El recurso de nulidad, su regulacin positiva en Latinoamrica

La crtica de la normativa
Su vinculacin con los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad o casacin

Por Omar A. Benabentos1[1]2 y Mariana Fernndez Dellepiane3[2]

1. Notas sobre el contenido de nuestra labor
Tenemos el orgullo y la responsabilidad de presentar este trabajo, que luego ser defendido
oralmente en el marco del Primer Encuentro Internacional de Derecho Procesal que se llevar
a cabo en la Ciudad de Arequipa, Per los das 26 a 29 de octubre de 2011. La convocatoria se
produce en ocasin de celebrarse los cien aos del Ilustre Colegio de Abogados de esa
Ciudad. Luego, al prestigioso Colegio le debemos un doble agradecimiento: por esta invitacin
y porque hace muchos aos tuvimos el honor de ser designados como abogados ilustres del
mismo.Pues bien, el marco y la extensin que le impusimos a nuestra incursin doctrinaria, dedicadas
al anlisis de las facetas ms relevantes del recurso de nulidad el contenido del trabajo
necesariamente limitado- slo nos permitir alcanzar ciertos esbozos, definir algunos escorzos
y fijar los perfiles centrales, en suma, insertar un puado de "ideas fuerzas" que nos interesa
rescatar para respaldar nuestra ptica, que desde ya anticipamos es crtica sobre el modo y
forma que se encuentra abordado, cientfica y normativamente, el recurso de nulidad en la
regin. De modo que, necesariamente acotados por los recortes epistmicos que inciden en
una mayor profundizacin cientfica y que el lector deber dispensar, rescatamos un aspecto
positivo de esta circunstancia: la contraccin "obligada" nos genera una necesidad de sntesis y
el urgente arribo a conclusiones, que supongan un aporte o una nueva visin sobre este
trascendente tramo de la teora de la impugnacin procesal.2. Visin crtica de la teora de la impugnacin vinculada con el recurso de nulidad y su
interrelacin con los otros medios de impugnacin extraordinarios
La teora general de la nulidad de las resoluciones judiciales y los medios de impugnacin
otorgados a las partes para atacarla, cuando el vicio que las impregna es el de "ilegitimidad",
ha demandado, de un lado, un antiguo y constante esfuerzo terico y, por el otro lado, una
prolfica actividad en la produccin dedicada a su regulacin normativa en la regin. Frente a
este significativo despliegue en los frentes enunciados la primera inquietud que nos asalta es
indagarnos si la sumatoria de esfuerzos ha podido delinear, por caso, la adecuada procedencia
del recurso de nulidad, los carriles por medio del cual puede introducirse y los distingos
esenciales que deben efectuarse con relacin al recurso de apelacin.Nuestra respuesta, ya lo dijimos es crtica e impregnada de cierto pesimismo. A partir de una,
providencia, decreto, auto, resolucin interlocutoria o sentencia definitiva que tienen como
comn denominador estar impregnadas del vicio de "ilegitimidad," es decir que no se adecuan
al "molde patrn normativo" la respuesta cientfica y las que emergen de la normativa procesal
no han sido las adecuadas: exigen, a nuestro juicio, de una mayor rigurosidad epistmica si es
que queremos arribar a conclusiones que conlleven un grado de razonable satisfaccin a la
comunidad de juristas y al justiciable.Por contraste, el estudio y tratamiento dado al recurso de apelacin, la procedencia, trmite y

1[1] Magster en Derecho Procesal. Doctor. Profesor titular de Derecho Procesal civil en las
Universidades de Belgrano y Rosario, Argentina. Secretario del Instituto Panamericano de
Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la
Asociacin Argentina de Derecho Procesal. Miembro honorario de la Academia de Derecho
Procesal garantista.

2
3[2] Magster en Derecho Procesal. Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad de
Belgrano. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

finalidad de este medio impugnativo ha tenido mayor fortuna: existe un aceptable grado de
consenso dogmtico y el perfil normativo es el adecuado. Es esa la razn porque, desde hace
tiempo, no merece mayor anlisis por parte de la dogmtica y ha recibido pocas o casi ninguna
reforma en la codificacin procesal regional.Volvamos entonces sobre el tema que despierta nuestro inters: el recurso de nulidad.
Ratificamos que se presenta como una "asignatura pendiente" en el contexto de la teora de la
impugnacin. El "saber procesal" (por utilizar un trmino muy afecto al lenguaje del jurista
argentino Eugenio Zaffaroni) y en la codificacin procesal positiva de Latinoamrica, la
confusin de conceptos, sumada a la falta de sistematizacin que impide consensuar unas
bases sobre ciertas consignas centrales que siguen envueltas en una espesa nebulosa. As, a
modo de ejemplo se duda sobre:
a) Los supuestos en que procede el recurso de nulidad durante la tramitacin de la causa y el
modo o la herramienta de hacerlo valer en esa oportunidad
b) Cmo y qu alternativas son expresivas del vicio de ilegalidad que debe impregnar la
sentencia definitiva para que pueda ser atacada por la va de este recurso. En otros trminos
tambin definir la procedencia de la impugnacin cuando se encamina contra sentencias
finales.c) Por qu tiene importancia deslindar la nulidad de la apelacin y desechar la nocin que este
ltimo recurso debe absorber al primero.d) Cmo debe utilizarse el recurso de nulidad para preparar la deduccin posterior de los
recursos denominados extraordinarios (de inconstitucionalidad, de casacin, de inaplicabilidad
de la ley, etc.)
De suyo que las cuestiones planteadas no excluyen otras que tambin ameritaran su
tratamiento, pero si hemos seleccionado porque de acertar en las respuestas las aristas ms
conflictivas del recurso de nulidad quedaran suavizadas. Somos conscientes de nuestras
propias limitaciones y de una cierta cuota de audacia en los abordajes propuestos, teniendo
presente la cantidad y calidad de doctrinarios que durante dcadas intentaron responder a las
inquietudes planteadas. Quizs el hecho de venir reflexionando y escribiendo desde hace aos
sobre el tema nos puede conferir una cierta autoridad sobre el mismo. En todo caso trataremos
de estar a la altura de las circunstancias.Pues bien, presentado el contenido de nuestro discurso ste apuntar a afinar y precisar cules
son las "armas" a emplear para que, mediante la interposicin y la crtica sobre la "ilegalidad"
de lo resuelto, tanto en los supuestos en que el vicio se ha instalado durante el procesamiento
o en la sentencia Final. Entonces, segn las variables enunciadas abordaremos como puede
subsanarse el vicio, bien por el mismo Tribunal que lo provoc, echando mano a los recursos
de revocatoria y aclaratoria, o por otro rgano jurisdiccional de mayor jerarqua -Cmaras de
Apelaciones- en el supuesto que se maneje por ante ellas el recurso de nulidad "ordinario"
encaminado contra sentencias finales del juez o Tribunal A Quo o, por ltimo, ante las Cortes
Provinciales, Tribunales de Casacin, Corte Nacional, cuando la nulidad es "transportada" por
medio de los recursos que se tipifican como "extraordinarios" y es interpuesta contra decisiones
finales de esos rganos jurisdiccionales "superiores" sosteniendo tambin la existencia de
ilegalidad en lo resuelto.El temario sugerido ha quedado servido sobre la mesa de la intelectualidad, esperemos no
defraudar a los procesalistas convocados a ese men de "comensalidad cientfica".3. Incursionando en primer trmino en el recurso de nulidad planteado por ante el propio
Tribunal que dict la resolucin
Nos ubicamos, en primer trmino, en el supuesto que la actividad impugnativa se genera por
las partes agraviadas durante el procesar, es decir ante decretos, autos o resoluciones dictadas
sin sustanciacin por el Juez o Tribunal a cargo de la causa a las que se le imputa que han sido
pronunciados con un afirmado apartamiento del "molde patrn normativo". En otros trminos: el

impugnante le achaca "ilegalidad" de lo resuelto al interior del proceso.Las herramientas que en este caso deben emplearse son las siguientes:
a) el recurso de revocatoria y
b) el recurso de aclaratoria
3.1. La admisibilidad y la fundabilidad de la impugnacin de nulidad cuando est
contenido en el recurso de revocatoria.Cuando se trata de atacar lo decidido durante "el procesar" y por ante el mismo juez que dict
una providencia, decreto a auto (que no goz de previa sustanciacin) y frente al cual se afirma
la existencia de una ilegalidad, el medio impugnativo a utilizar es el recurso de reposicin.
Veamos el modo en que debe hacerse valer en forma idnea (ms all que en la codificacin la
va no est regulada adecuadamente).La parte que deduce el recurso de revocatoria pretende que un decreto, providencia o auto (en
algunos Cdigos Procesales lo limitan a providencias simples o decretos, sin que esta
limitacin, anticipamos, tenga justificacin alguna) que son dictados en el curso del procesar en
sin "sustanciacin" (es decir sin haber "odo" a las dos partes previamente a decidir) - traiga o
no gravamen irreparable - sea revocado por el mismo juez a quin se le endilga de haber
cometido una "ilegalidad" de lo decretado o resuelto. La imputacin sera el haber pronunciado
el Juzgador un decisorio (providencia, decreto, auto) sin respetar el "molde patrn" previsto por
la ley para el caso.Como se advierte, la reposicin posibilita el ataque, invocando la "ilegalidad" del proveimiento,
decreto o auto del tribunal. Difiere sustancialmente de los recursos de doble grado por cuanto
el juez de la "admisiblidad" -para conceder o denegarlo- es de competencia del mismo juez que
atiende la "fundabilidad". Esa es la razn en virtud de la cual si se pretende, se declare por el
propio juez la nulidad o revocacin de lo resuelto, las motivaciones deben ser expuestas
conjuntamente con su deduccin. Se trata, por tanto, de un recurso que debe fundarse en el
acto de interponerse.De ordinario los Cdigos Procesales, si lo resuelto y atacado por la revocatoria, adems,
genera agravio irreparable, permiten la conjunta y subsidiaria interposicin del recurso de
nulidad. En rigor, por una tendencia legislativa que se repite sin mayor apoyatura cientfica, se
expresa que la revocatoria permite interponerla con la conjunta y subsidiaria apelacin, si es
que produce un agravio irreparable. Pero, bien mirada la cuestin la mayora de las veces lo
que existe son proveimientos, decretos y hasta autos que no estaran impregnados del vicio de
injusticia (especfico del recurso de apelacin) sino del vicio de ilegalidad. Es ms, la actividad
jurisdiccional cuando en ocasin del procesar deja a la parte en estado de indefensin, el
agravio que genera es un exclusivo y excluyente resorte (para remediarlo) del recurso de
nulidad. Dicho en otros trminos: quizs la circunstancia ms frecuente durante la actividad del
procesar es que si el Juzgador yerra en lo que resuelve, decreta o preveo, es porque no ha
respetado lo normado para preservar la regularidad de la serie.Por caso, el juez, frente a hechos afirmados y contradichos, y solicitada la produccin de la
prueba oportunamente ofrecida, ilegtimamente, declara la cuestin de puro derecho. Se
advierte que el equvoco poco o nada tiene que ver la justicia o injusticia en la decisin. El error
se conecta con no respetar lo que se ordena para mantener la regularidad en el trmite.
Cuando se confronta el acto con las normas procesales, se establecen que se hubiera hechos
contradichos o de demostracin necesaria se abrir la causa a prueba la cuestin no es
opinable y lo que decidi el juez no es injusto sino ilegal. Pues bien, declarar la cuestin de
puro derecho es, insistimos, no respetar la legalidad del debate. Por eso, el recurso de
revocatoria en este caso es empleado para denunciar la ilegalidad cometida. Adems, el privar
a las partes del derecho a la prueba las coloca en estado de indefensin. Se advierte con el
ejemplo que el agravio no se vincula con la injusticia sino con algo mucho ms objetivo: la
ilegalidad de lo resuelto y que solo forzando los conceptos podemos encarrilar por agravio por
va apelatoria.Otro ejemplo de procedencia del recurso de revocatoria utilizado para denunciar ilegalidades en

las que ha cado el Juzgador aclarar lo que venimos exponiendo: supongamos que el juez
declara a peticin de parte el embargo de un bien que especficamente el Cdigo Procesal Civil
lo excluye de la posibilidad de ser afectado por una medida cautelar: el lecho cotidiano del
deudor. En rigor, lo resuelto no es una providencia simple sino un auto (bien que dictado sin
sustanciacin). En este caso se advierte que el recurso de revocatoria que deducira la
contraparte afectada por este ilegtimo embargo deviene necesario para enmendar esta
ilegalidad (no se trata de injusticia de lo decidido ya que el juez dispuso una cautelar en
contrario de la expresa disposicin de la ley procesal).Y podra acontecer en los casos que venimos analizando que el juzgador no conceda la
revocatoria ni declare admisible el recurso de nulidad-apelacin. Pues bien, el vicio igual est
instalado, la indefensin se ha provocado y, maana, supondra una nueva reedicin
impugnativa ya que al momento de dictarse sentencia sta ya viene "contaminada" por la
irregularidad instalada en el procesamiento. De all que debe insistirse en que el recurso de
nulidad debe servir para remediar nulidades tanto del procesar como el de juzgar, procedencia
que no se explicita con la claridad deseada en la normativa procesal.Adicionalmente, no todos los cdigos procesales regulan con la amplitud deseada el recurso de
reposicin o revocatoria como medio de impugnacin para introducir la nulidad por afirmadas
razones de ilegalidad durante la tramitacin de la causa. En la Argentina, por caso, en el mbito
del Cdigo procesal civil de la "Nacin" (y los cdigos provinciales que siguen su tesis) la
impugnacin procede slo contra providencias simples, causen o no gravamen irreparable. La
norma expresa
Art. 238. - El recurso de reposicin proceder nicamente contra las providencias
simples, causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya
dictado las revoque por contrario imperio.Este recorte indebido limita, y mucho, el uso de una herramienta que, como se dijo es muy til
para denunciar ilegalidades provocadas por el propio Juez que tramita la causa y que no se
traten slo de providencias simples. Sencillamente se trata de allanar el trnsito de una relacin
procesal vlida, que no quede contaminada y que maana de lugar a la interposicin del
recurso de nulidad contra la sentencia definitiva por ilegalidades cometidas durante la
tramitacin de la causa.En cambio, con una mayor pureza legislativa y superior utilidad, en la Provincia de Santa Fe,
Repblica Argentina (recordar el rgimen procesal Federal que impera en nuestro pas que
admite que cada Provincia legisle sobre su propio Cdigo Procesal) establece el articulado
ARTICULO 344. El recurso de reposicin tiene lugar solamente contra las providencias,
decretos y autos dictados sin substanciacin, traigan o no gravamen irreparable, a fin de
que el juez o el tribunal que los dict, los revoque por contrario imperio.En el Cdigo Procesal Civil Peruano el recurso de revocatoria se denomina reposicin y est
regulado de la siguiente forma:
Artculo 362.- Procedencia. El recurso de reposicin procede contra los decretos a fin de que el
Juez los revoque.Adems, existe otra severa limitacin en la codificacin procesal Peruana ya que niega toda
posibilidad recursiva a lo que se resuelva por el juez sobre la revocatoria.
As lo establece la norma: Artculo 363.- Trmite.".El auto que resuelve el recurso de
reposicin es inimpugnable"
La disposicin debe tildarse de inconstitucional porque en el trnsito de procesar el Juzgador
puede provocar agravios irreparables que no podran ser subsanados por la sentencia
definitiva. Adems, lo normado se agrava por cuanto si en ese camino la parte queda en un
pattico estado de indefensin y se le priva de toda arma para sostener su postura.
Imaginamos, por caso, que se considere que el demandado ha quedado sin contestar la

demanda y esa resolucin se produjo por un simple error material de cmputo por parte del
Juzgador. Deducida la revocatoria es rechazada. Por ser impugnable lo resuelto seguramente
la parte accionada perder el litigio. Se patentiza la gravedad de aquello que venimos
denunciando: el cercenamiento del derecho al recurso en pos de una celeridad se estara
pagando con un precio muy alto: el de vedar el derecho a ser debidamente odo que afectara a
la parte agraviada.Ahora bien, ms all que en la legislacin procesal Peruana no est previsto que el recurso de
nulidad acompae al de revocatoria, si se dan los agravios especficos del mismo, formulamos
otra crtica a la norma que venimos comentando: no se entiende porque la limitacin de la
procedencia de la revocatoria se circunscribe a solo "decretos". Ya sostuvimos que el recurso
de revocatoria se torna plenamente frtil si se admite tambin contra providencia, decretos y
autos no sustanciados.De otro lado, no se indica en la prescripcin legal que ese decreto debe no ser sustanciado, ya
que si el juez, previo a decidir escuch a las dos partes la reposicin pierde su razn de ser. Es
que si hubo sustanciacin, al ser el juzgador conocedor de ambos argumentos, es obvio que
aunque se interponga revocatoria no cambiar de posicin puesto que fall con sopesando
ambos argumentos. Esto por un lado y, del otro, que si posibilitara la revocatoria la renovacin
de la discusin significara una nueva posibilidad de "argumentar" para quien recurre,
generando un obvio desequilibrio en la igualdad procesal de las partes que debe privar a lo
largo de toda la cuestin.En definitiva, si no hubo sustanciacin (audiencia o el or previa de ambas partes) la decisin
judicial puede estar contenida en una providencia simple, en un decreto o en un auto. Esto no
tiene relevancia. Lo que importa, es que ante la falta de audiencia de ambas (sustanciacin) el
despacho de providencias dictadas de oficio o a peticin de una sola de las partes, el llevarse
por "el taido de una sola campana", si se me permite la expresin, pudo haber provocado en
el juzgador la comisin de una irregularidad (ilegalidad) que sera enmendado por el mismo
juez al advertir la razn de los argumentos de la parte agraviada a la que no escuch
previamente. En resumen: al permitir que se impugne una decisin que no goz de la previa
audiencia de las dos partes se gana en celeridad, pues se permite corregir yerros (ilegalidades)
aqu y ahora por el propio Tribunal que los consum.Para concluir en este tramo con nuestro aporte personal incluimos la redaccin de las normas
que consideramos centrales para abarcar una idnea regulacin del recurso de revocatoria,
normas que a nuestro juicio (no slo para el Per, sino en general para codificacin en
Latinoamrica) delineara la correcta procedencia del recurso de revocatoria.Recurso de revocatoria. Procedencia cuando se utiliza para denunciar el vicio de
ilegalidad
Proceder el recurso de revocatoria contra providencias, decretos o autos dictados sin
sustanciacin, traigan o no gravamen, irreparable y que hubieran sido dictado con
apartamiento de lo dispuesto por normativa procesal de ese cdigo
Plazo e interposicin
El plazo para interponerlo ser de cinco das desde la notificacin de lo impugnado. La
forma que adopte la misma depender del tipo de resolucin que se impugna. Se
deducir por escrito y fundado.Juez de la admisibilidad y fundabilidad
El juez de la admisibilidad ser el propio tribunal que pronunci lo recurrido. El
impugnante deber consignarse el vicio de ilegalidad que afecta a lo decidido y la
solucin que se propone. En el supuesto que se invoque agravio irreparable deber
sealizarse el estado de indefensin procesal provocado. En lo pertinente regirn las
normas que regulan la nulidad de los actos procesales.-

Tramite
El recurso puede ser invocado de oficio por el propio tribunal antes de ser notificado a
decidido a alguna de las partes. Si la revocatoria es articulada de oficio o por el
recurrente quin dio lugar a lo decidido, la impugnacin no gozar de sustanciacin. Si
el mismo es deducido por la contraparte del que le dio origen a lo dispuesto deber ser
sustanciado. Lo resuelto en la revocatoria causar ejecutoria si no se interpuso conjunta
y subsidiariamente recurso de nulidad, cuando este fuere procedente.4. La Facultad aclaratoria de la que goza el Tribunal para subsanar ilegalidades menores
cometidas en los decisorios judiciales
La posibilidad de aclarar las resoluciones judiciales se incluye en todos los Cdigos Procesales
Civiles en Latinoamrica. Qued normado como una facultad judicial de oficio o a pedido de
parte, otorgando la posibilidades de subsanar ilegitimidades menores cometidas al momento de
emitir pronunciamientos. As el Cdigo de la Nacin Argentina establece:
Art. 166. - Pronunciada la sentencia, concluir la competencia del juez respecto del objeto del
juicio y no podr sustituirla o modificarla.Le corresponder sin embargo:
1) Ejercer de oficio, antes de la notificacin de la sentencia, la facultad que le otorga el artculo
36, inciso 6). Los errores puramente numricos podrn ser corregidos aun durante el trmite de
ejecucin de sentencia.2) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres das de la notificacin y sin
substanciacin, cualquier error material; aclarar algn concepto oscuro sin alterar lo sustancial
de la decisin y suplir cualquier omisin en que hubiese incurrido sobre algunas de las
pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.La tcnica legislativa que comentamos es muy defectuosa. Queda claro que debi redactarse
una norma ubicada en otro contexto y en el seno de los medios impugnatorios. Debe preverse
la actividad oficiosa cuando el Juzgador advirti que su decisorio contiene una ilegalidad
menor, pero ilegalidad al fin, que debera ser captada por el recurso de aclaratoria. La cuestin
la traemos al ruedo por cuanto ste sera otro cauce para ajustar las decisiones interlocutorias
o definitivas al "molde patrn" impuestas para dictarlas. El recurso de aclaratoria vendra a
complementar as al recurso de revocatoria como un medio para subsanar las ilegalidades de
las que venimos hablando.Nuevamente, como aporte, sugerimos la redaccin de la norma en el contexto sugerido y en
estos trminos
Recurso de Aclaratoria. Procedencia
Proceder el recurso de aclaratoria, que podr ser deducida por las partes dentro del tercer da
de notificado lo resuelto a los fines que el propio Juzgador proceda sin substanciacin a suplir
cualquier error material; aclarar algn concepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisin y
suplir cualquier omisin en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas
y discutidas en el litigio. Esta actividad podr ser ejercida de oficio por el Tribunal antes de
notificar el resolutorio a cualquiera de las partes. El error puramente numrico no perjudica.Para sintetizar en este apartado hemos pretendido presentar un panorama y nuestros aportes
respecto de los carriles recursivos que pueden utilizarse para denunciar ilegalidades cometidas
por el rgano jurisdiccional durante el procesar y al decidir al interior del proceso, siempre que
el rgano jurisdiccional hubiere cado en ilegalidades procesales. En el segmento siguiente
ingresaremos de lleno al recurso ordinario de nulidad deducido contra la sentencia definitiva.5. El recurso de nulidad empleado contra sentencias definitivas dictadas en primer grado
de conocimiento
Se trata ahora de examinar el supuesto que el recurso ordinario de nulidad se deduce contra la
sentencia definitiva que pone fin al primer grado de conocimiento judicial.-

Aqu, como es sabido, por lo pronto se desdobla el Juez de la admisibilidad (el propio tribunal
que dict la sentencia) del tribunal de la fundabilidad (un rgano, generalmente colegiado, de
grado superior). La razn de ser que se conceda al Juez que pronunci la sentencia el
examinar los requisitos de admisibilidad es acertada puesto que es el ms apto para expedirse
sobre los mismos porque conoce el litigio, las partes, el inters debatido y la calidad asumida
por ellas. Cumpliendo con ese deber es ese Juez de la admisibilidad el que deber examinar,
para conceder o no el recurso de nulidad.a) Si quien lo deduce reviste la calidad de parte. Dentro del concepto de parte corresponde
incluir a los terceros que se incorporan al proceso en virtud de alguna de las formas de
intervencin (voluntaria o forzosa) y al sustituto procesal, as como en el Ministerio Pblico
(fiscal o pupilar y defensores de ausentes); cuando estn legitimados para deducir la
impugnacin.b) La existencia de inters. El inters emerge en que la parte sea perjudicada o perdidosa total
o parcialmente con relacin a sus pretensionesc) Su interposicin dentro de un plazo perentorio asignado para deducirlo.d) Que cumpla con los requisitos de forma exigidos para la impugnacin
5.1. Perfiles del recurso de nulidad contra la sentencia definitiva
5.1.1. El recurso de nulidad deducido contra la sentencia definitiva por el vicio de
ilegalidad instalado durante la tramitacin de la causa
La ilegalidad, bien que se hubiere cometido durante el trmite del proceso, o bien al momento
de dictarse sentencia de mrito, encuentra su solucin mediante el recurso de nulidad. Ambos
campos al interior de este recurso apuntan, entonces, a remediar vicios distintos en los que
puede caer el juzgador en su actividad jurisdiccional de procesar y sentenciar.5.1.2. El recurso de nulidad deducido contra la sentencia definitiva por el vicio de
ilegalidad instalada en la misma
Cuando el vicio que se le imputa al decisorio ya no consiste en un "error de apreciacin" de
"justicia" o (como preferimos denominarlo con mayor rigor semntico "discrepancia" con el
juicio crtico-lgico-jurdico exhibido por el juzgador) sino que se le achaca, al resolver, un
apartamiento o inobservancia del "molde patrn" previsto por la ley procesal, que hubiera
colocado a la parte en estado de indefensin, el agravio que nace es propio y excluyente del
recurso de nulidad y debe ser sostenido en este andarivel.La mayora de la dogmtica Latinoamericana usa una terminolgica si se quiere extica para
adjetivar el vicio de ilegalidad. Se dice que el juzgador ha cado en un "error in procedendo". La
estipulacin lingstica nunca alcanzamos a comprenderla. No ayuda ni orienta sobre el cmo y
qu caractersticas deben tener los vicios que afectan a las resoluciones de los Tribunales para
que puedan ser impugnados con el recurso de nulidad. Si bien la terminologa es ms que
oscura tiene ganado un "status jurdico" (generado por su constante repeticin que es muy
difcil de desterrar). Por nuestra parte postulamos que la terminologa a utilizar que denote el
fenmeno que se describe. En otros trminos, que exprese que vicio en el que ha cado el
juzgador. Este es, precisamente, el de ilegalidad y esa ilegalidad se habra consumado por
violacin o inobservancia de las formas en la decisin de la causa.Cuando el recurso de nulidad se encamina contra la sentencia, lo que se pone en la mira es
que ella debe ajustarse el "molde patrn" previsto por los ordenamientos procesales para su
dictado. En general, se prescriben una serie de requisitos que el juzgador debe cumplir para
ajustar el decisorio a la legalidad de las formas.Pero esa legalidad de las formas no slo se limita a que la sentencia sea dictada, por caso,
respetando exigencias externas (con mencin del da, la firma del juzgador, etc.). Queremos

remarcar que en las aulas universitarias, cuando le requerimos a los alumnos ejemplos tpicos
de procedencia del recurso de nulidad se repiten las ideas sobre vicios formales: falta de firma
del Juzgador, de fecha de la sentencia, de equvocos respecto de las legitimidades procesales
de las partes. Y cuando as se ejemplifica tenemos para nosotros que el fenmeno que alberga
y la procedencia en esencia del recurso de nulidad no ha sido ni debidamente explicada por la
dogmtica y tampoco se encuentra bien regulada en la codificacin. En consecuencia
quedamos anclados en una suerte de ficcin procesal. Nos explicamos: en aos de litigar no
me enfrent ante sentencias en donde se detectaran falta de la firma del Juzgador, omisiones
de fecha o confusiones pueriles. A la par, hemos sido impactados por gran cantidad de
pronunciamientos en donde existan, desde vicios durante la tramitacin de la causa que
haban colocado a la parte en estado de indefensin, con directa incidencia, al momento de
fallarse el litigio (recordar los ejemplos invocados al momento de tratar el recurso de
revocatoria) hasta insuficiente o nula motivacin de lo decidido, arbitraria valoracin de la
prueba, sesgada interpretacin de la trama fctica, aplicacin de derecho no vigente,
incongruencia interna de lo decidido, otorgamiento de bienes de la vida no solicitados, o
distintos a los pedidos, o menos o ms de lo requerido. En fin, el rosario de supuestos en
donde el juzgador, lejos de tener un juicio crtico-lgico-jurdico, mostraba la ausencia del
mismo. De all que el vicio, para expresarlo en trminos convencionales no tena que ver con la
justicia sino, se insiste, con la ilegalidad, con el apartamiento de las formas para decidir la
cuestin.La legalidad que se requiere en el dictado de una sentencia supone un acto jurisdiccional en su
contenido intrnseco vlido. Por lo pronto, debe estar fundada, en rigor, debidamente fundada.
Si la sentencia es slo la expresin del voluntarismo del juez; si no es una aplicacin razonada
del derecho vigente; si se encuentra afectada del vicio de incongruencia ("extra petita, citra
petita, ultra petita"; o preada de disposiciones irreductiblemente contradictorias o
incongruentes entre s), queda claro que en todos estos supuestos el vicio que la afecta es, lo
decimos una vez ms, el de ilegalidad y, por tanto, el recurso de nulidad es la va idnea para
descalificarla como acto jurisdiccional (sin perjuicio que de mantenerse el agravio pueda
acudirse a los recursos extraordinarios inconstitucionalidad provincial, casacin, recurso
extraordinario federal- que permitirn seguir impugnando el vicio en instancias superiores).Por consiguiente, el objeto del recurso de nulidad no consiste en obtener la revisin de un
pronunciamiento judicial que se estima injusto sino en lograr la invalidacin de una sentencia
por haberse dictado con inobservancia manifiesta de las formas sustanciales para el trmite o
la decisin de la causa que coloc a la parte agraviada en estado de indefensin y no hubiera
sido consentida por la misma. Si bien, en un sentido "amplio" la nulidad pretende restablecer
(tambin) la "injusticia" del caso fallado (no existe algo ms "injusto" que colocar a una parte en
un estado de indefensin porque el pronunciamiento resulta totalmente infundado o arbitrario)
su procedencia no se conecta con este valor. De suyo, una sentencia que valora absurdamente
una prueba es ilegal (por cuanto se aparta del sistema de valoracin de la "sana crtica" que
prescriben los ordenamientos procesales) y esa ilegalidad es una flagrante agresin que se
percibe (por quien es afectado por la misma) como una "injusticia grotesca", si se nos permite
la expresin.Ahora bien: muchas veces la ilegalidad consumada (que se trasunta en "injusticia" en los
trminos antes expresados) no significa que al resolver el rgano jurisdiccional deba convertir
aquello que reputa ilegal en injusto. Con esto se le hace un flaco favor al Juez A Quo. Este
podr convencerse que est pronunciando sentencias vlidas que solo son revocadas porque
"sus superiores" no han coincidido con su criterio, con sus fundamentos, con sus motivaciones,
pero que estos estn presentes en lo resuelto, cuando no es as.Apelando a un ejemplo quizs nos hagamos entender. Un juzgador puede al momento de
sentenciar resolver una causa ponderando la prueba no bajo las premisas que controlan el
modo de valorarla segn el sistema de "valoracin racional" (sana crtica) sino librada su
apreciacin a su "libre conviccin", es decir a la irracionalidad o a su antojo. Si la sentencia es
anulada y en su lugar se pondera, ahora s, a los medios actuados bajo las premisas de su
valoracin crtica y racional, es evidente que existe una denuncia de inexistencia de un juiciocrtico-lgico referido al material probatorio y su reemplazo por ese juicio que estuvo ausente.-

5.1.3. La problemtica que encierra asimilar o absorber el recurso de nulidad con el

recurso de apelacin
Quizs sin advertir las implicancias que venimos exponiendo, la dogmtica y la legislacin
procesal se han pronunciado en el sentido de restar autonoma al recurso de nulidad. As,
abriendo camino a la vigencia del principio que Carnelutti denomin "de la absorcin de la
invalidacin por la impugnacin". Actualmente en casi todas las legislaciones procesales de
nuestro pas y en los procesos con trmite escrito, el recurso de apelacin comprende,
generalmente, el de nulidad.Es ms, esta confusin lleva inclusive a que a la hora de regularlo la procedencia del recurso
de nulidad muchas veces debe inferirse, o queda en cierta medida implcita. De todas formas
se transforma en un objeto esquivo de captar. Me remito, a modo de ejemplo a la forma en que
se encuentra normado en el Cdigo Procesal Civil de la Nacin, en la Argentina.El art. 253 del CPCN establece:
El recurso de apelacin comprende el de nulidad por defectos de la sentencia. Si el
procedimiento estuviere ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarase la nulidad de la
sentencia por cualquier otra causa, resolver tambin sobre el fondo del litigio.Se advierte que la tcnica legislativa es harto defectuosa. Es dudoso que pueda responderse
aun para un lector avezado cuando un agravio es propio del recurso de nulidad y cuando
inherente el recurso de apelacin. Y no creemos que la cuestin sea de tono menor. Que el
recurso de apelacin implique la interposicin y comprensin de nulidad, es una "licencia", si se
nos permite la expresin que los cdigos conceden para evitar que el formulismo de indicar que
si apela, sin mencionar expresamente la nulidad, suprima la posibilidad de expresar agravios
propios de la misma, al momento de fundamentar este carril impugnativo.Hasta aqu estaramos de acuerdo. Pero nos parece importante que si la decisin del Juez A
Quo es nula, por ser infundada, incongruente, conteniendo una absurda valoracin de la
prueba, otorgue ms, menos o un bien jurdico distinto del pretendido o que no se exprese
claramente por el superior que la Sentencia que se dicte viene a sustituir una que ha sido
calificada como nula (ilegtima) y no como injusta (legtima pero con criterios discordes). Es
que, por un lado, lo propuesto hace la profilaxis del sistema en el sentido que aquellos
juzgadores que pronuncien sentencias nulas se impongan claramente en que su
pronunciamiento no es "injusto" sino "ilegal" y por ello ha sido descalificado como acto
jurisdiccional. Y en el mismo sentido: la reiteracin de pronunciamientos que fueran
descalificados por nulos puede abrir la posibilidad de someter a ese juez, que no est
cumpliendo con su deber funcional, el de dictar pronunciamientos vlidos a ser pasible de un
jurado de enjuiciamiento por mal desempeo de sus funciones.Finalmente, para los propios justiciables, si se separan las aguas por los Tribunales Superiores,
debern afinar su tcnica impugnatoria a favor de la parte que asisten. La justicia o no de una
resolucin compromete un valor sujeto a mayor opinabilidad y este es el terreno de la
apelacin. En cambio la ilegalidad puede quedar ms perfilada, ms definida, por cuanto al
sustentarse el agravio en fallas del razonamiento, o como nos gusta denominar a esos vicios
"ausencia de juicio crtico-lgico-jurdico del juzgador o absurdidad del mismo" la exigencia a la
que se somete al Tribunal Superior es ms intensa. Debe pronunciarse si se est frente a un
decisorio que contenga juicios o valor racionales o, por el contrario, a decisiones voluntaristas o
carentes de fundamento. Y se compadece con el orden normal y natural de las cosas que se
refuerzan las chances impugnativas si lo que se pone en crisis no son criterios vlidos (pero
injustos) sino imputacin de criterios invlidos (de suyo "grotescamente injustos", pero en el
sentido que le damos a esta grotesca injusticia). En definitiva, como casi siempre el perdedor
de un litigio sentir que se ha cometido una "injusticia" en su contra. Pero quin se sostiene en
que se lo ha privado de las garantas del debido proceso, tanto durante la tramitacin de la
causa, como al momento de decidir, est elevando el nivel deslegitimacin de lo actuado y
aporta una mayor cuota de objetivacin a sus agravios (que, por supuesto, siquiera salir
triunfante, debern acreditar cmo y dnde se instal la ilegalidad que esgrime, y cmo fue
colocado en estado de indefensin, eje de toda nulidad).-

Finalmente en este segmento pretendemos tambin traer nuestros aportes vinculados con
ensayos normativos. Entendemos que en la Provincia de Santa Fe, podemos localizar como
antecedente de lo sugerido las causales de procedencia de otro recurso de carcter
extraordinario (cuya finalidad o mayor explicacin queda vedada por los lmites impuestos a
nuestro trabajo). La norma tenida en cuenta es la que reforma el artculo 564 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de Santa Fe (art. 42 de la ley 10.160) En su adaptacin para
direccionarla en las causales de procedencia del recurso de nulidad la misma quedara
redactada de esta forma.Recurso de nulidad. Procedencia
Proceder el recurso de nulidad cuando hubiera existido
1) Apartamiento de las formas sustanciales estatuidas para el trmite o la decisin del
litigio, siempre que ello influya directamente en el derecho de defensa y en tanto no
medie consentimiento del impugnante;
2) Apartamiento en la sentencia de la regla de congruencia procesal, que opera cuando
el pronunciamiento versa sobre cosa no pretendida o persona no demandada, o que
adjudica ms de lo pretendido, o que no contiene declaracin expresa acerca de
pretensin oportunamente deducida o contiene motivacin y/o disposiciones
contradictorias entre s;
3) Apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley;
4) Desconocimiento del principio de seguridad jurdica, por violacin de la litispendencia
o de la cosa juzgada.Resolucin del Tribunal Superior
Si el vicio se hubiera instalado durante la tramitacin de la causa se invalidar lo
actuado a partir del ltimo acto procesal que se repute vlido. Si todo el trmite est
afectado por la nulidad se expresar esta circunstancia. El Tribunal remitir la causa al
subrogante legal que correspondiera para su nueva tramitacin.Si la ilegalidad se ha producido en la sentencia y el trmite fuere regular el Tribunal se
pronunciar sobre el mrito del asunto fallndolo conforme a derecho.6. El recurso de nulidad utilizado para preparar la deduccin de los denominados
recursos extraordinarios
Salvo el supuesto que el vicio de ilegalidad se hubiera instalado sorpresivamente el emitir el
pronunciamiento por los Tribunales Superiores (Cmaras de Apelaciones, Cortes Provinciales y
an la propia Corte Nacional) si el mismo viene desde el primer grado de conocimiento judicial,
nos parece claro que el recurso de nulidad, al poner de manifiesto vicios que hacen a la
esencia del debido proceso, es una carga necesaria para la parte que, luego, si ese vicio queda
confirmado por la alzada, le permita seguir sostenindolo en instancias extraordinarias. Es que
no concebimos que si el procesado o resuelto no es atacado de ilegal, pueda luego, por la
misma causa, permitir la impugnacin extraordinaria (inconstitucionalidad, casacin, etc.) no
atada o sujeta a la deduccin previa de la nulidad. Existira un consentimiento de los
potenciales vicios, bien sea de arbitrariedad, o afirmado estado de indefensin.Desde esta perspectiva no debera perderse la idea que el recurso de nulidad debe servir como
carga impugnativa preparatoria de otras vas y que el incumpliendo de la interposicin y
sostenimiento de agravios propios de la misma es apta para cercenar las vas recursivas
superiores.Por el contrario y como se dijo: si la arbitrariedad surge sorpresiva en lo decidido por las
Cmaras de Apelaciones u otros Tribunales superiores se mantendr intacta la chance de
utilizar los recursos extraordinarios ya que no puede hablarse de consentimientos previos.Bibliografa utilizada en esta ponencia

ACOSTA, Jos: Procedimiento Civil y Comercial en segunda instancia, Tomo I, Buenos Aires,
Argentina, Rubinzal Culzoni, 1980.ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Tomo III, Buenos
Aires, Argentina, Rubinzal Culzoni, 2009.BENABENTOS, Omar Abel, Recursos de Apelacin y Nulidad, Rosario, Argentina, 2000,
Editorial Juris.-BENABENTOS, Omar Abel, Teora General Unitaria del Derecho Procesal Rosario, Argentina,
2002, Editorial Juris.ZAFFARONI, Eugenio, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Argentina, Ediar, 2002.MONROY GALVEZ, Juan, Introduccin al Proceso Civil, Temis, Colombia, 1996.-

Citar: elDial.com - DC1721

Publicado el 24/10/2011
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