de la Ley N 19.496,
porque no estaba definido en ningn texto legal. El contrato de adhesin es aquel
cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Es precisamente en los
contratos de adhesin donde se incluyen las clusulas abusivas que perjudican al
consumidor y que el legislador se propone dejar sin efecto.
Asimismo se definen las promociones como las prcticas comerciales,
cualquiera que sea la forma que se utilice en su difusin, consistentes en el
ofrecimiento al pblico en general de bienes y servicios en condiciones ms
favorables que las habituales, con excepcin de aquellas que consistan en una
simple rebaja de precio. El proveedor debe informar al consumidor el modo en que
operan y la duracin de las promociones y ofertas (art. 35, Ley N 19.496).
Por ltimo, la normativa de tutela del consumidor define la nocin de oferta
como la prctica comercial consistente en el ofrecimiento al pblico de bienes o
servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relacin con los habituales
del respectivo establecimiento. El concepto definido es el de oferta comercial, que
ha de distinguirse de la oferta como etapa de formacin del consentimiento, para
la celebracin de actos o contratos.
148. Ambito de aplicacin. Segn lo previsto en el artculo 2, slo quedan
sujetos a la ley que nos ocupa los actos jurdicos que, de conformidad a lo
preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el
carcter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor.
La aplicacin de la ley se funda en los denominados actos mixtos o de doble
carcter, que surgen del enunciado del artculo 3 del Cdigo de Comercio, cuyo
anlisis hemos realizado precedentemente al tratar de los actos de comercio. El
consumidor puede invocar la proteccin que contempla esta ley cuando el acto o
contrato que ejecuta o celebra tiene respecto de l la naturaleza de acto civil,
siendo ste al mismo tiempo un acto de comercio para el proveedor.
De esta suerte podemos afirmar que las materias de que trata la Ley N
19.496, de 1997, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los
consumidores, no quedan de lleno dentro del marco del derecho mercantil
nacional, particularmente respecto de los consumidores, por cuanto para ellos el
acto o contrato debiendo tener naturaleza civil, no queda bajo la vigencia del
Cdigo de Comercio ni de la legislacin comercial complementaria.
En virtud del artculo 2 inciso 2, las normas de la ley que comentamos son
aplicables, asimismo, a los actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas y
a aquellos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o
goce de un inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no
superiores a tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso
o turismo.
Por ltimo, la norma legal citada en su ltimo inciso previene que sus reglas
no sern aplicables a las actividades de produccin, fabricacin, importacin,
construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin de

servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas ltimas
no prevean.
La ley del consumidor no se aplica a los servicios que se rigen por leyes
especiales como los que prestan las Administradoras de Fondos de Pensiones
(AFP) o las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), los servicios financieros
de entidades bancarias y financieras, los de trasporte areo, etc. Sin embargo, la
normativa que analizamos es aplicable en aquellos aspectos que dichas leyes
especiales no reglamenten, tales como, por ejemplo, la publicidad.
Durante la discusin de esta ley en el Congreso Nacional se sostuvo que ella
debe ser autosuficiente, esto es, bastarse por s misma para regular una situacin
determinada, pero que habra que entender que ella tiene carcter supletorio slo
respecto de aquellas materias que otras leyes especiales no tratan
especficamente. La funcin supletoria de sus normas tiene el mismo fundamento
que el artculo 2 del Cdigo de Comercio, que seala que: En los casos que no
estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del
Cdigo Civil. En consecuencia, la ley sobre derechos del consumidor tiene el
carcter de ley especial en relacin con las normas generales, pero al mismo
tiempo es ley general, respecto de normativas especficas que regulan la provisin
de determinados bienes o la prestacin de ciertos servicios que tengan una
regulacin legal definida. As, por ejemplo, tratndose del contrato de transporte
areo, cuya regulacin especial es el Cdigo Aeronutico, tambin quedar regido
por la Ley N 19.496, en lo relativo a la publicidad o pago a plazo, al no haber
norma especfica sobre estas materias en el aludido cuerpo de leyes y, adems,
por ser esta ltima normativa posterior a dicho Cdigo.
149. Derechos y deberes del consumidor. De conformidad con lo previsto en el
artculo 3 de la Ley N 19.496, los derechos y deberes bsicos del consumidor,
son los que este texto enumera, a saber:
derecho a la libre eleccin del bien o servicio;
derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios
ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes
de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;
derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de
bienes y prestadores de servicios;
derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la proteccin
de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan
afectarles;
derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los
daos materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en esta ley,
y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea; y
derecho a la educacin para un consumo responsable, y el deber de
celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido.
Esta enumeracin constituye la primera formulacin que se hace acerca de los
derechos y deberes bsicos de los consumidores, materia sobre la cual nunca se
haba legislado en nuestro medio, por lo que tiene el mrito de llenar un vaco, en
un tema particularmente sensible en el contexto de un pas con rgimen de
economa de mercado. La eficacia de estos derechos radica en que los

consumidores los ejerciten efectivamente, puesto que si nada se hace en caso


que ellos sean conculcados, se estar renunciado a ellos habiendo tenido la
oportunidad de ejercerlos.
La enunciacin de estos derechos y deberes bsicos es lo suficientemente
explcita y clara como para aadir otros comentarios. Sin embargo, en lo atingente
al derecho a la reparacin e indemnizacin, es interesante consignar que adems
de reunir las caractersticas de adecuada y oportuna que el legislador seala, ella
comprende tanto los daos materiales como los daos morales, lo que constituye
toda una novedad si se considera que estamos en presencia de una
responsabilidad que, bsicamente, tiene su origen en un acto jurdico que en la
generalidad de los casos asume la forma de un contrato. La doctrina del derecho
civil siempre ha admitido la indemnizacin del dao moral en la responsabilidad
extracontractual, no as en la derivada del incumplimiento de un contrato, aunque
en los ltimos tiempos se ha abierto camino en la jurisprudencia para la reparacin
del dao moral en este mbito. Ahora bien, tratndose de la proteccin del
consumidor, procede la indemnizacin del dao moral tanto en la responsabilidad
contractual como extracontractual. En el caso de la responsabilidad contractual,
bastar con probar el incumplimiento imputable del contrato para lograr la
indemnizacin del dao, acreditando los perjuicios materiales, sin que sea
necesario probar el dao moral, que no requiere de prueba. Asimismo, es posible
recabar exclusivamente el pago del dao moral, sin necesidad de comprobar
perjuicios materiales, acreditando tan slo el incumplimiento del contrato.
Para que la proteccin de los indicados derechos sea efectiva, la legislacin
sobre la materia dispone que ellos son irrenunciables anticipadamente por los
consumidores.
150. Organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores. La
ley faculta la creacin de organizaciones para la defensa de los derechos de los
consumidores, cuya constitucin, modificacin y cancelacin de personalidad
jurdica se rigen por las reglas que ella contempla en los artculos 5 al 9, y en lo
que no fueren contrarias a ellas, por las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I
del Cdigo Civil.
En el caso que los estatutos de las organizaciones de defensa de los derechos
de los consumidores causen perjuicio o lesionen derechos de las personas, stas
pueden ocurrir ante el juez de letras del domicilio de la entidad, a pedir en juicio
sumario que se corrijan dichos estatutos, sin perjuicio de ejercitar las dems
acciones que la ley contemple.
Las organizaciones que estamos analizando slo estn facultadas para ejercer
las funciones que enumera el artculo 8 de la ley sobre la materia, a saber:
difundir el conocimiento de las disposiciones de ley que regula la proteccin de los
derechos de los consumidores; informar, orientar y educar a los consumidores
para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesora cuando lo
requieran; estudiar y proponer medidas encaminadas a la proteccin de los
derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el rea del
consumo; y representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la
ley del ramo en defensa de aquellos consumidores que le confieran el mandato
respectivo.

Se advierte que las facultades conferidas a las organizaciones de defensa de


los derechos de los consumidores son meramente informativas, de difusin, de
educacin, etc., y de alcance tan limitado que prcticamente no podrn promover
actividades en defensa de los derechos de los consumidores en general, toda vez
que la representacin que ellas asuman ser tan slo la de los miembros de la
respectiva organizacin y el ejercicio de las acciones legales se circunscribe a
quienes les hayan otorgado el respectivo mandato. Al ser de esta manera y habida
consideracin de las prohibiciones, limitaciones y sanciones que establecen al
efecto los artculos 9, 10 y 11, el inters por constituirlas no ser muy grande y
quienes deseen hacerlo con el propsito de asumir la defensa en juicio de los
consumidores afiliados a ella o de otros que les confieran mandato con tal fin,
debern adoptar la estructura de una corporacin o fundacin, de acuerdo con las
reglas del Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil y su reglamentacin
complementaria. En el caso que los consumidores se propongan solamente
informar, educar, investigar u orientar, pueden constituir la asociacin bajo la forma
de organizacin comunitaria funcional, segn las normas de la Ley N 19.418,
sobre Junta de Vecinos y dems Organizaciones Comunitarias. En ambos casos
la entidad quedar dotada de personalidad jurdica.
151. Obligaciones del proveedor. Segn lo previsto por el artculo 12 de la Ley
N 19.496, se impone a todo proveedor de bienes o prestador de servicios la
obligacin de respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a las
cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la
prestacin del servicio. El aspecto novedoso de la norma se limita solamente al
deber de respetar los trminos, condiciones y modalidades de la oferta de entrega
de un bien o de la prestacin de un servicio, pues en el caso que ya se haya
convenido, pactado o contratado dicha entrega o prestacin, no cabe duda que la
obligacin de respetar lo pactado proviene de la fuerza obligatoria de las
convenciones y contratos, establecida en los artculos 1545 y 1489 del Cdigo
Civil.
Tratndose de la negativa injustificada de venta de bienes o de prestacin de
servicios comprendidos en los respectivos giros de los proveedores, en las
condiciones por ellos ofrecidas, la obligacin de no hacer contemplada en el
artculo 13 de la normativa que estamos comentando no constituye nada nuevo,
porque la figura haba sido regulada en la legislacin que antes rega esta materia.
Existe asimismo la obligacin del proveedor de informar expresamente al
consumidor cuando se expenden productos con alguna deficiencia, usados o
refaccionados, o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricacin o elaboracin
se hayan utilizado partes o piezas usadas. La advertencia al consumidor se
entiende cumplida, si en los envoltorios o en las facturas, boletas o documentos
relativos a estos productos, se incluyen las expresiones segunda seleccin,
hecho con materiales usados u otras equivalentes.
Por ltimo se impone a los proveedores la obligacin de respetar la dignidad y
derechos de las personas, al organizar y hacer funcionar los sistemas de
seguridad y vigilancia que la ley les autorice mantener en sus establecimientos
mercantiles (art. 15, Ley N 19.496). Siendo esto as, si se sorprende a un
consumidor en la comisin flagrante de un delito, los responsables del

establecimiento tienen que limitarse, bajo su responsabilidad, a poner sin demora


al presunto infractor a disposicin de las autoridades competentes.
152. Regulacin del cumplimiento de los contratos de adhesin. Tuvimos
ocasin de sealar que la ley de proteccin de los derechos de los consumidores,
en su artculo 1, define el concepto de contrato de adhesin para los fines de su
propia aplicacin. En los artculos 16 y 17 del aludido texto legal, bajo el epgrafe
de normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos
de adhesin, se sancionan con la ineficacia las clusulas abusivas, lo que a
nuestro juicio constituye un efectivo mecanismo en defensa de los derechos de los
consumidores.
A diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, en las que se establece
una definicin general y abstracta de clusulas abusivas o bien se consagra una
enumeracin enunciativa de las mismas, la normativa nacional ha privilegiado la
existencia de una enumeracin taxativa de estas clusulas, las que al ser
incorporadas en los contratos de adhesin no producen efecto alguno, de acuerdo
con lo previsto por el artculo 16 de la Ley N 19.496. Ellas son las siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o
modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su
ejecucin, salvo que esta misma facultad se conceda al comprador en las
modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes
contemplen. Es el proveedor quien se beneficia por lo general de este tipo de
clusulas, porque el contrato ha sido redactado por l mismo. As, por ejemplo, en
los contratos de adhesin de suministro de telefona mvil o celular, se suele
estipular que el proveedor podr poner trmino al contrato mediante aviso dado
con 30 das de anticipacin. Sin embargo, el usuario no podr poner trmino al
contrato antes de dos aos contados desde su celebracin, a menos que pague
una cuota de liberacin de 3 unidades de fomento. Lo mismo ocurre en los
contratos de apertura de crdito para tarjetas de crdito bancarias, en los cuales el
banco tiene derecho a dejar sin efecto el contrato sin expresin de causa, en
cambio si el titular de la tarjeta quiere desahuciarlo, deber pagar de inmediato
todo el crdito utilizado; o en los contratos de servicios tursticos, en los cuales la
empresa proveedora se reserva el derecho de cancelar el viaje sin expresin de
causa, lo que no puede hacer el cliente, sin perder lo que haya pagado por el viaje
o por la reserva.
b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios,
financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a
prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en
cada caso y estn consignadas por separado en forma especfica. Estaramos en
presencia de esta clusula si el proveedor se niega a vender al contado, porque
en el contrato de adhesin que impone a sus clientes contempla recargos por el
pago del precio mediante tarjeta de crdito comercial.
c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias,
omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables.
Constituye un ejemplo de esta clusula abusiva el caso en que se impongan
multas en el contrato por el atraso en los pagos, aun en el caso en que la

responsabilidad por el atraso no provenga del consumidor, sino del banco en el


que se efectu el pago, quien demor la transferencia de fondos a la empresa que
cobra el servicio.
d) Las que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor. Por
ejemplo, se tratara de una clusula de esta naturaleza la que obligue al
consumidor a probar que l no ha hecho las comunicaciones de larga distancia
que la empresa le cobra y que precisamente reclama ese cobro. De no existir la
norma que declara la ineficacia de esta clusula abusiva, la inversin del onus
probandi dejara al consumidor en una gran desventaja ante el proveedor, porque
para invocar la proteccin legal, tendra que producir una prueba a la que
normalmente no estaba obligado.
e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor que puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a
deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio. Un
ejemplo de este tipo de clusula es la que imponen las lavanderas o tintoreras,
cuando advierten que no respondern por los deterioros que sufran las prendas
durante el lavado o el teido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable
cuando imponen al consumidor la renuncia de acciones por cualquier dao que
sufra el inmueble por la instalacin del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la no aplicacin del
rgimen de responsabilidad y slo tienen cabida cuando la ley excepcionalmente
las admite. Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor
porque dejan al consumidor sin derecho a indemnizacin, por defectos que
afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un servicio; y
f) Las que consistan en espacios en blanco, que no hayan sido llenados o
inutilizados antes de la firma del contrato.
Fuera de la enumeracin de las clusulas abusivas que hace el artculo 16 del
aludido texto legal, se seala que el nombramiento de un rbitro en un contrato de
adhesin constituye asimismo una situacin abusiva, facultndose el consumidor
para recusarlo sin expresin de causa. Habindose nombrado a ms de un rbitro
para que uno acte en subsidio de otro, el derecho existe para recusarlos a todos
o al que se desee, al amparo de las normas del Cdigo Orgnico de Tribunales
sobre esta materia.
Por ltimo, la normativa en estudio dispone que los contratos de adhesin
comprendidos en el mbito de su aplicacin tienen que ser escritos de modo
legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que hayan
sido incorporadas al lxico, bajo sancin de no producir efecto alguno respecto del
consumidor. Con todo, son vlidos los contratos redactados en idioma extranjero
cuando el consumidor lo acepta expresamente mediante un documento escrito en
castellano que se anexa a dicho contrato, quedando en poder del consumidor un
ejemplar del contrato en el idioma nacional, al cual habr que estarse en caso de
duda, para todos los efectos legales. Cuando el contrato est contenido en un
formulario impreso y se agreguen otras clusulas, prevalecen estas ltimas
cuando sean incompatibles con las contenidas en dicho formulario. De todo
contrato de adhesin relativo a las actividades reguladas por la ley de proteccin
de los derechos del consumidor, el proveedor est obligado a entregar al
consumidor un ejemplar ntegro suscrito por los contratantes o en caso de falta de

firma del proveedor, una copia con la constancia de ser fiel al original suscrito por
el consumidor.
153. Infraccin del precio exhibido. Sabemos que en el sistema econmico
imperante en nuestro pas el Estado no fija los precios de los productos y
servicios, sino que ellos se forman en el mercado. Este precio que genera el
mercado los operadores econmicos los dan a conocer ya sea informando acerca
de l, exhibindolo junto a los productos en sus establecimientos y mediante la
publicidad. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artculo 18 de la ley
que comentamos, constituye infraccin a sus preceptos el cobro de un precio
superior al exhibido, informado o publicitado. Esta figura estaba sancionada
asimismo en la Ley N 18.223, de 1983, que rega anteriormente en la materia. La
infraccin se mantiene en la nueva normativa, porque la conducta del proveedor
es censurable, toda vez que induce a error al consumidor, que se decide a
comprar el producto o requerir la prestacin del servicio basado en el precio
conocido por l y luego se le cobra uno superior.
154. Derecho de garanta de los consumidores. Antes de la vigencia de la
normativa sobre derechos de los consumidores, las empresas proveedoras
entregaban voluntariamente plizas de garanta, redactadas de la manera que
ellas lo estimaban conveniente, estableciendo limitaciones y condiciones a los
consumidores para hacer efectiva dicha garanta. De esta suerte, era frecuente, y
an sigue sindolo, encontrar plizas de garanta que excluyen toda
responsabilidad por deficiencias que se presenten en los componentes de los
bienes que normalmente sufren mayor desgaste, dejando al consumidor indefenso
cuando la falla no proviene del simple uso, sino de un defecto de fabricacin.
Asimismo, las garantas voluntarias suelen concederse por un lapso muy breve, lo
que hace imposible recurrir a ellas cuando se presenta el defecto, lo que ocurre
por lo general cuando el trmino ha expirado.
La reglamentacin que ahora rige esta materia establece el derecho a la
garanta en trminos generales y obligatorios. La garanta es general en cuanto a
que comprende toda clase de bienes muebles duraderos, sin lmite de valor, esto
es, desde automviles, electrodomsticos y menaje hasta ropa, calzado, joyas y
juguetes, entre otros. Los bienes que se consumen en el primer uso, como los
alimentos envasados y los productos farmacuticos, tienen garanta slo por el
perodo que seale su envase o, a falta de mencin, por el plazo mximo de siete
das, desde su entrega al consumidor (art. 21, inc. final). En el caso de las
viviendas nuevas, no se aplica la normativa que comentamos, sino la Ley N
19.472, sobre Calidad de la Vivienda.
De conformidad con el artculo 21 de la Ley N 19.496, la garanta es
obligatoria a todo comercio establecido, que tiene que responder, durante un plazo
mnimo de tres meses, contado desde que el consumidor recibi el producto, por
la calidad o idoneidad esencial de todos los bienes que ofrezcan al pblico, sin
lmite de valor, haya o no haya pliza escrita de por medio y sin que quede
supeditada a ciertos aspectos especficos. Las plizas de garanta voluntariamente
otorgadas por el proveedor tienen la vigencia que ellas establecen, si ese plazo es
superior a tres meses. Por el solo hecho de venderse, los productos tienen

garanta legal, adems de la garanta voluntaria que pueda entregar el vendedor.


La garanta legal no requiere pliza, puede hacerse efectiva con la boleta, factura
o recibo que acredite que la venta o el contrato de que se trata ha sido celebrado
en los ltimos tres meses y permite al consumidor elegir entre la reparacin
gratuita del bien, el cambio por otro igual o la devolucin del dinero. Es obligacin
del proveedor cumplir con la decisin que haya tomado el consumidor.
Este derecho alternativo puede ejercitarlo el consumidor en forma inmediata,
si no hay pliza voluntariamente entregada por el proveedor o fabricante.
Tratndose de productos respecto de los cuales se haya dado una pliza de
garanta voluntaria por el fabricante o proveedor, el derecho del consumidor a
exigir el cambio del bien por otro igual o la facultad de reclamar la devolucin de lo
pagado, pueden ejercerse cuando ya se haya hecho uso, al menos una vez, de los
mecanismos que contemple la pliza para solucionar la deficiencia y stos no
hayan dado resultado satisfactorio o se presenten nuevas fallas.
La garanta legal obligatoria se ejercita en el lugar donde se efectu la venta,
sin que el proveedor pueda derivarlo hacia otras oficinas ni imponerle otras
condiciones menos cmodas para ejercicio de este derecho, que las que se
ofrecieron al momento de efectuar la venta, a menos que el consumidor las
acepte. El plazo de vigencia de esta garanta, como as tambin el de la voluntaria,
se suspende durante el tiempo que dura la reparacin y hasta la entrega del
producto al consumidor.
Finalmente diremos que la garanta cubre la falta de cantidad o de contenido
neto del producto. En efecto, segn el artculo 19 de la ley que analizamos, en el
evento que la cantidad o el contenido neto del producto sea inferior al indicado en
el envase o empaque, el consumidor tiene derecho a la reposicin del producto o,
en su defecto, a optar por la bonificacin de su valor en la compra de otro o por la
devolucin del precio que haya pagado en exceso.
La garanta legal se aplica bsicamente por las deficiencias en los productos a
que se refiere el artculo 20 de la ley que comentamos, que trata de una variada
gama de situaciones en las que los productos presentan deficiencias o defectos,
situaciones en las cuales el consumidor, sin perjuicio de las indemnizaciones por
los daos ocasionados, puede optar, como dijimos, entre la reparacin gratuita del
bien o, previa restitucin del mismo, a su reposicin o la devolucin de la cantidad
pagada.
Algunos de los casos previstos por la ley son los siguientes:
cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de
cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes;
cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes
que constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones
que ostenten o a las menciones del rotulado;
cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricacin, elaboracin,
materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad
o condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o
consumo al que est destinado o al que el proveedor hubiese sealado en su
publicidad; cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los
productos objetos del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto
no ocurra;

cuando luego de haberse hecho efectiva la garanta por primera vez y


prestado el servicio tcnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que
hagan al bien inapto para el uso o consumo; cuando la cosa objeto del contrato
tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se
destine, etc.
A los efectos de la aplicacin del artculo que contiene estas figuras, se
considera que es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque
est conformado por distintas unidades, partes, piezas o mdulos, no obstante
que stas puedan o no prestar una utilidad en forma independiente unas de otras.
155. Seguridad en el consumo. Los consumidores estn expuestos a riesgos
en su integridad fsica y en la salud, como consecuencia de la adquisicin de un
producto o de la prestacin de un servicio.
Para resguardar el derecho a la seguridad en el consumo, los artculos 45 a 49
de la normativa que nos ocupa contienen disposiciones destinadas a garantizar
que todo producto o servicio que se ofrezca en el mercado debe estar libre de
riesgos para la salud y la integridad de las personas, al tiempo de su adquisicin y
en lo futuro, y que, asimismo, no implique peligro para la seguridad de otros
bienes. Estas reglas constituyen una innovacin en nuestro derecho, por cuanto
no estaba garantizada con anterioridad a ellas la seguridad en el consumo.
Los productos o servicios potencialmente peligrosos deben incluir
advertencias e instrucciones para que su empleo se realice con la mayor
seguridad posible.
En caso que se produzcan daos o perjuicios a raz del consumo de un bien o
prestacin de un servicio declarado peligroso, la responsabilidad de indemnizarlos
recaer, indistintamente sobre el productor, el importador, el primer distribuidor o el
prestador del servicio, en su caso.
156. Reglas de procedimiento y de competencia. A diferencia de la Ley N
18.223, de 1983, hoy derogada, que se caracteriz por tipificar y sancionar ciertas
figuras que implicaban una conducta deshonesta del proveedor respecto del
consumidor, las disposiciones de la Ley N 19.496, que rigen en la actualidad,
intenta proteger a los consumidores ante la situacin de desequilibrio en que se
encuentra frente a proveedores poderosos que producen y prestan servicios en
forma masiva e impersonal. Se mantienen las sanciones en la normativa vigente
en los casos en los que sean vulnerados los derechos de los consumidores, pero
se pone el acento en el hecho que el propio consumidor puede hacer valer las
prerrogativas legales, sin tener que recurrir al Servicio Nacional del Consumidor
(SERNAC) ni a los tribunales.
Los consumidores deben comenzar ejercitando sus derechos donde ellos han
sido violados, o sea, ante el proveedor, es decir, la multitienda, el supermercado, o
el establecimiento mercantil, donde hayan adquirido el producto o donde se les
haya prestado el servicio.
Si no encuentra una respuesta satisfactoria del proveedor o ste se niega a
recibir sus reclamos, el afectado debe acudir al SERNAC y solicitar una mediacin
extrajudicial. En esta etapa el servicio pblico realiza las gestiones conducentes a
un entendimiento voluntario, sin necesidad de llegar a los tribunales. Luego o

conjuntamente con lo anterior, el consumidor puede formular la denuncia o ejercer


la accin civil, segn corresponda, ante el juzgado de polica local, de la comuna
en que se cometi la infraccin o se celebr el contrato (art. 50 Ley N 19.496).
Las demandas ante el juzgado de polica local no requieren del patrocinio de
un abogado y las partes pueden actuar por s mismas en todas las etapas del
procedimiento. A la presentacin de una demanda por escrito el juez decreta una
audiencia oral de contestacin, avenimiento y prueba, que se realiza cinco das
despus de notificado el proveedor. Si no se produce el avenimiento en el
comparendo, las partes deben responder a las consultas que formule el juez y
rendir sus pruebas. La parte que desee rendir prueba testimonial deber presentar
su nmina de testigos el da anterior a la audiencia o en la audiencia misma (art.
51 Ley N 19.496).
En caso que se presenten cuestiones accesorias que requieran un
pronunciamiento especial del tribunal, stas pueden tratarse en la misma
audiencia verbal o en otra posterior que se fijar para dentro de cinco das,
contados desde la audiencia oral.
Una vez rendida la prueba o cumplidas las medidas para mejor resolver
decretadas, el tribunal tendr que fallar la causa dentro de los cinco das
siguientes a aquel en que se haya notificado por el estado diario la resolucin que
cite a las partes a or sentencia.
157. Sanciones. No todas las situaciones de incumplimiento son sancionadas
con la aplicacin de multas, como ocurra bajo la vigencia de la ley anterior. La
normativa vigente contempla varios casos en los cuales la sancin consiste ya sea
en nulidad de la clusula abusiva inserta en un contrato de adhesin, en la orden
de retirar del mercado un producto peligroso para la salud o seguridad de las
personas o en la orden de cambiar un producto defectuoso. Si en tales situaciones
existe, adems del incumplimiento, una conducta negligente por parte del
proveedor, elemento que el juez determina segn la experiencia o sana crtica, la
infraccin de la ley se sanciona tambin con multa.
Tratndose de infracciones que no tengan asignada una sancin especial, el
monto de la sancin es de hasta 50 unidades tributarias mensuales (UTM), que el
juez fijar teniendo en cuenta la cuanta de lo disputado y las facultades
econmicas del infractor. En caso de reincidencia, el monto de la multa se podr
duplicar.
Sin embargo, en el caso de ciertas infracciones de especial gravedad las
multas son de mayor envergadura. As, por ejemplo, si se trata de difusin de
publicidad falsa o engaosa, efectuada a travs de medios masivos de
comunicacin, cuando incida en las cualidades de productos o servicios que
afecten la salud o seguridad de la poblacin o el medio ambiente, esta conducta
es castigada con multa de hasta 200 UTM. En el caso de interrupcin o no
prestacin injustificada de servicios previamente contratados y por los cuales se
haya pagado derecho de conexin, instalacin, incorporacin o mantencin, la
multa puede ascender hasta 150 UTM (norma general) o hasta 300 UTM si se
tratare de los denominados servicios bsicos (agua potable, alcantarillado,
electricidad, telfono, gas y recoleccin de basura o de elementos txicos). Si
estamos en presencia de la figura de sobreventa de entradas en espectculos

pblicos o venta de sobrecupos en servicios de transporte de pasajeros (excluido


el transporte areo), la sancin es de entre 100 y 300 UTM. En el evento de
incumplimiento de las obligaciones de advertencia y prevencin que deben
observarse respecto de los productos y servicios potencialmente peligrosos para
la salud o integridad fsica de las personas o para la seguridad de sus bienes, el
hecho es sancionado con multa de hasta 200 UTM. Por ltimo, en el caso de
incumplimiento de la obligacin de rotular o falseamiento, ocultacin o alteracin
de la rotulacin, estas situaciones son sancionadas con una multa mxima de 50
UTM (siguiendo la norma general), pero cuyo monto mnimo la ley fija en 5 UTM.
Captulo III
EL PERSONAL DEL EMPRESARIO
DE COMERCIO
158. Clasificacin. En la medida que la actividad mercantil se hace cada vez
ms compleja y requiere de una mayor dedicacin, el empresario de comercio se
ve obligado a rodearse de colaboradores y a contratar los servicios de diversas
personas. El conjunto de individuos que en forma directa o indirecta colaboran con
el comerciante y que estn unidos a l por diversas relaciones jurdicas
constituyen el personal de la empresa comercial. Se les denomina tambin, en el
lenguaje tradicional, los agentes auxiliares del comerciante.
El personal de la empresa comercial puede agruparse en dos grandes
categoras: una de ellas est integrada por todos aquellos sujetos que estn
unidos al empresario de comercio por un vnculo jurdico-laboral y que adems, en
determinadas circunstancias, estn facultados para representarlo y actuar en
nombre de l; la otra categora est formada por todos los colaboradores de la
actividad mercantil de la empresa que no estn ligados al empresario por un
contrato de trabajo sino por otros vnculos contractuales. El primer grupo se
denomina el de los colaboradores o agentes auxiliares dependientes de comercio
y est representado, fundamentalmente, por los factores o gerentes y los
mancebos o dependientes. El segundo grupo recibe el nombre de colaboradores o
agentes auxiliares independientes del empresario de comercio y est integrado
por corredores de comercio, comisionistas, agentes de negocios y martilleros.
Los agentes auxiliares independientes tienen por misin dispensar su
mediacin asalariada a los empresarios de comercio y facilitarles la conclusin de
sus negocios. El agente independiente no es parte de las operaciones
comerciales, sino que se limita a acercar a quienes tienen inters en contratar.
Vivante apunta con justa razn que stos son colaboradores fsicos y no jurdicos.
Sin embargo, los comisionistas son colaboradores jurdicos porque representan al
principal.
Los agentes auxiliares dependientes son verdaderos colaboradores jurdicos
de la actividad del empresario de comercio, puesto que actan en lugar y a
nombre de l, con mayores o menores poderes, segn el caso, pero, y es lo que
interesa, tienen su representacin.

Seccin I
Los agentes dependientes del empresario de comercio
159. Aspectos generales. Ya indicamos que lo que caracteriza al empresario
de comercio es fundamentalmente la circunstancia de ser l quien asume el
carcter de titular de los derechos y responsable de las obligaciones que se
generen a propsito de la actividad constitutiva de la empresa. Pero no es
necesario, dijimos tambin, que el empresario asuma por s mismo la actividad
comercial; puede hacerlo por delegados que acten en lugar y a nombre de l. La
complejidad creciente de los negocios hace necesaria la presencia de un personal
que colabore con el empresario de comercio. Cuando se requiere que este
personal pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma jurdica de la
representacin y del mandato. Debemos, pues, referirnos previamente a estos dos
aspectos antes de analizar derechamente la misin de los auxiliares dependientes.
160. a) La representacin. Es una figura jurdica en virtud de la cual lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera
contratado l mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la representacin: una,
la convencin y la otra, la ley. En Derecho Comercial la fuente ms fecunda de
esta ficcin es la convencin de las partes. La representacin legal la encontramos
en el caso del capitn en una nave, ya que representa al naviero respecto de ella y
a los cargadores respecto de la carga. Para que se produzca el efecto principal de
la representacin, esto es, para que los derechos y obligaciones nacidos del
contrato celebrado por el representante se radiquen en el patrimonio del
representado se requiere la concurrencia de dos presupuestos: capacidad para
representar y contemplatio domine.
Capacidad para representar. El mandato no confiere naturalmente al
mandatario ms que el poder de efectuar los actos de administracin (art. 2132 del
Cdigo Civil). Para todos los actos que salgan de estos lmites se requiere poder
especial (mismo artculo).
Por su parte, el artculo 340 del Cdigo de Comercio dice: Los factores se
entienden autorizados para todos los actos que abrace la administracin del
establecimiento que se les confiare, y podrn usar de todas las facultades
necesarias al buen desempeo de su encargo, a menos que el comitente se las
restrinja expresamente en el poder que les diere.
Contemplatio domine. Consiste en el hecho de hacer saber a la parte con la
que se celebra el contrato que el representante acta en nombre del representado.
Este principio, propio del derecho civil, se cumple en la prctica poniendo antes de
la firma del representante por poder de o por orden de.
En derecho comercial la regla general est contenida en el artculo 328 del
Cdigo de Comercio, que expresa: Los factores o dependientes que obraren en
su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que
ajustaren; pero se entender que los han ajustado por cuenta de sus comitentes
en los casos siguientes:

1 Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que


administran;
2 Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no est
comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3 Si el comitente hubiere ratificado expresa o tcitamente el contrato, aun
cuando se haya celebrado sin su orden;
4 Si el resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho del
comitente.
En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artculo, los terceros
que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su eleccin, dirigir sus
acciones contra stos o contra sus comitentes, pero no contra ambos (art. 329 del
Cdigo de Comercio).
161. b) El mandato comercial. El artculo 233 del Cdigo de Comercio lo define
en los siguientes trminos: es un contrato por el cual una persona encarga la
ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a
administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su
desempeo.
La definicin del Cdigo de Comercio ha llevado a los comentaristas a
sostener que para determinar la mercantilidad del contrato hay que atender a la
naturaleza del encargo con respecto al mandante. La comerciabilidad del
mandato le da, pues, el carcter mercantil que el acto tenga para el mandante.
Esta posicin no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina nacional.
Julio Olavarra expresa: A nuestro juicio, el mandato comercial y la comisin son
dos actos mixtos o de doble carcter y debe atenderse a la mercantilidad que el
acto encargado tenga para cualquiera de las partes, pues puede este encargo ser
civil o mercantil para cualquiera de ellas.
162. c) Las especies de mandato comercial. El artculo 234 del Cdigo de
Comercio seala que hay tres especies de mandato comercial: la comisin, el
mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio y la corredura,
tratada en el Ttulo III del Libro I. De la comisin y de la corredura trataremos en la
Seccin II.
Prrafo I
Mandato de los factores o gerentes de comercio
163. Definicin. Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento
comercial o fabril, o parte de l, que lo dirige o administra segn su prudencia por
cuenta de su mandante (art. 237 inc. 1 del Cdigo de Comercio).
El factor es en realidad un mandatario con facultades generales de
administracin. El artculo 340 le acuerda las facultades necesarias para ejecutar
todos los actos que abrace la administracin del establecimiento que se le
confiare. Resalta la representacin que tiene del comitente o principal, y aun
cuando las relaciones con ste estn en la prctica regidas por un contrato de
trabajo, como mandatario se rige por el Cdigo de Comercio. Desde luego, tiene

facultades ms amplias que las que nacen de un simple contrato de trabajo en que
el dependiente debe estar subordinado a su empleador o patrn.
164. Forma y prueba de este mandato. Los factores deben ser investidos de
un poder especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya
administracin se le encomienda.
El poder ser registrado y publicado en la forma prescrita en el Prrafo I, Ttulo
II del Libro I, artculo 339. Esto significa que el mandato debe otorgarse por
escritura pblica para los efectos de la prueba y que se trata de uno de los actos
que deben inscribirse (art. 22 N 5 del Cdigo de Comercio).
165. La capacidad. Pueden ser factores no slo las personas que tengan la
libre administracin de sus bienes sino tambin, de acuerdo con el artculo 13 del
Cdigo del Trabajo, los que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo,
esto es, los mayores de 18 aos y los menores de 18 aos pero mayores de 15,
siempre que obraren con el consentimiento de su representante legal o de las
personas que los tengan a su cuidado. Respecto a los menores de 15 aos,
adems, es necesario que hubieren cumplido con la obligacin escolar.
166. Las facultades y deberes del factor. El mandato de los factores tiene por
objeto confiarle a una persona la administracin de un negocio. De lo que se
desprende que son de la naturaleza de este contrato todas las facultades de
administracin (art. 340 del Cdigo de Comercio).
Todo mandato implica actos de administracin, pero las facultades pueden
restringirse por la voluntad del mandante, de suerte que, para calificar los poderes,
es necesario tener a la vista el instrumento en el cual se ha conferido el mandato.
En la prctica, pueden presentarse tres situaciones con respecto a las
facultades de los factores, a saber: 1) que el comitente en su mandato se limite
slo a reproducir el contenido de la disposicin del artculo 340 del Cdigo de
Comercio; 2) que le d al factor menos facultades que las indicadas en dicho
precepto legal, y 3) que ample las facultades del artculo 340, otorgndole ms
poderes que los all consignados.
El Cdigo de Comercio ha exigido, como ya dijimos, escritura pblica para la
celebracin de este contrato; pero vale la pena destacar que la omisin de dicho
instrumento no acarrea la nulidad del acto con respecto a los terceros (art. 24 del
Cdigo de Comercio). La omisin de la inscripcin del contrato tampoco anula el
acto frente a terceros. La escritura pblica y la inscripcin tienen por objeto
permitir que los terceros se enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas
a los factores en cuanto a sus facultades, de suerte que, si no cumple con esta
formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante y mandatario, no
podrn alegarse las limitaciones en contra de los terceros y el acto celebrado en
virtud de este mandato obligar al mandante si se ha ejecutado dentro de las
facultades que la ley confiere a los mandatarios, aunque en el caso concreto de
que se trate no las tenga.

167. La forma en que acta el factor. Fundamentalmente acta de dos


maneras: 1) a nombre del mandante, y 2) a nombre propio.
1) Acta a nombre del mandante. En este caso no se presenta ninguna
dificultad, puesto que se produce el efecto propio de la representacin, vale decir,
el factor obliga al mandante, llamado principal (art. 237 inc. final).
La regla general es que el factor acta a nombre del principal, haciendo uso
de un mandato con representacin y normalmente lo expresar en la antefirma de
los documentos que suscribiere por poder (art. 325 del Cdigo de Comercio).
2) Acta a nombre propio. El artculo 328 expresa que los factores pueden
actuar a nombre propio. Se trata de un caso de mandato sin representacin; el
principal dice a su mandatario: Seor, no me represente en este encargo, acte
en su nombre. Sin embargo, no debemos olvidar que el mismo artculo 328 se
encarga de indicar que el principal responde de las obligaciones nacidas del acto
celebrado por su mandatario frente a los terceros en los casos que seala, de
donde resulta que, no obstante obrar el mandatario en nombre propio, obliga al
mandante. El factor deber acreditar que a l no le corresponde responder de las
obligaciones, porque de otra manera no se libera de su cumplimiento.
El artculo 329 indica la forma de hacer efectiva la accin en el caso que
estudiamos; el tercero puede dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no
contra los dos juntos. Esto evidencia que el factor tambin queda obligado y a la
postre puede ser l quien deba cumplir las obligaciones. En consecuencia, surge
la necesidad de regular las relaciones entre mandatario y principal. El mandatario
alegar que al contraer dichas obligaciones se encontraba en alguno de los casos
de excepcin del artculo 328 del Cdigo de Comercio, de donde resulta la
importancia que tiene otorgar el poder en forma y practicar la inscripcin
correspondiente, puesto que en caso contrario el mandato es nulo entre factor y
principal.
168. Los derechos del factor. Son fundamentalmente dos:
1) Derecho a la remuneracin. Es una consecuencia de la relacin jurdicolaboral que existe entre el factor y su mandante. El artculo 336 del Cdigo de
Comercio contiene algunas normas al respecto, pero hay que entenderlas
modificadas por el actual Cdigo del Trabajo.
2) Derecho a pedir indemnizacin de los gastos en que incurri. Constituye
una afirmacin del principio ya reconocido por el Cdigo Civil (art. 2115 Nos 2 y
5), que se encuentra establecido en el artculo 336 N 2 del Cdigo de Comercio.
169. Las obligaciones del factor. Son principalmente:
1) Cumplir con el encargo hasta su trmino, respondiendo del dolo o de la
culpa en que incurriera durante su ejecucin. Se trata de una obligacin de hacer,
lo que interesa tener presente para los efectos de su cumplimiento forzado y
sancin.
2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligacin inherente al mandato en
general.
3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la contabilidad (art. 341
del Cdigo de Comercio).

4) Entregar al principal los efectos de su propiedad, relacionados con el


negocio cuya administracin se le encarg; por ejemplo: dinero, bienes, etc.
170. Las prohibiciones del factor. Guardan relacin con la naturaleza del
encargo que se le confa y son una consecuencia de l. En general, puede decirse
que les est vedado ejecutar por su cuenta los mismos actos cuya ejecucin se
les ha encomendado, lo que equivale a decir que se les exige dedicacin exclusiva
a los negocios que el mandato comporta. De no existir esta prohibicin, resultara
que el mandante o principal podra verse fcilmente perjudicado por la
competencia desleal que pudiera hacerle su propio factor, sin recibir ninguna
sancin. Esta prohibicin dura lo que rige el mandato; no puede extenderse ms
all, porque carecera de valor.
Si el factor contraviene esta prohibicin y como consecuencia de ello se
produce un dao para el principal, est obligado a una indemnizacin de acuerdo
con las reglas generales. Ejemplo: mal uso de una patente o de una marca de
fbrica. La contravencin tiene sealada, por lo dems, una sancin en el mismo
artculo 331 del Cdigo de Comercio, que expresa que por el hecho de contravenir
a la prohibicin se aplican al comitente los beneficios que produzcan las
negociaciones del factor o dependiente, quedando las prdidas de cargo exclusivo
de ellos.
Finalmente, diremos que en la prctica resulta ms conveniente establecer la
prohibicin contractualmente que dejar esto entregado a la reglamentacin legal.
La segunda prohibicin consiste en que no puede delegar el mandato, salvo
autorizacin expresa al respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta
prohibicin se justifica porque el contrato es intuito personae.
Existe un caso en el cual debe hacerse una delegacin forzosa: cuando el
factor del demandado acta ante los tribunales de justicia y requiere de un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. Sin embargo, esta delegacin
es ms aparente que verdadera, por cuanto delega el poder para los efectos de
que el profesional represente a su principal en el juicio de que se trata.
En general, podra producirse la delegacin del poder cuando fuera necesaria
para la buena administracin del negocio encargado de acuerdo con el artculo
340 del Cdigo de Comercio, pero se ha estimado que esta delegacin slo puede
existir para casos expresamente sealados y no puede tener un carcter general.
171. La terminacin del mandato de los factores. La causal ms comn por la
que se pone trmino al mandato es la revocacin que de l hace el mandante. En
materia civil existe amplia libertad para revocar el mandato, aunque
recientemente, y en especial en Francia, ha surgido la tendencia que sostiene que
slo se puede revocar el mandato siempre que no resulten perjuicios para el
mandatario. En derecho comercial es discutible, sobre todo si se tiene en cuenta
que el mandato de los factores participa de las caractersticas de la prestacin de
servicios y del mandato propiamente tal. El Cdigo de Comercio distingue dos
situaciones:
1) Contrato a plazo fijo. El artculo 332 expresa que no es lcito a los factores
o dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos que
hubieren celebrado entre s con trmino fijo

Por su lado, el artculo 333 del Cdigo de Comercio seala cules son las
causales que justifican la terminacin del contrato por parte del principal. Otro
tanto hace el artculo 334 del mismo cuerpo legal, que indica las causales que
autorizan al factor o dependiente para poner trmino al contrato.
2) Contrato sin trmino fijo. No teniendo plazo determinado el desempeo del
mandato de los factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos
podr darlo por terminado, avisando al otro con un mes de anticipacin. El
principal, en todo caso, podr hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida
del factor o dependiente, pagndole la mesada que corresponde (art. 335 del
Cdigo de Comercio). (Vase el artculo 155 letra f) del Cdigo del Trabajo.)
Prrafo II
Los dependientes de comercio
172. Concepto. Es muy semejante su situacin a la de los factores, a tal punto
que la mayora de las disposiciones legales son comunes para ambos. Sin
embargo, conviene tener en vista que en el dependiente se acenta ms el
carcter de empleado, sujeto a un vnculo de subordinacin o dependencia, que
en la caracterstica de mandatario que tienen los gerentes o factores.
En una definicin ms prctica que jurdica el artculo 237 expresa que son
dependientes los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para
que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su direccin
inmediata.
La regla general es la de que los dependientes no pueden obligar a sus
comitentes, a menos que stos les confieran expresamente la facultad de ejecutar
a su nombre ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro (art. 343
del Cdigo de Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para celebrar el
contrato de trabajo de conformidad con lo prevenido por el artculo 13 del Cdigo
del Trabajo.
173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos situaciones:
1) Dependientes encargados de ventas al por menor. Estos, a decir verdad,
casi no tienen ninguna calidad de mandatarios y no obligan ordinariamente a sus
comitentes ms que en los actos de que estn encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para
vender, entregar mercaderas, percibir el precio en el mismo sitio, no slo de
mercaderas vendidas en ese momento, sino tambin de las que hayan vendido
con anterioridad. Pueden adems acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados
por el uso, dar muestras, etc.
En los casos sealados cumplen los dependientes las funciones de
verdaderos mandatarios que representan a su principal frente a la clientela.
Esta autorizacin para representar al comitente o principal es tcita; rige,
como qued dicho, para los dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y
se explica por las dificultades prcticas que implicara la verificacin de un poder
para actuar. Adems, si no existiera esta autorizacin tcita, sera difcil la

celebracin de contratos, ya que nadie se arriesgara a concluir una negociacin


que a la postre pueda resultar nula.
2) Dependientes encargados de ventas al por mayor. Gozan de igual facultad:
cobrar el producto de las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre del
comitente, los dependientes que vendan al por mayor, siempre que las ventas se
verifiquen al contado y que el pago se haga en el mismo almacn que administren.
Si las ventas se hicieren al fiado o debieren verificarse los pagos fuera del
almacn, los recibos sern firmados necesariamente por el comitente o por la
persona autorizada para cobrar (art. 346 del Cdigo de Comercio).
174. Limitaciones a sus facultades. La representacin del dependiente de su
principal es slo efectiva dentro del establecimiento. Tampoco pueden realizar
ellos actos prohibidos por el mandante. La violacin de las instrucciones, la
apropiacin del resultado de una negociacin o el abuso de confianza por parte de
los factores o dependientes, no exoneran a sus comitentes de la obligacin de
llevar a efecto los contratos que aqullos hagan a nombre de stos (art. 327 del
Cdigo de Comercio).
El fundamento de esta disposicin lo encontramos en el hecho de que las
facultades del dependiente estn establecidas en beneficio del pblico en general.
175. Dependientes con facultades especiales. Los contratos que celebre el
dependiente con personas a quienes su comitente le haya dado a conocer por
circulares como autorizado para ejecutar algunas operaciones de su trfico,
obligan al principal, siempre que los contratos se circunscriban a las
negociaciones encomendadas al dependiente. Seran tambin de responsabilidad
del principal las obligaciones que el dependiente contraiga por cartas, siempre que
haya sido autorizado para firmar la correspondencia del mismo principal, y se haya
anunciado la autorizacin por circulares.
Finalmente, el artculo 344 seala que los dependientes pueden realizar
determinados actos y contraer las obligaciones correspondientes en
representacin del principal, que deber expresarlo as en poder constituido por
escritura pblica o inscrito en el Registro de Comercio (art. 22 N 5).
Las obligaciones y derechos de los dependientes son comunes a los de los
factores; nos remitimos a lo expresado en su oportunidad.
Seccin II
Los agentes auxiliares independientes
Los agentes auxiliares independientes que colaboren con el empresario en el
ejercicio de la actividad mercantil son principalmente: los comisionistas, los
corredores de comercio, los agentes de negocios y los martilleros.
El estudio de la misin de estos colaboradores independientes supone, en
algunos casos, como en el de los comisionistas, el anlisis del vnculo jurdicocontractual que permite realizarla, esto es, el contrato de comisin comercial.
Dedicaremos un prrafo especial al estudio de la comisin y otro separado para
tratar los otros agentes auxiliares independientes.

Prrafo I
La comisin mercantil
176. Definicin del contrato. De conformidad con lo prevenido en el artculo
235 del Cdigo de Comercio, el mandato comercial toma el nombre de comisin
cuando versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente
determinadas. La comisin es, entonces, una especie de mandato comercial.
Segn la definicin legal, para que exista la comisin mercantil deben reunirse los
siguientes requisitos:
Que se trate de una o ms operaciones mercantiles, y
Que dichas operaciones estn individualmente determinadas.
En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisin se determina atendiendo
a la naturaleza del acto que se encomienda y no a la intervencin que puede
caberle al comisionista.
Tanto la comisin mercantil como el mandato civil son contratos consensuales,
vale decir, que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que
concurren a formarlos.
177. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar el
consentimiento en forma expresa, cuando se hace en trminos formales y
explcitos, y en forma tcita. Sobre esta ltima manera de expresarlo existen
reglas especiales que debemos analizar. El artculo 2125 del Cdigo Civil
contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes se mira como
aceptacin para los efectos de la formacin del consentimiento y expresa: Las
personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn
obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace, y transcurrido un trmino razonable, su silencio se
mirar como aceptacin.
El Cdigo de Comercio, por su parte, en el artculo 243 dispone: El
comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero
rehusndolo quedar obligado bajo responsabilidad de daos y perjuicios:
1 A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;
2 A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas
que la naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la
prdida o deterioro de las mercaderas consignadas, la caducidad de un ttulo, una
prescripcin o cualquier otro dao inminente.
Como en nuestro pas no existe la profesin de comisionista, la aceptacin
tcita que queda reservada a los profesionales no es aplicable, segn nuestra
jurisprudencia, a los comisionistas accidentales.
Con respecto a la segunda obligacin del artculo 243 del Cdigo de Comercio
se aplican las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligacin
slo existe por un tiempo razonable y no en forma indefinida.
Si despus de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al
sustituto, el comisionista puede pedir al tribunal el depsito de las mercaderas
consignadas y la venta de parte de ellas para reembolsarse de los gastos que
hubiera anticipado (art. 244 del Cdigo de Comercio).

178. La capacidad para ser comisionista. El Cdigo no seala reglas


especiales al respecto, por lo que se deduce, de acuerdo con las normas
generales, que basta tener capacidad para comerciar.
179. Las obligaciones del comisionista. La comisin es un contrato fundado en
la confianza que el comitente deposita en la persona del comisionista, de donde
resulta que para garantizar su cabal cumplimiento, el legislador se ha visto en la
necesidad de reglamentar detenidamente los efectos de este contrato, tanto
respecto de las obligaciones que debe cumplir el comisionista cuanto de los
derechos que le asisten.
1 Ejecutar o concluir la comisin. El artculo 245 seala al respecto:
Aceptada expresa o tcitamente la comisin, el comisionista deber ejecutarla y
concluirla, y no hacindolo sin causa legal, responder al comitente de los daos y
perjuicios que le sobrevinieren.
En qu caso el comisionista puede no ejecutar la comisin encargada?
Cuando existe una causa legal que lo autorice para suspender o renunciar al
cargo, como ocurre por ejemplo cuando para llevar a trmino el mandato necesita
provisin de fondos y sta no se hace por el comitente (art. 272 del Cdigo de
Comercio).
Cmo cumple con el encargo el comisionista? Hay que distinguir:
a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas. El comisionista deber
sujetarse estrictamente a ellas en el desempeo de la comisin. Pero si creyere
que cumplindolas a la letra debe resultar un dao grave para su comitente, ser
de su deber suspender la ejecucin y darle aviso en primera oportunidad. En
ningn caso podr obrar contra las disposiciones expresas y claras de su
comitente (art. 268).
b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En todos los casos no previstos
por el comitente, el comisionista deber consultarlo y suspender la ejecucin de su
encargo mientras no reciba nuevas instrucciones.
Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna, o si
estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podr hacer lo que le
dicte su prudencia y sea ms conforme a los usos y procedimientos de los
comerciantes entendidos y diligentes (art. 269).
2 Conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisin.
El comisionista es responsable de la custodia y conservacin de los efectos
sobre que versa la comisin, cualquiera que sea el objeto con que se le hayan
entregado (art. 246).
En ningn caso el comisionista podr alterar la marca de los efectos sin
expresa autorizacin del comitente (art. 247).
Desde cundo existe la obligacin de conservacin y custodia? Desde el
momento en que las cosas quedan a disposicin del comisionista. Y hasta qu
momento? Hasta que las expida por cuenta del comitente. Aqu termina la
responsabilidad del comisionista y aparece la del comitente, salvo, naturalmente,
una estipulacin expresa en contrario (art. 299). Esta disposicin se funda en el
hecho de que el contrato est establecido en beneficio del comitente, por tanto el
comisionista no puede seguir respondiendo de una cosa que ya no le interesa.

Qu debe hacer el comisionista para liberarse de responsabilidad cuando las


cosas estn deterioradas o se pierden? El artculo 249 del Cdigo de Comercio se
limita a sealar que debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar este
deterioro o prdida. De qu forma puede hacerlo constar legalmente? El Cdigo
nada dice a este respecto, por lo que debe recurrirse a las reglas dadas en caso
de avera, de suerte que si sta est manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrar
tasador, y si la avera no est manifiesta, tiene plazo de 48 horas para hacer la
denuncia ante el juzgado donde lleguen las mercaderas.
3 Comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el comisionista
tenga al tanto de las negociaciones al comitente. La razn es lgica: el
comisionista est supliendo la actuacin personal del comitente.
El artculo 250 del Cdigo de Comercio consagra esta obligacin del
comisionista, que tiene por objeto permitir al comitente confirmar, revocar o
modificar las instrucciones que haya impartido para la ejecucin del mandato.
Varias disposiciones, entre otras los artculos 267, 273, 279 y 302 del Cdigo de
Comercio, confirman esta obligacin.
4 Rendir cuentas. La comisin es una especie de mandato mercantil y, como
ya hemos dicho, todo mandato supone la obligacin de rendir cuentas de su
ejecucin. El Cdigo de Comercio ha sido muy estricto respecto de esta obligacin
en el contrato en estudio.
Evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est obligado a poner
en manos del comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y
justificada de su administracin, devolvindole los ttulos y dems piezas que el
comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas (art. 279 del Cdigo de
Comercio).
La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere
comerciante, har constar la comisin en sus libros; en caso contrario ser
acusado del delito de estafa (arts. 279 y 280).
Ahora bien, una vez evacuada la comisin, si el comisionista no rinde cuentas,
debe intereses a su comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art.
281 del Cdigo de Comercio).
El artculo 2155 del Cdigo Civil establece la posibilidad de relevar al
comisionista de la obligacin de rendir cuentas: El mandatario es obligado a dar
cuenta de su administracin.
Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no
le hubiere relevado de esta obligacin.
El efecto de esta relevacin se encuentra consagrado en el inciso 3 de esta
disposicin, que expresa: La relevacin de rendir cuentas no exonera al
mandatario de los cargos que contra l justifique el mandante.
Como corolario de la obligacin en estudio aparece para el comisionista el
deber de devolver a su mandante los ttulos y efectos que recibi para llevar a
cabo la negociacin (art. 279 N 2, parte final, del Cdigo de Comercio).
5 La obligacin de reintegrar los saldos en favor del comitente.
El comisionista no slo est obligado a entregar al comitente el producto del
negocio mismo, sino que tambin debe reintegrar todo saldo que quede en favor
de l. Ejemplo: para la ejecucin de un mandato el mandante entrega al
mandatario la suma de $ 1.000.000, de los cuales slo invierte $ 800.000. Al rendir

cuenta debe reintegrar los $ 800.000 en el producto invertido y los $ 200.000


restantes. Esta obligacin est contenida en el artculo 279 N 3 del Cdigo de
Comercio.
De qu forma debe practicar la devolucin de los saldos?
En primer trmino, hay que atenerse a lo estipulado por las partes en el
contrato mismo. A falta de disposicin expresa de los interesados, debe hacerse la
devolucin conforme a los usos generales del comercio. Entre nosotros se recurre
al pago por consignacin.
180. Las prohibiciones a que est sujeto el comisionista. En este contrato,
como en ningn otro, el legislador ha reglamentado estrictamente las
prohibiciones. La razn de ello radica en el hecho de que la comisin es un
mandato en que una persona asume la representacin de otra, radicndose los
efectos del acto o contrato encomendado en el patrimonio del representado. De
ah que la ley se interese en proteger al mandante para que de la actuacin del
mandatario no resulte un perjuicio en su contra. Estas prohibiciones son, a saber:
1) La prohibicin de alterar las marcas (art. 247 del Cdigo de Comercio).
Establece esta disposicin que en ningn caso podr el comisionista alterar la
marca de los efectos sin expresa autorizacin de su comitente.
La sancin al incumplimiento de esta obligacin es, desde el punto de vista
contractual, la indemnizacin de perjuicios, de la que se hace acreedor del
mandante y, desde el punto de vista penal, el comisionista se hace reo del delito
de estafa.
2) La prohibicin de lucrarse con el mandato (art. 278 del Cdigo de
Comercio). Fuera del salario o remuneracin el comisionista no puede recibir lucro
alguno de la negociacin que se le hubiere encomendado. En consecuencia,
deber abonar a su comitente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere
en el desempeo de su mandato.
Dentro de esta prohibicin existe otra contemplada en el artculo 252 del
Cdigo de Comercio, por la cual se le impide al comisionista dar en prenda, para
seguridad de obligaciones propias, objetos que le hubiere entregado el mandante.
Si el mandatario infringe esta prohibicin, la prenda subsiste; el mandante para
liberar sus especies deber pagar al acreedor prendario hasta la cantidad
concurrente al valor de las mercaderas, a menos que probare que el acreedor, al
recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecan al comisionista, en cuyo caso
tendr derecho a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitucin de la prenda el comisionista comete
abuso de confianza, hacindose acreedor de una sancin penal por delito de
estafa. Desde el punto de vista contractual debe responder de los perjuicios al
comitente.
Los artculos 2152 del Cdigo Civil y 317 del Cdigo de Comercio establecen
la posibilidad de que se convenga un pacto de garanta o solvencia, por el cual el
mandatario toma sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas
las incertidumbres y embarazos del cobro. En este caso, de acuerdo con lo
prevenido en el artculo 317 inciso 1 del Cdigo de Comercio, a contrario sensu,
tendr derecho a una remuneracin especial aparte del salario convenido. Este
precepto no contiene una regla positiva, pues expresa: El comisionista que

asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendr


derecho sino al pago de la comisin simple. En sntesis, este artculo supone que
el mandante acepta el pacto de solvencia, pero si ste no comporta riesgo alguno
para el comisionista, no est obligado a pagarle mayor remuneracin. La razn de
esto radica en que este pacto es una especie de seguro, y sabemos que no hay
seguro sin riesgo.
3) La prohibicin de representar intereses contrapuestos. En el fondo, lo que
esta prohibicin importa es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato. Le
est vedado al comisionista representar intereses incompatibles, toda vez que de
ello puede resultar perjuicio para alguien. Se ha discutido bastante en la doctrina si
el autocontrato tiene o no valor. Lo propio se hace respecto de si ste tiene
acogida en nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohbe al mandatario celebrar con su mandante y en su
representacin los contratos de compraventa y de mutuo. En los dems contratos
no existe prohibicin.
En el derecho comercial el Cdigo prohbe al comisionista, a menos que se le
autorice formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta
propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses
incompatibles. As, no puede: 1) Comprar o vender por cuenta de un comitente
mercaderas que tenga para vender o que est encargado de comprar por cuenta
de otro comitente; 2) Comprar para s mercaderas de sus comitentes, o adquirir
para ellos efectos que le pertenezcan (art. 271).
Si el comisionista obtiene autorizacin de su mandante para la celebracin de
un autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la remuneracin que le
corresponde (art. 276).
Dada la redaccin del artculo 271: Se prohbe al comisionista, pareciera
ser que la sancin al incumplimiento de esta prohibicin fuera la nulidad absoluta
del contrato celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha
inclinado por la nulidad relativa, lo que no deja de ser favorable toda vez que
permite la confirmacin posterior del acto o contrato. No obstante, la Corte
Suprema en un fallo ha dicho: Sin formal autorizacin del comitente, no puede el
comisionista, en la celebracin de un contrato, representar intereses
incompatibles, por lo cual le est expresamente prohibido comprar para s
mercaderas de su comitente, o adquirir para ste efectos que le pertenezcan.
Tales ventas son nulas de nulidad absoluta.
Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por la nulidad relativa y sostiene
que el acto puede ser ratificado. A juicio de don Ral Varela Varela, la sancin es
la inoponibilidad del acto.
4) La prohibicin de delegar. En el derecho civil la delegacin del mandato
est permitida, a menos que se prohba hacerla. En el derecho comercial, en
cambio, esta situacin es justamente inversa: se prohbe la delegacin del
mandato, a menos que se autorice para realizarla. Hace excepcin a este principio
el artculo 262 del Cdigo de Comercio, que permite la delegacin respecto de los
actos subalternos que segn la costumbre del comercio se confan a los
dependientes.
El artculo 261 del Cdigo de Comercio contiene esta prohibicin y se
desprende de l que la autorizacin para delegar puede ser: a) expresa, cuando

se hace en trminos formales y explcitos, por ejemplo en el contrato mismo; y b)


tcita, se desprende de la forma en que se ha hecho la comisin.
El artculo 264 contempla un caso de delegacin implcita, que tiene lugar
cuando el comisionista estuviere impedido para obrar por s mismo y hubiere
peligro en la demora.
1) Formas para hacer la delegacin. El comitente puede o no designar las
personas que van a servir de delegados. El Cdigo de Comercio en esta materia
es extremadamente detallista: Autorizado explcitamente para delegar, el
comisionista deber hacerlo en la persona que le hubiere designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitucin del concepto de
probidad y solvencia que tena en la poca de la designacin, y el negocio no
fuere urgente, deber dar aviso a su comitente para que provea lo que ms
conviniere a sus intereses.
Si el negocio fuere urgente, har la sustitucin en otra persona que la
designada (art. 263).
El que delega sus funciones en virtud de autorizacin explcita o implcita, no
habindose designado la persona por el comitente, es responsable de los daos y
perjuicios que sobrevinieren a ste, si el delegado no fuere persona notoriamente
capaz y solvente, o si al verificar la sustitucin hubiere alterado de algn modo la
forma de la comisin (art. 265).
2) Efectos de la delegacin. Es menester distinguir dos situaciones:
a) Delegacin a nombre del comitente. Se pone trmino a la comisin puesto
que el comitente acta ahora a nombre propio;
b) Delegacin a nombre del comisionista. Subsiste la comisin con todos sus
efectos legales, y se constituye una nueva entre el delegante y el delegado.
Finalmente, el artculo 267 del Cdigo de Comercio establece que en todos los
casos en que el comisionista delegue la comisin deber dar aviso a su comitente
de la delegacin y de la persona delegada.
181. Derechos del comisionista. Los principales derechos del comisionista son
los siguientes:
1) Derecho de remuneracin. La comisin es por naturaleza asalariada (art.
239 del Cdigo de Comercio). La remuneracin se determina:
a) Por las partes en el contrato suscrito;
b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de retribucin, el comisionista
podr exigir la que fuere de uso general en la plaza en que hubiere desempeado
el encargo, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza ms cercana.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado fijar la suma que
deba abonarse al comisionista, calculndola sobre el valor de la operacin, incluso
los gastos (art. 275 del Cdigo de Comercio).
2) Derecho a provisin de fondos. El comitente debe proveer al comisionista
de los fondos y efectos necesarios, cuando la comisin requiera de ellos (art. 272).
3) Derecho a la devolucin de anticipos, gastos e intereses que hubiere
significado la comisin. Este derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una
vez que haya cumplido con el encargo y rendido cuenta justificada de l. Aun
antes de cumplir con el encargo tambin puede el comisionista exigir que se le
paguen al contado sus anticipos, intereses y costos, para lo cual deber rendir

cuenta justificada con documentos. Los intereses que se le deben son los
corrientes.
4) Derecho de retencin y solidaridad. El comisionista tiene derecho para
retener las mercaderas consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus
anticipos, intereses, costos y salario, concurriendo estas circunstancias: 1) que
las mercaderas le hayan sido remitidas de una plaza a otra; 2) que hayan sido
entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284 del Cdigo de Comercio).
El N 1 del artculo 284 recin citado, al hablar de mercaderas remitidas de
una plaza a otra, se refiere al hecho de que debe existir distancia entre el lugar en
que se entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista; no se exige que el
comitente y el comisionista vivan en ciudades diversas.
Respecto del N 2 del mismo artculo 284 del Cdigo de Comercio debe
decirse:
a) Hay entrega real cuando las mercaderas estn a su disposicin, y
b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las mercaderas se
hallen a su disposicin, pudiere acreditar que le han sido expedidas con una carta
de porte o con un conocimiento (art. 286).
Debemos agregar que para que se haga efectivo el derecho de retencin del
artculo 284 del Cdigo de Comercio, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de retencin,
2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de
una relacin contractual que lo autorice para pedir retencin.
Por ltimo, diremos que la comisin conferida por muchos comitentes produce
entre ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la
aceptacin colectiva de varios comisionistas produce obligacin solidaria a favor
del comitente (art. 290 del Cdigo de Comercio).
182. La extincin de la comisin. En trminos generales, puede decirse que se
extingue por las mismas causales que el Cdigo Civil establece para la
terminacin del mandato (art. 2163 del Cdigo Civil). Sin embargo, vale la pena
destacar que el Cdigo de Comercio introduce modificaciones respecto de la
revocacin, de la renuncia y de la muerte del comitente. Veamos estas tres
situaciones:
1) La revocacin de la comisin. El Cdigo Civil establece que el mandante
puede revocar libremente el mandato, aun cuando existe la tendencia en doctrina
a restringir esta facultad. En el Cdigo de Comercio la situacin es otra, toda vez
que el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su
ejecucin interesa al comisionista o a terceros. El contrato interesa al comisionista
por la remuneracin a que tiene derecho y a los terceros por la celebracin del
acto encargado.
2) La renuncia del comisionista. En principio la renuncia est permitida, pero
debe darse aviso al comitente dndole tiempo suficiente para que provea
personalmente o nombre al sustituto (arts. 2167 del Cdigo Civil y 242 del Cdigo
de Comercio).
Si la renuncia se hace sin observar la obligacin de dar aviso y de ello se
siguen perjuicios graves para el comitente, se puede hacer efectiva la
responsabilidad contractual del comisionista para que le indemnice los daos.

No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia est permitida en todos
aquellos casos en que para la ejecucin del mandato el mandatario requiera
provisin de fondos y sta no se hace por el comitente (art. 272 del Cdigo de
Comercio).
3) La muerte del comitente. El artculo 2163 N 5 del Cdigo Civil expresa que
el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario. El Cdigo de
Comercio contempla una solucin diversa: la comisin no termina por la muerte
del comitente, pues se trata de cumplir una o varias operaciones determinadas y
existe inters para el comisionista en poner trmino a su mandato. Las
obligaciones del comitente se transmiten a sus herederos (art. 240 del Cdigo de
Comercio). Distinta es la situacin que se produce en caso de muerte del
comisionista, pues el encargo es estrictamente personal. Si el comisionista fuere
una persona jurdica, se ha dicho que subsiste la comisin, a menos que la muerte
del encargado de cumplirla ponga trmino a la sociedad.
183. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones. Estas son las relativas
a:
Comisin para comprar. En este caso aparece de manifiesto la operacin
encomendada y es perfectamente determinada: la compra de algo. Se aplican las
mismas reglas generales de la comisin, pero existe una norma especial
contenida en el artculo 296 del Cdigo de Comercio, que expresa: No podr
comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la
plaza los que se le han pedido, aun cuando el comitente le hubiere sealado otro
precio ms alto.
Contraviniendo a esta prohibicin, el comisionista abonar al comitente la
diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra.
Comisin para vender. Al igual que en el caso anterior, se trata de una
operacin de comercio determinada: la venta. Se aplican tambin las reglas
generales de la comisin. El artculo 312 del Cdigo de Comercio contiene una
norma de carcter especial: El comisionista deber verificar la cobranza de los
crditos de su comitente en las pocas en que se hicieren exigibles, y no
hacindolo, responder de los perjuicios que causare su omisin.
Comisin para el transporte. El artculo 318 del Cdigo de Comercio la
define sealando: Comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre
pero por cuenta ajena, trata con un porteador la conduccin de mercaderas de un
lugar a otro. Combina elementos del contrato de transporte y de la comisin. Se le
aplican, de la misma manera que en los casos anteriores, las reglas generales de
la comisin o mandato mercantil.
Como regla de tipo especial, el artculo 321 del Cdigo de Comercio le exige al
comisionista de transportes asegurar las mercaderas que remitiere por cuenta
ajena, teniendo orden y provisin para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente
si no pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que le designaren sus
instrucciones.
El inciso 2 de este artculo agrega: Ocurriendo la quiebra del asegurador,
pendiente el riesgo de las mercaderas, el comisionista deber renovar el seguro,
aun cuando no tenga encargo especial al efecto.

Prrafo II
Los corredores de comercio y los martilleros
184. Los corredores. Definicin. Se encuentran definidos en el artculo 48 del
Cdigo de Comercio, que seala a la letra: Los corredores son oficiales pblicos
instituidos por la ley para dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y
facilitarles la conclusin de sus contratos.
De acuerdo a lo expresado en la definicin legal, la funcin primordial del
corredor es mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus
negocios. La mediacin, que es siempre asalariada, no slo se limita a poner en
contacto a las partes, sino que adems contribuye enormemente a la preparacin
y celebracin misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carcter de oficiales
pblicos, lo que equivale a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la
Repblica. No obstante, el artculo 80 del Cdigo de Comercio deja abierta la
posibilidad para que existan corredores particulares y privados que no requieran
de este nombramiento y que consecuencialmente no tienen el carcter de oficiales
pblicos. De ah que en la prctica la corredura sea ejercida en nuestro pas por
corredores privados y sean escasos los corredores nombrados por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles de
acuerdo con lo prevenido en el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio.
Segn las clases de negocio en que presten su mediacin, los corredores se
clasifican en: corredores de bolsa, de seguros, martimos, etc.
Como ya qued dicho, existen en nuestro pas corredores pblicos, los
nombrados por el Presidente de la Repblica, y privados, personas que de
acuerdo a lo prescrito en el artculo 80 del Cdigo de Comercio se dedican a esta
actividad. Estos ltimos son los que en la realidad prestan su mediacin a los
comerciantes, por lo que nos dedicaremos a ellos.
185. El corredor privado. Desempean el mismo papel que los pblicos, esto
es, prestan su mediacin en los negocios de los comerciantes. Para que estemos
en presencia de la actuacin de un corredor es necesario que se renan dos
presupuestos.
a) La mediacin debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y
b) La mediacin debe ser prestada a comerciantes (arts. 7 y 48).
186. Principios legales aplicables. Se les aplican las disposiciones que se
refieren a los corredores oficiales o pblicos, pero slo en aquella parte que dice
relacin con la esencia de la funcin que prestan. La jurisprudencia de nuestros
tribunales ha dicho: Al corredor de comercio que no es oficial pblico porque no
tiene nombramiento del Presidente de la Repblica, le son aplicables, sin
embargo, las disposiciones del Ttulo III del Libro I del Cdigo de Comercio en
cuanto son compatibles con la circunstancia de carecer de dicho nombramiento,
ya que el mencionado Cdigo autoriza a cualquiera persona que rena las
condiciones legales para ejercer libre ante esta clase de mandato comercial, sin
exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores.
187. Algunas disposiciones que dicen relacin con la naturaleza de la
corredura. Los corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya

conclusin o celebracin facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes (art. 65


del Cdigo de Comercio).
En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las
obligaciones nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1).
Sin embargo, cuando se renen en una misma persona las calidades de corredor
y de comisionista, quedar sujeta a todas las obligaciones y podr ejecutar todos
los derechos que nazcan del contrato (art. 75 inc. 2).
Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores
encargados de comprar y vender efectos pblicos quedan personalmente
obligados a pagar el precio de compra o a hacer entrega de los efectos vendidos,
y en caso alguno se admitir la excepcin de falta de provisin (art. 67 del Cdigo
de Comercio). Los efectos pblicos son:
1) Ttulos de crdito contra el Estado reconocidos como negociables;
2) Los de los establecimientos pblicos y empresas autorizadas para crearlos
y hacerlos circular;
3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociacin no
se encuentre prohibida.
Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades annimas
son efectos pblicos, lo que se encuentra en contradiccin con el carcter taxativo
de la enumeracin que de los efectos pblicos hace el artculo 68 del Cdigo de
Comercio.
188. Corredores de propiedades. Se ha planteado la interrogante acerca de si
los corredores de propiedades pueden ser considerados corredores de comercio
sujetos a las normas que el Cdigo contiene. A nuestro parecer, habra que dar
una respuesta negativa, fundada en las siguientes razones:
1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que, segn las reglas del artculo
3 N 1 del Cdigo de Comercio, no son actos de comercio;
2) Ellos dispensan su mediacin ordinariamente entre particulares, lo que no
concuerda con la definicin de corredor de comercio del artculo 48, que exige que
ella debe dispensarse entre comerciantes.
3) La mediacin del corredor de comercio, segn la definicin del precepto
legal recin citado, se les proporciona a los comerciantes para facilitarles la
conclusin de sus negocios, esto es, los actos de comercio, y el corredor de
propiedades intermedia para la celebracin de actos que no son de comercio.
Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores de propiedades se
dedican tambin a otras actividades, como actuar de comisionistas, recibir o dar
dinero en prstamo para determinadas inversiones, y, adems, se organizan como
verdaderas empresas de agencias de negocios, su actividad puede tambin
calificarse de comercial, en virtud de lo previsto en el artculo 3 N 7 del Cdigo
de Comercio.
189. Libros que debe llevar el corredor. Los corredores estn obligados a
llevar un registro foliado en el cual deben asentar, da por da, por orden de
fechas, todas las compraventas, seguros, prstamos a la gruesa y, en general,
todas las operaciones ejecutadas por su mediacin (art. 56 N 3 Cdigo de
Comercio).
Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos
se refieren; pero estando las partes de acuerdo acerca de la existencia del

contrato, se estar, para determinar su carcter y condiciones, a lo que conste de


los mismos registros (art. 60).
190. Incapacidades y prohibiciones. Las incapacidades estn contenidas en el
artculo 55 del Cdigo de Comercio. No pueden ser corredores:
1 Los que tienen prohibicin de comerciar;
2 Los menores de 18 aos;
3 Los que han sido destituidos de este cargo;
4 Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o infamante.
Las dos primeras causales de incapacidad no se aplican. De las dos restantes
slo recibe aplicacin la contenida en el N 4.
Las prohibiciones estn contenidas en el artculo 57 del Cdigo de Comercio,
complementado por el artculo 58 del mismo cuerpo legal. En general, puede
decirse que no estn autorizados para ejecutar operaciones mercantiles por su
cuenta o tomar inters en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o
indirectamente.
Sancin. Las quiebras de los corredores se presumen fraudulentas (art. 64 del
Cdigo de Comercio).
191. Los martilleros. Definicin. Son martilleros las personas naturales o
jurdicas inscritas en un registro en conformidad a esta ley, para vender
pblicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles (art. 1 de
la Ley N 18.118, de 22 de mayo de 1982).
El ejercicio de la actividad de martillero pblico se encuentra actualmente
reglamentado por la Ley N 18.118, de 22 de mayo de 1982.
192. Naturaleza jurdica de las actividades del martillero. Su labor equivale a la
de un comisionista en el sentido que se le encarga la ejecucin de una operacin
determinada, esto es, la enajenacin al mejor postor de bienes corporales
muebles, que puede tener su origen en un acto voluntario del comitente o en una
obligacin legal, cuando se trata de los remates judiciales.
En los remates voluntarios el martillero acta como un auxiliar independiente
de los empresarios individuales o colectivos de comercio. Para llevar a cabo su
tarea en forma eficiente y competitiva, el martillero organiza los diversos factores
de produccin constituyendo una empresa, razn por la cual los actos que l
ejecuta son, a su respecto, actos de comercio, segn el artculo 3 N 7 del
Cdigo de Comercio, pudiendo ser civiles o mercantiles para el cocontratante, en
virtud del principio de lo accesorio.
El martillero est sujeto a ciertas obligaciones contempladas en la Ley N
18.118, que regula el ejercicio de sus actividades, cuyo estudio excede los lmites
de esta obra.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS
PRACTICOS
Caso prctico: dependientes de comercio a comisin o empresarios de
transportes.
a) Si los actores vendan por cuenta de la compaa demandada los
productos que sta fabricaba; si estaban sometidos a horario; tenan ruta de
reparto; perciban comisiones por las mercaderas vendidas y no por las
transportadas; usaban uniformes, pintaban con frases alusivas a la compaa los
vehculos propios destinados al transporte de las cosas objeto del comercio, y su

comportamiento estaba sometido a las normas que la empresa demandada fijaba,


debe concluirse que la convencin celebrada entre sta y los actores era un
contrato de trabajo regido por las leyes del ramo.
b) Las actividades desempeadas por los actores encuadran ntegramente en
la definicin de empresario de transporte que da el artculo 166 inciso final del
Cdigo de Comercio Los demandantes realizan el transporte de mercaderas
personalmente o por dependientes y en camiones propios, y si esto es as, no
cabe la menor duda de su condicin de empresarios de transportes.
En fallo de mayora se sostuvo la doctrina indicada con la letra a), y en voto
disidente, la posicin sealada con la letra b). Cul piensa usted que es la
correcta interpretacin de la ley?
Captulo IV
LA EMPRESA COLECTIVA
193. Generalidades. La empresa individual aparece insuficiente en la
actualidad, desde el punto de vista econmico y financiero como desde el ngulo
jurdico y social, para enfrentar el trfico comercial en masa.
a) Insuficiencia econmica y financiera de la empresa individual. La actividad y
los recursos de un solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de
explotar una empresa de una determinada dimensin.
La empresa individual est, en efecto, limitada en su expansin tanto en el
espacio (sucursales en diversos puntos del territorio) como en su volumen
(grandes superficies destinadas a la explotacin comercial, cuanta de sus
transacciones). Estas son sus principales limitaciones desde el punto de vista
econmico.
Desde el punto de vista financiero los capitales comprometidos estn
representados nicamente por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a
su discrecin y a la suerte de su competencia financiera. Por otra parte, cuando se
trata de obtener crditos externos, el establecimiento de comercio o aspecto
objetivo de su empresa, no teniendo una existencia distinta de la del empresario,
no constituye un elemento de garanta suficiente.
Estas son las razones econmicas y financieras que explican, en primer
trmino, la razn de ser de las sociedades comerciales y su posterior desarrollo en
la poca actual, en la que asistimos a una concentracin cada vez ms grande de
capitales en razn del crecimiento sin cesar del maquinismo y de las
comunicaciones, que producen como consecuencia el ensanchamiento de los
mercados.
Pero las insuficiencias de la empresa individual no son solamente econmicas
y financieras, ellas aparecen tambin en el plano jurdico y social.
b) Insuficiencia jurdica y social de la empresa individual. Desde el punto de
vista jurdico la empresa individual presenta serios inconvenientes.
La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una existencia distinta de
la del empresario y carece por tanto de un patrimonio diferente del de aqul. Como
consecuencia de esto el empresario individual responde indefinida y
exclusivamente con todos los bienes que integran su patrimonio, tanto los que

integran su haber comercial como los que forman parte de su patrimonio civil, y
puede ser llevado a la quiebra por sus acreedores comerciales o civiles.
El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su
fortuna, recurrir a la sociedad o a algn tipo de sociedad determinada.
Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena medida, a la
actividad y a la vida del empresario; su continuidad se hace difcil cuando se
transfiere por acto entre vivos (problemas con el dueo del local) y corre peligro de
desaparecer cuando ste fallece.
Cuando el comerciante individual pone su establecimiento en sociedad,
ninguna dificultad se presenta para los herederos, a cada uno de los cuales
corresponder una parte del fondo y se evitar as su divisin.
Por ltimo, desde el punto de vista social, la situacin del empresario
individual no es tampoco favorable. Hasta hace poco en Chile no exista una
previsin para los comerciantes, y si bien es cierto que ahora la ley contempla
beneficios, ellos mismos deben pagarse sus imposiciones si quieren ms tarde
gozar de las ventajas de la nueva previsin.
Es por estas razones, entre otras, que los empresarios individuales deciden
poner sus negocios en comn con otras personas, para compartir beneficios y
prdidas; esto es, forman sociedades.
Seccin I
Las reglas generales sobre las sociedades comerciales
194. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organizacin jurdica en las
diversas formas de sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad que
se pretende explotar con la empresa no supone la inversin de grandes capitales,
los empresarios tienden a asociarse entre s, sea determinados por razones de
parentesco familiar, de amistad o de confianza profesional, en sociedades
caracterizadas precisamente por esta consideracin de la persona. Pero si la
empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir al ahorro
pblico, sin consideracin de las personas que lo entreguen, formndose as
sociedades de capitales.
Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada, interesa saber
cmo organizarse en sociedad, cules requisitos deben reunirse, bajo qu
condiciones jurdicas nace este ente diverso de los socios que lo componen y que
se llama sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cules son las consecuencias
que de ellos derivan cuando nace esta forma de organizacin, cmo acta ella
frente a los terceros para desarrollar su actividad jurdica. Siendo un ente diverso
de los miembros que lo componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad
jurdica para actuar en la vida jurdica.
El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la persona
jurdica que l origina, los diversos tipos de sociedades existentes y sus
caractersticas comunes y diferenciales y las ventajas y desventajas de ellas,
forman un conjunto de normas conocidas como las reglas generales comunes de
las sociedades comerciales, que trataremos a continuacin.
Plan de desarrollo. Esta Seccin I relativa a las reglas generales comunes de
las sociedades comerciales es dividida en dos prrafos: el Prrafo I tratar del

concepto y requisitos de la sociedad; el Prrafo II se destinar al estudio de los


diversos tipos de sociedades.
Prrafo I
El concepto y los requisitos del contrato de sociedad

Hasta
aqu ,
Generalidades. Cuando dos o ms personas se juntan para llevar a cabo una
editad
empresa de la cual todos van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho,
o se habla de una sociedad.
195. 1) Definicin de sociedad. De acuerdo con la disposicin del artculo 2053
del Cdigo Civil chileno, tomado del artculo 1832 del Cdigo Civil francs: La
sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner
algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados.
196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona moral.
La nocin de sociedad es ambivalente en el sentido que por una parte ella implica
un acto jurdico al que se le atribuye la naturaleza de contrato, y por otra parte ese
acto fundacional da origen a un sujeto de derecho, una persona jurdica, a la que
se le reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y
nacionalidad.
El acto jurdico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad, pero una vez
que ella se ha creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la
personalidad jurdica porque permite explicar en mejor forma las relaciones de los
socios entre s y sobre todo las relaciones de la sociedad con los terceros. Las
relaciones internas se estructuran a travs de diversos rganos sociales, cuyas
competencias se determinan por la ley y por los asociados, y las relaciones
externas quedan entregadas al o a los rganos de representacin. Interesa, en
consecuencia, analizar, en apretada sntesis, la naturaleza jurdica que se le
atribuye a la sociedad, en la opinin de los autores de la doctrina.
197. 3) Naturaleza jurdica de la sociedad. Al respecto se han elaborado varias
doctrinas, las que sin duda tienen importancia al momento de establecer el
rgimen normativo que la regula, como as tambin para determinar las reglas
supletorias que le son aplicables. Entre las ms conocidas explicaciones acerca
de la naturaleza de la sociedad, se encuentran la teora contractual clsica, la
teora del acto constitutivo de Von Gierke, la teora de la institucin y la teora del
contrato de organizacin o de colaboracin. Trataremos sucintamente de cada una
de ellas a continuacin.
a) Teora contractual clsica. Segn ella la sociedad tienen su origen en un
acuerdo entre los socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se
mantuvo sin contrapeso hasta finales del siglo XIX, siendo recogida en las
principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo, como,
por ejemplo, el Cdigo Civil francs de 1804, el Cdigo de Comercio francs de
1807, el Cdigo de Comercio espaol de 1829, y ms adelante, por el Cdigo Civil
chileno de 1857 y por el Cdigo de Comercio chileno de 1867. Esta concepcin
todava cuenta con el apoyo de algunos, pero para admitirla sealan que la

sociedad es un contrato con ciertos rasgos definitorios especiales como contrato


plurilateral, de carcter organizativo. Georges Ripert admiti en su tiempo que la
sociedad nace de un contrato, pero agreg que la idea de contrato no agota los
efectos jurdicos que resultan de la creacin de sociedad. Lorenzo Mossa particip
de la concepcin contractualista, pero estimaba que las sociedades mercantiles se
entienden mejor bajo la nocin de contrato de organizacin. En los pases en los
que se admite que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato, se discute si
ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si, por el contrario, como
sostiene Garrigues, la nocin de contrato se esfuma a partir del momento en que,
adquirida la personalidad jurdica, la relacin contractual originaria se convierte en
corporativa. Por el contrario, Giuseppe Ferri sostiene que el contrato perdura
durante toda la vida de la sociedad, porque la persona jurdica presupone el
contrato social y de ah realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato se
indica que los derechos esenciales de los socios, cuya existencia es inderogable
por los rganos sociales, emanan del contrato social.
La legislacin chilena, en el artculo 2053 del Cdigo Civil, toma partido por la
concepcin clsica al expresar que la sociedad o compaa es un contrato por el
que dos o mas personas Los artculos 349 y 351 del Cdigo de Comercio
hacen lo propio, tratndose de las sociedades personalistas. Con todo, hay que
destacar que el derecho nacional no se queda slo en el mbito del contrato,
porque en el inciso 2 del artculo 2053, citado, se destaca que la sociedad forma
una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. En la
normativa de sociedades annimas, el artculo 103 N 2 de la Ley N 18.046 sirve
para sustentar la persistencia del contrato, toda vez que este tipo societario se
disuelve por la reunin de todas las acciones en manos de un solo accionista,
porque esta situacin es contraria al requisito mnimo de dos partes en una
convencin.
b) Teora del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la concepcin
contractualista slo se explican los efectos de la sociedad entre los socios, pero no
las consecuencias jurdicas que sta produce respecto de terceros. Tratndose de
la sociedad annima, la nocin clsica tampoco explica las relaciones entre la
sociedad y los socios que no participan del acto constitutivo, quienes se
incorporan a ella mediante el acto de suscripcin de acciones que se ejecuta con
posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke, para quien
la sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el
cual se impone el estatuto que rige a esta corporacin, lo que tambin implica
adquirir la personalidad jurdica. El acto es unilateral porque las voluntades de
varios sujetos convergen hacia un mismo fin, de manera que se comportan como
si se tratara de un solo individuo.
Una variante de esta concepcin, sostenida por Messineo, prefiere sealar
que la sociedad surge de un acto colectivo, pues la desaparicin de un socio no
afecta a la sociedad, que puede subsistir si los dems socios permanecen.
c) Teora de la institucin. Esta concepcin fue ideada por Maurice Hauriou y
Georges Rnard en Francia, quienes afirman que la sociedad es una institucin,
un ente intermedio entre el individuo y el Estado. Esta institucin es un sujeto de
derecho con intereses distintos de los socios, que tiene su propia meta establecida

por los estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin, de
suerte que sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian las
circunstancias. Siendo la sociedad una institucin, configura un organismo
investido de personalidad propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un fin social
que predomina sobre el inters individual de los socios, por lo que son ilegtimos
los actos contrarios a ese fin social.
La concepcin institucional de la sociedad podra ser admitida en el derecho
chileno, especialmente en el caso de la sociedad annima. En efecto, en el art. 1
de la Ley N 18.046 define la sociedad annima como una persona jurdica
formada por la reunin de un fondo comn, y no se la define como un contrato,
como ocurre con el artculo 2053 del Cdigo Civil. Es un sujeto de derecho y
tendra un fin social indicado en sus estatutos, donde se describen uno o varios
objetos sociales. Se tratara asimismo de un ente con voluntad propia, que se
genera en los rganos sociales, directorio y juntas de accionistas, cuyas funciones
no son delegables por radicar en el directorio como cuerpo colegiado y no en los
miembros de este organismo y en la junta como tal y no en los accionistas que la
integran. Adems las facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se
ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o en el seno de las juntas
ya constituidas (arts. 1, 39 y 40 Ley N 18.046). Incluso se podra sostener el
predominio del fin social sobre el inters individual de los accionistas, en la
prohibicin de celebrar contratos donde haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley
N 18.046).
d) Teora del contrato de colaboracin. Se trata de una variante de las
nociones contractualistas acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad. Esta
doctrina admite que el acto fundacional de la sociedad es un contrato, pero esta
convencin est revestida de ciertos caracteres propios, ya que se trata de un
contrato plurilateral y de un contrato de organizacin.
Es un contrato plurilateral porque en l intervienen dos o ms partes cuyas
voluntades van encaminadas hacia el logro de un fin comn, siendo por su propia
naturaleza un contrato abierto.
Es adems un contrato de organizacin, porque a travs de l se coordinan
elementos que integran la persona jurdica en s, esto es, la entidad corporativa,
establecindose los rganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad
propia.
La nocin de contrato plurilateral fue ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada
por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un
contrato plurilateral porque en su celebracin intervienen no slo dos, sino tres o
ms personas, de manera que cada uno de los contratantes tiene ante s,
simultneamente, tantas contrapartes como personas intervengan en el contrato,
con excepcin de l mismo. Los derechos que las partes adquieren y las
obligaciones que contraen son de la misma e idntica naturaleza. En este tipo de
contratos plurilaterales cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante
todos los socios, a diferencia de los otros contratos en los cuales las partes se
someten a prestaciones opuestas.
En sntesis los elementos caractersticos del contrato plurilateral son: nmero
indeterminado de partes y las partes, se orientan hacia un fin comn. El primer
elemento siempre se cumple, porque las legislaciones exigen para la celebracin

del contrato de sociedad dos o ms personas, como ocurre con el artculo


2053 del Cdigo Civil chileno, que corresponde al artculo 1832 del Cdigo Civil
francs. En el derecho nacional, adems de cumplirse el rasgo definitorio del
contrato plurilateral que ya hemos indicado, tambin comparece el carcter de
contrato abierto, en el sentido que en l pueden participar otros sujetos que
deseen contribuir al mismo fin, particularmente en la sociedad annima, cuando
otros socios, distintos de los fundadores, suscriben las acciones luego que la
sociedad est fundada. El elemento de la convergencia hacia un fin comn
tambin concurrira, porque las partes persiguen un mismo objeto en el momento
fundacional de la compaa, toda vez que al crearla se trata de realizar con ella
una actividad lucrativa y este propsito se mantiene durante toda su existencia
legal.
198. 4) Sociedad y empresa. No deben confundirse ambos conceptos. La
empresa es un organismo econmico y social, financieramente independiente, que
se propone producir para el mercado ciertos bienes o servicios, generalmente con
un propsito de lucro.
Las legislaciones no han dado hasta nuestros das ningn concepto o
definicin de la nocin de empresa; en cualquier caso ella no posee por s sola
personalidad moral.
La sociedad es un medio jurdico que permite o facilita la organizacin de la
empresa. Ella no es otra cosa que un revestimiento o ropaje jurdico de la
empresa. Por lo dems, el derecho de sociedades tiene valor en la poca actual
en la medida que l representa una tcnica jurdica de la organizacin de las
empresas y de la concentracin del poder econmico.
Explicados as sucintamente la nocin de sociedades, sus caracteres
distintivos, su naturaleza jurdica y su alcance con respecto a la nocin de
empresa, veremos a continuacin los requisitos, elementos o condiciones que
deben cumplirse para que exista la sociedad. Esto constituir el objeto que
trataremos entre los nmeros 194 y 216 inclusive de este Prrafo I, relativos al
concepto y requisitos del contrato de sociedad.
199. Requisitos del contrato de sociedad. De acuerdo con la concepcin
clsica, en la cual se inspira nuestro derecho de sociedades, la sociedad es un
contrato y, en consecuencia, ella debe reunir los requisitos relativos a todos los
contratos. Pero adems la sociedad, aun siendo contrato, tiene ciertos elementos
particulares o especiales aplicables slo a ella. Asimismo, no debemos perder de
vista que la sociedad no es solamente un contrato, sino que ella origina una
persona moral.
Trataremos separadamente cada una de estas cuestiones.
200. 1) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo la sociedad un contrato,
es necesario para que ella exista que concurran, en primer trmino, las
condiciones o elementos de todo contrato. Pero adems, para que la sociedad sea
vlida, estos requisitos o condiciones no deben presentar ningn vicio que pueda
dar origen a su nulidad. De manera que junto con los elementos esenciales de
todo contrato veremos aquellos que contribuyen a su validez como acto jurdico.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea vlido, es necesario
que l rena las condiciones de validez de todo contrato:
Consentimiento de la parte que se obliga;

Capacidad para contratar;


Un objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y
Una causa lcita en la obligacin.
Veamos someramente cada uno de ellos.
201. a) El consentimiento. El contrato de sociedad se forma, se perfecciona o
nace por el acuerdo de voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento. Por
eso se le califica de contrato consensual. Para que el contrato de sociedad sea
vlido se requiere que los socios hayan dado su consentimiento y, adems, que
ese consentimiento est exento de vicios; ms precisamente, de los tres vicios
clsicos que pueden afectarlo: error, dolo y fuerza.
El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de un contrato o de
una persona. La incidencia de este vicio del consentimiento no es muy grande en
el caso del contrato de sociedad, porque podra presentarse solamente en el caso
de que una persona se equivoca sobre la naturaleza del acto o contrato que est
celebrando (piensa en asociacin y no en sociedad) o bien en la naturaleza o tipo
de la sociedad (sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada). Pero
aun as es difcil que se presente; tambin podra pensarse en la hiptesis del
error sobre la realidad de un aporte, en el error en la persona de uno de los socios;
este ltimo tendra slo valor en las sociedades de personas, que se contratan
intuito personae.
A su vez, el dolo es un engao o maquinacin fraudulenta destinada a inducir
a error al contratante y debe ser obra de la otra parte.
Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad annima,
adquiriendo un paquete de acciones inducida por la exhibicin de un balance
inexacto de dicha compaa.
En fin, la fuerza es toda presin ejercida contra la persona para obligarla a
contratar. Debe tratarse de una violencia moral, puesto que la violencia fsica
prcticamente elimina la existencia del consentimiento.
202. b) La capacidad. Para concluir el contrato de sociedad es necesario ser
capaz. En nuestro derecho por regla general todos son capaces menos aquellos
que la ley considere incapaces, de acuerdo con las normas del derecho comn.
203. c) El objeto. De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 1460), todo contrato
debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El
objeto de un contrato es, en consecuencia, la prestacin que se compromete a dar
un contratante (el conjunto de derechos y obligaciones que ste genera).
Debemos distinguir el sentido que se da a la nocin de objeto en el derecho
comn, esto es, la entrega del aporte, del sentido que se da en el derecho de
sociedades, en que el objeto es la realizacin de la empresa (por ejemplo, la
fabricacin de aviones).
El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se
dedica la empresa. Debe tratarse de un objeto lcito, es decir, que no sea contrario
al orden pblico o a las buenas costumbres, porque en caso contrario la sociedad
sera nula.
204. d) La causa. Es el fin perseguido por la sociedad que en la prctica se
confunde con el objeto. La causa debe ser igualmente lcita, no debe ser contraria
a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres. Toda empresa que se

considere ilcita para los comerciantes individuales lo ser tambin para una
sociedad. Ejemplo: una sociedad creada para dedicarse al contrabando.
Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la sociedad y no solamente el
fin aparente que puede ser lcito (una sociedad puede tener un fin perfectamente
lcito, pero en realidad ejercer una actividad ilcita).
Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que debe reunir el
de sociedad, trataremos a continuacin los que le son propios.
205. 2) Requisitos especiales del contrato de sociedad. Para que haya
sociedad es necesario que se aporten en comn ciertos bienes con la mira de
repartir los beneficios que provengan de la explotacin de tales bienes. Pero
adems se requiere que las personas que se unen en sociedad tengan la
intencin de compartir en un pie de igualdad las vicisitudes que la realizacin de la
empresa pueda presentar.
Los requisitos especiales de la sociedad son, entonces: los aportes, los
beneficios, la intencin de formar la sociedad; esta ltima se conoce con la
expresin de affectio societatis.
Veremos separadamente cada uno de los elementos especiales del contrato
de sociedad.
206. a) Los aportes. La sociedad es un contrato en que dos o ms personas
deciden PONER ALGO EN COMUN, con la mira de repartir los beneficios que de
ello provengan (art. 2053 del Cdigo Civil).
Para que haya sociedad se requiere, en consecuencia, PONER ALGO EN
COMUN, lo que quiere decir que los contratantes deben aportar alguna cosa a la
sociedad: esto constituye los aportes. Pero, adems, de acuerdo con el artculo
2053 del Cdigo Civil, estos aportes SE EFECTUAN CON LA MIRA O
PROPOSITO DE REPARTIR LOS BENEFICIOS que de ello resulten, lo que
equivale a decir que cada uno de los contratantes debe tener en mente no slo la
idea de realizar beneficios, sino tambin de repartirlos.
A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo) el socio PASA A
SER TITULAR de una PARTE SOCIAL. Esta parte puede ser una accin en las
sociedades annimas o una parte de inters en las sociedades de personas. El
conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y a
su valor en el momento en que ellos fueron efectuados.
207. 1) El capital. El capital social est constituido por el conjunto de los
aportes o partes sociales. El valor nominal corresponde al valor de los aportes en
el momento en que stos han sido efectuados. El capital as constituido representa
una deuda de la sociedad respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor
de los bienes que han sido aportados por stos. Siendo deuda, debe figurar en el
pasivo en el balance de la sociedad.
Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el
que los acreedores de la sociedad harn efectivos sus crditos. Por eso debe
permanecer fijo, intangible, e igual al valor de los aportes de origen. Esto explica el
hecho de que los socios no puedan retirar durante la existencia de la sociedad los
aportes que han efectuado.
El capital social as definido debe distinguirse del activo social. En el momento
en que la sociedad se constituye por los aportes, el capital social corresponde al
activo social; es en efecto con ese capital que se van a comprar las mquinas, las

mercaderas, etc. Pero, con el correr del tiempo, este activo va a evolucionar: l
podr aumentar de valor o disminuir segn que la sociedad obtenga beneficios o
prdidas; en cambio, el capital social representado por los valores de los aportes
de origen no vara.
208. 2) Diferentes clases de aportes. Los aportes pueden consistir en dinero,
en especies o en trabajos o servicios.
Los aportes en dinero no exigen mayor explicacin; ellos pueden ser
entregados de una sola vez en el momento de la constitucin de la sociedad o en
pocas fijas y determinadas.
El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero: un bien
determinado (un inmueble, mercadera, materiales, etc.), elementos de un
establecimiento de comercio: marca comercial, nombre comercial, patente de
invencin, etc.
El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en propiedad o aporte
en usufructo.
Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la que se hace
duea de la cosa aportada. Equivale a una venta, en el caso de las cosas
corporales, o a una cesin de crdito, cuando se trata de un bien de naturaleza
incorporal. Aportada la cosa en propiedad, es la sociedad la que soporta los
riesgos que ella puede sufrir desde que se perfecciona el aporte. Por otra parte,
para que el aporte en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de
terceros, deben cumplirse las formalidades propias de la enajenacin en cada
caso, atendiendo a la naturaleza del bien aportado.
Por ltimo, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aport una especie en
propiedad no puede exigir de la sociedad la restitucin de la cosa misma, sino la
de su valor en ese momento, una vez pagados los acreedores sociales.
Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo,
ella permanece en el patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad
autorizada para usarla y obtener sus frutos, pero sin adquirir su propiedad. La
sociedad queda en calidad de usufructuaria y el socio aportante como nudo
propietario.
Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben
soportarse por ste. A la disolucin de la sociedad tendr derecho a que se le
devuelva la cosa misma que nunca ha salido de su patrimonio.
Finalmente, el aporte puede estar constituido por el trabajo o la actividad que
el socio aportante efecta o promete efectuar, en razn de su competencia
tcnica, profesional o comercial. Tambin puede consistir en los servicios que el
socio dispensar a la sociedad que se beneficiar de su crdito comercial. El
aporte en industria tiene un carcter sucesivo en el sentido de que debe prestarse
durante la vida de la sociedad y terminar slo con el deceso del socio aportante.
Adems, debe ser lcito, as, por ejemplo, el crdito poltico o trfico de influencias
no es considerado como un aporte lcito, siendo admitido el aporte del nombre
cuando ste es conocido y el del crdito comercial efectivo de una persona.
El aporte de industria no forma parte del capital social; no puede constituir
derecho general de prenda para los acreedores sociales y est prohibido en las
sociedades de capital, en las cuales los socios limitan su responsabilidad al monto
de los aportes (ej.: en la sociedad annima). Por el contrario, el aporte de industria

es perfectamente vlido en las sociedades de personas, donde todos los socios


responden personal y solidariamente del pasivo social.
La valorizacin del aporte de industria debe hacerse en el momento de la
constitucin de la sociedad para saber en qu proporcin va a participar en las
utilidades. Si no se determina la parte del socio industrial en los beneficios
sociales, sta ser igual a la del socio que hubiere hecho el aporte de capital de
menor valor.
Por ltimo, digamos que el aporte de industria o de trabajo debe distinguirse
del trabajo desempeado en la sociedad por un director remunerado (director
tcnico, director comercial, etc.). La diferencia surge del origen de la
remuneracin; as, cuando se trata del aporte de industria de un socio, su
remuneracin se paga mediante la participacin de ste en los beneficios sociales;
en cambio, cuando se trata de la funcin remunerada de un administrador social,
su salario se paga con cargo a los gastos generales de la sociedad.
209. b) Los beneficios. De acuerdo con la definicin del contrato de sociedad,
se requiere, adems de los aportes, un segundo elemento: la realizacin de
beneficios. La bsqueda y el reparto de los beneficios es un elemento del contrato
de sociedad que permite diferenciarlo de otro como la asociacin o corporacin,
que tiene otro fin distinto de ste. Veamos separadamente estos dos aspectos del
requisito en estudio.
210. 1) La bsqueda de beneficios. Antes que nada conviene precisar qu
debe entenderse por beneficio. La nocin de beneficio o utilidad puede darse en
un sentido restringido y en un sentido amplio. En sentido estricto se trata de un
enriquecimiento efectivo o de una ganancia positiva. En sentido amplio es toda
ventaja material apreciable en dinero, tanto una ganancia positiva cuanto la
economa de un gasto.
Un fallo famoso de la Corte de Casacin francesa da una nocin intermedia
del beneficio diciendo que beneficio es no solamente una ganancia pecuniaria,
sino toda ganancia material que aumenta la fortuna de los socios. No es
necesario que la utilidad sea pecuniaria, si ella es apreciable en dinero, pero debe
consistir en un enriquecimiento positivo y no en una simple economa.
Es as como no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en
dinero, que no tienden a aumentar el patrimonio de los socios, permitindoles
solamente hacer economas o reducir sus gastos. Los seguros mutuos en que
varias personas soportan los siniestros que puedan sobrevenirles mediante el
pago de una cotizacin no constituyen bsqueda de un beneficio; lo mismo ocurre
en las sociedades cooperativas de consumo, que revenden a sus miembros sus
mercaderas sin buscar beneficios, en la mira de vender ms barato, eliminando
con su organizacin los intermediarios.
Sin embargo, en los ltimos tiempos se ha dejado sentir la tendencia a ampliar
la nocin de beneficio, considerndose como sociedades los grupos cuya finalidad
es simplemente la de evitar una prdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con
el objeto de someter a estos grupos al mismo rgimen jurdico de las sociedades.
As, se aplica, en Francia, el rgimen de las sociedades a las cooperativas de
produccin, de crditos y de consumo; a los grupos que tienen por objeto la
construccin, la adquisicin o la administracin de inmuebles divididos en
apartamentos; a las sociedades de profesionales, aunque no puedan distribuir

beneficios entre sus miembros. De una manera ms neta an se quiebra la rigidez


de las categoras jurdicas tradicionales con la creacin, en el derecho francs, de
los grupos de inters econmico, cuyo gran mrito es el ofrecer, a la colaboracin
entre las empresas, un marco jurdico que no es ni el de la asociacin ni el de la
sociedad. Aqu, persiguindose como finalidad el desarrollo de la actividad
econmica de sus miembros, la bsqueda de un beneficio no es esencial.
211. 2) Cundo hay beneficios. Normalmente debera saberse cundo hay
beneficio con slo la disolucin de la sociedad, pero prcticamente los beneficios
son distribuidos cada ao al fin de cada ejercicio, teniendo en cuenta el balance
que contiene los resultados econmicos de la sociedad. La cuenta de ganancias y
prdidas sirve de antecedente contable para estos fines.
212. 3) La reparticin de los beneficios. La sociedad no puede permanecer
slo en la etapa de la bsqueda de un beneficio; es necesario, adems, que ellos
sean repartidos a los asociados. Pero no slo debe participarse en los beneficios;
si la sociedad tiene prdidas, deben los socios contribuir a su pago.
A este propsito conviene distinguir entre el pasivo social, que comporta todo
lo que es deuda, y el activo social, donde se contabiliza todo lo que es crdito o
bienes sociales. En el pasivo social figuran las deudas de la sociedad con los
terceros, las deudas de la sociedad con los socios (capital, beneficios, reservas).
El activo neto est constituido por lo que resta cuando se ha deducido al activo
social todo lo que en el pasivo social constituye crdito contra la sociedad, con
excepcin de los aportes sociales. Cuando se conoce el activo neto es fcil
calcular la contribucin de los socios por las deudas sociales con los terceros. No
hay activo neto cuando los crditos contra la sociedad son iguales o superiores en
monto al activo social. El problema de la contribucin a la deuda social no puede
presentarse sino en el caso en que no haya activo neto.
213. Cmo se reparten los beneficios. Generalmente la reparticin de los
beneficios aparece en el contrato de sociedad debidamente determinada, pero en
el caso de que el contrato no contenga la forma en que deban repartirse las
utilidades, lo que es raro, ellas deben distribuirse proporcionalmente al valor de los
aportes hechos por el socio en la sociedad. Cuando el aporte slo es en usufructo,
se tendr en cuenta el valor del usufructo del bien; tratndose de un aporte de
industria o de trabajo, la parte del socio en las utilidades ser igual a la que
corresponde al socio que ha hecho el aporte de capital ms bajo.
Sea que la reparticin de los beneficios y prdidas aparezca reglamentada en
los estatutos sociales o no, los socios no pueden suprimir totalmente el derecho de
cada uno de ellos a participar en los beneficios y prdidas. Es necesario
salvaguardar la naturaleza del contrato de sociedad, fundada esencialmente en la
aceptacin comn de los riesgos con el propsito de repartir en comn los
beneficios.
Por ltimo, debe distinguirse entre la obligacin a la deuda, que se refiere al
derecho de persecucin de los acreedores sociales contra los socios, y la
contribucin a la deuda o reparticin de las cargas que se har finalmente entre
los socios. Debe tambin distinguirse la idea de prdida de la idea de deuda.
Puede haber deudas, pero ello no significa que haya prdidas. Slo en la
liquidacin de la sociedad se sabr definitivamente cmo deben contribuir los
socios en las prdidas, si las hay.

214. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los socios de colaborar a la


empresa de una manera activa y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia
de dos o ms asociados y su intencin de trabajar en comn aceptando lo
aleatorio de la empresa.
215. 1) Necesidad de dos o ms personas. Siendo la sociedad un contrato
(art. 2053 del Cdigo Civil), se requieren por lo menos dos personas para su
formacin; en consecuencia, no existe la sociedad de un solo socio, aunque esto
se produzca durante la vida social.
Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha temperado en el derecho
francs, partiendo del hecho de que las sociedades nacionalizadas, en que el
Estado es el nico accionista, han conservado esta forma jurdica. Por otra parte,
el artculo 9 de la ley francesa N 66-573, de 24 de julio de 1966, sobre las
sociedades comerciales, dispone que la reunin de todas las partes o acciones
en una sola mano no origina la disolucin de pleno derecho de la sociedad. Todo
interesado puede demandar la disolucin si la situacin no se regulariza en el
trmino de un ao. El derecho francs se orienta entonces hacia la sociedad
unipersonal o de mano nica que consagrara legalmente la nocin de empresa.
Los derechos alemn, italiano e ingls admiten la sociedad unipersonal. En Chile,
el principio rige en todo su rigor sin excepciones; las sociedades deben formarse a
lo menos con dos personas.
216. 2) Los asociados deben tener la intencin de trabajar en comn,
aceptando las vicisitudes de la empresa. Debe entenderse por intencin de
trabajar en comn la participacin de un socio activa e interesada. La voluntad
de unin, la convergencia de voluntades en un fin comn constituye la affectio
societatis, elemento de orden psicolgico de la sociedad.
Dicho de otro modo, el socio no debe contentarse con hacer el aporte y
esperar las cuentas sociales y su parte en los beneficios y prdidas, lo que
constituira una actitud pasiva; el socio debe contribuir a la bsqueda del beneficio
participando en la vida social. Esta participacin es ms o menos acentuada; no
puede tampoco exigirse al socio que d todo su tiempo a la sociedad, pero l debe
controlar su marcha, dar sus opiniones y tratar que ellas prevalezcan al ser
apoyadas por la mayora, etc.
Esta participacin es ms o menos efectiva segn se trate de sociedades de
personas o de sociedades de capital.
En las sociedades de personas, en las cuales los socios se han unido en
razn de sus afinidades, la colaboracin reviste un carcter ms sentimental. Ella
se ejerce con un cierto espritu de equipo. En cambio, en las sociedades de
capitales esta colaboracin se traduce en el derecho de control de los accionistas
sobre la gestin social, que es ms bien terico que prctico, en razn de la
imposibilidad de asistir a reuniones de las asambleas y expresar ideas.
217. La participacin de los socios debe hacerse sobre un plano de igualdad.
Todo vnculo de subordinacin est excluido porque de existir se estara en
presencia de otro contrato diferente del de sociedad. Es cierto que hay dirigentes
en la sociedad (directores, presidentes del directorio), pero ellos no son patrones
de los socios sino sus mandatarios, y en este carcter deben rendirles cuentas de
su actuacin. En la prctica, los socios estn a merced de los dirigentes sociales

en la medida en que ellos se encuentran en la imposibilidad de ejercer su derecho


de control.
La affectio societatis es, en resumen, una voluntad de unin de parte de los
socios que implica una organizacin y una convergencia de intereses para correr
un riesgo comn: el destino de la empresa.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de 22 de abril de 1965 de la
Corte de Apelaciones de Concepcin, publicado en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LXII, seccin 4a, pgina 479, ha sealado: es elemento de
la esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, esto es, la intencin clara,
precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o
transitoria ni menos fingindose asociados ante terceros, para lograr determinado
lucro, constituyndose en el contrato una persona jurdica, que es distinta de los
socios individualmente considerados.
Prrafo II
La personalidad jurdica
Dijimos que en la sociedad debamos distinguir dos aspectos: el contrato que
le da origen y la persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados que surgen de l. Nos interesa analizar bajo qu condiciones existe
la personalidad jurdica, lo que supone el estudio de su nocin y las
consecuencias que de ella se originaran.
218. a) La existencia de la personalidad jurdica. Diversas concepciones hay
sobre la existencia de la personalidad jurdica. Veremos algunas de ellas.
De acuerdo con una concepcin, la existencia de la personalidad moral est
unida a la existencia de un patrimonio de afectacin. Segn esta teora, la
posesin de un patrimonio afectado o destinado a la realizacin de un fin supone
la personalidad jurdica.
Hay otras dos concepciones: la personalidad moral existe realmente en todo
grupo humano desde el momento en que constituye un centro de inters distinto,
tiene una voluntad colectiva y una actividad particular orientada hacia un fin; tiene,
entonces, una personalidad jurdica anloga a la de los individuos; es un centro de
inters jurdicamente protegido. La otra concepcin nos dice que la personalidad
moral no existe en la realidad; que ella es pura y simple ficcin; que ella se otorga
por el legislador a ciertos grupos cuando cumplen determinadas condiciones de
funcionamiento y sin considerar la existencia de tal o cual elemento que pueda
suponer la existencia de un ser moral distinto de los socios. En el derecho chileno
se admite la teora de la ficcin; en el derecho francs se han aceptado tanto esta
ltima nocin cuanto la teora de la realidad.
Parece lgico asimilar la personalidad moral de las sociedades a la
personalidad del individuo. As como la persona fsica tiene un nombre, un
domicilio, una capacidad, una nacionalidad, las sociedades tambin los tienen e
incluso la asimilacin puede llevarse al extremo: pensando en las relaciones de
familia, hablar de sociedad madre y de filiales de sociedades.
219. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por la ley y por la
jurisprudencia. La propia definicin de sociedad dada por el artculo 2053 inciso 2
del Cdigo Civil, reconoce que la sociedad forma una persona jurdica, distinta de
los socios individualmente considerados.

En el caso de las sociedades de personas, la personalidad jurdica nace desde


que el contrato de sociedad se perfecciona, desde que se renen todos sus
requisitos. Por el contrario, en ciertas sociedades de capitales, cuyo nacimiento
depende de una autorizacin emanada de la autoridad administrativa
(Superintendencia respectiva), la personalidad jurdica nace cuando dicha
resolucin ha sido pronunciada.
La personalidad jurdica dura mientras la sociedad tiene existencia legal y se
prolonga durante su liquidacin una vez que ella ha sido disuelta. Puede sufrir
transformaciones durante la vida de la sociedad; por ejemplo, cuando una
sociedad se fusiona con otra; cuando una de ellas absorbe a otra; slo una
personalidad moral subsistira, la de la sociedad absorbente.
220. b) Las consecuencias de la personalidad moral. La sociedad como
persona jurdica tiene los mismos atributos que las personas fsicas, a saber: un
patrimonio, un nombre y domicilio, una nacionalidad.
Estudiaremos separadamente cada una de estas consecuencias de la
personalidad jurdica. Veamos en primer trmino el patrimonio de la sociedad.
221. 1) El patrimonio de la sociedad. La sociedad es propietaria de los bienes
que han sido aportados en este carcter por los socios; ella puede igualmente
adquirir otros bienes durante la vida social despus de su constitucin; como
persona moral, la sociedad es titular de derechos y obligaciones en este
patrimonio que presenta las siguientes caractersticas:
222. El patrimonio social es distinto del patrimonio de los socios. La sociedad
es la propietaria de los bienes aportados por los socios, quienes tienen contra ella
un crdito representado por su parte que les da derecho a ejercer ciertas
facultades: a participar en los beneficios sociales, a que se devuelva el valor de su
aporte, a participar en las asambleas generales.
Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en
el patrimonio de la sociedad y no sobre el patrimonio de los socios. Los
acreedores sociales son pagados con los bienes de la sociedad con preferencia
respecto de los acreedores personales de los socios, quienes no pueden
embargar los bienes sociales, sino pedir que con la parte del socio deudor en la
sociedad se solucione su crdito.
En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir el pago de
sus crditos no slo en el patrimonio social, sino en el de los socios, que
responden personal y solidariamente de las deudas sociales.
Por otra parte, ninguna compensacin es posible entre los crditos o deudas
de la sociedad y los crditos o deudas de los socios.
Es as como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender compensar
su deuda con el crdito que l tenga contra un socio.
A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender ningn derecho
directo sobre los bienes que componen el patrimonio social.
223. El patrimonio social es administrado en forma autnoma por la sociedad.
Por el hecho de tener la personalidad jurdica, la sociedad tiene plena capacidad
para cumplir los actos que corresponden a su objeto. Este es el principio de la
especialidad de la sociedad.
Dentro de los lmites de su objeto la sociedad va a poder administrar y
disponer de su patrimonio. Todos los actos deben ser cumplidos por la sociedad y

no por los socios, es decir, la sociedad acta en forma personal o por intermedio
de sus rganos o representantes legales. As, la sociedad quedar obligada tanto
por los contratos celebrados por sus representantes legales o mandatarios, cuanto
por los delitos o cuasidelitos que stos puedan cometer.
224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad. Por ser persona jurdica, las
sociedades tienen un nombre y un domicilio o sede social distintos del de cada
uno de los socios.
225. El nombre de la sociedad vara segn su naturaleza. En las sociedades
de personas, y en especial en la sociedad colectiva, en la cual los socios
responden personalmente del pasivo social, el nombre se denomina razn social y
est constituido por el nombre de los socios o por el de alguno de ellos, seguido
de la expresin y compaa.
En las sociedades de capitales, y ms particularmente en la sociedad
annima, donde los socios responden de acuerdo con su inters en la sociedad, el
nombre de los socios nada dice hacia el exterior; entonces el nombre de la
sociedad es una denominacin comercial que corresponde al objeto que ella
explota: Manufacturas de Calzados Iarza S.A..
Por ltimo, en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre puede
corresponder a una razn social a la cual debe agregarse obligatoriamente la
expresin limitada para indicar la naturaleza de la sociedad, o puede tener un
nombre o denominacin comercial seguido de la expresin limitada (art. 4 de la
Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923). Ejemplos: Daz y Valenzuela Limitada,
Constructora de Viviendas Limitada.
226. Domicilio o sede social. Generalmente figura como la razn social o la
denominacin social en los estatutos de la sociedad. El domicilio o sede social
debe ser real, no arbitrario ni ficticio. Una persona fsica no elige su domicilio,
porque la ley le atribuye el domicilio donde tiene su residencia con nimo de
permanecer en ella (art. 59 del Cdigo Civil). El lugar donde un individuo est de
asiento, o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio
civil o vecindad (art. 62 del Cdigo Civil). El domicilio en el caso de las personas
fsicas es un concepto legal que escapa a la voluntad del individuo.
Pero en el caso de la sociedad, la sede social est en el lugar donde se
encuentra el centro de la direccin administrativa? O bien est ubicada en el
lugar del centro de la explotacin o actividad econmica? O bien, por ltimo, en
el lugar donde se renen habitualmente las asambleas de socios? La ley no se ha
pronunciado expresamente. La sede social debe ser fijada por los socios en uno
de estos centros, pero debe corresponder a una realidad.
Segn la Corte de Casacin francesa, la sede social se encuentra all donde
estn ubicados los rganos de direccin y de control. Es en efecto ah donde se
manifiesta el poder de decisin, es decir, la voluntad de la persona moral.
En el derecho chileno se admite como domicilio o sede social el que aparece
en los estatutos de la sociedad.
Veamos, por ltimo, la nacionalidad como consecuencia de la personalidad
jurdica atribuida a las sociedades.
227. 3) La nacionalidad de las sociedades. La nacionalidad de la sociedad
como persona jurdica es el vnculo que la une con un Estado determinado. Se
trata de un vnculo jurdico que no puede quedar al arbitrio de los socios

fundadores, puesto que hay consecuencias muy importantes que se derivan de la


nacionalidad de la sociedad.
Es importante saber la nacionalidad de una sociedad para los efectos de
aplicar la legislacin relativa a su constitucin y funcionamiento, por la posibilidad
que existe de poder invocar derechos reservados a los nacionales de un
determinado pas (ejemplo: en Chile el comercio de cabotaje est reservado a
sociedades chilenas), y, por ltimo, por la posibilidad de escapar, en tiempo de
guerra, a las medidas que afectan a los bienes de los enemigos (ejemplo:
requisicin de bienes de una sociedad extranjera con cuyo pas el Estado est en
guerra).
Fundamentalmente, dos criterios pueden considerarse para determinar la
nacionalidad de la sociedad: primero, el criterio de la sede social, de acuerdo con
el cual la sociedad tiene la nacionalidad del lugar donde ha fijado su sede real, es
decir, aquel de su direccin administrativa; resulta fcil con este criterio encontrar
la ley aplicable a su constitucin y funcionamiento; el segundo criterio es el del
control, de acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar donde se encuentra la
sede social, la sociedad tendr la nacionalidad de aquellos que le proporcionan los
capitales o de aquellos que la dirigen.
Muchos criterios presentan inconvenientes; el criterio de la sede social
presenta el problema de que en caso de guerra las sociedades extranjeras, aun
cuando tengan su sede en un pas determinado, pueden ser prcticamente
intervenidas o decomisadas por el enemigo.
El criterio del control presenta dificultades cuando los capitales y los dirigentes
son de nacionalidades diferentes.
Cmo conciliar ambos criterios? El principio debe ser que la sociedad tenga
una nacionalidad determinada por su sede social. Pero en los casos en que el
legislador ha reservado derechos a los nacionales, o cuando se trate de medidas
restrictivas dictadas contra los extranjeros, no debe considerarse la sede social
como determinante de la nacionalidad de la sociedad, sino la nacionalidad de las
personas fsicas que la controlan.
He aqu las principales consecuencias que se derivan del hecho de que la
sociedad forme una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados, con lo cual hemos terminado el estudio de los dos aspectos
fundamentales que deben distinguirse de la nocin de sociedad: el contrato de
sociedad y la personalidad jurdica.
Teniendo suficientemente determinados el concepto de sociedad y los
elementos que lo componen, trataremos a continuacin los diversos tipos de
sociedades; sus caractersticas comunes y diferenciales, las ventajas y
desventajas de cada uno de ellos. Esto constituir el objeto de nuestra Seccin II,
que veremos en seguida.
Seccin II
Los diversos tipos de sociedades
228. Enumeracin. Tomando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la
naturaleza de la actividad o empresa que ella explota, las sociedades pueden
clasificarse en sociedades civiles y comerciales.
Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse, de acuerdo con sus
caracteres formales, en colectivas, annimas, en comandita y de responsabilidad

limitada. Las caractersticas formales que se toman en cuenta para agrupar las
sociedades de este modo son: la responsabilidad de los socios, la forma de
administracin, la razn social y la cesibilidad de los derechos de los socios.
Sin embargo, pensamos que la clasificacin ms importante entre las
sociedades comerciales es la que distingue entre sociedades de personas,
sociedades de capitales y sociedades de carcter mixto.
Veamos separadamente cada una de estas clasificaciones y sus caracteres
jurdicos distintivos.
Prrafo I
Sociedades civiles y comerciales
229. Elementos de clasificacin. El elemento que sirve de base para formular
esta clasificacin es, como dijimos, el objeto para el cual la sociedad se ha
pactado.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 2059 del Cdigo Civil, si el objeto de la
sociedad es la realizacin de algn acto de aquellos que la ley califica de
comerciales (art. 3 del Cdigo de Comercio), la sociedad es comercial. Por el
contrario, si el objeto social no est constituido por actos de comercio, la sociedad
es civil, con excepcin de la sociedad annima, que es siempre mercantil, aun
cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil (art. 1 inc. 2 de
la Ley N 18.046).
Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto
comercial para que la sociedad tenga el mismo carcter. De esta suerte, la
mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley; nada vale que las partes
expresen en los estatutos que la sociedad tendr el carcter de sociedad civil si se
dedica a realizar alguna de las actividades que la ley califica de actos de comercio
en el artculo 3 del Cdigo de Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales
ha sealado a este respecto: El hecho de habrsele dado equivocadamente a la
sociedad en el encabezamiento de la escritura social, el nombre de comercial, de
que se hayan llenado algunas de las formalidades, no son causa para que pierda
su verdadero carcter civil. La ejecucin de actos de comercio por parte de la
sociedad tampoco la hace perder su carcter civil, porque la ley para clasificar la
sociedad no considera los actos que ellas pueden realizar durante la vigencia del
contrato, sino los negocios para que ha sido formada.
230. Importancia de la clasificacin de sociedades civiles y comerciales. Es
interesante calificar una sociedad de civil o de comercio por las siguientes
razones:
a) Ellas se constituyen de una manera diferente. Las sociedades comerciales
son solemnes, deben cumplir determinadas formalidades de constitucin: escritura
pblica que contiene el pacto social y, adems, inscripcin en extracto en el
Registro de Comercio. Estas formalidades varan segn que se trate de
sociedades comerciales de personas, de capitales o de carcter mixto.
Por el contrario, las sociedades civiles no estn sometidas a ninguna
formalidad; son, por regla general, consensuales, con excepcin de las
sociedades civiles de responsabilidad limitada, que deben observar determinadas
reglas formales de constitucin (art. 2 de la Ley N 3.918, de 14 de marzo de
1923).

b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y


comerciales, lo que se aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas.
En las sociedades colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio
de las deudas sociales (responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de su inters en
la sociedad. As, por ejemplo, un socio que tiene una parte social equivalente a un
tercio del capital social responde con todos sus bienes, pero en proporcin al
tercio que constituye su aporte en la sociedad. En las sociedades colectivas
comerciales la responsabilidad, adems de ser ilimitada, es solidaria, es decir,
cada socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda.
c) Las sociedades civiles, por regla general, no estn obligadas a llevar
contabilidad, en tanto que las comerciales deben llevarla obligatoriamente.
d) Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de obligaciones
tributarias (Impuesto a la Renta), la situacin es distinta segn que se trate de
sociedades civiles o comerciales.
En fin, digamos que la profesin de los socios que forman la sociedad no
influye en su calificacin jurdica de civil o comercial. As, por ejemplo, dos
profesionales (mdicos) pueden asociarse para explotar un establecimiento
dedicado a la compra y venta de automviles, y en ese caso la sociedad es
mercantil. Por el contrario, dos comerciantes pueden asociarse para explotar una
finca agrcola, en cuyo caso la sociedad es civil.
Prrafo II
Sociedades colectivas, annimas, en comandita y de responsabilidad limitada
231. Fundamentos de la clasificacin. Esta clasificacin se funda en los
caracteres formales, principalmente en la forma de administracin, la
responsabilidad de los socios, el uso de la razn social y la posibilidad de ceder
los derechos en la sociedad.
a) Sociedades colectivas. Son sociedades que se constituyen en base a la
confianza recproca entre los asociados, en la cual todos administran y tienen, en
principio, el uso de la razn social, y responden con todos sus bienes de las
deudas de la sociedad. La razn social en esta clase de sociedades est formada
por el nombre de uno o varios de los socios, seguido de la expresin y
compaa.
Los socios no pueden ceder su cuota de inters en la sociedad por tratarse de
un contrato que se perfecciona en consideracin a la persona, intuito personae.
b) Las sociedades annimas. Son aquellas en las cuales el capital est
dividido en acciones, administradas por un directorio cuyos miembros son
temporales y revocables, en las que los socios responden segn el monto de sus
aportes y conocidas por la designacin del objeto de la empresa. Se trata de una
sociedad de capitales en la cual los socios pueden ceder libremente su parte
social representada por un ttulo negociable denominado accin.
c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de socios: los que
aportan bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y
los que tienen a su cargo la administracin exclusiva de la sociedad, llamados
socios gestores. Se trata de sociedades de carcter mixto, por cuanto los socios
comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las normas de las
sociedades de capitales, en tanto que los socios gestores se rigen por reglas

aplicables a las sociedades de personas. Hay dos clases de sociedades en


comandita: la en comandita simple y la por acciones.
d) La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho son
verdaderas sociedades colectivas en las cuales los socios limitan expresamente
su responsabilidad en el monto del aporte. Sin embargo, la evolucin de este tipo
societario y su creciente aplicacin hacen que se le considere, en el derecho
comparado, como una sociedad a medio camino entre las sociedades de
personas y las sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho francs cada
vez mayor categora de sociedad de capitales.
Prrafo III
Criterio moderno de clasificacin de las sociedades
232. En el derecho contemporneo de sociedades se emplean diferentes
criterios para agrupar los diversos tipos de sociedades mercantiles, tomando en
cuenta el aspecto econmico, las finalidades que no se expresan al constituirlas,
el aspecto econmico-jurdico y lo que es esencialmente jurdico. Estudiaremos
separadamente estos criterios de clasificacin.
CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES
SEGUN ASPECTOS FORMALES
Administracin
Responsabilidad
Razn social
Cesibilidad
derechos
Sociedad
colectiva
Todos los socios
Uno o varios socios
Un tercero extrao
Ilimitada
y solidaria Nombre uno de los socios y Ca. Derechos no se ceden
Sociedad
annima Directorio
Limitada
al monto aporte Nombre social + Sociedad Annima o S.A. Ttulos
negociables
Sociedad
de responsabilidad
limitada Como colectiva o como annima Limitada
Nombre de uno o varios socios u
objeto social + Ca. Ltda. Derechos no se ceden
Sociedad en comandita Slo a cargo socios gestores
Gestores:
ilimitada
y solidaria.
Comanditarios: resp. limitada aporte Slo nombre de gestores Gestores no
pueden ceder.
Comanditarios s

233. Criterio econmico. Para agrupar a las sociedades comerciales se


atiende fundamentalmente a los motivos que inducen a la asociacin. Existe un
motivo determinante comn a todos los tipos societarios: la imposibilidad de
conseguir ciertos fines mediante el esfuerzo individual aislado. Aparte de este
impulso genrico surgen diversos motivos especficos que nos llevan a constituir
un tipo de sociedad con preferencia a otro. Estos motivos especficos que se
corresponden con otras tantas formas societarias son:
El complemento de la capacidad de trabajo individual;
El deseo de obtener o de aumentar el capital de la empresa, y
La disminucin de riesgo mediante su divisin.
a) Complemento de la capacidad de trabajo individual. En la medida en que la
explotacin econmica aumenta y deviene ms compleja, resulta ms difcil para
su titular tener en sus manos las riendas del negocio. Surge entonces la necesidad
de confiar a los empleados la direccin de sucursales o agencias de esta
empresa, mediante contratos de participacin en las utilidades. Sin embargo, el
mejor modo de estimular el inters en la empresa consiste en convertir al
empleado en coempresario, hacindole responder ilimitadamente con sus propios
bienes. De esta asociacin de capital y de energa de trabajo de todos los
participantes nace la sociedad colectiva.
b) Propsito de aumentar el capital de la empresa. Otras veces el empresario
aislado desea obtener nuevos capitales, sin los inconvenientes del prstamo
(inters fijo y restitucin ntegra). El medio para lograrlo consiste en asociar al
capitalista, dndole participacin en los beneficios y limitando su riesgo de prdida
al aporte que hubiere efectuado. Mediante dos formas societarias se cumple tal
finalidad econmica: la sociedad en comandita y la asociacin o cuentas en
participacin, aun cuando en esta ltima no llega a formarse un ente colectivo.
c) Divisin de los riesgos. A medida que el capitalismo va insinundose en la
actividad mercantil, se hace necesaria una forma jurdica que limite y divida la
responsabilidad entre todos los socios, dado que las grandes empresas
(construccin y explotacin de ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras,
etc.) suponen grandes riesgos. La forma jurdica que consagra el principio de la
responsabilidad limitada al aporte de una manera ms acabada es la sociedad por
acciones o sociedad annima.
234. Criterio de las finalidades atpicas. Las finalidades econmicas antes
sealadas conforman el esquema clsico de los motivos que inducen a formar
sociedades. Pero a lo largo de la vida de las grandes sociedades esos motivos
dejan paso a otros bien diferentes. La adquisicin de acciones y, por tanto, la
entrada de nuevos socios se inspira en consideraciones de otra naturaleza. La
persona que compra acciones en la Bolsa de Comercio no piensa en ser socio
activo en la sociedad, sino en hacer una inversin rentable con su dinero o bien
una especulacin burstil revendiendo a mayor precio las acciones que compr.
Estas finalidades atpicas surgen asimismo en el momento de la constitucin de la
sociedad. Es frecuente que se emplee la forma jurdica de las sociedades
mercantiles con fines de proteccin o de comodidad personal. A la inversa, puede
ocurrir tambin que los socios no deseen utilizar el ropaje jurdico de la sociedad
en las relaciones externas, sino slo en su aspecto interno; en tal caso se habla de
sociedad interna por oposicin a la sociedad externa o ad extra. En la vida real

suelen distinguirse, de acuerdo con estos motivos atpicos presentes en el


momento fundacional, dos tipos de sociedades:
a) La sociedad interna, que es aquella que no se manifiesta hacia el exterior y
en la que el gestor responde personalmente, puesto que no aparece como gestor
social, y
b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como verdadera sociedad, pero
que est destinada a cubrir la actividad comercial de una sola persona que,
mediante este sistema, aspira a obtener el beneficio de la responsabilidad
limitada.
235. Criterio econmico-jurdico. De acuerdo con l, las sociedades se dividen
en individualistas o de personas y colectivistas o de capitales, atendiendo a la
gestin social, o, ms propiamente, segn la relacin que exista entre la
administracin del negocio y la calidad del socio.
a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que los socios
como tales tienen derecho a la gestin. En ellas la propiedad de la empresa en
sentido econmico y su direccin se renen en unas mismas manos. Es lo que
Garrigues califica de autoorganicismo. La gestin del negocio y la representacin
corresponden a los socios de acuerdo con el contrato social, sea a todos los
socios (sociedad colectiva), sea a un grupo de ellos (sociedad en comandita).
b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo de sociedades el socio
como tal no tiene derecho a la gestin social. En ellas la propiedad y la direccin
de la empresa estn radicadas en diferentes manos (organicismo de terceros). El
prototipo de estas sociedades es la sociedad por acciones. Claro est que en las
sociedades annimas los socios pueden ser nombrados como miembros del
rgano de gestin e incluso en muchos casos la calidad de socio es condicionante
para formar parte de l.
El aspecto jurdico fundamental de la distincin entre sociedades
individualistas y colectivistas no se encuentra en el predominio de uno de los dos
factores econmicos de la empresa (capital o trabajo), sino en las consecuencias
jurdicas de esa apreciacin econmica, o sea, la cesibilidad del carcter de socio,
negada en las sociedades de tipo personalista y admitida en las sociedades de
tipo capitalista. La cesibilidad o incesibilidad del carcter de socio son,
respectivamente, las consecuencias jurdicas de factores econmicos diversos: en
las sociedades de personas, la capacidad de trabajo que cada socio representa
para los dems; en las sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio, que
es esencialmente fungible.
236. Criterio jurdico. Este criterio de clasificacin atiende a la diversa
responsabilidad del socio por las deudas sociales y parte de la base de la
distincin entre la personalidad de la sociedad y la personalidad de los socios,
suponiendo que la sociedad tiene sus propias deudas. Desde este punto de vista
se ofrecen tres tipos de sociedades en las legislaciones comerciales.
a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad pueden embargar no
slo los bienes del patrimonio social, sino tambin los del patrimonio particular de
cada socio. En consecuencia, cada uno de stos responde personal e
ilimitadamente por las deudas sociales, sin relacin a su aporte ni a una
determinada suma de garanta. Responde adems solidariamente con los dems

socios, es decir, su responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda por el


nmero de asociados ni se mide en proporcin a su haber en el fondo social.
Responde, en fin, una vez realizada la excusin de los bienes sociales, es decir,
su responsabilidad es de segundo grado respecto a la sociedad misma.
b) En la sociedad en comandita los acreedores sociales pueden hacer
efectivos sus crditos tanto en el patrimonio social como en el patrimonio particular
de al menos uno de los socios (el socio gestor). Estos ltimos responden de la
misma forma que los socios colectivos. Los socios comanditarios o capitalistas
responden de las deudas sociales en forma limitada, de acuerdo con su inters en
la sociedad.
c) En la sociedad por acciones los acreedores de la sociedad pueden hacer
efectivas sus acreencias nicamente en el patrimonio social. Los socios
responden slo de su propia obligacin, esto es, la de enterar en la caja social las
acciones suscritas. Aparte de la aportacin ofrecida, no responden en grado
alguno de las deudas sociales, puesto que el nico obligado es el patrimonio de la
sociedad. Garrigues destaca que la contraposicin entre la sociedad colectiva por
un lado y la annima por otro, como correspondientes a dos tipos opuestos de
responsabilidad por deuda, uno el de la responsabilidad ilimitada y otro el de la
responsabilidad limitada, no puede considerarse exacta. Seala, en efecto, que
ms que un problema de limitacin o ilimitacin de la responsabilidad, lo que hay
aqu es un problema de comunicacin o incomunicacin de esa responsabilidad.
La responsabilidad de la sociedad por sus propias deudas, como persona jurdica
que es, es una responsabilidad siempre ilimitada en todas las clases de
sociedades. La responsabilidad del socio por sus propias deudas frente a la
sociedad es tambin siempre ilimitada: responde con todos sus bienes de la
obligacin de enterar el aporte prometido. Cuando se dice que la responsabilidad
del socio es ilimitada no se refiere entonces a sus propias deudas sino a las de la
sociedad. Si el socio hace suyas las deudas sociales hay una comunicacin de
deudas entre el patrimonio social y el patrimonio del socio. En las sociedades
personalistas se da esta comunicacin, en tanto que en las colectivistas o de
capitales no se presenta. Lo esencial no es, pues, el hecho de que los socios
respondan con todos sus bienes, cosa normal en materia de obligaciones, sino
que, en el primer caso, respondan de las resultas de las operaciones sociales,
mientras que en el segundo no responden nunca de las deudas sociales. Por eso,
cuando se dice que el accionista de una sociedad annima o el comanditario de
una en comandita gozan del beneficio de responsabilidad limitada, se expresa un
concepto impreciso. Uno y otro limitan su deuda a una suma determinada, el
aporte, pero responden con todos sus bienes.
Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada concluye
Garrigues respecto de las deudas propias, pues en ellas cabe que la
responsabilidad se limite en el aspecto personal o real. Pero cuando se aplica
dicha terminologa a las sociedades mercantiles y en ellas se funda un criterio de
clasificacin, es evidente que la contraposicin entre sociedades de
responsabilidad limitada e ilimitada induce a confusin y es imprecisa, porque
todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, puesto que
ellas responden con todos sus bienes de sus propias deudas; y es evidente que
los socios de cualquier sociedad responden de un modo ilimitado de sus propias

deudas, es decir, de la aportacin social. Luego, la contraposicin exacta es entre


sociedad en que las deudas sociales no se comunican a los socios ni, por lo tanto,
la responsabilidad por esas deudas, y sociedad en la que las deudas sociales s
se comunican a los socios.
Por aqu se descubre un vnculo entre autonoma patrimonial y forma de
responsabilidad. Hay sociedades, como la annima y la de responsabilidad
limitada, en las que la autonoma patrimonial es plena, en el sentido de que las
vicisitudes del patrimonio de los socios no se transmiten al patrimonio de la
sociedad. Hay, por el contrario, otras sociedades, como la colectiva y la
comanditaria respecto de los socios colectivos, en las que las vicisitudes de la vida
patrimonial de los socios se transmiten al patrimonio social, determinando incluso
la extincin de la sociedad (quiebra del socio colectivo). Pues bien, en las primeras
los socios slo responden de su deuda frente a la sociedad, es decir, de la deuda
de aportacin. En las segundas los socios responden de sus propias deudas y,
adems, de las deudas sociales. Vemos, pues, que el hecho de que los socios
respondan no slo de sus propias deudas, sino tambin de las deudas de la
sociedad, depender del grado de la autonoma patrimonial de sta.
Sealemos, en fin, nicamente dos repercusiones importantes de la distincin
entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad
ilimitada.
a) En cuanto a la gestin. Por regla general (salvo en la sociedad de
responsabilidad limitada) se corresponden la responsabilidad con la gestin social:
los socios que tienen un derecho propio a la gestin responden ilimitadamente; los
otros responden limitadamente.
b) En cuanto al rgimen interno de la sociedad. Cuando los socios responden
ilimitadamente, gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y
obligaciones dentro de la sociedad. El aspecto interno y el externo de la sociedad
estn separados por una lnea tajante, rigindose el primero por las reglas del
derecho positivo (la responsabilidad ilimitada de los socios garantiza a los terceros
contra los pactos que tiendan a disminuir el patrimonio social). Por el contrario, el
principio de la responsabilidad limitada del socio somete a cierta rigidez toda la
esfera vital de la sociedad, sin distincin entre aspecto interno y externo y con
exclusin de las normas de derecho positivo. Puesto que el patrimonio social, y no
el de los socios, es el nico responsable frente a los acreedores, recibe por este
hecho una disciplina legal frrea, que obliga a los socios a la efectiva aportacin e
impide la disminucin del fondo social en perjuicio de los acreedores (principio de
la estabilidad del capital social).
237. d) El criterio de la dimensin en la clasificacin de las sociedades. La
declinacin de las sociedades de personas y la evolucin de los hechos hacia la
constitucin de sociedades annimas o de responsabilidad limitada, por una parte,
y el acercamiento entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales
con la aparicin de la sociedad de responsabilidad limitada, por la otra, han
trastornado los marcos tradicionales y modificado profundamente los supuestos de
una eleccin que de ahora en adelante no tiene lugar entre sociedades de
personas y sociedades de capital, sino entre la sociedad annima y la sociedad de
responsabilidad limitada.

Ampliamente superada la distincin tradicional de sociedades de personas y


sociedades de capital, ya debilitada por la institucin de la sociedad de
responsabilidad limitada, rebelde a toda clasificacin, aminorada por el juego de
clusulas estatutarias destinadas a introducir en la sociedad annima un
determinado intuito personae, debilitado por el renacimiento de la responsabilidad
personal en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades
annimas, lo que se advierte claramente con la ley francesa de 13 de julio de 1967
sobre liquidacin de bienes y pago judicial, lo que no basta ahora para guiar la
eleccin de los interesados.
Se hace necesario, como lo indica la doctrina de los comercialistas franceses,
replantear la clasificacin tradicional de las sociedades comerciales y operar una
distincin entre los diferentes tipos fundada en una redistribucin nueva, de origen
econmico sin duda, que considere tambin los supuestos sociolgicos, para
poner trmino a la situacin ilgica que se presenta frecuentemente en la realidad,
de pequeas sociedades constituidas bajo la forma de sociedad annima, y de
grandes sociedades que, por el contrario, revisten la forma de sociedades de
responsabilidad limitada. Las mismas reglas se aplican al reglamentar situaciones
econmicas muy diferentes.
Existen empresas de pequea o mediana dimensin, como asimismo otras de
gran tamao. Por qu no podran existir tipos de sociedades comerciales
destinadas esencialmente a las primeras categoras y otras reservadas a las
segundas? Determinadas formas sociales son ms convenientes a las sociedades
de pequea o mediana envergadura, en tanto que otras se adaptan mejor a
empresas de dimensiones relativamente importantes, habida consideracin del
nmero de socios, del monto del capital social, del carcter abierto o cerrado de la
sociedad.
Ciertos tratadistas preconizan la aplicacin de formas jurdicas de concepcin
y de estructura distintas segn la dimensin de la empresa. En otros trminos,
esto significa proponer una distincin de las sociedades comerciales fundada en
su tamao que, sin romper con las ideas tradicionales, conducira, sin embargo, a
una nueva redistribucin de los diferentes tipos de sociedades comerciales.
No obstante, el empleo del criterio de la dimensin en las sociedades
comerciales no se limitara solamente a la eleccin de una forma social, aunque
ella sea la manifestacin ms evidente, de suerte que la forma de sociedad
annima est reservada a las empresas de una talla relativamente importante y la
sociedad de responsabilidad limitada a empresas de dimensin ms modesta. El
criterio de la dimensin debe permitir adems una diversificacin de la
reglamentacin aplicable respecto de una misma forma social, particularmente en
el seno de la sociedad annima, cuyas normas no pueden ser idnticas segn que
se trate de una sociedad abierta o de una sociedad cerrada.
Por ltimo, vale la pena destacar que si bien es cierto que las manifestaciones
del criterio de la dimensin son numerosas en el nuevo derecho de sociedades de
Europa, particularmente en el derecho francs, nacido de la reforma introducida
por la ley de 24 de julio de 1966, no es menos cierto que sus efectos estn todava
limitados.
Prrafo IV
Ventajas y desventajas de las diferentes clases de sociedades

238. Clasificacin. Creemos que la mejor forma de destacar las ventajas e


inconvenientes de los diversos tipos de sociedades es haciendo uso de la
clasificacin que distingue entre sociedades de personas y sociedades de
capitales. En efecto, dentro de las primeras podemos incluir las sociedades
colectivas, las sociedades en comandita simple y las sociedades en participacin.
En derecho chileno habra que ubicar aqu tambin a las sociedades de
responsabilidad limitada. A la segunda categora pertenecen la sociedad en
comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada considerada en
Francia pequea sociedad de capitales y la sociedad annima.
Las sociedades de personas presentan la ventaja de la simplicidad de su
constitucin; basta un pequeo nmero de personas (dos a lo menos) para que
ellas se formen. La base de la unin est en la confianza recproca que se deben
los socios (parientes o amigos) para emprender negocios de pequea
envergadura econmica. El mayor inconveniente que ellas presentan es que por el
hecho de estar constituidas en razn de la persona de los socios, su existencia
est ligada a la vida de stos. Adems, como todo el crdito reposa sobre la
solvencia de sus socios, quienes responden de las deudas sociales, ilimitada,
indefinida y solidariamente (en el caso de sociedad colectiva comercial), ellas no
son el instrumento apropiado para la realizacin de grandes empresas. Podra
decirse que en la poca actual, en los pases industrializados, estas sociedades
de personas se encuentran en regresin en relacin con las sociedades de
capitales.
El rgimen de administracin, entregado en principio a todos los socios,
teniendo cada uno derecho a oponerse a los actos de los otros, constituye tambin
otro inconveniente en las sociedades de personas.
Las sociedades de capitales presentan a su turno ventajas e inconvenientes
en el plano jurdico, econmico y social.
En el plano jurdico, la sociedad annima tpica representa la ventaja de que
est completamente desligada de la consideracin de la persona del socio, en su
constitucin y funcionamiento.
En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es, libremente
cesibles a terceros, responden de las deudas sociales slo hasta la concurrencia
del monto de sus acciones; son administradas por mandatarios revocables y se
conocen por el objeto que constituye su explotacin o actividad, es decir, por su
denominacin comercial.
Desde el punto de vista econmico, por su duracin y por la concentracin de
capitales que ellas permiten, puede decirse que las sociedades de capitales son
actualmente la estructura jurdica ms adaptada a las empresas modernas. Se ha
dicho de ellas que son un maravilloso instrumento del capital moderno y que
constituyen la tcnica jurdica de organizacin de la empresa mejor elaborada.
Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales presentan tambin
inconvenientes: sus ttulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la
bolsa, que cada da corresponden menos a la marcha de sus negocios que a
especulaciones de orden financiero. Estas especulaciones influyen en la diferencia
de cotizacin y provocan artificialmente, a partir de la ley de la oferta y de la
demanda, alzas y bajas que en nada se justifican.

En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de


capitales lo constituye el hecho de que sus acciones son suscritas por una gran
cantidad de ahorrantes, que no tienen la posibilidad material de asistir a las
asambleas o que no lo consideran necesario; se contentan con dirigir poderes en
blanco al presidente del directorio, quien puede de este modo obtener fcilmente
una mayora para hacer aprobar los proyectos de resoluciones, que son
generalmente preparados en su propio inters o en el inters del grupo que ellos
representan. Son, entonces, los administradores y no los rganos deliberantes
quienes hacen la ley.
Hemos visto as las principales ventajas e inconvenientes de los diversos tipos
de sociedades agrupados en la clasificacin que distingue entre sociedades de
personas y sociedades de capital. Estudiaremos ahora en un captulo separado
las sociedades de personas y dentro de ellas la sociedad colectiva comercial.