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Estudios y jurisprudencia

del Cdigo Procesal


Constitucional

Anlisis de los procesos constitucionales y


jurisprudencia artculo por artculo
COORDINADOR:
Luis Castillo Crdova

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
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ESTUDIOS Y JURISPRUDENCIA
DEL CDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL. ANLISIS DE LOS
PROCESOS CONSTITUCIONALES Y
JURISPRUDENCIA ARTCULO
POR ARTCULO
PRIMERA EDICIN
ENERO 2009
3,550 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2009-01397
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4038-02-0
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501220900059
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Jos L. Rivera Ramos

GACETA JURDICA S.A.


ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
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San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per

EQUIPO ENCARGADO DE LA
RECOPILACIN Y SISTEMATIZACIN
DE JURISPRUDENCIA
Federico Mesinas Montero
Miriam Tomaylla Rojas
Catherine Sevilla Torello
Yolanda Tito Puca
Moiss E. Lozano Lozano
Kory Del Carpio Rivera

NTRODUCCIN

ace aproximadamente un mes, recib la amable propuesta de


parte de la editorial Gaceta Jurdica para coordinar un libro que tena
ya en catlogo y cuyo ttulo publicitado era Estudios y jurisprudencia
del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artculo por artculo. El libro tena que
estar listo para su edicin a inicios del mes de noviembre, con lo que
el plazo se avizoraba ms bien escaso. Esta dificultad traa aparejada
otra: por la brevedad del plazo, el nmero de los potenciales autores
podra reducirse notablemente. Por eso, inmediatamente despus de aceptar el encargo, se elabor una lista de posibles autores en los que concurrieran al menos las siguientes dos caractersticas. La primera, que por
publicaciones hechas o conferencias concedidas, hayan trabajado ya alguno o todos los aspectos del proceso constitucional que se les encomendara. Y, la segunda, que por ellos mismos o que por terceros conociramos
que no tenan demasiados compromisos que asumir durante el mes que se
les dara de plazo. Se eligi a un autor por proceso constitucional y luego
de hacerles la consulta respectiva, todos tuvieron la amabilidad y generosidad de aceptar.
As, el estudio del proceso constitucional de hbeas corpus fue asumido por Christian Donayre Montesinos, un joven y talentoso docente de Derecho Constitucional de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC). El anlisis del proceso constitucional de hbeas data
fue elaborado por Karin Castro Cruzatt, joven docente de Derecho
Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP),
cuya agudeza e inteligencia pude comprobar personalmente durante su
participacin en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional.
5

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

La investigacin del proceso de inconstitucionalidad fue asumida por


Carlos Hakansson Nieto, profesor de Derecho Constitucional en la
Universidad de Piura (UDEP), de cuya extraordinaria capacidad de trabajo aprendemos quienes compartimos labores con l, y de su vasta y
exquisita formacin constitucional nos aprovechamos quienes seguimos
su produccin cientfica. El estudio del proceso constitucional competencial fue asumido por Jorge Len Vsquez, excelente asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional y destacado docente en los posttulos
de Derechos Fundamentales y de Derecho Procesal Constitucional en la
Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). El tratamiento del proceso constitucional de cumplimiento fue elaborado por Juan Manuel Sosa
Sacio, joven y sobresaliente acadmico del Derecho Constitucional, quien
actualmente se desempea como jefe del rea de Derecho Constitucional
de Gaceta Jurdica y coordinador ejecutivo de la Revista Gaceta
Constitucional. Y a m me correspondi analizar el proceso de amparo.
Inicialmente no se previ el estudio ni del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, ni del proceso constitucional de accin popular. Del primero, porque no se regulaba ningn proceso
constitucional en particular; y, del segundo, porque era un proceso
cuyo trmite no llegaba a la mxima instancia de control e interpretacin constitucional. Sin embargo, y ya casi al final, luego de una breve
coordinacin con los editores se decidi incluirlos. Una decisin, por
lo dems acertada, debido no solo a que el ttulo ya publicitado haca
esperar razonablemente que ambos temas fueran abordados, sino tambin porque materialmente el libro aparecera como incompleto sin el
estudio de estos temas. El anlisis del Ttulo Preliminar lo asum yo, y
el del proceso constitucional de accin popular fue elaborado por Sofa
Salinas, una joven y brillante estudiosa del Derecho Constitucional,
quien actualmente se desempea como una de las responsables del
rea de Derecho Constitucional de la editorial Gaceta Jurdica.
*****
El libro tiene dos partes bien marcadas. Una primera consiste
en el anlisis que de las cuestiones ms relevantes de cada proceso
constitucional, incluido el Ttulo Preliminar, ha realizado cada uno de
los colaboradores. Con base en la mejor doctrina y en la jurisprudencia, en particular la del Tribunal Constitucional peruano, en esta primera
6

Introduccin

parte se plantean y dan respuesta a las cuestiones jurdicas ms resaltantes que cada proceso constitucional implica. Con ello, se pretende que
el lector tenga una idea general y la ms completa posible de cada
proceso constitucional. La segunda parte, complemento necesario de
la primera, consiste en una seleccin jurisprudencial (en particular
del Tribunal Constitucional aunque tambin de la Corte Suprema de
Justicia, ambos peruanos) agrupada segn cada uno de los artculos del
Cdigo Procesal Constitucional.
Es as que esta obra aparece como un esfuerzo conjunto de un grupo
de jvenes acadmicos del Derecho Constitucional, la que tiene por finalidad brindar a los distintos operadores jurdicos las herramientas interpretativas, as como los principales criterios hermenuticos, tanto doctrinarios
como jurisprudenciales, referidos de los derechos fundamentales y de los
procesos constitucionales. De lo que se trata, en definitiva, es de colaborar
con el objetivo de hacer realidad y de la mejor manera la plena vigencia
de la Constitucin en general, y de los derechos fundamentales en particular. Si bien ser el lector quien juzgue y decida la calidad y utilidad de esta
obra, me parece que existen claros y objetivos elementos de juicio como
la profesionalidad y responsabilidad de quienes colaboran, as como la seriedad y calidad de sus colaboraciones, que apuntan en la lnea de que
ella se convertir en una valiosa ayuda para quienes tienen que resolver
cuestiones iusfundamentales, tanto materiales como formales.
*****
Finalmente, quiero agradecer profundamente a todos y cada uno de
quienes participan con sus colaboraciones en esta obra colectiva. El entusiasmo y compromiso mostrados desde el inicio, as como la calidad
de sus colaboraciones, no hacen ms que confirmar la vala personal y
profesional de cada uno de ellos. Por partida doble quiero manifestar una
vez ms mi gratitud a Juan Manuel Sosa Sacio, quien me ha ayudado en
las labores de coordinacin, apoyo inapreciable para la buena conduccin
y culminacin de esta obra. Y, finalmente, deseo agradecer a la editorial
Gaceta Jurdica, por haberme encomendado una labor que me enorgullece grandemente, especialmente, por las personas que finalmente fueron
convocadas para esta labor acadmica conjunta.
Luis Castillo Crdova
Piura, noviembre de 2008
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PARTE I
ESTUDIOS A
LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES

El Ttulo Preliminar del


Cdigo Procesal Constitucional

Luis Castillo Crdova ()

Introduccin
La normatividad de todo Ttulo Preliminar de un texto legal est
fuera de discusin, la cual est vinculada con la funcin de marco que
est llamado a cumplir. El Ttulo Preliminar se presenta tanto como
marco introductorio, as como marco normativo. Como marco introductorio significar que da cuenta, de modo general, de lo que tratar el texto
legal que le sigue(1). Como marco normativo, recoge el conjunto de reglas
y principios que el intrprete ha de tomar en consideracin a la hora de
determinar el significado normativo de las distintas disposiciones legales
que conforman el restante cuerpo legal. Por ejemplo, en el caso del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional se recogen reglas como la
que define de modo general los rganos jurisdiccionales encargados de
tramitar y resolver los distintos procesos constitucionales; y se recogen
principios como los diversos principios procesales que debern animar no
solo el iter procesal, sino tambin la formulacin de las correspondientes
decisiones.

(*)

(1)

Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, en el Mster de Derecho Pblico de la


Universidad de Piura y en la Maestra de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.
Por ejemplo, el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional se abre estableciendo cul ser
el objeto de regulacin para inmediatamente despus indicar que este cuerpo legislativo significa el
desarrollo legal de dos disposiciones constitucionales: el artculo 200 y el artculo 202.3.

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Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Aqu no se estudiar el significado de la regla procesal de competencia recogida en el artculo IV del Cdigo Procesal Constitucional. La
razn principal es que en s misma, la formulacin de los rganos competentes no genera ms dificultad que la de conocerla. As, los procesos
constitucionales de amparo, hbeas corpus, hbeas data y de cumplimiento son tramitados en los juzgados y salas del Poder Judicial y, en
ltima instancia, ante el Tribunal Constitucional. Los procesos constitucionales de inconstitucionalidad y competencial se tramitarn en instancia nica ante este tribunal, y el proceso de accin popular solo ante las
salas del Poder Judicial. Lo que s se estudiar ser el resto de exigencias
que, debido a su contenido abierto e indeterminado, permiten mrgenes
de cumplimiento, a diferencia de la regla de la competencia que defina
contenidos jurdicos precisos. Estas exigencias se formularn a modo de
principios y sern: el principio teleolgico que apunta a los fines de los
procesos constitucionales; el principio de la vinculacin de los operadores jurdicos a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; y, finalmente, los principios procesales propiamente. Las principales fuentes
sern la Constitucin peruana (CP), el Cdigo Procesal Constitucional
(CPConst.), la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la doctrina.
I. La finalidad de los procesos constitucionales
El principio teleolgico reza de la siguiente manera: son fines
esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la
Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales
(artculo II CPConst.). Si se quiere ser riguroso habr que precisar que
garantizar la primaca de la Constitucin es garantizar la vigencia de los
derechos que la Constitucin reconoce, ya sea de modo explcito, as
como de manera implcita. De modo que la finalidad esencial de los procesos constitucionales es una misma: favorecer la efectiva vigencia de la
Constitucin, la cual se manifiesta tambin asegurando la plena vigencia
de las normas iusfundamentales. As, de los dos fines esenciales a los que
alude el artculo I CPConst., el segundo la vigencia efectiva de los derechos constitucionales aparece como una concrecin del primero la
plena vigencia de la Constitucin.
1. La Constitucin como norma jurdica
Este principio teleolgico es manifestacin necesaria de la consideracin
de la Constitucin como norma y, adems, de carcter fundamental. Que la
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El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

Constitucin es norma significa que su contenido es normativo, es decir, que


vincula efectivamente (artculos 38 y 45 CP). El trnsito del Estado Legal de
Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, en palabras del Tribunal
Constitucional, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que
una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de
la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual
la Constitucin es tambin una norma jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo(2). Admitir la fuerza normativa de la Constitucin implica admitir
una doble modalidad de normativa. Una normativa o fuerza activa que se define
como aquella capacidad para innovar el ordenamiento jurdico (), derogando expresa o implcitamente aquellas normas jurdicas infraconstitucionales
que resulten incompatibles con ella(3); as como una normatividad o fuerza
pasiva entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos(4). Sin embargo, la
normativa de la Constitucin en uno y otro caso, no solo es predicable del poder
normativo pblico, sino tambin de los actos ejecutivos y judiciales del poder
pblico, as como de todos los actos normativos o no de los privados(5).
El contenido normativo de la Constitucin obliga pero no de cualquier manera, sino que lo hace como norma suprema (artculo 51 CP)(6).
Ms all del presupuesto de rigidez necesario(7), esto quiere significar,
en primer lugar, que existe jerarqua entre las fuentes normativas(8); y,
en segundo lugar, que el rango supremo corresponde a la Constitucin,
y por debajo de ella se colocan tanto las normas emanadas del poder
pblico (las normas con rango de ley y las normas reglamentarias), as
como las emanadas del poder privado (normas estatutarias o normas
contractuales)(9). De modo que la validez jurdica de unas y otras depende

(2)
(3)
(4)
(5)

(6)
(7)
(8)
(9)

Exp. N 5854-2005-PA/TC, del 8 de noviembre de 2005, f. j. 3.


Exp. N 0005-2007-PI/TC, del 26 de agosto de 2008, f. j. 7.
Ibdem.
Sobre la vinculacin del poder pblico y de los particulares a la Constitucin, cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos de una teora general. Tercera edicin, Palestra,
Lima, 2007, pp.193-200.
El principio de jerarqua constitucional exige una concepcin de la Constitucin como norma. Exp.
N 2939-2004-AA/TC, del 13 de enero de 2005, f. j. 8.
Al respecto, vase PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. En defensa de la Constitucin. Universidad
de Piura, Piura 1997, pp. 116-125.
Exp. N 00017-2006-PI/TC, del 21 de enero de 2007, f. j. 13.
Exp. N 03574-2007-PA/TC, del 1 de octubre de 2007, f. j. 39.

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Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

de su ajustamiento (formal y material) a la Constitucin(10). De igual


forma, el paso del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional
de Derecho signific que el principio de soberana del Parlamento diera
paso al principio de supremaca de la Constitucin, conforme al cual,
una vez expresada la voluntad del poder constituyente con la creacin
de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo
poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por
consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su
contenido jurdico-normativo(11).
2. Mecanismos jurdicos de proteccin
A la vez que los principios de normatividad y de fundamentalidad
que recoge la Constitucin peruana, se han recogido los mecanismos jurdicos (adems de los polticos sobre los que aqu no se abundar) que
permitan asegurar lo ms posible la vigencia de la Constitucin como
norma jurdica fundamental. Bien dice el TC cuando afirma que es a travs de los procesos constitucionales que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitucin(12). Especial relevancia tiene
el control constitucional de la actividad normativa del poder pblico, el
cual puede desarrollarse dentro del mbito dual o paralelo que conforma
el sistema peruano(13), como consecuencia de la falta de tradicin peruana
en la defensa del imperio del Derecho(14).
En lo que respecta al control difuso (artculo 138 CP), este se ha
previsto para favorecer la vigencia plena de la Constitucin, tanto frente a normas con rango de ley como frente a normas de rango infralegal,
a las que hoy en da se ha de agregar las normas privadas(15). En efecto,
el Constituyente peruano ha establecido el poder-deber del juez(16) de

(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
(15)

(16)

14

Exp. N 0006-2008-PI/TC, del 11 de junio de 2008, f. j. VII.3.


Exp. N 5854-2005-PA/TC, citado, f. j. 3.
Exp. N 0030-2005-PI/TC, del 2 de febrero de 2006, f. j. 46.
GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogot, 2001, p. 135.
HAKANSSON, Carlos. La forma de gobierno de la Constitucin peruana. Universidad de Piura, Piura
2001, p. 227.
No existe, me parece, ningn inconveniente para extender este control difuso a las normas estatutarias
en un proceso constitucional o en un proceso judicial ordinario, en los que la aplicacin del estatuto
convenga al caso.
Exp. N 1109-2002-AA/TC, del 6 de agosto de 2002, f. j. 22.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

preferir la Constitucin a la ley, y de preferir la Constitucin al reglamento(17). En lo que respecta al control concentrado, se han recogido dos mecanismos que apuntan a la preservacin de la Constitucin como norma
jurdica fundamental. El primero es el proceso de inconstitucionalidad
(artculo 200.4 CP) y se ha destinado a analizar la constitucionalidad de
las normas con rango de ley, a fin de que s son inconstitucionales as sean
declaradas por el Tribunal Constitucional, con los correspondientes efectos derogatorios (artculo 204 CP)(18). El segundo es el proceso de accin
popular (artculo 200.5 CP), el cual se ha destinado a analizar la constitucionalidad de las normas de rango infralegal por parte del Poder Judicial,
de modo que si son encontradas inconstitucionales sean declaradas como
tales, tambin con los correspondientes efectos derogatorios(19). En uno y
otro caso, la inconstitucionalidad de la norma para ser inaplicada o derogada se define tanto por contravenir la Constitucin en la forma o en
el fondo, ya se trate de preceptos que organizan el poder pblico (normas
orgnicas), o que reconocen derechos y libertades (normas iusfundamentales). En uno y otro caso, tambin, el control de la constitucionalidad
debera ser posible respecto de normas privadas(20).
Pero el control de la constitucionalidad no solo acontece respecto
del ejercicio del poder pblico normativo, sino tambin sobre todo del
acto pblico o privado no normativo que contravenga la Constitucin.
Esto ocurrir fundamentalmente respecto de las normas iusfundamentales. Se trata de examinar si un acto no normativo, tanto del poder

(17)

(18)

(19)

(20)

El Tribunal Constitucional, con base en una argumentacin harto criticable, extendi el poder deber
de inaplicacin de normas inconstitucionales a la Administracin Pblica en su sentencia al Exp.
N 3741-2004-AA/TC. Sobre las deficiencias de esa argumentacin vase CASTILLO CRDOVA,
Luis. Administracin Pblica y control de la constitucionalidad de las leyes. Otro exceso del TC? En:
CARPIO MARCOS, Edgar; GRNDEZ CASTRO, Pedro. La defensa de la Constitucin por los tribunales administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de anlisis
y crtica a la jurisprudencia constitucional. N 1, Palestra, Lima, 2007, pp. 69-99.
Sobre la accin de inconstitucionalidad, cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. El proceso de inconstitucionalidad en el Per: Reflexiones a partir del Cdigo Procesal Constitucional y la experiencia reciente.
En: PALOMINO MANCHEGO, Jos F. (Coordinador). El Derecho Procesal Constitucional peruano.
Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belaunde. Tomo II, Editora Jurdica Grijley, Lima 2005, pp.
839-884.
Sobre el proceso constitucional popular, cfr. MORN URBINA, Juan Carlos. Aportes para el estudio
del nuevo rgimen de la accin popular en el Cdigo Procesal Constitucional. En: PALOMINO MANCHEGO, Jos F. (Coordinador), El Derecho Procesal Constitucional peruano. Ob. cit., pp. 1091-1106.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Las normas privadas y el problema de su control de constitucionalidad. En: CASTAEDA OTSU, Susana. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edicin,
Lima 2004, pp. 433-462.

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Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

pblico como privado contraviene o no el contenido constitucionalmente


protegido de un derecho fundamental. A travs del correspondiente proceso constitucional de la libertad (amparo, hbeas corpus y hbeas data),
se determinar la ineficacia jurdica del acto por contravenir una norma
iusfundamental.
3. La situacin particular de la accin de cumplimiento
En esta lgica de asegurar la vigencia efectiva de la Constitucin
como norma jurdica fundamental no encaja del todo el proceso de cumplimiento. Y no lo hace porque en definitiva se trata de un proceso constitucionalizado antes que uno constitucional(21), debido a que en su seno no
se resuelve ninguna controversia de relevancia constitucional(22), sino que
est destinado a controlar la ilegalidad por omisin de la Administracin
Pblica(23), lo que ha llevado incluso a la comisin de juristas que redactaron el anteproyecto del Cdigo Procesal Constitucional a manifestar
que esta institucin debera ser eliminada, pues no solo no es clara, sino
que en puridad no es un proceso constitucional(24). Esto supone que el
proceso de cumplimiento impide ser asemejado a los procesos que s son
(verdaderos) procesos constitucionales y, por tanto, no se puede intentar
entenderlo y regularlo de la misma manera que se entiende y regulan los
procesos constitucionales(25).
Definida la accin de cumplimiento como aquella que procede contra
toda autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo (artculo 200.6 CP), y asumiendo la categora de derecho
fundamental a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los
actos administrativos (26) como esencialmente errnea(27), solo habra una
posibilidad en la que este proceso constitucionalizado sera efectivamente

(21)
(22)
(23)
(24)
(25)

(26)
(27)

16

Exp. N 0191-2003-AC/TC, del 26 de septiembre de 2003, f. j. 2.


dem.
CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. En: CASTAEDA OTSU, Susana (coordinadora), Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, Jurista editores, Lima 2004, p. 963.
AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislacin vigente. Palestra, Lima,
2003, p. 25.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de cumplimiento: a propsito de un desafortunado criterio
jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica, Tomo 145, Gaceta Jurdica, diciembre de 2005, pp. 129-136.
Exp. N 0168-2005-PC/TC, del 29 de septiembre de 2005, f. j. 9.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de cumplimiento. Ob. cit., pp. 132-133.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

un proceso constitucional. Y esta es que cuando la renuncia suponga la


vulneracin del contenido constitucional de un derecho fundamental,
la agresin iusfundamental pueda ser tramitada a travs del proceso de
cumplimiento. Sin embargo, esta nica posibilidad ha sido descartada por
el legislador al establecer que la agresin de un derecho fundamental producida por la renuencia del funcionario pblico deber ser resuelta a travs del amparo, hbeas corpus o hbeas data segn corresponda (artculo
70.3 CPConst.).
II. La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional
1. A partir del segundo prrafo del artculo VI del CPConst.:
respecto de los procesos de inconstitucionalidad
A. Vinculacin al fallo
El segundo mbito de estudio que abre el Ttulo Preliminar es el referido a la vinculacin de los operadores jurdicos a la jurisprudencia del
Supremo Intrprete de la Constitucin, regulada en los artculos VI y VII
del mencionado Ttulo Preliminar. Tres situaciones son las reguladas en
estos dos preceptos legales. La primera est referida a la jurisprudencia
que se obtiene a travs de las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad, y se encuentra prevista en el segundo prrafo del artculo VI
CPConst. en el que se dispone la obligacin de los jueces de no dejar de
aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un
proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Aqu
solo interesa hacer referencia a los procesos de inconstitucionalidad y no
a los procesos de accin popular, porque estos ltimos no llegan a ser conocidos por el Supremo Intrprete de la Constitucin.
Como se sabe, con la demanda de inconstitucionalidad que se presenta y se resuelve en el seno del Tribunal Constitucional, se solicita a este
que examine en abstracto la constitucionalidad de una norma con rango
de ley. Este tribunal puede resolver declarando la inconstitucionalidad de
los preceptos cuestionados, o por el contrario, puede declarar y confirmar
su constitucionalidad. Si el referido Alto Tribunal declara lo primero, el
precepto legal encontrado inconstitucional queda sin validez jurdica (artculos 103 y 204 CP), es decir, es expulsado del ordenamiento jurdico y
no podr ser invocado ni aplicado por ningn operador jurdico en ningn
17

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

caso. Si, por el contrario, se declara lo segundo, el precepto cuestionado


queda confirmado en su constitucionalidad, de modo que ninguna autoridad ni ningn particular podr dejar de aplicarlo en cualquier caso futuro.
En especial referencia a los jueces del Poder Judicial, en el segundo
prrafo del artculo VI CPConst., se ha previsto que estos no pueden dejar
de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un
proceso de inconstitucionalidad(28). Consecuentemente, ya sea declarada
fundada o infundada una demanda de inconstitucionalidad, lo cierto es
que la sentencia en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad
de cosa juzgada y vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de publicacin (artculos
204 CP y 82 CPConst.). En palabras del Tribunal Constitucional, estas
sentencias tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y, c) aplicacin vinculante a los poderes pblicos(29).
Planteado as, este primer producto jurisprudencial del Tribunal Constitucional es claro que est referido al fallo de las sentencias que resuelven los procesos de inconstitucionalidad. En efecto, en el fallo de estas
sentencias se declara fundada o infundada la demanda de inconstitucionalidad, con la consecuente nulidad del precepto legal o, por el contrario, con la consecuente confirmacin de su constitucionalidad. Este fallo
tendr efectos erga omnes, en tanto que el examen de constitucionalidad
del precepto cuestionado se realiza no en funcin de las circunstancias de
un caso concreto, sino ms bien a travs de un juicio general y abstracto
de la constitucionalidad propio de la justicia constitucional concentrada.
Esto quiere decir que todos los operadores jurdicos, y en particular los
jueces del Poder Judicial, estn vinculados de modo general al fallo de
una sentencia de inconstitucionalidad.
B. Vinculacin a los fundamentos jurdicos
Si es incuestionable que los operadores jurdicos, en particular los
jueces del Poder Judicial, estn vinculados al fallo en una sentencia de
inconstitucionalidad, la pregunta que conviene formular ahora es si
la vinculacin se circunscribe solo al fallo o por el contrario es posible

(28)

(29)

18

De esta manera, la imposibilidad de inaplicar una norma confirmada en su constitucionalidad en un


proceso de inconstitucionalidad configura un lmite efectivo al ejercicio del llamado control difuso de
la constitucionalidad por parte de los magistrados del Poder Judicial (artculo 103 CP).
Exp. N 00053-2004-PI/TC, del 16 de mayo de 2005, f. j. V.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

extenderla a otras partes de la sentencia, en particular a la llamada por


el Tribunal Constitucional como interpretaciones que son los fundamentos jurdicos de la misma y que estn compuestos a decir del Tribunal
Constitucional(30) al menos por los dos siguientes elementos: la ratio decidendi(31), y los obiter dicta(32). Como se sabe, de modo general puede
afirmarse que la actividad de enjuiciamiento que desarrolla el mencionado tribunal en una demanda de inconstitucionalidad se desenvuelve, primero, a travs de los argumentos o fundamentos jurdicos; y, segundo, a
travs de la emisin del fallo. Argumentacin y fallo son dos realidades
necesariamente vinculadas: no existe fallo sin argumentacin previa, y la
argumentacin solo tiene sentido en la medida en que se arriba a un fallo.
a) Cuando la sentencia declara la inconstitucionalidad de
la ley
Esta estrecha vinculacin exige considerar que los operadores jurdicos en particular los magistrados del Poder Judicial no solo estn vinculados al fallo en una sentencia de inconstitucionalidad, sino tambin a los
fundamentos jurdicos. De estos fundamentos, la vinculacin necesaria recaer sobre las razones suficientes o ratio decidendi, y no sobre las razones subsidiarias u obiter dicta sobre las que recae una vinculacin relativa. Las razones suficientes o ratio decidendi y su consecuente vinculacin
necesaria jugarn un papel ms importante respecto de la confirmacin
de la constitucionalidad de un precepto legal, que respecto de su declaratoria de inconstitucionalidad. As, si un precepto legal ha sido cuestionado a travs de una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional, y este ha fallado que el precepto cuestionado vulnera la
Constitucin, ese precepto legal pierde su validez jurdica y es expulsado
del ordenamiento jurdico. Los operadores jurdicos, como regla general, no tendrn nada que interpretar para aplicar el fallo(33), sencillamente

(30)
(31)
(32)

(33)

Exp. N 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto de 2005, f. j. 12.


Definida como la base o consideracin determinante de la decisin. Ibdem.
Definidos como aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurdicas
marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisin adoptada por el
Tribunal Constitucional, se justifican por razones pedaggicas u orientativas, segn sea el caso en donde
se formulan. Ibdem.
Esto no significa obviar casos singulares y excepcionales en los que un proceso de inconstitucionalidad
pueda dar por resultado un fallo oscuro, y se tenga que acudir a las argumentaciones para definir lo que
realmente ha quedado invalidado. En estos casos, la necesidad de definir el fallo requerir necesariamente
acudir a las razones suficientes (ratio decidendi) emitidas en la sentencia de inconstitucionalidad.

19

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

se han de limitar a no invocar como fundamento de sus decisiones una


norma que ya no tiene validez jurdica. La importancia de las razones suficientes se dirige por otro lado y tiene el siguiente doble significado. El
primero es que esas razones suficientes vinculan la futura actuacin normativa del poder pblico a una determinada regla. El segundo es que si el
poder pblico en su actuacin normativa futura quebrantase esa regla, los
jueces podrn emplear esas razones suficientes para inaplicar las normas
por ser sustancialmente semejantes a otras ya declaradas inconstitucionales. Con un ejemplo se entender mejor esta doble significacin.
Cuestionada la constitucionalidad de los artculos 38.1(34) y 39(35) de
la Ley N 27153, ley que regula la explotacin de los juegos de casino y
mquinas tragamonedas, el Tribunal Constitucional los declar inconstitucionales con base en la siguiente justificacin: conforme se desprende
de la regulacin conjunta de los artculos 38.1 y 39 de la Ley, la alcuota
del impuesto asciende al 20% (...). Considerando adems, que la alcuota del impuesto parece ser excesiva, que recae sobre una base fijada sin
deducir los gastos realizados para la obtencin de las utilidades y que no
es considerado, el monto pagado, como pago a cuenta del Impuesto a la
Renta, debe concluirse que el gravamen presenta una vocacin confiscatoria del capital invertido, prohibida por la Constitucin(36).
Esta justificacin que constituira lo que el Alto Tribunal llama razn
suficiente o ratio decidendi, si bien es el fundamento de la declaracin
de inconstitucionalidad de los artculos 38.1 y 38 de la Ley N 27153, en
realidad es indiferente a la hora de interpretar el significado y el contenido del fallo que en buena cuenta es la derogacin de los mencionados
preceptos legales. Estos preceptos pierden validez para el ordenamiento
jurdico y, por ello, ningn poder pblico y ningn particular podr invocarlos al margen de cual haya sido la razn suficiente que lo justifique.
Sin embargo, el criterio hermenutico contenido en esta razn suficiente

(34)

(35)

(36)

20

En este precepto se dispona que [l]a base imponible del impuesto est constituida por la ganancia
bruta mensual proveniente de la explotacin de los juegos de casino y de mquinas tragamonedas, entendindose por tal a la diferencia resultante entre el ingreso total percibido en un mes por concepto de
apuestas o dinero destinado al juego y el monto total de los premios otorgados el mismo mes.
El artculo 39 estableca que [l]a alcuota del impuesto, tanto para la explotacin de juegos de casino
como de mquinas tragamonedas, ser el 20% (veinte por ciento) de la base imponible indicada en el
artculo anterior.
Exp. N 0009-2001-AI/TC, del 29 de enero de 2002, f. j. 16. La cursiva de la letra es aadida.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

s servir y en este sentido debe interpretarse su vinculatoriedad para


sujetar la conducta de los poderes pblicos frente a situaciones semejantes futuras. As, en el caso descrito, para el Legislativo es vinculante la
siguiente regla: en el futuro no podr aprobar un precepto legal con el
contenido igual o sustancialmente igual a los declarados inconstitucionales para las empresas que exploten juegos, casinos y mquinas tragamonedas y en general para cualesquiera otras empresas(37); igualmente le es
vinculante que en el futuro no pueda establecer un impuesto cuya base
imponible sea la ganancia bruta mensual sin las deducciones razonables
de los gastos en los que se incurran para generarla(38).
Tericamente, nada impedira que en el futuro el Parlamento peruano aprobase un texto, incluso, igual al declarado inconstitucional por el
Tribunal Constitucional. Sin duda que una nueva demanda de inconstitucionalidad terminara con la emisin de un fallo del Supremo Intrprete
de la Constitucin anulando el nuevo precepto legal. Pero mientras ello
ocurriese y en virtud de la facultad de control difuso que tienen atribuida los jueces los empresarios que explotasen los juegos, casinos y tragamonedas podran interponer demandas constitucionales (de amparo, por
ejemplo) a fin de obtener del juez una declaracin de inconstitucionalidad al caso concreto con la consiguiente inaplicacin del nuevo precepto
legal. De presentarse esta demanda, el juez estara obligado a inaplicar la
ley posterior que tuviese sustancialmente igual o mismo contenido que
el precepto declarado inconstitucional en un previo proceso de inconstitucionalidad, y lo har precisamente con base en las ratio decidendi o
fundamentaciones suficientes dadas por el Tribunal Constitucional.
De igual forma, el juez estara obligado a inaplicar por inconstitucionales aquellas otras normas que sin tener un contenido igual al precepto
declarado inconstitucional, plantea una situacin contraria a lo que sera

(37)

(38)

Y es que mientras el legislador puede modificar libremente sus propias normas, no puede, sin embargo, modificar esas normas en un sentido contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
BALAGUER CALLEJN, Francisco. Tribunal Constitucional y creacin del Derecho. En: ESPN
TEMPLADO, Eduardo; DAZ REVORIO, Javier. La justicia constitucional en el Estado democrtico.
Tirant lo blanch, Valencia 2000, p. 385.
En esta lnea, el legislador peruano en sustitucin del artculo 38.1 de la Ley N 27153, declarado
inconstitucional, aprob posteriormente el siguiente texto: La base imponible del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas est constituida por la diferencia entre ingreso
neto mensual y los gastos por mantenimiento de las mquinas tragamonedas y medios de juego de
casinos (artculo 17 de la Ley N 27796).

21

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

las razones suficientes en la sentencia de inconstitucionalidad: crear un


tributo confiscatorio o por no permitir deducir gastos en los que se incurre
para obtener una utilidad, o por prever una alcuota de impuesto excesivo. Obviamente, en este ltimo caso, el juez mantiene su plena capacidad
para determinar si se encuentra o no ante un caso semejante al caso que
dio origen a la razn suficiente o ratio decidendi establecida en la sentencia de inconstitucionalidad.
Por lo tanto, en las sentencias de inconstitucionalidad declaradas fundadas por el Supremo Intrprete de la Constitucin, la vinculacin a los
fundamentos del fallo es irrelevante a efectos de no aplicar un dispositivo
legal declarado inconstitucional con efectos derogatorios. Sin embargo,
esa vinculacin mantiene su relevancia para condicionar la actividad legislativa del poder pblico, en particular, para aquellas situaciones en las
que producindose una misma o semejante agresin por la aprobacin
de un mismo o semejante dispositivo legal al declarado inconstitucional,
los jueces del Poder Judicial se disponen a declarar su inaplicacin en un
caso concreto.
b) Cuando la sentencia confirma la constitucionalidad de
la ley
Algo diferente ocurre cuando una demanda de inconstitucionalidad
es declarada infundada y, con ello, queda confirmada la constitucionalidad del precepto legal cuestionado. En este caso la ratio decidendi juega
un papel ms decisivo a la hora de ejecutar el fallo, porque el precepto
cuestionado no queda invalidado y expulsado del ordenamiento jurdico,
sino que se confirma su constitucionalidad y consecuente vigencia, por lo
que se hace necesario saber con cual significado y alcance la mantiene.
Un primer supuesto est relacionado con las llamadas sentencias interpretativas. Dentro de un proceso de inconstitucionalidad en el que la
demanda ha sido declarada infundada, lo normal sera que el precepto
cuestionado mantenga su vigencia jurdica tan igual como antes de ser interpuesta la demanda. Sin embargo, no siempre ocurre as. Puede ocurrir
que luego de la sentencia que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad, el precepto cuestionado vare tambin en el significado de
su vigencia. Esto ocurrir cuando en el fallo se ha establecido que determinado precepto es constitucional, siempre y cuando se le interprete
22

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

segn un criterio hermenutico previamente establecido en alguno de los


fundamentos jurdicos de la sentencia constitucional.
Se trata de las sentencias interpretativas a travs de las cuales se
establece que determinado sentido interpretativo de una disposicin
legislativa resulta contrario a la Constitucin, por lo que no debe ser
usado por los jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que les
corresponde(39). Las sentencias interpretativas, las que en realidad conforman un amplio grupo de tipo de sentencias(40), encuentran su legitimidad en el principio de conservacin de la ley y en la exigencia de una
interpretacin conforme a la Constitucin, a fin de no lesionar el principio bsico de la primaca constitucional(41). Y es que debido a que al
Parlamento le asiste legitimidad democrtica directa como representante
de la Nacin (artculo 93), el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal, que solo pueda inaplicarla (control
difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna
de interpretarla de conformidad con la Constitucin(42).
As, partiendo del hecho de que el objeto de la accin de inconstitucionalidad lo constituye la disposicin y las normas que forman parte
de una fuente que tiene rango de ley; es decir, el enunciado lingstico y
los sentidos interpretativos que de l se derivan(43), la labor del Tribunal
Constitucional ante una demanda de inconstitucionalidad es analizar la
constitucionalidad de todas aquellas normas que se desprenden de la disposicin cuestionada con la finalidad de verificar cules se adecuan a la
Constitucin y cules deben ser expulsadas del ordenamiento jurdico(44).
De modo que, no cabe que se declare la inconstitucionalidad de una disposicin si, entre sus normas, esto es, los sentidos interpretativos de una
disposicin legislativa, es posible hallar una que sea compatible con la
Constitucin(45). Y es que la declaracin de invalidez constitucional

(39)
(40)
(41)
(42)
(43)
(44)
(45)

Exp. N 4853-2004-PA/TC, del 19 de abril de 2007, f. j. 15.


DAZ REVORIO, Francisco Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Lex
Nova, Valladolid, 2001, pp. 60-161.
Exp. N 0010-2002-AI/TC, del 3 de enero de 2003, f. j. 35.
Exp. N 0030-2005-PI/TC, del 2 de febrero de 2006, f. j. 53.
Exp. N 0002-2003-AI/TC, del 27 de junio de 2003, f. j. 7.
Exp. N 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 53.
Exp. N 0002-2003-AI/TC, citado, f. j. 7.

23

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

siempre debe ser la ltima ratio(46), de modo que siempre que sea posible
se ha de evitar crear vacos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurdico(47).
Pues bien, en estas sentencias, el Tribunal Constitucional declara que
un precepto es constitucional siempre y cuando se le interprete de determinada manera. Esa manera de interpretarlo habr sido manifestada en
una ratio decidendi, y el operador jurdico necesitar acudir a ella para
saber qu es lo que realmente queda vigente. En estos casos, en buena
cuenta ocurre que determinados fundamentos que contengan criterios
interpretativos que sirvan para no declarar la inconstitucionalidad de la
disposicin se anidan en la parte resolutiva de la sentencia(48).
El segundo supuesto de relevancia de la ratio decidendi en una sentencia que confirma la constitucionalidad de un precepto legal, est referido a las disposiciones constitucionales empleadas como parmetro
del control de constitucionalidad. Cuando se examina la constitucionalidad de un precepto legal a travs de una demanda de inconstitucionalidad, se examina siempre con referencia a determinados preceptos de la
Constitucin, e incluso normalmente el Tribunal Constitucional se limita
a analizar la constitucionalidad de una ley respecto de las disposiciones de
la Constitucin invocadas por la parte demandante. Esto significa que si el
referido Alto Tribunal declara que un precepto legal es constitucional, lo que
est declarando es que ese precepto es compatible con el o los preceptos de la
Constitucin que han servido para examinar su constitucionalidad; no significa necesariamente que el precepto legal sea constitucional siempre y en todo
caso, pues puede perfectamente resultar siendo inconstitucional respecto
de otros preceptos de la Constitucin ni invocados ni aplicados como parmetros de control en el juicio de constitucionalidad. Consecuentemente,
en casos posteriores, el juez del Poder Judicial podr inaplicar al caso
concreto un precepto legal que habiendo sido declarado constitucional
por el Tribunal Constitucional en una demanda de inconstitucionalidad,
lo ha sido en referencia a dispositivos de la Constitucin distintos a los
que sustentan la inaplicacin del precepto legal a un caso concreto.

(46)
(47)
(48)

24

dem.
Exp. N 0010-2002-AI/TC, citado, f. j. 29.
Exp. N 0002-2003-AI/TC, citado, f. j. 8.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

Por ejemplo, en la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artculo 5.1(49) de la ya mencionada Ley N 27153, se argumentaba
que el referido dispositivo legal era inconstitucional porque vulneraba la
autonoma administrativa de los gobiernos locales recogida en el artculo
191 CP(50). El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda en
este punto, y con ello confirm la constitucionalidad del artculo 5.1, debido a que esta disposicin no tiene por propsito sustituir o alterar los
planes de zonificacin que cada gobierno local pueda establecer, sino nicamente identificar a los distritos en cuya jurisdiccin se puede autorizar
la explotacin de los juegos de casinos, quedando a salvo, por lo tanto, la
facultad de los gobiernos locales para establecer sus planes de zonificacin de acuerdo con la ley(51).
Como se puede apreciar, la confirmacin de constitucionalidad efectuada sobre el artculo 5.1 de la Ley N 27153 no ha ocurrido respecto de todas las normas de la Constitucin, sino solo
respecto del mencionado artculo 191 CP. Consecuentemente, la confirmacin de constitucionalidad respecto del precepto legal no significa que los magistrados del Poder Judicial tendrn que considerarlo siempre como un precepto constitucional, de modo que queden
imposibilitados de evaluar su constitucionalidad al momento de aplicarlo a un caso concreto. Podrn inaplicar el referido precepto legal si
su incosntitucionalidad se sustenta con base en otros dispositivos de la
Constitucin distintos del artculo 191 CP e incluso, podr ser inaplicado aunque hubiese sido invocado este dispositivo constitucional,
pero por un apartado distinto a la autonoma administrativa de las municipalidades ah reconocida.

(49)

(50)

(51)

Se estableca en este precepto legal que [l]a explotacin de juegos de casino solo se puede realizar en
establecimientos ubicados en los distritos autorizados mediante resolucin suprema refrendada por el
Ministro de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales, para lo cual
se tomar en cuenta adems de la infraestructura turstica existente, razones de salud, de moral y de
seguridad pblica.
Se establece en el artculo 191 CP que [l]as municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas
conforme a ley, son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Corresponden al concejo las funciones normativas y fiscalizadoras;
y a la alcalda, las funciones ejecutivas. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por
un periodo de cinco aos. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable, pero irrenunciable. Gozan
de las prerrogativas que seala la ley.
Exp. N 0009-2001-AI/TC, citado, f. j. 1.

25

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Por lo tanto, en los casos en los que el Tribunal Constitucional declara infundada una demanda de inconstitucionalidad, no basta con saber
que el precepto legal cuestionado ha sido declarado constitucional a travs de una demanda de inconstitucionalidad. Se requiere tambin acudir
a la razn suficiente (ratio decidendi) para determinar el alcance y significado de la confirmacin de constitucionalidad. En la razn suficiente
podr hallarse, por un lado, el sentido interpretativo que permite mantener la constitucionalidad de un precepto legal; y, por otro, el dispositivo o
los dispositivos constitucionales respecto de los cuales el precepto mantiene su constitucionalidad.
2. A partir del artculo VII del CPConst.: los precedentes vinculantes
La segunda situacin viene regulada por el artculo VII CPConst. y
est referida al resto de procesos constitucionales que conoce el Supremo
Intrprete de la Constitucin, ya sea en instancia nica (proceso competencial) o instancia ltima (amparo, hbeas corpus, hbeas data y de cumplimiento). En estos procesos constitucionales, segn el mencionado precepto
legal, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad
de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese
la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo, a travs de su
parte resolutiva, tal y como lo ha interpretado el referido tribunal(52).
En estos procesos constitucionales a diferencia del supuesto anterior, el Alto Tribunal tiene que resolver una controversia definida por
unas concretas circunstancias. Se trata de procesos en los que se discute
si una determinada actuacin pblica o privada ha infringido el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. En este enjuiciamiento, el referido tribunal puede fallar declarando fundada o infundada la demanda constitucional segn haya encontrado o no violacin de
un derecho fundamental. Si bien la decisin resolver una controversia en
unas circunstancias concretas y, por ello, estar llamada a afectar solo a
las partes del proceso, el Tribunal Constitucional podr dar valor general

(52)

26

Ha manifestado el Tribunal Constitucional que resulta importante recordar al rgano jurisdiccional que
por disposicin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las sentencias
expedidas por este tribunal constituyen precedente vinculante cuando as se exprese resolutivamente,
Exp. N 2522-2005-PHC/TC, del 9 de junio de 2005, f. j. 12.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

(con efectos erga omnes) a los fundamentos de la sentencia siempre que


los formule como precedentes vinculantes.
a) Significado del precedente vinculante
Varias cuestiones se pueden plantear en este punto. La primera de
ellas es determinar cul es el significado de los precedentes vinculantes. El
Tribunal Constitucional ha reconocido para s mismo dos funciones bsicas:
por un lado resuelve conflictos, es decir, es un tribunal de casos concretos;
y, por otro, es un tribunal de precedentes, es decir, establece, a travs de su
jurisprudencia, la poltica jurisdiccional para la aplicacin del derecho por
parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional
en casos futuros(53). Segn esta declaracin, la poltica jurisdiccional
para la aplicacin del derecho la formula el Mximo Intrprete de la
Constitucin a travs de los precedentes vinculantes a los que se refiere el artculo VII CPConst. Los precedentes, en este contexto, aparecen
como una herramienta tcnica que facilita la ordenacin y la coherencia
de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal
Constitucional dentro del marco de la Constitucin, el Cdigo Procesal
Constitucional y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional(54).
De modo que, se entiende perfectamente que el mismo Tribunal
Constitucional haya definido el precedente vinculante como aquella
regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal
Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de
naturaleza homloga. El precedente constitucional tiene por su condicin de tales efectos similares a una ley(55). Es decir, continuar diciendo el Tribunal Constitucional que la regla general externalizada
como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla
preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es oponible
frente a los poderes pblicos(56).

(53)
(54)
(55)
(56)

Exp. N 3741-2004-AA/TC, del 14 de noviembre de 2005, f. j. 36.


Exp. N 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre de 2005, primera consideracin previa.
dem.
dem.

27

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

b) Ratio decidendi y precedente vinculante


La segunda cuestin es determinar si cualquiera de los fundamentos previos al fallo en una sentencia constitucional puede ser constituido como precedente vinculante por el Tribunal Constitucional o, por el contrario, se ha de
considerar algunas limitaciones. Tal y como viene redactado el artculo VII
CPConst., podra concluirse que el referido tribunal tiene plena libertad para
determinar cul o cules de los criterios interpretativos manifestados en una
sentencia constitucional podrn ser establecidos y declarados como precedentes vinculantes. De modo que, aunque se parta de la distincin entre razones
suficientes o ratio decidendi y razones subsidiarias u obiter dicta, lo cierto
sera que el supremo intrprete de la Constitucin tendra plena libertad para,
con base en unos o en otros, formular el precedente vinculante.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional parece haberse decantado
por una interpretacin ms restrictiva, por la cual los precedentes vinculantes solo podran formularse de las ratio decidendi y no de los obiter
dicta. En referencia a las ratio decidendi tiene dicho, el mencionado tribunal, que se trata del fundamento directo de la decisin que, por tal,
eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente
vinculante(57). De esto, se puede concluir que de las ratio decidendi se
pueden formular precedentes vinculantes.
Adicionalmente, que estos solo pueden ser consecuencia de las ratio
decidendi y no de los obiter dicta queda confirmado cuando el Tribunal
Constitucional afirma que una de las condiciones que sustenta el uso del
precedente vinculante es la existencia de la relacin estrecha entre el
caso y el precedente vinculante. As, la regla que se establece a travs
del precedente vinculante debe ser necesaria para la solucin del caso
planteado () El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solucin de un caso, si en realidad esta no se encuentra ligada
directamente con la solucin del mismo(58). De esto, se concluye que los
precedentes vinculantes solo pueden formularse de aquellas razones necesaria y directamente ligadas con el fallo, es decir, solo pueden formularse
desde las ratio decidendi. Aquellas otras razones ni necesaria ni directamente relacionadas con el fallo, es decir, los obiter dicta por propia

(57)
(58)

28

dem, primera consideracin previa.


dem, la cursiva de la letra es aadida.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

definicin no pueden servir de base para la formulacin de un precedente


vinculante tal y como lo ha previsto el artculo VII CP.
Y no puede ser de otra forma cuando el Tribunal Constitucional ha
definido el obiter dicta o razn subsidiaria reconocindole simplemente
un valor orientativo o persuasivo(59), en la medida en que su finalidad es
proponer respuestas a los distintos aspectos problemticos que comprende la materia jurdica objeto de examen () orientar la labor de los operadores del Derecho mediante la manifestacin de criterios que pueden
ser utilizados en la interpretacin jurisdiccional que estos realicen en los
procesos a su cargo; amn de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera ms ptima sus derechos(60). No habra
sido posible, no al menos sin incurrir en una grave incoherencia, atribuir
este carcter persuasivo u orientativo a los obiter dicta y a la vez afirmar
que sirven de base para establecer precedentes vinculantes. De modo que,
si una razn considerada subsidiaria o accidental no merece un simple carcter persuasivo, sino que por el contrario permite y exige reconocerle
un carcter vinculante a travs de la figura de los precedentes vinculantes
entonces, lo ms probable es que la naturaleza de esa razn no sea la de
una razn subsidiaria, sino ms bien la de una razn suficiente. Por lo
tanto, los precedentes vinculantes solo podrn ser declarados como tales
desde las ratio decidendi o razones suficientes para el fallo, y no desde
los obiter dicta o razones subsidiarias.
c) La obligatoriedad del precedente vinculante
La tercera cuestin que respecto de los precedentes vinculantes se
puede formular es la referida a su vinculatoriedad. De la solucin a las dos
primeras cuestiones puede concluirse que a travs del precedente vinculante referido a una norma iusfundamental, el Tribunal Constitucional
formula una determinacin o concrecin del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, de modo que el juez se vincula
al precedente como si se vinculase a la Constitucin misma. Dicho esto,
sin embargo, se ha de agregar inmediatamente que esto no significa que
el operador jurdico, en particular el juez del Poder Judicial, deba aplicar

(59)
(60)

dem.
dem.

29

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

siempre y en todo supuesto el criterio hermenutico contenido en el precedente vinculante. Se hace necesario afirmar el sentido de vinculacin
absoluta que se ha de atribuir a la ratio decidendi(61). Esto significa que
al juez se le reconoce la capacidad de examinar las circunstancias de los
casos futuros que deba resolver, a fin de determinar si su configuracin
fctica exige o no la aplicacin del criterio hermenutico dispuesto en la
ratio decidendi. Al juez no se le reconoce la capacidad de modificar el
criterio interpretativo, el cual se mantiene inclume, de modo que siempre que el criterio sea aplicable deber ser aplicado por el juez en la solucin del caso concreto. En efecto, si el precedente vinculante se formula
respecto de la ratio decidendi, la vinculacin que se predique de aquel
ser la de esta, de modo que el precedente vinculante no podr ser reformulado en su contenido, sino que permanecer siempre hasta que el
Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, supuesto en
el que deber expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente
(artculo VII CPConst.). Sin embargo, el contenido inmodificable del precedente podr no ser aplicado en un caso concreto que no sea sustancialmente igual al caso respecto del cual se formul.
Y no poda ser de otra forma cuando se reconoce que, el precedente
vinculante es una regla preceptiva comn(62) y, como tal, viene compuesta
por un supuesto de hecho y por una consecuencia jurdica, de manera que
la consecuencia jurdica que conforma la regla que significa el precedente
vinculante solo podr ser aplicada en los casos en los que se verifiquen
los elementos que conforman el supuesto de hecho de la referida regla.
El anlisis de si el supuesto de hecho que conforma la regla que significa
el precedente vinculante, se verifica o no en el caso concreto que se ha
de resolver, corresponde realizarlo al juez. Es el juez, y no el Tribunal
Constitucional, el que conoce y debe resolver al menos en primeras
instancias los casos concretos y, por lo tanto, ser l y no el Tribunal
Constitucional, quien decida si en el caso concreto se ha verificado el
supuesto de hecho que haga exigible la aplicacin de la consecuencia
jurdica contenida en el precedente vinculante. De modo que, si el juez
decide razonablemente que en el caso que debe resolver no se verifica el

(61)
(62)

30

Exp. N 0012-2005-PI/TC, del 26 de septiembre de 2005, f. j. 4.


Exp. N 0024-2003-AI/TC, citado, primera consideracin previa.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

supuesto de hecho contenido en el precedente vinculante, podr y deber


resolver ese caso al margen del precedente mismo.
d) Razn suficiente declarada precedente vinculante y razn
suficiente no declarada precedente vinculante
Llegado a este punto es posible plantear una cuarta cuestin. Si las
razones suficientes o ratio decidendi tienen, por ser tales, un efecto vinculante, no resulta siendo una intil redundancia el mecanismo de los
precedentes vinculantes previstos en el artculo VII CPConst.? Es decir,
cul sera la diferencia entre una razn suficiente o ratio decidendi no
declarada como precedente vinculante y una razn suficiente o ratio decidendi s declarada precedente vinculante en una sentencia constitucional?
Pareciera ser que la previsin del mecanismo de los precedentes
vinculantes es vana, de modo que la situacin no cambiara demasiado
si no hubiese sido prevista. En efecto, pareciera ser que una razn suficiente vinculara igualmente a los operadores jurdicos por ser una ratio
decidendi y al margen de lo previsto en el artculo VII CPConst. Esto se
vera reforzado, ms an, si se toma en cuenta que frente a la existencia
de un caso semejante a aquel que dio origen tanto a la razn suficiente no
declarada como precedente vinculante como a la razn suficiente declarada como precedente vinculante, el operador jurdico en particular
los jueces del Poder Judicial no puede resolver el caso semejante si
no es aplicando la razn suficiente o ratio decidendi, haya o no sido
declarada precedente vinculante.
Sin embargo, es posible argumentar en contra de esta primera impresin. Para ello, es necesario empezar reconociendo que en una sentencia constitucional, los fundamentos jurdicos no aparecen agrupados en
fundamentos que son razones suficientes y fundamentos que son razones
subsidiarias. Una vez que el Tribunal Constitucional emite una sentencia ser el juez quien determine cules de las razones que conforman
los fundamentos son razones suficientes o ratio decidendi y cules no.
Con base en este reconocimiento es posible argumentar que si una razn
suficiente es declarada por el Tribunal Constitucional como precedente
vinculante en una sentencia constitucional, entonces se generan las dos
siguientes consecuencias que no se generaran de no haberse producido
tal declaracin. La primera es que si bien es cierto ser el juez (el operador jurdico en general) quien conoce de un caso semejante al que dio
31

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

origen al precedente vinculante, y quien est llamado a determinar cules


razones de los fundamentos de la sentencia constitucional son las suficientes (ratio decidendi) y cules son las subsidiarias (obiter dicta), no
podr dejar de considerar como razn suficiente aquellas que hayan sido
declaradas como precedente vinculante por el Tribunal Constitucional en
un sentencia constitucional. As, cuando este tribunal establece un criterio
interpretativo como precedente vinculante, lo que est haciendo es dicindole a los operadores jurdicos que los precedentes as declarados no pueden dejar de ser considerados como razones suficientes o ratio decidendi. Estos operadores podrn encontrar otras razones suficientes, pero no
podrn obviar como tales las declaradas como precedente vinculante. De
esta forma, el mecanismo de los precedentes vinculantes se convierte en
uno que permite al Tribunal Constitucional decidir expresamente cules
contenidos hermenuticos deben ser seguidos segn la vinculacin propia
de una ratio decidendi.
Correlativamente, y esta es la segunda consecuencia, los efectos de
una razn suficiente declarada como precedente vinculante ser necesariamente la de una regla preceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos, consecuencia
no necesaria en las razones suficientes no declaradas como precedentes
vinculantes en una sentencia constitucional. En efecto, la regla general
es que en los procesos constitucionales de amparo, hbeas corpus, hbeas
data y de cumplimiento, el fallo y las razones estrechamente vinculadas
a l (las razones suficientes o ratio decidendi) solo vinculan a las partes
en el proceso, de modo que no alcanzan a todos los justiciables(63). Si no
fuese posible declarar algunas razones como precedente vinculante, entonces, no sera posible ir con claridad y seguridad ms all de los efectos
inter partes propios de una sentencia en los mencionados procesos constitucionales. En este sentido, la diferencia entre jurisprudencia constitucional (razones suficientes o ratio decidendi no declaradas precedentes
vinculantes, y razones subsidiarias u obiter dicta) y precedente vinculante
es que el Tribunal Constitucional, a travs del precedente constitucional,
ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un
caso concreto(64).

(63)
(64)

32

Exp. N 00053-2004-PI/TC, citado, f. j. V.


Exp. N 3741-2004-AA/TC, citado, f. j. 43.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

Por lo tanto, no ha sido una redundancia innecesaria la previsin legal


del artculo VI CPConst., sino que una razn suficiente declarada como precedente vinculante tiene una doble consecuencia que no tiene la razn suficiente no declarada precedente vinculante: primero, que el juez del Poder
Judicial no podr dejar de considerarla como ratio decidendi, con los consecuentes efectos vinculantes; y, segundo, que se le habr atribuido una eficacia
general erga omnes aunque inicialmente tuviese solo una inter partes.
e) Procesos constitucionales y precedente vinculante
La quinta cuestin que puede plantearse es la de determinar en las
sentencias de cules procesos constitucionales es posible establecer un criterio interpretativo como precedente vinculante. Tal y como ha sido redactado el artculo VII CPConst., no habra inconveniente en reconocer que el
Tribunal Constitucional tiene la facultad de establecer precedentes vinculantes en cualesquiera de los procesos constitucionales que tuviese que conocer. Ello debido a que el mencionado precepto se refiere a sentencias del
Tribunal Constitucional, sin distinguir el proceso constitucional del cual provengan. Alguna duda, sin embargo, podra plantearse respecto de la sentencia
en un proceso de inconstitucionalidad. Y la duda ira referida no tanto a la
posibilidad o no del mencionado tribunal de establecer una ratio decidendi
como precedente vinculante en un proceso de inconstitucionalidad, que sin
duda la tiene, sino ms bien ira referida a cuestionar su utilidad.
Si se tiene en cuenta que el fallo en una sentencia de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes, y que las razones suficientes van estrechamente ligadas al fallo, de modo que la virtualidad erga omnes tambin es predicable de ellas, entonces siempre toda razn suficiente o ratio
decidendi en una sentencia de inconstitucionalidad tendr atribuido el
carcter erga omnes, es decir, el carcter de regla preceptiva comn que
alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos(65). Y es que, en palabras del Supremo Intrprete de la Constitucin,

(65)

Incluso el Tribunal Constitucional ha llegado a mencionar respecto de toda una sentencia de inconstitucionalidad, que toda ella es vinculante se entiende con efectos generales y no solo el fallo. Dijo
el referido Tribunal que [m]ediante la STC N 0041-2004-AI/TC este Tribunal se pronunci en un
proceso de inconstitucionalidad sobre diversos temas relacionados con el ejercicio de la potestad tributaria municipal en la creacin y determinacin de arbitrios, sentando por la propia naturaleza del
proceso jurisprudencia vinculante no solo respecto al fallo, sino a la totalidad de su contenido. Exp.
00053-2004-PI/TC, del 16 de mayo de 2005, F. J. V.

33

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

a diferencia de los procesos constitucionales de la libertad, cuyos efectos


vinculan nicamente a las partes salvo se establezca el precedente vinculante a que hace referencia el artculo VII CPConst., la sentencia con
calidad de cosa juzgada en un proceso de inconstitucionalidad resulta de
incuestionable cumplimiento para todos los aplicadores pblicos y privados de las normas jurdicas, en la integridad de sus trminos(66).
De manera que las dos utilidades que se concluan anteriormente de
la diferenciacin entre ratio decidendi declarada precedente vinculante
y ratio decidendi no declarada precedente vinculante, la segunda practicamente quedara diluida en la naturaleza general que las razones suficientes tendran por el hecho de estar esecialmente vinculadas a un fallo
que tiene carcter erga omnes, permaneciendo la primera, pues no debe
olvidarse que el precedente vinculante obliga a que el operador jurdico
considere necesariamente al menos como ratio decidendi de la sentencia
constitucional al menos aquellas razones suficientes declaradas como precedentes vinculantes.
Por lo dems, en el tiempo que lleva aplicando este tribunal la figura
del precedente vinculante, este ha sido formulado en procesos de amparo(67), de hbeas corpus(68) y de cumplimiento(69). Ninguno an en un proceso de inconstitucionalidad(70), de conflicto de competencia(71) o de hbeas

(66)
(67)

(68)

(69)
(70)

(71)

34

Exp. N 00053-2004-PI/TC, citado, f. j. V.


Cfr, entre otras, Exp. N 2302-2003-AA/TC, del 13 de abril de 2005; Exp. N 3361-2004-AA/TC,
del 12 de agosto de 2005; Exp. N 2802-2005-PA/TC, del 14 de noviembre de 2005; Exp. N 02062005-PA/TC, del 28 de noviembre de 2005; Exp. N 1333-2006-PA/TC, del 8 de enero de 2006; Exp.
N 3075-2006-PA/TC, del 29 de agosto de 2006; Exp. N 3362-2004-AA/TC, del 29 de agosto de 2006.
Cfr. Exp. N 1257-2005-PHC/TC, del 13 de abril de 2005; Exp. N 1805-2005-HC/TC, del 29 de abril
de 2005; Exp. N 2496-2005-PHC/TC, del 17 de mayo de 2005; Exp. N 3482-2005-PHC/TC, del 27
de junio del 2005; y, Exp. N 3771-2004-HC/TC, del 29 de diciembre de 2004.
Cfr. Exp. N 0168-2005-PC/TC, del 29 de septiembre de 2005 y Exp. N 2616-2004-AC /TC, del 12 de
setiembre de 2005.
En una sentencia de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional estableci como precedente
vinculante los criterios expuestos en los fundamentos jurdicos de la sentencia al Exp. N 0030-2005-PI/
TC del 2 de febrero del 2006. Se trata de criterios referidos a la limitacin que tiene el Tribunal Constitucional para realizar su labor interpretativa e integrativa en general, y al dictado de las sentencias
interpretativas en particular. Aunque el Tribunal Constitucional manifest en el fallo de la mencionada
sentencia que constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes pblicos, lo cierto es que
solo son aplicables y exigibles al Tribunal Constitucional, un claro despropsito.
Una sentencia en un proceso de conflicto de competencia fue empleada, no obstante, para cuestionar la
validez de una serie de resoluciones judiciales. Se trat de la sentencia al Exp. N 0006-2006-PC/TC,
del 13 de febrero de 2007, en la que el Tribunal Constitucional termin anulando sentencias emitidas
por jueces del Poder Judicial luego de argumentar que estas no se ajustaron a los precedentes vinculantes por l establecidos.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

data. Por lo tanto, y como regla general, el Tribunal Constitucional podr


declarar como precedentes vinculantes las razones suficientes en las sentencias de cualquier tipo de proceso constitucional.
f) Consecuencias de la inobservancia de los precedentes
vinculantes
La cuestin que cabe plantear ahora es la de determinar cules son
las consecuencias que acarrea la inobservancia de un precedente vinculante declarado como tal por el Tribunal Constitucional; es decir, la de no
aplicar el criterio hermenutico contenido en un precedente en un caso
sustancialmente semejante a aquel para el cual fue formulado inicialmente. La respuesta puede construirse en torno a dos bases. La primera de
ellas consiste en recordar que la Constitucin siendo la norma suprema
del entero ordenamiento jurdico peruano, sus disposiciones en general
y las referidas a los derechos fundamentales en particular, son disposiciones abiertas que reclaman necesariamente de concrecin para poder
ser aplicadas(72). Esta concrecin se obtiene a travs de la interpretacin.
Si la interpretacin es la atribucin de sentido o significado a los enunciados jurdicos(73), interpretar la Constitucin significar dar sentido o
significado a los enunciados jurdicos que conforman las distintas disposiciones de la Constitucin, de forma tal que la Constitucin significara y valdra lo que la actividad interpretativa diga qu significa y vale la
Constitucin(74).
La segunda base parte de reconocer que si bien los preceptos constitucionales pueden ser interpretados por diversos agentes, son el Tribunal

(72)

(73)
(74)

Las normas constitucionales, se ha dicho, poseen el mayor nivel de abstraccin y, por eso, su formulacin suele ser considerablemente vaga y usualmente contienen referencias a conceptos valorativos
cuyos contornos de aplicacin son por lo dems imprecisos. ORUNESU, Claudina; PEROT, Pablo M.;
RODRGUEZ, Jorge L. Estudios sobre la interpretacin. Dinmica de los sistemas constitucionales.
Fontamara, Mxico, 2005, p. 19.
GASCN ABELLN, Marina; GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho. Palestra, segunda edicin, Lima, 2005, p. 105.
Y es que [q]uien consiga convertir en vinculante su interpretacin de los derechos fundamentales esto
es, en la prctica, quien logre que sea la adoptada por el Tribunal Constitucional Federal habr alcanzado lo inalcanzable a travs del procedimiento poltico usual: en cierto modo habr convertido en parte
de la Constitucin su propia concepcin de los asuntos sociales y polticos de la mxima importancia y
los habr descartado de la agenda poltica. ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado
Constitucional democrtico. En: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid,
2003, pp. 36-37.

35

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Constitucional y los magistrados del Poder Judicial los llamados a hacerlo de modo vinculante, en la medida que se trata, en ambos casos, de comisionados del Poder Constituyente(75). Junto a esto, hay que reconocer
inmediatamente la posicin privilegiada que ostenta el mencionado tribunal como el Supremo Intrprete de la Constitucin o Comisionado mayor
del Poder Constituyente, no solo porque la Constitucin llama expresamente controlador de la Constitucin solo al Tribunal Constitucional;
sino tambin y principalmente, por los mayores poderes que para el
cumplimiento del encargo tiene este respecto de los jueces ordinarios(76).
Consecuentemente, si bien hay que reconocer una pluralidad de intrpretes de la Constitucin, tambin reafirmamos el lugar privilegiado que
ocupa el Tribunal Constitucional para efectuar una interpretacin de la
Constitucin con carcter jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los
poderes del Estado, rganos constitucionales, entidades pblicas, privadas y para los ciudadanos(77).
De esta manera, si interpretar la Constitucin significa dar contenido
normativo a sus distintas disposiciones, y el Tribunal Constitucional es
el Supremo Intrprete de la Constitucin, entonces, lo que este formule
como interpretacin pasar a formar parte de la Constitucin misma(78).
En este sentido, las sentencias constitucionales expedidas por el mencionado tribunal son fuente de Derecho Constitucional, es decir, dado que
constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a
todos los poderes del Estado(79).
Llegado a este punto, puede darse ya respuesta a la cuestin arriba
planteada. Si los precedentes constitucionales explicitan el contenido y significado de los preceptos de la Constitucin, y lo explicitan con

(75)
(76)

(77)
(78)

(79)

36

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1991, pp. 197-205.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruana. En:
Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Tomo II, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo,
2006, p. 900.
Exp. N 0004-2004-CC/TC, del 31 de diciembre de 2004, f. j. 19.
Conocida es la afirmacin de Smend por la que, Das Grundgesetz gilt nunmehr praktisch so, wie das
Bundesverfassungsgericht es auslegt (En la prctica actual, La Ley Fundamental vale tal como la
interpreta el Tribunal Constitucional). SMEND, Rudolf, Das Bundesverfassungsgericht. 2 auf., Karlsruhe, 1971, p. 16.
Exp. N 1333-2006-PA/TC, del 8 de enero de 2006, f. j. 11.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

carcter vinculante, entonces, toda actuacin pblica o privada que


contravenga los precedentes constitucionales est viciada de inconstitucionalidad y, consecuentemente, ser jurdicamente invlida. Dicho
con otras palabras, los precedentes vinculantes constituyen parmetros de validez y legitimidad constitucionales(80). Esto significa que
si, por ejemplo, el Legislativo emitiese una ley, o el Ejecutivo ejecutase un acto administrativo o, en fin, el Judicial emitiese una sentencia
contraviniendo el contenido de un precedente constitucional, tal ley,
tal acto administrativo y tal sentencia estaran viciadas de inconstitucionalidad. En el caso de los jueces del Poder Judicial, aunque la
sentencia judicial haya quedado firme, no se ha podido configurar
respecto de ella la calidad de cosa juzgada, debido a que esta no es un
principio absoluto y solo llega a configurarse cuando se ha obtenido la
resolucin final a travs de un debido proceso(81). Y es que lo que la
Constitucin garantiza, a travs de su artculo 139, inciso 2, es la cosa
juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se
pronuncia sobre el fondo de la controversia jurdica, de conformidad con
el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los
derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretacin que haya realizado el Tribunal Constitucional(82).
Por lo tanto, las determinaciones que de las disposiciones abiertas,
vagas e imprecisas realiza el Tribunal Constitucional a travs de los precedentes vinculantes, conforman en s mismas derecho, y adems de
rango constitucional. La sancin de no sujetarse al precedente vinculante
viene a ser la misma que la sancin por no sujetarse a la Constitucin:
la invalidez jurdica. Aunque, como se dir inmediatamente despus, esto
no significa considerar al juez como mero autmata que acta como boca
muerta que repite el contenido del precedente vinculante.

(80)
(81)
(82)

Exp. N 0006-2006-PC/TC, citado, f. j. 69.


CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 344.
Exp. N 0006-2006-PC/TC, citado, f. j. 70.

37

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

g) Los precedentes vinculantes como normas constitucionales adscritas


Dicho esto, es preciso plantear una cuestin ms. Si los precedentes declarados vinculantes en particular (y las ratio decidendi en general) contienen interpretaciones de los dispositivos de la Constitucin, de
modo que pasan a formar parte de esta, cul es su categora jurdica?
Sin duda que el contenido de un precedente vinculante no figura recogido
expresamente en el texto de la Constitucin, pero qu duda cabe que es
un contenido que se desprende de l mismo. De esta forma, de las normas
constitucionales directamente estatuidas en los textos constitucionales, y
a partir precisamente de su interpretacin, es posible concluir otras normas que teniendo la misma categora de normas constitucionales son solo
reconocibles implcitamente. Se hace necesario explicitarlas a travs de
la actividad interpretativa, en particular, de la realizada por el Tribunal
Constitucional como Supremo Intrprete de la Constitucin. En este contexto, es posible afirmar que todas las razones suficientes o ratio decidendi en una sentencia constitucional, en particular las que son formuladas
como precedentes vinculantes, son normas constitucionales implcitas o
adscritas a la norma constitucional directamente estatuida, objeto de interpretacin y en relacin con la cual se ha formulado el precedente vinculante. No puede decirse lo mismo de los obiter dicta por su carcter
meramente peruano.
Sirve a nuestro propsito, siempre que se predique de todas las normas constitucionales y no solo respecto de las normas constitucionales
que reconocen derechos fundamentales, la definicin de normas adscritas (Zugeordnete Normen) formulada por Alexy: [u]na norma adscripta
vale y es una norma de derecho fundamental si para su adscripcin a una
norma de derecho fundamental estatuida directamente es posible dar una
fundamentacin iusfundamental correcta [eine korrekte grundrechtliche
Begrndung mglicht ist](83). Para el caso de los precedentes vinculantes, estos sern considerados normas adscritas a una norma constitucional directamente estatuida en la medida en que el Tribunal Constitucional
justifique el contenido del precedente (el criterio interpretativo, en buena
cuenta). Esto necesariamente obliga al mencionado tribunal a un especial
ejercicio argumentativo cuando se trate de la formulacin de precedentes

(83)

38

ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 3. Aufl., Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1996, p. 61.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

vinculantes. En esa argumentacin deber quedar manifestada no solo el


o los preceptos constitucionales sobre los cuales el referido Alto Tribunal
formular el criterio interpretativo vinculante, sino que adems quedar
manifiesta la correccin o no del criterio interpretativo en s mismo.
3. A partir del tercer prrafo del artculo VI del CPConst.: la
interpretacin del Tribunal Constitucional
Una tercera situacin que es posible distinguir en los criterios interpretativos contenidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es
la referida a la del tercer prrafo del artculo VI CPConst. En este dispositivo se ha establecido que los jueces del Poder Judicial debern interpretar y aplicar toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin que
de los mismos haya establecido el Tribunal Constitucional en sus sentencias constitucionales(84). Para abordar el estudio de este nuevo producto
jurisprudencial es necesario realizar una breve recapitulacin de lo que se
lleva dicho.
Al partir de la consideracin de la Constitucin como norma jurdica fundamental compuesta de disposiciones abiertas necesitadas
de concretizacin, y de la consideracin del Tribunal Constitucional
como Supremo Intrprete de la Constitucin que se pronuncia a travs de las sentencias constitucionales, se ha llegado a admitir que sus
criterios interpretativos vinculan tanto a los poderes pblicos como
a los particulares. Siguiendo a la doctrina mayoritaria, el Tribunal
Constitucional ha decidido establecer que sus sentencias constitucionales, adems del fallo, vienen compuestas por fundamentos que
pueden ser razones suficientes (ratio decidendi) o razones subsidiarias
(obiter dicta), en la medida que estn o no vinculadas directamente
al fallo. Consecuentemente, ha decidido el referido tribunal reconocer
una vinculacin necesaria a las razones suficientes y solo una vinculacin persuasiva u orientativa a las razones subsidiarias.

(84)

Lo mismo se ha establecido en la Primera Disposicin General de la LOTC, en la cual se ha establecido que [l]os jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los
reglamentos respectivos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos, bajo responsabilidad.

39

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

De los artculos VI y VII CPConst., se concluye que los productos


interpretativos que pueden descubrirse en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional son al menos tres. El primero est referido al fallo y a los
fundamentos en una sentencia de inconstitucionalidad (segundo prrafo
del artculo VI CPConst.). Al tratarse de un examen general y abstracto de la constitucionalidad de un dispositivo legal, tanto el fallo como
las razones suficientes de la sentencia tienen efectos tambin generales
(erga omnes), y vinculan por ello a los poderes pblicos y a los particulares. El segundo est referido a los precedentes vinculantes (artculo VII
CPConst.) que puede declarar el Supremo Intrprete de la Constitucin
en una sentencia constitucional, los cuales si bien se formulan respecto de las concretas circunstancias de un caso particular, una vez declarados precedentes vinculantes su referencia y obligatoriedad es general.
Consecuentemente, si bien el juez al que vincula la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional es a quien corresponde definir cules son las razones suficientes y cules las accidentales en una sentencia constitucional, una vez establecidos los precedentes vinculantes necesariamente deber asumir estos como razones suficientes o ratio decidendi y, por ello,
vinculantes de modo absoluto y no relativo como ocurre con las razones
subsidiarias u obiter dicta.
En este contexto, la pregunta a responder es cul es el significado
del tercer producto interpretativo que se recoge en el tercer prrafo del
artculo VI CPConst. Si se tiene en cuenta que las sentencias constitucionales en las que se manifiesta la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional estn conformadas por unos fundamentos jurdicos y un
consecuente fallo, siendo vinculante el fallo ya sea con efectos generales (proceso de inconstitucionalidad) como con efectos inter partes
(dems procesos constitucionales), entonces la interpretacin manifestada por el Tribunal Constitucional deber descubrirse en los fundamentos
jurdicos, es decir, en las razones suficientes (ratio decidendi) y en las
razones subsidiarias (obiter dicta). De este modo, al tercer prrafo del
artculo VI CPConst. se le puede reconocer al menos las siguientes tres
consecuencias.
En primer lugar, confirma la vinculacin de los jueces del
Poder Judicial (y de los operadores jurdicos en general) a las razones suficientes o ratio decidendi que se expresen en una sentencia de

40

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

inconstitucionalidad, lo cual se conclua anteriormente del segundo prrafo del artculo VI CPConst. Efectivamente, y como se recordar, del texto
de este precepto legal solo se poda concluir expresamente la vinculacin
al fallo en las sentencias de inconstitucionalidad, ya sea expulsando del
ordenamiento jurdico las normas declaradas inconstitucionales, ya sea
confirmando la constitucionalidad de las mismas. Como nada se afirma
en este dispositivo respecto de la vinculacin de las razones suficientes
o ratio decidendi, se hizo necesario presentar argumentos en orden a
concluir que la vinculacin tambin alcanzaba a las mencionadas razones suficientes. Pues bien, estos razonamientos vienen confirmados por
el tercer prrafo del artculo VI CPConst., al disponer expresamente la
vinculacin de los jueces (de los operadores jurdicos en general) a las
interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en las sentencias
constitucionales, en particular, para definir el alcance de la confirmacin
de constitucionalidad de un precepto legal.
En segundo lugar, confirma tambin la vinculacin a las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes en el resto de los
procesos constitucionales. En efecto, el Tribunal Constitucional puede
decidir que determinadas razones suficientes se conviertan en precedentes vinculantes y, por ello, con efecto erga omnes. Esto no significaba, se
deca entonces, que las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes perdiesen fuerza vinculante como ratio decidendi. Esto se
ve confirmado ahora con la obligacin de los jueces del Poder Judicial
(de los operadores jurdicos en general) de sujetarse a las interpretaciones
del Supremo Intrprete de la Constitucin, dispuesta en el tercer prrafo
del artculo VI CPConst., por la que se establece que la vinculacin no
solo es a los precedentes, sino tambin a las razones suficientes o ratio
decidendi no declaradas como precedentes vinculantes.
Y, en tercer lugar, el tercer prrafo del artculo VI CPConst. est disponiendo no solo la vinculacin de los jueces (de los operadores jurdicos
en general) a las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas
en las razones suficientes o ratio decidendi, sino tambin a las contenidas
en las razones subsidiarias u obiter dicta. En este dispositivo se establece
una vinculacin general a las interpretaciones del Tribunal Constitucional
contenidas en sus sentencias y, por lo tanto, a las interpretaciones contenidas tanto en las razones suficientes como en las razones subsidiarias.
En la medida en que el referido tribunal ha reconocido en las razones
41

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

subsidiarias u obiter dicta solo una fuerza orientativa o persuasiva, la


vinculacin a las interpretaciones ah contenidas no es absoluta como en
el caso de las razones suficientes, hayan o no sido declaradas como precedentes vinculantes, sino ms bien es una vinculacin relativa, es decir,
el juez del Poder Judicial (el operador jurdico en general) podr desmarcarse del contenido del criterio hermenutico recogido en un obiter
dicta si es que ello es posible y presenta una justificacin constitucional
suficiente.
De esta manera, queda cerrado completamente el circuito que se abra
con el segundo prrafo del artculo VI CPConst. en referencia expresa al
fallo en los procesos de inconstitucionalidad. Es verdad que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional vincula a los poderes pblicos
y a los particulares, pero no vincula siempre de la misma manera y con
los mismos alcances. La manera como vinculan las razones suficientes
o ratio decidendi, provengan de los procesos de inconstitucionalidad o
de los dems procesos constitucionales, es distinta a la manera como
vinculan las razones subsidiarias u obiter dicta. Las primeras vinculan
de modo absoluto, las segundas de modo relativo. Y es que, a diferencia de los obiter dicta que pueden ser considerados como criterios
auxiliares o complementarios, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmacin o concrecin de la actividad interpretativa del Tribunal
Constitucional y, dada su estrecha vinculacin con el decisum, adquiere
tambin, al igual que este, fuerza vinculante para los tribunales y jueces
ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como
si, por el fondo, se la desestima(85).
En particular, tambin las razones suficientes vinculan con un alcance
distinto pues habr las que vinculen con efectos generales propios de una
ley, y las que vinculen siempre en referencia al caso concreto. Las primeras
son las razones suficientes o ratio decidendi que se recogen en una sentencia
de inconstitucionalidad, y son tambin aquellas que son declaradas precedentes vinculantes en cualquier proceso constitucional; y las segundas
son las dems razones suficientes que no son declaradas como precedentes vinculantes. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, [l]as interpretaciones del tribunal valen ac, ya sean como doctrina jurisprudencial

(85)

42

Exp. N 0006-2006-PC/TC, citado, f. j. 41.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

o, llegado el caso y cuando as lo configure el propio tribunal, tambin


como precedente vinculante para todos los poderes pblicos(86).
4. Espacio para la decisin judicial, en particular respecto de
los precedentes vinculantes
Lo que se acaba de decir acerca de la vinculacin de los operadores
jurdicos, en particular de los jueces, hacia la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, permite afirmar que los jueces en ningn momento pierden su independencia como rganos de administracin de justicia en el
caso concreto. Al contrario de lo que una primera impresin podra hacer
suponer, la jurisprudencia del Supremo Intrprete de la Constitucin,
incluso la que se presente como precedente vinculante, no hace intil o
innecesaria la actividad interpretativa de los jueces cuando deban resolver las cuestiones concretas. Este espacio para la interpretacin y para
la decisin no es difcil de encontrar respecto de los obiter dicta en una
sentencia del Tribunal Constitucional. La vinculacin a las razones subsidiarias u obiter dicta es relativa debido a su carcter orientativo o persuasivo. El juez estar vinculado a ellas, mientras no presente una argumentacin constitucionalmente vlida para formular un contenido distinto al
contenido del obiter dicta. Por lo que no cabe duda de que el juez puede
desmarcarse de un obiter dicta.
Menos sencillo es el caso de las ratio decidendi no declaradas precedente vinculante por el Tribunal Constitucional en una sentencia, aunque
no por ello deja de ser posible argumentar la independencia del juez respecto de estas razones suficientes. Esta independencia se manifiesta en
un doble sentido: en la calificacin del criterio hermenutico como ratio
decidendi o como obiter dicta; y en la aplicacin del criterio calificado
como ratio decidendi. En lo que respecta al primer sentido, el juez no
pierde la facultad de analizar las razones o fundamentos que en una sentencia presenta el Tribunal Constitucional, y decidir con base en criterios
objetivos como en palabras del Tribunal Constitucional espaol ser el
argumento decisivo () del fallo(87), la causa esencial(88), la base

(86)
(87)
(88)

Exp. N 4119-2005-PA/TC, citado, f. j. 37.


STC 48/1983, del 31 de mayo, f. j. 2.
STC 109/1985, del 8 de octubre, f. j. 8.

43

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

determinante(89), el soporte nico o bsico(90), los criterios jurdicos


esenciales fundamentadores de la decisin(91), si una razn determinada
es razn suficiente o ratio decidendi o por el contrario es razn subsidiaria u obiter dicta en la sentencia, entendiendo por esta declaraciones
secundarias o alejadas de la ratio decidendi(92). careciendo de relevancia para la fundamentacin del fallo(93), es decir, un razonamiento sin
trascendencia en el fallo(94), que carece de entidad para fundamentar(95)
una decisin.
De esta manera, una razn que puede parecer ratio decidendi puede
ser considerada siempre con base en una argumentacin vlida y suficiente como obiter dicta por el juez y, consecuentemente, vincularse
solo relativamente a ella. En lo que respecta al segundo sentido, el juez
puede separarse de la ratio decidendi no declarada como precedente vinculante, cuando argumenta que los hechos del caso no configuran
el supuesto de hecho previsto en la regla jurdica que significa la ratio
decidendi y, consecuentemente, no se justifica la aplicacin de la consecuencia jurdica de la referida regla. En este ltimo caso, el juez mantiene
su independencia no para reformular el criterio hermenutico que trae la
ratio decidendi, sino para decidir como juez de los casos concretos que
es si ese criterio hermenutico es o no aplicable al caso que conoce.
El caso ms difcil lo presenta el supuesto de las ratio decidendi declaradas como precedente vinculante por el Tribunal Constitucional, y
sobre el cual la vinculacin de los operadores jurdicos, en particular de
los jueces, es necesaria. Parecera que una vez formulado un precedente
como vinculante, desaparece la capacidad de juicio de los jueces y con
ella su independencia, de modo que estos tendran que limitarse a una
aplicacin mecnica del contenido de los precedentes vinculantes, como
meros autmatas o bocas muertas que repiten el contenido del precedente. Sin embargo, esta primera impresin no es correcta, sino que es posible sustentar que el juez mantiene su independencia tambin respecto de

(89)
(90)
(91)
(92)
(93)
(94)
(95)

44

STC 11/1991, del 17 de enero, f. j. 3.


STC 109/2006, del 3 de abril, f. j. 3.
STC 302/2006, del 23 de octubre, f. j. 3.
STC 76/1990, del 26 de abril, f. j. 8.
STC 172/2004, del 18 de octubre, f. j. 6.
STC 8/2004, del 9 de febrero, f. j. 9.
STC 47/2001, del 15 de febrero, f. j. 6.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

los precedentes vinculantes. En efecto, es posible sustentar que aun en los


casos de aplicacin de un precedente vinculante, el juez tiene necesariamente que llevar a cabo interpretaciones. Esta actividad hermenutica es
necesaria tanto para determinar si el precedente vinculante se aplica o no
al caso concreto, como para establecer qu es lo que del precedente ha de
aplicar al caso concreto a la hora de resolverlo(96).
No otra cosa se puede concluir desde el juego de las dos siguientes razones. Primera, que los jueces son independientes en el ejercicio de la funcin de administrar justicia en los casos concretos, de
modo que las concretas soluciones no pueden venir impuestas desde
otros rganos, ni siquiera desde el Tribunal Constitucional, entre otras
cosas, por el hecho de que y esta es la segunda razn ser el juez
quien conoce las concretas circunstancias que definen los casos concretos presentados en su instancia, y ser l quien deba decir la solucin justa en ese caso concreto. Desde el Tribunal Constitucional podrn venir principios de solucin, pero nunca la solucin definitiva e
inamovible al caso concreto. Lo contrario solo sera posible de admitir
si fuese posible admitir tambin que las circunstancias que definen los
casos concretos son conocidas primero por el Tribunal Constitucional,
el que establecera la solucin justa para ese caso, y una vez definida
se la presentara al juez para que la aplicase. Pero es obvio que esto
ltimo es imposible que ocurra, de modo que es imposible considerar
al juez como boca muerta de los precedentes vinculantes del Tribunal
Constitucional.
Se debe tener especial cuidado en no confundir la jurisprudencia
del supremo intrprete de la Constitucin con la solucin del caso.
El Tribunal Constitucional cuando establece una interpretacin de la
Constitucin, no le impone al juez una concreta solucin al caso que

(96)

Incluso, el Tribunal Constitucional ha abierto las puertas para que los jueces reinterpreten el contenido
mismo del precedente vinculante cuando deban aplicarlo al caso concreto. Esto se da cuando el propio
supremo intrprete de la Constitucin ha manifestado que las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el mximo grado de vinculacin cuando ofrecen una mejor proteccin a los derechos
en cuestin, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretacin realizada por el
tribunal puede ser optimizada con la intervencin de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculacin disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretacin que objetivamente ponga de manifiesto
la mayor proteccin que pueda brindar a un bien constitucional determinado. Exp. N 4853-2004-PA/TC,
citado, f. j. 16.

45

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

conocera en el futuro. Incluso, cuando el referido Alto Tribunal dispone


una ratio decidendi como precedente vinculante, no le est diciendo al
juez cul ha de ser la concreta solucin a las concretas litis que conozca. No olvidemos que la justicia depende del caso concreto, y el Tribunal
Constitucional no pudo haber conocido todos los casos concretos y, por
ello, no pretende no debera pretender imponer a los jueces una determinada manera de solucionar las concretas controversias que conozcan.
Al juez siempre se le ha de reconocer y respetar un espacio propio de interpretacin que es amplio respecto del obiter dicta y que se va estrechando respecto de la ratio decidendi (declarada o no precedente vinculante)
pero que en ningn caso desaparece. Incluso habiendo una ratio decidendi declarada precedente vinculante, el juez guarda para s la capacidad de
analizar el nuevo caso y decidir si efectivamente es uno sustancialmente
igual al examinado por el Tribunal Constitucional a fin de decidir aplicar o no el precedente vinculante. Si no se le reconociese este espacio
de interpretacin se estara concibiendo al juez como un autmata que se
limita a repetir y a aplicar indiscriminadamente la solucin encontrada
por el Tribunal Constitucional para otro caso concreto aun sustancialmente igual y an habindose dispuesto la solucin con efectos erga omnes.
Y el juez no es ningn autmata.
Ya se intent en el Estado Legal de Derecho, y con los lamentables
resultados que todos conocemos, convertir al juez en la boca muerta que repeta las palabras de la ley. No cometamos el mismo error
en el Estado Constitucional de Derecho y no pensemos que las interpretaciones del Tribunal Constitucional al ser concreciones de la
Constitucin hacen desaparecer todo mbito de interpretacin al juez
o convertir al juez en la boca muerta que repite las palabras de los
criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional. Bien concebidos los precedentes vinculantes no pueden constituirse en un instrumento de sometimiento de los jueces a una concreta ideologa de
una circunstancial mayora e incluso unanimidad de los miembros del
Tribunal Constitucional, sino que ha de significar un mecanismo eficaz de colaboracin en la determinacin de soluciones justas a las distintas controversias que pueda surgir entre los ciudadanos de una comunidad poltica, o entre estos y el poder pblico. Deber de ser una
colaboracin que se funde en el respeto del marco constitucional en
general y, en particular, en el respeto de las facultades y competencias
46

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

asignadas a los rganos constitucionales, como son los rganos judiciales. Negar que el juez mantiene un espacio para la interpretacin y decisin judicial en los casos concretos que tiene que resolver, y obligarle a
una aplicacin autmata de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
no solo significar una profunda desconfianza en la capacidad (moral y
profesional) de los jueces, sino tambin una inaceptable contravencin de
las exigencias de su independencia a la hora de administrar justicia. Una
y otra cosa es rechazable desde un Estado Democrtico y Constitucional
de Derecho como lo es el peruano.
III. Los principios procesales
1. Identificacin y definicin
En el artculo III CPConst. se han recogido expresamente una serie
de principios que deben animar el desarrollo de cualquiera de los procesos constitucionales que ah se regulan(97), con lo que se entra al tercer
mbito de estudio que trae consigo el Ttulo Preliminar. Este conjunto
de principios son los siguientes: el principio de direccin judicial, el
principio de gratuidad, el principio de economa y gratuidad procesal,
el principio de inmediacin, el principio de socializacin, el principio de impulso de oficio, el principio de elasticidad, el principio pro
actione, y el principio iura novit curia. A estos principios se han de
agregar los siguientes otros: el principio de la clusula internacional y
el principio de queja deficiente.
Antes de entrar al estudio de cada uno de ellos conviene manifestar
algo referido a su significacin jurdica. Los principios procesales pueden definirse como aquellos principios generales del Derecho que sirven para describir y sustentar la esencia del proceso(98). La esencia de

(97)

(98)

La antigua y dispersa legislacin sobre procesos constitucionales no lleg a recoger estos principios, por lo
que el mencionado artculo III constituye una verdadera novedad a este respecto. Como han escrito los redactores del anteproyecto que hoy es el Cdigo Procesal Constitucional, otra novedad que trae esta norma
es haber contemplado expresamente los principios procesales propios de los procesos constitucionales
(artculo III). Se trata con ello de resaltar aquellos que les resultan aplicables y que les permiten cumplir
su finalidad trascendente de velar por la supremaca constitucional y el respeto a los derechos humanos.
AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislacin vigente. Palestra, Lima 2003, p. 14.
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I, Temis-de Belaunde & Monroy,
Santa Fe de Bogot, 1996, p. 80.

47

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

todo proceso como el proceso constitucional es llegar a la solucin


justa de las controversias que puedan discutirse a su interior. As, los
principios procesales son aquellos que no pueden dejar de informar
la legislacin y la realidad procesal(99), y que aparecen como pautas
de optimizacin que inspiran el establecimiento de las reglas procesales y su interpretacin(100). Son principios jurdicos normativos, no son
meras declaraciones de intenciones del legislador, sino que son realidades
jurdicas plenamente vigentes y deben ser invocados y aplicados en el devenir de todo proceso concreto. Desconocer la normatividad de los principios procesales equivale a quitar obligatoriedad a su aplicacin. Si (...)
el ordenamiento jurdico procesal requiere y busca una particular armona
interna, puede presumirse su voluntad de rechazar el concurso de tan
eficaces colaboradores para arribar a esa meta? Se diga o no, todo ordenamiento adjetivo incluye una norma convalidatoria de la imperatividad
de los principios [procesales] que puede conceptualizarse de la siguiente
manera: dado un vaco o conflicto normativo, debe buscarse la solucin
dirimente teniendo en cuenta el principio procesal respectivo(101). En
cualquier caso, se debe insistir con el Tribunal Constitucional que [e]
n el aseguramiento del ejercicio de las funciones de Supremo Intrprete
de la Constitucin, [se debe otorgar] valor normativo a los principios procesales establecidos en el artculo III del Ttulo Preliminar del
CPConst[itucional](102).
2. El principio de direccin judicial
Este principio, que se encuentra tambin reconocido en el artculo II
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil (CPC), implica el trnsito del juez-espectador al juez-director(103). Supone el convencimiento de
que el juez no puede conservar la actitud pasiva que tuvo en el proceso
de otros tiempos(104), debido a que al Estado le interesa que la justicia

(99)
(100)
(101)
(102)
(103)
(104)

48

DE LA OLIVA, Andrs; FERNNDEZ, Miguel ngel. Derecho Procesal Civil. Volumen I, tercera
edicin, Centro de estudios Ramn Areces, Madrid, 1992, p. 104.
Exp. N 01317-2008-PHC/TC, del 6 de junio de 2008, f. j. 6.
PEYRANO, Jorge. El Proceso Civil. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 71.
Exp. N 0048-2004-PI/TC, del 28 de marzo de 2005, f. j. 4.
PEYRANO, Jorge. Ob. cit., p. 73.
CHIOVENDA, Jos. Principios de Derecho Procesal Civil. Traduccin de la tercera edicin italiana por
Jos Casais y Santal. Tomo II, REUS S. A., Madrid 1977, p. 136.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

de todos los pleitos se realice lo ms rpidamente y lo mejor posible(105).


No cabe duda que al juez constitucional se le ofrecen una serie de medios
y herramientas con el objetivo de lograr los fines esenciales de los procesos constitucionales: asegurar la supremaca de la Constitucin y asegurar el cumplimiento efectivo de los derechos fundamentales. No cabe
duda, igualmente, no solo que esos medios no sern aprovechados ni las
herramientas debidamente empleadas, sino que la consecucin de los
fines mismos quedarn entredichos si no se concibe al juez constitucional
como un juez partcipe, responsable de la debida y oportuna marcha del
proceso(106). Y es que el principio de direccin judicial del proceso predicado del proceso constitucional, se redimensiona, en la medida en que
la jurisdiccin constitucional no es simple pacificadora de intereses de
contenido y alcance subjetivos, sino del orden pblico constitucional en
conjunto(107).
Se debe coincidir, entonces, con el Tribunal Constitucional cuando
afirma que [e]l principio de direccin judicial del proceso sita en la figura del juez constitucional el poder-deber de controlar razonablemente
la actividad de las partes, evitando una conducta procesal obstruccionista
y promoviendo la consecucin de los fines del proceso de manera eficaz
y pronta. En tal sentido, corresponde al juez constitucional detectar y
desvirtuar aquella conducta procesal que, intencionalmente o no, pretenda
convertir al proceso en un ritualismo de formas, antes que en un eficiente
cauce para la proteccin de los derechos fundamentales y el respeto por
la supremaca normativa de la Constitucin(108).
Este principio ha sido invocado por el Tribunal Constitucional para
justificar la intervencin del Pleno en una causa que por su competencia
formal deba ser resuelta por una sala(109); para permitir el uso de la palabra a alguien que no siendo parte en el proceso y por la naturaleza del presente

(105)
(106)

(107)
(108)
(109)

dem.
Haciendo referencia a este principio, quienes estuvieron a cargo de la elaboracin del anteproyecto de
lo que hoy es el Cdigo Procesal Constitucional, han manifestado que [e]n el caso de los procesos
constitucionales, no cabe la menor duda de que los jueces tienen con razones ms trascendentes que
en un proceso civil el deber de controlar la actuacin de las partes, a fin de conseguir que en los plazos
propuestos se d la respuesta jurisdiccional ms idnea. AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional.
Comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima 2004, p. 32.
Exp. N 0005-2005-CC/TC, del 18 de noviembre de 2005, f. j. 4.
Exp. N 0048-2004-PI/TC, citado, f. j. 4.
Exp. N 1317-2008-PHC/TC, citado, f. j. 2.

49

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

caso, () puede aportar alguna opinin tcnica o tesis interpretativa que


coadyuve en la labor de este colegiado, sin que tal autorizacin implique
su incorporacin como parte procesal (110); para justificar conjuntamente con el principio de iura novit curia, objeto de estudio ms adelante el pronunciamiento sobre el fondo de una demanda constitucional
en la que la pretensin no resulta clara y evidente, o est planteada de
manera incorrecta, o se ha invocado errneamente la norma de derecho
aplicable(111), entre otros casos.
3. El principio de gratuidad
El principio de gratuidad en la actuacin del demandante significa que
no debe resultar onerosa ninguna actuacin procesal para el que se dice
agraviado en su derecho constitucional o para el que se dice perjudicado
por una norma inconstitucional, ilegal o simplemente por la renuencia
de un funcionario a acatar una norma o cumplir con un acto administrativo firme. Este principio se encuentra igualmente recogido en el Cdigo
Procesal Civil (artculo VIII CPC), y en la norma constitucional (artculo
139.16 CP). El principio de gratuidad en el mbito judicial se traduce en
asegurar, a las personas de escasos recursos, el acceso, el planteamiento
y la obtencin de un fallo judicial que resuelva sus diferencias dentro de
un proceso judicial gratuito(112), de modo que a travs de la vigencia de
este principio se hara efectiva la tutela procesal efectiva y el principio
de socializacin del derecho(113). La principal consecuencia de este principio es el no pago de las tasas para acceder al aparato judicial, es decir,
de las costas que se puedan establecer por las disposiciones administrativas del Poder Judicial. De otra forma se estaran alentando situaciones
de verdadera injusticia y desigualdad material(114). Sin embargo, y en una

(110)
(111)
(112)
(113)
(114)

50

Exp. N 0006-2006-PI/TC, del 25 de abril de 2006, f. j. 5.


Exp. N 2302-2003-AA/TC, del 13 de abril de 2005, f. j. 30.
Exp. N 1607-2002-AA/TC, del 17 de marzo de 2004, f. j. 6.
Exp. N 10063-2006-PA/TC, del 8 de noviembre de 2007, f. j. 120.
Como bien ha apuntado Espinosa-Saldaa, si lo que est en juego es evitar la concentracin del poder
para as hacer posible un pleno ejercicio de los diferentes derechos fundamentales, se presenta como
algo injusto el obligar a quien se considere perjudicado por acciones u omisiones de otros el no contar
siquiera con la posibilidad de intentar revertir esta situacin como consecuencia de su falta de recursos
econmicos para impulsar la actuacin de la judicatura, independientemente, de si los juzgadores pertenezcan al Poder Judicial o nos estemos refiriendo al Tribunal Constitucional. ESPINOSA-SALDAA,
Eloy. Cdigo Procesal Constitucional: Estudio Introductorio. En: CASTAEDA OTSU, Susana, y
otros. Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional,
Jurista editores, Lima 2005, p. 34.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

suerte de matizacin del principio, se establece en la parte final del artculo III CPConst., que el principio de gratuidad no obsta el cumplimiento
de la resolucin judicial firme que disponga la condena de costas y costos
segn los supuestos que prevea el Cdigo Procesal Constitucional para el
demandante (artculos 16, 56 y 97)(115). Este principio se encuentra plenamente justificado en el hecho de que es vital que no exista ningn tipo de
elemento que obstruya el acceso a los medios de salvacin de los derechos
constitucionales o de los medios que tienden a hacer efectivamente vigente el orden constitucional. Y es que este principio contiene un mandato constitucional que exige la remocin de los obstculos que impidan
el ejercicio pleno de los derechos fundamentales(116).
4. El principio de economa y celeridad procesal
El principio de economa procesal surge del convencimiento de que
[e]l proceso, que es un medio, no puede exigir un dispendio superior
al valor de los bienes que estn en debate, que son el fin. Una necesaria proporcin entre el fin y los medios debe presidir la economa del
proceso(117). Este principio est referido especialmente a tres reas distintas: ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo(118). En referencia a los procesos constitucionales, se trata de aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo de tiempo y de medios econmicos(119), de modo que corresponde
al juez constitucional detectar y desvirtuar aquella conducta procesal
que, intencionalmente o no, dilate los procesos ocasionando un gasto
innecesario de tiempo, energa y dinero(120). El Tribunal Constitucional
ha venido aplicando normalmente este principio(121) para declarar fundada
la demanda remitiendo a los fundamentos de la sentencia que declaraba

(115)

(116)
(117)
(118)
(119)
(120)
(121)

De ah que sea criticable que el Tribunal Constitucional rechace la solicitud el pago de costas y costos
afirmando simplemente que conforme a lo establecido en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales se rigen por el principio de gratuidad. Exp.
N 7165-2006-PA/TC, del 6 de noviembre de 2007, f. j. 9.
Exp. N 1607-2002-AA/TC, citado, f. j. 6.
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera edicin, decimocuarta reimpresin, Depalma, Buenos Aires 1988, p. 189.
MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 98.
Exp. N 10340-2006-AA/TC, del 26 de abril de 2007, f. j. 8.
Exp. N 00029-2007-PI/TC, del 19 de octubre de 2007, f. j. 9.
Sirvan de ejemplos las sentencias expedidas en Exp. N 2430-2002-HC/TC, del 4 de noviembre de
2002, f. j. 4; Exp. N 1480-2003-HD/TC, del 15 de julio de 2003, f. j. 2; Exp. N 2684-2003-AA/TC, del
28 de junio de 2004, f. j. 4; Exp. N 3407-2004-AC/TC, del 14 de enero de 2005, f. j. 1, entre otras.

51

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

fundada la demanda en otro caso sustancialmente igual(122); as mismo,


para justificar la prohibicin de notificar a la dependencia administrativa
a la vez que a su respectivo procurador o para permitir a unos y otros
participar en los distintos actos procesales(123); as como para pronunciarse sobre el fondo de una cuestin cuya demanda a pesar de haber sido
rechazada liminarmente en las instancias previas, existen suficientes elementos de juicio que permiten un pronunciamiento para evaluar si la pretensin es o no compatible con los derechos constitucionales, y [si] se ha
acreditado fehacientemente la violacin de estos(124), entre otros casos.
El principio de economa procesal no solo apunta a economizar los
costos que pueda suponer el proceso, y evitar un trnsito innecesario al
recurrente(125), sino tambin a hacer del proceso un trmite sumario: [e]l
principio de economa procesal, como es conocido, intenta enfrentar no
solo el tema de los costos, sino tambin de la duracin y de la cantidad
de actos que deben realizarse en un proceso(126). Y es que muy vinculado a este principio de economa se encuentra el principio de celeridad procesal, tan vinculados estn que una misma accin puede vulnerar uno y
otro principio a la vez(127), o que el Supremo Intrprete de la Constitucin
suele nombrarlos de manera conjunta(128). El principio de celeridad procesal no est reconocido expresamente en el artculo III CPConst.,
(como s lo est en el artculo V del Ttulo Preliminar CPC), pero
indudablemente debe inspirar el desarrollo de los procesos constitucionales,

(122)

(123)
(124)
(125)
(126)
(127)

(128)

52

As se tiene el Exp. N 1172-2002-AA/TC, del 09 de diciembre de 2002, en cuyo fundamento nico se


manifest que [d]e los actuados fluye que la presente demanda contiene idntica pretensin respecto
de otros casos resueltos por este Colegiado. En tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que los
fundamentos a que se refiere la sentencia recada en el Expediente N 1383-2001-AA/TC resultan aplicables, en su totalidad, al caso materia de autos, a los que se remite en aras de economa procesal, para
luego declarar fundada la demanda. Algo parecido se contiene en el fundamento nico de la sentencia
que resuelve el Exp. N 1256-2002-AA/TC, del 29 de enero de 2003.
Exp. N 2496-2007-PA/TC, del 28 de noviembre de 2007, f. j. 4.
Exp. N 6382-2005-PA/TC, del 22 de setiembre de 2005, f. j. 2.
Exp. N 00097-2008-Q/TC, del 18 de julio de 2008, f. j. 8.
AA. VV. Ob. cit., p. 34.
As, por ejemplo, hubo dicho el Tribunal Constitucional que resulta lesivo a los principios de economa y celeridad procesal, vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Ministerio
Pblico, titular de la accin penal, sostenga una imputacin cuando esta se ha extinguido, o que formule
denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra
extinguida, y que el rgano jurisdiccional abra instruccin en tales supuestos. Exp. N 1297-2006PHC/TC, del 12 de marzo de 2007, f. j. 3.
Exp. N 2029-2003-HC/TC, del 7 de octubre de 2003, f. j. 1; Exp. N 0655-2003-AC/TC, del 9 de febrero de 2004, f. j. 1; Exp. N 1392-2004-AA/TC, del 20 de mayo de 2004, f. j. 6; Exp. N 2920-2003-HD/
TC, del 8 de julio de 2004, f. j. 3.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

ms an cuando algunos de ellos estn dirigidos directamente a defender derechos constitucionales, por lo que se requiere de una respuesta
judicial urgente debido a la especial importancia de su objeto de defensa: [l]os diferentes procesos constitucionales, y sobre todo, los vinculados con la proteccin de los diversos derechos fundamentales, deben
caracterizarse por buscar una tutela urgente, limitndose en lo posible al
cumplimiento de aquellas pautas y formalidades que realmente resulten
indispensables(129).
5. El principio de inmediacin
El principio de inmediacin (que se recoge tambin en el artculo
V CPC) tiene por finalidad que el juez quien en definitiva va a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurdica tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos
(intervinientes) y objetivos (documentos, lugares, etc.) que conforman el
proceso(130), con la finalidad de lograr una aproximacin ms exacta al
mismo(131). No puede aspirarse a una solucin justa al margen del caso
concreto. La justicia en abstracto no existe, lo que existe es la solucin
justa de concretas controversias. Nuevamente, ser el valor justicia el que
justifique y d sentido a la aplicacin de este principio, pues se trata de
conocer de modo cierto y completo una situacin sobre la cual se va a
tomar una decisin. Y, decididamente, no habr solucin justa sin un conocimiento suficiente del caso concreto(132). De modo que, en palabras del
Tribunal Constitucional, no solo es posible, sino, en determinados casos,
indispensable, que el juez canalice ante s la mayor cantidad de elementos
que le permitan arribar a una decisin fundada en Derecho, esto es, a concretizar el valor justicia al interior del proceso(133). Este principio cobra especial
importancia durante el desarrollo de la actividad probatoria, la cual debe

(129)
(130)
(131)
(132)

(133)

ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional. Proceso contencioso administrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima 2004, p. 33.
MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 94.
Exp. N 2876-2005-PHC/TC, del 22 de junio de 2005, f. j. 23.
En este sentido Mesa afirma que [l]a idea es que detrs de cada juicio existe un drama humano y
que la verdad procesal debe acercarse lo mejor posible a la verdad pasada, la de los hechos tal y como
acontecieron. Solo as se garantiza un proceso justo, arreglado a los valores de la Constitucin en la
medida que los derechos humanos se hallan insolublemente ligados a las garantas del debido proceso.
MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Primera edicin, segunda reimpresin,
Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 64.
Exp. N 0048-2004-PI/TC, citado, f. j. 4.

53

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar sentencia, puesto


que solo de esta manera se garantiza que exista un contacto directo entre
el juzgador y los medios de prueba aportados al proceso(134).
El principio de inmediacin, por otro lado, no exige que uno solo sea
el juez que conozca y dirija un proceso, pues pueden haber sido ms de
uno sin que ello desacredite este principio. ste garantiza que el juez
encargado de sentenciar tenga contacto directo con todas las pruebas, no
resulta afectado cuando ms de un juez en la etapa de instruccin conoce del
proceso(135). Tampoco significa necesariamente la exigencia de oralidad,
pues entender la oralidad como condicin sine qua non para la realizacin
del principio de inmediacin en el proceso constitucional supondra deducir que cuando no hay informes orales el tribunal no puede resolver(136).
6. El principio de socializacin
El principio de socializacin procesal (recogido tambin en el artculo
VI CPC), exige del juez la capacidad de saber intervenir, a fin de que las
desigualdades materiales que siempre acompaan a los litigantes no entorpezcan la labor de llegar a una solucin justa. Como bien se ha dicho,
este principio no solo conduce al juez director del proceso por el sendero que hace ms asequible la oportunidad de expedir una decisin justa,
sino que lo faculta para impedir que la desigualdad en que las partes concurren al proceso sea un factor determinante para que los actos procesales o
la decisin final tengan una orientacin que repugne al valor justicia(137).
En palabras del Tribunal Constitucional, el principio de socializacin
consiste en el deber del juez de evitar que las desigualdades materiales
existentes entre las partes impidan la consecucin de una decisin judicial
que sea reflejo cabal de la objetividad del Derecho. En efecto, el principio
de socializacin procesal es una de las manifestaciones del trnsito del
Estado liberal hacia el Estado social, de manera tal que la falacia formalista en virtud de la cual el principio de igualdad solo adquiere plena vigencia con una conducta absolutamente pasiva y contemplativa del Estado,

(134)
(135)
(136)
(137)

54

Exp. N 6846-2006-PHC/TC, del 25 de setiembre de 2006, f. j. 5.


Exp. N 1934-2003-HC/TC, del 8 de septiembre de 2003, f. j. 4.
Exp. N 01317-2008-PHC/TC, citado, f. j. 5.
MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 101-102.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

sucumbe ante los principios del constitucionalismo social, segn los cuales,
ante los mltiples factores que pueden situar a las partes en una evidente situacin de desigualdad, resulta imperativa la intervencin judicial a efectos
de tomar las medidas correctivas que aseguren un proceso justo(138).
Como se puede advertir, en particular se trata de hacer realidad otro
valor constitucional: el valor igualdad. Se trata de un criterio de interpretacin que permite y obliga al juez a pasar de una igualdad formal a
hacer efectiva una igualdad material. Indudablemente, todo debera terminar en una solucin justa, pero esta ser impensable si se permite que
las desigualdades que traen las partes al proceso logre manifestarse en el
desarrollo del mismo y en la sentencia final. Eso claramente configurara
una situacin de injusticia.
7. Principio de impulso de oficio
Se suele definir el impulso procesal como aquel fenmeno en virtud
del cual se asegura la continuidad de los actos procesales y su direccin
hacia el fallo definitivo(139). Mientras que el principio de oficiosidad en el
impulso se define como la facultad que se concede al juez para conducir
y hacer avanzar autnomamente el proceso sin necesidad de intervencin de las partes a fin de lograr la consecucin de sus fines(140). Segn
esta definicin, se entiende perfectamente que vaya muy vinculado al
principio de direccin judicial del proceso, arriba comentado. De hecho,
en el Cdigo Procesal Civil se les recoge en la misma norma del Ttulo
Preliminar (artculo II CPC).
En todo caso, debe tomarse en consideracin que los decretos o resoluciones que el juez emita en aplicacin de este principio no necesitan
ser motivados. Se tratar siempre de resoluciones que no establecen sanciones ni resuelve pretensin alguna, sino que sencillamente tienen por
finalidad mover el proceso, se entiende, con la finalidad de para lo que
ahora importa afianzar la supremaca de la Constitucin y la plena vigencia de los derechos fundamentales. Ya lo ha dispuesto as la norma

(138)
(139)
(140)

Exp. N 0048-2004-PI/TC, citado, f. j. 4.


COUTURE, Eduardo. Ob. cit., p. 172.
MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 93.

55

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

constitucional cuando ha recogido como principio de la administracin


de justicia [l]a motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias, excepto los decretos de mero trmite (artculo 139.5 CP).
Es el caso de la resolucin en la que se ordena que se notifique a una de
las partes procesales para que concurra al juzgado a fin de que se realice
la audiencia pblica de lectura de sentencia. En este caso, dijo el Tribunal
Constitucional que la citacin a una audiencia de lectura de sentencia no
requiere de mayor fundamentacin(141).
8. El principio de elasticidad
Mediante este principio (recogido adems en el artculo IX CPC)
se exige que el juez adecue las formalidades que puedan exigirse en el
proceso constitucional a la consecucin de los fines de este, y los cuales no huelga mencionar nuevamente ahora: asegurar la supremaca de
la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Una vez ms cobra especial relevancia tener en cuenta que el principio
que ahora se comenta (al igual que todos los dems principios procesales), en s mismo no es ms que un medio para alcanzar la solucin
justa que involucra la garanta plena de la Constitucin y de los derechos
constitucionales.
Este principio impone exigir las formalidades solo si con ello se
logra una mejor proteccin de los derechos fundamentales. Por el contrario, si tal exigencia comporta la desproteccin de los derechos y, por ende,
su vulneracin irreparable, entonces las formalidades deben adecuarse o,
de ser el caso, prescindirse, a fin de que los fines de los procesos constitucionales se realicen debidamente(142). Por ello, queda justificada la
afirmacin segn la cual la aplicacin de este principio solo tiene plena
aplicacin en aquellos casos en los cuales se estima el ejercicio constitucionalmente legtimo de los derechos fundamentales que la Constitucin
del Estado reconoce(143). Como bien se ha dicho, dentro de un sistema
publicstico, el juez director del proceso est facultado (...) a adecuar
la exigencia de cumplir con las formalidades a los fines del proceso:

(141)
(142)
(143)

56

Exp. N 1090-2002-HC/TC, del 20 de junio de 2002, f. j. 3.


Exp. N 266-2002-AA/TC, del 10 de marzo de 2005, f. j. 7.
Exp. N 0752-2007-PA/TC, del 15 de noviembre de 2007, f. j. 3.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

la solucin del conflicto de intereses o la eliminacin de la incertidumbre


con relevancia jurdica y, en consecuencia, a la paz social en justicia(144).
Sin embargo, la flexibilidad que supone este principio a favor de la
actuacin judicial del juez no significa que el juzgador quede desvinculado del Derecho. Bien dice, el Tribunal Constitucional cuando afirma,
hablando del proceso de inconstitucionalidad afirmacin que debe hacerse extensiva a los dems procesos constitucionales que prima facie,
no supone que la especial naturaleza del proceso de inconstitucionalidad,
autorice a este colegiado a desvincularse de los principios procesales generales y crear ex novo reglas procesales aplicables a tal tipo de proceso,
sino tan solo preferir los principios procesales del artculo III del Ttulo
Preliminar CPConst., desechando la aplicacin de todo criterio procesal
que resulte incompatible con su finalidad. Tal es el sentido del tercer prrafo del mencionado artculo III [CPC](145). Por eso es que la aplicacin
del principio de elasticidad demanda una argumentacin suficiente por
parte del juez que lo aplica.
9. El principio pro actione
Debido entre otras razones a la singular importancia del objeto de
los procesos constitucionales (los derechos constitucionales y la vigencia
efectiva de nuestro ordenamiento constitucional), es que se ha previsto
en el artculo III CPConst. que, de existir duda respecto de si el proceso
constitucional debe declararse concluido o no, el juez, la sala o el mismo
Tribunal Constitucional, debe decantarse por su continuacin. Este principio suele conocerse con el nombre de principio pro actione o principio
favor processum, considerado una de las manifestaciones del principio
pro homine en materia de interpretacin de los derechos fundamentales
de orden procesal(146) y, particularmente, til a la hora de determinar el
contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia, declararon fundada dicha excepcin(147).

(144)
(145)
(146)
(147)

MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 104.


Exp. N 0048-2004-PI/TC, citado, f. j. 5.
Exp. N 1211-2006-AA/TC, del 14 de marzo de 2006, f. j. 7.
Exp. N 10340-2006-AA/TC, del 26 de abril de 2007, f. j. 22.

57

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Este principio consiste en la facultad que tiene el juez de decidir


a favor de la admisin de la demanda o de la continuacin del proceso,
en aquellos casos en los que tenga una duda razonable respecto de si se
est ante un caso de improcedencia de la demanda o de conclusin del
proceso(148). En particular referencia al juez constitucional, este principio
impone que el juez constitucional, en lugar de optar por alternativas que
supongan el estrechamiento del derecho de acceso a la justicia, mxime
a la justicia constitucional, debe acoger aquellas que impliquen, por el
contrario, una optimizacin o mayor eficacia de este(149). Es necesario
as lo exige la efectiva proteccin de los derechos constitucionales y la
efectiva vigencia de la norma constitucional que exista la certeza de que
el proceso constitucional no va ms para recin poder declarar su conclusin. La sospecha de que debe continuar, obliga al juzgador a proseguir el proceso. As que en caso de duda debe proseguirse con el trmite
del proceso constitucional(150), dicho con otras palabras, en caso de duda
debe preferirse aquel dispositivo legal que en menor medida restrinja el
derecho del justiciable al acceso a la justicia(151).
El principio pro actione ha sido normalmente invocado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a travs de la cual se ha permitido
un entendimiento ms cabal de este. Mediante este principio, ha dicho el
mencionado Alto Tribunal, se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable
a la plena efectividad del Derecho a obtener una resolucin vlida sobre el
fondo, con lo cual, ante la duda, la decisin debe dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin(152). De modo que debe interpretarse
en sentido favorable para posibilitar el acceso a la tutela jurisdiccional
y, consiguientemente, con exclusin de toda opcin interpretativa que sea
contraria a ese propsito(153); es decir, el operador judicial debe interpretar
las restricciones impuestas a tal derecho del modo que mejor se optimice su
ejercicio(154). Y es que el derecho de obtener una sentencia que se pronuncie
sobre una pretensin es una manifestacin del derecho a la tutela judicial y,

(148)
(149)
(150)
(151)
(152)
(153)
(154)

58

MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 35.


Exp. N 00250-2008-PHD/TC, del 31 de enero de 2008, f. j. 5.
Exp. N 4177-2007-PA/TC, del 15 de noviembre de 2007, f. j. 2.
Exp. N 04264-2007-HD/TC, del 4 de octubre de 2007, f. j. 3.
Exp. N 2302-2003-AA/TC, del 13 de abril de 2005, f. j. 3.
Exp. N 1003-1998-AA/TC, del 6 de agosto de 2002, f. j. 3.c.
Exp. N 2214-2004-AA/TC, del 26 de octubre de 2004, f. j. 2.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

como tal, si bien exige que el justiciable previamente satisfaga las condiciones de la accin que la ley establece, no puede perder de vista que esta debe
ser interpretada y aplicada de tal forma que se haga efectivo el derecho de
accin o derecho de acceso a la jurisdiccin (principio pro actione)(155).
Si no se interpreta de esta manera, se corre el riesgo de anular la naturaleza de los procesos constitucionales como medios de proteccin y
aseguramiento de la Constitucin, y con ella de los derechos constitucionales. Ello debido a que errneamente se convertira una duda interpretativa respecto de las formalidades propias del instrumento de tutela en
un elemento determinante para permitir el acceso a la tutela constitucional de los derechos, cuando, en realidad, es el instrumento procesal el que
debe ser adecuado e interpretado decididamente siempre y cuando no se
restrinjan los derechos constitucionales de la contraparte a fin de consolidar una tutela constitucional ms eficaz, oportuna y plena(156).
Con base en este entendimiento del principio de pro actione, el
Tribunal Constitucional ha planteado interesantes reglas hermenuticas.
As, lo ha invocado para declarar nulo todo lo actuado en un proceso en
el cual la demanda haba sido rechazada (siendo declarada improcedente), porque el demandado la haba interpuesto ante un juez incompetente
por el territorio. En este caso, orden el Tribunal Constitucional que se
repusiera la causa al estado en que sea remitida al juez competente para
tramitarla conforme a ley. Dijo este tribunal que el principio pro actione
impone que el juez, en lugar de optar por alternativas que supongan el
estrechamiento del derecho de acceso a la justicia, mxime, a la justicia
constitucional, como sera la de declarar improcedente una demanda por
un error del recurrente respecto a la competencia territorial, deba acoger
aquellas que impliquen, por el contrario, una optimizacin o mayor eficacia del derecho referido(157). En este caso, por lo tanto, el principio pro
actione no habilita al juez a que rechace la demanda, sino que lo obliga a
remitirla con prontitud al juez competente.
Un criterio hermenutico con base en el principio de pro actione
y en referencia a la va previa, tambin ha sido formulado por el Tribunal
Constitucional. En el entendimiento de que la va previa administrativa no

(155)
(156)
(157)

Exp. N 0112-2002-AC/TC, del 21 de octubre de 2002, f. j. 3.


Exp. N 1049-2003-AA/TC, del 30 de enero de 2004, f. j. 5.
Exp. N 0933-2000-AA/TC, del 12 de junio de 2002, f. j. 2.

59

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

puede ser concebida como un privilegio del Estado, sino como una limitacin
del derecho constitucional de acceso a la justicia, ha declarado el Tribunal
Constitucional que [e]sta limitacin del derecho de acceso a la justicia debe
entenderse a la luz del principio pro actione y, en ese sentido, el agotamiento
de la va administrativa solo ser exigible si su trnsito se configura como
una va idnea y eficaz para los fines que se persiguen con su instalacin(158).
En este caso, el Tribunal Constitucional rechaza que el demandante
deba agotar la va administrativa, debido a que la solucin de la cuestin
planteada pasaba por la inaplicacin de una ley, lo que no iba a ocurrir en
el caso, pues si existe jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal
Fiscal en el sentido de que, en la medida en que este no posee el rango
de rgano jurisdiccional, no es competente para declarar la inaplicabilidad de leyes o normas con rango de ley, pues tal actuacin contravendra la Constitucin(159). Por lo tanto, el Tribunal Constitucional termina
considerando que la exigencia de que debe agotarse nominalmente la va
administrativa-tributaria, (...) constituye un exceso de ritualismo procedimental manifiesto al que se pretende someter a la demandante que, por ser
ineficaz, dificulta irrazonablemente su derecho de acceso a la justicia(160).
Referido tambin de la va administrativa, el Tribunal Constitucional ha
manifestado que si el legislador prev la obligatoriedad del agotamiento
de la va administrativa, una exigencia derivada del derecho de acceso a la
justicia es que este sea configurado de la manera ms breve como sea posible, pues de ese modo se optimiza mejor el principio pro actione(161). Y
ello, en razn de que los rganos administrativos no cumplen esas garantas mnimas que debe observar el ente que resuelva el conflicto; es que,
al tiempo de considerarse el agotamiento de la va administrativa como
un derecho del particular [derecho que se traduce en evitarle el acceso a
la justicia ordinaria si puede resolver su conflicto con la administracin
estatal en dicha sede], dicha va, cuando se fija su agotamiento de manera
obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda considerarse
un privilegio del Estado o, acaso, como una medida que, irrazonable y
desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal de justicia(162).

(158)
(159)
(160)
(161)
(162)

60

Exp. N 0499-2002-AA/TC, del 16 de octubre de 2002, f. j. 1.


dem.
dem.
Exp. N 0010-2001-AI/TC, del 26 de agosto de 2003, f. j. 3.
dem.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

El principio pro actione le ha servido igualmente al Tribunal Constitucional para fundamentar la necesidad de que se otorgue un plazo razonable para subsanar las deficiencias en que ha incurrido el demandante al
presentar la demanda. Dijo el Tribunal Constitucional que la necesidad
de conceder un plazo razonable para subsanar las deficiencia, de ndole
estrictamente formal en que pudieran incurrir las demandas, los medios
impugnatorios y recursos en general presentados ante la judicatura, debe
considerarse como criterio inherente a todo el orden procesal, en aplicacin del principio pro actione y en resguardo de la tutela jurisdiccional
efectiva, a tenor del inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin(163).
De la misma manera, este principio fue invocado por el Tribunal
Constitucional para resolver a favor de los demandantes de la violacin
entre otros del derecho al debido proceso al haberse declarado inadmisible el recurso de casacin que interpusieron e infundada su queja, respectivamente, aducindose el supuesto pago insuficiente de la tasa judicial. En
este caso invoc el principio pro actione para no admitir que tratndose
de varios codemandantes, si solo uno de ellos hubiera pagado la tasa judicial correspondiente, y no as los otros, se tenga que declarar inadmisible
el recurso de casacin formulado(164). Fundado tambin en el principio
de pro actione, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que no puede ser
rechazada una demanda por extempornea, cuando el cmputo del plazo
para presentarla se han contado los das en los que el Poder Judicial no
estuvo en funcionamiento(165). En este caso, en la demanda de nulidad
de despido, en el cmputo de dicho plazo de caducidad no caba que se
comprendiera los das de falta de funcionamiento del Poder Judicial(166).
Finalmente, el Tribunal Constitucional declara fundado el amparo y ordena la tramitacin de la demanda sobre nulidad de despido.
Muy relacionado con el principio pro actione se encuentra el principio pro homine y pro libertatis. Segn estos principios, ante diferentes

(163)
(164)

(165)
(166)

Exp. N 0503-2002-AA/TC, del 7 de enero de 2003, f. j. 1. Tambin el Exp. N 0616-2003-AA/TC, del


6 de junio de 2005, f. j. 7.
Exp. N 0358-2001-AA/TC, del 21 de agosto de 2002, f. j. 2.b. En este asunto, el Tribunal Constitucional luego de declarar fundada la demanda de amparo, orden que cumplidos los dems requisitos
legales exigidos para la interposicin del recurso de casacin, este se admita y se sustancie con arreglo
a derecho.
Exp. N 2070-2003-AA/TC, del 18 de febrero de 2005, f. j. 7.
Ibdem, f. j. 8.

61

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

interpretaciones de un dispositivo legal se debe optar por aquella que


conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio
pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretacin restrictiva
e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella
que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho(167).
De esta manera, el contenido constitucional de los derechos de acceso a la justicia o de tutela judicial efectiva (artculo 139.3 CP) exige que
los lmites establecidos legislativamente deban interpretarse de manera
restrictiva, bajo los alcances del principio pro actione, y no de manera
extensiva. Se exige as del juez o magistrado judicial que las condiciones
y limitaciones del derecho de acceder a la justicia sean comprendidas de
manera tal que, frente a un caso de duda, ya sea por la existencia de dos
disposiciones o, en una disposicin, por la existencia de dos formas posibles de ser comprendidas, se opte por aquella disposicin o norma que de
mejor forma optimice el ejercicio del derecho fundamental(168).
10. El principio iura novit curia y el principio de suplencia de
queja deficiente
A diferencia de los anteriores principios que se recogen en el artculo
III CPConst., el principio que ahora se comentar viene recogido en el
artculo VIII CPConst. (igualmente en el artculo VII CPC). Como principio procesal, su reconocimiento y aplicacin se justifica solo en la medida en que se emplea para alcanzar los fines del proceso constitucional:
la supremaca de la Constitucin y, en particular, la plena vigencia de los
derechos ah reconocidos. Este principio significa la necesaria libertad
con la que debe contar el sentenciante para subsumir los hechos alegados
y probados por las partes, dentro de las previsiones normativas que rijan
el caso. Libertad que subsiste an en la hiptesis de que los litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras disposiciones(169).
A decir del Tribunal Constitucional, se trata del poder-deber de identificar el derecho comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre

(167)
(168)
(169)

62

Exp. N 0075-2004-AA/TC, del 5 de mayo de 2004, f. j. 6.


Exp. N 2070-2003-AA/TC, citado, f. j. 6.
PEYRANO, Jorge. Ob. cit., p. 96.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

expresamente invocado en la demanda. De este modo, el juez, como director del proceso, dice el derecho antes de emitir sentencia (...), lo que
no implica, en ningn caso, la modificacin del objeto de la pretensin o
de los trminos de la demanda; es decir, que ello no puede suponer fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las
partes(170). Es decir, la obligacin del juzgador de aplicar correctamente
el derecho objetivo involucra, simultneamente, la correcta adecuacin
del derecho subjetivo reconocido en aquel(171). De manera que el hecho
de que no se aleguen determinados derechos y, por lo tanto, que el contradictorio constitucional no gire en torno a ellos, no es bice para que este
tribunal pueda pronunciarse sobre esos y otros derechos(172).
Cul es la fundamentacin de este principio cuando de los procesos constitucionales se trata? La razn debe encontrarse en la naturaleza
jurdica del derecho que no ha sido invocado debindose invocar o que
ha sido mal invocado. Se trata de derechos que vinculan al juez constitucional no por haber sido o no invocados, sino por estar recogidos en la
norma constitucional que obliga plenamente por ser plenamente normativa. Por eso, y con razn, ha recordado que la norma constitucional que
sustenta un derecho subjetivo constitucional es indisponible para el juez
constitucional y, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe
aplicarse(173). De modo que, ms all de que no hayan sido invocados o
no se hayan identificado correctamente, corresponde decidir al juez de la
constitucionalidad(174).
Aunque el derecho no haya sido invocado correctamente, el juez est
en la obligacin de hacerlo y sentenciar segn l. Sin embargo, esto no
significa permitir y dar cobertura constitucional a una actuacin arbitraria
del juez, pues esta facultad que le depara el principio de iura novit curia
tiene lmites. En efecto, el juez est vinculado tambin a los hechos y a la
pretensin que plantee el demandante.

(170)
(171)
(172)
(173)
(174)

Exp. N 0569-2003-AC/TC, del 5 de abril de 2004, f. j. 6.


Exp. N 0905-2001-AA/TC, del 14 de agosto de 2002, f. j. 4.
Exp. N 0256-2003-HC/TC, del 21 de abril de 2005, f. j. 5.
Exp. N 0905-2001-AA/TC, citado, f. j. 4.
Exp. N 0256-2003-AA/TC, citado, f. j. 5.

63

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Como ha dicho el Tribunal Constitucional, los lmites de la aplicacin de este principio son los hechos alegados por las partes y el petitorio, los cuales no pueden ser modificados(175). De modo que su aplicacin buscar no alterar ni sustituir las pretensiones y los hechos fcticos
que sustentan la demanda y resulten acreditados en el proceso (176). Y es
que, [l]os alcances del iura novit curia constitucional no tienen por efecto alterar el contradictorio en el seno de un proceso constitucional de la
libertad, toda vez que, (), en estos procesos se juzga al acto reclamado,
reducindose la labor del juez constitucional, esencialmente, a juzgar
sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional(177).
Esto lejos de verse contradicho, es complementado por el principio
de suplencia de queja deficiente o tambin llamado suplencia de las deficiencias procesales(178), institucin de origen mexicano(179) muy estrechamente relacionada al principio iura novit curia. Aquel principio complementa a este debido a que el iura novit curia se circunscribe al derecho
no invocado o invocado errneamente, mientras que la queja deficiente se
ampla a otros supuestos, como son la correcta precisin de los actos lesivos o del petitorio. Sin duda que se trata de no inventar hechos o de no
sustituir a la parte procesal en su pretensin, pero s de un modo correcto
calificar jurdicamente los hechos o los intereses de las partes.
Ha manifestado el Supremo Intrprete de la Constitucin que [l]a suplencia de las deficiencias procesales comprende la obligacin del juez de
subsanar los errores en que pueda incurrir el demandante(180). Este imperativo de suplencia de queja deficiente constituye un principio implcito de
nuestro Derecho Procesal Constitucional que se infiere de la finalidad de
los procesos constitucionales(181), y tiene adems la siguiente justificacin:
la finalidad de los procesos constitucionales; (...) el preeminente valor de
los derechos cuya tutela se pretende y () el principio pro actione(182).

(175)
(176)
(177)
(178)
(179)

(180)
(181)
(182)

64

Exp. N 0616-2003-AA/TC, del 6 de junio de 2005, f. j. 5


Exp. N 0569-2003-AC/TC, citado, f. j. 6.
Exp. N 0256-2003-AA/TC, citado, f. j. 6.
Exp. N 024-2005-Q/TC, del 28 de febrero de 2005, f. j. 4.
CARPIO MARCOS, Edgar, La suplencia de la queja deficiente en el amparo: un anlisis comparativo. En: CASTAEDA OTSU, Susana (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II,
Jurista editores, Lima 2004, p. 697 y ss.
Exp. N 0509-2000-AC/TC, del 24 de abril de 2001, f. j. 6.
Exp. N 00250-2008-PHD/TC, del 31 de enero de 2008, f. j. 5.
dem.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

Los errores que pueden ser objeto de correccin a travs del principio de
queja deficiente son los relacionados con la identificacin del derecho fundamental agredido(183), o con los actos lesivos(184), o con los fundamentos
de derecho de la pretensin(185). De igual forma puede recaer sobre el petitorio, cuando este ha sido errneamente formulado o expuesto en forma
ambigua u obscura(186), o sobre el error o la omisin en la que incurre el
demandante en el planteamiento de sus pretensiones, tanto al inicio del proceso como en su decurso(187).
11. Principio de interpretacin conforme a la norma internacional sobre derechos humanos
Este principio est recogido en el artculo V del Ttulo Preliminar
CPConst. al igual que en la IV Disposicin Final y Transitoria. A travs
de este principio se establece que a la hora de determinar el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, el intrprete tiene la obligacin de tomar en consideracin la norma internacional
sobre derechos humanos vinculante para el Per, as como las interpretaciones que de esta normatividad se han recogido en las sentencias de los
tribunales internacionales con jurisdiccin sobre el Estado peruano(188).
Esto significa que no se puede establecer lo que cae dentro del contenido
constitucional de un derecho para ser objeto de proteccin constitucional, sin tomar en consideracin la norma y jurisprudencia internacionales sobre derechos humanos vinculantes para el Per. Porque en buena
cuenta, lo que ocurre es una suerte de traslacin de contenido de la norma
internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, que forma parte
del contenido constitucional de un derecho, tambin lo que sobre ese

(183)
(184)
(185)
(186)
(187)
(188)

Exp. N 8078-2005-PA/TC, del 25 de agosto de 2006, f. j. 2.


Exp. N 2397-2003-AA/TC, del 15 de octubre de 2004, f. j. 4.
Exp. N 0509-2000-AC/TC, del 24 de abril de 2001, f. j. 6.
Exp. N 4885-2007-PHD/TC, del 18 de agosto de 2008, f. j. 5.
Exp. N 5637-2006-PA/TC, del 12 de abril de 2007, f. j. 14.
La comisin encargada de la redaccin del anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional ha manifestado que [l]a adecuada interpretacin de los derechos constitucionales es un tema que ha preocupado
a la comisin. Por ello, se seala que tales derechos deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como las decisiones
jurisdiccionales adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (artculo V). De esta manera, por ejemplo, se reconoce que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe ser aplicada por nuestros jueces.
AA. VV., Ob. cit., pp. 14-15.

65

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

derecho haya dispuesto la norma internacional y el criterio jurisprudencial del tribunal internacional(189).
La validez jurdica de la norma internacional sobre derechos humanos vinculante para el Per le viene del artculo 55 CP(190) y, a decir del
Tribunal Constitucional, este derecho internacional de los derechos humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, en tanto
los tratados que lo componen, como cualquier otro, forman parte del
derecho nacional (artculo 55 de la Constitucin); as como fuerza interpretativa, en cuanto los derechos reconocidos por la Constitucin deben
interpretarse de conformidad o dentro del contexto general () de dichas fuentes internacionales(191).
Pero las normas de la Constitucin que reconocen derechos no solo
debe interpretarse de conformidad con la norma internacional sobre derechos humanos, sino tambin y, en particular, con la jurisprudencia de
los tribunales internacionales de justicia con competencia en materia de
derechos humanos(192). De esta manera, [e]l mandato imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que
toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as
como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el
Per se encuentra suscrito(193). Por lo tanto, los derechos fundamentales
reconocidos por nuestra Constitucin deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Per y en concordancia con
las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte(194). Es
as que este principio se convierte en un principal criterio hermenutico
para la determinacin del contenido constitucionalmente protegido de un

(189)

(190)
(191)
(192)
(193)
(194)

66

Por eso tiene dicho el Tribunal Constitucional que este principio exige a los poderes pblicos nacionales que, a partir del ejercicio hermenutico, incorporen en el contenido protegido de los derechos constitucionales los mbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en los referidos tratados. Exp.
N 2730-2006-PA/TC, del 21 de julio de 2006, f. j. 9.
Exp. N 1230-2002-HC/TC, de 20 de junio de 2002, f. j. 8.
Exp. N 1268-2001-HC/TC, del 8 de abril de 2002, f. j. 2.
Exp. N 2209-2002-AA/TC, del 12 de mayo de 2003, f. j. 5.
Exp. N 2798-2004-HC/TC, del 9 de diciembre de 2004, f. j. 8.
Exp. N 5854-2005-PA/TC, del 8 de noviembre de 2005, f. j. 23.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional

derecho fundamental. En palabras del Tribunal Constitucional, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que
desempee funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales,
debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de estas
realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus decisiones(195).

(195)

Exp. N 01458-2007-PA/TC, del 15 de noviembre de 2007, f. j. 3.

67

El proceso constitucional
de hbeas corpus

()

Christian Donayre Montesinos ()


Introduccin
Como bien pone de relieve el Cdigo Procesal Constitucional, los
procesos constitucionales tienen como fines esenciales asegurar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionalmente protegidos(1). Dada la importancia del rol que cumplen
para todo Estado Constitucional, se les ha investido de aquellos rasgos
que permiten identificar a un proceso de tutela urgente. De esa forma,
se ha hecho uso de la sumarizacin procedimental, esto es, reduccin de
plazos, eliminacin del dictamen fiscal, entre otros; y de la sumarizacin
cognitiva, es decir, ser el juez quien decida si requiere de audiencia para
complementar su informacin(2).

(*)

(**)

(1)

(2)

El presente trabajo constituye una modesta actualizacin dentro de los trminos de tiempo y espacio
que se nos han otorgado de dos textos anteriores intitulados En torno al hbeas corpus en el Cdigo
Procesal Constitucional peruano: Antecedentes, derechos tutelados, procedimiento y tipos de hbeas
corpus, publicado en el libro-homenaje a Domingo Garca Belaunde que coordin nuestro buen amigo
Jos F. Palomino Manchego (Grijley, 2005); y Algunas notas sobre las reglas procesales previstas para
el hbeas corpus en el Cdigo Procesal Constitucional, publicado en abril de este ao en una obra
coordinada por Luis Castillo Crdova (Palestra, 2008).
Ha sido profesor titular de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per y
Coordinador del Post Ttulo en Derecho Pblico de la misma universidad. Actualmente se viene desempeando como profesor a tiempo completo de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Asimismo, es profesor asociado de la
Academia de la Magistratura. Miembro ordinario de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional
y de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Militar.
Esto que se encuentra contenido en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, sin embargo, podra resultar redundante si tomamos en cuenta que al asegurar la primaca de la
Constitucin Poltica del Estado tambin se ampara la vigencia efectiva de los derechos fundamentales,
salvo mejor parecer.
AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, agosto de 2004, p. 71.

69

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

El proceso de hbeas corpus fue el primer proceso constitucional consagrado en nuestro pas y ha sido utilizado en algunas ocasiones no solo
como mecanismo para tutelar derechos que hoy son ms bien susceptibles
de ser protegidos a travs del amparo, sino como verdadero proceso de
inconstitucionalidad(3). El presente trabajo tiene por objeto aproximar al
lector a la regulacin de este proceso de acuerdo con el Cdigo Procesal
Constitucional y la jurisprudencia que sobre el particular ha emitido el
Tribunal Constitucional peruano. No obstante, y para tener el escenario
completo, antes dedicaremos algunas lneas a los antecedentes de este
proceso en la experiencia peruana.
I. Antecedentes del hbeas corpus en el Per
El hbeas corpus, proceso de origen ingls, fue reconocido por primera vez en Amrica Latina en el ao 1830 en el Cdigo Penal del Imperio
del Brasil y luego fue siendo incorporado en otras legislaciones comparadas como en los Cdigos de Livingston de 1837, que fueron aplicados en
Guatemala, en la Constitucin de Costa Rica del ao 1847 e incluso antes
del amparo en la Constitucin de Yucatn del ao 1841(4).
En el Per, el hbeas corpus fue reconocido por la Ley del 21 de octubre de 1897, que desarroll el artculo 18 de la Constitucin de 1860.
De acuerdo con lo establecido en este ltimo precepto constitucional:
Nadie podr ser arrestado sin mandamiento escrito del juez competente o de autoridades encargadas de conservar el orden pblico, excepto infraganti delito, debiendo en todo caso ser puesto el arrestado
dentro de las veinticuatro horas a disposicin del juzgado que corresponde. Los ejecutores de dicho mandamiento estn obligados a dar
copia de l siempre que se les pidiera.
En el ao 1916 se promulgaron la Ley N 2223, que busc ampliar el
margen de proteccin del hbeas corpus, y la Ley N 2253, que trat de
perfeccionar los aspectos procesales contemplados en la Ley del 21 de

(3)

(4)

70

A mayor abundamiento sobre los antecedentes del hbeas corpus en el mundo en general y en el Per
en particular, recomendamos vivamente revisar: GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus
en el Per. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1979.
GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Marsol Editores, Trujillo, julio de
1998, p. 119 y ss.

El proceso constitucional de hbeas corpus

octubre de 1897. Luego, a travs de la Ley N 4019, de fecha 2 de enero


de 1919, se promulg el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y
entr en vigencia en 1920, estableciendo la regulacin del hbeas corpus
solo para detenciones indebidas. Ser justamente en el artculo 352 de
este ltimo cdigo que se establecer una disposicin que pareca abrir la
puerta a la posibilidad de iniciar procesos de hbeas corpus contra particulares. Dicho artculo estableca lo siguiente:Cuando el secuestro provenga de persona que no es autoridad, el juez, una vez puesto en libertad
el detenido, proceder a abrir instruccin contra el culpable conforme a
este Cdigo.
Luego, el hbeas corpus adquiere rango constitucional con la Carta
Magna de 1920, cuyo artculo 24 estableca que:
Nadie podr ser arrestado sin mandamiento escrito del juez competente o de las autoridades encargadas de conservar el orden pblico,
excepto infraganti delito, debiendo en todo caso ser puesto, el arrestado, dentro de veinticuatro horas, a disposicin del juzgado que corresponda. Los ejecutores de dicho mandamiento estn obligados a dar
copia de l siempre que se les pidiere.
La persona aprehendida o cualquier otra podr interponer conforme a
la ley, el recurso de hbeas corpus por prisin indebida.
Sin perjuicio de la imprecisin en la que incurre la Constitucin de
1920 al referirse al hbeas corpus como un recurso, cabe mencionar que
a partir de dicho ao se va a intentar recurrir al hbeas corpus incluso
para solicitar que se declare la inconstitucionalidad de alguna ley. El caso
Cecilia Althaus de Pardo puede resultar por dems ilustrativo de lo recientemente afirmado(5).
Con la Constitucin de 1933 se present un cambio importante, ya
que se ampli el margen de proteccin del proceso constitucional que venimos comentando. As, segn el artculo 69 de esta Constitucin Todos
los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitucin, dan
lugar a la accin de hbeas corpus.

(5)

ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido proceso. Ara Editores, Lima, 2003, pp. 146-147.

71

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Luego, en el ao 1940, el Cdigo de Procedimientos Penales estableci que el hbeas corpus proceda cuando el agraviado era sometido a
prisin por ms de 24 horas sin que el juez competente le haya tomado su
instructiva; as como en los casos que se violen los derechos individuales
o sociales amparados por la Constitucin.
Posteriormente, el Decreto Ley N 17083, del 24 de octubre de 1968,
efectu una distincin entre lo que all se denominaba hbeas corpus
penal y hbeas corpus civil, pasando a ser este ltimo el antecedente de
lo que a la postre consagrara la Constitucin de 1979 como el proceso
de amparo. As, en los supuestos en que se buscaba proteger la libertad
personal, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de trnsito se interpona un hbeas corpus penal; quedando para los casos de los llamados
derechos sociales el hbeas corpus civil.
Finalmente, fue la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo,
la que se encarg de regular lo dispuesto en la Carta de 1979, pasando
luego a ser complementada por la Ley N 25398. Luego, la Constitucin
de 1993 recogi dentro de los diversos procesos constitucionales consagrados en el artculo 200 al hbeas corpus. Por su parte, el Cdigo
Procesal Constitucional, aprobado mediante la Ley N 28237, le ha destinado el Ttulo II, que comprende los artculos 25 al 36, adems de las
disposiciones generales en lo que le resulte aplicable.
II. Algunos de los derechos cuya tutela es exigible a travs
del hbeas corpus en el Cdigo Procesal Constitucional
El proceso de hbeas corpus busca proteger el derecho a la libertad
personal(6) y dems derechos conexos a ella. Cuando hablamos del derecho

(6)

72

Si bien el texto constitucional vigente, como el Cdigo Procesal Constitucional, hace referencia ms
bien a la libertad individual como la susceptible de ser protegida a travs del hbeas corpus, doctrinariamente existe cada vez mayor consenso en que es ms bien la libertad personal, entendida como la
dimensin fsica de aquel derecho y valor, la que resulta amparada a travs del hbeas corpus. La libertad personal busca, como dijimos, garantizar la libertad fsica del individuo evitando que sea privado
u obstaculizado en el ejercicio de ella de forma ilcita. Sobre el particular puede revisarse: FANDEZ
LEDESMA, Hctor. El derecho a la libertad y seguridad personal. En: Lecturas Constitucionales
Andinas N 1. Comisin Andina de Juristas, Lima, p. 143-144; ESPINOSA-SALDAA BARRERA,
Eloy. Op. cit., p. 146; BELDA PREZ-PEDRERO, Enrique. El derecho a la libertad personal y a la
seguridad personal. En: Anuario Parlamento y Constitucin. N 3. Cortes de Castilla-La Mancha y
Universidad de Castilla-La Mancha, Castilla-La Mancha, 1999, p. 227; entre otros.

El proceso constitucional de hbeas corpus

a la libertad personal, nos referimos a la dimensin ms bien fsica de la


libertad en general, y supone autodeterminacin sin interferencia(7).
El Tribunal Constitucional en el caso Vicente Silva Checa (Expediente N 1091-2002-HC/TC)(8) aludi al mismo concepto, pero lo denomin libertad individual que comprende a nuestro juicio un concepto
mucho ms amplio(9). El Alto Tribunal defini este derecho en los siguientes trminos:
En cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garanta dispensada a esta libertad comprende
frente a cualquier supuesto de privacin de la libertad locomotora,
independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya
efectuado.
Posteriormente, al resolver el Expediente N 0019-2005-PI/TC(10)
hace referencia al derecho a la libertad personal y lo define como
(...) un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir
una limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. De este modo,

(7)

(8)
(9)

(10)

No obstante esta precisin, no debe perderse de vista, como tambin sealaremos en este trabajo, que
hay otros derechos fundamentales que caen dentro del mbito de proteccin de este proceso constitucional.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002, p. 25 y ss;
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Libertad personal y hbeas corpus: estudios sobre jurisprudencia constitucional. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2003, p. 9 y ss; MESA RAMREZ, Carlos. El
proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2007, p. 77 y ss.
Sentencia de fecha 12 de agosto de 2002 y publicada el 16 de agosto del mismo ao.
De la siguiente cita, extrada de un famoso libro de Georg Jellinek, se puede inferir lo que aqu queremos significar:
La existencia de ciertas restricciones respecto del individuo ha provocado histricamente la exigencia
de que se reconozcan determinados derechos a la libertad. La coaccin religiosa y la censura han hecho
nacer la idea de la libertad religiosa y de la libertad de prensa. Los ataques y prohibiciones de la Polica
han sido causa de que se reconozcan libertades, como el derecho a la inviolabilidad de domicilio, al
secreto de la correspondencia, derechos de asociacin y de reunin, etc. Una observacin atenta hace
ver que aqu no se trata de derechos particulares, sino solo del reconocimiento de determinadas direcciones de la libertad individual, una en s misma, e indica aquel crculo de actividad del individuo que
est libre de las ordenaciones del Estado. De esta posicin de la personalidad nace la exigencia, por
parte de ella, de que desaparezcan todas las disposiciones del Estado que lesionan la libertad (las
cursivas son nuestras).
JELLINEK, Georg. Teora general del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 388.
Sentencia de fecha 21 de julio de 2005.

73

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

el colegiado pone en sus justos trminos el derecho que en rigor es objeto


de proteccin a travs del proceso de hbeas corpus.
En opinin de algunos autores, se establece una tutela diferenciada
entre la libertad personal y otros derechos como, por ejemplo, aquellos
que son susceptibles ms bien de ser protegidos mediante el amparo, en
razn de la importancia que adquiere la libertad para el ejercicio de otros
derechos, el respeto de los valores sociales y porque su violacin se convierte, en mltiples ocasiones, en irreparable(11).
As tambin pareciera haberlo reconocido el Tribunal Constitucional
peruano cuando alude al doble carcter de la libertad, en tanto valor superior que inspira el ordenamiento jurdico y la organizacin misma
del Estado, y derecho subjetivo cuya titularidad recae en todas las personas sin distincin(12). De igual manera cuando resolvi el Expediente
N 0019-2005-PI/TC, oportunidad en la que destac lo siguiente:
La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y
Democrtico de Derecho, pues no solo es una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocido en la Constitucin,
sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos
fundamentales.
Ahora bien, a pesar de que en el caso Jos Luis Torres Huayas
(Expediente N 01560-2005-HC/TC)(13) el Colegiado defini el proceso
constitucional de hbeas corpus como uno de (...) naturaleza excepcional, dirigido a tutelar la libertad individual de la persona y evitar
que esta sea recortada o perturbada indebidamente por autoridad, funcionario o persona alguna, este proceso tiene en rigor un mbito de
proteccin mayor.

(11)

(12)

(13)

74

SORIANO, Ramn. El derecho de hbeas corpus. Publicaciones del Congreso de los Diputados. Monografas 6, Madrid, p. 22. Citado por: CASTAEDA OTSU, Susana. Hbeas corpus: normativa y
aspectos procesales. En: Susana Castaeda Otsu, (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional.
Primera edicin. Jurista Editores, Lima, marzo de 2003, p. 273. Existe una segunda edicin de esta obra,
es en el Tomo II de esta nueva edicin que encontramos el trabajo aqu citado (p. 585 y ss).
En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional recadas los casos Jaime Rodrguez Aguirre
(Expediente N 06142-2006-HC/TC), Francisco Mallma Tinco (Expediente N 08815-2005-HC/TC),
Csar Javier Chvez Berrocal (Expediente N 2510-2005-HC/TC) y Felipe Tudela y Barreda (Expediente N 1317-2008-HC/TC).
Sentencia de fecha 25 de octubre de 2005 y publicada el 19 de abril de 2006.

El proceso constitucional de hbeas corpus

En efecto, entre los derechos que se han reconocido como aquellos


cuya tutela es exigible a travs del proceso de hbeas corpus encontramos, por ejemplo, el derecho a la vida. As lo ha puesto de relieve la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en mltiples pronunciamientos como el recado en el caso Castillo Pez con fecha 3 de noviembre
de 1997. Y ello adquiere adems sentido en nuestro pas si comprobamos que el Cdigo Procesal Constitucional ha recogido el hbeas corpus
instructivo, que procede ante la desaparicin forzada de personas, figura
delictiva que lamentablemente trae consigo en la gran mayora de casos
la ejecucin extrajudicial de la persona desaparecida. As lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional peruano en el caso Juan Nolberto
Rivero Lazo (Expediente N 4677-2005-PHC/TC)(14), al sealar que La
desaparicin forzada es un delito pluriofensivo, dado que afecta a ms de
un bien jurdico ya que vulnera la libertad fsica, el debido proceso, el derecho a la integridad personal, el conocimiento de la personalidad jurdica
y a la tutela judicial efectiva.
El derecho a la integridad personal, tanto en su dimensin fsica, psquica como moral es tambin susceptible de ser protegido a travs del
hbeas corpus. As lo ha previsto el Cdigo Procesal Constitucional en el
inciso 1 del artculo 25 y esto nos aproxima a la figura del hbeas corpus
correctivo, que ser materia de estudio posteriormente.
El derecho a no autoincriminarse, que comprende adems el derecho a no declarar o reconocer culpabilidad contra su cnyuge o parientes
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad est tambin
previsto en el Cdigo como derecho cuya tutela es exigible por medio del
hbeas corpus.
Sin duda, llama la atencin que el Cdigo Procesal Constitucional
haya previsto el derecho a la inviolabilidad de domicilio dentro del margen de proteccin del hbeas corpus(15), considerando que antes de la entrada en vigencia del Cdigo en el caso Ren Agustn Escalante Ziga
(Expediente N 3172-2003-HC/TC)(16) el Tribunal Constitucional peruano estableci que (...) el derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio,

(14)
(15)
(16)

Sentencia de fecha 12 de agosto de 2005 y publicada el 27 de enero de 2006.


Vase el inciso 17 in fine del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional.
Sentencia de fecha 7 de mayo de 2004 y publicada el 14 de mayo del mismo ao.

75

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

no pertenece al mbito de proteccin que es propia de la accin de hbeas


corpus, esto es, la libertad individual y los derechos constitucionales conexos previstos en el artculo 12 de la Ley N 23506.
Sin embargo, para los promotores del Cdigo que venimos comentando:
(...) el derecho a la inviolabilidad de domicilio se convierte en un
derecho a la libertad en el domicilio que protege a la persona en
dicho mbito contra cualquier injerencia exterior que impida o dificulte su libertad de movimiento. Si bien el objeto de proteccin de
este derecho estaba vinculado a la propiedad en la poca del constitucionalismo primigenio, en la actualidad, el domicilio hace referencia
a todo lugar en que se despliega la vida privada(17).
El derecho a no ser detenido sino es por mandato motivado por el
juez o en caso de mediar flagrancia delictiva por la Polica Nacional,
constituye tal vez el derecho emblemtico por decirlo de alguna manera susceptible de ser protegido a travs del hbeas corpus. Este derecho
es identificado como derecho a la seguridad personal, aunque no les falta
razn a quienes afirman que no tiene un significado independiente a la
libertad personal, por lo que mantiene un carcter ambiguo(18).
Otro derecho cuya tutela por medio del hbeas corpus se ha previsto en el Cdigo Procesal Constitucional, es el derecho a no ser detenido
por deudas. Al respecto, es importante tener presente que, a diferencia del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que prev la prohibicin de la prisin por incumplimiento de obligaciones contractuales, es
ms bien la Convencin Americana sobre Derechos Humanos la que contempla la proscripcin de la prisin por deudas. Ello encierra una distincin sustancial: mientras que con el Pacto sera posible encarcelar a una
persona por deudas de ndole tributaria, ello no sera posible en el marco
de la Convencin Americana, en tanto alude a deudas en general y no a
obligaciones contractuales. No obstante, es importante tener presente que
tal limitacin no puede ser considerada como un obstculo para que las
autoridades judiciales ordenen la detencin de aquellas personas que, por
ejemplo, incumplen sus deberes alimentarios(19).

(17)
(18)
(19)

76

AA. VV. Ob. cit., p. 53.


En este sentido, FANDEZ LEDESMA, Hctor. Ob. cit., p. 143 y ss.
Ibd., p. 160.

El proceso constitucional de hbeas corpus

El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad (no


previsto en la legislacin derogada ni en la misma Constitucin vigente de forma expresa), as como de obtener el pasaporte o su renovacin
dentro o fuera de la Repblica, constituye otro derecho pasible de ser
protegido a travs de este proceso constitucional, pero cuya tutela puede
generar algunos problemas. Y es que es bien sabido que hay un costo por
el derecho de tramitacin para la expedicin del documento nacional de
identidad(20) o el pasaporte, costo que debe estar amparado por la ley y
responde al principio de razonabilidad, ya que no debe dejar de tomarse
en consideracin que en mltiples ocasiones se producen retenciones en
virtud de no tener a mano el documento nacional de identidad o no se
puede salir del pas sin el pasaporte. Estamos entonces ante situaciones
que pueden presentarse lesivas del derecho a la libertad personal, si es
que el Estado no atiende tales requerimientos en forma razonable y no
adopta los recaudos correspondientes(21).
De acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en
el caso Rolando Apaza Chuquitarqui (Expediente N 02432-2007-HC/
TC)(22) este seal que:

(20)

(21)

(22)

El documento nacional de identidad, segn el artculo 26 de la Ley Orgnica del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil, es un documento pblico, personal e intransferible. Constituye la nica
cdula de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en
general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye tambin
el nico ttulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado.
El documento nacional de identidad, como habr podido observarse, hace efectivo no solo el derecho a
la identidad, sino tambin el ejercicio de la ciudadana.
La Defensora del Pueblo plantea respecto del documento nacional de identidad que, en principio, su
expedicin debera ser gratuita, correspondindole al mismo Estado asumir el costo del servicio que
dicho trmite pueda generarle por medio de la recaudacin tributaria correspondiente. Sin embargo, si
se va a proceder a cobrar un monto para tal efecto, pues entonces dicho monto no debe estar alejado de
principios tales como el de legalidad y razonabilidad.
Sobre el particular: DEFENSORA DEL PUEBLO. La legalidad del cobro y la razonabilidad del costo
en la expedicin del documento nacional de identidad por el Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil (Reniec). Serie Informes Defensoriales, Informe Defensorial N 79, Lima, noviembre de
2003.
El Tribunal Constitucional peruano en el caso Mara Anglica Aguirre Ato (Expediente N 264-97-AA/
TC), en sentencia de fecha 2 de diciembre de 1997 y publicada el 16 de enero de 1998, ha entrado, pues,
a precisar que:
(...) ciertos derechos constitucionales por su naturaleza como la obtencin de pasaporte, la inscripcin
en el Registro Electoral para el ejercicio de derechos ciudadanos, el derecho al goce de jubilacin, etc.,
necesariamente tienen que estar sujetos al cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por ley; los
mismos que debern ser viables para hacer efectivo el derecho constitucional respectivo.
Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2007 y publicada el 23 de enero de 2008.

77

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

El documento nacional de identidad (DNI) es un documento pblico personal e intransferible que tiene como fin identificar de manera
individual a los ciudadanos nacionales, constituyendo la nica cdula
de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y en general. En cuanto por mandato legal sea
requerida su presentacin.
Agregando luego que:
En nuestro ordenamiento el documento nacional de identidad tiene
una doble funcin, de un lado permite que el derecho a la identidad se
haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular;
y de otro, constituye un requisito para su ejercicio de los derechos
civiles y polticos consagrados en la Constitucin vigente, de modo
que su carencia comporta una limitacin de otros derechos ciudadanos uno de los cuales est referido a la libertad individual.
Desde la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, el
Colegiado ha ido definiendo diversos aspectos vinculados con el derecho
a la identidad como consecuencia de la resolucin de varios procesos de
hbeas corpus. Sobre el particular resulta entonces de mayor inters lo sealado por el Alto Tribunal respecto de su contenido en los casos Gladys
Purificacin Espinoza Joffre (Expediente N 04444-2005-HC/TC)(23) y
Rolando Apaza Chuquitarqui (Expediente N 02432-2007-HC/TC)(24), y
en cuanto a su doble carcter en el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas
(Expediente N 02273-2005-HC/TC)(25).
Otro de los derechos cuya tutela hoy, conforme al Cdigo, es posible
solicitar a travs del hbeas corpus es el del debido proceso o lo que en
trminos de la Ley N 28237 debemos denominar tutela procesal efectiva. Si bien es cierto en principio dicho derecho fundamental debe ser
protegido a travs del amparo, en aquel supuesto en el que la violacin
de la tutela procesal efectiva suponga o traiga consigo la vulneracin del
derecho a la libertad personal, ser posible iniciar un hbeas corpus. Esta
figura conocida como el hbeas corpus contra resoluciones judiciales
ha merecido la atencin de la doctrina y, desde luego e incluso antes

(23)
(24)
(25)

78

Sentencia de fecha 25 de julio de 2005 y publicada el 17 de mayo de 2006.


Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2007 y publicada el 23 de enero de 2008.
Sentencia publicada el 13 de octubre de 2006.

El proceso constitucional de hbeas corpus

de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual ha venido perfilando
paulatinamente sus alcances(26).
No siendo el objetivo del presente trabajo agotar los derechos que
son susceptibles de ser protegidos a travs de este proceso constitucional, convendra destacar que entre los derechos que caen dentro del mbito de proteccin de este proceso se encuentran adems de los mencionados el derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por
sentencia firme (inciso 3 del artculo 25), el derecho a no ser expatriado
ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicacin de la Ley de Extranjera (inciso 4 del artculo 25), el derecho del
extranjero, a quien se ha concedido asilo poltico, de no ser expulsado
del pas cuyo gobierno lo persigue, o en ningn caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado (inciso 5 del artculo
25) y el derecho a que se observe el trmite correspondiente cuando se
trata del procedimiento o detencin de las personas, a que se refiere el
artculo 99 de la Constitucin (inciso 15 del artculo 25)(27), entre otros.

(26)

(27)

Sobre el particular recomendamos revisar: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Hbeas corpus


contra resoluciones judiciales: entre la evolucin del concepto proceso regular y la determinacin del
mbito de accin del juez constitucional. En: Dos ensayos sobre nueva jurisprudencia constitucional:
los tratados de derechos humanos y el hbeas corpus contra resoluciones judiciales. Justicia Viva,
Lima, junio de 2003, p. 41 y ss, trabajo tambin recogido en su compilacin intitulada Jurisdiccin
constitucional. Ob. cit., p. 142 y ss; DONAYRE MONTESINOS, Christian. El hbeas corpus en
el Cdigo Procesal Constitucional. Una aproximacin con especial referencia a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano. Jurista Editores, Lima, febrero de 2005, p. 157 y ss; SAR SUREZ,
Omar. Hbeas corpus contra resoluciones judiciales. Coleccin Monografa de Jurisprudencia Especializada. Editora Jurdica Grijley, Lima, 2008; entre otros.
A este respecto puede revisarse el caso Fernando Rospigliosi Capurro (Expediente N 04747-2007-HC/
TC) y los comentarios sobre el particular de CARO, Jos Antonio y HUAMN, Daniel. Delito de
funcin o delito en el ejercicio de la funcin de alto dignatario? Precisiones sobre el mbito objetivo
del antejuicio poltico. En: Jus Constitucional. N 1. Editora Jurdica Grijley, Lima, enero de 2008;
GARCA CHVARRI, Abraham. La acusacin constitucional y los delitos cometidos en el ejercicio
de las funciones. Breves comentarios a partir de una reciente sentencia. En: Revista Jurdica del Per.
Gaceta Jurdica. Lima, N 84, febrero de 2008, p. 25 y ss; DONAYRE MONTESINOS, Christian. Antejuicio y responsabilidad penal de altos funcionarios pblicos. Lo que se dijo y lo que no se dijo en una
sentencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Gaceta Constitucional. Tomo 7. Gaceta Jurdica,
Lima, julio de 2008, p. 77 y ss.

79

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

III. Los tipos de hbeas corpus en el Cdigo Procesal Constitucional y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
Son en buena cuenta nueve los tipos de hbeas corpus identificados por la doctrina y recogidos a nivel jurisprudencial: el hbeas corpus
preventivo, el hbeas corpus restringido, el hbeas corpus reparador,
el hbeas corpus traslativo, el hbeas corpus correctivo, el hbeas corpus innovativo, el hbeas corpus instructivo, el hbeas corpus excepcional y el hbeas corpus conexo. Todos ellos sern materia de anlisis a
continuacin.
1. El hbeas corpus preventivo
El hbeas corpus preventivo procede ante la amenaza del derecho a
la libertad personal. Dicha amenaza debe ser cierta y de inminente realizacin, esto es, que no deje duda respecto de la ejecucin o propsito de
la medida que culminar finalmente en una afectacin arbitraria al derecho antes indicado. Como bien puede deducir el lector, estamos ante un
supuesto en que la privacin de la libertad del sujeto an no se ha hecho
efectiva, sin embargo, existe la amenaza cierta e inminente de que ello
llegar a producirse y de forma contraria a la Constitucin y las leyes(28).

(28)

80

Este tipo de hbeas corpus tiene como antecedente lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica en el clebre caso Alberto Borea Odra (Expediente HC N 14-94), en sentencia de fecha 24
de febrero de 1994 y publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de mayo del mismo ao.
A tenor de dicha sentencia:
(...) segn lo preceptuado en el numeral ochenta de la tantas veces citada ley, en estos casos el fiscal
provincial solo tiene dos alternativas: o formaliza la denuncia o abre investigacin policial, lo que no
hizo en el caso de autos, sino que inici por su cuenta una investigacin que no tena cuando concluir,
que, como consecuencia de esta investigacin ilegal la puesta en peligro de la libertad del accionante se
pone de manifiesto cuando no se quiere dar por concluida una investigacin mientras no se presente el
investigado a prestar su declaracin indagatoria a sabiendas de que se encontraba fuera del Per, dando
a entender que la investigacin tena que prolongarse mientras dure la ausencia, como si no hubieran
otros elementos de juicio en los actuados, que no solo permitan sino que la obligaban a un pronunciamiento definitivo, como lo haba hecho respecto a otros implicados, prolongando una situacin de indefensin procesal y la consiguiente estigmatizacin que conlleva el simple hecho de estar investigado por
presunto delito; que evidentemente esta actitud no tiene justificacin ninguna, tanto ms, si se tiene en
cuenta que los hechos ya haba sido materia de una sentencia en el fuero respectivo, por lo que tenemos
que admitir que existe, pues, amenaza de violacin a la libertad personal del actor (...).
Sobre este caso en particular y dems implicancias vase: VALLE-RIESTRA, Javier. Borea, el leading
case. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. N 8. Lima, junio 1994, pp. 184-191.

El proceso constitucional de hbeas corpus

El Tribunal Constitucional en mltiples ocasiones ha tenido oportunidad de conocer procesos de hbeas corpus de ndole ms bien preventiva.
As, por ejemplo, en el caso Julio Muoz Prez (Expediente N 10912002-HC/TC)(29) declar infundada la demanda interpuesta, tras considerar que (...) careciendo de certeza e inminencia la supuesta amenaza
al derecho constitucional invocado en la demanda, no resulta de aplicacin el artculo 4 de la Ley N 25398. En igual sentido y bajo argumentos similares se pronunci en el caso Ral yvar Cevallos (Expediente
N 2028-2002-HC/TC)(30) y en el caso Asociacin de Familiares de Presos
Polticos y Desaparecidos del Per (Expediente N 1835-2002-HC/
TC)(31).
En el caso Patricia Andrea Garrido Arcentales y otro (Expediente
N 399-96-HC/TC)(32) el Tribunal Constitucional estableci:
Que, en cuanto a las llamadas telefnicas a travs de las cuales se
amenazara con detener a los recurrentes, segn afirman, este Tribunal
considera que no se han dado los supuestos para que se configure una
situacin que constituya amenaza a la libertad personal que haga procedente la accin de hbeas corpus, es decir, tal y como lo consagra
el artculo 4 de la Ley N 25398 se necesita que esta sea cierta y de
inminente realizacin; se requiere que la amenaza sea conocida como
verdadera, segura e indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecucin y propsito e inminente y posible, esto es, que no deje duda sobre su ejecucin en un plazo
inmediato y previsible (...).
En el caso Alfredo Arnaiz Ambrosiani (Expediente N 2175-2002HC/TC)(33) el Tribunal Constitucional precis que:
(...) habida cuenta que: a) el recurrente plantea esta accin de garanta sobre la base de una nota periodstica que da cuenta de los resultados de ciertas investigaciones seguidas ante una subcomisin investigadora del Congreso de la Repblica; b) La circunstancia de que una

(29)
(30)
(31)
(32)
(33)

Sentencia con fecha 10 de setiembre de 2002 y publicada el 8 de abril de 2003.


Sentencia con fecha 30 de setiembre de 2002 y publicada el 8 de abril de 2003.
Sentencia con fecha 21 de agosto de 2002 y publicada el 25 de abril de 2003.
Sentencia con fecha 4 de noviembre de 1996 y publicada el 27 de abril de 1997.
Sentencia con fecha 14 de octubre de 2002 y publicada el 15 de mayo de 2003.

81

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

comisin del Congreso investigue ciertos hechos por delegacin del


pleno, no constituye amenaza ilegtima a la libertad, pues no se aprecia arbitrariedad ni violacin al debido proceso en tal investigacin, y
el hecho de que un medio de comunicacin informe acerca de los resultados de una investigacin parlamentaria no significa, de ninguna
forma, amenaza que pueda considerarse cierta e inminente contra la
libertad individual del recurrente, pues ni el Congreso puede encontrarse impedido de investigar asuntos de inters pblico, cuando es la
propia Constitucin del Estado la que lo faculta plenamente para ello,
ni, por otro lado, el que las investigaciones concluyan incriminando al
actor no quiere decir que su libertad corra peligro, pues en este ltimo
supuesto ser el propio Ministerio Pblico y el Poder Judicial quienes, en pleno ejercicio de su autonoma y libertad de criterio, determinen la situacin jurdica del investigado, no teniendo el Congreso
capacidad de decisin al respecto.
En el caso Martha Milagro Valenzuela Sotomayor y otra (Expediente
N 4022-2004-HC/TC)(34), el Colegiado va a sealar que (...) no constituyen amenaza cierta y de inminente realizacin contra derecho constitucional alguno las palabras procaces pronunciadas por un sujeto en estado
de ebriedad.
Asimismo, en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Expediente N 2663-2003-HC/TC)(35) el Tribunal Constitucional defini el hbeas corpus preventivo como aquel que:
(...) podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley
de la materia.
Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos
destinados a la privacin de la libertad se encuentran en proceso de
ejecucin; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta.
En el Cdigo Procesal Constitucional peruano el hbeas corpus preventivo es recogido en el artculo 2 cuando seala expresamente que:

(34)
(35)

82

Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2004 y publicada el 8 de abril de 2005.


Sentencia con fecha 23 de marzo de 2004 y publicada el 12 de abril del mismo ao.

El proceso constitucional de hbeas corpus

Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas


data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin... (las cursivas son nuestras).
Como bien habr observado el lector, el Cdigo y la jurisprudencia
hacen especial nfasis en el carcter cierto e inminente de la amenaza a
efectos de evitar que un peligro de carcter presunto o remoto sea objeto
de examen a travs del hbeas corpus.
2. El hbeas corpus restringido
A diferencia de lo que sucede con el hbeas corpus preventivo o el reparador, que procede ante la privacin arbitraria de la libertad personal tal
como veremos luego, el hbeas corpus restringido se presenta cuando se
est ante actos que no constituyen una privacin de la libertad personal,
pero s molestias o perturbaciones en su libre ejercicio. En otros trminos,
se trata de restricciones irrazonables a este derecho que en sentido estricto no se presentan como una detencin o prisin, pero indudablemente lo
limitan u obstaculizan.
Ejemplos de este tipo de actos son las vigilancias constantes a un
ciudadano que se encuentra libremente transitando por la ciudad, los
impedimentos de salida del pas o de concurrencia a determinados lugares, entre otros.
En este tipo de hbeas corpus se ubica el caso Asociacin de
Familiares de Presos Polticos y Desaparecidos del Per (Expediente
N 1835-2002-HC/TC)(36) sometido al Tribunal Constitucional, y en el
que la seora Julia Chumpitaz Arias:
(...) interpone accin de hbeas corpus contra el Ministro del Interior,
don Fernando Rospigliosi Capurro, y el Director de la Dircote, don
Marco Enrique Miyashiro Arashiro, pues considera que los emplazados vienen realizando actos de acoso, persecucin y seguimiento

(36)

Vase la sentencia con fecha 21 de agosto de 2002 y publicada el 25 de abril de 2003.

83

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

contra los miembros de la asociacin. Seala que los demandados han


entregado unas separatas a diversos medios de comunicacin que incluyen nombres y fotos de miembros de la asociacin, y en donde se
les acusa falsamente de cometer acciones violentas y perseguir propsitos ilcitos.
Asimismo, en el fundamento 2 de su sentencia recada en el caso Jos
Aguilar Santiesteban (Expediente N 2455-2002-HC/TC)(37) el Tribunal
Constitucional reconoci el hbeas corpus restringido al sealar que:
el hbeas corpus, histricamente, surge como remedio frente a una
detencin; sin embargo, la doctrina reconoce el denominado hbeas
corpus restringido, tambin llamado accesorio o limitado, siendo una
modalidad del hbeas corpus reparador, que tiene por finalidad segn
Nstor Pedro Sags, (...) evitar perturbaciones o molestias menores
a la libertad individual que no configuren una detencin o prisin.
Dicho criterio del Colegiado es reiterado en los casos de colocacin
de rejas u otros obstculos que dificultan el ingreso a determinadas zonas
de la ciudad, tema sobre el cual va a tener oportunidad de pronunciarse en ms de una ocasin. Pueden revisarse sobre el particular los casos
Renzo Lercari Carbone (Expediente N 2961-2002-HC/TC)(38), Compaa
Inmobiliaria y Constructora Quisqueya S.A. (Expediente N 0311-2002HC/TC)(39), entre otros.
En el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Expediente
N 2663-2003-HC/TC)(40) el Tribunal Constitucional defini el hbeas
corpus restringido como aquel que:
Se emplea cuando la libertad fsica o de locomocin es objeto de
molestias, obstculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restriccin para su cabal ejercicio. Es decir,
que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, se le
limita en menor grado.
Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibicin de acceso o
circulacin a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios

(37)
(38)
(39)
(40)

84

Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2002 y publicada el 28 del mismo mes y ao.


Sentencia de fecha 4 de marzo de 2004 y publicada el 11 de marzo del mismo ao,
Sentencia de fecha 20 de mayo de 2003 y publicada el 11 de agosto del mismo ao.
Sentencia con fecha 23 de marzo de 2004 y publicada el 12 de abril del mismo ao.

El proceso constitucional de hbeas corpus

carentes de fundamento legal y/o provenientes de rdenes dictadas


por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la
vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc..
El Cdigo Procesal Constitucional peruano ha pasado a reconocer
el hbeas corpus restringido cuando seala en el inciso 13 del artculo
25 que este proceso constitucional procedera a efectos de exigir el respeto del (...) derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender
el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados, as
como en el inciso 6 del mismo artculo 25 que consagra el derecho de
los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir
del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicacin de la Ley de
Extranjera o de Sanidad. Evidentemente, los supuestos comprendidos
en dichos preceptos no se refieren a actos que configuren propiamente
una detencin o prisin indebida, sino ms bien a conductas que pueden
conducir a restringir y/o perturbar de forma irrazonable el ejercicio del
derecho a la libertad personal.
3. El hbeas corpus reparador
Considerado el tipo clsico de hbeas corpus, procede ante privaciones arbitrarias del derecho a la libertad personal. El acto lesivo ms
comn ante el cual se inicia un proceso de este tipo es la detencin
arbitraria(41), sin embargo, existen otros actos que suponen privacin de la
libertad personal y que en caso de llevarse a cabo de manera irregular podran configurarse dependiendo del caso en actos lesivos susceptibles

(41)

La detencin se encuentra vinculada a la privacin de la libertad de una persona, en tanto se encuentra


vinculada a la comisin de un acto delictivo, a fin de asegurar su presencia en el transcurso del proceso y los
efectos jurdicos de la sentencia que se emita sobre el particular. Se trata de una medida cautelar personal que
es dictada siempre y cuando se cumplan con determinados requisitos. Como se puede observar entonces, la
detencin guarda estrecha relacin con la existencia de un proceso penal de por medio.

85

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

de ser cuestionados a travs de esta modalidad de hbeas corpus. Nos referimos a la prisin(42), arresto(43), aprehensin(44) y secuestro(45).
En el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Expediente
N 2663-2003-HC/TC)(46) el Tribunal Constitucional defini el hbeas
corpus reparador como aquella modalidad del hbeas corpus que:
(...) se utiliza cuando se produce la privacin arbitraria o ilegal de la
libertad fsica como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato juez penal, civil, militar; de una decisin de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro
psiquitrico sin el previo proceso formal de interdiccin civil; de
una negligencia penitenciaria cuando un condenado contine en

(42)

(43)

(44)

(45)

(46)

86

La prisin constituye la situacin en la cual se encuentra el sujeto que fue condenado por una sentencia
emanada de un rgano judicial, luego de que se le siguiera el proceso penal correspondiente. Como
tendremos ocasin de ver con posterioridad y para no confundir al lector, va a ser el hbeas corpus traslativo el que se podr interponer cuando el sujeto en prisin haya cumplido ya el tiempo establecido en
su condena o cuando el plazo de la detencin haya vencido y aun as se encuentre privado de su libertad
personal.
La figura del arresto constituye una forma de privacin de la libertad personal ordenada por la autoridad
competente como medida de apremio, esto es, para obligar a que el sujeto adopte una determinada conducta en un supuesto especfico o como medida sancionadora.
La aprehensin, por su parte, constituye en sentido estricto un acto de colaboracin con la justicia por
parte de los particulares, en virtud del cual detienen a una persona en una situacin de flagrancia delictiva. Producida la aprehensin bien pueden retener al delincuente en el lugar de los hechos hasta que
las autoridades policiales se constituyan all o, caso contrario, trasladar al sujeto ante la dependencia
policial ms cercana. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Libertad personal, detencin arbitraria y hbeas corpus: las novedades en la Constitucin de 1993. En: AA. VV. La Constitucin de 1993. Anlisis
y Comentarios. Serie: Lecturas sobre temas constitucionales N 11. Comisin Andina de Juristas, Lima,
1995, p. 17.
Las notas distintivas de la aprehensin son a saber las siguientes: en primer lugar, se trata de una autorizacin y no de una potestad, propia de la autoridad pblica. De all que los particulares no estn
obligados a detener a una persona que vean que est cometiendo un delito o lo ha cometido momentos
antes. No estamos ante una obligacin legal que les sea exigible como s ocurre con las autoridades
policiales. En segundo trmino, es necesario que estemos ante una situacin de flagrancia delictiva y,
finalmente, lo que busca esta forma de detencin es que el sujeto aprehendido sea puesto a disposicin
de las autoridades policiales, no rigiendo para este caso los plazos de veinticuatro horas o quince das
consagrados constitucionalmente. En este sentido: SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal
Penal. Volumen II, primera edicin. Grijley, Lima, 2000, p. 815.
Si bien la Constitucin de 1993 no recoge expresamente la figura de la aprehensin, se admite como
legtima en tanto se trata de una medida necesaria y socialmente til de colaboracin con la justicia.
Que puede definirse como el acto de privacin de la libertad personal llevado a cabo por particulares
y que dependiendo de las circunstancias puede llegar a configurarse en una conducta delictiva. En este
supuesto encajan, por ejemplo, aquellas prcticas de algunos hospitales y clnicas de impedir la salida del paciente hasta que se hayan cubierto todos los gastos incurridos. Vase a este respecto la sentencia del Tribunal
Constitucional peruano recada en el caso Lorgia Olivares de Cabezas (Expediente N 1411-2001-HC/
TC), con sentencia de fecha 1 de abril de 2002 y publicada el 22 de setiembre del mismo ao.
Sentencia con fecha 23 de marzo de 2004 y publicada el 12 de abril del mismo ao.

El proceso constitucional de hbeas corpus

reclusin pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad; etc.
En puridad, el hbeas corpus reparador representa la modalidad clsica o inicial destinada a promover la reposicin de la libertad de una
persona indebidamente detenida.
De declararse fundada una demanda de hbeas corpus de este tipo,
se dispondr la libertad de la persona que fue privada arbitrariamente de
ella(47).
Ahora bien, en los casos de detenciones arbitrarias lo dicho en el prrafo precedente no debe confundirse, desde ninguna perspectiva, con una
declaratoria de inocencia respecto del agraviado, ya que lo que se pretende a travs de este proceso constitucional no es un pronunciamiento sobre
el fondo del asunto, lo cual recae dentro de la competencia de los jueces
ordinarios, sino que el juez constitucional determine si la privacin del
derecho a la libertad personal se ha efectuado conforme a lo establecido
en la Constitucin y las leyes correspondientes. De ah que si se declara
infundada la demanda, ello no supone tampoco un reconocimiento de la
responsabilidad penal del accionante.
A fin de evitar confusiones como la descrita, el Tribunal Constitucional peruano ha puesto de relieve la precisin que hemos acabado de
efectuar. As, por ejemplo, en el caso Florencio Chvez Abarca y otros
(Expediente N 1324-2000-HC/TC)(48) seal:
(...) este Tribunal no puede dejar de advertir, que el hecho de que
mediante la presente sentencia se asuma que las detenciones cuestionadas han sido arbitrarias y que, por tanto, la accin es fundada y
la liberacin de los detenidos, procedente, no significa que el Tribunal
Constitucional est efectuando juicios de valoracin respecto de la
inocencia o culpabilidad que puedan tener las personas en cuyo favor
se interpuso la presente accin, pues ello siempre ser atribucin exclusiva y excluyente de las autoridades competentes, en este caso, las
judiciales y, por otra parte, dado el tiempo transcurrido en la tramitacin del presente proceso y por lo mismo que el sometimiento ante las

(47)
(48)

Vase lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 34 del Cdigo Procesal Constitucional.


Sentencia de fecha 19 de enero de 2001 y publicada el 22 de marzo del mismo ao.

87

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

autoridades judiciales de los mismos favorecidos del hbeas corpus es


una posibilidad que no puede quedar descartada, debe quedar perfectamente sealado que los trminos del mandato de liberacin que a
propsito de esta sentencia expida este Tribunal no deben entenderse
como oponibles a los mandatos de detencin, que por el contrario y
sobre la misma investigacin que se les siguen, puedan haber expedido las autoridades judiciales competentes.
El Cdigo Procesal Constitucional peruano ha recogido tambin
de forma expresa el hbeas corpus reparador al consagrar en el inciso
7 del artculo 25 que este proceso constitucional procede para exigir
la tutela del:
(...) derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado
del juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o
si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el trmino
de la distancia, a disposicin del juzgado que corresponda, de acuerdo
con el acpite f del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin sin
perjuicio de las excepciones que en l se consignan.
4. El hbeas corpus traslativo
Estaremos ante un hbeas corpus de tipo traslativo cuando lo que se
pretenda sea la libertad de aquella persona que se encuentra detenida o
condenada, pero ya transcurri el plazo previsto legalmente para la detencin o el tiempo de su condena expir, o cuya libertad ya fue declarada por el juez. En consecuencia, en este ltimo caso estamos ante una
decisin judicial que ha dispuesto la libertad del procesado o condenado,
es decir, un mandato de excarcelacin, pero a pesar de l se mantiene la
situacin privativa de la libertad.
Comprendera entonces, segn lo sealado por los mismos promotores del Cdigo Procesal Constitucional, (...) los casos en que existe exceso de detencin al continuar el procesado detenido ms all del plazo
fijado por la ley, o si el condenado no obstante haber cumplido su condena contina en prisin(49). Esto nos lleva al tema del plazo razonable que
debe durar una situacin de detencin o el proceso en s mismo.

(49)

88

AA.VV. Ob. cit., p. 57.

El proceso constitucional de hbeas corpus

Toda persona tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable, mxime si permanece detenida durante el transcurso del proceso.
Esta nocin del plazo razonable comprende no solo el derecho de que los
procesos se desarrollen sin dilaciones indebidas y evitar que sean excesivamente largos, sino a su vez comprende el derecho del justiciable a
ser sometido a un proceso que no sea excesivamente corto, a tal extremo
que no le permita, por ejemplo, formular su defensa como corresponde.
As Nicolo Trocker(50) seala Razonable es un trmino que expresa una
exigencia de equilibrio en el cual estn moderados armoniosamente, por
un lado, la instancia de una justicia administrada sin retardos y, por otro,
la instancia de una justicia no apresurada y sumaria(51).
El Tribunal Constitucional en el caso Pablo Wigberto Timan Solis
(Expediente N 902-99-HC/TC)(52) conoci justamente un hbeas corpus de tipo traslativo bajo los trminos que aqu hemos definido, estableciendo en dicho caso como principio de observancia obligatoria que:
(...) una forma de detencin arbitraria por parte de una autoridad o
funcionario la constituye el hecho de omitir el cumplimiento obligatorio de normas procesales que disponen la libertad inmediata de un
detenido, como es el caso del beneficio procesal de excarcelacin por
exceso de detencin, previsto en el artculo 137 del Cdigo Procesal
Penal.

(50)

(51)

(52)

TROCKER, Nicolo. Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo in materia civile:
profili generali. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, N 2, 2001. Citado en sentencia
del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 010-2002-AI/TC del caso Marcelino Tineo
Silva y ms de 5000 ciudadanos con fecha 3 de enero de 2003.
Sin lugar a dudas el determinar cundo estamos ante un plazo razonable supone el examen de diversos
elementos, entre los cuales podemos mencionar los siguientes: en primer lugar, la duracin efectiva de
la detencin. En segundo trmino, la duracin de la detencin en comparacin con la naturaleza del
delito y la pena que podra imponerse al acusado.
Los efectos morales o materiales de la detencin en la persona detenida y la conducta del acusado son
elementos tambin que hay que entrar a evaluar. Y es que muchas veces es por la conducta del propio
imputado que el proceso o las investigaciones se dilatan innecesariamente. A propsito de las investigaciones, tambin debern examinarse las dificultades a las cuales pueden enfrentarse las autoridades
a efectos de esclarecer los hechos, dificultades que pueden deberse al nmero de testigos o personas
acusadas por el delito, a la necesidad de cooperacin internacional, entre otros. No obstante ello, la
conducta de las mismas autoridades ser otro elemento que deber tomarse en consideracin, a fin de
evitar que sean ellas las que prolonguen de forma irrazonable la duracin del proceso mismo. Como
bien seala Hctor Fandez, sin duda se trata de elementos que pueden resultar tiles, sin embargo,
ello no los libra de estar sujetos a ciertas subjetividades que dificultarn su anlisis de forma precisa y
absoluta. FANDEZ LEDESMA, Hctor. Ob. cit., pp. 171-172.
Sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999 y publicada el 16 de marzo de 2000.

89

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

De esta forma, declar fundada la demanda interpuesta, por cuanto la


detencin haba excedido el plazo legal establecido.
Y es que para el Tribunal Constitucional, segn lo sealado en el caso
Luis Alberto Peraldo Jaramillo (Expediente N 873-2000-HC/TC)(53).
(...) cuando el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal otorga libertad
por exceso de detencin, lo que ofrece en realidad es un paliativo a la
eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administracin de justicia, optando por el mal menor de que un culpable
salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor de que
un inocente permanezca encarcelado en espera de su tarda absolucin definitiva. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer
el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable, es
una forma de anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el
artculo 1 de la Constitucin.
Es sobre la base de lo anterior que, en dicho proceso, el Tribunal
declar fundada la demanda de hbeas corpus, pronuncindose en el
mismo sentido, y con similar argumentacin en casos como el de Luis
Alberto Estrada Surez (Expediente N 876-2000-HC/TC)(54), el de Eliseo
Alvarado Linares (Expediente N 1168-2000-HC/TC)(55), el de Alfredo
Prez Mezquita (Expediente N 696-2000-HC/TC)(56), por citar solo algunos ejemplos.
Como habamos adelantado, en buena cuenta, el derecho que se encuentra detrs del hbeas corpus traslativo es el derecho a ser juzgado en
un plazo razonable, mxime si durante el transcurso del proceso el imputado
viene sufriendo una situacin privativa de su libertad. Sobre el particular, el
Supremo Intrprete de nuestra Constitucin ha precisado en el caso Gabriel
Orlando Vera Navarrete (Expediente N 2798-04-HC/TC)(57) que:
La determinacin del plazo mximo de la detencin en el caso deber realizarse de conformidad con el derecho a la razonabilidad

(53)
(54)
(55)
(56)
(57)

90

Sentencia de fecha 18 de enero de 2001 y publicada el 19 del mismo mes y ao.


Sentencia de fecha 18 de enero de 2001 y publicada el 19 del mismo mes y ao.
Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2000 y publicada el 19 de enero de 2001.
Sentencia de fecha 19 de enero de 2001 y publicada el 20 del mismo mes y ao.
Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2004 y publicada el 18 de febrero de 2005.

El proceso constitucional de hbeas corpus

del plazo de la detencin. Asimismo, como ya lo ha sealado este tribunal, no es posible que en abstracto se establezca un nico plazo a
partir del cual la prisin provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicara asignar a los procesos penales una uniformidad
objetiva e incontrovertida, supuesto que es precisamente ajeno a la
grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisin de
un ilcito (Expediente N 2915-2004-HC/TC).
Por otro lado, el Colegiado en casos como el de Manuel Rubn Moura
Garca (Expediente N 549-2004-HC/TC)(58) ha precisado algunos criterios que pueden contribuir a determinar la aludida razonabilidad del plazo.
As, por ejemplo, nos dice, siguiendo lo establecido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en casos como el Surez Rosero,
con sentencia de fecha 12 de noviembre de 1997 en jurisprudencia
que se ajusta a lo sealado sobre el particular por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, que para tal efecto se deben tomar en cuenta
tres elementos:
1) La complejidad del asunto.
2) La actividad procesal del interesado.
3) La conducta de las autoridades judiciales.
Respecto del primero de los elementos aqu mencionados, el supremo
intrprete de nuestra Constitucin nos dice:
(...) para valorar la complejidad de un caso es menester tomar en
consideracin factores tales como la naturaleza y la gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria
para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de los agraviados
o inculpados, o algn otro elemento que permita concluir, con un alto
grado de objetividad, que la dilucidacin de una determinada causa
resulta particularmente complicada y difcil.
En relacin con el segundo elemento, es decir, la actividad procesal
del interesado, el Tribunal Constitucional seala:

(58)

Sentencia de fecha 21 de enero de 2005 y publicada el 4 de abril del mismo ao.

91

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

(...) es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que


la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta
del imputado (muestras ambas del ejercicio legtimo de los derechos
que el Estado Constitucional permite), de la denominada defensa
obstruccionista (signo inequvoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional).
Por ltimo, en cuanto a la conducta de las autoridades judiciales
indica:
(...) que ser preciso evaluar el grado de celeridad con el que se ha
tramitado el proceso, sin perder de vista en ningn momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una
causa en la que se encuentra un individuo privado de su libertad. En
tal sentido, sern especialmente censurables, por ejemplo, la demora
en la tramitacin y resolucin de los recursos contra las decisiones
que imponen o mantienen la detencin preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como
estableciera el TEDH, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentacin de un peritaje o en la realizacin de una diligencia en general (caso Clooth, prrafo 45).
El Tribunal Constitucional en el caso Eleobina Mabel Aponte
Chuquihuanca (Expediente N 2663-2003-HC/TC)(59) estableci que el
hbeas corpus en su modalidad traslativa:
Es empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es
decir, cuando se mantenga indebidamente la privacin de la libertad
de una persona o se demore la determinacin jurisdiccional que resuelva la situacin personal de un detenido.
Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional ha recogido esta modalidad de hbeas corpus en el inciso 14 del artculo 25 al establecer, por
ejemplo, que podr iniciarse este proceso constitucional para exigir la tutela del (...) derecho a la excarcelacin de un procesado o condenado,
cuya libertad haya sido declarada por el juez.

(59)

92

Sentencia con fecha 23 de marzo de 2004 y publicada el 12 de abril del mismo ao.

El proceso constitucional de hbeas corpus

5. El hbeas corpus correctivo


El hbeas corpus correctivo proceder ante la amenaza o violacin
del derecho a la vida o la integridad de las personas que se encuentran
privadas de su libertad. De esta forma, constituye una importante herramienta a disposicin de los detenidos, reclusos u otras personas que se
encuentra en una relacin de especial sujecin en establecimientos pblicos o privados y que no deben ser objeto de tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
El derecho a la integridad personal, como es de conocimiento general
y sealamos lneas atrs, comprende una perspectiva fsica, una psquica
y otra moral. La integridad fsica supone la preservacin de los rganos,
partes y tejidos del cuerpo humano, as como el estado de salud de las
personas. La integridad psquica comprende la conservacin de las habilidades emocionales, intelectuales y motrices. Y la integridad moral, el
derecho de toda persona de desenvolverse de conformidad con sus convicciones. Abarca tambin la prohibicin de ser sometido a torturas y
otros tratos crueles, inhumanos o degradantes(60).
Segn lo sealado por el Tribunal Constitucional peruano en el caso
Francisco Javier Francia Snchez (Expediente N 0256-2003-HC/TC)(61),
el derecho a la integridad moral comprende:
(...) el libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad, as como
aquellas costumbres que le asisten a las personas y les permiten desarrollarse con normalidad dentro de la sociedad. De este modo, la
sepultura de un ser querido constituye una costumbre que le permite
a los individuos identificarse con determinados ritos propios de esas
ocasiones.
Existen, pues, una serie de medidas que si bien pueden adoptarse contra una persona que se encuentra privada de su libertad, dependiendo del
caso podran devenir en figuras calificables como tortura. As, por ejemplo, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que el confinamiento

(60)

(61)

Esta prohibicin, como bien ha puesto de relieve el propio Comit de Derechos Humanos, tiene un
carcter absoluto. Sobre el particular lase la Observacin General N 20 referida al artculo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Sentencia de fecha 21 de abril de 2005 y publicada el 17 de junio del mismo ao.

93

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

solitario prolongado de una persona privada de su libertad puede ser equivalente a una tortura o trato inhumano(62).
La incomunicacin de una persona podr ser dispuesta siempre que
exista la necesidad de esclarecer un delito o como parte de una medida
penal. Sin embargo, no debe confundirse con el aislamiento absoluto del
imputado con el exterior. En ese sentido, cuando no se le permite la recepcin de toda seal del exterior, se presume que hay un exceso en la
aplicacin de la medida, por lo que bien puede calificarse el acto como
una forma de tortura(63). Para el Comit de Derechos Humanos, una persona que se encontraba detenida en condicin de incomunicada y en un
lugar secreto por ms de tres aos estaba siendo vctima de tortura y tratos crueles e inhumanos(64).
El Tribunal Constitucional peruano ha establecido, por ejemplo, en
el caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5000 ciudadanos (Expediente
N 010-2002-AI/TC)(65) sobre el aislamiento e incomunicacin que:
Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duracin injustificada de aislamiento e incomunicacin del delincuente. Siendo el ser
humano un ser social por naturaleza, la privacin excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera una afectacin inconmensurable en la psiquis del individuo, con la perturbacin
moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener otro fin ms
que la humillacin y el rompimiento de la resistencia fsica y moral
del condenado, propsito, a todas luces, inconstitucional.
De declararse fundado un hbeas corpus correctivo, la situacin de
privacin de libertad continuar, pero lo que se modificar sern las condiciones en que ella se llevaba a cabo en la medida en que suponan una
violacin del derecho a la integridad o a la salud del agraviado.
En el caso Alejandro Rodrguez Medrano (Expediente N 0726-2002HC/TC)(66) el Tribunal Constitucional reconoci que:

(62)
(63)
(64)
(65)
(66)

94

COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Proteccin de los derechos humanos. Definiciones operativas.


Comisin Andina de Juristas, Lima, 1997, p. 94.
Ibd., p. 92.
Comunicacin N 440199, Youssef El-Megreisi c. La Jamahiriya rabe Libia, prr. 5.4. Ibd., p. 93.
Sentencia de fecha 3 de enero de 2003.
Sentencia con fecha 21 de junio de 2002 y publicada el 29 de agosto del mismo ao.

El proceso constitucional de hbeas corpus

(...) mediante este remedio procesal puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restriccin del
ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que esta se
haya decretado judicialmente.
Es ms, agreg en el mismo caso que:
ese ha sido el criterio con el que este Tribunal ha venido considerando los alcances del hbeas corpus (Cfr. las sentencias recadas en los
Expedientes Ns 0318-1996-HC/TC y 0590-2001-HC/TC): en efecto, est dentro del mbito de su proteccin evaluar la constitucionalidad de las condiciones en que se desarrolla la detencin preventiva ordenada por el juez, pues en estos casos debe observarse que la
medida cautelar en cuestin se realice de conformidad con los principios y valores constitucionales y, muy singularmente, con el derecho de dignidad de la persona y los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
Si bien a travs de esta modalidad de hbeas corpus puede cautelarse
el derecho de toda persona recluida de no ser objeto de traslado de centro
penitenciario de forma arbitraria y que implica una eventual afectacin
de su derecho a la integridad personal, el Tribunal Constitucional, por
ejemplo, en el caso Javier Iberico Surez Moncada y otros (Expediente
N 1731-2002-HC/TC)(67) ha declarado infundada la demanda de hbeas
corpus por considerar que:
el artculo 110 del Cdigo de Ejecucin Penal establece que son funciones del Consejo Tcnico Penitenciario, entre otras, el proponer el
cambio de rgimen o el traslado de los internos a otro establecimiento
penitenciario en los casos de progresin o regresin en el tratamiento
del interno, por lo que la autoridad administrativa ha tomado dicha
medida conforme a sus facultades, lo que no implica la afectacin de
derecho alguno de los beneficiarios.
En el clebre caso Abimael Guzmn Reynoso y Elena Iparraguirre
Revoredo (Expediente N 935-2002-HC/TC)(68) tambin se plante un hbeas corpus de tipo correctivo, sin embargo, el Tribunal Constitucional
dispuso que:

(67)
(68)

Sentencia con fecha 8 de agosto de 2002 y publicada el 18 de marzo de 2003.


Sentencia con fecha 20 de junio de 2002 y publicada el 12 de setiembre del mismo ao.

95

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Del anlisis de la investigacin sumaria realizada para constatar in


situ las reales condiciones de reclusin de los beneficiarios, as como
del examen integral de las declaraciones y los recaudos aportados por
las partes, se desprende que las gravosas condiciones de reclusin que
se denuncian no han sido comprobadas. Antes bien, se ha verificado
que los beneficiarios cumplen reclusin en condiciones permisivas de
comunicacin, salubridad e higiene, y que cuentan con atencin mdica peridica, acceso a servicios de recreacin, estudio y trabajo y
prestacin diaria de alimentos.
El mismo Tribunal Constitucional agreg luego en el fundamento 3
de su sentencia recada en el mismo caso citado que:
De acuerdo con lo sealado por este Tribunal Constitucional en su
resolucin de fecha veintids de junio de dos mil uno (Expediente
N 590-2001-HC/TC), teniendo en cuenta la naturaleza de la pretensin formulada por los promotores de la accin, el asunto de autos
configuraba un caso tpico de hbeas corpus correctivo, en la medida
en que los hechos denunciados se referan a una supuesta amenaza o
acto lesivo a la vida, la integridad fsica y psicolgica o al derecho a
la salud de los beneficiarios, internos en el Centro de Reclusin de
Mxima Seguridad de la Base Naval del Callao, hechos que no han
sido comprobados, sino, por el contrario, se ha demostrado la falsedad de lo alegado conforme a la situacin descrita en los fundamentos
anteriores, por lo que esta accin de garanta debe ser desestimada.
Por ltimo, en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca
(Expediente N 2663-2003-HC/TC)(69) el Tribunal Constitucional estableci que la modalidad de hbeas corpus correctivo:
(...) es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal
o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cumplen
las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a
la persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detencin o de
pena.
En el mismo caso agreg que:

(69)

96

Sentencia con fecha 23 de marzo de 2004 y publicada el 12 de abril del mismo ao.

El proceso constitucional de hbeas corpus

Es tambin admisible la presentacin de esta modalidad en los casos


de arbitraria restriccin del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a otro; y por la determinacin penitenciaria de cohabitacin en un mismo ambiente de reos en crcel de procesados y
condenados.
Este tipo de hbeas corpus ha sido recogido por el Cdigo Procesal
Constitucional peruano en el inciso 1 de su artculo 25 que reconoce el
derecho a la integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o
tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones
como derechos susceptibles de ser protegidos por este proceso constitucional, as como en el inciso 17 del mismo artculo del Cdigo que consagra
el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones
en que cumple el mandato de detencin o la pena.
6. El hbeas corpus innovativo
El hbeas corpus de tipo innovativo proceder cuando a pesar de
haber cesado o convertirse en irreparable la conducta lesiva del derecho
a la libertad personal(70), es menester que el juez constitucional acte a
fin de evitar que conductas de esa naturaleza se repitan a futuro contra el
accionante. En consecuencia, de declararse fundada la demanda de hbeas corpus innovativo, el juez ordenar al responsable del agravio que
no vuelva a incurrir en aquellas acciones u omisiones que dieron origen a
su interposicin.
Antes, la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, estableca en el inciso 1 del artculo 6 que no proceden tales procesos constitucionales en caso de haber cesado la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional, o si la violacin se convirti en irreparable.
Una mala lectura de esta disposicin por parte de algunos jueces condujo
en su momento a una situacin de desproteccin de los agraviados, por
cuanto muchos de ellos declaraban la improcedencia de la demanda interpuesta sin tomar en consideracin que el acto lesivo o amenazante haba

(70)

GARCA BELAUNDE, Domingo. Constitucin y poltica. Eddili, Lima, 1991, p. 148.

97

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

cesado o el dao se haba tornado en irreparable luego de que el proceso


constitucional haba sido iniciado.
Sin embargo, existen casos como el Wilmer Baquedano Valderrama
(Expediente N 478-2001-HC/TC)(71), en donde el Tribunal Constitucional
aplic correctamente la citada causal de improcedencia. As, conforme
seal el colegiado en este caso:
(...) antes de interponerse la demanda de hbeas corpus, el emplazado prorrog por quince meses el plazo de detencin del recurrente, ni bien asumi competencia del proceso, y de acuerdo con las
formalidades que exige el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal,
por lo que resulta de aplicacin el inciso 1) del artculo 6 de la Ley
N 23506, al haberse producido la sustraccin de la materia justiciable.
Con anterioridad, en el caso Emilio Roberto Jhon Eyzaguirre
(Expediente N 176-95-HC/TC)(72) nuestro supremo intrprete de la
Constitucin dispuso que (...) los hechos de violacin de derechos fundamentales que se imputan al demandado cesaron antes de interponerse
la accin de hbeas corpus, por lo que no pueden reponerse a la situacin
existente antes de esa interposicin (...).
Si ese es finalmente el resultado que se busca al plantear una demanda de hbeas corpus y el acto lesivo ya haba cesado antes de que sea interpuesta, aqu el juez no entrar a pronunciarse sobre el fondo, sino que
se limitar a declarar su improcedencia. Insistimos en que un supuesto
distinto es que luego de iniciado el proceso constitucional la amenaza de
lesin o el acto lesivo haya cesado o devenido en irreparable, ya que en
ese caso el juez, en virtud del hbeas corpus innovativo, declarar fundada la demanda ordenndole al agresor que no vuelva a incurrir en la
conducta que le dio origen.
Esta es una buena manera de combatir la lenidad en la que incurren
algunos jueces al resolver procesos constitucionales. En efecto, comoquiera que su demora para entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto le podra dar al agresor el tiempo suficiente para arrepentirse y cesar
el acto lesivo o sencillamente para agudizar el dao hasta tornarlo en

(71)
(72)

98

Sentencia de fecha 14 de junio de 2001 y publicada el 30 de abril de 2002.


Sentencia de fecha 7 de agosto de 1995 y publicada el 28 de agosto de 1996.

El proceso constitucional de hbeas corpus

irreparable, no debe constituir un elemento que conduzca a que la persona


agraviada pierda el proceso que haya iniciado en defensa de sus derechos
fundamentales.
En otros casos, el Tribunal Constitucional peruano reconoci la importancia de pronunciarse sobre la existencia o no del acto lesivo, independientemente de que hubiera operado la sustraccin de la materia. As, en el caso
Oswaldo Torres Segura (Expediente N 125-2001-HC/TC)(73) seal que:
(...) aun cuando en el presente proceso ha operado la sustraccin de
la materia, toda vez que al da siguiente de su detencin, el beneficiario fue puesto a disposicin de la Fiscala de Familia, es indispensable que, sin perjuicio de que no se pueda cumplir con la finalidad
restitutoria del derecho conculcado, de conformidad con el artculo 1
de la Ley N 23506, se declare en sede jurisdiccional si la detencin
oportunamente cuestionada constituy o no una detencin arbitraria,
a efectos, primero, de habilitar la aplicacin del artculo 11 de la precitada ley, y, segundo, de que este Tribunal Constitucional, en su condicin de Supremo Intrprete de la Constitucin, establezca a travs
de su jurisprudencia qu actos son lesivos al derecho a la libertad y
qu actos no lo son, con la finalidad de que las instancias judiciales
iniciales tengan que resolver las causas con estricta observancia de lo
resuelto por el Tribunal en casos anlogos.
El Tribunal Constitucional en el caso Eleobina Mabel Aponte
Chuquihuanca (Expediente N 2663-2003-HC/TC)(74) tuvo oportunidad
de precisar que el hbeas corpus innovativo Procede cuando, pese a
haber cesado la amenaza o la violacin de la libertad personal, se solicita
la intervencin jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se
repitan en el futuro, en el particular caso del accionante.
En el Cdigo Procesal Constitucional se ha recogido tambin este
tipo de hbeas corpus cuando establece en el artculo 1 que:
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez,
atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no

(73)
(74)

Sentencia de fecha 20 de abril de 2001 y publicada el 3 de agosto del mismo ao.


Sentencia con fecha 23 de marzo de 2004 y publicada el 12 de abril del mismo ao.

99

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas correctivas previstas en el artculo 22 del presente
Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
Es menester tener presente que el supuesto recogido en el artculo
1 que acabamos de citar es muy diferente a la causal de improcedencia
contemplada en el inciso 5) del artculo 5 del mismo Cdigo Procesal
Constitucional. Este ltimo supuesto se refiere al hecho de que al momento en que fue presentada la demanda, ces la amenaza o violacin
del derecho fundamental o se convirti en irreparable. Sin embargo, reiteramos, el caso en el que opera el hbeas corpus innovativo es cuando al
momento en que se interpone la demanda s exista amenaza o violacin
de un derecho constitucional como la libertad personal, luego de lo cual
recin ha cesado el acto o la omisin lesiva o amenazante o, en todo caso,
el dao se ha tornado en irreparable.
7. El hbeas corpus instructivo
A travs de esta modalidad de hbeas corpus se busca proteger el derecho de toda persona a no ser objeto de desaparicin forzada. En estos
casos el juez buscar, adems de ubicar a la persona detenida-desaparecida, identificar a los responsables de dicha conducta delictiva a fin de que
sean procesados y sancionados penalmente por la va ordinaria.
Segn la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, se considerar como tal la privacin de la libertad de una o ms
personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado
o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el
apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o
de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre
su paradero, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de
las garantas procesales pertinentes.
En el caso Genaro Villegas Namuche (Expediente N 2488-2002-HC/
TC)(75) el Tribunal Constitucional reconoci que:

(75)

100

Sentencia con fecha 18 de marzo de 2004 y publicada el 22 de marzo del mismo ao.

El proceso constitucional de hbeas corpus

En el caso de autos, estamos ante lo que doctrinariamente se ha definido como hbeas corpus instructivo, en el cual, el juez constitucional
a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido-desaparecido, busca identificar a los responsables de la violacin constitucional, para su posterior proceso y sancin penal en la va ordinaria,
en base al artculo 11 de la Ley 23506 [Landa Arroyo, Csar. Teora
del Derecho Procesal Constitucional, p. 117]. Esa deber ser la labor
que realice el juez del hbeas corpus al llevar a cabo la investigacin
sumaria que dispone la Ley N 23506, cuando se trate de un caso de
desaparicin forzada.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en el caso Eleobina Mabel
Aponte Chuquihuanca (Expediente N 2663-2003-HC/TC)(76) estableci que el hbeas corpus de tipo instructivo podra ser utilizado
(...) cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposicin es no solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino,
adicionalmente, asegurar el derecho a la vida y desterrar las prcticas
de ocultamiento o indeterminacin de los lugares de desaparicin.
El Cdigo Procesal Constitucional recoge este tipo de hbeas corpus
en el inciso 16 del artculo 25 cuando prev expresamente que a travs de
este proceso constitucional se puede exigir la tutela del (...) derecho a no
ser objeto de una desaparicin forzada.
8. El hbeas corpus excepcional
A diferencia de lo previsto en su momento por la Constitucin de
1979(77), la Carta de 1993 es clara al reconocer la posibilidad de iniciar
procesos constitucionales durante la vigencia de un estado de excepcin.
As, el artculo 200 es enftico cuando establece que:

(76)
(77)

Sentencia con fecha 23 de marzo de 2004 y publicada el 12 de abril del mismo ao.
Segn el artculo 231 de la Constitucin de 1979 El Presidente de la Repblica, con acuerdo del
Consejo de Ministros, decreta, por plazo determinado, en todo o parte del territorio y dando cuenta al
Congreso o a la Comisin Permanente, los estados de excepcin que en este artculo se contempla:
a) Estado de emergencia, en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de
graves circunstancias que afectan la vida de la Nacin. En esa eventualidad, puede suspender las
garantas constitucionales relativas a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunin y de trnsito en el territorio (...) (las cursivas son nuestras).

101

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo.
No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio.
En lo que se refiere a la legislacin de la materia, en un principio la
Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, estableci en su artculo
38 que No proceden las acciones de hbeas corpus y amparo respecto de
las garantas y derechos sealados en el artculo 231 de la Constitucin
Poltica, durante el tiempo de su suspensin.
Sin embargo, luego la Corte Interamericana de Derechos Humanos
dispuso en sendas opiniones consultivas que el ejercicio del derecho a un
recurso sencillo, efectivo y rpido no poda ser objeto de suspensin(78).
As, en la Opinin Consultiva ocho, con fecha 30 de enero de 1987, seal por unanimidad:
(...) que los procedimientos jurdicos consagrados en los artculos
25.1 y 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no
pueden ser suspendidos conforme al artculo 27.2 de la misma, porque constituyen garantas judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse segn la misma
disposicin(79).

(78)

(79)

102

Tanto los tratados internacionales sobre derechos humanos como la Constitucin Poltica del Estado
y el Cdigo Procesal Constitucional hacen referencia a una suspensin del ejercicio de derechos fundamentales durante un estado de excepcin. Sin embargo, en nuestra modesta opinin debiera hacerse
referencia en estos supuestos a una restriccin del ejercicio de derechos fundamentales. Sobre el particular DONAYRE MONTESINOS, Christian. Protegiendo los derechos constitucionalmente protegidos durante un estado de excepcin. Algunas necesarias precisiones para evitar situaciones lesivas a los
derechos fundamentales. En: Eloy, Espinosa-Saldaa Barrera (coordinador). Derechos Fundamentales
y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, setiembre de 2005, p. 371 y ss.
El texto de la opinin consultiva a la que hacemos referencia puede encontrarse en: BIDART CAMPOS,
Germn y PIZZOLO, Calogero (coordinadores). Derechos Humanos-Corte Interamericana. Comentarios a las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tomo I. Ediciones
Jurdicas Cuyo, Mendoza, abril de 2000, p. 505 y ss. Sobre el particular recomendamos revisar adems
el comentario de MANILI, Pablo Luis. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas. En: Ibd.,
p. 521 y ss.

El proceso constitucional de hbeas corpus

Con posterioridad, a travs de la Opinin Consultiva nueve, de


fecha 6 de octubre de 1987, la Corte Interamericana precis tambin por
unanimidad:
Que deben considerarse como garantas judiciales indispensables no
susceptibles de suspensin, segn lo establecido en el artculo 27.2 de
la Convencin, el hbeas corpus (artculo 7.6), el amparo, o cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (artculo 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades
cuya suspensin no est autorizada por la misma Convencin(80).
El Comit de Derechos Humanos en la Observacin General 29
tambin se encarg de indicar que constituye obligacin de todo Estado
parte el garantizar un recurso efectivo durante la vigencia de un estado de
excepcin.
Sin embargo, un precepto como el antes citado artculo 38 de la Ley
N 23506, amparado por lo equvocamente dispuesto en la Constitucin
de 1979 sobre el particular, va traer consigo que durante su vigencia mltiples procesos constitucionales interpuestos durante un rgimen de excepcin sean finalmente declarados improcedentes(81).
Al respecto, la Ley N 25398, ley que complementaba las disposiciones de la Ley N 23506 en materia de hbeas corpus y amparo, se encarg
de consagrar en su artculo 29 lo siguiente:

(80)

(81)

El texto de la opinin consultiva citada puede encontrarse tambin en: Ibd. Tomo II, p. 547 y ss.
Recomendamos revisar adems el comentario de GIL DOMNGUEZ, Andrs. Derechos humanos:
garantas judiciales en estados de emergencia. En: Ibd., p. 561 y ss.
As, por ejemplo, en sentencia del Trigsimo Primer Juzgado de Instruccin de Lima con fecha 5 de julio de 1983, en el caso Juan Santiago Bautista contra la Direccin de Inteligencia de la P.I.P. se resolvi
el proceso de hbeas corpus de la siguiente manera:
[...] CONSIDERANDO: Que, la Constitucin Poltica del Estado, en captulo stimo, artculo doscientos treintiuno, Inc. a y b faculta la suspensin de las garantas constitucionales, por plazo determinado, en casos de requerirlo la salvaguarda de la paz pblica y el orden interno de la nacin; dispositivo
constitucional que ha sido a su vez recogido por el legislador de la Ley veintitrs mil quinientos seis;
y en armona con los dispositivos citados, el supremo Gobierno ha procedido a expedir el Decreto Supremo cero veintids-ochentitrs-IN, de fecha treinta de mayo del ao pasado, debidamente publicado
en el diario oficial El Peruano del da treintaiuno del mismo mes, por el que se dispone la declaracin
del estado de emergencia en todo el territorio de la Repblica, y suspendindose por sesenta das las
garantas constitucionales, por lo que en aplicacin del artculo trigsimo octavo de la Ley veintitrs mil
quinientos seis, se declara: IMPROCEDENTE, la accin de hbeas corpus [...].

103

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Decretados cualesquiera de los regmenes de excepcin establecidos


en el artculo 231 de la Constitucin Poltica los jueces tramitarn las
acciones de garanta solo en los casos:
1) Si se interpone la accin en defensa de derechos constitucionales
que no han sido suspendidos; y,
2) Si tratndose de derechos suspendidos, estos no tienen relacin directa con la conducta del agraviado o afectado.
De esta forma, entonces, no fue necesario esperar a la Constitucin
de 1993, que zanja claramente este tema tal como ya tuvimos oportunidad de comprobar con lo dispuesto en el artculo 200, para que procesos
constitucionales como el hbeas corpus procedan durante la vigencia de
un estado de excepcin.
La importancia de contar con mecanismos de esta naturaleza ante situaciones como la de un estado de emergencia o estado de sitio radica
en que permiten, en el caso peruano en la lgica de un contralor judicial
parcial(82), un control por parte de los rganos judiciales del accionar de
las autoridades a quienes se confa la tutela del orden interno durante su
vigencia. Se conoce entonces, bajo el nombre de hbeas corpus excepcional, justamente a aquel hbeas corpus que es interpuesto durante la vigencia de un estado de excepcin.
En el Cdigo Procesal Constitucional va a ser el artculo 23 el que
va recoger claramente la posibilidad de interponer, en este caso una demanda de hbeas corpus, durante un estado de excepcin. Dicho precepto
reza de la siguiente forma:
Los procesos constitucionales no se suspenden durante la vigencia
de los regmenes de excepcin. Cuando se interponen en relacin con

(82)

104

En un esquema de contralor judicial parcial, el juez se limitar a evaluar la necesidad, razonabilidad,


proporcionalidad y temporalidad de los actos u omisiones de autoridad que tienen lugar durante la
vigencia de un estado de excepcin y que pueden estar amenazando o lesionando derechos fundamentales. Mientras que en una lgica ms bien de contralor judicial amplio, el juez podr incluso entrar a
examinar la decisin misma que declara el estado de excepcin bajo las pautas antes sealadas. Sobre
el particular: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional.... Ob. cit., p. 169
y ss, y en especial pp. 187-191; DONAYRE MONTESINOS, Christian. Del control jurisdiccional y
la posibilidad de un control poltico del estado de emergencia en el Per: nuevas alternativas frente a
viejos retos. En: Revista Jurdica del Per. Ao LIII, N 48. Editorial Normas Legales, Trujillo, julio
2003, p. 75 y ss, y en especial pp. 87-89; trabajo tambin recogido en nuestro libro intitulado La reforma
de la justicia militar. Estudios crticos de la experiencia peruana y comparada. Jurista Editores, Lima,
mayo de 2004, pp. 279-310, sobre todo pp. 301-305; entre otros.

El proceso constitucional de hbeas corpus

derechos suspendidos, el rgano jurisdiccional examinar la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo, atendiendo a los siguientes criterios:
1) Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han
sido suspendidos;
2) Si tratndose de derechos suspendidos, las razones que sustentan
el acto restrictivo del derecho no tienen relacin directa con las
causas o motivos que justificaron la declaracin del rgimen de
excepcin; o,
3) Si tratndose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo
a la conducta del agraviado o a la situacin de hecho evaluada sumariamente por el juez.
La suspensin de los derechos constitucionales tendr vigencia y alcance nicamente en los mbitos geogrficos especificados en el decreto que declara el rgimen de excepcin.
Como hemos tenido oportunidad de percibir, tanto la Constitucin vigente como el Cdigo Procesal Constitucional sealan que el juez, ante
la interposicin de una demanda de hbeas corpus, proceder a evaluar
la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas durante el
rgimen de excepcin, mas no su declaracin. Indudablemente, aqu la
Ley N 28237, es decir, el Cdigo Procesal Constitucional, encontraba un
fuerte lmite para ir ms all de un mero contralor judicial parcial, ya que
el artculo 200 de la Carta de 1993 es muy claro en este sentido.
Ahora bien, de conformidad con el primer inciso del artculo 23 de
la Ley N 28237, la interposicin de procesos constitucionales proceder
cuando se trate de derechos no suspendidos (a nuestro juicio, debi
decir restringidos(83)). Es necesario sealar que este primer inciso se refiere al caso de los derechos no sometidos a limitacin alguna como consecuencia de la declaratoria del estado de excepcin, as como a aquel en
el que el (o los) derecho(s) se encuentra(n) contenido(s) en el decreto que establece el estado de excepcin, pero el acto que lo limita o pretende limitarlo
alegando el supuesto estado de excepcin no tiene lugar en la zona o espacio

(83)

Vase la nota al pie nmero 77 del presente trabajo.

105

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

del territorio en el cual dicho estado se encuentra vigente(84). Esto se debe a


que () el derecho en uno y otro caso, no est suspendido, y la accin de
garanta procedera como en cualquier situacin de normalidad(85).
El segundo inciso del artculo 23 del Cdigo Procesal Constitucional se
refiere al caso de los derechos que s son materia de limitacin como consecuencia de la declaratoria del estado de excepcin, sin embargo, la restriccin de la que son objeto no guarda relacin con los motivos que condujeron al establecimiento de dicho rgimen. Y es que, en atencin al criterio
de razonabilidad, durante la vigencia de un estado de excepcin algunos
derechos son objeto de restriccin, siempre que dicha restriccin responda
a una relacin lgica y coherente con la situacin que motiv su declaratoria. Ello quiere decir que, por ejemplo, es perfectamente posible interponer
una demanda de hbeas corpus durante un estado de excepcin en favor de
una persona que es detenida sin mandato judicial por el solo hecho de ser
sospechosa de un delito y no porque dicha medida guarde correspondencia
con los motivos que generaron el establecimiento de tal rgimen.
Por ltimo, el tercer inciso se refiere a los casos en los que el estado de
excepcin pasa a ser una excusa para limitar o restringir de forma innecesaria o injustificada el (o los) derecho(s) constitucionalmente rotegido(s). Aun
cuando al inicio del artculo 23, tal como lo hace la Constitucin vigente,
se alude nicamente a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad
mas no a los de necesidad y temporalidad como los que debiera tomar
en consideracin el juzgador que conoce de un caso en estos supuestos,
este tercer inciso a nuestro juicio habilita a los jueces a evaluar tambin
al menos as podra ser interpretado la necesidad de las limitaciones o
restricciones de las que son objeto el (o los) derecho(s) fundamental(es) en
un rgimen de excepcin, salvo mejor parecer.
9. El hbeas corpus conexo
De no encontrarnos en alguno de los tipos de hbeas corpus antes
descritos, a excepcin del hbeas corpus excepcional, bien podramos

(84)

(85)

106

Como se sabe, y as lo establece la Constitucin vigente en su artculo 137 y el ltimo prrafo del
artculo 23 del Cdigo Procesal Constitucional que venimos comentando, la declaratoria de un estado
de excepcin tiene lugar en un espacio geogrfico determinado. De ah que no es posible extender sus
efectos a otros territorios o zonas no comprendidos en el decreto que establece dicho rgimen.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data en regmenes de excepcin. En:
Susana Castaeda Otsu (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Segunda edicin, Tomo II,
Jurista Editores, Lima, julio de 2004, p. 1003.

El proceso constitucional de hbeas corpus

encontrarnos ante un hbeas corpus de tipo conexo, aquel que procede en


defensa de aquellos derechos constitucionalmente protegidos considerados conexos al derecho a la libertad personal.
En esa lnea de pensamiento, como bien ha tenido oportunidad de
precisar el propio Tribunal Constitucional peruano en el caso Eleobina
Mabel Aponte Chuquihuanca (Expediente N 2663-2003-HC/TC)(86), el
hbeas corpus conexo:
Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos
anteriores. Tales como la restriccin del derecho a ser asistido por un
abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o
detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o
reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cnyuge, etc.
Es decir, si bien no hace referencia a la privacin o restriccin en s de la
libertad fsica o de la locomocin, guarda, empero, un grado razonable de
vnculo y enlace con este. Adicionalmente, permite que los derechos
innominados previstos en el artculo 3 de la Constitucin entroncados con la libertad fsica o de locomocin, puedan ser resguardados.
Debe tenerse presente que, por ejemplo, en el caso Silvestre Espinoza Palomino (Expediente N 1323-2002-HC/TC)(87), el Tribunal Constitucional ha tutelado el derecho a la defensa a travs del proceso de hbeas
corpus, aun cuando precisa que dicho derecho no es propiamente conexo a la libertad personal. As, a tenor de su sentencia recada en el caso
mencionado:
(...) es necesario precisar que, si bien el derecho de defensa no es
propiamente un derecho conexo a la libertad individual, razn por la
cual la va idnea para solicitar tutela de sus derechos sera la accin
de amparo y no de hbeas corpus, es obligacin de este Tribunal, a fin
de no dilatar el estado de indefensin procesal en el que se encuentra
el recurrente, adecuar la accin invocada de acuerdo con la pretensin
que se persigue.
El inciso 12 del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional recoge algunos de los derechos que seran protegidos ms bien por medio de
un hbeas corpus conexo como aquel de toda persona a ser asistida por

(86)
(87)

Sentencia de fecha 23 de marzo de 2004 y publicada el 12 de abril del mismo ao.


Sentencia de fecha 9 de julio de 2002 y publicada el 28 de enero de 2003.

107

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

un abogado defensor libremente elegido desde que es citada o detenida


por la autoridad policial u otra, sin excepcin; otro lo encontramos en el
inciso 2 del mismo artculo que consagra el derecho a no ser obligado a
prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra
s mismo, contra su cnyuge, o sus parientes dentro del cuatro grado de
consanguinidad o segundo de afinidad.
IV. Aspectos procesales del hbeas corpus en el Cdigo
Procesal Constitucional con referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
Veremos a continuacin las reglas procesales que el Cdigo Procesal Constitucional ha consagrado para el hbeas corpus y efectuaremos algunas anotaciones en aquellos aspectos en los que el Tribunal
Constitucional ha sentado alguna posicin o en donde se requiere de una
reforma a fin de mejorar el escenario procesal de este importante proceso
constitucional.
1. La legitimacin activa para el proceso de hbeas corpus
segn el Cdigo Procesal Constitucional
Partimos del hecho de que se ha previsto, como ocurra con la legislacin anterior, una legitimacin procesal amplia (artculo 26). Tal legitimacin se debe entre otras razones, en primer lugar, a las dificultades en
las que puede encontrarse la persona que se ve privada de su libertad para
interponer una demanda de esta naturaleza o designar a un representante
para tal efecto, y, en segundo trmino, a que existe un inters general en
evitar que un sujeto sea privado de forma ilcita del ejercicio de su libertad personal.
A este respecto, el Tribunal Constitucional peruano haciendo referencia a una disposicin similar contenida en la anterior legislacin sobre la
materia, seal lo siguiente:
(...) si bien el artculo 13 de la Ley N 23506 establece que puede
ejercer la accin de hbeas corpus la persona perjudicada o cualquier
otra en su nombre, esta liberalidad que estriba en que en la promocin
y sustanciacin del hbeas corpus existe un inters pblico superior al
mero inters individual del agraviado, no supone, sensatamente, que

108

El proceso constitucional de hbeas corpus

la voluntad del promotor del hbeas corpus pueda prevalecer sobre la


voluntad del propio presunto agraviado(88).
Como es de conocimiento general y de hecho ha ocurrido en algunos
casos, la Defensora del Pueblo, segn lo establecido en el artculo 26 del
Cdigo, tambin podr interponer demandas de hbeas corpus. La Ley
N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, ha previsto esta posibilidad en el artculo 9(89).
2. El proceso constitucional de hbeas corpus como la va
procedimental especfica ms satisfactoria para los derechos que se encuentran dentro de su mbito de proteccin
Por otra parte, uno de los principales cambios que trae consigo la Ley
N 28237 es el de contemplar un amparo que, por las especiales y especficas circunstancias en que procede, es denominado residual(90). Ello
se desprende de diversos dispositivos contenidos en el Cdigo Procesal
Constitucional, como son la primera y segunda de las causales de improcedencia previstas en el artculo 5 del mismo. A tenor de dichas disposiciones:
(...) No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en
forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para la pretensin del derecho constitucional amenazado o
vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus;
().

(88)
(89)

(90)

Caso Fredy Pacheco Chamorro (Expediente N 0935-2000-HC/TC), fundamento jurdico nmero 3.


Caso clebre a este respecto es por ejemplo la demanda de hbeas corpus interpuesta por el jefe de la
Oficina Defensorial de Ayacucho a favor de 8 campesinos de Chacas por la vulneracin de los derechos
al debido proceso y defensa, en conexidad con la libertad personal. A mayor abundamiento sobre el particular recomendamos revisar la revista jurdica El Portal del Derecho N 6, Ayacucho, enero de 2007,
p. 5 y ss.
Vase al respecto: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. La consagracin del amparo residual
en el Per, sus alcances y repercusiones. En: Eloy Espinosa-Saldaa Barrera (coordinador). Derechos
fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, setiembre de 2005, p. 143 y
ss; entre otros.

109

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

En ese orden de ideas, si la afectacin que se considera lesiva del derecho fundamental no recae en su contenido constitucionalmente protegido(91),
no tendr mayor sentido entrar a evaluar la presencia o no de vas especficas igualmente satisfactorias, como quiera que por ello mismo se
desprende la improcedencia de la demanda. De modo que para la procedencia del hbeas corpus es importante tomar en consideracin que la
violacin que se cuestione en sede del juez constitucional debe involucrar
necesariamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
libertad personal y/o de los derechos conexos a ella, pues de lo contrario la
demanda sera declarada improcedente(92). Ahora bien, en caso de que la lesin recaiga en el contenido constitucionalmente protegido, proceder sin
ms la demanda de hbeas corpus, toda vez que la exigencia de que no
existan vas procedimentales igualmente satisfactorias no es aplicable
para el caso del hbeas corpus.
Lo recientemente sealado pone en evidencia que la lgica del
Cdigo responde al hecho de que, en nuestro pas, el hbeas corpus
es la va procedimental especfica ms satisfactoria para los derechos que
caen dentro de su margen de proteccin, lo que, sin embargo, no podemos

(91)

(92)

110

Sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos son interesantes los aportes de CASTILLO CRDOVA, Luis. El contenido constitucional de los derechos como objeto de proteccin del
proceso de amparo. En: Jos F. Palomino Manchego (Coordinador). El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde. Editora Jurdica Grijley, Lima, 2005,
p. 563 y ss; y Pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. N 139, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 144 y ss, del mismo autor.
Necesario es sealar que el Tribunal Constitucional peruano en el caso Lorenzo Navarro Quispe (Expediente N 7134-2005-PHC/TC) ha sealado: (...) es preciso enfatizar que la improcedencia liminar no
est prevista para el proceso constitucional de hbeas corpus, a diferencia del amparo.

El proceso constitucional de hbeas corpus

afirmar por lo menos no en todos los casos respecto de procesos constitucionales como el amparo(93) o el proceso de cumplimiento(94).
3. Las condiciones y dems requisitos para presentar una demanda de hbeas corpus segn el Cdigo Procesal Constitucional
De conformidad con lo establecido en el Cdigo Procesal Constitucional, la demanda de hbeas corpus puede ser presentada tanto por
escrito como en forma verbal. Adaptndose a los avances de la informtica y la tecnologa, el Cdigo Procesal Constitucional permite la utilizacin del correo, medios electrnicos de comunicacin u otro idneo, a fin
de facilitar y hacer ms accesible al pblico la posibilidad de iniciar un

(93)

(94)

En efecto, tal es as que el Tribunal Constitucional peruano, mediante su capacidad para establecer
precedentes constitucionales vinculantes (artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), ha determinado bajo qu consideraciones se acude al amparo y en qu casos al proceso
contencioso-administrativo, comoquiera que este ltimo al ser de plena jurisdiccin o subjetivo permite a su vez la tutela de aquellos derechos que son susceptibles de ser protegidos tambin mediante
el amparo (Sobre el particular y antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional
vase: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia
y debido proceso. Ara Editores, Lima, 2003, p. 251 y ss). As, por ejemplo, en el caso Manuel Anicama
Hernndez (Expediente N 1417-2005-AA/TC), el supremo intrprete de nuestra Constitucin al determinar el contenido esencial del derecho a la pensin estableci en qu supuestos procede un amparo en
materia previsional y qu pretensiones ms bien deben ventilarse en sede contencioso-administrativa.
Al respecto recomendamos revisar TIRADO BARRERA, Jos Antonio. Relaciones entre el proceso
contencioso-administrativo y el proceso de amparo en la defensa de los derechos de los administrados.
Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional N 1417-2005-AA/TC (caso Manuel Anicama).
En: Jorge Dans Ordez, Eloy Espinosa-Saldaa Barrera y Diego Zegarra Valdivia (coordinadores).
Derecho Administrativo contemporneo. Ponencias del II Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima, setiembre de 2007, p. 493 y ss.
Igualmente, en materia laboral el Tribunal Constitucional en el caso Csar Antonio Bayln Flores (Expediente N 0206-2005-PA/TC) ha determinado qu pretensiones son susceptibles de ser ventiladas en
sede constitucional y cules ms bien en sede ordinario laboral o contencioso-administrativa, aun cuando, es importante decirlo, en este caso reproduce de alguna manera lo que ya haba sostenido en algunos
casos previos inclusive a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, como es el caso
Eusebio Llanos Huasco (Expediente N 976-2001-AA/TC). Vase a este respecto DONAYRE MONTESINOS, Christian. El carcter residual del amparo en el Cdigo Procesal Constitucional peruano
y sus implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos. En: Eloy
Espinosa-Saldaa Barrera (coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional.
Jurista Editores, Lima, setiembre de 2005, p. 157 y ss.
En lo que se refiere a la relacin entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo,
el Tribunal Constitucional peruano en el caso Maximiliano Villanueva Valverde (Expediente N 01682005-PC/TC) precis bajo qu consideraciones el incumplimiento de una obligacin legal o de un acto
administrativo es pasible de ser cuestionado a travs del proceso de cumplimiento y en qu supuesto
corresponde acudir al proceso contencioso-administrativo. A mayor abundamiento sobre el particular
puede revisarse: HUAPAYA TAPIA, Ramn. Las nuevas relaciones entre el proceso constitucional
de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo: La sentencia recada en el Expediente N
0168-2005-PC/TC, caso Maximiliano Villanueva Valverde. En: Jorge Dans Ordez, Eloy EspinosaSaldaa Barrera y Diego Zegarra Valdivia (coordinadores). Ob. cit., p. 445 y ss.

111

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

proceso de hbeas corpus (artculo 27). En el caso de las demandas verbales, se levantar un acta ante el juez o secretario, sin ms exigencia que
la de relatar en forma breve los hechos que son materia de denuncia (artculo 27). En nuestra opinin, la informacin mnima que debe contener
la demanda debiera comprender, adems de la identificacin del demandante y a favor de quien se interpone la demanda si es que no es para la
tutela de su(s) propio(s) derecho(s), la identificacin de los eventuales
agresores o de algunos elementos que permitan identificarlos y, si es posible, el lugar en donde se efectu la agresin. No se requerir la firma de
letrado, tasa o alguna otra formalidad.
Aun cuando, a diferencia de la legislacin derogada, no se mencione
la posibilidad de plantear la demanda va telegrfica, toda vez que la Ley
N 28237 alude a otro medio idneo, ello resulta perfectamente posible.
Conviene tener presente, eso s, que no existe un plazo de prescripcin a
efectos de iniciar este proceso constitucional.
Es necesario sealar que, a nuestro juicio, la demanda podra incluso,
interponerse en un idioma distinto al castellano, como podra ocurrir, por ejemplo, en aquellas zonas donde predomina el aymara
o el quechua, toda vez que de conformidad con el artculo 48 de la
Constitucin vigente, se consideran idiomas oficiales tanto el castellano, como el quechua, aymara y dems lenguas aborgenes en las zonas
en donde ellas imperen.
4. Acerca del juez competente para conocer la demanda de
hbeas corpus: algunas precisiones y ciertos criterios para
facilitar su determinacin y la tutela efectiva de los derechos que caen en su mbito de proteccin
En cuanto a la competencia, tal como lo estableca el artculo 21 de
la hoy derogada Ley N 25398, se ha previsto que cualquier juez penal
podr admitir las demandas de hbeas corpus, sin observar turnos (artculo 28). Los promotores del Cdigo que venimos comentando han puesto
de relieve que no necesariamente el juez competente es aquel del lugar en
donde se encuentra el detenido o donde se haya ejecutado la medida o el

112

El proceso constitucional de hbeas corpus

lugar en donde esta se haya dictado(95), tal como lo contempl el artculo


15 de la derogada Ley N 23506.
Esa posibilidad de plantear una demanda de hbeas corpus ante cualquier juez penal sin observar turnos puede conducir a algunos problemas
de competencia territorial que es preciso dilucidar(96). As, frente a tal situacin, Nstor Pedro Sags(97) propone el siguiente orden a efectos de
elegir al juez que conocer de la demanda de hbeas corpus.
Para empezar, el juez del lugar donde se encuentra el agraviado; ello,
en virtud del principio de inmediacin, facilita constatar las causas del
agravio, la exhibicin del perjudicado, as como evaluar las condiciones
de la violacin. En trminos del mismo profesor argentino(98) (...) es en
aquel sitio donde cabe requerir el informe a la autoridad que detiene, y
donde puede constituirse personalmente el juez del hbeas corpus (...).
Esto ltimo puede explicar por qu el Cdigo ha establecido en cuanto
al trmite de la demanda de hbeas corpus para supuestos de privacin arbitraria de la libertad personal y violacin de la integridad personal que
en principio, el juez debiera apersonarse al lugar donde se encuentra el
agraviado a efectos de constatar si es que en efecto existe o no violacin
de los derechos mencionados.
Ahora bien, si no se conoce el lugar en donde se encuentra la persona
que, por ejemplo, viene siendo privada arbitrariamente de su libertad, debiera procederse, en forma subsidiaria, tal como se indica a continuacin:
a) El juez del lugar donde se inici el agravio, tal vez porque ello
permitira conocer las causas en virtud de las cuales este se produjo y porque en la mayora de ocasiones su determinacin no genera mayores dificultades.

(95)
(96)

(97)

(98)

AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e ndice
analtico. Palestra Editores, Lima, agosto de 2004, p. 62.
Sobre el particular puede revisarse HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El proceso constitucional
de hbeas corpus en el Per. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Anuario 2006.
Konrad-Adenauer Stiftung A.C., Montevideo, 2006, pp. 583-584.
SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Hbeas corpus. Tomo 4, segunda edicin.
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 337. Estos mismos planteamientos son recogidos luego en MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2004,
pp. 236-238.
SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., p. 338.

113

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

b) El juez del lugar de la residencia de la persona o autoridad o funcionario que dispuso la realizacin del acto lesivo, lugar que resulta por cierto de fcil determinacin.
c) El juez del lugar donde estuvo de trnsito la persona a la cual se le
viene privando en forma arbitraria de su libertad personal o lesionando otro de los derechos que caen dentro del margen de proteccin del hbeas corpus.
En caso de presentarse diversas demandas de hbeas corpus por distintas competencias territoriales en favor de una misma persona, segn
Sags(99), apelando a una disposicin del Cdigo Procesal Penal de su
pas, se optara por el juez que conozca de la demanda ms antigua, sin
perjuicio de que el legislador precise este tema. Sin embargo, un sector
de la doctrina nacional(100) propone que debiera darse preferencia a alguna
de ellas segn el orden antes indicado, esto es, en primer lugar, al juez del
lugar en donde se encuentra el agraviado y as subsidiariamente hasta el
juez del lugar en donde estuvo de trnsito la vctima.
En nuestra modesta opinin, cuando se est ante este tipo de situaciones y considerando la urgencia que se requiere actuar para la efectiva proteccin de los derechos involucrados, debiera darse preferencia a
aquella demanda que permita justamente atender esos fines, de ah que en
funcin del caso se empezar quiz por la demanda que fue interpuesta
precisamente en el lugar en donde se encuentra el agraviado por las ventajas que ello puede traer consigo, y as sucesivamente.
Un tema especialmente sensible es el de la competencia del juez
penal en materia de hbeas corpus, sobre todo cuando se interpone contra resoluciones judiciales. En primer lugar, porque bien puede presentarse el caso de que un juez de primer grado conozca una demanda de
hbeas corpus interpuesta contra algn acto de un rgano judicial de segundo grado que se considera amenaza o viola alguno de los derechos
susceptibles de ser protegidos a travs de este proceso constitucional, lo
que como bien ha dejado establecido el Tribunal Constitucional peruano en

(99)
(100)

114

Ibd., p. 339.
En este orden de ideas se encuentra MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo. Ob. cit., p. 237.

El proceso constitucional de hbeas corpus

su sentencia recada en el caso Pedro Terrones Casas (Expediente N 94296-HC/TC)(101),


(...) no puede interpretarse como un desacato al orden establecido al
interior del rgano judicial cuando lo que est de por medio es la reafirmacin cotidiana del respeto por los derechos constitucionales y
particularmente del debido proceso, pues de lo contrario nadie podra
intentar una garanta contra las ms altas jerarquas de la judicatura,
lo que evidentemente entraara una interpretacin absolutamente
inconstitucional.
Compartimos el criterio establecido por el supremo intrprete de
nuestra Constitucin, no solo por el importante argumento que esboza sino
tambin porque no habra otra manera de interpretar la vigencia del principio de independencia jurisdiccional, inclusive cuando se trata de los procesos
constitucionales. En efecto, estamos ante un tema netamente competencial y
en modo alguno de jerarqua, pauta esta ltima incompatible precisamente
con la vigencia del principio jurisdiccional al cual hemos hecho referencia. En otras palabras, no supone desacato al orden establecido al interior
de la judicatura, pues es la ley la que le otorga competencia al juez penal
para conocer la materia y en tal sentido cuando conozca de aquellos asuntos debe actuar con la independencia y discrecionalidad que le es propia
para resolver la causa, aunque el acto lesivo que se somete a su consideracin haya sido producido por una instancia superior no en trminos
jerrquicos sino exclusivamente competenciales.
En segundo trmino, esta amplitud de la competencia del juez penal
para conocer hbeas corpus ha generado, como dijimos, una que otra crtica sobre todo aunque no exclusivamente cuando lo que se cuestiona
son resoluciones judiciales, toda vez que dicho esquema permite que se
inicie este proceso constitucional en un distrito judicial absolutamente
alejado y distante de aquel en donde se emiti la resolucin judicial que
es objeto de cuestionamiento, lo que, segn afirman algunos jueces, dificulta en muchas ocasiones el ejercicio de su derecho de defensa, la tutela
jurisdiccional efectiva, entre otros.

(101)

Sentencia de fecha 14 de julio de 1997 publicada el 20 de agosto del mismo ao.

115

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Ahora bien, tal parece ser la preocupacin en esta materia que el


12 de junio del ao pasado, el Ejecutivo present el Proyecto de Ley
N 1383/2006-PE mediante el cual se buscara superar este tipo de inconvenientes. Al respecto, en la exposicin de motivos del proyecto se afirma
lo siguiente:
La proliferacin de demandas de hbeas corpus, referidas a presuntas
detenciones arbitrarias, que ha devenido en la liberacin de inculpados por delitos graves, ordenada por jueces de competencia territorial
distinta al lugar donde se habra afectado el derecho, ha ocasionado
desconcierto pblico, inseguridad jurdica y desorden, situacin que
se ha producido por la falta de previsin del legislador respecto del
uso abusivo de la norma, la misma que debe ser corregida, sin causar
menoscabo al acceso a la justicia.
A lo cual aade luego:
(...) el texto actual del artculo 30 que seala: La demanda de hbeas
corpus se interpone ante cualquier juez penal sin observar turnos, propicia el acudimiento indiscriminado ante el juez ms adepto a los requerimientos en ocasiones subalternos de los justiciables, lo que a su vez
causa inseguridad jurdica y desprestigio del aparato estatal (...)(102).
Sobre la base de estos argumentos, el Ejecutivo propone modificar
tanto el artculo 12 como el 28 del Cdigo Procesal Constitucional, en los
siguientes trminos:
Artculo 12.- El inicio de los procesos constitucionales se sujetar
a lo establecido para el turno en cada distrito judicial, salvo en los
procesos de hbeas corpus en los cuales se observarn las reglas especficas de competencia.
Artculo 28.- Competencia
La demanda de hbeas corpus se interpone ante el juez penal del
lugar en el que se habra producido la amenaza o vulneracin de
los derechos previstos en el artculo 25 de esta ley, sin perjuicio de

(102)

116

Debemos sealar que es el artculo 28 mas no el artculo 30 del Cdigo Procesal Constitucional el que
dispone la competencia de cualquier juez penal sin observar turnos para la interposicin de demandas de
hbeas corpus, por lo que se trata de un error por parte de quienes elaboraron la exposicin de motivos
del proyecto de ley que venimos comentando.

El proceso constitucional de hbeas corpus

interponerse ante cualquier juez penal de distinta competencia territorial, siempre que exista causa que lo justifique.
A despecho de lo interesante de la propuesta, creemos que los
argumentos sobre los que se sustenta la modificacin son fcilmente
rebatibles, ya que, como se puede inferir de la exposicin de motivos, estos se dirigen ms hacia una actuacin inadecuada por parte
de los jueces que conocen de demandas de hbeas corpus contra resoluciones judiciales, antes que a los problemas que esto genera para
un adecuado ejercicio del derecho de defensa en particular o la tutela
procesal efectiva en general por parte de los jueces cuyas resoluciones
son cuestionadas.
En esa lnea de pensamiento, en nuestra modesta opinin, considerando las razones por las cuales el Ejecutivo pretende modificar la
disposicin que venimos comentando, creemos que el cambio resulta
irrazonable, pues existen otras medidas menos aflictivas al derecho de
acceso a la justicia que puedan atender el mismo fin que se persigue con
el proyecto de ley, esto es, un idneo ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado(103). No obstante ello, insistimos en lo interesante y debatible que resulta este tema no por los argumentos que esboza el Ejecutivo
sino sobre todo por las complicaciones que la competencia en materia
de hbeas corpus viene generando en algunos casos para la defensa de
los jueces cuyas resoluciones se cuestionan mediante dicho proceso
constitucional.
Por otro lado, el Cdigo Procesal Constitucional dispone que en caso
de que la afectacin de la libertad personal tenga lugar lejos de la zona
en la que se encuentra el juzgado donde se plante la demanda de hbeas
corpus o sea de difcil acceso, este, segn la Ley N 28237, dictar orden
perentoria e inmediata a fin de que el juez de paz del distrito en el que
est el detenido cumpla en el da, bajo responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para hacer cesar la afectacin (artculo 29). A este respecto el Ejecutivo tambin propuso un cambio normativo precisamente por la posibilidad de iniciar hbeas corpus

(103)

Como puede ser, por ejemplo, exhortar a las autoridades encargadas de velar por la correcta conducta
funcional de los jueces a que sean ms rigurosas y estrictas en el cumplimiento de las tareas que les han
sido asignadas.

117

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

contra resoluciones judiciales. En tal sentido, la propuesta contenida en


el Proyecto de Ley N 1383/2006-PE agrega un segundo prrafo al citado
artculo 29 en los siguientes trminos:
Cuando la afectacin proviene de un mandato judicial, el juez de paz
dictar las medidas adecuadas para que esta cese, debiendo or en el
da al presunto responsable de la afectacin, a fin de que este le proporcione los elementos necesarios para una adecuada valoracin de
los hechos alegados.
La notificacin del presunto agresor se efectuar por cdula, facsmil,
correo electrnico o cualquier otro medio anlogo que garantice su
eficacia y no cause demora en el trmite.
Nuestras observaciones a los argumentos por los cuales el
Ejecutivo pretende este tipo de modificaciones se reproducen en
este caso, debiendo aadir que llama poderosamente la atencin que
se regule especficamente la competencia en materia de hbeas corpus contra resoluciones judiciales del juez de paz, cuando en sentido estricto, de conformidad con lo dispuesto en el Cdigo Procesal
Constitucional, su competencia est referida a las situaciones en las
que por las condiciones o circunstancias del lugar en donde se interpone la demanda de hbeas corpus, resulta difcil acceder al lugar en
donde se est produciendo el agravio a efectos de constatar las violaciones que se cuestionan. Aparentemente, la participacin del juez de
paz en estos casos no pareciera encontrar justificacin.
5. Los diferentes trmites de la demanda de hbeas corpus
que ha previsto el Cdigo Procesal Constitucional segn el
acto lesivo y los derechos involucrados
En lo que se refiere al trmite de la demanda de hbeas corpus, el
Cdigo Procesal Constitucional diferencia, ya sea que nos encontremos
ante un supuesto de privacin arbitraria o una supuesta violacin de la
integridad personal, si estamos ante otros actos amenazantes o lesivos del

118

El proceso constitucional de hbeas corpus

derecho a la libertad personal y dems derechos conexos a ella o ante una


eventual desaparicin forzada de personas(104) (105).
5.1. El trmite de la demanda de hbeas corpus en caso
de privacin arbitraria o violacin de la integridad
personal
As, de encontrarnos en el primero de los casos sealados, el juez debera, en principio, constituirse en el lugar de los hechos y, verificada la
privacin indebida o la violacin de la integridad personal, ordenar en el
mismo lugar la libertad del agraviado o el cese del acto lesivo a dicho
derecho fundamental. Para ello, debe dejar tan solo constancia en el acta
correspondiente y no ser necesario notificar previamente al responsable
de la agresin para que d cumplimiento de la resolucin judicial respectiva (artculo 30).
Sin embargo, es importante sealar que en estos casos a pesar de que
a nuestro juicio debe considerarse como obligacin del juez que conoce del hbeas corpus constituirse en el lugar de los hechos a fin de verificar la detencin indebida o la lesin de la integridad personal o, por
lo menos, es as como debiera interpretarse el artculo 30 del Cdigo
Procesal Constitucional, no necesariamente es ello lo que se desprende
del tenor literal de dicho dispositivo, que literalmente establece que el
juez podr actuar de esa manera. Esto ha generado una que otra complicacin, pues algunos jueces han considerado que el artculo 30 deja
dentro de la discrecionalidad judicial la decisin de constituirse en el

(104)

(105)

El artculo 25 de la Ley N 28237 en el inciso 16 recoge el derecho a no ser objeto de desaparicin


forzada como susceptible de ser protegido a travs del hbeas corpus, aun cuando ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos haba establecido que el hbeas corpus constitua un mecanismo idneo
para exigir la tutela del derecho que venimos comentando. As, segn lo sealado por dicha instancia
regional de proteccin de los derechos humanos en el caso Castillo Pez, en sentencia de fecha 3 de
noviembre de 1997:
Habiendo quedado demostrado como antes se dijo (supra, prrafo 71), que la detencin del seor
Castillo Pez fue realizada por miembros de la Polica del Per y que, por tanto, se encontraba bajo la
custodia de este, la cual lo ocult para que no fuera localizado, la Corte concluye que la ineficacia del
recurso de hbeas corpus es imputable al Estado, configurando con ello una violacin del artculo 25 de
la Convencin en relacin con el artculo 1.1 (prrafo 84).
Esta distincin parece deberse a que los agravios producidos en uno u otro supuesto no necesariamente
son susceptibles de ser identificados con la misma facilidad y por la urgencia que demanda la tutela de
los derechos all involucrados.

119

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

lugar de los hechos, optando ms bien por proceder a citar a las personas
involucradas en la violacin de los derechos que se invocan.
Como sealamos lneas atrs, en nuestra modesta opinin los jueces
deben actuar conforme dispone el artculo 30 del Cdigo, por lo que no
es un asunto inmerso en su discrecionalidad judicial. Sobre el particular,
el Ejecutivo en el proyecto de ley antes referido, tambin propone cambios
de cara a eliminar cualquier resquicio de duda respecto de cmo debe comportarse el juez que conoce de un hbeas corpus en estas circunstancias, propuesta que compartimos y que con relacin a este extremo y con buen
criterio propone sustituir el trmino podr por el de deber.
5.2. El trmite de la demanda de hbeas corpus en casos
distintos a la detencin arbitraria y a la violacin de
la integridad personal
De encontrarnos ms bien en el segundo de los casos enunciados,
esto es, si estamos ante otros actos amenazantes o lesivos del derecho a
la libertad personal o dems derechos conexos a ella, distintos a los supuestos de privacin arbitraria o de violacin de la integridad personal, el
Cdigo Procesal Constitucional establece textualmente que el juez podr
constituirse en el lugar de los hechos o citar a quien o quienes ejecutaron la violacin, exigindoles que expliquen las razones que motivaron
el acto. Una vez escuchadas dichas razones, el juez resolver de plano
en el trmino de un da natural, bajo responsabilidad(106). La resolucin
respectiva en este caso podr ser notificada al agraviado, aun as se encuentre privado de su libertad, as como a la persona que interpuso la

(106)

120

En el caso Comit contra la Corrupcin (Expediente N 367-96-HC/TC) el Tribunal Constitucional


peruano declar nulo todo lo actuado desde la interposicin de la demanda en razn de que:
Cuando no se trate de detencin arbitraria, el juez citar a quien o quienes ejecutaron la violacin
requirindoles que expliquen la razn que motivara la agresin, hecho que no se ha cumplido en el
caso bajo examen () los accionados no han sido notificados con la accin de hbeas corpus ()
vulnerndose de este modo su derecho a la defensa (...).
En similar sentido se encuentra su pronunciamiento recado en el caso Jorge Chvez Montoya (Expediente N 7024-2005-PHC/TC), que tuvo lugar mucho tiempo despus. As, a tenor de lo sealado por
el Tribunal Constitucional:
Del estudio de autos se advierte que el juez constitucional no emplaz con la demanda a quienes
presumiblemente ejecutaron la vulneracin constitucional que sustenta la demanda, error que pas
inadvertido en segunda instancia de la sede judicial, incurriendo en vicio procesal insubsanable,
toda vez que, de acuerdo al artculo 31 del Cdigo Procesal Constitucional, se cita a quien o quienes
ejecutaron la violacin, requirindoles para que expliquen la razn que motiv la agresin.

El proceso constitucional de hbeas corpus

demanda de hbeas corpus o al abogado correspondiente, si lo hubiere


(artculo 31).
En esta materia sostenemos muy respetuosamente la misma crtica
esbozada lneas atrs; es decir, que en nuestra modesta opinin la primera
actuacin que debe procurar realizar el juez cuando se trata de un hbeas
corpus es apersonarse en el lugar de los hechos a efectos de constatar la
violacin que se alega en la demanda y, luego de ello, esto es, si esta actuacin no es posible por las circunstancias del caso proceder a citar a
quien o quienes ejecutaron la violacin.
En esta materia el Ejecutivo tambin propuso cambios, pero en este
caso busc sustituir la expresin podr por la de deber no en el extremo
referido a la presencia del juez en el lugar de los hechos a efectos de la
verificacin correspondiente, sino en cuanto a la citacin de los presuntos responsables de la violacin. En tal sentido, a criterio del Ejecutivo el
juez deber citar a quienes ejecutaron la violacin y podr constituirse en
el lugar de los hechos. Sin embargo, si como argumenta el Ejecutivo en
su Proyecto de Ley N 1383/2006-PE la finalidad de este es evitar que la
verificacin de la violacin se considere como una facultad discrecional
del juez que conoce del hbeas corpus, lo recomendable es sustituir inclusive en la parte relativa a la verificacin de la agresin el trmino podr
por el de deber, salvo mejor parecer. As, el juez primero debe intentar
apersonarse en el lugar para resolver y, solo en caso de que ello no sea
posible, citar a los presuntos responsables.
5.3. El trmite de la demanda de hbeas corpus en caso de
desaparicin forzada de personas
Tambin existe en el Cdigo un trmite especial para los supuestos
de desaparicin forzada de personas o hbeas corpus instructivo y que en
trminos del Tribunal Constitucional supone un proceso:
(...) en el cual, el juez constitucional a partir de sus indagaciones
sobre el paradero del detenido-desaparecido, busca identificar a los
responsables de la violacin constitucional, para su posterior proceso y sancin penal en la va ordinaria, en base al artculo 11 de la
Ley 23506 [Landa Arroyo, Csar. Teora del Derecho Procesal
Constitucional, p. 117]. Esa deber ser la labor que realice el juez
121

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

del hbeas corpus al llevar a cabo la investigacin sumaria que dispone la Ley N 23506, cuando se trate de un caso de desaparicin
forzada(107).
Posteriormente, en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca
(Expediente N 2663-2003-HC/TC), el supremo intrprete de nuestra
Constitucin estableci que el hbeas corpus instructivo se interpone:
(...) cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposicin
es no solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida y desterrar las prcticas de
ocultamiento o indeterminacin de los lugares de desaparicin.
En estos casos, si la autoridad, funcionario o persona demandada no
proporciona los elementos de juicio satisfactorios sobre el paradero o
destino de la persona o personas desaparecidas, el juez adoptar todas las
medidas que conlleven su hallazgo. Ello lo habilita incluso para comisionar a jueces del distrito judicial donde se presuma que la persona puede
estar detenida para que practiquen tales medidas. El juez adems deber
dar aviso al Ministerio Pblico para que realice las investigaciones que
correspondan.
Si la figura delictiva de la desaparicin forzada es imputada a algn
miembro de la Polica Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez deber
solicitar adems de las acciones antes sealadas a la autoridad superior
del presunto agresor de la zona en la cual ocurri la desaparicin forzada,
que informe dentro de veinticuatro horas si es cierta o no la vulneracin
de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado (artculo 32).
Sobre el particular, es importante sealar que el mismo Tribunal
Constitucional ha reconocido las limitaciones que parecen presentar los
procesos constitucionales en general y el hbeas corpus de tipo instructivo en particular, con relacin a los fines para los que fue pensado. As, en
el caso Genaro Villegas Namuche antes citado sostuvo lo siguiente:

(107)

122

Vase Caso Genaro Villegas Namuche (Expediente N 2488-2002-HC/TC).

El proceso constitucional de hbeas corpus

No obstante, dada la carencia de etapa probatoria en los procesos


constitucionales, el que se tramita ser poco eficaz para lograr la
identificacin de los responsables y la consiguiente ubicacin de la
vctima o sus restos, por lo que no se podr dispensar en esta va una
tutela en los trminos en los que se ha solicitado; sin embargo, s cabe
disponer que el o los rganos competentes inicien y culminen las investigaciones necesarias destinadas a brindar la imperiosa informacin requerida.
6. Las disposiciones especiales de procedimiento previstas
para el hbeas corpus en el Cdigo Procesal Constitucional
Como se puede apreciar, el Cdigo Procesal Constitucional ha tratado
de consagrar un proceso de tutela urgente, libre de muchas formalidades
(no se requiere firma de letrado, papel sellado, pago, entre otros), buscando que se convierta en un medio de proteccin efectivo para tutelar
un derecho tan relevante como la libertad personal y dems derechos conexos a ella. En efecto, sobre el particular el Tribunal Constitucional ha
sealado en reiterada jurisprudencia:
Dada la naturaleza del bien jurdico que protege, el proceso de hbeas corpus no requiere de firma de letrado, tasa o alguna otra formalidad, pudiendo la demanda presentarse por escrito o verbalmente, en
forma directa o por correo, a travs de medios electrnicos de comunicacin o cualquier otro idneo. En suma para su tramitacin solo se
exigen requisitos mnimos imprescindibles(108).
En ese orden de ideas, dentro de las normas especiales de procedimiento contempladas en el artculo 33 del Cdigo Procesal Constitucional se ha
previsto que no cabe recusacin, salvo por el afectado o quien acte en su
nombre(109), mucho menos las excusas de los jueces ni de los secretarios.

(108)

(109)

En este sentido los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en casos como Edwin Alfredo Isasi
Elas y otros (Expediente N 7512-2005-PHC/TC) o Nazario Cueva Torrejn (Expediente N 04822005-HC/TC).
A travs de esta medida se busca evitar las dilaciones indebidas del proceso de hbeas corpus en perjuicio de la persona que puede estar sufriendo una amenaza o una lesin a los derechos que caen dentro
de su margen de proteccin. No obstante, el Cdigo omite hacer alguna referencia a los trminos para
resolver las recusaciones que eventualmente se planteen por parte del demandante. En esos supuestos,
Borea Odra propone que el juez deber aceptar la recusacin y pasar ese mismo da el expediente al
juez instructor que sea del turno ms remoto, al juez encargado de los asuntos civiles donde no existiese
ms de un instructor o al de la capital del departamento en caso de que no hubiese ms que un solo
juzgado mixto. Si se opta por no estimarse fundada la recusacin la absolver en el mismo da y dentro

123

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Sobre el particular, en el caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana


(Expediente N 6712-2005-HC/TC), el Tribunal Constitucional peruano
ha puesto en claro la razn por la cual no es posible que el juez se inhiba
en el proceso de hbeas corpus sino que, en todo caso, lo que corresponde
es su recusacin, tal como se dispone en el primer inciso del artculo 33 del
Cdigo Procesal Constitucional. Al respecto el supremo intrprete de nuestra
Constitucin afirma:
(...) explcitamente se ha determinar, en aras de la celeridad del proces o de hbeas corpus, que los jueces constitucionales no puedan
alejarse del ejercicio de su funcin jurisdiccional (...) que el hbeas
corpus, en tanto proceso constitucional y por su carcter de tutela de
extrema urgencia, tiene reglas sumamente especiales y plazos muy
breves, que han sido claramente determinados por el legislador.
Por otra parte, y siguiendo con las normas especiales de procedimiento previstos en el Cdigo Procesal Constitucional para el hbeas corpus,
es obligacin de los jueces habilitar da y hora para la realizacin de las
actuaciones procesales(110) y el Ministerio Pblico no intervendr en estos
casos. En cuanto a la actividad probatoria y para efectos del ejercicio del
derecho de defensa, la Ley N 28237 dispone que es posible presentar documentos cuyo mrito apreciar el juez en cualquier estado del proceso
y a solicitud del demandante; en tanto que si el demandante lo pidiera, el
juez o la sala designar un defensor de oficio(111). Finalmente, de conformidad con la sumarizacin propia de los procesos de tutela de urgencia, las
actuaciones procesales son improrrogables(112).

(110)
(111)
(112)

124

de 24 horas la remitir a la sala la que absolver dentro de las 24 horas de recibida con solo tener a la
vista el expediente, debiendo ordenar que dentro de las 24 horas devuelva el expediente al juzgado de
origen, si se declara infundada la recusacin, o al que le corresponda, resolver si la estima fundada.
Sobre el particular: BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. Hbeas
corpus, amparo, hbeas data, accin de cumplimiento. Editorial Fe de Erratas, Lima, 2000, p. 240.
Se privilegia la tutela urgente de los derechos involucrados, por lo que de ser necesario el juez habilitar
das y horas para tal efecto, independientemente de que se trate de das u horas hbiles.
Puede deducirse que los gastos que correspondan al defensor de oficio sern asumidos por el Estado.
Esto no constituye ms que una manifestacin de la sumarizacin procedimental que identifica a un proceso de tutela urgente. A diferencia de lo previsto en la Ley N 23506, hoy derogada, el Cdigo es muy
claro en establecer que las actuaciones son imporrogables, es decir, asume el principio de preclusin
procesal en sentido estricto. En otras palabras, ni siquiera el agraviado podr solicitar el aplazamiento
de diligencias o informes.

El proceso constitucional de hbeas corpus

7. Las medidas que podr contener la sentencia que declara


fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta
Es en el artculo 34 del Cdigo Procesal Constitucional donde encontramos las medidas que podra contener la sentencia que declare fundada
la demanda de hbeas corpus. All se dispondr, pues, la libertad de la
persona que fue privada arbitrariamente de ella; o que contine la situacin privativa de la libertad, pudiendo en todo caso el juez modificar las
condiciones de la detencin, sea en el mismo establecimiento o en otro, o
bajo la custodia de otras personas.
En caso de que el proceso de hbeas corpus se haya iniciado por
haber transcurrido en exceso el plazo legalmente previsto para la detencin, el juez podr ordenar que la persona que se encontraba privada de
su libertad sea puesta de inmediato a disposicin del juez competente.
Por ltimo, seala que tambin podr ordenarse que cese el agravio producido, disponindose adems las medidas que resulten necesarias para
evitar que el acto se repita en perjuicio del agraviado. La variedad de medidas que puede adoptar el juez al declarar fundada la demanda de hbeas
corpus guarda cierta relacin con los tipos de hbeas corpus que hemos
mencionado lneas atrs y que se han identificado a nivel de la doctrina
y jurisprudencia tanto nacional como comparada, aun cuando quiz convenga precisar esto ltimo con mayor rigor a efectos de que el lector sepa
cmo es que en principio debiera resolver el juez dependiendo de cada
situacin.
As, en los casos de un hbeas corpus preventivo el juez deber evitar que la amenaza se configure en una violacin de los derechos que
se invocan, para lo cual ordenar que cesen aquellos actos que pueden
conducir a dicha situacin. En un hbeas corpus restringido el juez ordenar el cese de aquellas actuaciones que impiden el ejercicio regular del
derecho a la libertad personal por parte del agraviado, por ejemplo, que
cesen las persecuciones policiales si fueron estas las que dieron origen a
la demanda.
En el supuesto de un hbeas corpus reparador el juez resolver conforme se establece en el primer inciso del artculo 34 del Cdigo Procesal
Constitucional, es decir, ordenar la libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho.

125

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

El juez que est ante un hbeas corpus traslativo deber resolver


en algunos casos conforme establece el tercer inciso del artculo 34 del
Cdigo Procesal Constitucional, esto es, ordenar que la persona privada
de libertad sea puesta inmediatamente a disposicin del juez competente. En
los casos de hbeas corpus innovativo el juez debe actuar segn indica el artculo 1 y el inciso cuatro del artculo 34 del Cdigo Procesal Constitucional,
lo que significa que ordenar al agresor a que no vuelva a incurrir en aquellas
conductas que dieron origen a la interposicin de la demanda.
Si nos encontramos ante un hbeas corpus correctivo el juez declarar fundada la demanda y ordenar, de conformidad con el inciso dos
del artculo 34 del Cdigo Procesal Constitucional, segn sea el supuesto,
que contine la situacin de privacin de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el juez lo considera necesario, ordenar inclusive cambiar las condiciones de la privacin, sea en el
mismo establecimiento o en otro, o bajo custodia de personas distintas
de las que hasta entonces la ejercan. Es preciso recordar que este tipo de
hbeas corpus se presenta normalmente cuando las condiciones de la privacin de la libertad personal resultan lesivas del derecho a la integridad
personal, de all que lo que se cuestione no es la privacin de la libertad
en s misma, sino las condiciones en que esta se viene llevando a cabo.
Para los casos de hbeas corpus instructivo, que como hemos visto,
se presenta cuando se alega la violacin del derecho a no ser objeto de
desaparicin forzada, el juez deber actuar conforme hemos sealado al
tramitar la demanda en estos casos, esto es, ordenando que se adopten
todas las diligencias que resulten necesarias para determinar la ubicacin
del detenido-desaparecido, luego de lo cual declarar finalmente si es que
en efecto se viol o no dicho derecho, supuesto en el cual corresponder,
a su vez, ser muy estrictos con la aplicacin de los artculos 1 y 8 del
Cdigo Procesal Constitucional.
Finalmente, en los supuestos de los denominados hbeas corpus conexos y excepcionales, dependiendo del acto lesivo, el juez ordenar en
algunas situaciones que este cese, debiendo reponer, en cuanto sea posible, las cosas al estado anterior a la violacin y/u ordenar al agresor a
que no vuelva incurrir en aquellas conductas que dieron origen a la interposicin de la demanda.

126

El proceso constitucional de hbeas corpus

Como se pueda apreciar, las medidas que puede adoptar un juez al


declarar fundada una demanda de hbeas corpus depender indudablemente de las circunstancias del caso y de la naturaleza de los derechos
cuya violacin se cuestiona. De ah que si bien el artculo 34 del Cdigo
Procesal Constitucional seala que las all reseadas son solo algunas de
las medidas que puede adoptar el juez que conoce del proceso, dicha enumeracin puede interpretarse tan solo a ttulo enunciativo. En otras palabras, el juez, dentro de su mbito competencial y margen de accin, debe
sentirse libre de adoptar las medidas conducentes a una efectiva tutela de
los derechos fundamentales, aun cuando aquellas no se encuentren mencionadas en el artculo 34 del Cdigo Procesal Constitucional.
8. El procedimiento previsto para el hbeas corpus en el
Cdigo Procesal Constitucional
Por otro lado, y a efectos de brindar al lector un marco un tanto ms
completo sobre las reglas procesales previstas para el proceso constitucional de hbeas corpus, dentro de los lmites de tiempo y espacio con
que contamos, pasaremos a efectuar una sucinta descripcin del procedimiento del hbeas corpus en el Cdigo Procesal Constitucional.
Para empezar, la decisin de primer grado, es decir en trminos del
Cdigo aquella que (...) pone fin a la instancia (...), es susceptible de
ser impugnada a travs del recurso de apelacin en el plazo de dos das
(artculo 35). Planteado dicho recurso, el juez elevar en el da los autos
a la sala penal, la que se encargar de resolverlo en un plazo de cinco
das, bajo responsabilidad, pudiendo los abogados informar a la vista de
la causa (artculo 36)(113).
Si la decisin de la sala penal resulta desfavorable al demandante, es decir, si declara infundada o improcedente la demanda, en el
plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin, este podr impugnarla a travs del recurso de agravio constitucional (en la legislacin anteriormente vigente se le denominaba

(113)

Hoy el Cdigo Procesal Constitucional establece que los abogados podrn estar presentes en la vista de
la causa, antes la derogada Ley N 23506 lo prevea como una obligacin, ya que estableca que ella se
realizara con citacin de los abogados.

127

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

recurso extraordinario) ante nuestro Tribunal Constitucional(114). Sin


embargo, es necesario sealar que el Tribunal Constitucional peruano
en el caso Direccin Regional de Pesquera de la Libertad (Expediente
N 4853-2004-PA/TC) ha modificado esta pauta de procedencia, de
modo que ahora tambin es posible interponer el recurso de agravio
constitucional cuando se est ante sentencias estimatorias de segundo
grado que vulneran el orden jurdico constitucional o, en otros trminos, impliquen haber resuelto sin respetar los precedentes establecidos
por el Tribunal Constitucional(115).
Una vez que el recurso es concedido(116), el presidente de la sala deber remitir al Tribunal Constitucional el expediente en un plazo mximo
de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad (artculo 18). Ser con el pronunciamiento de nuestro supremo intrprete de la
Constitucin que el proceso de hbeas corpus habr culminado, y con
ello, agotado la va interna (artculo 24). En el caso del hbeas corpus, el
plazo mximo previsto para que el Tribunal Constitucional emita sentencia es de veinte das (artculo 20). Los das a efectos del hbeas corpus se
consideran, en lneas generales, como das naturales por la importancia
que supone el otorgar una rpida tutela a los derechos que caen dentro de
su margen de proteccin.

(114)

(115)

(116)

128

Conforme establece el artculo 202 de la Constitucin peruana vigente:


Corresponde al Tribunal Constitucional:
()
2. Conocer en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo,
hbeas data y accin de cumplimiento.
().
Estamos indudablemente ante una sentencia bastante polmica, pues supone en trminos prcticos modificar la pauta establecida en el inciso dos del artculo 202 de la Constitucin en cuanto a la competencia del Tribunal Constitucional para conocer amparos, hbeas datas, hbeas corpus y procesos de
cumplimiento. Sobre el particular es bastante recomendable revisar SENZ DVALOS, Luis (coordinador). El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Palestra Editores,
Lima, octubre de 2007, de reciente publicacin y que contiene diversos trabajos dedicados especficamente al estudio de la materia.
Si se deniega el recurso de agravio constitucional ser posible plantear recurso de queja en los trminos
establecidos en el artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional.

El proceso constitucional de hbeas corpus

9. Sobre el agotamiento de la va interna y la posibilidad de


recurrir a los organismos internacionales de proteccin de
los derechos humanos constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte
Para el completar el escenario hasta aqu descrito es importante tomar
en consideracin que una vez que el Alto Tribunal se pronuncia sobre el
fondo de la materia discutida esto es, si declara sea fundada o infundada
la demanda(117) siguiendo lo sealado en el artculo 205 de la Constitucin
vigente, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin
reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte(118).
El mismo Cdigo Procesal Constitucional, en el artculo 114, nos
indica cules son aquellos tribunales u organismos internacionales a los
que alude el artculo 205 del texto constitucional de 1993, como son:
el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados
Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean
aprobados por tratados obligatorios para el Per.
En el caso del Comit de Derechos Humanos, segn el artculo 5 del
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General
en su resolucin 220 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966(119):
1. El Comit examinar las comunicaciones recibidas de acuerdo con el
presente protocolo tomando en cuenta toda la informacin escrita que
le hayan facilitado el individuo y el Estado parte interesado.

(117)

(118)

(119)

Si se pronuncia ms bien por la improcedencia de la demanda no podra alegarse el agotamiento de la


va interna. Ello es lo que parece desprenderse del artculo 24 del Cdigo Procesal Constitucional. Esta
situacin, sin embargo, no ha sido bien vista por algunos autores, quienes sostienen que se trata de un
escenario peligroso, ya que una formalidad no puede ser un obstculo para solicitar una solucin justa y
rpida de los casos. En este orden de ideas encontramos a CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios
al. Ob. cit., p. 313.
Estamos ante una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional, que trasciende del escenario
nacional y encuentra tambin cabida en el internacional. LANDA ARROYO, Csar. Invalidez del
retiro del Per de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Revista Peruana de Derecho
Pblico. Ao 1, N 1, Editorial Jurdica Grijley, Lima, diciembre de 2000, p. 27 y ss, especficamente
pp. 29-39.
Este protocolo facultativo ha sido ratificado por el Estado peruano el 3 de octubre de 1980.

129

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

2. El Comit no examinar ninguna comunicacin de un individuo a


menos de que se haya cerciorado que:
a) El mismo asunto no ha sido sometido ya a otro procedimiento
de examen o arreglo internacionales;
b) El individuo ha agotado todos los recursos de la jurisdiccin
interna. No se aplicar esta norma cuando la tramitacin de
los recursos se prolongue injustificadamente.
().
En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
habr que pasar primero por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artculo 46 de
la Convencin Americana:
Para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los artculos 44 o 45 sea admitida por la Comisin se requerir:
1. que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin
interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;
2. que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la
fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva;
3. que la materia de la peticin o comunicacin no est pendiente de
otro procedimiento de arreglo internacional; y,
4. que en el caso del artculo 44 la peticin contenga el nombre, la
nacionalidad, la profesin, el domicilio y la firma de la persona o
personas o del representante de la entidad que somete la peticin.
Sin embargo, los requisitos mencionados en los literales a) y b) no
resultarn exigibles cuando se presenten los siguientes tres supuestos:
a. no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que
se alega han sido violados;

130

El proceso constitucional de hbeas corpus

b. no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos; y,
c. haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados
recursos.
10. A modo de conclusin
Como se ha podido apreciar, el Cdigo Procesal Constitucional contempla en trminos generales una regulacin bastante adecuada para el
proceso de hbeas corpus. Por ello, cualquier crtica que sobre el particular podamos haber efectuado en el presente trabajo busca tan solo contribuir a mejorar un escenario que de por s se presenta tuitivo para los
derechos fundamentales que caen dentro de su mbito de proteccin.
Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto ha permitido en algunos casos aclarar ciertas inquietudes vinculadas con los alcances, procedimiento o uno que otro elemento que en torno
a este proceso constitucional no haban quedado suficientemente claros.
Si tomamos en consideracin que estamos a tan solo aproximadamente
cuatro aos de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional,
podemos afirmar que el balance resulta muy positivo.

131

El proceso constitucional
de amparo
Luis Castillo Crdova ()
I. Justificacin de las fuentes
Uno de los tipos de mecanismos de proteccin jurdica de los derechos fundamentales reconocido constitucionalmente es el que engloba
a los conocidos como procesos constitucionales de la libertad(1). Para
determinar el significado de cada uno de ellos en el ordenamiento jurdico peruano, se ha de partir de lo establecido en el artculo 200 de la
Constitucin peruana (CP), as como de su norma de desarrollo, el
Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.)(2). En general, todos los dispositivos de la Constitucin y, en particular, los que recogen derechos
fundamentales son enunciados abiertos y genricos que necesitan ser
determinados en su alcance y significacin(3). El principal aunque no
el nico encargado de realizar esta tarea es el Tribunal Constitucional,
como Supremo Intrprete de la Constitucin(4). Aunque la decisin

(*)

(1)
(2)
(3)

(4)

Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, en el Mster de Derecho Pblico de la


Universidad de Piura y en la Maestra de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.
HUERTA GUERRERO, Luis, Lineamientos para el estudio, anlisis y enseanza del Derecho Procesal
Constitucional. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. 2005, p. 395.
Como expresamente lo reconoce el mismo Cdigo Procesal Constitucional en su artculo I.
Este carcter se advierte insistentemente en el carcter sumamente sucinto y desde luego lapidario y
vaco de las declaraciones del texto constitucional. ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en
el Estado constitucional democrtico. En: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Trotta,
Madrid, 2003, p. 35.
En palabras del Mximo Tribunal de la Constitucin peruana, las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional

133

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

(fallo) a la que arribe el referido tribunal en un caso concreto debe ser


tenida siempre como constitucional(5), y del mismo modo las determinaciones que de la norma constitucional formule deben ser tenidas como
normas constitucionales adscritas(6), las razones que formula el Supremo
Intrprete de la Constitucin en uno y otro caso son susceptibles de anlisis, para desde un plano de la argumentacin jurdica formular su correccin o incorreccin constitucional. En esta labor, una funcin destacada cumple la doctrina constitucional. Esto justifica plenamente que el
estudio del proceso de amparo que a continuacin se abordar, se formule con base en lo dispuesto tanto en la Constitucin como en el Cdigo
Procesal Constitucional sobre el mencionado proceso constitucional;
complementado con las interpretaciones que el Tribunal Constitucional
haya formulado de ambos cuerpos normativos; y, estas a su vez, por lo
que en la doctrina se haya elaborado.
II. El mbito de actuacin del proceso de amparo
1. Los derechos fundamentales protegidos
En el primer prrafo del artculo 200.2 CP se ha reconocido como
garanta constitucional la accin de amparo(7), en defensa de los dems
derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. Esta disposicin constitucional est definiendo el mbito de defensa del proceso de amparo. As, el amparo
procede para la defensa de todos los derechos fundamentales con excepcin del derecho a la libertad personal y de los derechos a ella conexos

(5)

(6)
(7)

134

del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Exp.
N 1333-2006-PA/TC, del 8 de enero de 2006, f. j. 11.
Materialmente las resoluciones del Tribunal Constitucional pueden contravenir la Constitucin. En
contra LEN VSQUEZ, Jorge, Poder Judicial versus Poder Ejecutivo: se extralimit el Tribunal
Constitucional en su sentencia al Expediente 00062006PC/TC: Caso Casinos y Tragamonedas?. En:
Themis, Revista de Derecho. Nmero 55, pp. 138-139.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial. Palestra editores, Lima 2008, p. 68.
Si bien es cierto, se puede coincidir con la afirmacin de que el Cdigo [Procesal Constitucional] deja
de lado la tradicional denominacin de garantas constitucionales, que reemplaza por la ms moderna y
tcnica de procesos constitucionales (EGUIGUREN PRAELI, Francisco, El nuevo Cdigo Procesal
Constitucional peruano. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano, 2005, p. 332), no
se puede negar que una u otra expresin, incluso la tambin utilizada por la Constitucin acciones de
garanta, actualmente son de uso legtimo en el discurso procesal constitucional peruano.

El proceso constitucional de amparo

(derechos defendidos por el hbeas corpus segn el artculo 200.1 CP);


y los derechos de acceso a la informacin contenida en los bancos de
datos de la Administracin Pblica y a la autodeterminacin informativa (derechos protegidos por el hbeas data segn el artculo 200.3 CP).
En esta direccin, una lista enunciativa de los derechos protegidos por el
amparo constitucional viene recogida en el artculo 37 CPConst. As, el
derecho a la igualdad, la libertad religiosa, la libertad de informacin y
expresin, la libertad de contratacin, entre otros.
2. El objeto de la proteccin: contenido constitucional de los
derechos fundamentales
A)

Los niveles jurdicos del contenido de un derecho


fundamental

Del conjunto de derechos constitucionales cuya proteccin corre por


cuenta del proceso de amparo conviene formular algunas cuestiones. La
primera es la siguiente: qu es lo protegible de cada uno de esos derechos? Todo derecho fundamental trae reconocido un contenido jurdico
que es precisamente el que define su alcance. El contenido jurdico puede
estar configurado en varios niveles normativos, a los que se pasar a referir aunque de modo breve.
a. Contenido jurdico suprapositivo
El primer nivel normativo es el que puede denominarse nivel suprapositivo o metapositivo. Viene conformado por todos aquellos componentes que brotan de la esencia del derecho fundamental que corresponda.
Por lo que este nivel normativo tambin puede llamarse contenido esencial del derecho. En la medida en que la esencia se define como aquello
por lo cual la cosa es lo que es y no es una cosa distinta, el contenido
esencial de un derecho fundamental, es aquello por lo cual ese derecho es
el que es y no es otro derecho distinto. En la medida que el derecho humano o fundamental es el reconocimiento jurdico de un bien humano a
travs de cuya consecucin se satisfacen necesidades humanas y permite
obtener grados de perfeccionamiento humano(8), no es posible definir el

(8)

CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Tercera edicin. Lima 2007, pp. 35-37.

135

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

contenido esencial del derecho fundamental al margen del bien humano


que le subyace. Este viene a constituir los fines o intereses jurdicamente
protegidos como esencia del derrecho humano o fundamental; en palabras del Tribunal Constitucional espaol, es posible hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte
del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos(9). Este mbito es plenamente jurdico y, por tanto, vinculante y exigible. Y lo es, no porque est reconocido
positivamente en una disposicin, sino por conformar el mismo ser del
derecho, por lo que es un mbito normativo anterior o superior segn se
quiera ver del mbito normativo positivo.
b. Contenido jurdico constitucional
El segundo nivel es el constitucional. Debido a su valiosa significacin y a la necesidad de su aseguramiento, la realidad jurdica metapositiva que encarna la naturaleza y esencia humana y los derechos humanos
que de ah se derivan en su contenido esencial, es recogida en la norma
positiva de mayor importancia o jerarqua en el seno de un sistema jurdico: la Constitucin. En la medida en que las disposiciones constitucionales que recogen derechos fundamentales estn formuladas de modo
genrico, la disposicin iusfundamental recoge el contenido esencial del
derecho fundamental que corresponda. Dicho con otras palabras, en la
medida que los enunciados iusfundamentales estn abiertos a la moral,
al nivel constitucional se le adosa necesariamente un conjunto de valores
y principios jurdicos que representan el contenido esencial metapositivo del derecho fundamental. De ah que normalmente el contenido esencial de un derecho fundamental es el recogido en la norma constitucional, y definir el contenido constitucional es definir su contenido esencial.
En este contexto, acierta el Tribunal Constitucional cuando manifiesta que el contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo
informan(10). En referencia al caso peruano, el nivel constitucional se define tambin con la norma positiva internacional sobre derechos humanos

(9)
(10)

136

STC 11/1981, del 8 de abril, f. j. 8, primer prrafo.


Exp. N 1417-2005-AA/TC, del 8 julio de 2005, f. j. 21.

El proceso constitucional de amparo

vinculante para el Estado peruano en la medida que estos constituyen


parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades(11).
De modo que la definicin del alcance del contenido constitucional de
un derecho fundamental deber tomar tambin en consideracin la norma
internacional vinculante para el Per, as como la interpretacin que de
ella hayan formulado los tribunales internacionales (IV Disposicin Final
y Transitoria CP)(12).
c. Contenido jurdico-legal
El tercer nivel jurdico de un derecho fundamental es el legal, conformado por el conjunto de normas con rango de ley que regulan directa
o indirectamente algn aspecto del contenido constitucional del derecho
fundamental. En el primer caso, la norma con rango de ley regula directamente un elemento del contenido constitucional del derecho fundamental,
y al regularlo lo define en su significado. Esta definicin legal se convierte en necesaria para el ejercicio pleno del derecho fundamental, por
lo que el contenido de la ley pasa a formar parte del contenido constitucionalmente protegido(13). En el segundo caso, la norma con rango de
ley regula o refiere algn elemento del contenido constitucionalmente
protegido del derecho, pero solo secundaria o indirectamente. La regulacin as establecida no resulta siendo necesaria para el pleno ejercicio
del contenido constitucional del derecho fundamental, de modo que no
resulta relevante para la constitucionalidad (o correccin constitucional)
de una determinada decisin. Hecha esta diferenciacin, cabe realizar las

(11)
(12)

(13)

Exp. N 0047-2004-AI/TC, del 24 de abril de 2006, f. j. 22.


En palabras del Tribunal Constitucional, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente
informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus
decisiones. Exp. N 5854-2005-PA/TC, del 8 de noviembre de 2005, f. j. 23.
Por ejemplo, es el caso del artculo 27 CP: la indemnizacin como adecuada proteccin contra el despido arbitrario prevista en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 728 forma parte del contenido constitucional del derecho recogido en el artculo 27 CP (Exp. N 976-2001-AA/TC, del 13 de marzo del
2003, f. j. 12.a.2). Lo es tambin el caso del derecho a la pensin (artculos 10 y 11 del CP), respecto
del cual ha manifestado el Tribunal Constitucional que forma parte del contenido constitucional del derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso
al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pblica o privada, dependiente o
independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones
(Exp. N 1417-2005-AA/TC, del 8 de julio de 2005, f. j. 37.a); lo mismo que las disposiciones legales
que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin (dem, 37.b).

137

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

siguientes precisiones. La primera es que solo las leyes que al desarrollar


una norma iusfundamental lo hace de modo directo y necesario forman
parte del bloque de constitucionalidad(14). La segunda es que en uno y otro
caso se trata de actividad legislativa del Parlamento y, por tanto, debe sujetarse a las exigencias que broten de la Constitucin(15). Y la tercera es
que el contenido legal de los derechos fundamentales va estrechamente
vinculado con la reserva de ley, tanto orgnica(16) como ordinaria(17). Las
materias constitucionales reservadas a la ley orgnica slo pueden ser reguladas por esta ley; mientras que las materias reservadas a la ley ordinaria podrn ser reguladas tambin por decreto legislativo(18).
d. Contenido jurdico-infralegal
Un cuarto nivel es el reglamentario, y viene conformado por toda
norma infralegal que regula o refiere algn elemento del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental. A este nivel, la referencia o regulacin ser lo suficientemente lejana como para estar siempre
ante una normatividad manifiestamente indirecta. Esto se ve corroborado
por el principio de reserva de ley ya mencionado antes prevista como
garanta normativa de los derechos fundamentales(19), el cual impone que
cualquier disposicin que tenga por objeto directo la regulacin de derechos constitucionales o que, aun cuando de manera indirecta, incida en ella,
debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley, mas no de fuentes normativas
de jerarqua inferior(20). Esto no significa que normas reglamentarias no puedan regular el contenido constitucional de un derecho fundamental, lo podrn
hacer, pero solo secundariamente, y en ningn caso esencialmente. De modo

(14)

(15)

(16)
(17)
(18)
(19)
(20)

138

Ha recordado el Tribunal Constitucional que el parmetro del control en la accin de inconstitucionalidad, en algunos casos comprende a otras fuentes distintas de la Constitucin (...) en concreto, a
determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una
disposicin constitucional. Exp. N 0005-2006-PI/TC, del 26 de marzo de 2007, f. j. 21.
Con base al principio de supremaca constitucional, ha manifestado el Tribunal Constitucional que una
vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en
el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas.
Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e
informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo. Exp. N 5854-2005-PA/
TC, citado, f. j. 3.
Exp. N 0014-2002-AI/TC, del 21 de enero de 2002, f. j. 8.
Exp. N 2868-2004-AA/TC, del 24 de noviembre de 2004, f. j. 15.
Exp. N 1115-1999-AA/TC, del 19 de enero de 2000, f. j. 6.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales... Ob. cit., pp. 410-416.
Exp. N 1429-2002-HC/TC, del 19 de noviembre de 2002, f. j. 16. (La cursiva de la letra es aadida).

El proceso constitucional de amparo

que, en ningn caso puede agregar nada nuevo al contenido constitucional


del derecho fundamental ya definido por la Constitucin o por la ley.
e. Contenido jurdico-privado
Al margen del ejercicio del poder normativo por parte del poder pblico, conforman tambin el ordenamiento jurdico disposiciones que
tienen su origen en la autonoma regulativa que en determinadas situaciones se ha reconocido a los particulares. Se trata del ejercicio de un
poder normativo privado que tiene por finalidad regular cierto mbito de
las relaciones entre particulares. Esta regulacin privada en ningn caso
puede llegar a configurar el contenido constitucional de un derecho fundamental, no solo por la reserva legal referida antes, sino tambin porque
la actividad normativa privada presupone el contenido constitucional de
derechos fundamentales como la libertad de contratar (normas contractuales) y el derecho de asociacin (normas estatutarias), actividad que
estar dirigida a regular las relaciones jurdicas en un contrato o en una
asociacin o sociedad. Por lo que sobre este supuesto ocurre algo semejante a lo manifestado respecto del nivel reglamentario.
B)

Lo que protege el amparo

a. Contenido jurdico-constitucional
De estos niveles del contenido jurdico de un derecho fundamental,
el proceso constitucional de amparo solo protege el nivel constitucional
y aquel contenido legal que por desarrollar esencialmente el contenido
constitucional de un derecho fundamental pase a formar parte de este
(artculos 5.1 y 38 CPConst.). Bien claro ha sido a este respecto el
Tribunal Constitucional al manifestar que procesos como el amparo,
por la propia naturaleza del objeto a proteger, solo tutelan pretensiones que estn relacionadas con el mbito constitucional de un derecho
fundamental(21). As, han sido rechazadas demandas de amparo por no
tener una pretensin de nivel constitucional, como por ejemplo aquella
en la que se solicitaba la proteccin de un beneficio tributario de origen legal(22); la nueva valoracin de pruebas(23); o la determinacin de

(21)
(22)
(23)

Exp. N 03227-2007-PA/TC, del 18 de diciembre de 2007, f. j. 3.


Exp. N 5970-2006-PA/TC, del 12 de noviembre de 2007, f. j. 9.
Exp. N 0399-2005-AA/TC, del 8 de marzo de 2005, f. j. 3.

139

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

cul sea la norma aplicable para resolver una controversia suscitada en


el mbito de la jurisdiccin ordinaria(24); cuando se solicit revisar la
legalidad de los actos procesales expedidos por los jueces(25); o el derecho de posesin regulado en el artculo 896 del Cdigo Civil o los beneficios de combustible o chofer para militares regulados en el Decreto Ley
N 19846(26), entre otras.
En la medida en que el contenido constitucional de un derecho fundamental se conforma a partir del texto constitucional (complementado
con el contenido jurdico metapositivo y el derecho internacional de los
derechos humanos) y del texto legal que desarrolla necesaria y directamente algn elemento de ese contenido constitucional, el contenido de
ninguna disposicin reglamentaria o privada llega a delimitar el mbito
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Situacin bien
distinta es el caso en el que la disposicin reglamentaria o privada sea
manifestacin del contenido esencial de algn derecho fundamental, por
lo que el desacato de esta supondr irremediablemente la violacin del
derecho fundamental del que es manifestacin. Por ejemplo, puede ocurrir que una decisin legislativa (una ley) intente regular una determinada
situacin de modo distinto a como lo ha hecho el estatuto de una persona jurdica privada, representando este el ejercicio regular del derecho
de asociacin. Esta controversia tendr relevancia constitucional para ser
discutida a travs de amparo, pero la relevancia no le vendr dada por lo
que se haya dispuesto en el estatuto y que pretende ser modificado por
la ley, sino que le vendr por el contenido constitucionalmente protegido
del derecho de asociacin que, como se sabe, incluye c) la facultad de
autoorganizacin, es decir, la posibilidad de que la asociacin se dote de
su propia organizacin(27).
Por eso, no se puede estar del todo de acuerdo con el Tribunal
Constitucional, cuando este manifiesta que existe un considerable nmero de casos en los que la () el reglamento o el acto entre particulares tan
solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este
contenido, por tener relevancia constitucional, s es susceptible de proteccin

(24)
(25)
(26)
(27)

140

Exp. N 2298-2005-PA/TC, del 11 de mayo de 2005, f. j. 4.


Exp. N 2533-2005-PA/TC, del 16 de mayo de 2005, f. j. 4.
Exp. N 03227-2007-PA/TC, del 18 de diciembre de 2007, f. j. 3.
Exp. N 09332-2006-PA/TC, del 30 de noviembre de 2007, f. j. 16.

El proceso constitucional de amparo

en la jurisdiccin constitucional(28). Se ha de insistir en que ni el reglamento


ni la norma privada pueden definir el contenido constitucional de un derecho
fundamental, sin que esto signifique que el reglamento y la norma privada sea consecuencia o manifestacin del contenido constitucional de un
derecho fundamental y, en tanto ello, no carezca de fundamentalidad
o relevancia constitucional(29) que permita su debate en el proceso de
amparo.
Y no poda ser de otro modo cuando de la esencia del proceso de
amparo se desprende que al formularse como una garanta constitucional, solo deber emplearse para la defensa de aquello que tiene relevancia constitucional en un derecho fundamental que es, precisamente, su
contenido constitucionalmente protegido. Por eso, no existe ni asomo de
inconstitucionalidad en los artculos 5.1 y 38 CPConst. cuando limitan la
proteccin del amparo solo al nivel constitucional, sin que esta limitacin
se recoja expresamente en el artculo 200.2 CP. Pretender, por el contrario, que se discuta a travs del amparo el contenido jurdico sin relevancia
constitucional, es pretender la desnaturalizcin del proceso de amparo,
as como el ejercicio extralimitado del derecho fundamental implcito a la
defensa jurisdiccional de los derechos constitucionales(30).
b. Contenido expreso y contenido implcito
En este punto, se hace necesario resaltar que lo protegido por el proceso de amparo es todo el contenido constitucional de un derecho fundamental, sea este un contenido expreso o un contenido implcito. La dificultad se puede presentar respecto del contenido implcito, por lo que
conviene decir algo sobre l. El Tribunal Constitucional ha diferenciado
los contenidos implcitos nuevos de los viejos. Respecto de los primeros,
ha manifestado que existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia
del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la
doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional(31). Un
ejemplo de esta categora dentro de su jurisprudencia, es el derecho a la

(28)
(29)
(30)
(31)

Exp. N 01318-2007-PA/TC, del 18 de diciembre de 2007, f. j. 3.


dem.
Exp. N 2209-2002-AA/TC, del 12 de mayo de 2003, f. j. 3.
Exp. N 0895-2001-AA/TC, citado, f. j. 5.

141

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

objecin de conciencia(32), considerado por el Alto Tribunal como uno de


los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia(33).
A los segundos se ha referido el mencionado Alto Tribunal con expresiones poco afortunadas como contenidos implcitos de los derechos viejos(34) o contenido implcito de un derecho expreso(35). Y las
ha empleado para referir que a veces es posible identificar dentro del
contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autnomamente(36). Ejemplos de esta categora en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional son: el derecho a un
plazo razonable(37) o el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas(38);
el derecho de acceso a los recursos(39); el derecho de no ser sancionado
dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (ne
bis in idem)(40); el derecho a la tutela cautelar(41); el derecho de acceso a la
justicia(42); el derecho a un juez independiente e imparcial(43); el derecho a
la duracin de un plazo razonable de la detencin preventiva(44); el derecho

(32)

(33)

(34)
(35)
(36)
(37)
(38)
(39)
(40)
(41)

(42)
(43)
(44)

142

Peligrosa y poco razonable creacin del Tribunal Constitucional como un derecho autnomo. Al respecto vase MOSQUERA MONELOS, Susana, Derecho de libertad de conciencia y de religin en el
ordenamiento jurdico peruano. Palestra editores, Lima, 2005, p. 167 y ss.
La razn de considerarlo as, segn el Tribunal Constitucional, sera que de nada servira poder autodeterminarse en la formacin de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los
designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicara que el derecho a la formacin de esta careciera de toda vocacin de trascendencia,
pues sucumbira en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que
traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectacin en la psiquis del individuo y, por ende, en su
dignidad de ser humano. Exp. N 0895-2001-AA/TC, citado, f. j. 6.
Ibdem., f. j. 5.
Exp. N 2050-2002-AA/TC, del 16 de abril de 2003, f. j. 18.
Exp. N 0895-2001-AA/TC, citado, f. j. 5.
dem.
Exp. N 4124-2004-HC/TC, del 29 de diciembre de 2004, f. j. 8 y Exp. N 05492004HC/TC, del 21
de enero de 2005, f. j. 3.
Exp. N 09285-2006-PA/TC, del 10 de enero de 2007, f. j. 2.
Exp. N 1158-2007-PHC/TC, del 30 de marzo de 2007, f. j. 2.
Ha dicho el Tribunal Constitucional que [a]l igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la
tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su
trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y
en la neutralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso,
se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo
139, inciso 3) de la Constitucin. No existira debido proceso ni Estado Constitucional de Derecho ni
democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la
decisin adoptada por esta. Exp. N 00023-2005-PI/TC, del 27 de noviembre de 2005, f. j. 49.
Exp. N 010-2001-AI/TC, del 26 de agosto 2003, f. j. 10.
Exp. N 0023-2003vAI/TC, citado, f. j. 34.
Exp. N 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, f. j. 5.

El proceso constitucional de amparo

a la prueba(45); el derecho de igualdad procesal de las partes(46), el derecho


a la ejecucin de las resoluciones judiciales(47), el derecho a no autoincriminarse(48), el derecho a la prohibicin de la reformatio in peius(49), todos
ellos contenidos implcitos de un derecho viejo como es el derecho al debido proceso(50). En esta misma categora entra la libertad de ejercicio de
la profesin que es considerada como contenido implcito de la libertad
de trabajo reconocida en el artculo 2.15 CP(51). De igual forma entra el
derecho de acceder, en igualdad de condiciones, a los cargos y empleos
pblicos que, como contenido implcito del derecho a la igualdad ante la
ley, se encuentra reconocido en el artculo 2.2 CP(52).
c. Derechos expresos y derechos implcitos
Complementariamente, este contenido constitucionalmente protegido
expreso o implcito (nuevo o viejo) a la vez estar referido de derechos
fundamentales reconocidos expresa o implcitamente en el texto constitucional(53). Los derechos expresos protegidos por el amparo constitucional
ya fueron referidos anteriormente. De los derechos constitucionales implcitos hay que manifestar dos cosas. Primera, que en virtud de un determinado modo de entender a la persona humana(54), del artculo 3 CP(55) y de

(45)
(46)
(47)
(48)
(49)
(50)

(51)
(52)
(53)

(54)
(55)

Exp. N 1934-2003-HC/TC, del 8 de septiembre de 2003, f. j. 1 y ss.; y Exp. N 18082003HC/TC,


del 14 de agosto de 2003, f. j. 2.
Exp. N 0729-2003-HC/TC, del 14 de abril de 2003, f. j. 2 y Exp. N 20502002AA/TC, del 16 de
abril de 2003, f. j. 18.
Exp. N 2028-2004-HC/TC, del 5 de julio de 2004, f. j. 5.
Exp. N 0003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de 2006, f. j. 272.
Exp. N 0806-2006-PA/TC, del 13 de marzo de 2006, f. j. 5.
Aunque no ha faltado alguna decisin del Tribunal Constitucional en la que alguno de estos derechos
lo ha considerado como parte implcita no del debido proceso sino de otro derecho viejo. As, tiene
dicho que el derecho de acceso a los recursos, como contenido implcito del derecho a la pluralidad de
la instancia, es un derecho fundamental, pero no de configuracin constitucional, sino de configuracin
legal. Exp. N 13912006AA/TC, del 29 de agosto de 2006, f. j. 5.
Exp. N 0102002AI/TC, del 3 de enero de 2003, f. j. 131; y Exp. N 22352004AA/TC, del 18 de
febrero de 2005, f. j. 2.
Exp. N 5762001AA/TC, del 10 de julio de 2002, f. j. 1.
Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. En: La Constitucin comentada.
Tomo I, Gaceta Jurdica - Congreso de la Repblica del Per, Lima 2006, pp. 319324; de l mismo
Los derechos no enumerados en la Constitucin y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En:
Gaceta Constitucional. Nmero 5, pp. 17-29; SAENZ DVALOS, Luis. La clusula de los derechos
no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Nmero 13, 2002, p. XXV y ss; y SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no
enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad
Jurdica. Nmero 126, 2004, p. 110 y ss.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales... Ob. cit., pp. 27-37.
Exp. N 6546-2006-PA/TC, del 7 de noviembre de 2007, f. j. 4.

143

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

la IV Disposicin Final y Transitoria CP(56), son derechos constitucionales no solamente los mencionados expresamente en los dispositivos constitucionales, sino tambin los que sin serlo se derivan(57) de la naturaleza
y dignidad humanas. De estos derechos implcitos y, en segundo lugar, a
travs del amparo sern protegidos aquellos no vinculados ni a la libertad
personal ni al ejercicio pblico o privado del poder informtico.
III. La finalidad de la actuacin en el proceso de amparo
1. Modalidades de las agresiones
Una vez examinado el mbito sobre el cual recae la operatividad del amparo, conviene preguntarse por su finalidad que est llamada a cumplir esta.
En el primer prrafo del artculo 200.2 CP se ha dispuesto que la demanda
constitucional de amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos fundamentales diferentes a los protegidos por el hbeas corpus y por
el hbeas data. La finalidad, por lo tanto, del proceso de amparo es procurar la defensa de estos derechos frente a situaciones de agresin. La agresin
puede definirse como toda situacin que impide o dificulta el pleno ejercicio
del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, contenido que est conformado por el conjunto de facultades de accin y de reaccin que el derecho depara a su titular (dimensin subjetiva de los derechos
fundamentales), y por el conjunto de deberes u obligaciones positivas que el
Estado adquiere para promover el pleno ejercicio de esas facultades (dimensin objetiva o prestacional de los derechos fundamentales)(58).
A)

Agresiones por accin y por omisin

De la formulacin general de esta regla de defensa se desprenden varias cuestiones. La primera consiste en determinar las modalidades que
pueden adoptar las agresiones a los derechos fundamentales. El texto

(56)
(57)

(58)

144

dem.
En palabras del Mximo Tribunal de la Constitucin peruana, las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Exp.
N 1333-2006-PA/TC, del 8 de enero de 2006, f. j. 11.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales... Ob. cit., pp. 275 y ss.

El proceso constitucional de amparo

constitucional mencionado antes permite colocarnos ante una primera


pareja de modalidades en la agresin: la accin y la omisin. En uno y
otro caso se trata de que la accin u omisin impide o dificulta el ejercicio de alguna de las facultades que el derecho atribuye a su titular o,
sencillamente, impide o justifica el incumplimiento de un deber que
brota del contenido constitucional del derecho. La primera modalidad de
agresiones supone el ejercicio de la posibilidad de hacer(59) que lleva a
cabo el sujeto agresor. Son ejemplos de agresiones, en la modalidad de
accin, las siguientes: contra el contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la libertad de expresin, cuando se sanciona con destitucin a un servidor pblico por haber ofrecido una entrevista radial, sin
que ella ponga en riesgo el normal cumplimiento de las funciones de
la emplazada [entidad administrativa] y/o el correcto ejercicio de sus potestades [ni] compromete el principio de jerarqua ni afecta el necesario
respeto que se debe guardar a sus compaeros de trabajo y, en particular,
a sus superiores(60); contra el contenido constitucionalmente protegido
del derecho al debido proceso, pues al haberse procesado y sancionado
administrativamente a una sola persona con la argumentacin de ser presidente de dicho Consejo, resulta totalmente arbitrario y carente de proporcionalidad y razonabilidad(61); del contenido constitucional del derecho a la educacin, cuando por la deuda de uno de los menores hijos del
recurrente (), se niegue o impida el acceso a la matrcula de los otros
menores (), no encontrndose razn objetiva alguna que respalde o justifique tan drstica determinacin(62); entre otras.
La segunda modalidad de agresin significa la [a]bstencin de
hacer(63), es decir, que brotando del contenido constitucional de un derecho fundamental, la obligacin de realizar una accin en un determinado
plazo o en un plazo razonable, esta no se haya realizado. Sin embargo,
recuerda el Tribunal Constitucional: hay que tener presente que no toda
omisin habilita el empleo del amparo, sino solo aquella que tenga en el
sujeto agresor un deber hacer o cumplir. Es decir, se trata de la omisin
de un acto de cumplimiento obligatorio que tiene ese carcter, porque as

(59)
(60)
(61)
(62)
(63)

Primera acepcin que de accin aparece en el Diccionario de la Real Academia Espaola.


Exp. N 0866-2000-AA/TC, del 10 de julio de 2002, f. j. 6.
Exp. N 5314-2007-AA/TC, del 12 de noviembre de 2007, f. j. 9.
Exp. N 4646-2007-PA/TC, del 17 de octubre de 2007, f. j. 57.
Primera acepcin que de omisin aparece en el Diccionario de la Real Academia Espaola.

145

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

lo impone el ordenamiento jurdico(64). As, por ejemplo, se vulnera por


omisin el derecho a la igualdad cuando no se ha contemplado una justificacin objetiva y razonable para el tratamiento diferenciado en cuestiones remunerativas entre el personal que labora en la misma entidad emplazada, no obstante tratarse de una misma institucin. Por consiguiente,
dicha omisin de la demandada al no homologar las remuneraciones
resulta ser discriminatoria e irrazonable(65) (homologacin progresiva
exigida por el Decreto Supremo N 095-2002-EF). Se vulnera tambin
el contenido constitucional del derecho a la salud, cuando el Estado no
otorga a un enfermo del VIH/Sida la atencin mdica integral, ya que si
bien los derechos sociales, como es el caso de la salud pblica, no representan prestaciones especficas por s mismas, pues dependen de la disponibilidad de medios con que cuente el Estado, (), de ninguna manera
puede justificar la inaccin prolongada (), ya que ello devendra en una
omisin inconstitucional(66), entre otros supuestos(67).
Agresiones por violacin efectiva o por amenaza de violacin
Una accin o una omisin pueden configurar una amenaza o una
violacin efectiva del derecho fundamental, segn exista un riesgo de
impedimento o un impedimento efectivo para el ejercicio del contenido
constitucional de un derecho fundamental. De estas dos modalidades, las
que contienen cierta complejidad son las amenazas, por lo que conviene
detenerse un poco sobre ellas. Para el Tribunal Constitucional, la agresin
por amenaza de un derecho constitucional se produce cuando se pone en
peligro la vigencia o el ejercicio de un derecho constitucional(68). Pero
no todo peligro que se cierna sobre el ejercicio razonable de un derecho
fundamental ha de ser tenido como amenaza, sino que se han de verificar
determinados requisitos. En palabras del legislador, [c]uando se invoque
la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin
(artculo 2 CPConst.).
B)

(64)
(65)
(66)
(67)

(68)

146

Exp. N 3420-2004-AA/TC, del 17 de diciembre de 2004, f. j. 3.


Exp. N 04922-2007-PA/TC, del 18 de octubre de 2007, f. j. 16.
Exp. N 2016-2004-AA/TC, del 5 de octubre de 2004, f. j. 48.
Sobre la exigibilidad de los derechos sociales, Cfr. ALVITES ALVITES, Elena. Democracia y derechos sociales. Reflexiones en torno a su exigibilidad y satisfaccin. En: Gaceta Constitucional. Nmero 6, pp. 17-33.
Exp. N 2064-2004-AA/TC, del 4 de julio de 2005, f. j. 31.

El proceso constitucional de amparo

Que sea cierta significa que sea conocido como verdadero, seguro,
indubitable(69). No es suficiente la sospecha o conjetura o la mera posibilidad de que la afectacin del ejercicio del derecho fundamental ocurrir, se requiere por el contrario la seguridad de que ello ocurrir. En
palabras del Tribunal Constitucional, la amenaza es cierta cuando el perjuicio es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible(70). Que sea real
significa que tiene que estar basado en hechos verdaderos(71); que sea
efectivo implica que inequvocamente menoscabar alguno de los derechos tutelados(72); que sea tangible exige que debe percibirse de manera
precisa(73); y, que sea ineludible significa que implicar irremediablemente una violacin concreta(74). En estos casos, debe actuarse dejando
de lado conjeturas o presunciones(75), los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captacin objetiva(76). De modo que una demanda
constitucional de amparo ser improcedente cuando la amenaza sea
incierta, es decir, que no sea verdadera, segura o hubiese duda razonable
de que pueda ocurrir por no estar ante una amenaza cierta(77).
Que sea inminente significa que est para suceder prontamente(78).
Es decir, la inminencia predicada de la amenaza de un derecho fundamental significar que existen elementos de juicio objetivo para concluir que
de mantenerse la situacin de amenaza, esta se convertir en poco tiempo
en una violacin efectiva del derecho fundamental. Dos elementos, por
lo tanto, son necesarios distinguir y comprobar: uno, la previsin real y
objetiva de que se pasar de un estado de peligro a otro de impedimento
efectivo del ejercicio o realizacin de alguna de las facultades que el derecho fundamental reconoce a su titular; y, la previsin real y objetiva de
que ese paso o cambio acontecer en breve plazo, el otro(79). La exigencia
de inminencia, ha dicho el Tribunal Constitucional, supone su evidente

(69)
(70)
(71)
(72)
(73)
(74)
(75)
(76)
(77)
(78)
(79)

Primera acepcin que de cierto aparece en el Diccionario de la Lengua Espaola.


Exp. N 0477-2002-AA/TC, del 6 de noviembre de 2002, f. j. 3.
Exp. N 1032-2003-AA/TC, del 2 de julio de 2004, f. j. 5.
dem.
dem.
dem.
Exp. N 2435-2002-HC/TC, del 19 de junio de 2003, f. j. 2.
Exp. N 0477-2002-AA/TC, del 6 de noviembre de 2002, f. j. 3.
Exp. N 9598-2005-PHC/TC, del 12 de enero del 2006, f. j. 1.
Primera acepcin que de inminente aparece en el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La amenaza como modalidad de agresin de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 175, junio 2008, pp. 181-190.

147

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

cercana en el tiempo; es decir, actualidad del posible perjuicio cuya falta


de atencin oportuna hara ilusoria su reparacin(80). De hecho, el Alto
Tribunal ha distinguido entre futuro inmediato y futuro remoto para predicar la amenaza solo del primero. As, [p]ara determinar si la amenaza
de un derecho es inminente debe establecerse, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros
son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que los
segundos estn muy prximos a realizarse, su comisin es casi segura y
en un tiempo breve(81). En definitiva, se trata de acreditar que la vulneracin efectiva del derecho fundamental est por suceder prontamente
o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos
preparatorios(82), de modo que en el caso concreto no exista duda alguna de su ejecucin en un plazo inmediato y previsible(83).
Un ejemplo de amenaza cierta e inminente en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional fue el caso de la demanda de amparo presentada
por Marcial Huiman Aguilar contra el rector de la Universidad Nacional
de Trujillo, a travs de la cual buscaba la inaplicacin de una resolucin
rectoral del 19 de junio del 2001, por la que se pretenda cesarlo por edad
(cumpla aos el 24 del mismo mes), cese supeditado a la culminacin de
labores en el semestre acadmico (lo que ocurrira en la primera semana
de agosto del 2001). El pretendido cese por edad no poda proceder por as
disponerlo el artculo 52.g de la Ley universitaria, por lo cual el Tribunal
Constitucional manifest que queda claro que al no haberse dejado sin
efecto la cuestionada Resolucin Rectoral N 12932001/UNT, se encuentra latente un estado de amenaza que no solo es cierto, por provenir
de una resolucin administrativa vigente, sino de inminente realizacin,
por existir peligro de ejecutarse en cualquier momento(84).
2. Sujetos agresores
Una vez analizadas las modalidades que puede adoptar la agresin
de un derecho fundamental, corresponde abordar el estudio de los sujetos
que puedan llegar a infringir un derecho fundamental. Nuevamente se ha de

(80)
(81)
(82)
(83)
(84)

148

Exp. N 8152-2006-PA/TC, del 15 de noviembre de 2007, f. j. 30.


Exp. N 7936-2006-PHC/TC, del 27 de junio de 2007, f. j. 3.
Exp. N 2435-2002-HC/TC, citado, f. j. 2.
Exp. N 1017-2001-AA/TC, del 7 de noviembre de 2002, f. j. 2.
Exp. N 05602002AA/TC, del 5 de diciembre de 2002, f. j. 2.

El proceso constitucional de amparo

acudir a la norma constitucional para solventar esta cuestin. En ella se ha establecido que la agresin del derecho fundamental puede provenir de cualquier autoridad, funcionario o persona (artculo 202.2 CP). Consecuentemente,
los sujetos agresores de un derecho fundamental pueden ser el poder pblico
y los particulares. Y no poda ser de otra forma, cuando la Constitucin
peruana se presenta como una norma jurdica fundamental que vincula
al poder pblico (artculo 45 CP) y a los particulares (artculo 38 CP)(85).
De modo que entre los sujetos pasivos de los derechos, ya no solo se
encuentra el Estado, sino tambin a los propios particulares(86).
A)

El poder pblico como agresor de derechos fundamentales

Una concepcin clsica de la Constitucin afirma que es un lmite al ejercicio del poder pblico(87). La limitacin se obtiene de impedir que el poder se concentre en una sola mano, por lo que lo asigna a
rganos autnomos diferentes (parte orgnica de la Constitucin); y
se obtiene tambin a travs del reconocimiento de una serie de derechos y garantas a las personas, creando al poder pblico deberes de abstencin y de accin (parte dogmtica de la Constitucin).
Clsicamente, los rganos a los que se les encarga el ejercicio del
poder son: el Legislativo, el Judicial y el Ejecutivo(88). A ellos se refiere la Constitucin cuando afirma la procedencia del amparo contra cualquier autoridad o funcionario. As, la agresin del derecho fundamental
puede provenir del Legislativo, tanto en su actuacin poltica como en
su actuacin normativa. Respecto de la primera, fundamentalmente se trata de sujetar el proceso de antejuicio y juicio poltico a las exigencias constitucionales del debido proceso(89). Respecto del segundo,

(85)

(86)
(87)
(88)

(89)

CASTILLO CRDOVA, Luis. El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruana. En:


Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. 2006, Tomo II, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, pp. 879-901.

Exp. N 976-2001-AA/TC, del 13 de marzo del 2003, f. j. 5.


PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. En defensa de la Constitucin. Universidad de Piura, Piura, 1997,
p. 50.
En el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del hombre y del ciudadano se estableci que Toda
sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida
no tiene Constitucin. Para una gua histrica sobre la formulacin de la separacin de poderes,
vase PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. En defensa de la Constitucin. Ob. cit., p. 192 y ss; y en
referencia particular al caso peruano vase HAKANSSON, Carlos. La forma de gobierno de la Constitucin peruana. Universidad de Piura, Piura, 2001, p. 206 y ss.
Exps. Ns 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC, del 11 de diciembre de 2006, f. j. 36; y el Exp.
N 3593-2006-AA/TC, del 4 de diciembre de 2006, ff. jj. 16, 17 y 18.

149

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

se trata de la figura del amparo contra leyes que sern objeto de estudio
ms adelante. La agresin de derechos fundamentales puede provenir
tambin del rgano judicial, lo que permite hablar de amparo contra resoluciones judiciales; tambin objeto de estudio ms adelante. Y, en fin,
el Ejecutivo puede agredir derechos fundamentales, tanto en su actividad
normativa como en la administrativa; tambin objeto de estudio posterior.
B)

Los particulares como agresores de los derechos fundamentales

En la jurisprudencia constitucional peruana, la eficacia horizontal o


inter partes de los derechos fundamentales (doctrina de la Drittwirkung)(90),
se suele fundamentar en el artculo 38 CP(91) y en los artculos 1 y 3 CP(92).
Si los particulares estn vinculados a la Constitucin, puede ocurrir que
obren en contra de la norma iusfundamental. Ante esta posibilidad ha
sido el mismo constituyente el que ha previsto la procedencia del amparo contra las actuaciones particulares que vulneren derechos fundamentales(93); al decirlo as, expresamente en el artculo 200.2 CP(94). De ah
que no sea escasa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la que
se ha tenido que resolver demandas de amparo por supuestas o efectivas
agresiones de derechos fundamentales provenientes de particulares. As,
por ejemplo, respecto de la facultad de autoorganizacin de una persona
jurdica privada, cuyos estatutos, tanto en su formulacin como en su ejecucin deben guardar plena conformidad con la Constitucin y, en particular, con los derechos fundamentales(95); tambin respecto del ejercicio de la potestad disciplinaria sancionadora en una asociacin(96); o en el

(90)
(91)
(92)
(93)
(94)

(95)
(96)

150

DE DOMINGO, Toms. El problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproximacin desde la Filosofa del Derecho. En: Derechos y Libertades. Nmero 11, 2002, pp. 251-289.
Exp. N 1124-2001-AA/TC, del 11 de julio de 2002, f. j. 6.
Exp. N 06730-2006-PA/TC, del 11 de junio de 2008, f. j. 9.
Sobre la adopcin de esta tesis permisiva, cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional
de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 389 y ss.
Como ha dicho el Tribunal Constitucional, a diferencia de lo que sucede en otros pases, en los que se
ha tenido que apelar a la teora de la eficacia indirecta de los derechos fundamentales y, a partir de all,
formalizar una construccin indirecta de control constitucional por la vulneracin de derechos entre privados, entre nosotros, el tpico ha sido resuelto explcitamente por la misma Constitucin, al preverse
que los procesos constitucionales de la libertad, como el amparo, no solo pueden plantearse cuando los
derechos resulten lesionados o amenazados de lesionarse por actos u omisiones de parte de cualquiera
de los poderes pblicos, sino tambin, y en iguales condiciones, si es que el agravio lo ocasiona cualquier persona (art. 200, inciso 2). Exp. N 4102002AA/TC, del 15 de octubre de 2002, f. j. 7.
Exp. N 03574-2007-PA/TC, del 1 de octubre de 2007, f. j. 39.
Exp. N 07577-2006-PA/TC, del 30 de noviembre de 2007, f. j. 8.

El proceso constitucional de amparo

desenvolvimiento de un proceso arbitral(97); o cuando se ha vulnerado el


derecho fundamental a la seguridad social en el supuesto de que la entidad
empleadora privada se erige como destinataria de ese derecho(98); o para la
garanta del derecho a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario y
frente a un despido nulo cuando la empleadora es una persona privada(99);
o para la proteccin del derecho al honor por ataques provenientes de un
particular, sea una empresa informativa(100) o no(101); entre otros(102).
3. Neutralizar la agresin como finalidad del proceso de
amparo
Habindose abordado el estudio de las agresiones y del sujeto agresor de un derecho fundamental, corresponde entrar al anlisis de la operatividad y eficacia del proceso de amparo para enfrentar esas agresiones. Esto nos pone de lleno sobre la finalidad del mencionado proceso
constitucional. La idea de aseguramiento y proteccin de los derechos
fundamentales que se desprende del texto constitucional (artculo 200.2
CP) se encuentra desarrollada legislativamente al disponerse que los procesos constitucionales entre ellos el amparo constitucional cumplen su
finalidad de defensa, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (artculo
1 CPConst.). Como ha dicho el Tribunal Constitucional, la finalidad es
restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, tiene una
finalidad eminentemente restitutoria(103).
Esta finalidad se desdoblar en dos segn la agresin: haya sido una
amenaza o una violacin efectiva. En el caso de la primera modalidad,
la finalidad del amparo ser evitar que la situacin de amenaza llegue a
convertirse en una violacin efectiva y, adems, hacerla desaparecer(104).
Mientras que en el caso de la segunda, se manifestar haciendo cesar el

(97)
(98)
(99)
(100)
(101)
(102)
(103)
(104)

Exps. Ns 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC, del 11 de diciembre de 2006, f. j. 10.


Exp. N 09600-2005-PA/TC, del 11 de diciembre de 2006, f. j. 8.
Exp. N 976-2001-AA/TC, del 13 de marzo del 2003, f. j. 12 y ss.
Exp. N 9721-2006-PA/TC, del 30 de noviembre de 2007, f. j. 3.
Exp. N 05523-2006-PA/TC, del 21 de agosto de 2006, f. j. 4.
Para otros supuestos jurisprudenciales cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de
amparo. Ob. cit., p. 396 y ss.
Exp. N 410-2002-AA/TC, del 15 de octubre de 2002, f. j. 5.
Exp. N 2064-2004-AA/TC, del 4 de julio de 2005, f. j. 31.

151

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

acto vulneratorio. En uno y otro caso, se apunta a una situacin en la que


el titular pueda ejercer plenamente el contenido constitucional del derecho fundamental, tal y como se encontraba antes del entorpecimiento o
impedimento que trajo consigo la agresin iusfundamental.
4. Causales de improcedencia del amparo que se concluyen
de su finalidad
Desde la formulacin de la finalidad, es posible concluir algunas
causales de improcedencia de la demanda constitucional de amparo.
As, siendo la finalidad reponer las cosas al estado anterior de ocurrida
la agresin del contenido constitucional del derecho fundamental, sern
causales de improcedencia del amparo las siguientes: primera, cuando
el amparo se ha interpuesto para la defensa de un atributo o facultad
que no forma parte del contenido constitucional de un derecho fundamental(105); segunda, cuando no es posible conseguir regresar las cosas al
estado anterior, ya sea porque la agresin ha cesado completamente(106)
antes de presentada la demanda de amparo, por as disponerlo el artculo
1 CPConst.(107), o ya sea porque se ha convertido en totalmente imposible
la restitucin(108). Y es que la accin de amparo se encuentra exclusivamente destinada a proteger derechos cuando estos son posibles de reparar total o parcialmente(109). Tercera, cuando se pretende conseguir algo
distinto a la finalidad restitutiva; as, por ejemplo, no procede el amparo
para sancionar al agresor o para obtener una reparacin econmica por el
dao ocasionado por la agresin del derecho(110), o para que se reconozca

(105)
(106)

(107)

(108)

(109)
(110)

152

Por ejemplo, fue el caso resuelto en el Exp. N 186-2007-PA/TC, del 16 de febrero de 2007, f. j. 3.
Ha dicho el Tribunal Constitucional que carece de sentido discutir una situacin que culmin, o dicho
de otro modo cuando el acto lesivo ha dejado de ser tal. Exp. N 1647-2007-PA/TC, del 9 de noviembre
de 2007, f. j. 2.
Ha recordado el Tribunal Constitucional que no es obligacin del juez constitucional declarar fundada
la demanda en todos los casos en que la agresin haya cesado una vez presentada la demanda; por el
contrario, ello depender del agravio producido al demandante en relacin con el acto primigeniamente vulnerador (STC Exp. N 7955-2005-AA, f. j. 5). En consecuencia, se deber constatar, entre otros
aspectos, que se ha producido una efectiva vulneracin del derecho fundamental alegado y que existe la
posibilidad de que dicha afectacin se configure nuevamente en el futuro. Exp. N 105752006PA/
TC, del 14 de marzo de 2007, f. j. 8.
Ha dicho el Tribunal Constitucional que la irreparabilidad en la lesin de un derecho constitucional,
para que se constituya plenamente como una causal de improcedencia del amparo, debe ser total, y no
solo parcial. Exp. N 0683-2004-AA/TC, del 28 de abril de 2004, f. j. 3.
Exp. N 246-1995-AA/TC, del 12 de agosto de 1998, f. j. 5.
Como regla general, el amparo no procede para atender pretensiones indemnizatorias, salvo que la
indemnizacin forme parte del contenido constitucional, como ocurre con el derecho a la adecuada

El proceso constitucional de amparo

a alguien como titular de un determinado derecho fundamental(111), o para


revisar el criterio jurisdiccional que un juez haya podido tener(112).
IV. El amparo como un instrumento excepcional
1. Modalidades del amparo
Todos los derechos fundamentales pueden ser defendidos en la va
judicial ordinaria. En palabras del Tribunal Constitucional, bien sabido
es que para la proteccin de derechos constitucionales, las vas ordinarias siempre han de proveer vas procesales tuitivas(113). Esta situacin
permite plantear una doble modalidad en los procesos de amparo. As,
puede ocurrir que quien se dice agredido en su derecho fundamental
tenga la alternativa de hacer cesar la agresin a su derecho fundamental
a travs del proceso constitucional de amparo o a travs de la va procesal tuitiva ordinaria. Esta modalidad es conocida como amparo alternativo. Fue el caso del sistema peruano antes de la entrada en vigor del
Cdigo Procesal Constitucional, es decir, con la vigencia de la Ley
N 23506, en la que se dispuso que no procedan las acciones de garanta cuando el agraviado opta por acudir a la va judicial ordinaria
(artculo 6.3). Con esta legislacin, la accin de amparo es de carcter
optativo(114), debido a que la proteccin de los derechos constitucionales
queda librada a la opcin que tome el justiciable(115), ya que el ordenamiento jurdico permite que el justiciable recurra a la va de amparo si no
se opta por la va ordinaria(116).
De igual manera, puede ocurrir que quien se dice agraviado en su derecho fundamental no tenga la mencionada alternativa de optar por una u
otra va, sino que se le imponga la obligacin de acudir al amparo como

(111)

(112)
(113)
(114)
(115)
(116)

proteccin contra el despido arbitrario (artculo 27 CP), y el derecho a la indemnizacin por errores
judiciales (artculo 139.7 CP).
Tiene declarado el Tribunal Constitucional que [e]n el amparo no se discuten cuestiones concernientes
a la titularidad de un derecho as sea este constitucional, sino el modo de restablecer su ejercicio, si
acaso este result lesionado. Exp. N 6396-2005-PA/TC, del 6 de octubre de 2005, f. j. 4.
Exp. N 9567-2005-AA/TC, del 13 de febrero de 2006, f. j. 5.
Exp. N 0847-2007-PA/TC, del 16 de noviembre de 2007, f. j. 3.
Exp. N 0149-1995-AA/TC, del 28 de noviembre de 1997, f. j. 2.
Exp. N 0200-2001-AA/TC, del 3 de mayo de 2000, f. j. 1.
Exp. N 0446-2000-AA/TC, del 2 de enero de 2000, f. j. 1.

153

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

excepcin y no como regla general. A esta modalidad se le llamar amparo excepcional. El amparo excepcional se subdivide en amparo excepcional por definitividad y por subsidiaridad. El amparo excepcional por
definitividad se presenta cuando el que se dice agredido en su derecho
constitucional no puede acudir al proceso de amparo si antes no haber
intentado conseguir la salvacin de su derecho en la va judicial. Solo
podr acudir al amparo de modo excepcional cuando definitivamente
en la va judicial no ha alcanzado hacer cesar la agresin. Es el modelo
espaol(117) y, en cierta medida, el modelo mexicano(118). Mientras que el
amparo excepcional por subsidiaridad se presenta cuando el que se dice
agraviado en su derecho constitucional no puede acudir al amparo si es
que cuenta en el mbito judicial con vas igualmente efectivas para alcanzar la salvacin de su derecho fundamental. En este caso, el agredido podr acudir al amparo solo subsidiariamente cuando no existan unas
tales vas. Este es el modelo argentino(119).
2. Las modalidades del amparo en el Cdigo Procesal Constitucional
Tanto en la doctrina(120), como en la jurisprudencia constitucional(121),
incluso los redactores del anteproyecto de ley de lo que hoy es el Cdigo
Procesal Constitucional(122), as como la comisin parlamentaria que tuvo
a su cargo el dictamen de la ley del referido cuerpo legislativo(123), se ha
afirmado que el amparo en el Per ha dejado de ser alternativo para pasar

(117)

(118)
(119)
(120)

(121)
(122)

(123)

154

JIMNEZ CAMPO, Javier. Artculo 53. Proteccin de los derechos fundamentales.En: ALZAGA
VILLAAMIL, scar (coordinador). Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, p. 514. La cursiva de la letra es aadida.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa. Tercera
edicin, Porra, Mxico D. F. 2002, p. 314.
SAGS, Nstor. Derecho procesal constitucional. Accin de amparo. Vol. 3, cuarta edicin, Astrea,
1995, Buenos Aires, p. 176.
SENZ DVALOS, Luis R. Las innovaciones del Cdigo Procesal Constitucional en el proceso constitucional de amparo. En: AA. VV. Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista editores, Lima 2005, p. 133.
A decir del Tribunal Constitucional, el amparo se ha convertido en una va residual (como excepcional)
y de ltima ratio. Exp. N 01286-2007-PA/TC, del 27 de agosto de 2008, f. j. 4.
Ellos han escrito que la ley [CPConst.] y el anteproyecto que le sirvi de base pretende que el amparo y, en general los procesos constitucionales, sean excepcionales o residuales y solo sean utilizados
cuando realmente resulten indispensables. AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios,
exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico, Palestra editores, Lima 2004, p. 28.
Han manifestado que siendo conscientes de que los procesos constitucionales suelen ser usados, de
manera deliberada, para resolver conflictos que no son necesariamente de contenido constitucional, con
el propsito de aprovechar precisamente su urgencia (celeridad). Exposicin de motivos del Proyecto
de Ley N 09371, Cdigo Procesal Constitucional, punto 5.

El proceso constitucional de amparo

a ser uno excepcional y residual. Esta es una afirmacin que necesita ser
comentada porque requiere de algunas matizaciones. La afirmacin que
aqu se sostendr es que en el Cdigo Procesal Constitucional se han recogido las siguientes modalidades de amparo: el amparo excepcional por
definitividad, el amparo excepcional por subsidiaridad y el amparo alternativo. A continuacin se justificar esta afirmacin.
A)

Amparo excepcional por definitividad

La modalidad de amparo excepcional por definitividad viene recogida


en el artculo 4 CPConst. al exigirse firmeza en las resoluciones judiciales para ser objeto de cuestionamiento constitucional a travs del amparo
constitucional. Como se sabe, la firmeza exigida es aquella que se obtiene
luego de haber agotado los recursos impugnativos que el proceso del que
procede la resolucin judicial ofrece al quejoso(124). Lo cual significa que,
como regla general(125), frente a una resolucin judicial que vulnera un derecho fundamental, el titular agredido no podr interponer directamente
la demanda de amparo, sino que tendr que plantear contra ella todos los
recursos impugnativos hasta que adquiera firmeza, para recin luego y
en caso no haya cesado la agresin acudir al amparo constitucional. Esta
obligacin de acudir primero a los recursos impugnativos que el proceso
judicial ofrece, equivale a la obligacin de intentar primero en la va judicial la salvacin del derecho fundamental, y solo si agotados ellos no
es posible la salvacin del derecho, acudir recin al amparo. Este es el
significado del amparo excepcional por definitividad, por lo tanto, esta
modalidad se debe considerar recogida en el artculo 4 CPConst.
B)

Amparo excepcional por subsidiaridad

El amparo excepcional por subsidiaridad tambin ha sido recogido en


la norma procesal constitucional, y lo ha sido en el artculo 5.2 CPConst.,
al disponerse que no procede el amparo cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho

(124)

(125)

En palabras del Tribunal Constitucional, la firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel
estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio. Exp. N 0970-2007-AA/TC, 26
de noviembre de 2007, f. j. 4.
A esta regla general puede presentrsele una excepcin, la cual ser abordada ms adelante. Cfr. infra el
punto VII.2.B.d.

155

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

constitucional amenazado o vulnerado(126). Significa esta causal, la obligacin de quien se dice agredido en su derecho fundamental de acudir al
amparo solo si en la va judicial no es posible encontrar una va procesal
que le ofrezca una igual satisfaccin de su pretensin, es decir, de acudir
al amparo solo subsidiariamente.
Desde el artculo 200.2 CP se desprende la alternatividad en el amparo, al momento en que se dispone como derecho fundamental implcito, la facultad de acudir al amparo cada vez que exista una agresin
manifiesta, como se justificar ms adelante del derecho fundamental.
Una ley, como es el Cdigo Procesal Constitucional, no puede establecer una limitacin irrazonable al ejercicio de este derecho. La cuestin
es: el artculo 5.2 CPConst. que obliga a no interponer el amparo ante
la agresin manifiesta de un derecho fundamental, constituye una limitacin razonable? Mi tesis es que no constituir una restriccin irracional si es que se interpreta de un determinado modo lo que signifique
va igualmente satifactoria(127). Este modo, que lo tengo desarrollado en
otro lado(128) y que ha sido objeto de crtica(129), y esta crtica a su vez
de respuesta(130), significa que la va igualmente satisfactoria debe tener
las siguientes caractersticas: a) que sea una va procedimental de naturaleza judicial; b) que sea una va procedimental no general, sino
especfica para la porteccin de los derechos fundamentales; c) que
sea igualmente satisfactoria, satisfaccin que se define tanto formal
como materialmente, lo que supone admitir que no basta una va judicial

(126)

(127)

(128)
(129)
(130)

156

Causal de improcedencia que tiene su origen en el abuso del que haba sido objeto la demanda de
amparo durante la vigencia de la Ley N 23506: el amparo se haba convertido en arma comn, de
uso cotidiano, que amenaza desplazar, por intil, al resto de nuestro ordenamiento procesal. GARCA
BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogot, 2001, p. 158.
Lo cual no viene a ser si no manifestacin del principio de interpretacin conforme a la Constitucin,
respecto del cual ha manifestado el Tribunal Constitucional que una disposicin legal no es inconstitucional si es que esta puede ser interpretada conforme a la Constitucin. Como tal, presupone la existencia, en una disposicin legal, de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme
con la Constitucin y la otra incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que
la disposicin legal no ser declarada inconstitucional en la medida en que se la interprete en el sentido
que es conforme a la Constitucin. Exp. N 010-2002-AI/TC, del 3 de enero de 2003, f. j. 29.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El amparo residual en el Per. Una cuestin de ser o no ser. En: Justicia Constitucional. Nmero 2, Lima, junio 2006, pp. 61-96.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La opcin por un amparo estricto y residual en el Per. En:
Estudios Constitucionales, Ao 4, N 2, Santiago de Chile, 2006, p. 89 y ss.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La determinacin de la va igualmente satisfactoria en el amparo. A
propsito de la reciente recomendacin de la Sala Penal de la Corte Suprema. En: Jus doctrina &
Prctica. Nmero 12, 2007, pp. 245-260.

El proceso constitucional de amparo

simplemente apta (idnea) para la salvacin del derecho constitucional, sino que debe tener previsto un trmite sumario que brinde una proteccin especialmente eficaz como la brindada por el amparo(131); y,
d) que incluso prevea el beneficio de la cosa juzgada (artculo 6 CPConst.).
Solo si efectivamente al agredido en su derecho constitucional le es
formal y materialmente irrelevante acudir a una u otra va para la proteccin de su derecho fundamental en la medida que en una y otra encontrar una misma satisfaccin, la obligacin de transitar por la va judicial
ordinaria no le supondr ninguna restriccin a su derecho fundamental a
encontrar proteccin a travs del proceso de amparo. De ah que habr
que acoger interpretaciones como la que entiende que la va igualmente satisfactoria es una va que debe cuando menos y entre otras cosas,
dispensar la misma dosis de tutela o satisfacer con igual intensidad la
proteccin reclamada(132); antes que interpretaciones que la asemejan a
vas suficientemente satisfactorias(133), o meros medios idneos de defensa judicial(134), o simples mecanismos procesales eficaces(135), aun
cuando con ella sea posible concluir que ningn proceso habr en el ordenamiento que sea capaz de conseguir lo mismo que en el amparo(136).
Y es que la tutela jurisdiccional, [p]ara atender de manera adecuada las
diferentes necesidades de la vida social, asume las siguientes manifestaciones: la tutela jurisdiccional ordinaria o clsica y la tutela jurisdiccional
de urgencia(137), siendo esta ltima la propia del amparo.

(131)

(132)

(133)
(134)
(135)
(136)

(137)

Ello aunque pueda ocurrir que en casos excepcionales el proceso de amparo dure en los hechos tanto
que sea argumentable la violacin del derecho a la proteccin judicial consagrado en los artculos
8.1 y 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. CRESCI VASSALLO, Giancarlo,
Constituye el proceso de amparo peruano un recurso rpido y sencillo en los trminos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos? Comentarios a la sentencia del Exp. N 2732-2007-PA/TC
y un amparo interminable. En: Jus Constitucional. Nmero 6, p. 168.
SENZ DVALOS, Luis, Las innovaciones del Cdigo Procesal Constitucional en el Proceso Constitucional de Amparo. En: AA. VV. Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista editores, Lima, 2005, p. 135.
AA. VV. Ob. cit. p. 69.
LANDA, Csar. Ob. cit., p. 380.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2005,
118.
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artculo 5. 2 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Justicia Constitucional, Revista
de Jurisprudencia y Doctrina. Nmero 2, Lima, 2005, p. 123.
CAIRO ROLDN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Palestra editores, Lima, 2004,
p. 193.

157

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

C)

Amparo alternativo

Y, finalmente, el amparo en el Cdigo Procesal Constitucional no ha


dejado de ser del todo un amparo alternativo. La alternatividad se desprende de la interpretacin conjunta de los artculos 5.2 y 5.3 CPConst.,
y se formula de la siguiente manera: cuando quien se dice agraviado en
su derecho fundamental no encuentra en la va judicial una va especfica igualmente satisfactoria (artculo 5.2 CPConst.), tiene la opcin (la
alternativa) de acudir a la va judicial desigualmente satisfactoria o a la
va del amparo constitucional. Si decide acudir a la va judicial desigualmente satisfactoria, luego no podr acudir al proceso de amparo (artculo
5.3 CPConst.). Esta ltima causal es la que se conoce con el nombre de
va paralela. Al generalizado entendimiento de va paralela como todo
proceso judicial distinto al amparo () que puede proteger el derecho
constitucional afectado(138), se ha de agregar con la entrada en vigor del
Cdigo Procesal Constitucional la exigencia de que ese proceso judicial
no debe ser igualmente satisfactorio que el amparo, pues de ocurrir se
configurara la comentada causal de improcedencia recogida en el artculo 5.2 CPConst.
Debido a que el quejoso puede acudir alternativamente (optativamente) o a la va judicial ordinaria desigualmente satisfactoria y al amparo, es
que el legislador ha establecido que no proceden los procesos constitucionales cuando [e]l agraviado haya recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artculo
5.3 CPConst.). En palabras del Tribunal Constitucional, [l]a finalidad de
la va paralela, al igual que en el caso de la litispendencia, es evitar los
pronunciamientos contradictorios sobre la misma cuestin y se materializa cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista un trmite simultneo de los procesos(139).
Sobre la va paralela pueden plantearse una serie de cuestiones, varias de
las cuales he planteado e intentado resolver en otro estudio al cual me
permito remitir al lector(140).

(138)

(139)
(140)

158

ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Aproximaciones desde la Teora


General del Proceso. En: CASTAEDA OTSU, Susana (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, segunda edicin, Jurista editores, Lima, 2004, p. 691.
Exp. N 00893-2007-PA/TC, del 30 de noviembre de 2007, f. j. 3.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edicin, Palestra editores, Lima, 2006, p. 312 y ss.

El proceso constitucional de amparo

Por lo dems, la subsistencia de la alternatividad tiene un lmite


que brota de la naturaleza jurdica del amparo y que consiste en lo siguiente: quien se dice agraviado en su derecho fundamental tendr necesariamente que acudir a la va judicial desigualmente satisfactoria y no
al amparo, cuando la agresin del derecho fundamental no es una agresin manifiesta(141). En efecto, y como ha manifestado el mismo Tribunal
Constitucional(142), es de la esencia del amparo que las cuestiones que se
litiguen en su seno que estando referidas a derechos ciertos y lquidos(143),
no sean controvertidas o litigiosas de modo que no requieran de una etapa
de actuacin de pruebas(144). De lo contrario, el proceso de amparo se asemejara al proceso judicial ordinario desnaturalizndose. Este lmite, por
provenir de la naturaleza del proceso de amparo, de su esencia, es decir,
de aquello por lo cual es proceso de amparo y no es un proceso ordinario,
constituye un lmite inmanente del ya mencionado derecho fundamental
implcito a proteger derechos fundamentales a travs del amparo recogido en el artculo 202.2 CP. Nada dice este precepto constitucional de las
caractersticas que debe tener la agresin del derecho fundamental para
ser tramitada a travs del amparo, sin embargo, no toda agresin podr
serlo, sino solo la que est acorde con la naturaleza jurdica del amparo.
Lo contrario significara pretender un ejercicio extralimitado del referido
derecho implcito(145).
V. Amparo contra leyes
1. Desde la Constitucin
En el segundo prrafo del artculo 200.2 CP se ha dispuesto que el
amparo no procede contra normas legales. Desde este dispositivo constitucional es posible concluir dos normas constitucionales. La primera
(N1) es: est prohibido presentar una demanda constitucional de amparo
para dirigirla contra una norma legal; la segunda (N2) es: est permitido
presentar una demanda de amparo contra una norma legal cuando esta

(141)
(142)
(143)
(144)
(145)

dem, p. 325 y ss.


Por todas el Exp. N 474-2008-PA/TC, del 26 de febrero de 2008, f. j. 7.
EGUIGUREN, Francisco. Estudios Constitucionales. Ara editores, Lima 2002, p. 218.
AA. VV. Ob. cit. p. 69.
Por esta razn tampoco hay asomo de inconstitucionalidad en el artculo 9 CPConst. al disponer como
regla general la inexistencia de una etapa de actuacin de pruebas en los procesos constitucionales.

159

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

agrede un derecho fundamental. La primera es fruto de una interpretacin


literal del dispositivo, la segunda es fruto de una interpretacin sistemtica, al menos, entre los artculos 1 CP (que recoge el principal criterio
de hermenutica constitucional: la persona humana y, por lo tanto, sus
derechos humanos o fundamentales son el fin de la sociedad y del
Estado) y 45 CP (que recoge el sometimiento del poder pblico a la
Constitucin). De entre estas dos posibles normas, N2 favorece ms la
plena vigencia de los derechos fundamentales que N1, por lo que se ha de
interpretar segn la primera.
Si N2 es la interpretacin constitucionalmente correcta del dispositivo
constitucional sealado, corresponde determinar sus alcances. Para ello se
ha de tomar en consideracin otros varios dispositivos constitucionales,
al menos los siguientes: el primero es el artculo 200.4 CP. Con base en
este dispositivo es fcil concluir que N2 no puede significar una evaluacin abstracta y general de la ley que busque su derogacin, porque eso
es funcin de la accin de inconstitucionalidad. El segundo es el artculo
138 CP, con base en el cual se puede concluir que, como todo juez, el
juez constitucional tiene el deber de preferir la norma constitucional a la
norma legal para inaplicarla al caso concreto que resuelve. De modo que
a lo que faculta el segundo prrafo del artculo 200.2 CP es a interponer
una demanda de amparo contra una norma inconstitucional por violatoria
de un derecho fundamental, para buscar su inaplicacin al caso concreto
y al inaplicarla hacer cesar la agresin iusfundamental.
Esta es la interpretacin adoptada por el Tribunal Constitucional, el
cual ha tenido oportunidad de manifestar que [s]i bien el artculo 200,
inciso 2) de la Constitucin dispone que la accin de amparo no procede
contra las normas legales, debe entenderse que esta prohibicin se refiere
a acciones de amparo que pretendan la declaracin por parte del Tribunal
Constitucional, de la inconstitucionalidad de una norma jurdica, en uso
del control concentrado y con efectos erga omnes, para expulsarla definitivamente del sistema jurdico; pero que s procede la accin de amparo,
cuando su objeto es la no aplicacin de una norma que se estima incompatible con la Constitucin, respecto a un caso concreto, en uso del control difuso (), y con efectos solo para el demandante(146). Y esta ha sido

(146)

160

Exp. N 1311-2000-AA/TC, de 19 de junio de 2001, f. j. 1.

El proceso constitucional de amparo

tambin la interpretacin del legislador al disponer la procedencia del


amparo buscando la inaplicabilidad de la norma inconstitucional (artculo 3 CPConst.), la que se pasa inmediatamente a comentar.
2. Desde el Cdigo Procesal Constitucional
A)

Amparo directo contra normas autoaplicativas

En la norma de desarrollo constitucional del artculo 200.2 CP se ha


dispuesto la procedencia del amparo constitucional para hacer cesar la
agresin que suponga la amenaza o violacin de actos que tienen como
sustento la aplicacin de una norma autoaplicativa incompatible con la
Constitucin; y en estos casos, el juez constitucional se ha de limitar a
declarar la inaplicacin de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia (artculo 3 CPConst.).
Hay acuerdo doctrinario(147) y jurisprudencial(148) en admitir que la
procedencia del amparo contra las normas se ha de realizar solo sobre
normas autoaplicativas. Estas se definen como aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada (artculo 3 CPConst.). En palabras del Tribunal Constitucional, son
normas autoaplicativas o de efectos inmediatos(149), aquellas que no
requieren de reglas jurdicas intermedias o de actos de ejecucin posteriores a su entrada en vigencia para generar un efecto directo(150), pues
se trata de normas creadora[s] de situaciones jurdicas inmediatas, sin
la necesidad de actos concretos de aplicacin(151), es decir, son aquellas
cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realizacin de actos posteriores
de aplicacin, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia(152).
Son requisitos que se han de cumplir para la procedencia del amparo
contra una norma autoaplicativa los siguientes: en primer lugar, debido a
que en definitiva se trata de la procedencia de un proceso constitucional,

(147)
(148)

(149)
(150)
(151)
(152)

Por todos ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 380.


Por todas la sentencia en la que el Tribunal Constitucional ha manifestado que tal como tiene establecido este tribunal en uniforme y reiterada jurisprudencia, la improcedencia del denominado amparo
contra normas, se encuentra circunscrita a los supuestos en los que la norma cuya inconstitucionalidad
se acusa sea heteroaplicativa. Exp. N 4677-2004-PA/TC, del 7 de diciembre de 2005, f. j. 3.
Exp. N 1314-2000-AA/TC, del 11 de julio de 2002, f. j. 2.
dem.
Exp. N 1136-1997-AA/TC, del 25 de octubre de 1999, f. j. 2.
Exp. N 1122-2000-AA/TC, del 14 de marzo de 2001, f. j. 5.c.

161

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

el contenido de la norma debe ser inconstitucional por contravenir el


contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, y
al contravenirlo lo agrede, ya sea por amenaza cierta e inminente o por
violacin efectiva(153). En segundo lugar, debido a que la procedencia del
amparo exige que la agresin al derecho fundamental sea manifiesta, se
ha de exigir que la inconstitucionalidad de la norma tambin deba ser manifiesta(154). Y, en tercer lugar, por ser una exigencia de la aplicacin del
control difuso de la constitucionalidad de las normas(155), la norma cuya
inconstitucionalidad se invoca debe ser relevante para la resolucin de la
controversia, es decir, para la determinacin y para el cese de la agresin
del derecho fundamental(156).
A modo de ejemplo, un caso de amparo contra norma autoaplicativa en el que se declara fundada la demanda constitucional fue cuando
esta se dirigi contra el artculo 2 del D. S. N 017-2005-MTC, en el
que se establecieron una serie de requisitos para la importacin de motores, partes, piezas y repuestos usados de uso automotor(157). Respecto de
esta norma, dijo el Tribunal Constitucional que se trataba de una norma

(153)

(154)

(155)

(156)

(157)

162

A este requisito se refiere el Tribunal Constitucional, cuando afirma que el amparo procede, en primer
lugar, cuando la norma constituye en s misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En segundo lugar, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente
a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma
inmediatamente aplicable. Exp. N 2734-2005-PA/TC, del 19 de diciembre de 2007, f. j. 7.
En palabras del Tribunal Constitucional, se exige que la norma a inaplicarse resulte evidentemente
incompatible con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con
esta. Exp. N 06730-2006-PA/TC, citado, f. j. 16.c.
Recuerda el Tribunal Constitucional que [e]ste colegiado, en la STC Exp. N 1680-2005-PA/TC precis
los lmites del ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes. En lo que ahora importa,
se sostuvo que para efectuar el control referido, la ley debe ser relevante para resolver la controversia
sometida al juez. Exp. N 10325-2005-AA/TC, del 8 de marzo de 2007, f. j. 3.
Se exige, dice el Tribunal Constitucional que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de la
controversia. Exp. N 06730-2006-PA/TC, citado, f. j. 16. b.
En el mencionado artculo 2 se dispona lo siguiente: Incorprese el artculo 29-A al Reglamento
Nacional de Vehculos, aprobado por Decreto Supremo N 058-2003-MTC, el mismo que quedar
redactado en los siguientes trminos: artculo 29-A.- Requisitos para la importacin de motores, partes,
piezas y repuestos usados de uso automotor. Para la importacin de motores, partes, piezas y repuestos
usados de uso automotor, estos debern ser remanufacturados y, por lo tanto, cumplir con los siguientes
requisitos: a) ser suministrados con garanta de fbrica similar a la de una mercanca nueva; b) que la
importacin sea realizada para actividades productivas dentro del territorio nacional, siempre que los
bienes a importar estn destinados a su utilizacin por empresas dedicadas a tales actividades como
consumidores finales; c) que el proceso de remanufactura tambin sea el original y que los bienes estn
compuestos completa o parcialmente por mercancas recuperadas; y, d) que en el mismo bien que se
importe se indique su condicin de remanufacturado. Los motores, partes, piezas y repuestos deben
tener como destino su utilizacin exclusiva en vehculos que no circulen dentro del Sistema Nacional
de Transporte Terrestre y que sirvan de apoyo en operaciones productivas. En el caso de los motores
remanufacturados, estos deben tener una potencia igual o superior a los 380 Kw.

El proceso constitucional de amparo

autoaplicativa, puesto que al imponer requisitos previos [a la importacin] no necesitan, para su ejecucin y cumplimiento, de ningn acto de
la Administracin, incidiendo en forma directa en el mbito subjetivo de
los demandantes(158). Concluy el Supremo Intrprete de la Constitucin
que la exigencia de los requisitos contenidos en el mencionado artculo
2, vulneraba manifiestamente la libertad fundamental de importacin(159),
por lo que declar fundada la demanda e INAPLICABLE al caso concreto de los demandantes, los efectos del artculo 2 del Decreto Supremo
N 017-2005-MTC.
B)

Amparo indirecto contra normas heteroaplicativas

La manifestada procedencia del amparo contra normas autoaplicativas abre inmediatamente la siguiente interrogante: en ningn caso procede el amparo contra normas heteroaplicativas? Para resolver esta cuestin
es necesario definir la norma heteroaplicativa o tambin llamada por el
Tribunal Constitucional como normas () de efectos mediatos(160). Son
normas cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino
de la verificacin de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma
carecer, indefectiblemente, de eficacia: esto es, de capacidad de subsumir por s misma, algn supuesto fctico en su supuesto normativo(161);
es decir, aquellas normas que requieren de algn acto de ejecucin posterior a la vigencia de la norma para poder ser efectivas(162); pues tienen su eficacia condicionada a la realizacin de actos posteriores de
aplicacin(163). As, para que tengan plenos efectos requieren de actos
legislativos o reglamentarios posteriores(164). Estas normas, ha dicho el
Tribunal Constitucional, no crean peligros inminentes en la esfera de los
derechos fundamentales, (...), ni menos an la existencia actual de un acto
lesivo de tales derechos, la demanda de amparo resulta improcedente(165).

(158)
(159)

(160)
(161)
(162)
(163)
(164)
(165)

Exp. N 01576-2007-PA/TC, del 14 de abril de 2007, f. j. 5. En el mismo sentido Exp. N 4656-2007PA/TC, del 15 de octubre del 2007, f. j. 6.
Los requisitos no son compatibles con los principios relativos a nuestra Constitucin econmica de
1993 ya que han puesto a la libre importacin de motores, piezas, partes y autopartes en una situacin
que imposibilita su realizacin necesaria para el sistema de transporte nacional, reconocida en el artculo 58 de la Constitucin. Ob. cit., f. j. 15.
Exp. N 1314-2000-AA/TC, citado, f. j. 2.
Exp. N 4677-2004-PA/TC, citado, f. j. 3.
Exp. N 1314-2000-AA/TC, citado, f. j. 2.
Exp. N 1100-2000-AA/TC, del 30 de noviembre de 2005, f. j. 5.b.
Exp. N 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto de 2005, f. j. 77.
dem.

163

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Definida as la norma heteroaplicativa, solo ser posible la interposicin de un amparo contra ella de modo indirecto, nunca directamente.
Y lo ser solo en los casos en los que la norma heteroaplicativa (N1) sea
una norma inconstitucional (por el fondo o por la forma), de modo que
el acto de ejecucin cuya realizacin ella dispone tambin ser necesariamente inconstitucional (N2). En este supuesto (N2) en la medida que
l vulnera un derecho fundamental. Sin embargo, no habr modo de no
invocar tambin la inconstitucionalidad de la norma heteroaplicativa
(N1), precisamente para dejar sin efecto la norma de ejecucin. Por ejemplo, imaginemos que el Parlamento emite una ley por la que autoriza al
Ejecutivo a regular la importacin de vehculos usados para proteger el
medio ambiente y fortalecer la seguridad en las carreteras. Imaginemos
que en ejercicio de la funcin legislativa delegada se aprueba un decreto
legislativo (N1) por el cual se establece que mediante decreto supremo
se aprobarn los requisitos que han de cumplir los vehculos usados para
poder ser importados. Imaginemos, finalmente, que se aprueba posteriormente el decreto supremo con una serie de requisitos para la importacin
de esos vehculos (N2).
An siendo los requisitos establecidos materialmente constitucionales, debido a su racionalidad intrseca, N2 no podr ser tenido por constitucional, y ello a causa de la inconstitucionalidad en la que incurre N1 por
vulneracin del artculo 104 CP (el decreto legislativo no se ha ajustado
a la ley autoritativa al producirse una redelegacin de las facultades legislativas desde el Gobierno hacia uno o varios ministros). La limitacin
del derecho fundamental a la importacin que recoge (acto posterior respecto de la norma heteroaplicativa), siendo materialmente constitucional
es formalmente inconstitucional. En este supuesto, si bien la agresin
del derecho fundamental se produce con la entrada en vigor de N2, no
habr modo de no dirigir el amparo tambin contra N1 y pedir tambin su
inaplicacin(166), en tanto la inconstitucionalidad del N2 es consecuencia
de la inconstitucionalidad de N1.

(166)

164

Un caso semejante ha sido analizado en CASTILLO CRDOVA, Luis. Un caso de apelacin de la


medida cautelar sin efecto suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas.
En: Actualidad Jurdica. N 172, marzo 2008, pp. 15-29.

El proceso constitucional de amparo

De aqu, podra concluirse que el amparo s procede contra normas


heteroaplicativas, aunque no del mismo modo que contra una norma
autoaplicativa: en esta el amparo es directo, en aquella es indirecto, y
solo cuando sea necesario para argumentar la inconstitucionalidad del
acto posterior de ejecucin. Esta conclusin puede obtenerse tambin de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el que ha manifestado que
[n]o procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es decir, que tienen su eficacia condicionada a la
realizacin de actos posteriores de aplicacin(167). A contrario sensu, s
procede de modo indirecto contra normas heteriaplicativas.
C)

Cuestiones formales finales

Finalmente, hay que hacer referencia a tres cuestiones referidas al


amparo contra normas. La primera es que toda la lgica de control de la
constitucionalidad de las leyes que se lleva a cabo a travs del amparo
constitucional, no solo es predicable de la ley o de las normas con rango
de ley, sino que es igualmente aplicable de las normas infralegales(168). La segunda es que para el caso de las normas autoaplicativas no necesariamente
para las normas heteroaplicativas, no existe va previa que agotar, sino que
directamente se puede acudir al amparo buscando la salvacin del derecho
fundamental(169). Y la tercera es que para las normas autoaplicativas no necesariamente para las heteroaplicativas, no se computa el plazo de prescripcin debido a que por ser autoejecutivas la agresin se renueva da a
da, siendo en este sentido agresiones de naturaleza continuada(170).
VI. Amparo contra resoluciones judiciales
1. Justificacin constitucional
Nuevamente hay que acudir al segundo prrafo del artculo 200.2
CP para encontrar la referencia constitucional sobre el amparo contra

(167)
(168)
(169)
(170)

Exp. N 00291-2007-PA/TC del 25 de febrero de 2008, f. j. 2.


CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I. Ob. cit., pp.
158-163.
Exp. N 2302-2003-AA/TC, del 13 de abril de 2005, f. j. 7.
Exp. N 02370-2007-PA/TC, del 7 de noviembre de 2007, f. j. 5.

165

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

resoluciones judiciales. En el mencionado dispositivo constitucional se


ha establecido que el amparo [n]o procede () contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. Una interpretacin a contrario sensu lleva a concluir que s procede el amparo (aunque no solo
el amparo) contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento
irregular. Con lo cual, la cuestin se traslada a determinar cuando se est
frente a un proceso irregular. Si la demanda de amparo es posible frente
a un proceso irregular, y procede frente a la agresin manifiesta de un derecho fundamental, entonces la categora jurdica de un proceso irregular
necesariamente tendr que estar vinculada a los derechos fundamentales.
De modo que desde la Constitucin es posible llegar a la siguiente conclusin: es irregular todo proceso que contravenga derechos fundamentales. De modo que la causal de procedencia del amparo se formulara del
siguiente modo: procede el amparo contra resolucin judicial emanada de
un procedimiento en el que se ha agredido algn derecho fundamental.
Y la justificacin es sencilla de admitir: si la Constitucin, y con ella las
normas iusfundamentales, debido a su normatividad vinculan de modo
efectivo al poder poltico, vinculan tambin a los jueces y, por tanto, al desarrollo de su actividad jurisdiccional. De manera que si su actividad jurisdiccional se desarrolla contraviniendo derechos fundamentales, est constitucionalmente justificada la procedencia de una demanda constitucional
como el amparo.
2. El debido proceso como objeto de proteccin del amparo
A)

Dignidad humana y debido proceso

Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha vinculado el proceso regular con el debido proceso. As, en palabras del Tribunal Constitucional,
que el amparo no proceda contra resoluciones judiciales, se encuentra
inexorablemente condicionado a que estas sean expedidas en franco y
absoluto respeto del contenido esencial del derecho al debido proceso,
caracterstica que permite identificar cundo se est o no frente a un proceso regular(171). El debido proceso, como derecho fundamental, tiene
una justificacin bien clara: el valor jurdico de la persona humana(172),

(171)
(172)

166

Exp. N 0611-1997-AA/TC, del 2 de septiembre de 1997.


CASTILLO CRDOVA, Luis, El valor jurdico de la persona humana. En: Revista Galega de Cooperacin cientfica iberoamericana. Nmero 11, 2005, pp. 31-40.

El proceso constitucional de amparo

que consiste en ser fin de toda realidad estatal y social (artculo 1 CP).
Este valor le viene dado por su dignidad que es la consideracin de la
persona como fin en s misma, nunca como medio(173). Esta dignidad es
portada por toda persona humana independientemente del mbito en el
que se desenvuelva. Cuando la persona humana es procesada, lleva consigo tambin las exigencias de su dignidad(174). En un proceso, la nica
decisin acorde con su dignidad, es decir, con su valor de fin en s misma,
es la decisin justa. Una decisin injusta es una decisin indigna para la
persona humana.
A partir de este reconocimiento, se ha buscado el mecanismo que
intente asegurar lo ms posible que la decisin a la que se arribe en un
proceso sea una decisin justa. Ese mecanismo consiste en revestir al
proceso de una serie de exigencias con la finalidad de conseguir que una
persona humana sea procesada de acuerdo con su dignidad, es decir, con
justicia. De ah que el debido proceso como derecho humano o fundamental se defina como aquel derecho que tiene toda persona o sujeto
justiciable de invocar al interior del rgano jurisdiccional el respeto de un
conjunto de principios procesales, para que una causa pueda ventilarse y
resolverse con autntica justicia(175).
B)

Solo debido proceso judicial?

a. Proceso administrativo, privado, arbitral y militar


En el texto constitucional solo se hace referencia expresa a las resoluciones judiciales como objeto de cuestionamiento a travs de un amparo.
Sin embargo, ligar la significacin del debido proceso con la dignidad humana, obliga plantear la pregunta siguiente: el amparo solo debe proceder
contra resoluciones judiciales o, por el contrario, tambin contra otro tipo
de resoluciones? Tomando atencin en que el debido proceso hunde sus
races en la consideracin de que al ser la persona humana la procesada,
su valor como fin en s misma no permite cualquier tipo de juzgamiento,
sino uno que se condiga con las exigencias de su dignidad, entonces, las

(173)
(174)
(175)

KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Segunda edicin, Ariel Filosofa, Barcelona, 1996, p. 187.
En este marco se insertan los derechos humanos del procesado o enjuiciado. GARCA BELAUNDE,
Domingo. Ob. cit., p. 166.
Exp. N 0612-1998-AA/TC del 9 de abril de 1999, f. j. 2. La cursiva de la letra es aadida.

167

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

exigencias del debido proceso no pueden circunscribirse solo a los procesos judiciales, sino que debern ser extendidas a todo tipo de proceso en
el que se juzgue a una persona. Lo contrario sera admitir que esta deja de
ser tal, cuando se le somete a un proceso distinto al proceso de naturaleza
judicial. Por eso, es un acierto del Tribunal Constitucional el haber extendido la figura del debido proceso tambin al proceso administrativo(176), al
proceso privado(177), al proceso arbitral(178) y al proceso militar(179).
b. Proceso constitucional: el amparo contra amparo
Lo dicho abre una nueva interrogante: es posible extender la categora jurdica debido proceso a las resoluciones que resuelven un proceso constitucional, a las que resuelven un proceso de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, y a las que resuelven un proceso electoral?
Esta cuestin puede ser respondida con base en el principio de interpretacin conforme a la Constitucin aplicado a diversos apartados del artculo 5 CPConst.(180). Respecto de las primeras, en el artculo 5.6 CPConst.
se ha dispuesto que no procede un proceso constitucional el amparo,
por ejemplo, que es lo que interesa destacar ahora para cuestionar una
resolucin firme recada en otro proceso constitucional(181). Sin embargo,
la literalidad de este dispositivo no cerr la posibilidad de interponer un
amparo contra una resolucin firme recada en otro proceso de amparo,
siempre que este ltimo se haya tramitado con manifiesta agresin del

(176)

(177)

(178)

(179)

(180)
(181)

168

Record el Tribunal Constitucional que conforme lo ha manifestado en reiterada y uniforme jurisprudencia, que el debido proceso como principio constitucional est concebido como el cumplimiento de
todas las garantas y normas de orden pblico que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos,
incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Exp. N 4289-2004-AA/TC, del 17
de febrero de 2005, f. j. 2.
As, el debido proceso y los derechos que lo conforman, p. e. el derecho de defensa rigen la actividad
institucional de cualquier persona jurdica. Exp. N 1612-2003-AA/TC, del 23 de setiembre de 2003,
f. j. 5.
Tiene dicho el Tribunal Constitucional que la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje
no supone una autorizacin a que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los
principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia. Exp.
N 03574-2007-PA/TC, citado, f. j. 36.
Ha dicho el Tribunal Constitucional que todo rgano que posea naturaleza jurisdiccional (sea ordinario, constitucional, electoral, militar y, por extensin, los rbitros) debe respetar, mnimamente, las
garantas que componen los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. Exp.
N 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 8.
Sobre este principio cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. Interpretacin conforme con la Constitucin y
sentencias interpretativas. En: Gaceta Constitucional. Nmero 3, pp. 19-21.
AA. VV. Ob. cit. p. 45.

El proceso constitucional de amparo

debido proceso(182). Por eso, ha acertado el Tribunal Constitucional cuando ha manifestado que la posibilidad del amparo contra amparo tiene
fuente constitucional directa en el segundo prrafo del artculo 200.2 de
la propia Constitucin, (...). A partir de esta consideracin, el tribunal ha
precisado que (...) cuando el Cdigo Procesal Constitucional se refiere en
su artculo 5, inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional
que cuestiona una resolucin judicial firme recada en otro proceso constitucional, esta disposicin restrictiva debe entenderse referida a procesos
donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela
procesal efectiva en sus distintas manifestaciones(183).
c. Procesos en el Consejo Nacional de la Magistratura
Respecto de las segundas, la respuesta se encuentra en el artculo 5.7
del CPConst., en el que se ha dispuesto que no proceden los procesos
constitucionales, el amparo ms precisamente, para cuestionar las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado. Esto no es ms que manifestacin del sometimiento de los
procedimientos y decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura,
a la Constitucin en general y a los derechos fundamentales en particular, entre ellos al debido proceso. Como bien ha manifestado el Tribunal
Constitucional en referencia al Consejo Nacional de la Magistratura, sus
resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la
persona contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario sensu,
que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro de
principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella
reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional sealado a favor de este Tribunal(184).

(182)

(183)
(184)

Sobre el amparo contra amparo vase el libro colectivo coordinado por el profesor Luis Senz Dvalos
El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente, Palestra editores, Lima, 2007.
En particular su artculo titulado Los nuevos derroteros del amparo contra amparo en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional (Cambios y perspectivas a la luz de una reciente ejecutoria), pp. 77-126.
Exp. N 4853-2004-PA/TC del 19 de abril de 2007, f. j. 5.
Exp. N 2409-2002-AA/TC, del 7 de noviembre de 2002, f. j. 2.b.

169

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

d. Procesos en el Jurado Nacional de Elecciones


Y respecto de las terceras, a pesar de que en la literalidad del artculo
5.8 CPConst. se dispone que no proceden los procesos constitucionales,
en particular el amparo, cuando se cuestionen las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral, de referndum o de otro tipo
de consultas populares, bajo responsabilidad(185), no debe ser interpretado
como si se estuviese creando una zona exenta; primero, de vinculacin
a la Constitucin y, segundo, de control de la constitucionalidad(186). En
palabras del Tribunal Constitucional, procede una demanda de amparo
contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones si y solo si estos
actos vulneran los derechos fundamentales de la persona. As, ha enfatizado que ningn poder pblico que, mediante acto u omisin, se aparta
del contenido normativo de los derechos fundamentales, se encuentra
exento del control constitucional ejercido por el poder jurisdiccional
del Estado, en cuya cspide en lo que a la materia constitucional respecta se encuentra este colegiado. Desde luego, el JNE no se halla al
margen de este imperativo constitucional(187).
e. Proceso ante el Congreso
Y respecto de las terceras hay que decir que el Congreso tiene atribuida la facultad de llevar acabo lo que se denomina antejuicio y juicio poltico (artculos 99 y 100 CP). Pues bien, respecto de estos, ha manifestado
el Tribunal Constitucional que el derecho al debido proceso () es un
derecho cuyo mbito de irradiacin no abarca exclusivamente el campo
judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y proteccin, sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza funciones formal o
materialmente jurisdiccionales(188), por lo que las exigencias de su respeto y proteccin deben observarse en todos los procesos o procedimientos
en los que se diluciden los derechos e intereses de las personas, sean estas

(185)
(186)

(187)
(188)

170

La demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra este dispositivo legal fue declarada infundada en
la sentencia al Exp. N 0007-2007-PI/TC, del 19 de junio de 2007.
Cfr. CRESCI VASSALLO, Giancarlo. Control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional
de Elecciones segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Per. En: Jus Constitucional.
Nmero 3, pp. 101-116; y, LEN VSQUEZ, Jorge L. Jurado Nacional de Elecciones: Supremo
intrprete de la Constitucin. En: Jus Constitucional. Nmero 3, pp. 135-142.
Exp. N 03283-2007-PA/TC, del 3 de septiembre de 2007, f. j. 1.
Exps. Ns 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC, citado, f. j. 35.

El proceso constitucional de amparo

(), Congreso de la Repblica (en materia de juicio poltico y antejuicio


constitucional)(189).
C)

Debido proceso formal y material

En la medida en que las exigencias que conforman el debido proceso


tienden a asegurar algo, pueden ser llamadas garantas. Como son exigencias del proceso, se conocen como garantas procesales. Cuando estas
garantas procesales apuntan al desenvolvimiento del proceso incluido la
dacin de la decisin, son garantas procesales formales; cuando apuntan
al contenido de la decisin del proceso, son garantas procesales materiales. Las primeras conforman lo que se suele denominar como dimensin
formal del debido proceso o simplemente debido proceso formal, y las
segundas la dimensin material del debido proceso o debido proceso
material. Es as, que el debido proceso no solo tiene una faceta o dimensin formal, sino tambin una faceta o dimensin sustantiva(190), lo
que lo convierte en un derecho de estructura compleja (191). De modo
que las dimensiones del debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de
connotacin sustantiva o material(192).
Cules son esas exigencias, principios o garantas que conforman
cada una de las dos dimensiones del debido proceso? En referencia a la
dimensin formal del debido proceso y, como ya se dijo, las garantas
que la conforman son las propias del trmite del proceso, as como de la
dacin de la decisin. Ellas estn recogidas en el artculo 139 CP y en el
tercer prrafo del artculo 4 CPConst. Y son, a ttulo de ejemplo: el ser
juzgado por juez competente; el derecho de defensa; la pluralidad de instancias; la motivacin de las decisiones; el respeto de la cosa juzgada, etc.(193).
Mientras que las garantas del debido proceso material estn dirigidas
hacia el contenido de la decisin. Y son exigencias como la justicia o la

(189)
(190)
(191)
(192)
(193)

Ibdem., f. j. 36.
Exp. N 439-99-AA/TC, del 13 de abril del 2000, f. j. 3.
Exp. N 3075-2006-PA/TC, del 29 de agosto de 2006, f. j. 6.
Exp. N 10034-2005-PA/TC, del 26 de marzo de 2007, f. j. 8.
Se trata de las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivacin resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc). dem.

171

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

proporcionalidad o la razonabilidad en el contenido de la decisin a la


que se arriba en el proceso(194).
D) Derechos

material

fundamentales materiales y el debido proceso

Manifestando desconocimiento de su propia jurisprudencia, en la


sentencia al Exp. N 3179-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional
dijo modificar su propio criterio jurisprudencial, al disponer la ampliacin del mbito de proteccin del amparo contra resoluciones judiciales. A decir del mencionado tribunal, hasta el momento en que expidi
la referida sentencia, solo era permitido emplear el amparo contra resoluciones judiciales para proteger derechos fundamentales procesales, quedando fuera de su mbito todos los otros derechos igualmente
fundamentales (o constitucionales)(195). Sin embargo, y he aqu el supuesto cambio, haban razones jurdico-constitucionales para extender la
proteccin a todos los derechos fundamentales(196).
Varias crticas se pueden realizar a la mencionada sentencia del
Tribunal Constitucional. Ahora solo resulta til detenerse en las siguientes dos. La primera es que el referido tribunal no hace derivar la del debido proceso la supuesta ampliacin. Como se ha justificado antes, el debido proceso material tiene que ver con hacer realidad el valor justicia.
Si la justicia tiene que ver con dar a cada quien lo que le corresponde,
la decisin justa tiene que ver con dar a cada quien lo que le es debido,
y lo debido para el hombre es siempre el respeto de sus derechos como
hombre reconocidos jurdicamente (derechos fundamentales). No puede
haber, entonces, solucin judicial que se precie de ser justa, si con ella se

(194)

(195)
(196)

172

El Tribunal Constitucional ha manifestado que la evaluacin sustantiva del proceso, debe realizarse
con mayor rigor, [y] se orienta a la preservacin de los estndares o criterios de justicia sustentables
de toda decisin (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad,
etc.). dem.
Exp. N 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero del 2005, f. j. 6.
Supuesta novedad que es tomada como tal tambin por algunos autores, llegndose a afirmar que s
constituye un hecho de relevancia la nueva concepcin de proceso regular que asume el Tribunal Constitucional en esta sentencia [Exp. N 3179-2004-AA/TC], al entenderse que este solo se puede configurar () siempre que se respeten todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin.
LEN VSQUEZ, Jorge. El control constitucional de las resoluciones judiciales. Notas a la Sentencia
3179-2004-AA/TC, de 2 de octubre de 2006. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 100, p. 47.

El proceso constitucional de amparo

llega a vulnerar algn derecho fundamental(197). Consecuentemente, una


decisin que vulnera un derecho fundamental es una decisin injusta, y
una decisin injusta quebranta la exigencia material del debido proceso.
La segunda es que ni por va jurisprudencial ni por va legislativa se
ha circunscrito la proteccin del amparo contra resoluciones judiciales
solo a los derechos fundamentales procesales, como mal dice el Tribunal
Constitucional(198). En efecto, en la jurisprudencia constitucional ha habido casos en los que se ha apelado a la dimensin material del debido proceso
para la defensa de un derecho fundamental de naturaleza no procesal. As,
en un caso en el que se cuestionaba no una presunta afectacin del derecho
fundamental del debido proceso, tradicionalmente entendido en su acepcin
formal o procedimental, sino una resolucin judicial que supuestamente
transgrede los derechos constitucionales de contenido sustantivo (honor
y buena reputacin, intimidad personal, familiar, paz y tranquilidad, entre
otros)(199), manifest el Alto Tribunal que cuando una resolucin judicial afecta un derecho constitucional [cualquier derecho constitucional] y
su eficacia se mantiene a pesar de haberse agotado los medios impugnatorios ordinarios, el afectado puede acudir a la sede constitucional pertinente solicitando que se prive de eficacia a la referida resolucin(200).
La mencionada circunscripcin tampoco ha ocurrido por va legislativa. De hecho, desde el artculo 4 CPConst. es posible sostener la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales cuando vulneren derechos
fundamentales distintos a los de orden procesal. A la hora de enunciar posibles contenidos de la tutela procesal efectiva, en el prrafo tercero del mencionado dispositivo se recoge el derecho a la obtencin de una resolucin
fundada en derecho. Pues bien, si el derecho tiene que ver con el Ius, y
este con la Iustitia(201), entonces se puede concluir la procedencia del amparo contra una resolucin emitida en contra de los derechos fundamentales que conforman el Ius(202): el legislador ha dispuesto la procedencia de

(197)
(198)
(199)
(200)
(201)
(202)

CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales: recordatorio de un viejo criterio jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo 99, diciembre de 2006, p. 67.
Exp. N 3179-2004-AA/TC, citado, f. j. 6.
Exp. N 2347-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005, f. j. 2.
Ibdem, f. j. 3.
HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho. Eunsa, Pamplona 1992,
p. 169.
Una interpretacin distinta que circunscribe el derecho a las leyes que se aplican, se encuentra en:
LANDA ARROYO, Csar. Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra, Lima 2006, p. 390.

173

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

la demanda de amparo en aquellos casos en los que la resolucin judicial


cuestionada vulnera la tutela procesal efectiva por contener una decisin
injusta por desproporcionada o irrazonable y, por lo tanto, no ajustada a
Derecho(203). Por lo tanto, y en palabras del Tribunal Constitucional, un
proceso judicial resulta tanto irregular si viola el debido proceso formal y
la tutela judicial efectiva, como cuando penetra de forma arbitraria o irrazonable en el mbito constitucionalmente protegido de cualquier otro derecho fundamental(204). Consecuentemente, el proceso de amparo procede
contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento irregular, por
vulnerar derechos fundamentales procesales o materiales.
E)

Procesos distintos al judicial y debido proceso material

Antes se tuvo oportunidad de argumentar cmo el debido proceso era un derecho fundamental que no solo se exiga de las resoluciones judiciales, sino que su mbito de accin abarcaba tambin
a todo tipo de procesos. Ahora es momento de manifestar que las exigencias de justicia, objetivadas en principios como el de razonabilidad o proporcionalidad, son exigibles de toda resolucin que provenga de un procesamiento a la persona humana. As, el Tribunal
Constitucional lo ha exigido de los procesos privados, al defender
el derecho al debido proceso corporativo particular entendido desde
su dimensin o vertiente fundamentalmente sustantiva que exige, entre
otras cosas, razonabilidad en la toma de decisiones y proscripcin de
todo comportamiento que () denote arbitrariedad(205). Algo parecido ha
manifestado respecto del proceso arbitral(206), al sealar que la demanda
de amparo procede [c]uando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza
cualquiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.)(207). Y,
en fin, ha sido en el procedimiento administrativo en el que se ha exigido
el respeto al debido proceso material, especialmente en los procesos administrativos disciplinarios en los que se ha evaluado la razonabilidad

(203)
(204)
(205)
(206)
(207)

174

CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales. Ob. cit., p. 72.
Exp. N 4853-2004-PA/TC, del 19 de abril de 2007, f. j. 13.
Exp. N 8002-2006-PA/TC, del 12 de abril de 2007, f. j. 6.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El amparo contra laudos arbitrales. El diseo fijado por el Tribunal
Constitucional y la nueva regulacin del arbitraje. En: Gaceta Constitucional. Nmero 7, p. 67 y ss.
Exp. N 4972-2006-PA/TC, del 4 de agosto de 2006, f. j. 17. La cursiva de la letra es aadida.

El proceso constitucional de amparo

de la sancin impuesta(208). Y es que, as como el debido proceso es distorsionado formalmente cuando se contravienen los derechos y principios de
quien es procesado judicial, administrativa o corporativamente, dicho atributo es igualmente distorsionado en trminos materiales o sustantivos(209). Y,
complementariamente, referencia parecida la ha formulado para el Jurado
Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Congreso
de la Repblica, respecto de los cuales inmediatamente despus de manifestar su vinculacin al debido proceso, ha manifestado de este que su
contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza(210).
F)

Debido proceso y pronunciamiento sobre la forma y el


fondo en el proceso

Cuando el juez constitucional resuelve una demanda de amparo interpuesta contra una resolucin judicial, puede pronunciarse sobre la forma
en que se ha desenvuelto el proceso (incluida la forma en que ha sido
emitida la sentencia), o por el fondo de la decisin adoptada en l.
Ocurre lo primero cuando el proceso es irregular por no ajustarse a
alguna garanta formal (debido proceso formal), y ocurre lo segundo
cuando el proceso es irregular por contravenir las exigencias materiales
(debido proceso material).
Si, por ejemplo, la agresin denunciada es la vulneracin del derecho
de defensa, el juez constitucional examina si se ha agredido o no el contenido constitucionalmente protegido de ese derecho. Si encuentra que no,
rechazar la demanda constitucional(211); si por el contrario, encuentra que
ha habido agresin, invalida toda la actuacin procesal con excepcin de
los actos procesales anteriores a la violacin del derecho de defensa, y
ordena que se vuelva a procesar y a sentenciar, esta vez con arreglo a las
exigencias constitucionales omitidas(212). En este caso, no hay posibilidad
alguna de que el juez constitucional se pronuncie sobre el fondo de la
controversia presentada.

(208)
(209)
(210)
(211)
(212)

Exp. N 061-2002-AA/TC, del 21 de octubre de 2002, f. j. 3.


Ibdem, f. j. 4.
Exp. N 6149-2006-PA/TC, citado, f. j. 37.
Exp. N 5085-2006-PA/TC, del 13 de abril de 2007, f. j. 8.
Exp. N 0282-2004-AA/TC, del 29 de octubre de 2004, punto 3 del fallo.

175

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

La situacin cambia, y mucho, cuando la agresin denunciada es la


falta de razonabilidad o proporcionalidad en la decisin adoptada. En este
caso no hay modo de no examinar y de no pronunciarse sobre el fondo de
la cuestin debatida en el proceso de donde proviene la resolucin que
se cuestiona a travs de la demanda constitucional. Si el juez encuentra
que la decisin adoptada es injusta por ser desproporcionada, entonces
anular la decisin y ordenar que se vuelva a adoptar una nueva. As,
por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional ha encontrado que la
sancin impuesta es irrazonable o desproporcionada(213) o, simplemente,
cuando () no hay coherencia entre la infraccin cometida y la sancin
adoptada(214), ha anulado la sancin y ha ordenado que la demandada
sea repuesta en sus labores habituales o en funciones de igual nivel que
las que desempeaba(215).
En cualquier caso, hay que resaltar el hecho de que si bien es cierto se ha de impedir que el amparo constitucional sea empleado como
una instancia judicial ms, no se debe olvidar que en el caso concreto
se deben merituar suficientemente tanto los argumentos expuestos como
los medios probatorios aportados, y no rechazar de plano la demanda bajo
el argumento de invocar, sin mayor sustento, la causal de improcedencia
prevista por el inciso 2) del artculo 6 de la Ley N 23506 hoy, artculo
4 del Cdigo Procesal Constitucional(216).
3. Requisitos
Para la procedencia de la demanda de amparo contra una resolucin sea o no judicial, debe concurrir una serie de presupuestos. Un
primer requisito es que la resolucin que se cuestione sea firme, es
decir, que sobre ella se hayan interpuesto los recursos impugnativos
correspondientes y ya no sea posible impugnarla ms(217). En palabras
del Tribunal Constitucional, es la situacin procesal en la que ya no
es posible hacer prosperar ningn otro recurso o remedio procesal que

(213)
(214)
(215)
(216)
(217)

176

Exp. N 0061-2002-PA/TC, citado, f. j. 5.


Ibdem, f. j. 4.
dem, fallo.
Exp. N 3261-2005-PA/TC, del 9 de junio de 2006, f. j. 7.
CAIRO ROLDN, Omar. El amparo contra resoluciones judiciales y el Tribunal Constitucional. En:
Gaceta Constitucional. Nmero 5, pp. 60-61.

El proceso constitucional de amparo

logre revertir la situacin denunciada(218). Afirmado esto, sin embargo,


es conveniente preguntarse si para que una resolucin pueda adquirir
firmeza debera emplearse absolutamente todos los posibles recursos
tanto directos como indirectos que puedan concluirse de la norma
procesal (tanto constitucional como civil). Para responder a esta pregunta hay que referir a un asunto sobre el cual ms adelante se abundar: el
plazo de prescripcin para interponer la demanda de amparo. Reconoce
el Tribunal Constitucional que este plazo es uno de los presupuestos
procesales menos respetados por nuestros operadores jurdicos, en especial por los abogados, pues, en su afn por eludirlo, han llegado a
hacer uso pernicioso de los medios impugnatorios que la ley prev. As,
queda comprobado en nuestra realidad que se utiliza cualquier tipo de
medio impugnatorio con la finalidad de obtener hasta el ltimo pronunciamiento judicial que permita contar, recin a partir de ese momento,
con el plazo para la interposicin de la demanda. Esto ha generado y
sigue generando graves problemas a la Administracin de justicia y, en
especial, a la constitucional(219).
Advertida esta prctica perniciosa, el Tribunal Constitucional distingue entre una concepcin formal y otra material de lo que ha de ser entendido como resolucin judicial firme. La concepcin formal establece que
la firmeza de una resolucin se adquiere simplemente con el agotamiento
de todos los recursos que la ley prev para el cuestionamiento del acto
con el cual se est en desacuerdo(220). Mientras que la concepcin material seala que la calidad de firmeza de una resolucin se adquiere cuando se han agotado todos lo medios impugnatorios legalmente previstos,
pero siempre que estos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de
la resolucin que se impugna(221). Cul de las dos posibles concepciones
hay que adoptar? El Tribunal Constitucional es claro al decantarse por
la concepcin material, ya que [e]ntender lo contrario no hace ms que
contribuir a un uso negligente de las instituciones jurdicas(222).
Un segundo requisito es que exista una agresin sobre el contenido constitucionalmente protegido de alguna garanta, procesal o

(218)
(219)
(220)
(221)
(222)

Exp. N 1209-2006-PA/TC, del 14 de marzo de 2006, f. j. 10.


Exp. N 2494-2005-AA/TC del 21 de noviembre de 2006, f. j. 15, la cursiva es aadida.
Ibdem. f. j. 16.
dem.
dem.

177

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

material, que conforma el debido proceso. Adicionalmente a la agresin de este derecho fundamental, puede darse la agresin de otro
derecho fundamental. Si fuese este el supuesto, el derecho adicionalmente agredido no puede ser uno protegido por el hbeas corpus o por
el hbeas data. Y, finalmente, en referencia a este segundo requisito, la
agresin sobre el derecho fundamental debe aparecer como manifiesta
e incontrovertible. En palabras del Tribunal Constitucional, lo nico
que se puede evaluar en la va procesal constitucional es la transgresin manifiesta del derecho al debido proceso, es decir, cuando un
procedimiento ha sido absolutamente irregular(223), o cuando se ha
trasgredido de forma directa y frontal el derecho fundamental al debido proceso(224), o cuando las resoluciones judiciales (...) derivan de
un proceso manifiestamente irregular(225).
Y un tercer requisito es la existencia de indicios suficientes para hacer
pensar que, de no haber ocurrido la irregularidad, otro habra sido el resultado que el que se hace contener en la resolucin cuestionada(226). No
parece razonable requerir certeza en la obtencin de un fallo diferente en
la resolucin, sino que bastara que con base en un criterio objetivo pueda
esperarse que eso ocurra(227).
VII. Algunas cuestiones procesales
Luego de haberse abordado el estudio de una serie de cuestiones ms
bien sustantivas referidas tanto del proceso de amparo como de los derechos fundamentales por l garantizados, corresponde estudiar algunas
de las principales cuestiones que trae consigo la tramitacin del proceso
de amparo.

(223)
(224)
(225)
(226)
(227)

178

Exp. N 407-2003-AA/TC, del 20 de marzo de 2003, f. j. 4. La cursiva es aadida


Exp. N 1102-2000-AA/TC, del 26 de enero de 2001, f. j. 9. La cursiva es aadida.
Exp. N 456-2003-AA/TC, del 20 de marzo de 2003, f. j. 4. La cursiva es aadida
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ob. cit., tomo I,
p. 184.
Opina distinto Garca Belaunde, quien exige certeza: siempre y cuando que, salvada dicha irregularidad, tengamos la certeza de que el resultado del proceso sera otro. GARCA BELAUNDE, Domingo.
Ob. cit., p. 166.

El proceso constitucional de amparo

1. Plazo de prescripcin
A)

Naturaleza y fundamento

En el Cdigo Procesal Constitucional se ha previsto un plazo para


la presentacin de la demanda de amparo (artculo 44 CPConst.). Se
trata de un plazo de prescripcin antes que de caducidad, ya que su incumplimiento cancela la posibilidad de acceso a la va procesal constitucional, sin que ello signifique la extincin del derecho constitucional
agraviado, toda vez que su defensa puede realizarse en las vas procesales ordinarias(228). Precisamente, por eso, es que cuando el Tribunal
Constitucional declara improcedente una demanda de amparo por haberse presentado fuera del plazo, deja a salvo su derecho [del demandante]
para que, en todo caso, lo haga valer en la va correspondiente(229). La
justificacin de que se haya previsto un plazo ha sido depositada por el
Tribunal Constitucional en la naturaleza sumaria y urgente del proceso y
en privilegiar la seguridad jurdica que deben revestir a las diversas situaciones que se generan como consecuencia de un determinado acto, de ah
que dicho plazo sea de inters al orden pblico, por lo que la exigencia de
cumplimiento debe primar sobre cualquier situacin particular(230). De modo
que, si el amparo ha sido ideado para poner corte inmediato y rpido, fulminante contra las agresiones a los derechos fundamentales(231), y quien se dice
agraviado en su derecho fundamental no muestra la diligencia debida para
salvar su derecho, la imposibilidad de presentar la demanda de amparo
constituye una especie de sancin que castiga la negligencia del demandante por no actuar oportunamente frente a la supuesta violacin de un
derecho constitucional(232).
B)

Primera regla general: cuando la agresin no es al debido proceso

Hay dos reglas generales en la definicin del plazo. La primera es que


el plazo es de 60 das hbiles de producida la afectacin, si es que el que

(228)
(229)
(230)
(231)
(232)

Exp. N 2299-2004-AA/TC del 1 de octubre de 2004, f. j. 6.


Exp. N 1078-2003-AA/TC del 12 de junio de 2003, f. j. 2.
Exp. N 2889-2003-AA/TC del 16 de julio de 2004, f. j. 1.
BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. 2 edicin actualizada, Fe de
Erratas, Lima, 2000, p. 421.
Exp. N 1659-2005-PA/TC del 20 de abril de 2005, f. j. 2.

179

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

se dice afectado hubiese estado en la posibilidad jurdica y fctica de interponer la demanda(233). Si no lo estaba, los 60 das empezarn a computarse desde que desaparece la situacin que impeda la presentacin de la
demanda(234). Sobre esta regla general no se presentan dificultades, ms
all de las que pueden propiciarse a partir de la aplicacin de las reglas
especiales contenidas en el tercer prrafo del artculo 44 CPConst.(235).
C)

Segunda regla general: cuando la agresin es al debido


proceso

a. Un plazo solo para resoluciones judiciales?


Ms dificultades pueden presentarse en la segunda regla general, la
cual establece que tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la
resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles despus
de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido (segundo prrafo del artculo 44 CPConst.). Una primera cuestin que plantea esta disposicin es si solo es aplicable a la resolucin judicial o por el
contrario debe extenderse tambin a otro tipo de resoluciones, como la
administrativa, la privada, la arbitral, la militar. A favor de la extensin,
da cuenta el hecho de que comparten la misma justificacin: se trata de
cuestionar decisiones adoptadas en el seno de un proceso que al quedar
firmes generan consecuencias jurdicas prima facie vlidas, con base en
las cuales pueden crearse una serie de relaciones jurdicas. Frente a esta
situacin es razonable que si se quiere cuestionarlas por vulneradores del
debido proceso, el plazo sea breve. Por lo dems, as lo exige el principio
de seguridad jurdica aplicado a esta situacin concreta.
Contra esto se podra responder diciendo que en la medida en que
de lo que se trata es de restringir un derecho, como es el derecho de acceso a la justicia constitucional, las disposiciones se han de interpretar

(233)
(234)

(235)

180

SAGS, Nstor. Derecho procesal constitucional. Accin de amparo. Vol. 3, cuarta edicin, Astrea,
Buenos Aires 1995, p. 278.
Esto mismo justificara la suspensin del cmputo del plazo cuando habindose iniciado, ocurren
situaciones en las que el afectado se ve impedido materialmente de interponer la demanda constitucional. CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II,
segunda edicin, Palestra editores, Lima 2006 p. 884.
MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit. pp. 346-349.

El proceso constitucional de amparo

restrictivamente. Interpretar restrictivamente el texto del segundo prrafo del artculo 44 CPConst. significa someter al plazo de 30 das solo a
las agresiones producidas por una resolucin judicial. Adicionalmente, se
puede argumentar que con base en una interpretacin pro libertatis, se
exige que en caso de duda se opte por aquella interpretacin que ms favorezca el ejercicio de un derecho fundamental como el referido derecho
de acceso. Una y otra interpretacin son las que permitiran interponer la
demanda de amparo contra resoluciones distintas a la judicial en un plazo
mayor como es 60 das.
Sin embargo, a esto se puede contraargumentar de la siguiente manera. Es verdad que el texto legal solo hace referencia a la resoluciones
judiciales, tal y como lo hace el texto constitucional. Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional con acierto, segn se coment antes ha
hecho extensivo el amparo a toda resolucin independientemente del tipo
de proceso del que provienen. Y lo ha hecho porque en todos los casos
existe una misma exigencia material: se trata de agresiones a la dignidad
de la persona humana provenientes de un procesamiento indigno. El legislador ha decidido cuestionar tal agresin a travs del amparo, sujetndose a una serie de exigencias formales. Por ejemplo, ha exigido firmeza
en las resoluciones; o la sujecin a un plazo. Pues bien, no hay modo de
extender la exigencia material al margen de la exigencia formal, de modo
que, o se aplica a todo tipo de resoluciones la sujecin a los derechos
fundamentales y su control de la constitucionalidad segn determinadas
formas, o se restringe solo a las resoluciones judiciales, y solo de ellas se
predica la sujecin y el control constitucional.
b. Cundo empieza a computarse el plazo?
Textualmente, en el mencionado tercer prrafo del artculo 44 CPConst.
se ha dispuesto que el plazo para interponer el amparo contra resoluciones judiciales (y en general, como se ha argumentado antes, para todo
tipo de resoluciones) concluye treinta das hbiles despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido. Con base en
este dispositivo es posible plantear una segunda cuestin: cundo empieza a computarse los referidos treinta das para concluir el cmputo del
plazo? Una respuesta sera desde que se notifica la resolucin que ordena
el cumplimiento de la decisin; y otra respuesta sera desde que se notifica la resolucin que contiene la decisin. Hay argumentos fuertes para
afirmar que lo constitucionalmente correcto es la segunda respuesta.
181

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

El primer argumento es que desde que la resolucin adquiere firmeza, la decisin ah contenida se convierte en lquida y, por lo tanto, en un
plano jurdico es plenamente exigible. El deudor de la relacin jurdica
creada o modificada con la decisin, debera de cumplir lo decidido sin
necesidad de otro requerimiento ms que la notificacin de la resolucin
firme que contiene la decisin. El segundo argumento es que una interpretacin distinta lleva a situaciones injustas cuando no manifiestamente
irracionales. En efecto, si de lo que se trata es de prever un plazo breve
para interponer el amparo contra resoluciones, debido a que una vez que
estas han quedado firmes generan una serie de consecuencias, esperar una
adicional resolucin que ordene el cumplimiento de lo decidido puede
extender sine die el cmputo del plazo. Adicionalmente, servira para dar
cabida a conductas negligentes en la proteccin del derecho fundamental
al debido proceso. En uno y otro caso con la consiguiente desnaturalizacin de la previsin de un plazo de prescripcin.
Por lo dems, en este sentido se ha movido la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, el que ha tomado como punto de referencia
para iniciar el cmputo del plazo de prescripcin la resolucin firme configurada por la resolucin de segunda instancia y no otra distinta como
puede ser una pretendida adicional y posterior resolucin a travs de la
cual se ordenase el cumplimiento de lo decidido. As, tiene dicho en el
caso Electro Per S.A. contra la Primera y la Segunda Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Ica, que el Tribunal Constitucional opina
que la demanda [de amparo] debe desestimarse, pues el segundo prrafo
del artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el plazo
para interponer la demanda de amparo contra una resolucin judicial concluye a los 30 das hbiles posteriores a la notificacin de la resolucin
que ordena se cumpla lo decidido. En el caso el Tribunal aprecia que
entre la notificacin de la resolucin expedida por la Segunda Sala Mixta
Descentralizada de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica, de
fecha 30 de junio del 2004, y la interposicin de la demanda, de fecha 1
de abril de 2005, ha transcurrido con exceso el plazo sealado en el prrafo anterior(236). En este caso, como se aprecia, el Tribunal Constitucional refiere literalmente al artculo 44 CPConst., y hace equivaler la resolucin que

(236)

182

Exp. N 4591-2006-PA/TC, del 25 de agosto de 2006, f. j. 3.

El proceso constitucional de amparo

ordena se cumpla lo decidido, no con una resolucin adicional que as lo


disponga, sino con la resolucin expedida por la Segunda Sala Mixta(237).
Finalmente, en este punto es necesario resaltar que la firmeza de las
resoluciones se adquiere con la interposicin de todos los recursos que
tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolucin que se
impugna, para inmediatamente despus afirmar que los recursos impugnativos que se presenten sin tener la posibilidad real de revertir la
decisin contenida en la resolucin, no deben ser considerados como interpuestos a efectos de iniciar el cmputo del plazo. Bien recuerda el Tribunal
Constitucional cuando manifiesta que para considerar firme una resolucin
deben haberse agotado los recursos que son obligatorios por ley, debindose
considerar firme la resolucin a partir de ese momento, no estando permitida la prrroga o creacin de nuevos plazos de prescripcin a consecuencia de la presentacin de escritos o recursos inventados o propuestos por las partes sin ninguna posibilidad de que a travs de estos pueda
revertirse las situaciones ya decididas judicialmente(238).
D) Plazo

ante amenazas de violacin y ante violaciones


efectivas

En el artculo 44.4 CPConst. se ha dispuesto que [l]a amenaza de


ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Solo si la
afectacin se produce se deber empezar a contar el plazo. Sin embargo,

(237)

(238)

De igual forma, y por citar una referencia jurisprudencial ms, as aconteci en el caso Jorge Vega
Nez contra el Cuarto Juzgado Civil y Primera Sala Civil de Piura, en el que la demanda de amparo
haba sido interpuesta con el objeto que se declare la nulidad de la Resolucin N 03 su fecha 15 de
noviembre de 2004, expedida por la sala emplazada, que confirm la Resolucin N 88 del 18 de junio
de 2004, expedido por el juzgado emplazado que a su vez declar improcedente el pedido de nulidad
interpuesto por los demandantes (Exp. N 7576-2005-PA/TC, del 6 de diciembre de 2005, f. j. 1). En
este caso, resolvi el Tribunal Constitucional que de la revisin de autos se desprende que desde el 15
de noviembre de 2004, fecha en que se notific a los recurrentes la cuestionada Resolucin N 03 (),
que a su vez confirm la Resolucin N 88, hasta la fecha de presentacin de la demanda de amparo (11
de enero de 2005) ha transcurrido en exceso el plazo establecido en el precitado artculo 44 del Cdigo
Procesal Constitucional para ejercer la respectiva accin, por lo que la demanda debe desestimarse
(Ibdem, f. j. 4). Tampoco en este caso se habla de una supuesta posterior resolucin emitida especialmente para requerir el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia. Es, una vez ms, la resolucin
con la que lo dispuesto por la sentencia adquiere firmeza el inicio del cmputo del plazo de prescripcin,
mxime si se tiene en cuenta que el fallo emitido en una demanda estimada fundada, y con calidad de
cosa decidida (consentida), implica un mandato de cumplimiento por ser un atributo inherente de las
resoluciones jurisdiccionales, razonar en otro sentido implica desechar principios bsicos y universales
de los derechos fundamentales.
Exp. N 9300-2006-PA/TC, del 12 de junio de 2007, f. j. 3.

183

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

ante la cuestin de si el plazo de prescripcin debe o no correr cuando


nos encontramos frente a una amenaza, es posible una respuesta distinta y ms ajustada con la significacin de las agresiones de los derechos
fundamentales. Las razones que la sustentan son las siguientes. Primera,
el fundamento de la exigibilidad de un plazo es predicable igualmente de
las situaciones de amenaza. Si el fundamento del plazo es la exigencia de
una tutela constitucional urgente que demanda la agresin de un derecho
fundamental, de modo que si el que se dice agraviado no acta con prontitud en la presentacin oportuna de la demanda se le debe castigar por
negligente(239), entonces, no es posible admitir que un agraviado por amenaza de violacin de un derecho fundamental que acta sin la diligencia
debida, pueda no ser sancionado por su negligencia. Por lo dems, si realmente la amenaza cumple la exigencia de ser una de inminente realizacin, no parece razonable aceptar la posibilidad de una demanda de amparo presentada ms all de un plazo que incluso en s mismo parece no
condecirse estrictamente con la exigencia de inminencia. A lo dicho, se
podra contestar de la siguiente manera: se estara creando una situacin
de indefensin si se sometiese a un plazo la presentacin de la demanda
por violacin de un derecho fundamental, debido a que si vencido el
plazo para interponer la demanda por amenaza, tampoco se podra interponerla cuando la amenaza se convierta en violacin efectiva.
Sin embargo, esta objecin es plenamente contestable, y as se ingresa a la segunda de las razones para admitir el cmputo del plazo de
prescripcin tambin para las situaciones de amenaza. Y se contesta de
la siguiente manera: la agresin de un derecho fundamental puede tomar
la modalidad de amenaza o la de violacin efectiva, una y otra son modalidades de agresin distintas y perfectamente individualizables y diferenciables. De modo que si se produce una agresin por amenaza de
violacin, y no se interpone la demanda de amparo dentro del plazo, si la
amenaza se convierte en violacin efectiva, el plazo empezar a computarse nuevamente por ser esta una agresin diferente(240).

(239)

(240)

184

Cfr. SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo, Vol. 3, 4 edicin, Astrea,
Buenos Aires 1995, p. 276; LAZZARINI, Jos Luis. El juicio de amparo. La Ley, Buenos Aires, 1967,
p. 158.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II. Ob. cit., pp.
882-883.

El proceso constitucional de amparo

2. Las vas previas


A)

Concepto, fundamento y clases

Varias son las cuestiones que respecto de la figura de las vas previas pueden plantearse. Aqu se abordarn algunas de ellas de manera
ms bien sumaria, para detenernos con alguna profundidad en una cuestin que a su importancia se ha de agregar su carcter controversial, me
refiero a la va previa judicial. Las vas previas pueden definirse como
el conjunto de recursos impugnativos que quien se dice agraviado en su
derecho fundamental deber de agotar antes de acudir al proceso constitucional de amparo. En palabras del Tribunal Constitucional, la va previa
debe entenderse como un requisito de procedencia consistente en agotar
los recursos jerrquicos con los que cuenta el presunto agraviado antes
de recurrir a la va del proceso constitucional; y que resulta exigible a
efectos de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia
constitucional(241).
Las vas previas han sido entendidas clsicamente respecto de la
Administracin Pblica, de modo que el agotamiento de la va previa
administrativa se define como la obligacin que tiene el administrado
de agotar los recursos administrativos antes de acudir al amparo buscando la cesacin del acto agresor por parte de la Administracin Pblica.
La justificacin de esta exigencia ha sido formulada por el Tribunal
Constitucional en referencia expresa a la Administracin Pblica del siguiente modo: primero, en que permite a la Administracin Pblica la
revisin de sus propios actos, ejerciendo el control de las instancias inferiores por parte de las de mayor rango(242); y, segundo, en la necesidad
de brindar a la Administracin la posibilidad de revisar sus propios actos,
a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus
derechos e intereses legtimos(243).

(241)
(242)
(243)

Exp. N 1567-2006-PA/TC, del 30 de abril de 2006, f. j. 6.


Exp. N 02041-2007-AA/TC, del 9 de agosto de 2008, f. j. 3,
Exp. N 02833-2006-PA/TC, del 28 de noviembre de 2007, f. j. 5.

185

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Las vas previas no solo son exigibles en la va administrativa, sino


tambin en la va privada, como lo ha sostenido la doctrina(244) y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional(245). As, por ejemplo, este ltimo
tiene dicho que antes de incoar una accin de amparo, la persona que
se sienta afectada por acto de la administracin o de particulares, tiene la
obligacin de culminar el procedimiento previo de reclamacin que para
el efecto se hubiere previsto. Tratndose de agresiones atribuida a personas jurdicas, el afectado estar sujeto a tal exigencia, nicamente si el
estatuto de aquella contempla el referido procedimiento(246).
B)

Va previa judicial?

a. Razones para su reconocimiento


La cuestin que en este punto se puede abrir es la siguiente: es posible hablar de va previa judicial? La nica posibilidad de responder afirmativamente a esta cuestin es considerando que la exigencia de firmeza
establecida por el artculo 4 del CPConst. constituye va previa. De la
definicin y de la justificacin que de las vas previas se ha manifestado antes, se puede concluir los dos elementos que configuran la categora
va previa. El primero es que existan unos recursos impugnativos que
el afectado en su derecho fundamental deber agotar antes de acudir y
precisamente para poder hacerlo al proceso de amparo; y, el segundo
es que se d la oportunidad al rgano agresor del derecho fundamental
(la Administracin Pblica, por ejemplo) para que a travs de un control
jerrquico, se revise la actuacin de las instancias administrativas inferiores, a fin de hacer cesar el acto agresor en el mismo mbito administrativo. Son aplicables estos dos elementos a la exigencia de firmeza de la
resolucin a la que se refiere el artculo 4 CPConst.?
Respecto del primer elemento, la resolucin judicial adquiere firmeza solo si se han agotado los recursos impugnativos que ofrece el mismo
proceso en el que presuntamente se ha vulnerado el derecho fundamental
al debido proceso (formal o material). De modo que quien se dice agredido en este derecho fundamental, antes de ir al amparo constitucional

(244)
(245)
(246)

186

Cfr. MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit. pp. 344-345.


Por todas cfr. Exp. N 02833-2006-PA/TC, citado, f. j. 8.
Exp. N 0508-1996-AA/TC, del 10 de diciembre de 1997, f. j. 2. La cursiva de la letra es aadida.

El proceso constitucional de amparo

deber agotar los recursos impugnativos que el proceso le ofrece hasta


que la resolucin adquiera firmeza. Respecto del segundo elemento, la
obligacin de que la resolucin sea firme supone dar la oportunidad para
que el rgano judicial (el Poder Judicial como rgano jurisdiccional) a
travs de un control jerrquico examine la actuacin de las instancias previas, a fin de conseguir la salvacin del derecho fundamental al debido
proceso sin necesidad de acudir al amparo constitucional.
Dicho esto, es posible sostener que la exigencia de agotar los recursos impugnativos contra una resolucin judicial previstos en el seno de
un proceso judicial cumple los dos requisitos para hablar de va previa,
de modo que es argumentable la existencia de una va previa judicial.
b. Va previa militar y arbitral
Admitir la existencia de la va previa judicial lejos de cerrar la cuestin planteada, abre otras ms. Una de ellas es que si se habla de va previa judicial, deber ser posible hablar de va previa militar y de va previa
arbitral. La razn es que como se explic anteriormente es posible hablar de debido proceso (formal y material) tanto en los procesos militares
como en los procesos arbitrales. De modo que respecto de ellos, tambin
es exigible la firmeza en la resolucin antes de ser cuestionada a travs de
un amparo. Es decir, que habr recursos impugnativos que agotar antes de
presentar la demanda constitucional tanto en el seno de un proceso militar
como en el arbitral, recursos que se encontrarn previstos en el Cdigo de
Justicia Militar o en la Ley General de Arbitraje, respectivamente. As,
por ejemplo, de la va previa arbitral se ha manifestado que si lo que se
cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el
presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley General
de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo(247).
c. Va previa y hbeas corpus
Una segunda cuestin es que la va previa judicial sera predicable
tambin del hbeas corpus en la medida en que el artculo 4 CPConst.

(247)

Exp. N 06139-2006-AA/TC, del 25 de septiembre de 2006, f. j. 3.

187

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

reconoce que es posible interponer un hbeas corpus contra resoluciones judiciales firmes que vulneran el debido proceso (formal y material)
y adicionalmente el derecho a la libertad personal o alguno de los derechos conexos a ella. En estos supuestos tambin se exige firmeza en la
resolucin judicial para la procedencia de la demanda de hbeas corpus,
firmeza que se obtendr despus de haberse agotado los recursos impugnativos que la norma procesal prevea, es decir, solo despus de haberse
agotado la va previa judicial. En la medida que las garantas constitucionales (formales y materiales) del debido proceso no solo son exigibles
en el mbito judicial, sino tambin en el arbitral y en el militar; y, tanto
que en estos mbitos es posible la vulneracin de la libertad personal y de
los derechos conexos a ella, entonces tambin ser posible hablar de va
previa arbitral y de va previa militar en el hbeas corpus. Por lo tanto,
respecto de este proceso constitucional hay que reconocer la existencia de
vas previas judiciales, arbitrales y militares; lo cual vendra a constituir
una excepcin a la regla general de que las vas previas no son exigibles
del hbeas corpus (artculo 5.4 CPConst.).
d. Excepciones a la exigencia de firmeza en la resolucin
Una ltima cuestin es que si la exigencia de firmeza en la resolucin para la procedencia del amparo (y del hbeas corpus) constituye una
modalidad de va previa, entonces, no siempre ser exigible el requisito
de firmeza para la procedencia de un amparo o de un hbeas corpus, sino
que habr excepciones que sern precisamente las previstas en el artculo 46 CPConst.(248). Como se sabe, en este dispositivo se han reconocido
cuatro excepciones a la regla general de que las vas previas se han de
agotar antes de acudir al amparo.
Estas cuatro excepciones formuladas respecto de la va previa judicial (arbitral y militar) tomaran el siguiente contenido: primero: no ser
exigible firmeza en la resolucin judicial (arbitral y militar) cuando no
siendo la ltima en la va judicial (arbitral y militar), sea ejecutada antes
de vencerse el plazo para que quede consentida (artculo 46.1 CPConst).
Segundo: no ser exigible firmeza en la resolucin judicial (arbitral y

(248)

188

Esta cuestin la tengo abordada en CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal
Constitucional. Tomo I. Ob. cit., pp. 216-220.

El proceso constitucional de amparo

militar) cuando por el agotamiento de los recursos impugnativos judiciales (arbitrales y militares) la agresin pudiera convertirse en irreparable
(artculo 46.2 CPConst.). Tercero: no ser exigible firmeza en la resolucin judicial (arbitral y militar) cuando la va previa judicial (arbitral y
militar) no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente
por el afectado (artculo 46.3 CPConst.). Y cuarto: no ser exigible firmeza en la resolucin judicial (arbitral y militar) cuando no se resuelvan
los recursos judiciales, arbitrales y militares en los plazos fijados para su
resolucin (artculo 46.4 CPConst.)(249).
El Tribunal Constitucional tambin se ha planteado la cuestin acerca
de si la regla contenida en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional
podra tener alguna excepcin en funcin del caso concreto(250). Frente a
esta cuestin, lo primero que ha advertido el Tribunal Constitucional es
que en el Cdigo Procesal Constitucional no se han establecido expresas
excepciones a la exigencia de firmeza. A partir de esa constatacin ha manifestado que resulta razonable que este tribunal establezca algunos criterios al respecto, siendo orientadoras e ilustrativas las excepciones que,
con relacin al agotamiento de los recursos internos, seala la Convencin
Americana de Derechos Humanos, as como la jurisprudencia que sobre
este tema ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos(251).
De entre esas excepciones, destaca el Tribunal Constitucional las siguientes cuatro: a) que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que contempla el proceso judicial de la materia; b) que haya retardo
injustificado en la decisin sobre el mencionado recurso; c) que, a causa del
agotamiento de los recursos, pudiera convertirse en irreparable la agresin;
d) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados(252).
Este criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional adolece claramente de una falta de justificacin, la cual se manifiesta en dos momentos.

(249) De estas cuatro excepciones, es probable que la tercera no sea relevante, ya que los recursos impugnativos que han de ser agotados a fin de que la resolucin judicial (arbitral y militar) adquiera
firmeza normalmente vienen ya establecidos y regulados en la norma procesal judicial (arbitral y
militar); y porque en principio el agredido en su derecho constitucional siempre deber agotar los
recursos impugnativos que el proceso cuya irregularidad invoca le ofrece, por lo que no podra iniciar innecesariamente el trmite de la va previa. Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. La amenaza
como.... Ob. cit., pp. 181-190.
(250) Exp. N 0911-2007-PA/TC, del 25 de mayo de 2007, f. j. 15.
(251) Exp. N 2909-2004-HC/TC, del 20 de diciembre de 2004, f. j. 6.
(252) dem.

189

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Primero, cuando se limita a decir que es razonable que exista excepciones sin justificar el por qu o en qu consiste esa razonabilidad. Segundo,
cuando sin dar ninguna razn afirma que es orientativo e ilustrativo fijarse en la norma y jurisprudencia internacional. Sin duda que hay razones para plantear excepciones a la exigencia de firmeza en la resolucin
antes de ser atacada a travs del amparo o de un hbeas corpus, las cuales
pasan por la realizacin del valor justicia, ya que puede ocurrir que la
exigencia formal de firmeza suponga la anulacin de la exigencia material de justicia en la solucin de la controversia. Sin duda, tambin habra razones para tomar como orientacin las excepciones planteadas en
la norma o jurisprudencia internacional referida del agotamiento de los
recursos internos para acceder a la jurisdiccin internacional, las cuales
iran en la lnea de manifestar una semejanza operativa entre, por un lado,
el agotamiento de la va judicial interna y la apertura de la jurisdiccin
internacional; y, por otro, el agotamiento de los recursos impugnativos a
fin de que la resolucin adquiriese firmeza y la apertura de las puertas del
proceso constitucional. Pero habra que manifestarlas.
Al margen de lo criticable de la ausencia de justificacin, se encuentra muy ligada a ella, adems el hecho de que existen mayores y mejores argumentos para fijarnos, no en las excepciones al agotamiento de la
jurisdiccin interna, sino en las excepciones a la exigencia de agotar la
va previa, incluso aunque unas y otras pudiesen coincidir. Esas razones
son: primera, las razones ya manifestadas anteriormente por las que
se ha de considerar que la exigencia de firmeza en la resolucin para ser
cuestionada a travs de una demanda constitucional, coincida con el concepto y justificacin de las vas previas, por lo que la mencionada exigencia debe ser considerada como una modalidad de va previa. Segunda, las
razones que justifican la creacin de excepciones a la exigencia de agotar
la va previa, las cuales tienen que ver con la consecucin de la finalidad
ltima del proceso de amparo que es la salvacin del derecho constitucional(253), lo cual supone no exigir el agotamiento de la va previa cuando

(253)

190

SANZ DVALOS, Luis. El amparo contra resoluciones judiciales en el Cdigo Procesal Constitucional peruano y su desarrollo jurisprudencial. Breves reflexiones. En: Gaceta Constitucional. Nmero
5, p. 67.

El proceso constitucional de amparo

por las circunstancias, se ha convertido en un requisito perverso(254) o


en un ritualismo intil(255), o en un requisito daoso(256).
As, las excepciones que se han de plantear a la exigencia de firmeza
de la resolucin son las propias de la va previa ya mencionadas anteriormente(257). Esta afirmacin se ha de mantener aun constatando que las
excepciones formuladas por el Tribunal Constitucional, con base en las
excepciones al agotamiento de la jurisdiccin interna, son prcticamente las mismas que las causales que excepcionan el agotamiento de la va
previa recogidas en el artculo 46 CPConst.(258). El que puedan coincidir,
primero, no hace cambiar el hecho de que la exigencia de firmeza tiene
naturaleza jurdica de va previa; y, segundo, no hace ms que confirmar
que no es errada la consideracin de la exigencia de firmeza como va
previa y, consecuentemente, no hace errado el criterio de aplicacin de
las mencionadas excepciones tambin a la exigencia de firmeza en la resolucin antes de ser cuestionada a travs del amparo constitucional(259).

(254)
(255)
(256)
(257)
(258)

(259)

Exp. N 0895-2001-AA/TC, del 19 de agosto de 2002, f. j. 1.


Exp. N 02833-2006-AA/TC, del 28 de noviembre de 2007, f. j. 7.
Exp. N 01042-2002-AA/TC, del 6 de diciembre de 2002, f. j. 2.
En este sentido parece ir la reciente opinin de Luis Senz. Cfr. SANZ DVALOS, Luis. Ob. cit.,
p. 67.
De las cuatro excepciones que con base en la norma y jurisprudencia internacionales ha destacado el
Tribunal Constitucional, salvo la primera, las tres restantes coinciden con las excepciones para agotar la
va previa, previstas en el artculo 46 del CPConst.
As, en buena cuenta, la excepcin prevista en el artculo 46.4 del CPConst. es la que finalmente aplica para
justificar la excepcin de la exigencia de firmeza en la resolucin judicial en el Exp. N 0911-2007-PA/TC,
citado, f. j. 16.

191

El proceso de hbeas data


Karin Castro Cruzatt ()

Introduccin
El proceso constitucional de hbeas data, incorporado por primera
vez en nuestro pas en la Carta de 1993, tutela dos derechos fundamentales: el derecho de acceso a la informacin pblica, reconocido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, y el derecho a la autodeterminacin
informativa o proteccin de datos personales, consagrado en el inciso 6
del artculo 2 de la Norma Fundamental(1).
La incorporacin del hbeas data dentro del catlogo de procesos
constitucionales fue objeto de crticas. As, se sealaba que resultaba
innecesario el establecimiento de un proceso distinto para la tutela de los
derechos fundamentales protegidos por este instituto, en la medida que el

(*)
(1)

Abogada. Profesora de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro
de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
()
3) La accin de hbeas data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de
la Constitucin.

193

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

amparo podra asumir dicha tarea(2). Tambin se llam la atencin sobre


el carcter heterodoxo que asumi el hbeas data en nuestro ordenamiento jurdico, pues, adems de tutelar el derecho a la autodeterminacin informativa o proteccin de datos personales, se le adscribi la defensa de
otros derechos fundamentales como el acceso a la informacin pblica(3);
y, en esta direccin, se ha hecho referencia a su naturaleza impropia(4).
Lo cierto es que desde su vigencia este proceso constitucional ha sido
muy poco utilizado y su uso estuvo dirigido, principalmente, a tutelar el
derecho al acceso a la informacin pblica; siendo realmente pocas las
sentencias dictadas relacionadas con la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa o proteccin de datos personales. Ello tal
vez se deba a la escasa identificacin de la ciudadana con cada uno de
los derechos garantizados por dicho proceso y al poco conocimiento de
estos; pero tambin a su diseo procesal poco adecuado para brindar una
proteccin efectiva.
El presente trabajo tiene por objeto el estudio del proceso constitucional de hbeas data. Para tal efecto, revisaremos en primer lugar, el
contenido de los dos derechos fundamentales que tutela, tomando como
punto de partida su tratamiento constitucional, pero apoyndonos tambin en su desarrollo doctrinal y en su tratamiento en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Posteriormente, analizaremos las principales
normas adjetivas del proceso constitucional de hbeas data, para lo cual
se revisarn los principales aportes que ha realizado el Cdigo Procesal
Constitucional en esta materia.

(2)

(3)

(4)

194

ABAD YUPANQUI, Samuel. Hbeas data y conflictos entre rganos constitucionales. En: Lecturas
sobre temas constitucionales. N 10. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 268, y EGUIGUREN
PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo en el Per: En: Derecho PUCP. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima. N 51, diciembre de 1997, pp. 304 y 305.
Como se recordar la regulacin constitucional del proceso de hbeas data estuvo dirigida a tutelar
tambin el derecho Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, as como a la
voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por informaciones o agraviada en cualquier medio de
comunicacin social, tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional,
sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Mediante la reforma constitucional realizada por la Ley
N 26470 dichos derechos fueron excluidos de su mbito de proteccin.
PUCCINELLI, scar Ral. Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hbeas data en el Derecho latinoamericano. (Un intento clasificador con fines didcticos). En: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. N 1, enero-junio de 2004, pp. 114 y 115. En nuestro
medio: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El hbeas data en el Cdigo Procesal Constitucional: Recuperacin de la credibilidad perdida?. En: AA.VV. Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, pp. 153-188.

El proceso de hbeas data

I. Los derechos protegidos por el hbeas data


Tanto el acceso a la informacin pblica, como el derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa han sido reconocidos por primera vez en la Carta de 1993. Pero, contrariamente a lo
que se podra pensar, los derechos hoy tutelados por el hbeas data tienen
un origen diverso, poseen un contenido diferenciado y responden a una
lgica y finalidades distintas. Como primer punto, debemos sealar que
mientras el derecho a la autodeterminacin informativa expresa la proteccin al mbito personal o privado de las personas; el acceso a la informacin pblica esta conexin con la publicidad y recae sobre la informacin
que pertenece a toda la ciudadana.
El derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin
informativa naci alrededor de la dcada de los aos sesenta, como consecuencia del desarrollo de la informtica. En este contexto, en el que se
advirti la amenaza que podra representar el uso de la informtica para
los derechos de las personas, en especial, para el derecho a la intimidad
personal, el surgimiento de este nuevo derecho busc garantizar a todas
las personas un poder de control sobre sus datos personales, sobre su
uso y destino, con el propsito de impedir su trfico ilcito y lesivo para
la dignidad y derechos del afectado(5).
De este modo, el derecho a la autodeterminacin informativa tiene
una especial conexin con los derechos vinculados a la dignidad y al libre
desarrollo de la personalidad, como la intimidad, la identidad, el derecho
a no ser discriminado, el derecho al honor, entre otros. Es el derecho del
que gozan las personas a controlar sus datos personales cuando se encuentran fuera de su dominio y se expresa a travs del ejercicio de un
conjunto de facultades que sern objeto de desarrollo posteriormente.
Por su parte, el derecho de acceso a la informacin pblica tiene
un desarrollo autnomo relativamente reciente en Latinoamrica y nace
como una faceta de la libertad de informacin, aunque se encuentra muy
vinculado tambin al derecho a la participacin. Supone la facultad de
toda persona de recabar de todas las entidades que desarrollan funciones

(5)

Tribunal Constitucional espaol, STC N 292/2000, del 30 de noviembre, f. j. 6.

195

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

pblicas la informacin que obra en su poder referida al cumplimiento de


dichas funciones. Este derecho es considerado una herramienta que contribuye al afianzamiento del rgimen democrtico, en la medida en que
provee insumos para la fiscalizacin de la gestin de los asuntos pblicos.
A su vez, se encuentra ligado con los principios de publicidad y transparencia administrativa; y, al igual que estos, constituye un instrumento idneo para la prevencin y lucha contra la corrupcin. Se trata, en suma, del
derecho de las personas a recabar informacin que es de todos y todas,
pero que se encuentra en poder de las entidades que gestionan los intereses de la ciudadana en forma delegada.
Por lo sealado, y sin dejar de reconocer como un acierto su reconocimiento autnomo en la Constitucin de 1993, no deja de suscitar extraeza que su proteccin se haya atribuido al mismo proceso constitucional.
Seguidamente desarrollaremos el contenido de cada uno de los derechos
tutelados por el hbeas data.
1. El derecho de acceso a la informacin pblica
El acceso a la informacin pblica ha sido reconocido en el inciso
5 del artculo 2 de la Carta Poltica como el derecho de toda persona a
Solicitar sin expresin de causa informacin en poder de las entidades
pblicas en el plazo de ley y con el costo que suponga el pedido.
Aunque el Pacto de San Jos de Costa Rica no reconoce expresamente este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha entendido como parte del derecho a buscar y recibir informacin consagrado en el artculo 13 del citado instrumento internacional(6). Ello aconteci
al sentenciar el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, el 19 de setiembre
del ao 2006. Esta decisin tiene especial relevancia por ser la primera
oportunidad en la que un tribunal internacional reconoce de manera autnoma el derecho de acceso a la informacin pblica(7), y porque en ella

(6)

(7)

196

Convencin Americana de Derechos Humanos


Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de
su eleccin (...).
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Relatora Especial para la Libertad

El proceso de hbeas data

la Corte estableci algunas pautas sobre la regulacin e interpretacin de


este derecho que son vinculantes en nuestro caso, en virtud de lo establecido en la cuarta disposicin final y transitoria de la Carta Poltica(8):
77. [] la Corte estima que el artculo 13 de la Convencin, al
estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir informaciones, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el
acceso a la informacin bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el rgimen de restricciones de la Convencin.
Consecuentemente, dicho artculo ampara el derecho de las personas
a recibir dicha informacin y la obligacin positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacin o reciba una respuesta fundamentada cuando por
algn motivo permitido por la Convencin el Estado pueda limitar el
acceso a esta para el caso concreto. Dicha informacin debe ser entregada sin necesidad de acreditar un inters directo para su obtencin o
una afectacin personal, salvo en los casos en que se aplique una legtima restriccin. [] de esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin contempla la proteccin del derecho de acceso
a la informacin bajo el control del Estado [].
Dado que este derecho faculta a su titular a recibir informacin por
parte de las entidades del Estado, bien podra considerarse como un derecho implcito en el derecho a la libertad de informacin reconocido en
el inciso 4 del artculo 2 de la Constitucin(9). En esta lnea se le ha calificado, por ejemplo, como una especificacin del derecho genrico a

de Expresin. Estudio sobre el derecho de acceso a la informacin. Washington, 2007, pp. 31-32.
(8)

(9)

Constitucin Poltica del Per


Cuarta disposicin final y transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
A su vez, el Cdigo Procesal Constitucional establece:
Artculo V.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales.- El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse
de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos segn tratados de los que el Per es Parte.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho a:
4) A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra
oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin, censura
ni impedimento alguno bajo las responsabilidades de ley.

197

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

la libertad de informacin(10). Esta relacin entre la libertad de informacin y el derecho de acceso a la informacin pblica ha sido advertida
tambin por el Tribunal Constitucional y es una lnea constante desde la
expedicin de la sentencia que puso fin al proceso de hbeas data promovido por Wilo Rodrguez Gutirrez en el ao 2001, donde estableci:
10. El derecho de acceso a la informacin pblica evidentemente se encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos por la
libertad de informacin (11).
Resulta innegable que el derecho de acceso a la informacin pblica guarda una relacin estrecha con la libertad de informacin; empero,
como ya se ha sealado, su reconocimiento constitucional autnomo obliga a concebirlos como derechos con un mbito de proteccin distinto(12).
En el caso peruano, es de resaltar que el Texto Constitucional vigente
confiere un tratamiento detallado a este derecho, garantizando expresamente los principales elementos que lo configuran. As, por ejemplo, establece que la solicitud de informacin no est sujeta a expresin de causa
y agrega que las entidades pblicas se encuentran obligadas a suministrar
dicha informacin en un plazo establecido legalmente. Es decir, establece
una obligacin positiva por parte del Estado y de sus distintas reparticiones, de proporcionar la informacin solicitada, obligacin cuyo plazo de
cumplimiento debe encontrarse garantizado legalmente. A ello se suma
la indicacin sobre el pago por concepto del costo del pedido, que ser
objeto de anlisis posteriormente, y la previsin sobre las materias que
constituyen una excepcin al ejercicio del derecho objeto de comentario.

(10)

(11)
(12)

198

GARCA COBIN CASTRO, Erika. Transparencia y acceso a la informacin en poder de las Fuerzas
Armadas. En: Debate Defensorial. Revista de la Defensora del Pueblo del Per. 2004, p. 126. En
sentido anlogo, Abramovich y Courtis han sealado que: Este derecho es entonces la concrecin en
un mbito concreto del derecho a recibir informacin. ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian: El acceso a la informacin como derecho. En: Anuario de derecho a la Comunicacin. Ao 1,
volumen 1. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2000, p. 5. En el Derecho espaol se ha calificado al
derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, reconocido en el inciso b
del artculo 105 de la Constitucin espaola en trminos similares, al sostener que este constituye:
Una especificacin, para un mbito funcional concreto, del derecho a la informacin, que con carcter
general recoge el art. 20.1, d), CE: POMED SNCHEZ, Luis Alberto. El derecho de acceso de los
ciudadanos a los archivos y registros administrativos. Instituto Nacional de Administracin Pblica,
Madrid, p. 110.
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, expedida el 29 de enero de 2003.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Transparencia y acceso a la informacin pblica. En: Derecho de acceso a la informacin pblica. Defensora del Pueblo, Piura, 2005, p. 16.

El proceso de hbeas data

1.1. Las entidades que ejercen funciones pblicas son los


sujetos obligados por el derecho de acceso a la informacin pblica
Los sujetos pasivos u obligados en el caso del derecho de acceso a
la informacin pblica son aquellas entidades obligadas a suministrar la
informacin requerida por las personas que titularizan esta facultad. Por
su naturaleza, este derecho se ejercita frente al Estado a quien se exige
la entrega de informacin relativa al ejercicio de las funciones desempeadas por sus distintas reparticiones. Pese a ello, en la actualidad existe
consenso en considerar como obligados, o sujetos pasivos, no solo a entidades pblicas en el estricto sentido del trmino, sino que tambin se
suele atribuir dicha condicin a instituciones o entidades que aunque carecen de personalidad jurdica de Derecho Pblico, desarrollan funciones
pblicas(13). No cabe duda que este criterio resulta positivo, pues posibilita la fiscalizacin y control de las actividades que se encuentran bajo
responsabilidad del Estado directa o indirectamente, y con ello garantiza
a los ciudadanos y ciudadanas el conocimiento de informacin de una especial relevancia.
En el caso peruano, la Constitucin establece que el derecho de acceso a la informacin pblica tiene como sujetos obligados a las entidades pblicas. De acuerdo a lo previsto en el artculo 2 de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica(14) las entidades obligadas a suministrar informacin son las sealadas en el artculo I del
Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley que regula el Procedimiento
Administrativo General. En esta norma resalta la inclusin de las empresas privadas encargadas de la prestacin de servicios pblicos en calidad

(13)

(14)

VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la informacin pblica en Latinoamrica. Estudio introductorio y compilacin. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico D.F., 2003, p. XXVIII. En nuestro medio se han pronunciado en ese sentido: LUQUE
RAZURI, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la informacin secreta.
Ara Editores, Lima, 2002, pp. 140-153; HUERTA GUERRERO, Luis. La libertad de expresin y el
acceso a la informacin pblica. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002, pp. 177 y 178; GARCA
COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit. p. 126. y BOZA, Beatriz. Acceso a la informacin del Estado.
Ciudadanos al Da, Lima, 2004, p. 48. Tambin adopta esta perspectiva: DEFENSORA DEL PUEBLO
DEL PER. Informe Defensorial N 96. Balance a dos aos de vigencia de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica 2003-2004. Lima, 2005, pp. 128-132.
Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, Ley N 27806. Texto nico Ordenado (TUO)
aprobado mediante el Decreto Supremo N 043-2003-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el
24 de abril de 2003.

199

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

de sujetos pasivos del derecho objeto de estudio. Por su parte, el artculo


9 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica precisa
que dichas entidades se encuentran obligadas a informar sobre las caractersticas de los servicios pblicos que presta, sus tarifas y sobre las
funciones administrativas que ejercen.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha desarrollado siguiendo esta perspectiva, por lo que ha considerado como sujetos obligados por el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin a funcionarios
y/o entidades que, aun sin contar con la calidad de entidades pblicas,
ejercitan funciones de dicha naturaleza. En esta direccin, ha incorporado como sujetos pasivos de este derecho a los notarios, entendiendo que
la informacin que se produce en el ejercicio de la funcin notarial es
de carcter pblico(15). Asimismo, el Tribunal tambin ha estimado que
es posible acceder a la informacin en poder de los colegios profesionales, a quienes ha considerado sujetos pasivos del derecho que venimos
estudiando(16).
Cabra puntualizar que tratndose de entidades que adems de ejercitar funciones pblicas gestionan intereses privados o corporativos, la
obligacin de suministrar informacin recaer exclusivamente sobre la
informacin relativa a las funciones pblicas que tienen a su cargo(17).
1.2. El principio de la posesin como definitorio de la
informacin pblica
El acceso a la informacin comprende la posibilidad de solicitar
y obtener informacin que exista en una entidad pblica o que debiera
existir(18); siempre que no se encuentre sujeta a reserva de conformidad con la Constitucin. Esta pauta, conocida como el Principio de la
Posesin, supone que la Constitucin no garantiza nicamente el acceso a
la informacin producida las entidades pblicas, sino que incluye aquella

(15)

(16)
(17)
(18)

200

STC Exp. N 0301-2004-HD/TC, expedida el 5 de marzo de 2004. Este criterio fue reiterado al sentenciar el proceso de hbeas data tramitado bajo el STC Exp. N 4566-2004-HD/TC, expedida el 4 de
marzo de 2005.
STC Exp. N 1851-2002-HD/TC, expedida el 29 de marzo de 2004.
DEFENSORA DEL PUEBLO DEL PER. Ob. cit., pp. 130-131.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Transparencia y acceso a la informacin pblica. En: Derecho de Acceso a la Informacin Pblica. Defensora del Pueblo, Piura, 2005, pp. 18 y19.

El proceso de hbeas data

que, sin haber sido elaborada por estas, se encuentra en su poder. Por
esta razn, aunque determinada informacin no haya sido generada por
una entidad que ejerce funciones pblicas, siempre que se encuentre bajo
su control, deber considerarse pblica y ser puesta a disposicin de las
personas que lo requieran.
El criterio antes sealado se encuentra recogido en el primer prrafo
del artculo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin,
norma que considera como informacin pblica aquella creada u obtenida por una entidad que ejercita funciones pblicas y tambin a la que
se encuentre en su posesin o bajo su control. El inciso 1) del artculo
61 del Cdigo Procesal Constitucional lo reitera, al catalogar como informacin pblica a la que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya
se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean. Por su parte, el
Tribunal ha establecido que la informacin pblica es aquella que se encuentra en posesin de las entidades obligadas a suministrarla, aadiendo
que es relevante el uso de esta en la adopcin de decisiones administrativas (o de naturaleza pblica): Lo realmente trascendental [...] no es su
financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas [...](19).
Siguiendo el criterio expuesto, el Tribunal ha establecido que a travs
del ejercicio del derecho reconocido en el inciso 5 del artculo 2 de la
Constitucin es posible conocer, por ejemplo, la documentacin proporcionada por los particulares (siempre y cuando no se encuentre excluida de acuerdo a lo previsto en el Texto Constitucional). As, ha sealado
que: Aunque este Colegiado no afirma que determinadas informaciones
proporcionadas a la Administracin por los particulares no tengan, bajo
ciertos supuestos, un carcter estrictamente privado [...] no quiere ello
decir que toda informacin derivada de un particular resulte, per se, protegida de toda forma de acceso [...]. Como ya se dijo, una vez incorporados estos al mbito administrativo a consecuencia de un procedimiento
de ese tipo, asumen el carcter de informacin pblica [...](20).

(19)
(20)

STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, expedida el 6 de abril de 2004, f. j. 12.


STC Exp. N 0644-2004-HD/TC, expedida el 17 de octubre de 2005, f. j. 5.

201

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Entonces, a travs del ejercicio del derecho reconocido en el inciso


5 del artculo 2 de la Carta es posible conocer informacin expedida o
creada por una entidad, pero tambin aquella que esta posee al haberla
obtenido como parte de su labor. En este sentido, se puede acceder a la
informacin que le hayan proporcionado otras entidades pblicas e inclusive a informacin proporcionada por los particulares. La importancia de
este criterio radica en que posibilita el conocimiento a informacin que
sirvi de base para la adopcin de decisiones de naturaleza pblica, facilitando su fiscalizacin. En efecto, si conocemos los currculum vtae
de las personas que postularon a un concurso para ocupar un puesto de
trabajo en la Administracin Pblica, podremos saber si dicho el procedimiento de contratacin busc contratar a la persona ms idnea. En estos
casos, habr que tener especial cuidado en que la informacin solicitada
no se encuentre sujeta a una legtima reserva.
1.3. La informacin pblica puede encontrarse en cualquier tipo de formato
El concepto de informacin pblica no se restringe a documentacin
oficial como, por ejemplo, las actas, resoluciones u oficios, ni se limita
a la informacin escrita, como la que proviene de los expedientes finalizados o en trmite. Tampoco es relevante que forme parte de un archivo
informatizado o de uno mecanizado. Esta comprende todo tipo de sistemas de almacenamiento o recuperacin, incluyendo documentos, pelculas, microfichas, videos, fotografas y otros(21). La Ley de Transparencia
y Acceso a la Informacin Pblica sigue esta lnea, pues en su artculo 10
prescribe que es posible conocer informacin contenida en: documentos
escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato. Por su parte, el inciso 1) del artculo 61 del Cdigo
Procesal Constitucional recoge esta concepcin amplia de informacin,
pues comprende dentro de este concepto: la que obra en expedientes
terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la Administracin
Pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya
sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro
tipo de soporte material. Siendo ello as, es posible acceder, por ejemplo,

(21)

202

COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., p. 38.

El proceso de hbeas data

a grabaciones visuales o auditivas de actos, ceremonias o de reuniones,


sin necesidad de que se cuente con una transcripcin de estas. Tambin es
posible solicitar que se nos faciliten datos estadsticos elaborados por una
entidad, aunque estos no consten en un documento previamente existente.
1.4. Los atributos de la informacin pblica
La obligacin positiva que la Constitucin impone a las entidades pblicas de suministrar informacin, se vera desnaturalizada si dicha informacin no contara con cualidades que garanticen su fiabilidad. Como se
ha destacado en nuestro medio, el artculo 12 de la Ley de Transparencia
y Acceso a la Informacin brinda una pauta en este sentido, en la medida
que asimila la respuesta ambigua con la negativa tcita de proporcionar
la informacin(22). La sentencia expedida por el Tribunal al resolver el
proceso de hbeas data entablado por Wilo Rodrguez Gutirrez reviste
de especial relevancia por ser la primera oportunidad en la que dicho rgano se pronuncia sobre la calidad de la informacin. En esta decisin
se estableci que el contenido constitucionalmente protegido del derecho
objeto de comentario, no se agota con la entrega de la informacin solicitada, sino que incluye el derecho a recibirla en trminos veraces, actuales
y claros. Consecuentemente, resulta violado tambin cuando la informacin se proporciona de manera fragmentaria, desactualizada, incompleta,
imprecisa, falsa, no oportuna o errada:
16. [...] no solo se afecta el derecho de acceso a la informacin cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legtimas para ello, sino tambin cuando la informacin que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no
oportuna o errada. De ah que si en su faz positiva el derecho de acceso a la informacin impone a los rganos de la Administracin Pblica
el deber de informar, en su faz negativa, exige que la informacin que

(22)

LUNA CERVANTES, Eduardo. El hbeas data y los derechos en l protegidos. A propsito de una
reciente sentencia del TC. En: Acceso y proteccin de la informacin. Cuadernos Jurisprudenciales.
Suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 3, N 28, octubre de 2003, pp. 22-23. En
efecto, el ltimo prrafo del artculo 12 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
dispone lo siguiente: Si el requerimiento de informacin no hubiere sido satisfecho o si la respuesta
hubiere sido ambigua, se considerar que existi negativa tcita en brindarla.

203

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o


confusa.
Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la informacin pblica, a fin de favorecer la mayor y mejor participacin de los ciudadanos en los asuntos
pblicos, as como la transparencia de la actuacin y gestin de las
entidades gubernamentales, entonces, un mnimo de exigencia que
imponen que esos fines se puedan cumplir, es que la informacin sea
veraz, actual y clara(23).
A partir de la incorporacin por parte del Tribunal Constitucional
de los atributos de la informacin pblica al mbito constitucionalmente
protegido del derecho de acceso a la informacin, es posible afirmar que
sobre las entidades pblicas no solo recae la obligacin positiva de facilitar la informacin que les sea solicitada, sino que deben hacerlo en los
trminos establecidos en su decisin.
1.5. Las caractersticas de la solicitud de informacin: un
pedido inmotivado y razonablemente claro
La Constitucin ha establecido expresamente que el derecho de acceso a la informacin pblica se ejercita sin expresin de causa. Por esta
razn, no es necesario acreditar inters en la informacin solicitada y toda
exigencia que apunte en esa direccin constituira una limitacin contraria a la Constitucin. Adems, aunque el acceso a la informacin pblica
goza de un carcter instrumental o relacional en la medida que se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades
fundamentales(24), para su ejercicio no es exigible que el ejercicio de otro
derecho fundamental se encuentre involucrado o en riesgo de resultar
afectado.
Como hemos sostenido anteriormente, una exigencia de extrema
minuciosidad o precisin en la solicitud de informacin que se presenta
ante las entidades obligadas a suministrarla, puede representar un lmite
desproporcionado al ejercicio de este derecho fundamental, pues, como
es lgico, en la mayora de casos solo cuando se tiene el acceso directo

(23)
(24)

204

STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, expedida el 29 de enero de 2003.


Ibd, f. j. 10.

El proceso de hbeas data

a determinada informacin se estar en aptitud de identificarla en detalle(25). Por ello, estimamos adecuado exigir que la solicitud exprese con
razonable claridad la informacin que se desea conocer. Ello supone que
la informacin que se pretende obtener se encuentre individualizada en
la solicitud o que pueda determinarse a partir de lo expuesto en esta. En
buena cuenta, este pedido debe contener una serie de elementos que permitan identificar el documento o los documentos [la informacin] que se
soliciten(26).
Pero adems consideramos que la exigencia de claridad debe ser
complementada con el apoyo y orientacin en la formulacin de solicitudes por parte de las entidades pblicas. En este aspecto, cabe destacar lo
dispuesto en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica Gubernamental de Mxico, cuyo artculo 40 dispone que la solicitud de informacin debe contener, entre otros datos: La descripcin
clara y precisa de los documentos que [se] solicita. Pero, esta exigencia
de claridad y precisin se ve modulada por el mismo artculo en tanto
prescribe que: Las unidades de enlace auxiliarn a los particulares en la
elaboracin de las solicitudes de acceso a la informacin, en particular
en los casos en que el solicitante no sepa leer ni escribir. En la misma
lnea, la Ley de Acceso a la Informacin Pblica del Estado Mexicano
de Sinaloa dispone en su artculo 27 que la solicitud de acceso a la informacin debe indicar: III. Identificacin clara y precisa de los datos
e informaciones que [se] requiere; agregando de inmediato que: Si la
solicitud es oscura o no contiene todos los datos requeridos, la entidad
pblica deber hacrselo saber por escrito al solicitante, en un plazo no
mayor de tres das hbiles despus de recibida aquella, a fin de que la
aclare o complete. El solicitante deber contar con el apoyo de la oficina
correspondiente designada por la entidad para recibir las solicitudes, en
caso de as requerirlo [...].
En el caso peruano, aunque la Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin no se ocupa del asunto bajo comentario, su Reglamento

(25)

(26)

CASTRO CRUZATT, Karin. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano en materia de


acceso a la informacin pblica. En: Ensayos sobre el Tribunal Constitucional y las libertades de
expresin e informacin. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2004, p. 61.
CERRILLO MARTNEZ, Agustn. La transparencia administrativa: Unin Europea y Medio Ambiente. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 175.

205

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

seala que las solicitudes escritas de informacin deben contener:


Expresin concreta y precisa del pedido de informacin(27). Los alcances de dicha disposicin debern interpretarse con un criterio flexible y
que favorezca el ejercicio del derecho a acceder a informacin en poder
del Estado. Junto a ello, las entidades pblicas deben tener en cuenta que
pueden jugar un papel importante en la formulacin adecuada de solicitudes a travs de una labor de apoyo y asesoramiento.
Adicionalmente, existen otras medidas complementarias que pueden
favorecer la formulacin adecuada de solicitudes, como que las entidades
pblicas cuenten con la informacin que producen y poseen debidamente
registrada y sistematizada, de modo tal que sea factible su identificacin
tras una bsqueda inicial(28). De este modo, las personas interesadas podran acceder al registro o archivo para identificar con mayor precisin
la informacin que desean obtener o reproducir(29). En sntesis, podemos afirmar que: La identificacin definitiva del documento debe ser
el resultado de una colaboracin activa entre el interesado y la propia
Administracin, presidida por el principio de buena fe(30).
1.6. La imposibilidad de solicitar la produccin de informacin
El derecho de acceso a la informacin no tutela la facultad de solicitar la elaboracin de informes, anlisis o estudios, por lo que no es viable
exigir a las entidades obligadas por este derecho que realicen valoraciones o evalen la informacin que se encuentra en su poder. Tampoco es
posible exigir a su amparo la determinacin de responsabilidades o la
declaracin de veracidad respecto de hechos determinados. Todos estos
aspectos se encuentran fuera del mbito de proteccin constitucional del
derecho que venimos comentando.
Por ello, un lmite que suele imponer la legislacin en materia de acceso a la informacin pblica, y que se encuentra previsto en el artculo

(27)
(28)
(29)
(30)

206

Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Decreto Supremo N 0722003-PCM, vigente desde el 7 de agosto de 2003; artculo 10, literal d.
GONZLEZ ALONSO, Luis Norberto. Transparencia y acceso a la informacin en la Unin Europea.
Colex, Madrid, 2002, p. 81.
Ibd. p. 81; Tambin: LUQUE RZURI, Martn. Ob. cit., p.131.
FERNNDEZ RAMOS, Severiano. Algunas proposiciones para una ley de acceso a la informacin.
En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie, ao XXXV, N 105, setiembre-diciembre
de 2002, p. 907.

El proceso de hbeas data

13 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, es la


imposibilidad de solicitar la creacin o produccin de informacin(31).
Como ha sostenido el Tribunal: la informacin pblica obliga al Estado
o a sus instituciones a proporcionarla a quien la requiere, pero no a producir informacin distinta o adicional a la ya existente(32). Cabra apuntar
que si en una solicitud de informacin es posible distinguir informaciones
que obren en poder de la entidad, de otras que supongan un pedido de
producir informacin, la solicitud debe ser parcialmente atendida.
Existen casos en los cuales puede resultar discutible la aplicacin estricta de la prohibicin de formular solicitudes que conlleven la obligacin de producir informacin. As, por ejemplo, se ha planteado la duda
con respecto a solicitudes que demanden la entrega de un documento
inexistente, pero pasible de ser elaborado con facilidad a partir de los
datos con los que cuente la entidad pblica(33). En estos casos, siempre
que la labor de la entidad no consista en analizar ni evaluar la informacin en su poder, sino que se limite a reunirla y facilitarla, consideramos
que el pedido debe ser atendido. En esta direccin apunta el artculo 20
de la Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
del Ecuador, en donde se estipula lo siguiente: No se entender por produccin de informacin, a la recopilacin o compilacin de informacin
que estuviese dispersa en los diversos departamentos o reas de la institucin, para fines de proporcionar resmenes, cifras estadsticas o ndices
solicitados por el peticionario.
Un supuesto distinto a la imposibilidad de solicitar la produccin de
la informacin se presenta cuando dicha elaboracin viene impuesta jurdicamente, por ejemplo, mediante una norma de rango legal o por un tratado en materia de derechos humanos. Este es el caso de la informacin

(31)

(32)

(33)

Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin. Artculo 13: [...] La solicitud de informacin no


implica la obligacin de las entidades de la Administracin Pblica de crear o producir informacin con
la que no cuente o no tenga obligacin de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la
entidad de la Administracin Pblica deber comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud
se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la informacin solicitada. Esta ley tampoco
permite que los solicitantes exijan a las entidades que efecten evaluaciones o anlisis de la informacin
que posean [...].
Entre estos casos podemos citar al tramitado bajo el STC Exp. N 315-2007-PHD/TC, expedida el 16 de
febrero de 2007, f.j. 3. El mismo criterio ha sido reiterado en diversos casos, entre los que podemos destacar
al proceso tramitado bajo el STC Exp. N 2176-2006-PHD/TC, expedida el 17 de mayo de 2006.
GONZLEZ ALONSO, Luis Alberto. Ob. cit., p. 62.

207

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

sobre el estado de goce de los derechos econmicos, sociales y culturales que, de acuerdo con la interpretacin que ha realizado el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sobre los alcances del Pacto
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, los estados se encuentran en la obligacin de generar y producir(34).
En casos similares al citado anteriormente, el acceso a la informacin no puede ser objeto de restricciones bajo el argumento de que
la entidad no cuenta con la informacin solicitada. Debemos resaltar
entonces que este derecho tutela la facultad de exigir la entrega de
informacin que posea una entidad o que deba poseer. Por ende, su
inexistencia no puede ser justificacin valida, desde un punto de vista
constitucional, para negar el acceso cuando exista una obligacin jurdica
de contar con ella.
1.7. El costo del pedido
Como es sabido, en todo rgimen democrtico el Estado es un instrumento que se encuentra llamado a garantizar el bien comn, por lo que la
informacin sobre la gestin de la res publica, es propiedad de los ciudadanos y ciudadanas que han delegado dicha gestin a sus representantes.
En este sentido, y en la medida en que se trata de un derecho fundamental, el acceso a la informacin sobre la gestin de los asuntos pblicos no
se podra encontrar condicionado al pago de costo alguno.
Por ello, tratndose del acceso directo a la informacin, por ejemplo, mediante lectura del expediente administrativo en las instalaciones
de la entidad ante la que se viene tramitando, resulta inviable el establecimiento del pago de una tasa. El principio de gratuidad que rige en este
contexto tiene por objeto adicional propiciar el ejercicio de este derecho
fundamental(35). A diferencia de ello, cuando se requiere reproducir la
informacin, resulta admisible el establecimiento de una tasa por dicho
concepto. Es este sentido en el que se deben interpretar los alcances de
lo dispuesto en el inciso 5) del artculo 2 de la Carta Poltica, en cuanto
alude a un costo del pedido.

(34)
(35)

208

ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS Christian. Ob. cit., pp. 9 y 10.


VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la informacin pblica en Latinoamrica. Estudio introductorio y compilacin. Ob. cit., p. LVI.

El proceso de hbeas data

La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin indica en su artculo 17 que el monto de la tasa por reproduccin de informacin debe
ser equivalente al costo de su reproduccin, por lo que proscribe la inclusin de conceptos distintos(36). El reglamento de esta norma precisa en su
artculo 13 que la liquidacin del costo de reproduccin solo puede incorporar gastos vinculados de manera directa y exclusiva con la reproduccin de la informacin solicitada(37). Ello excluye la posibilidad de que
las entidades pblicas fijen el monto de la tasa de modo discrecional o
que, mediante dichos cobros se genere un beneficio econmico hacia las
entidades pblicas.
Resulta evidente que el establecimiento de una tasa excesiva puede
desincentivar el ejercicio de este derecho fundamental o impedir el acceso a esta, cuando el solicitante no pueda afrontar el pago de dicho monto.
Por ello, como ha destacado el Tribunal Constitucional, la proporcionalidad del costo es un asunto que reviste de trascendencia constitucional(38).
En esta lnea, el Tribunal ha advertido que los cobros desproporcionados
tienen el mismo efecto que la negativa de suministrar la informacin solicitada, por lo que suponen una forma de violacin de este derecho: El
derecho de acceso a la informacin pblica resultara siendo ilusorio si el
costo que se exige por la reproduccin de la informacin representa un
monto desproporcionado o ausente de un fundamento real. Ello ocasionara el efecto prctico de una denegatoria de informacin [...]. Por tanto,
este derecho puede tambin resultar afectado cuando el monto de reproduccin exigido es desproporcionado(39).

(36)

(37)

(38)
(39)

La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica establece en su artculo 17: El solicitante


que requiera la informacin deber abonar solamente el importe correspondiente a los costos de reproduccin de la informacin requerida. El monto de la tasa debe figurar en el Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) de cada entidad de la Administracin Pblica. Cualquier costo adicional se
entender como una restriccin al ejercicio del derecho regulado en esta ley, aplicndose las sanciones
correspondientes.
Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Decreto Supremo N 0722003-PCM, vigente desde el 7 de agosto de 2003. Artculo 13: La liquidacin del costo de reproduccin solo podr incluir aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la reproduccin de la
informacin solicitada. En ningn caso se podr incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones
o infraestructura que pueda implicar la entrega de informacin ni cualquier otro concepto ajeno a la
reproduccin.
RTC Exp. N 4468-2006-PHD/TC, resolucin expedida el 22 de marzo de 2007, f. j. 5.
STC Exp. N 01912-2007-HD/TC, expedida el 13 de noviembre de 2007. f. j. 4.

209

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Dado que el monto de la tasa por reproduccin de informacin debe


incorporar conceptos vinculados de manera directa y exclusiva a los gastos que ocasione dicha reproduccin, debe descartarse que el precio del
mercado sea un criterio a partir del cual pueda fijarse la tasa por concepto de reproduccin de informacin. Como se ha destacado el precio del
mercado siempre importa una ganancia o lucro que si bien es legtimo
y deseable en el mbito de las relaciones privadas, [...] no es admisible
en el caso de los derechos fundamentales y administracin del acceso a
la informacin pblica(40). Siguiendo este razonamiento el Tribunal ha
sealado que dicho criterio se utilizara para demostrar que la fijacin
del costo por la reproduccin no se ajusta a los lmites establecidos
legalmente, por resultar excesivo(41).
1.8. Las excepciones del derecho de acceso a la informacin pblica
La Constitucin peruana se ocupa de prever los supuestos en los que
el derecho de acceso a la informacin pblica deber ser limitado. As, el
inciso 5 de su artculo 2 establece que cuando la informacin en poder de
las entidades del Estado se encuentre referida a la intimidad, la seguridad
nacional, el secreto bancario y la reserva tributaria, no ser posible acceder a ella. Adicionalmente, precisa que la informacin vinculada a otras
materias podr tambin ser exceptuada del acceso pblico, siempre que
ello se regule a travs de una ley.
Aunque la revisin de cada uno de los supuestos excepcionales excede los objetivos y limitaciones de este trabajo, mencionaremos algunos de
los principios que deben ser tomados en cuenta para interpretar sus alcances. Por su trascendencia, debemos referirnos en primer trmino al principio de presuncin de publicidad, mxima publicidad o mxima divulgacin de acuerdo al cual toda la informacin en poder del Estado debe
presumirse pblica, salvo aquella expresamente exceptuada. Su propsito

(40)
(41)

210

DEFENSORA DEL PUEBLO DEL PER. Ob, cit., p. 146.


STC Exp. N 0915-2006-HD/TC, expedida el 9 de enero de 2007, en esta decisin se seala lo siguiente: 3. A fojas 9 de autos obra el Informe de la Defensora del Pueblo N DP-2005-AAC-052, el
que indica que el precio de mercado de las copias puede ser tomado como un precio de referencia para
determinar cuando la tasa que se pretende cobrar supone un costo adicional a los de reproduccin, que
son los establecidos por la norma. Ello, en la medida en que, a diferencia de la actividad empresarial, el
servicio prestado por las entidades no tiene un nimo de lucro.

El proceso de hbeas data

es revertir la prctica arraigada de opacidad y avanzar hacia un escenario de transparencia y visibilidad en el ejercicio de la funcin pblica(42).
En este sentido, el inciso 1) del artculo 3 de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin prescribe que: Toda informacin que posea el
Estado se presume pblica, salvo las excepciones expresamente previstas
por el artculo 15 de la presente ley.
Dado que las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica configuran una limitacin al ejercicio del mismo, estas deben ser
objeto de una interpretacin restrictiva. El artculo 15-C de la ley hace
mencin a este principio y estipula: Los casos establecidos en los artculos 15, 15-A y 15-B son los nicos en los que se puede limitar el derecho
al acceso a la informacin pblica, por lo que deben ser interpretados de
manera restrictiva por tratarse de una limitacin a un derecho fundamental. El fundamento de esta pauta ha sido esbozado por el Tribunal al sentenciar el proceso entablado por Julia Arellano Serqun contra el Consejo
Nacional de la Magistratura:
15. El criterio de interpretacin extensiva de una disposicin que
restringe el ejercicio de un derecho constitucional, como el que ahora
se discute, se encuentra vedado implcitamente por el principio general que se deriva del inciso 9) del artculo 139 de la Constitucin, y
est desarrollado por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil; asimismo, est precisado, de mejor forma aun y de modo categrico, por el artculo 18 de la Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica, a tenor del cual los lmites al derecho de acceso
a la informacin pblica deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitacin a un derecho fundamental(43).
Ahora bien, la experiencia permite advertir que la necesidad de mantener en reserva determinada informacin no siempre supone que la integridad del documento o formato del cual forma parte, reviste del mismo
carcter reservado. Por esta razn, es necesario distinguir la informacin
que debe exceptuarse del acceso pblico, de aquella que, por el contrario,
debe estar a disposicin de las personas interesadas. Esta herramienta,

(42)
(43)

MENDEL, Toby. Consideraciones sobre el estado de las cosas a nivel mundial en materia de acceso a
la informacin. En: Derecho comparado de la Informacin. N 8, julio-diciembre de 2006, p. 9.
STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, expedida el 6 de abril de 2004.

211

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

conocida como la segregacin de informacin reservada, permite acotar


el alcance de la reserva a los datos y registros [...], dejando fuera porciones informativas de inters pblico que no tienen por qu estar tambin
reservados por el solo hecho de formar parte de un expediente o documento donde se encuentra informacin reservada(44). Por consiguiente,
cuando en un documento coexista informacin de acceso pblico e informacin exceptuada, corresponde efectuar la entrega de la informacin
que debe estar a disposicin de los interesados, dejando a salvo la que se
encuentra sujeta a reserva.
Otro aspecto relevante en la aplicacin de las excepciones es la exigencia de que la denegatoria de la informacin se exprese de manera escrita y motivada, de modo tal que el solicitante pueda conocer las razones
que han originado el rechazo a su solicitud y eventualmente cuestionarlo.
Sobre el particular, el segundo prrafo del artculo 13 de la ley establece:
La denegatoria al acceso a la informacin solicitada debe ser debidamente fundamentada en las excepciones del artculo 15 de esta ley, sealndose expresamente y por escrito las razones por las que se aplican esas
excepciones y el plazo por el que se prolongar dicho impedimento.
Pero adems, la Corte Interamericana se ha pronunciado sobre las
restricciones al derecho de acceso a la informacin pblica. Al respecto,
la Corte ha establecido que las restricciones a este derecho deben establecerse mediante una ley; deben obedecer a finalidades legtimas, las cuales,
segn entiende, vienen definidas en el artculo 13.2. de la Convencin;
deben resultar tiles o conducentes para alcanzar dichas finalidades; y,
adems, han de restringir en la menor medida de lo posible el derecho de
acceso a la informacin:
89. En cuanto a los requisitos que debe cumplir una restriccin en
esta materia, en primer trmino deben estar previamente fijadas por
ley como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder

(44)

212

VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la informacin pblica en Mxico y algunos datos


mnimos de la experiencia comparada. En: Hacia una Amrica Latina transparente. Las experiencias
de Ecuador y Mxico. Coalicin Acceso-Proyecto Anticorrupcin S se puede!, Quito, 2005, p. 49.
El artculo 16 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica recoge el criterio antes
mencionado indicando que: En caso de que un documento contenga, en forma parcial, informacin
que, conforme a los artculos 15, 15-A y 15-B de esta ley, no sea de acceso pblico, la entidad de la
Administracin Pblica deber permitir el acceso a la informacin disponible del documento.

El proceso de hbeas data

pblico. Dichas leyes deben dictarse por razones de inters general y


con el propsito para el cual han sido establecidas.
90. En segundo lugar, la restriccin establecida por ley debe responder a un objetivo permitido por la Convencin Americana. Al respecto, el artculo 13.2 de la Convencin permite que se realicen restricciones necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems o la proteccin de la seguridad nacional, el
orden pblico o la salud o la moral pblicas.
91. Finalmente, las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrtica, lo que depende de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones
para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en
menor escala el derecho protegido. Es decir, la restriccin debe ser
proporcional al inters que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho.
2. El derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa
Como ya adelantamos, el derecho a la proteccin de datos personales
o autodeterminacin informativa surgi en el marco del desarrollo tecnolgico que tuvo lugar a partir de la dcada de los sesenta y que se tradujo
en la aparicin y desarrollo de sistemas informticos capaces de procesar,
relacionar y transmitir informacin a gran velocidad; configurando una
autntica revolucin. Y es que, con el advenimiento del desarrollo tecnolgico quedaron atrs las barreras espaciales y temporales que limitaban
la utilizacin y acumulacin de la informacin; en la actualidad, los recursos tecnolgicos no conocen el olvido, ni se detienen ante la lejana y
son capaces de almacenar, relacionar y comunicar en tiempo real ingentes
masas de datos de todo tipo, incluidos los de carcter personal, y de utilizarlos para las ms diversas finalidades(45).
Ciertamente, las tecnologas informticas han aportado diversos beneficios a la sociedad y que hoy estn presentes en casi todas las

(45)

MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Diez preguntas sobre el derecho a la autodeterminacin


informativa y el derecho a la proteccin de datos de carcter personal. Agencia Catalana de Proteccin
de Datos. Conferencia realizada el da 24 de octubre de 2005. Disponible en: www.apd.cat

213

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

actividades de nuestra vida(46). A su vez, las funciones estatales, que requieren contar con un considerable flujo de informacin de tipo personal
de los administrados y administradas, se han visto beneficiadas con el uso
de la informtica. As, labores como la recaudacin tributaria, la gestin
de la seguridad social y la prevencin de las actividades delictivas, entre
muchas otras, son tareas a las que la informtica viene aportando mayores dosis de eficacia y predictibilidad(47).
Pero en el contexto del creciente desarrollo informtico y tecnolgico se advirti tambin que el registro indiscriminado de datos personales,
su interrelacin y posterior transmisin descontrolada confiere un alto
poder de control sobre los titulares de dichos datos, llegando a representar una nueva forma de dominio social a la que se ha denominado Poder
Informtico(48). De este modo, qued en evidencia que el conocimiento
y uso de la informacin personal hace posible la adopcin de decisiones
que afectan los derechos fundamentales de sus titulares, quienes quedaran en una situacin de virtual indefensin frente a ello. As, por ejemplo, con el registro no consentido de la filiacin poltica de una persona
que tiene expectativas de acceder a un puesto de trabajo y el posterior
acceso de su potencial contratante a dicho dato, se podra generar una
afectacin a su derecho a la no discriminacin y eventualmente una afectacin a su derecho al trabajo.
Si bien la gravedad de los riesgos antes descritos resulta patente tratndose de datos referidos a la esfera ntima de las personas, la informtica tambin puede generar situaciones de indefensin a partir del registro
y transmisin de datos personales que en un primer momento podran calificarse como inocuos, pero que registrados, relacionados y transmitidos
en conjunto con otros, revelan caractersticas esenciales de las personas y
permiten delinear un perfil sobre su personalidad, afectando con ello su
dignidad y diversos derechos fundamentales(49). Por ello, se suele afirmar

(46)
(47)

(48)
(49)

214

SERRANO PREZ, Mara Mercedes. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol y comparado. Civitas, Madrid, 2003, p. 18
PREZ LUO, Enrique Antonio. Informtica y libertad. Comentario al artculo 18.4 de la Constitucin espaola. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 24, noviembre-diciembre de 1981,
p. 36.
FROSINI, Vittorio. Bancos de datos y tutela de la persona. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva
poca). N 30, noviembre-diciembre de 1982, pp. 23 y 24.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. La construccin del derecho a la autodeterminacin infor-

El proceso de hbeas data

que ningn dato personal es neutro o irrelevante por lo que la facultad de


sus titulares de controlar su acopio y posterior uso debe garantizarse en
todos los casos(50).
Si se tienen en cuenta las ventajas que aporta la informtica al desarrollo de la sociedad y se advierte que los fines a los que esta herramienta
sirve resultan en muchos casos compatibles con la Constitucin, es fcil
concluir que es preciso encontrar un punto de equilibrio entre el respeto a
los derechos fundamentales y la recoleccin y uso de datos personales(51).
Desde esta perspectiva, se ha sostenido que la autodeterminacin informativa constituye un derecho destinado a solventar la tensin existente
entre el uso generalizado y necesario de la informtica y el riesgo que
dicho uso supone en el disfrute de los derechos de las personas(52).
Si bien en sus inicios se concibi al derecho a la proteccin de
datos personales o autodeterminacin informativa como una faceta positiva del derecho a la intimidad, a la cual se le adscribi la
funcin tutelar a las personas ante la agresin tecnolgica de su
intimidad(53), cada vez existe mayor acuerdo en catalogarlo como un
derecho autnomo(54). A travs de este derecho se reconoce a las personas la facultad de controlar el acopio, tratamiento y transmisin de
sus datos personales; y para el ejercicio de dicho control se les reconoce un conjunto de facultades. Con ello, se busca garantizar que
el tratamiento de la informacin personal no genere la afectacin de

(50)

(51)
(52)
(53)
(54)

mativa. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 104, abril-junio de 1999, p. 38.
ORTI VALLEJO, Antonio. El nuevo derecho fundamental (y de la personalidad) a la libertad informtica (a propsito de la STC N 254/1993, de 20 de julio). En: Derecho Privado y Constitucin. N 2,
enero-abril de 1994, pp. 319 y 320.
SERRANO PREZ, Mara Mercedes. Ob. cit., pp. 18 y 19.
PIAR MAAS, Jos Luis. Reflexiones sobre el derecho fundamental a la proteccin de datos personales. En: Actualidad Jurdica Uria Menndez. N 12, 2005, p. 9.
PREZ LUO, Enrique Antonio. Informtica y libertad. Comentario al artculo 18.4 de la Constitucin espaola. Ob. cit., p. 34.
Esta evolucin se puede apreciar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol la cual inicialmente concibi al derecho reconocido en el artculo 18.4 de la Constitucin espaola como un
nuevo mbito del derecho a la intimidad, para posteriormente, a partir de la expedicin de la STC
N 292/2000, distinguir el contenido y objeto de cada uno de dichos atributos. De este modo lo que antes era considerado un contenido positivo, y no meramente negativo o excluyente, de un derecho a la
intimidad ampliado a nuevos supuestos de infraccin, por causa de la informtica, es ahora un contenido
diferenciado de un derecho autnomo: ROIG, Antoni. La proteccin de las bases de datos personales.
Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Jurdica de Catalunya. N 4,
2002, pp. 152 y 153.

215

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

derechos fundamentales. En este sentido, el Tribunal Constitucional


espaol lo ha definido en los siguientes trminos:
Consiste en un poder de disposicin y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cules de esos datos proporcionar a un tercero, sea el estado o un particular, o cules puede
este tercero recabar, y que tambin permite al individuo saber quin
posee esos datos personales y para qu, pudiendo oponerse a esa posesin o uso. Estos poderes de disposicin y control sobre los datos
personales, (...) se concretan jurdicamente en la facultad de consentir
la recogida, la obtencin y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, as como su uso o usos posibles,
por un tercero, sea el estado o un particular(55).
De manera similar a lo que acontece con el acceso a la informacin
pblica, el derecho a la autodeterminacin informativa no ha sido reconocido expresamente por los tratados de derechos humanos de los que el
Per es parte. Pese a ello es posible encontrar referencias a este derecho
en los informes elaborados por la Relatora para la Libertad de Expresin
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. As, el Informe
sobre Terrorismo y Derechos Humanos elaborado en octubre del ao
2002 lo define en los siguientes trminos:
289. Aparte del derecho general de acceso a la informacin en poder
del Estado, toda persona tiene el derecho a acceder a informacin
sobre s misma, sea que est en posesin del Gobierno o de una entidad privada. Con frecuencia denominado derecho de hbeas data, este
derecho incluye el derecho a modificar, eliminar o corregir la informacin considerada sensible, errnea, sesgada o discriminatoria. El
derecho al acceso y el control de la informacin personal es esencial
en muchas esferas de la vida, dado que la falta de mecanismos jurdicos para la correccin, actualizacin y eliminacin de informacin
puede tener efectos directos en el derecho a la privacidad, el honor, la
identidad personal, los bienes y la rendicin de cuentas en la reunin
de informacin.

(55)

216

STC N 292/2000, de 30 de noviembre.

El proceso de hbeas data

2.1. La regla general del consentimiento previo e informado para el tratamiento de datos personales
El consentimiento es un principio medular en materia de proteccin
de datos. Supone, en lneas generales, la autorizacin previa e informada que debe brindar el titular de los datos personales que sern objeto
de tratamiento al responsable de dicha actividad(56). Esta manifestacin
de voluntad, que puede ser expresa o tcita segn lo contemple cada ordenamiento jurdico, debe ser prestada atendiendo a las circunstancias
concretas en las que se solicitan los datos personales. As, el titular de la
informacin personal debe conocer la finalidad para la cual sus datos son
registrados, el uso que se pretende dar a estos y los derechos que lo asisten para vigilar que las condiciones bajo las cuales prest su autorizacin
sean respetadas(57).
Con esta exigencia se pretende que los titulares de la informacin
personal puedan conocer y reflexionar en torno a los beneficios y eventuales desventajas que podra conllevar el tratamiento de sus datos. Por
esta razn, el consentimiento debe ser especfico. No cabra, entonces, un
apoderamiento genrico, pues ello desvirtuara la finalidad del mismo(58).
A su vez, una vez prestado este puede ser revocado por el titular.
Ciertamente, la regla general del consentimiento previo e informado
al tratamiento de datos personales admite excepciones. Aunque en este
punto es indispensable atender a la regulacin especfica de cada pas,
podemos mencionar, a ttulo ilustrativo, algunos de los casos ms comnes en los que no se requiere la autorizacin previa del titular. Entre
estos supuestos encontramos al tratamiento de la informacin personal
que recogen las administraciones pblicas para el desarrollo de las
actividades que se enmarcan dentro del mbito de sus competencias.
Se considera que resultara una excesiva carga para la Administracin

(56)

(57)

(58)

El tratamiento de datos personales incluye todas las operaciones de carcter tcnico que recaen sobre
los datos personales y que se dirigen a lograr su acopio o registro, su interrelacin, su modificacin, su
comunicacin a terceros y su cancelacin o bloqueo.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Estudio sobre
la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal.
Cuadernos y Debates. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 61 y 62. En el mbito
nacional se pronuncia sobre este principio: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II, segunda edicin, Palestra, Lima, 2006, pp. 1062 y 1063.
SERRANO PREZ, Mara Mercedes. Ob. cit. pp. 195-243.

217

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

imponer la exigencia de recabar el consentimiento de los administrados


y administradas en cada oportunidad en la que requiera tratar informacin personal(59).
Tambin es frecuente que se excluya de la exigencia del consentimiento previo al tratamiento de datos personales que tenga su origen
en una relacin contractual, como puede ser la laboral o una de orden
comercial. En estos casos operara una suerte de consentimiento tcito(60). As, por ejemplo, los datos que son recogidos por una empresa que
vende seguros de salud son puestos en su conocimiento por sus usuarios
de manera libre y voluntaria, con el objeto de que se concrete el vnculo
contractual, por lo que su uso debe limitarse a dicho fin. Por ello, dicha
empresa no debe transferir dichos datos a terceros, salvo que medie autorizacin del titular de estas. Mencionaremos, finalmente, a la informacin
personal que es recogida y procesada por los rganos policiales con la
finalidad de resguardar la seguridad ciudadana y coadyuvar en la prevencin del delito. Cabra precisar que el tratamiento de informacin en este
mbito suele sujetarse a un rgimen especial.
2.2. Los datos personales y los datos sensibles
Podemos considerar como dato personal toda informacin sobre una
persona fsica (o jurdica) que permita su identificacin de manera directa
o indirecta. Al respecto, se ha sostenido que: para que exista un dato de
carcter personal es preciso que existan dos elementos: la informacin y
la persona a la que concierne dicha informacin(61). Por lo tanto, debe
enfatizarse que adems de la informacin que proviene del dato, es indispensable la vinculacin a una persona determinada para que nos encontremos frente a un dato personal(62).
Teniendo en consideracin lo sealado podemos mencionar, de
modo enunciativo, los siguientes ejemplos de datos personales: la direccin domiciliaria, la pertenencia a un partido poltico, las creencias

(59)
(60)
(61)
(62)

218

Ibd. p. 213.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit.,
p. 61.
APARICIO SALOM, Javier. Estudio sobre la Ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter Personal. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 49.
Ibd., p. 51.

El proceso de hbeas data

religiosas, entre otros. Las imgenes que son captadas por los sistemas
de videovigilancia de las entidades pblicas o privadas podran constituir
datos de carcter personal, si dichos registros visuales permiten identificar a las personas que aparecen en ellas. Bajo el mismo criterio, el registro auditivo de la voz de una persona podr tambin ser considerado
como un dato personal en la medida en que permita su identificacin.
Dentro del gnero de datos personales existe una categora cuya revisin es imprescindible en todo estudio que verse sobre proteccin de
datos personales. Se trata de los datos sensibles. Si bien esbozar una definicin de la informacin personal que puede ser catalogada como sensible no es una tarea sencilla, podemos sealar algunas de sus principales
caractersticas.
Debemos empezar afirmando que la informacin sensible permite
conocer caractersticas que forman parte del ncleo de la personalidad
y dignidad humanas(63). Entre estos datos destacan: el origen racial, los
datos referidos a la ideologa, religin o creencias, los datos relativos a la
salud, la orientacin sexual, entre otros.
Un rasgo esencial y a la vez determinante para calificar un dato personal como sensible es que alude a cuestiones cuya divulgacin o comunicacin a terceros puede dar lugar a prcticas discriminatorias. En este
sentido, Peyrano considera que este concepto incluye todos aquellos
datos personales que por sus connotaciones en el medio social, tengan, en
el caso concreto, la aptitud de generar [...] actitudes o conductas de carcter discriminatorio(64).
Ahora bien, es importante destacar que la informacin sensible no se
identifica, ni se agota en aquella referida a la intimidad personal o familiar. Si bien la informacin de carcter ntimo puede considerarse sensible por su estrecha conexin con los aspectos bsicos de la personalidad,

(63)
(64)

MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob.


cit. p. 69.
PEYRANO, Guillermo. Rgimen legal de los datos personales y hbeas data. LexisNexis-Depalma,
Buenos Aires, 2002, p. 38. Citado por: PUCINELLI, Oscar. Los datos de afiliacin partidaria son datos
sensibles y no deben ser puestos a disposicin del pblico general. (A propsito de su inclusin en padrones electorales y en bases de datos disponibles en internet). En: Revista Jurdica del Per. Ao LV,
N 64, setiembre-octubre de 2005, p. 240.

219

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

existe informacin que sin ser necesariamente de naturaleza ntima, goza


de carcter sensible. As, por ejemplo, suele considerarse que la filiacin
sindical constituye un dato sensible, pese a que carece de carcter ntimo.
Un comentario similar se puede formular en torno a la informacin referida a las condenas penales que ya han sido cumplidas. No se trata, en
nuestra opinin, de informacin ntima, pero parece claro que el acceso
ilimitado a dicho dato puede provocar discriminacin.
La especial delicadeza de este tipo de informacin personal hace que
merezcan una especial tutela. Esta proteccin reforzada se expresa en la
prohibicin de registrar informacin sensible, salvo que medie consentimiento expreso e inequvoco de su titular. Asimismo, como regla general
se encuentra proscrito la organizacin de archivos o registros que tengan
como finalidad exclusiva el tratamiento de este tipo de datos.
2.3. Los sujetos activos o titulares del derecho a la proteccin
de datos personales o autodeterminacin informativa
El sujeto activo o titular de este derecho es la persona a la que pertenecen los datos objeto de tratamiento, es decir, aquella a quien conciernen
las informaciones que, permitiendo directa o indirectamente su identificacin, se registran, conservan, elaboran, modifican, cancelan o ceden(65).
Consideramos que adems de las personas fsicas, que resultan destinatarias naturales de este derecho, las personas jurdicas de derecho
privado tambin titularizan este atributo, aunque en su caso el derecho
a la autodeterminacin informativa tiene un alcance ms limitado(66).
Ciertamente, no ser posible sostener que respecto de ellas pueda existir
informacin o datos personales de naturaleza ntima, en la medida que no
los consideramos titulares del derecho a la intimidad. Tampoco se puede
afirmar que cuenten con datos sensibles pues, como hemos indicado, dichos datos traducen caractersticas intrnsecas de la personalidad humana,

(65)
(66)

220

MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit.
p. 51.
Al respecto, se ha referido en nuestro medio que: [...] puede hablarse en algunos aspectos de la autodeterminacin informativa de las personas jurdicas privadas frente al abuso del poder informativo:
SORIA LUJN, Daniel. Reflexiones sobre algunos aspectos procesales y jurisprudenciales del hbeas
data. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia, ao
3, nm. 28, octubre de 2003, p. 10.

El proceso de hbeas data

lo cual resulta ajeno a la naturaleza de las personas jurdicas de derecho


privado. Sin embargo, resulta innegable que respecto de ellas se genera
informacin cuyo eventual tratamiento debe ser tutelado. As, por ejemplo, estas organizaciones mantienen relaciones comerciales y contractuales cuyo incumplimiento puede dar lugar a la incorporacin de dicha
informacin en una central de riesgo crediticio, siendo necesario reconocerles la facultad de controlar el uso y la calidad de dicha informacin.
Por lo dems, que las personas jurdicas de derecho privado no sean titulares del derecho a la intimidad y que por su naturaleza no generen datos
sensibles ni ntimos entendidos en trminos estrictos, no supone que no
posean datos personales que merezcan proteccin e incluso reserva. Este
es el caso de la informacin tributaria que goza de proteccin constitucional en virtud del derecho a la reserva tributaria, o de la informacin bancaria garantizada por el derecho al secreto o sigilio bancario, entre otras.
Este criterio habra inspirado la Ley N 27489, mediante la cual se
regula la actividad de las Centrales Privadas de Informacin de Riesgos
y de Proteccin al titular de la informacin. La norma en mencin contempla expresamente como sujetos activos a las personas naturales y a
las jurdicas, en el literal d) de su artculo 2, en donde se define al titular
de la informacin como: La persona natural o jurdica a la que se refiere
la informacin de riesgos. Por su parte, la legislacin argentina contiene
una disposicin especfica sobre el tema bajo comentario. El artculo 1
de la Ley N 25326, Ley de proteccin de datos personales, dispone que:
Las disposiciones de la presente ley tambin sern aplicables, en cuanto
resulte pertinente, a los datos relativos a las personas de existencia ideal.
2.4. Los sujetos pasivos u obligados por el derecho a la
proteccin de datos personales o autodeterminacin
informativa
El sujeto pasivo u obligado es la persona o entidad, de carcter pblico o privado, que tiene a su cargo el registro, archivo o banco de datos
personales. Sobre l recaen una serie de deberes y obligaciones en relacin con los datos personales objeto de tratamiento. A efectos del presente
estudio consideramos til distinguirlos en tres categoras: i) los archivos o
registros cuya funcin principal es suministrar informacin a terceros; ii)
los bancos o archivos que sirven de apoyo a la funcin desempeada por

221

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

las entidades pblicas o privadas a las que pertenecen; y, iii) los bancos
de datos, archivos o registros de uso personal.
Los bancos de datos pertenecientes al primer grupo de sujetos pasivos
estn dedicados principalmente al tratamiento de informacin personal y
su transmisin o suministro a terceros, por lo que resulta indiscutible su
condicin de sujetos pasivos del derecho a la autodeterminacin informativa. Este sera el caso de las centrales de riesgo crediticio de carcter
pblico o privado.
En el segundo grupo encontramos a los archivos o registros utilizados
por entidades pblicas o privadas para apoyar las funciones que desempean. Si bien estas entidades no tienen por funcin principal el tratamiento de datos personales, el volumen de informacin personal que requieren
procesar demanda su organizacin mediante la creacin y mantenimiento
de bancos de datos. Como ejemplo, en el mbito privado, encontramos a
las bases de datos de los centros de salud que contienen las historias clnicas de sus pacientes, o los que pertenecen a las instituciones bancarias y
financieras y que conservan informacin sobre sus usuarios. En el Sector
Pblico, encontraramos a los bancos de datos de los distintos ministerios
del Estado en donde constan los legajos del personal que labora en sus dependencias; o los archivos con los que cuentan los centros educativos estatales en donde se encuentra registrada informacin personal referida a sus
alumnos y alumnas. En estos casos, aunque no se trate de instituciones dedicadas al suministro de informacin, es necesario que las personas cuyos
datos se encuentren incorporados en dichos archivos puedan ejercer control
sobre la calidad de dicha informacin y el uso que se hace de esta(67).
Dentro del tercer supuesto encontramos a los archivos o registros de
uso personal o domstico. Estos archivos son los que utilizan los particulares en cualquier mbito de su vida personal o profesional. Su uso

(67)

222

Es de la misma opinin: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresin e informacin y


el derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos. Palestra, Lima, 2004, pp. 186
y 187. En la misma lnea, en el mbito nacional se ha sealado que los alcances del inciso 6 del artculo
2 de la Carta: involucra en el mbito de lo pblico [...] tanto a los registros y archivos de carcter administrativo (es decir, de las distintas entidades que conforman el aparato estatal, y que contienen, en
algn grado y no necesariamente por ser su objeto, informacin de la esfera personal y/o familiar del
individuo), como a los registros y archivos de carcter pblico (como lo son por ejemplo aquellos de
las oficinas de registros pblicos de los distintos departamentos del pas [...]): LUNA CERVANTES,
Eduardo, Ob. cit., p. 19.

El proceso de hbeas data

y acceso se encuentra restringido a su titular, pues no han sido creados,


ni son utilizados para suministrar informacin a terceras personas. Por
ello, la transmisin de la informacin personal que almacenan, con los
consiguientes riesgos que ello podra suponer para sus titulares resultara en principio inexistente. En vista de ello, no debieran considerarse
como sujetos pasivos u obligados por el derecho a la autodeterminacin
informativa.
La legislacin argentina en materia de proteccin de datos de carcter
personal excluye de la condicin de sujetos pasivos a los archivos o registros creados por particulares siempre que tengan un uso exclusivamente personal(68). Pero, como anota Puccinelli, no siempre resultar sencillo
determinar si, en efecto, la utilizacin de un registro o banco de datos
no trasciende del mbito personal. Por ello, propone como criterio determinante atender a la accesibilidad del archivo frente a terceros. Segn
refiere el autor citado: En la medida en que a la informacin contenida
en el registro puedan acceder personas distintas de la persona fsica que
es su propietario, aunque sea con fines estrictamente internos, el sistema
de informacin cae en la rbita de la ley y se debe cumplir con todos sus
principios y deberes(69).
El riesgo de catalogar a los archivos o bancos de informacin de uso
personal como sujetos pasivos del derecho a la autodeterminacin informativa, se aprecia con mayor nitidez en el caso de los archivos o bases de
datos que elaboran y utilizan las personas como parte del ejercicio de su
derecho a la libertad de informacin(70). En vista de la potencial amenaza
hacia el ejercicio de las libertades de expresin e informacin que podra
representar su consideracin como sujetos pasivos del derecho objeto de

(68)

(69)
(70)

La Ley N 25326 prev en su artculo 24: Los particulares que formen archivos, registros o bancos
de datos que no sean para uso exclusivamente personal debern registrarse conforme lo previsto en el
artculo 21.
PUCCINELLI, Oscar R. Proteccin de datos de carcter personal. Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 372
y 373.
A esta situacin se ha hecho referencia sealando que la incertidumbre sobre inclusin de los bancos
de datos privados destinados al uso personal de su propietario, como sujeto pasivo del derecho bajo
comentario puede generar un eventual uso del hbeas data como mecanismo para vulnerar el secreto
profesional que por ejemplo guardan abogados o contadores sobre la informacin que les hubiesen
proporcionado sus clientes: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional,
imparticin de justicia y debido proceso. Ara, Lima, 2003, pp. 313 y 314.

223

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

estudio(71), la Constitucin argentina precisa que mediante el hbeas data


no podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.
2.5. Las facultades del derecho a la proteccin de datos
personales o autodeterminacin informativa
El contenido del derecho a la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa se encuentra integrado por distintas facultades
cuyo ejercicio permite a su titular controlar el uso de la informacin referida a su persona. Como podr intuirse, su nmero y alcance puede variar
de un ordenamiento jurdico a otro. Por nuestra parte, estimamos que las
ms relevantes son las siguientes:
a) El derecho de acceso al registro o archivo
Este derecho permite al titular de los datos conocer la informacin
registrada sobre su persona. Este derecho acta como presupuesto para el
ejercicio de las facultades que integran el derecho a la proteccin de datos
de carcter personal: conociendo el contenido de la informacin personal
registrada, se podr detectar su carcter inexacto, desactualizado o errneo, tras lo cual ser exigible su rectificacin, actualizacin o eventual
exclusin. Segn ha definido el Tribunal Constitucional peruano Tal
acceso puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se
encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de
informacin, as como la (o las) persona(s) que recabaron dicha informacin [...](72).
Para efectivizar su ejercicio las legislaciones nacionales suelen establecer el acceso gratuito y peridico por parte de los titulares de los
datos personales objeto de registro. En este sentido, el artculo 15 de la
norma argentina sobre proteccin de datos personales, Ley N 25326,
reconoce el derecho del titular a obtener informacin sobre sus datos
personales incluidos en los bancos de datos pblicos o privados destinados a proveer informes. Se precisa que dicho derecho podr ejercerse
de forma gratuita, en intervalos de por lo menos seis meses. En el mbito

(71)
(72)

224

SAGS, Nstor Pedro. El hbeas data argentino (orden nacional). En: Derecho PUCP. N 51, diciembre de 1997, p. 183.
STC Exp. N 3052-2007-HD/TC, expedida el 16 de noviembre de 2007, f. j. 3.

El proceso de hbeas data

nacional, la Ley N 27489 establece en su artculo 14 que los titulares podrn acceder anualmente o cuando la informacin contenida en los bancos de datos haya sido objeto de rectificacin, a la informacin crediticia
que les concierne de forma gratuita.
b) El derecho de actualizar los datos personales
Este derecho permite a su titular la puesta al da de aquella informacin que ha dejado de ser cierta debido al cambio de circunstancias
acaecido con el transcurso del tiempo. Esto se logra completando la informacin que qued temporalmente superada o sustituyndola por una
nueva(73). Ejercitando esta facultad una persona podra solicitar la actualizacin del registro en donde aparece calificado como deudor por el
incumplimiento del pago de una obligacin dineraria, si es que posteriormente ha procedido al pago de esta.
c) El derecho a la rectificacin de datos personales
El derecho a la rectificacin permite al titular de los datos personales exigir la correccin o modificacin de la informacin consignada de
manera errnea. Consideramos que el derecho a la rectificacin puede
tener como finalidad corregir informacin consignada de forma errada,
o la modificacin de aquella que es presentada de manera imprecisa o
inexacta(74).
d) El derecho a impedir el suministro de informacin
No siempre el titular de la informacin personal se encontrar habilitado para impedir el registro de informacin de tipo personal, pues pueden existir causas que justifican la necesidad de su incorporacin en un
archivo o registro. Sin embargo, el titular de los datos puede impedir el
suministro de dicha informacin a terceros cuando se trate de informacin de carcter ntimo o de tipo sensible. De este modo, aunque no sea
posible exigir a los hospitales pblicos que excluyan las historias clnicas

(73)
(74)

PUCCINELLI, Oscar. Proteccin de datos de carcter personal. Ob. cit., p. 294.


PUCCINELLI, Oscar. Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hbeas data en el Derecho latinoamericano. (Un intento clasificador con fines didcticos). En: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. N 1, 2004, p. 110.

225

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

de los asegurados que reciben tratamiento mdico, s ser viable controlar


que dichos datos no sean facilitados a terceros.
Entendemos que tambin procedera ejercitar esta facultad cuando la
informacin de carcter personal se transmita a terceros y dicha comunicacin no tenga conexin con las finalidades que justificaron la inclusin de los datos personales en el registro. Como indicamos en el punto
II.2.1. los datos personales que son proporcionados por sus usuarios a
una empresa que vende seguros de salud, no podran ser transferidos por
esta a terceros, salvo que medie autorizacin de su titular, pues le fueron
proporcionados para que se concrete y desarrolle el vnculo contractual.
Esto incluye a todo tipo de datos personales, tanto los ntimos y sensibles, como los que no gozan de tales condiciones. Por ende, si el titular
de dicha informacin toma conocimiento de que vienen siendo facilitados
a terceros, puede ejercitar la facultad en mencin, exigiendo el cese de
dicha conducta.
e) El derecho al olvido
El derecho al olvido constituye una manifestacin del principio de
caducidad o de temporalidad de acuerdo al cual el registro de la informacin personal adversa o socialmente reprobable debe encontrarse sujeto
a un lmite temporal, siendo inadmisible su conservacin indefinida(75).
Consecuentemente, transcurrido un plazo razonable, el titular de dichos
datos tiene el derecho a exigir la cancelacin de la informacin del respectivo archivo.
La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado los alcances
del principio de caducidad y de su correlativo derecho al olvido en asuntos relativos al registro de datos negativos debido al incumplimiento
de obligaciones financieras. En este sentido, ha sealado que: La permanencia de los datos en [] los sectores financiero y comercial debe
ser razonable, y la existencia de un trmino de caducidad del dato tal
que permita la rehabilitacin de quien incurri en mora, forma parte de
esa razonabilidad(76). Segn considera la Corte, si bien resulta legtimo

(75)
(76)

226

MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit., pp. 68
y 69.
Corte Constitucional colombiana, sentencia T-121/97, f. j. 2.2.

El proceso de hbeas data

y til el registro de datos referidos al incumplimiento de obligaciones


crediticias es bien sabido que las sanciones o informaciones negativas
a cerca de una persona no tienen vocaciones de perennidad y, en consecuencia, despus de algn tiempo tales personas son titulares de un verdadero derecho al olvido(77).
Las legislaciones en materia de proteccin de datos personales suelen
incorporar previsiones inspiradas en este principio, sobre todo en lo atinente a los datos referidos a la solvencia patrimonial. As, por ejemplo, el
artculo 10 de la Ley N 27489, Ley que regula las centrales privadas de
informacin de riesgos y de proteccin al titular de la informacin, dispone que las Cepirs no podrn contener en sus bancos de datos, ni difundir
en sus reportes de crdito la siguiente informacin:
d) Informacin referida al incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil, comercial o tributaria, cuando (i) la obligacin se haya
extinguido y hayan transcurrido 2 (dos) aos desde su extincin; o
(ii) 5 (cinco) aos desde el vencimiento de la obligacin. Estos plazos
no rigen si el titular ejerce el derecho de cancelacin de acuerdo a lo
establecido en el inciso b) del artculo 13 de la presente Ley [...].
e) Informacin referida a sanciones exigibles de naturaleza tributaria,
administrativa u otras anlogas de contenido econmico, cuando (i)
hayan transcurrido 2 (dos) aos desde que se ejecut la sancin impuesta al infractor o se extingui por cualquier otro medio legal, y (ii)
5 (cinco) aos desde que se impuso la sancin.
f) El derecho de cancelacin o exclusin
A travs de este derecho resulta factible exigir al archivo o registro
la exclusin o cancelacin de la informacin personal. Ello puede deberse a distintas causas. As, por ejemplo, cuando un banco de datos tenga
almacenada informacin de carcter ntimo o informacin sensible, sin
que medie consentimiento de su titular o sin que medie justificacin legal
para ello, sus titulares pueden exigir la exclusin o cancelacin de sus
datos personales del banco de datos. Este ser el caso de una central de
riesgo crediticia que almacena indebidamente informacin referida a la
pertenencia a un partido poltico de una persona. Dado que dicho dato

(77)

Corte Constitucional colombiana, sentencia N T-220/93, f. j. 3.2.

227

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

personal reviste de carcter sensible, su titular se encuentra facultado para


exigir su cancelacin del archivo o banco de datos.
Tambin procedera la cancelacin cuando se conserve informacin
personal que ha devenido en caduca; o cuando su registro resulte impertinente en relacin con la finalidad del respectivo banco de datos. As, por
ejemplo, en una base de datos destinada a brindar informacin de carcter comercial o central de riesgo crediticio, no tendra que encontrarse
registrada informacin distinta a la informacin de naturaleza patrimonial. Consecuentemente, si en el respectivo banco de datos se encuentra
almacenada tambin la relacin de instituciones donde ha laborado una
persona, su titular puede exigir la cancelacin de dichos datos personales,
toda vez que a partir de dicha informacin no es posible dar cuenta del
cumplimiento de las obligaciones comerciales de su titular.
Finalmente, es factible exigir la cancelacin de los datos personales
cuando su titular revoque el consentimiento que prest para su incorporacin en el banco de datos.
2.6. Reconocimiento constitucional y regulacin del derecho
a la autodeterminacin informativa en el Per
La Constitucin peruana reconoce el derecho a la proteccin de datos
personales o autodeterminacin informativa en el inciso 6) de su artculo
2, norma que lo concibe como la facultad de toda persona: A que los
servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
Como ya ha sido advertido en nuestro medio, la frmula constitucional
consagra el derecho a la proteccin de datos personales de forma sesgada,
guardando silencio respecto de los elementos bsicos que configuran este
derecho(78). Estas insuficiencias se ponen de manifiesto en tres aspectos
que pasaremos a comentar muy brevemente.
En primer trmino, la Constitucin establece una relacin de interdependencia entre el derecho a la proteccin de datos de carcter personal

(78)

228

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo en el Per. Ob. cit., pp. 291-310;
tambin. En: Estudios constitucionales. Ara, Lima, 2002, pp. 183-206. Asimismo: GARCA-COBIN
CASTRO, Erika. El derecho a la autodeterminacin informativa: diez aos despus. Anlisis y propuestas de reforma. En: Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 55, marzo-abril de 2004, pp. 95-105.

El proceso de hbeas data

y el derecho a la intimidad personal. Como sostuvimos anteriormente, si


bien este derecho surgi como parte del desarrollo del derecho a la intimidad, su evolucin lo ha configurado como un derecho autnomo y con
un mbito de proteccin distinto al que corresponde al derecho a la intimidad personal(79). En tal sentido, a travs del ejercicio de las facultades
que integran el derecho a la proteccin de datos personales, es posible
controlar la recoleccin y uso de los datos personales, con o sin contenido ntimo.
La segunda crtica que se ha planteado es que el inciso 6 del artculo
2 de la Carta Poltica hace mencin a solo una de las distintas facultades que integran el derecho a la proteccin de datos personales, a saber:
el impedir el suministro de informaciones. Como es sabido, este derecho
comprende un conjunto de poderes cuyo ejercicio resulta vital a efectos
de controlar la informacin personal almacenada en cualquier tipo de archivo: el derecho de acceso, la actualizacin, rectificacin y cancelacin
o exclusin de informacin personal(80).
Como ltimo punto, el Texto Constitucional alude a los sujetos pasivos u obligados de este derecho denominndolos servicios informticos, lo cual podra sugerir que solo se encuentran comprendidas bajo los
alcances de la norma constitucional las entidades (pblicas o privadas)
cuya actividad principal es el suministro de informacin a terceros. Desde
esta perspectiva, se podra concluir que este derecho no es exigible frente
a entidades que, sin tener como finalidad principal el suministro de informacin a terceros, cuentan con registros o bancos de datos personales que
utilizan como apoyo a sus funciones(81).
La jurisprudencia constitucional referida al derecho a la proteccin de datos personales resulta verdaderamente escasa. Pese a ello,
y a propsito de demandas cuyo objetivo no siempre ha sido la proteccin del derecho objeto de estudio, el Tribunal Constitucional ha

(79)

(80)
(81)

Sobre la autonoma hoy casi generalmente aceptada entre el derecho a la proteccin de datos y el
derecho a la intimidad se pronuncia en nuestro medio: GARCA-COBIN CASTRO, Erika: Ob. cit.,
pp. 98-102. Tambin ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, p. 198.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo en el Per. Ob. cit., p. 301.
Ibd., p. 300.

229

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

tenido oportunidad de precisar sus alcances. Merece especial atencin


la sentencia que puso fin al proceso de hbeas data tramitado bajo el
Expediente N 1797-2002-HD/TC, en la cual el Tribunal explicit
el contenido del derecho reconocido en el inciso 6 del artculo 2 de
la Carta, al que denomin autodeterminacin informativa. En dicha
oportunidad, el Tribunal tom distancia de la identificacin entre el
derecho a la intimidad y el derecho a la proteccin de datos personales que vena defendiendo hasta ese entonces(82):
3. El derecho reconocido en el inciso 6 del artculo 2 de la
Constitucin es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminacin informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal
o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el
uso y la eventual manipulacin de los datos a travs de los ordenadores electrnicos. Por otro lado, aunque su objeto sea la proteccin de
la intimidad, el derecho a la autodeterminacin informativa no puede
identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar [...].
Ello se debe a que mientras que este protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en
la vida ntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad
de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y
revelacin de los datos que les conciernen(83).
Resulta positivo que en la misma sentencia, siguiendo lo sealado en
anteriores pronunciamientos y frente al contenido limitado que le reconoce la Constitucin, el Tribunal haya precisado las facultades que integran
este derecho. Es importante destacar que en esta decisin el Tribunal expres una comprensin ms integral sobre las facultades de impedir el
suministro de datos personales y de exigir la cancelacin de estas, pues
no supedita su ejercicio a que los datos personales objeto de exclusin o
reserva sean ntimos o sensibles:
4. [...] la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa
[...] comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de informacin,
computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que

(82)
(83)

230

GARCA-COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit., pp. 101 y 102.


STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, expedida el 29 de enero de 2003, f. j. 3.

El proceso de hbeas data

se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso


puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se
encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro
de informacin, as como la (o las) persona(s) que recabaron dicha
informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien
con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, [...] Asimismo,
con el derecho en referencia [...], un individuo puede rectificar la
informacin, personal o familiar, que se haya registrado; impedir
que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos
que razonablemente no debieran encontrarse almacenados (la cursiva es nuestra).
Debemos puntualizar, sin embargo, que en decisiones posteriores el
Tribunal ha retomado esta errnea identificacin entre el derecho a la intimidad y la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa. As, se ha referido al derecho reconocido en el inciso 6 del artculo
2 de la Constitucin sosteniendo que: dicho atributo solo se circunscribe
a garantizar que la informacin o los datos de la persona no puedan ser
utilizados en detrimento de su intimidad(84).
Siguiendo la misma lnea, al sentenciar el proceso de hbeas data
tramitado bajo el Expediente N 10614-2006-PHD/TC, el Tribunal hizo
referencia a la autodeterminacin informativa como 3. [...] el derecho a
mantener en reserva la informacin que pueda afectar su intimidad personal y familiar. Cabe apuntar, sin embargo, que en esta misma decisin
el Tribunal hizo referencia a las distintas facultades que integran este derecho y estim la demanda que exiga la actualizacin y rectificacin de
la informacin referida a la persona del demandante. En el caso citado, el
actor exiga la actualizacin de la informacin sobre el pago de una deuda
que ya haba cancelado a su acreedor; y la rectificacin de la informacin
registrada en una central de riesgo en la que se le calificaba como cliente
prdida, pese a que ya haba cumplido con el pago total de la acreencia.
Este ha sido uno de los pocos casos resueltos por el Tribunal en donde la

(84)

RTC Exp. N 4602-2005-PHD/TC, resolucin expedida el 4 de agosto de 2005, f. j. 4 y STC Exp.


N 1052-2006-PHD/TC, expedida el 14 de marzo de 2006, f. j. 2.

231

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

controversia ha girado en torno a la afectacin del derecho a la autodeterminacin informativa(85).


Por su parte, el inciso 2 del artculo 61 del Cdigo Procesal
Constitucional, dispone que toda persona puede promover un proceso de
hbeas data para obtener tutela del derecho a:
2. Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecnica o informtica, en
archivos, bancos de datos o registros de entidades publicas o de
instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros.
Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o
informaciones de carcter sensible o privado que afecten derechos
constitucionales.
Segn se puede advertir, el Cdigo menciona las principales facultades del derecho a la proteccin de datos personales, con lo cual viene a
complementar los aportes del Tribunal Constitucional en esta materia. En
efecto, la norma hace referencia a las facultades de conocer, actualizar,
incluir, suprimir, rectificar e impedir el suministro de datos personales.
Sin embargo, nos suscita cierta preocupacin lo prescrito en el Cdigo en
torno a las facultades de supresin o cancelacin y de impedir el suministro a terceros. En este aspecto, la norma establece una clara conexin
entre el ejercicio de dichas facultades y la informacin a la que denomina sensible o de carcter privado que afecte derechos constitucionales;
sobre todo en lo referido a la facultad de impedir el suministro de datos
personales, pues solo aparece vinculada con la informacin ntima o sensible. No cabe cuestionar la referencia expresa a la informacin sensible
que ha realizado el Cdigo, aunque el lugar idneo para ello debiera ser
una ley general de proteccin de datos personales en donde, entre otros
aspectos, se establezca un rgimen de proteccin reforzada para la informacin de naturaleza sensible. Empero, consideramos que la mencin
a la informacin de carcter privado podra asimilarse errneamente
con informacin de naturaleza ntima y, como ya hemos sostenido, las

(85)

232

Una controversia similar se present en el proceso tramitado bajo el STC Exp. N 771-2007-PHD/TC,
expedida el 30 de marzo de 2007, y en el proceso tramitado bajo el STC Exp. N 3052-2007-HD/TC,
sentencia expedida el 16 de noviembre de 2007.

El proceso de hbeas data

facultades de cancelacin y de reserva pueden ejercitarse respecto de


todo tipo de datos personales, aunque no sean necesariamente ntimos ni
sensibles. Por ello, hubiera sido preferible que el Cdigo aluda ms bien
a informacin personal o datos personales y no introduzca una nocin
que puede generar confusin.
La revisin del estudio preliminar elaborado por los profesores
que participaron en la elaboracin del proyecto del Cdigo Procesal
Constitucional permite confirmar que el sentido de la norma apunta en la
direccin que hemos cuestionado. En dicho documento se hace referencia
a las facultades de supresin y reserva, sealando que su finalidad es: lograr la exclusin o supresin de los datos sensibles, que no deben ser
objeto de registro ni de difusin, a fin de salvaguardar la intimidad personal o de impedir la eventual discriminacin; as como poder oponerse a la
transmisin y difusin de los mismos(86).
Adicionalmente, encontramos poco adecuada la alusin a la
afectacin a derechos constitucionales que el Cdigo parecera exigir para el ejercicio de las facultades anteriormente sealadas. Y es
que, si bien el derecho a la proteccin de datos personales goza de un
carcter instrumental, en la medida que es frecuente que se muestre
como un presupuesto para el ejercicio de otros derechos fundamentales, ello no supone que el ejercicio de las facultades que lo integran se
encuentre condicionado a que se verifique la violacin o amenaza de
otro derecho.
Por otra parte, el Cdigo indica, con acierto, que el derecho objeto
de estudio supone la posibilidad de controlar la informacin personal registrada en forma manual, mecnica o informtica. En efecto, si bien la
proteccin de datos personales surge como reaccin ante el riesgo derivado del tratamiento informatizado de datos personales, ello no supone que
el tratamiento de informacin personal almacenada de manera manual o
mecnica no deba ser objeto de tutela.

(86)

AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio Introductorio, Exposicin de Motivos, Dictmenes e


ndice Analtico. Tercera edicin. Palestra, Lima, 2008, p. 77.

233

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Ahora bien, de acuerdo a lo previsto en el Cdigo Procesal


Constitucional el hbeas data puede dirigirse contra archivos, bancos
de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que
brinden servicio o acceso a terceros. El primer supuesto planteado por
el Cdigo no ofrece dificultad. La norma hace referencia a los archivos
o registros (pblicos o privados) que se dedican al servicio de suministro
de informacin personal. Sin embargo, es necesario esclarecer a qu
bases o archivos alude el Cdigo como aquellos que brindan acceso a terceros. De acuerdo con lo estipulado en la norma, podra interpretarse que la accesibilidad del banco de datos frente a terceras
personas sera un criterio para definir su eventual condicin de sujeto
pasivo del derecho a la autodeterminacin informativa. Pero, si consideramos que existen diversas instituciones (privadas y pblicas) que,
sin brindar el servicio de suministro de informacin personal, ni permitir el acceso a la misma a terceras personas, procesan un volumen
considerable de datos personales que se organizan en bancos de datos o
archivos, el criterio de la accesibilidad parece insuficiente para garantizar
a sus titulares la facultad de controlarlos.
Consideramos, finalmente, que de acuerdo con lo estipulado en el
Cdigo los archivos de uso personal o domstico no podran ser calificados como sujetos pasivos u obligados por el derecho que venimos comentando, pues resulta evidente que estos bancos de datos o archivos tienen
un uso limitado a la persona a la que pertenecen, no siendo accesibles a
terceros. Por lo dems, se debe considerar que en estos casos el riesgo de
afectacin de derechos como consecuencia del manejo y registro de datos
personales resulta bastante improbable aunque no imposible y por ello
no se justifica su consideracin como sujetos pasivos. Habra que aadir
que dichos archivos pertenecen al mbito privado de quienes los organizan y mantienen, por lo que su consideracin como sujetos pasivos podra
afectar a distintos derechos vinculados a la esfera personal.
II. La regulacin del proceso constitucional de hbeas data
La regulacin del proceso de hbeas data estuvo a cargo de una
norma transitoria que adoleci de previsiones que le brindaran eficacia o
perfilaran a este proceso con caractersticas propias, adems de contener
234

El proceso de hbeas data

algunas deficiencias tcnicas que en su momento fueron advertidas. As,


la Ley N 26301, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de mayo
de 1994, calific de manera errada como va previa a la exigencia de remitir una carta notarial al agresor del derecho antes de interponer la demanda(87). Asimismo, de acuerdo a lo prescrito en dicha norma era posible
concluir que, adems de agotar la va administrativa, el afectado deba
remitir la comunicacin notarial al agresor antes de la interposicin de la
demanda de hbeas data(88).
La entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional representaba
una oportunidad valiosa para introducir mejoras cualitativas en la regulacin del proceso de hbeas data. Sin embargo, la revisin de sus normas
permite advertir que si bien el Cdigo ha introducido algunas normas que
pueden agilizar y facilitar su tramitacin, y tambin ha corregido los aspectos a los que nos hemos referido, no llegan a perfilar a este instituto
con suficiente autonoma.
1. Normas comunes aplicables a los procesos de amparo, hbeas corpus y hbeas data: algunas cuestiones interesantes
1.1. El contenido constitucionalmente protegido de los derechos protegidos por el hbeas data
El Cdigo Procesal Constitucional establece en el inciso 1 de su artculo 5 que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
Los profesores que participaron en la elaboracin del Anteproyecto
del Cdigo Procesal Constitucional explican que la finalidad de esta previsin es evitar la desnaturalizacin de los procesos constitucionales,
impidiendo que a travs de estas vas excepcionales y urgentes, se atiendan pretensiones que, invocando la supuesta afectacin de un derecho

(87)

(88)

ABAD YUPANQUI, Samuel. Hbeas data y conflictos entre rganos constitucionales. Ob. cit.,
p. 268, BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las Garantas Constitucionales. Grijley, Lima, 1996,
pp. 481-484 y EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo en el Per. Ob. cit.,
pp. 304 y 305.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 149
y 150.

235

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

fundamental, recaen sobre aspectos que no forman parte del mbito de su


proteccin constitucional(89). Por ende, esta nueva causal de improcedencia supone que la viabilidad de la demanda de un proceso de hbeas data
[] depender de que los hechos invocados y [sus] pretensiones [...]
estn directamente referidos a la proteccin de un derecho constitucional
y a su contenido constitucionalmente protegido(90).
Como hemos intentando demostrar en el punto II.1, el contenido del
derecho de acceso a la informacin en poder de las entidades pblicas
no se agota en la entrega o suministro de la informacin solicitada, sino
que involucra distintos elementos que gozan de proteccin constitucional y que, por ende, pueden ser tutelados por el proceso de hbeas data.
As, por ejemplo, el carcter inmotivado de la solicitud de informacin,
su entrega dentro de un plazo razonable garantizado por ley, la gratuidad tratndose del acceso directo y la proporcionalidad del cobro por
su reproduccin, entre otros, son asuntos que pertenecen al mbito de
proteccin constitucional de este derecho. Del mismo modo, la puesta a
disposicin de la informacin solicitada en trminos veraces, actuales y
precisos, segn ha establecido el Tribunal, tambin forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho reconocido en el inciso 5
del artculo 2 de la Carta.
Por otro lado, a efectos de la defensa del derecho de acceso a la informacin pblica, habr que recordar que este derecho puede verse vulnerado o amenazado a travs de conductas que no necesariamente impliquen la negativa expresa de facilitar la informacin solicitada, pero que
representen restricciones desproporcionadas a su ejercicio. Ello podra
tener lugar cuando se sobredimensionen las exigencias de precisin de
una solicitud de informacin, pese a que la persona interesada en esta la
haya identificado con razonable claridad. La exigencia de un costo por el
acceso directo a la informacin en las instalaciones de las entidades pblicas, o la exigencia de un costo desproporcionado por su reproduccin,
tambin suponen una violacin de esta facultad. Las situaciones descritas
y aquellas que representen una amenaza o violacin del derecho pueden

(89)
(90)

236

AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 70.


EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal Constitucional peruano. Una opcin riesgosa pero indispensable. En: Pensamiento Constitucional. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, ao XII, nm. 12, 2007, p. 233.

El proceso de hbeas data

ser cuestionadas a travs del proceso constitucional de hbeas data, en la


medida que constituyen actos (u omisiones) que amenazan o vulneran el
derecho fundamental de acceder a informacin en poder de las entidades
pblicas.
Quedaran fuera del mbito de proteccin constitucional de este derecho las solicitudes que impliquen la produccin de informacin por parte
de la entidad pblica, siempre que dicha produccin no constituya una
obligacin jurdica. Tampoco gozara de proteccin constitucional la
entrega de informacin que no se encuentre en poder de las entidades,
cuando las entidades no tengan la obligacin de poseerla; o la entrega
de informacin solicitada a una entidad privada que no ejercite funciones pblicas.
En el caso del derecho a la autodeterminacin informativa debemos
recordar que su contenido supone el poder de controlar el acopio, uso y
transmisin de datos de carcter personal, mediante una serie de facultades que son reconocidas a sus titulares. Por lo tanto, la violacin o amenaza al ejercicio de cualquiera de dichas facultades o poderes habilita al
afectado para entablar un proceso de hbeas data, siempre y cuando se
renan las condiciones prescritas en la legislacin procesal constitucional vigente. As, por ejemplo, la negativa en acceder a la informacin incorporada en un banco de datos constituira una evidente afectacin al
derecho a la autodeterminacin informativa, pues esta situacin conlleva
adems la imposibilidad de ejercitar las restantes facultades. Tambin se
puede afectar este derecho cuando la rectificacin de la informacin personal no se realice en los trminos debidos y por ende no permita traducir
con precisin la situacin real de su titular; o cuando un dato negativo,
que haya devenido en caduco, no sea retirado del banco de datos, o deba
esperarse un plazo excesivo para que su cancelacin se produzca.
Cabe enfatizar que para la afectacin a este derecho no es preciso que se demuestre la vulneracin de otro derecho fundamental. Como
ya hemos referido, aunque tiene un evidente carcter relacional, ello
no debe limitar las posibilidades de tutelarlo, sino, por el contrario, llamar la atencin sobre las consecuencias graves de su vulneracin, en la
medida en que con frecuencia conlleva la violacin de otros derechos
fundamentales.

237

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

1.2. Un hbeas data residual?


Como sabemos el Cdigo Procesal Constitucional ha regulado una
nueva causal de improcedencia en el inciso 5 de su artculo 2, en donde
seala que son improcedentes los procesos constitucionales cuando
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias,
para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado,
salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
La disposicin citada ha instaurado el carcter residual del proceso de
amparo, a diferencia del carcter alternativo imperante bajo la vigencia
de la normativa hoy derogada. El cambio a un rgimen de tipo residual se
justific en vista de la desnaturalizacin de la que fue objeto el amparo y,
por ende, dicha opcin legislativa se encuentra dirigida a racionalizar su
utilizacin. Al respecto se ha sostenido que bajo el sistema alternativo se
facilit la indebida utilizacin del amparo por muchos litigantes, aprovechando su carcter de proceso de urgencia, para la discusin de asuntos
que, en estricto, no suponan la proteccin del contenido constitucionalmente protegido(91), por lo que con la modificacin se pone coto a una
de las ms severas distorsiones producidas mediante la instrumentacin
del amparo(92).
A diferencia de ello, en el caso del proceso de hbeas data, ha sucedido todo lo contrario: ha sido un proceso muy poco utilizado y, en vista de
ello, el Cdigo ha introducido reformas que tienen por objeto promover
su utilizacin y con ello la defensa de los derechos que tutela(93). Siendo
este el escenario, resultara un contrasentido que la norma que regula los
procesos constitucionales haya previsto, junto a las reglas que tienen por
finalidad incentivar la utilizacin del hbeas data, una norma que atribuye
a este proceso carcter residual.
Pese a ello, de acuerdo al tenor literal del artculo antes citado,
la regla de la residualidad sera tambin de aplicacin al proceso de

(91)
(92)
(93)

238

AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Ob. cit. p. 72.


Ibd., p. 73.
En efecto, segn sealan expresamente los profesores que tuvieron a su cargo la elaboracin del Anteproyecto de esta norma: El Cdigo para fomentar el acceso a la justicia en casos en que se viole el
derecho de acceso a la informacin pblica o el derecho a la autodeterminacin informativa, formula
los cambios siguientes: [...]: Ibd. p. 79.

El proceso de hbeas data

hbeas data, pues se encuentra regulada dentro del Ttulo Primero del
citado cuerpo normativo, en donde se encuentran las disposiciones
generales de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
cumplimiento.
Cabe destacar que la revisin de las sentencias expedidas por el
Tribunal Constitucional en los procesos de hbeas data, desde la entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional, permite apreciar
que dicho rgano no se ha detenido a analizar en ningn caso este aspecto. A partir de ello podra inferirse que considera que dicha causal
de improcedencia no resulta de aplicacin en el caso del hbeas data;
o que, simplemente, en los casos que ha conocido no ha considerado
que pueda calificarse a una va distinta al hbeas data, como igualmente satisfactoria para la defensa de los derechos que protege este
proceso constitucional.
En efecto, si considerramos que la residualidad debe ser de aplicacin, por propio mandato del Cdigo Procesal Constitucional, tambin al proceso de hbeas data, tendramos que determinar cul o cules podran ser las vas igualmente satisfactivas para la defensa de los
dos derechos tutelados por este instituto. En el caso del derecho a la
autodeterminacin informativa, si el responsable del banco de datos
es una entidad pblica, el proceso contencioso-administrativo sera,
eventualmente, la va igualmente satisfactiva para la proteccin del
derecho. Por el contrario, si el responsable del banco de datos es una
entidad privada, la va civil ordinaria tendra que serlo. Por su parte,
tratndose del acceso a la informacin pblica, por la naturaleza del
sujeto pasivo de este derecho, solo el proceso contencioso-administrativo podra asumir dicho rol.
Aunque el factor temporal no debiera ser un elemento que defina el
carcter satisfactivo de una va procesal, la naturaleza del derecho involucrado puede atribuirle una mayor o menor relevancia. As, en el caso
del derecho a la autodeterminacin informativa no cabe duda de que la
rapidez con la que pueda atenderse una controversia constitucional podr
determinar la eficacia de su defensa. Por ello, resulta difcil afirmar que
el proceso contencioso-administrativo o la va civil ordinaria podran
llegar a constituir vas que brinden el mismo grado de proteccin a
dicho derecho, que el que es brindado por el proceso de hbeas data.
239

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Si sumamos a ello, las reglas especficas que ha introducido el Cdigo


para la tramitacin de este proceso constitucional, como la presencia
facultativa de un abogado, la falta de necesidad de agotar la va previa
administrativa (o privada); y consideramos tambin que, como todo
proceso constitucional, la tramitacin del hbeas data debe orientarse
por los principios de flexibilidad, celeridad y pro actione, entre otros,
resulta difcil imaginar que pueda existir una va igualmente satisfactiva que el hbeas data. En el caso del acceso a la informacin podemos sostener algo similar. Aunque tiene una naturaleza distinta, no
cabe duda de que el ejercicio de este derecho se vera desincentivado frente a la exigencia de tener que transitar por un proceso judicial
largo y tedioso. Asimismo, si tenemos en cuenta que la eficacia en las
tareas de fiscalizacin y control requieren de procedimientos expeditivos que coadyuven en la obtencin pronta de la informacin requerida, podremos concluir que difcilmente la va judicial ordinaria podr
presentarse como una va igualmente satisfactoria y protectiva que el
hbeas data. En vista de lo sealado, intuimos que la residualidad que
ha extendido el Cdigo al proceso constitucional de hbeas data al parecer sin querer, tendr una eficacia bastante reducida.
1.3. El hbeas data contra normas
Considerando que las amenazas o violaciones a los derechos fundamentales pueden tener lugar a partir de actos concretos de particulares o de los poderes pblicos, cabra preguntarse cul es la va
procesal constitucional idnea para que la persona afectada pueda
cuestionar la aplicacin de una norma legal que vulnera el derecho a
la autodeterminacin informativa o el derecho de acceso a la informacin pblica.
Como es sabido, la Constitucin prescribe en el inciso 2 de su artculo 200 que el amparo No procede contra normas legales. La interpretacin de la Carta Poltica desde una ptica unitaria que considere tambin
el deber de los jueces de ejercitar el control difuso de la constitucionalidad normativa, conforme lo prescribe su artculo 138(94), permite concluir

(94)

240

Constitucin Poltica del Per


Artculo 138.- En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma

El proceso de hbeas data

que lo proscrito es cuestionar mediante el amparo, la constitucionalidad


de una norma legal de manera abstracta y general. En dicho supuesto, la
va procesal adecuada sera el proceso de inconstitucionalidad o el proceso de accin popular, segn se trate de una norma de rango legal o infralegal, respectivamente. A diferencia de ello, en caso dicha norma sea
objeto de actos concretos de aplicacin, la persona afectada podr cuestionar los actos que suponen la afectacin de sus derechos fundamentales a travs del amparo. En este caso, el juez deber inaplicar, en el caso
concreto, la norma que vulnera los derechos fundamentales del afectado,
en consonancia con el artculo 138 de la Constitucin. La inaplicacin de
la norma inconstitucional, que se declarar en el mismo proceso, tendr
efecto solo para el caso concreto, por lo que la norma conservar vigencia
en otros casos, salvo que tambin sea inaplicada por los jueces a cargo de
dichos procesos judiciales. Por lo dems, esta es la posicin que, desde
hace algn tiempo, tiene establecida el Tribunal Constitucional sobre este
tema:
Si bien el artculo 200, inciso 2) de la Constitucin dispone que la
accin de amparo no procede contra normas legales, debe entenderse
que esta prohibicin se refiere a acciones de amparo que pretendan
la declaracin, por parte del Tribunal Constitucional, de la inconstitucionalidad de una norma jurdica, en uso del control concentrado y
con efectos erga omnes, para expulsarla definitivamente del sistema
jurdico; pero que s procede la accin de amparo, cuando su objeto
es la no aplicacin de una norma que se estima incompatible con la
Constitucin, respecto a un caso concreto, en uso del control difuso
del Tribunal Constitucional(95).
Un supuesto excepcional se presenta cuando las normas tienen naturaleza autoaplicativa, lo cual tiene lugar cuando no requieren de actos ulteriores de aplicacion para generar la violacin o amenaza de un derecho
fundamental. A este supuesto alude expresamente el artculo 3 del Cdigo
Procesal Constitucional:
Artculo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas

(95)

de rango inferior.
Expediente N 1131-2000-AA/TC, publicada el 3 de agosto de 2001. Sentencia citada por: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, p. 440.

241

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen


como sustento la aplicacin de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma.
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez
que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada
[...].
Ahora bien, aunque el inciso 2 del artculo 200 de la Carta alude
nicamente al proceso de amparo, ello no impide que la misma conclusin que se ha formulado pueda plantearse para cuestionar los
actos de aplicacin de una norma que vulnere los derechos protegidos
por el hbeas data. Ello se debe a que el proceso de hbeas data es
el mecanismo procesal especfico al que la Carta Poltica le ha asignado la proteccin del derecho de acceso a la informacin pblica y
del derecho de proteccin de datos personales o autodeterminacin
informativa. Esto quiere decir que cumple con la misma funcin que
el amparo (y el hbeas corpus) aunque para derechos distintos. Por
esta razn, ante la existencia de normas que vulneren cualesquiera de
los derechos que defiende el hbeas data y de actos de aplicacin de
estas, resulta innegable que los afectados pueden acudir a este proceso
para cuestionar dichos actos lesivos. Tambin ser viable acudir a este
proceso constitucional frente a normas autoaplicativas, sin que sea necesario en dichos supuestos la existencia de actos de aplicacin de las
mismas.
2. Normas especficas sobre el proceso de hbeas data
De acuerdo con lo establecido en el artculo 65 del Cdigo Procesal
Constitucional, El procedimiento de hbeas data ser el mismo que el
previsto [...] para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que ser facultativa en este proceso. Adicionalmente, el
Cdigo precisa que el juez podr, lase deber adaptar el procedimiento a las circunstancias del caso concreto.
El artculo 62 del Cdigo est destinado a la regulacin del requisito
especial de la demanda, calificado por la legislacin hoy derogada como
va previa. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente:

242

El proceso de hbeas data

Artculo 62.- Requisito especial de la demanda


Para la procedencia del hbeas data se requerir que el demandante
previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artculo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado
dentro de los diez das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud tratndose del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 5) de la
Constitucin, o dentro de los dos das si se trata del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 6) de la Constitucin. Excepcionalmente se
podr prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un dao irreparable, el que deber ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no ser necesario
agotar la va administrativa que pudiera existir.
Como vemos, el Cdigo exige el envo de una comunicacin de fecha
cierta al agresor, reclamando el respeto de su derecho; y que el agresor se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dicho
reclamo en los plazos previstos en la norma que, como se aprecia, son
distintos, segn se trate del derecho de acceso a la informacin o de
la autodeterminacin informativa. Aunque se entiende que a este reclamo denegado, de manera expresa o tcita, ha precedido una solicitud por parte del afectado que tambin fue denegada, ello no quiere
decir que la existencia de dicha solicitud inicial deba ser acreditada(96).
Adicionalmente, el Cdigo admite como supuesto excepcional la prescindencia del cumplimiento de dicho requisito cuando su cumplimiento
genere un inminente peligro de sufrir un dao irreparable, situacin que
debe ser acreditada por el demandante.
Pero adems, se precisa que no existe necesidad de agotar la va
administrativa que pudiera existir; solo basta con el cumplimiento del
requisito especial de la demanda y que persista la negativa expresa o
tcita por parte del agresor para que sea posible interponer la demanda constitucional. Segn se ha sostenido, esta regla debiera ser aplicada tambin a las eventuales vas previas de carcter privado que
pudieran existir (97), interpretacin con la que coincidimos, por ser

(96)
(97)

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II, segunda edicin, Palestra, Lima, 2006, pp. 1081-1083.
Ibd. pp. 1085-1088.

243

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

consecuente con el principio pro actione que consagra el ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
El artculo 63 del Cdigo regula la ejecucin anticipada, que constituye un instrumento al que el juez puede acudir, de oficio o a pedido de
parte, para obtener la informacin que resulte necesaria para resolver las
controversias en las que se encuentre involucrada la amenaza o violacin
del derecho a la autodeterminacin informativa. Segn dispone la norma
en mencin, el juzgador podr exigir al demandado la entrega de la informacin personal relativa al demandante que se encuentra consignada
en el banco de datos y la documentacin que sirvi de base para dicho
tratamiento. As, por ejemplo, ser posible determinar la veracidad o falsedad de los datos personales registrados, y con ello la necesidad de corregirlos o actualizarlos; tambin podr advertirse el carcter sensible de
determinada informacin, ordenando su exclusin del banco de datos o su
reserva, segn corresponda. Complementariamente, el juez puede requerir informacin sobre soporte tcnico de los datos personales o cualquier
cuestin tcnica o de otra ndole que deba conocer para resolver la controversia(98). Ello se hace especialmente necesario en el caso del derecho a
la proteccin de datos que tiene como escenario principal a los bancos de
datos o archivos informatizados, cuya comprensin cabal es imprescindible para tutelar el derecho adecuadamente.
Aunque a partir de la redaccin del artculo citado se advierte que
la denominada ejecucin anticipada es un instrumento previsto para
los procesos en donde se debata la afectacin al derecho a la autodeterminacin informativa, nada obsta para que el juez adopte las medidas que considere necesarias para resolver las controversias en las que
se discuta la afectacin al derecho de acceso a la informacin pblica.

(98)

244

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 63.- Ejecucin Anticipada. De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa
del procedimiento y antes de dictar sentencia, el Juez est autorizado para requerir al demandado que
posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisin de la informacin concerniente al reclamante; as como solicitar informes sobre el soporte tcnico de datos, documentacin de
base relativa a la recoleccin y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolucin de la causa
que estime conveniente. La resolucin deber contener un plazo mximo de tres das tiles para dar
cumplimiento al requerimiento expresado por el Juez.

El proceso de hbeas data

Pese a que el artculo 63 del Cdigo hace referencia a una supuesta


ejecucin anticipada, lo cual puede sugerir que estamos frente a una medida cautelar, ello no debe generar confusin. El artculo en mencin explicita la atribucin con la que cuenta el juez para recabar los elementos
que le permitan comprender y resolver adecuadamente la controversia.
Por su parte, la medida cautelar a la que alude el artculo 15 del Cdigo
bajo la denominacin de la suspensin del acto reclamado(99), garantiza al reclamante la posibilidad de efectivizar su derecho una vez que
sea declarada la procedencia de la accin, ya sea impidiendo la destruccin de este por la continuacin de la agresin, ya evitando el agravamiento y deterioro del bien tutelado(100). Cabe recordar, entonces, que la
medida cautelar, regulada en los artculos 15 y 16 del Cdigo Procesal
Constitucional, es de aplicacin tambin al proceso de hbeas data, como
se precisa de modo expreso.
Finalmente, el artculo 64 del Cdigo prev la posibilidad de acumular las pretensiones que tengan por objeto acceder y conocer datos
personales, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir
el suministro de dichos datos personales(101). Aunque lo frecuente ser la
acumulacin objetiva, a la que hace mencin la norma, nada obsta para
que tambin se pueda verificar la acumulacin de tipo subjetivo, siempre
que se renan las condiciones necesarias para tal efecto.

(99)

(100)

(101)

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 15. - Medidas Cautelares. Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto
violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en
el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho,
peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de
la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto
suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicacin de
normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada
y del adecuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo,
el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad de la
misma y al perjuicio que por esta se pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la finalidad de
los procesos constitucionales y los postulados constitucionales [...].
BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. Fe de Erratas, Lima, 2000,
p. 351. Citado por: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional.
Ara Editores-Universidad de Piura, Lima, 2004, p. 270.
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 64.- Acumulacin. Tratndose de la proteccin de datos personales podrn acumularse las
pretensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones.

245

El proceso de cumplimiento

Juan Manuel Sosa Sacio ()


Introduccin
El proceso de cumplimiento no ha tenido la suerte de otros procesos constitucionales. En efecto, fue incorporado en la Constitucin casi
de casualidad y sin mayor debate. Asimismo, no obstante ser un proceso constitucional, en su seno se discuten asuntos carentes de relevancia
constitucional. Su objeto protegido es compartido con un proceso tan
importante y prestigioso como el contencioso-administrativo (incluso
se ha dicho que este tambin podra ser tutelado mediante el amparo).
La doctrina, por su parte, resalta que no se trata de un autntico proceso constitucional, e incluso preferira que no hubiera sido incorporado
en el Cdigo Procesal Constitucional. Finalmente, no ha convocado del
Tribunal Constitucional la misma atencin y dedicacin que s han merecido otros procesos constitucionales.
No obstante su mala estrella, el proceso de cumplimiento era, hasta
hace poco, el proceso constitucional ms utilizado despus del amparo(1).

(*)

(1)

Jefe del rea de Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica y coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional, revista mensual de jurisprudencia constitucional. Bachiller en Derecho por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Post ttulo en Derecho Pblico por la Pontificia Universidad Catlica
y diplomado en Justicia Constitucional e Interpretacin de los Derechos Fundamentales por la Universidad de San Martn de Porres.
Recin este ao el hbeas corpus habra superado al cumplimiento en cuanto al nmero de expedientes
ingresados al Tribunal Constitucional, de acuerdo con las estadsticas que maneja el propio Colegiado.
Puede consultarse esta informacin actualizada hasta el tercer trimestre de 2008 en la Gaceta del Tribunal Constitucional (http://gaceta.tc.gob.pe/actividad.shtml?x=2360).

247

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Permiti la tutela sostenida de derechos fundamentales, y luego uniformizar criterios para que los tenga en cuenta el juez del contencioso-administrativo (a quien se le encarg continuar con esta tarea tuitiva). En
su interior se hizo (y se hace) un uso creativo de las reglas procesales
constitucionales, logrndose la proteccin de autnticos bienes constitucionales. Asimismo, poco a poco va consolidndose como un autntico
proceso ejecutivo contra la Administracin Pblica, con las notorias
ventajas que da estar regulado como un proceso constitucional.
Con lo anotado, el proceso de cumplimiento debera ser valorado en
sus justas dimensiones, atendiendo a sus posibilidades y lmites reales,
sin exigrsele ms all de lo que es o de lo que puede dar. Claro est, estas
posibilidades y lmites solo podrn ser comprendidas una vez que reconozcamos cules son sus alcances y caractersticas, qu es exactamente
lo que puede ser resuelto en su interior, y qu condiciones debe satisfacer
aquello cuyo cumplimiento se demanda.
Principalmente sobre estas cuestiones tratar el presente estudio, postergando otras por motivos de espacio y tiempo.
I. Antecedentes y referentes del proceso de cumplimiento
Si bien el nomen iuris proceso de cumplimiento (o accin de cumplimiento) es reciente y por ello no existe una tradicin que apele a tal
denominacin, podemos seguir el rastro de instituciones anlogas en el
Derecho comparado, que tuvieron o tienen la misma finalidad de exigir
a la Administracin que cumpla o ejecute un mandato. Estos referentes,
en parte, habran inspirado la recepcin y sobre todo la configuracin de
nuestro actual proceso de cumplimiento. Nos referiremos a algunos de
mayor relevancia.
(a) En primer lugar encontramos al writ of mandamus, institucin
del Derecho anglosajn que luego fue desarrollada en los Estados
Unidos. Inicialmente estuvo referida a rdenes prevenientes del monarca. As, el soberano ingls, en el manejo de la Administracin
Pblica, emita directamente mandamientos, misivas o cartas, documentos que recibieron la denominacin latina de mandamus (s. XII).
Posteriormente (s. XIV), con el desarrollo del sistema judicial sajn,
248

El proceso de cumplimiento

el writ of mandamus tom forma de provedo judicial, a travs del


cual la Court of Kings bench (tribunal competente para los procesos
del rey y de su Administracin(2)) emita, en nombre del monarca y a
favor de un sbdito, rdenes dirigidas a cualquier persona, corporacin o
tribunal inferior, requirindoles el cumplimiento o ejecucin de un deber
ya determinado por el tribunal real.
El writ of mandamus contemporneo, en especial el estadounidense
(s. XVIII) que es el que influye en los pases de la regin, se refiere a la solicitud que puede presentarse ante los tribunales para que
se expida un mandamiento que obligue a la autoridad a ejecutar un
deber que le est legalmente impuesto(3), incluso aunque no exista reglamentacin(4). A travs de este mandato compelido por la judicatura
no puede exigirse el ejercicio de potestades discrecionales; asimismo,
puede estar dirigido contra autoridades administrativas, funcionarios
y jueces de instancias inferiores (incluso contra ciertos particulares,
para que cumplan deberes especficos).
(b) De otra parte, el constitucionalismo brasileo ha reconocido, como
parte de sus varios procesos constitucionales de tutela de derechos,
uno que tiene especialmente en cuenta la inaccin estatal y se denomina mandado de injuno(5). Pese a que el nombre de este instituto est
nominalmente relacionado con otro angloamericano el denominado
writ of injuction lo cierto es que se tratan de procesos muy distintos,
incluso contrapuestos(6). En efecto, mientras que el writ of injuction
implica bsicamente prohibiciones para las autoridades(7) (medidas de
no innovar), a travs del mandado de injuno se protegen derechos

(2)
(3)
(4)

(5)

(6)

(7)

FERNNDEZ BARREIRO, Alejandrino. La tradicin romanstica en la cultura jurdica europea. Ramn Areces, Madrid, 1992, pp. 55-56.
CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento en el Derecho comparado. En: Revista Jurdica del Per. Ao LII, N 32, marzo de 2002, p. 20.
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dinamizacin de los mecanismos de garanta de los derechos
y de los intereses difusos en el Estado social. En: Revista Mexicana de Derecho Comparado. Nueva
Serie. Ao XXVIII, N 83, mayo-agosto de 1995, p. 574.
Cfr. PINTO FERREIRA, Luiz. Os intrumentos processuais protetores dos direitos humanos no Brasil.
En: La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. D. GARCA BELAUNDE y F. Fernndez Segado
(coordinadores). Dykinson, Madrid, 1997, pp. 413 y ss.; GARCA BELAUNDE, Domingo. Procesos
constitucionales en la Constitucin brasilea de 1988. En: Derecho Procesal Constitucional. Temis,
Bogot, 2001, p. 143 y ss.
FIX-ZAMUDIO, Hctor. Los derechos humanos y su proteccin jurdica y procesal en Latinoamrica. En: Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III. Diego
Valads y Rodrigo Gutirrez Rivas (coordinadores). UNAM, Mxico, 2001, p. 13.
Bsicamente es una orden judicial dirigida contra terceros, para que no realicen o detengan la ejecucin
de actos lesivos de derechos.

249

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

fundamentales (o prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberana y la ciudadana) puestos en peligro por la ausencia de normas
que los reglamenten. As, con este mandado se busca tutelar a las personas ante afectaciones de derechos constitucionales ocurridas como
consecuencia de la inactividad, silencio o mora del legislador.
Como seala la doctrina, es ms bien con el writ of mandamus que el
mandado de injuno tendra cierta semejanza, pues en ambos casos
estaramos ante mandatos compelidos judicialmente a las autoridades,
que deben ser cumplidos aunque no existan normas de desarrollo(8).
Sin embargo, las diferencias entre ambas nociones tambin son notables(9), siendo la principal que mediante el mandamus estadounidense
solo se pretende el acatamiento de normas legales por parte de autoridades y funcionarios; mientras que el mandado de injuno es un
autntico proceso constitucional de tutela de derechos, que pone en
evidencia la falta de acatamiento de la Constitucin (por la falta de
reglamentacin de los derechos)(10). Similares diferencias pueden establecerse entre nuestro proceso de cumplimiento y el mandado de
injuno.
(c) Otro referente importante, para el proceso de cumplimiento, lo encontramos en la expansin del proceso contencioso-administrativo
hacia la tutela del administrado frente a la inactividad material de la
Administracin. Tal control ha sido reconocido por nuestra legislacin
procesal administrativa (Ley N 27584, Ley que regula el proceso
contencioso administrativo), recibiendo el influjo de lo desarrollado
en Espaa (en su nueva ley reguladora de la jurisdiccin contenciosoadministrativa del 13 de julio de 1998) y a partir del modelo alemn
de plena jurisdiccin (que contiene una queja para exigir el cumplimiento de la Administracin, Verpflichtungsklage, incorporada por la
Ley de Jurisdiccin Contencioso-Administrativa del 21 de enero de
1960(11)).

(8)

(9)
(10)

(11)

250

Cfr. OTHON SIDHOU, J. M. Las nuevas figuras del Derecho Procesal Constitucional brasileo: mandado de injuno y hbeas data. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie. Ao
XXIV, N 70, enero-abril de 1991, p. 172.
CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 23.
Similares diferencias se encuentran entre el mandado de injuno y la Verfassungsbeschwerde alemana
(recurso de queja constitucional), figura a la que se le suele vincular. Vide PELLEGRINI GRINOVER,
Ada. Os instrumentos brasileiros de defesa das libertades. En: AA. VV. Garantas jurisdiccionales
para la defensa de los derechos humanos en Iberoamrica. UNAM, Mxico, 1992, p. 371.
Cfr. NIETO, Alejandro. Nueva ordenacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa en la Rep-

El proceso de cumplimiento

Y es que, bien visto, el proceso de cumplimiento puede ser entendido


como una manifestacin del proceso contencioso-administrativo(12).
As, por ejemplo, de manera similar a nuestro cumplimento, la legislacin espaola admite la posibilidad de impugnar la inactividad de la
Administracin, solicitndose el cumplimiento de prestaciones concretas a favor de una o varias personas determinadas, o bien la ejecucin de actos administrativos firmes(13). Ms inclusive, nuestra propia
ley sobre el proceso contencioso administrativo (Ley N 27584) seala en su artculo 5, inciso 4 que por esa va se puede demandar para
que [s]e ordene a la Administracin Pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de
la ley o en virtud de un acto administrativo. Es decir, casi lo mismo
que puede exigirse a travs del proceso de cumplimiento.
(d) Finalmente, tambin debemos mencionar la accin de cumplimiento regulada en Colombia. Al respecto, la Constitucin colombiana de
1991 sin emplear el nombre de accin de cumplimiento estableci en su artculo 87 que: Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto
administrativo. En caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a
la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. Posteriores
leyes de desarrollo y antes alguna jurisprudencia dieron la denominacin de cumplimiento a esta accin.
Asimismo, si bien se trataba de un proceso reconocido a nivel constitucional, ello no signific que se le considerara una accin constitucional
de tutela de derechos (como seran la accin de tutela, el hbeas corpus o
las acciones populares y de clase(14)). Por ello fue regulada mediante ley
ordinaria (Ley 393 de 1997) y no a travs de ley estatutaria (equivalente
a nuestras leyes orgnicas), como se hubiera requerido segn el artculo
152 de la Carta colombiana(15).

(12)

(13)
(14)

(15)

blica Federal Alemana. En: Revista de Administracin Pblica. N 31, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 1960, p. 355.
Como tempranamente lo seal DANS ORDEZ, Jorge. El amparo por omisin y la accin de
cumplimiento en la Constitucin peruana de 1993. En: Lecturas Constitucionales Andinas. N 3, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 206.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo II. Civitas, Madrid, 1999, p. 617.
CIFUENTES MUOZ, Eduardo. La jurisdiccin constitucional en Colombia. En: La jurisdiccin
constitucional en Iberoamrica. D. Garca Belaunde y F. Fernndez Segado (coordinadores). Dykinson,
Madrid, 1997, pp. 482-488.
Mediante ley estatutaria se regula los [d]erechos y deberes fundamentales de las personas y los proce-

251

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

La Corte Constitucional colombiana, al analizar la constitucionalidad


de la mencionada ley, precis que:
La accin de cumplimiento est orientada a darle eficacia al ordenamiento jurdico a travs de la exigencia a las autoridades y a los
particulares que desempeen funciones pblicas, de ejecutar materialmente las normas contenidas en las leyes y lo ordenado en los actos
administrativos, sin que por ello deba asumirse que est de por medio
o comprometido un derecho constitucional fundamental (Sentencia
C-157/98, f. j. 3).
En ese sentido, la accin de cumplimiento colombiana es de competencia de los jueces en lo contencioso-administrativo(16).
Con lo sealado hasta aqu, y sin agotar el tema en tan breve espacio
seran diversas las fuentes que podran haber inspirado a nuestro constituyente al incorporar este proceso en nuestro ordenamiento constitucional. Sin embargo, ello no ocurri, como se desprende de las propuestas
y los debates producidos en la Comisin de Constitucin del Congreso
Constituyente Democrtico, adems de las declaraciones realizadas por
algunos de los constituyentes(17).
Ms bien se trat de un instituto incorporado improvisadamente
en la Constitucin; sin embargo, ello no signific que posteriormente
la jurisprudencia, la doctrina y el legislador no hayan tenido en cuenta los antecedentes mencionados. Claro est, porque a efectos de una
mejor comprensin de este proceso y de sus posibilidades, siempre
ser necesario reconocer y analizar sus antecedentes, funcionamiento
y evolucin.

(16)

(17)

252

dimientos y recursos para su proteccin.


Vide, inclusive para conocer otros aspectos procesales de este instituto, OLANO GARCA, Hernn Alejandro. Accin de cumplimiento en Colombia y Per. En: Derecho Procesal Constitucional. Estudios
en homenaje a Domingo Garca Belaunde. Jos F. Palomino Manchego (coordinador). Tomo I. Grijley,
Lima, 2007, p. 693 y ss.
Cfr. LANDA ARROYO, Csar. La accin de cumplimiento en el proyecto de Constitucin del Per de
1993. En: Revista del Foro. Ao LXXXI, N 1, Colegio de Abogados de Lima, 1993, p. 55; BOREA
ODRA, Alberto. La evolucin de las garantas constitucionales. Grijley, Lima, 1996, p. 504; CARPIO
MARCOS, La accin de cumplimiento. En: Susana Castaeda Otsu (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2003, p. 444; GARCA BELAUNDE, Domingo. La jurisdiccin
constitucional en el Per. En: Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogot, 2001, p. 125.

El proceso de cumplimiento

II. Naturaleza constitucional del proceso de cumplimiento


Debido a que el proceso de cumplimiento fue reconocido en la
Constitucin como una garanta constitucional, al igual que los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas data, inconstitucionalidad y de competencia todos ellos destinados a cautelar bienes de
naturaleza constitucional podra entenderse que el de cumplimiento es
igualmente un proceso constitucional, entendido como uno que resuelve controversias constitucionales.
Sin embargo, basta una simple lectura de la disposicin que reconoce
este proceso para entender lo contrario. Efectivamente, el artculo 200,
inciso 6 de la Constitucin seala que la accin de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma
legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de
ley (cursivas nuestras). En tal sentido, los bienes que protege seran de
jerarqua legal o administrativa, esto es, en cualquier caso, bienes infraconstitucionales(18). Por ello, de acuerdo con la doctrina mayoritaria el
proceso de cumplimiento no podra ser uno constitucional, al no cumplir con el requisito de todo proceso constitucional de atender siempre
materias de naturaleza o relevancia constitucional.
Ahora bien, que las leyes y los actos administrativos sean cumplidos
que es lo que se logra a travs del proceso de cumplimiento no puede
ser entendido como un bien de relevancia constitucional? Y si la respuesta es afirmativa, acaso el proceso de cumplimiento no garantiza un bien
constitucional y, en tal sentido, es un autntico proceso constitucional?
Asimismo, en verdad la denominacin proceso constitucional
depende de la materia que se discute en su seno? No basta con que se
trate de un proceso establecido por la Constitucin para merecer este calificativo? Sobre estas cuestiones, y otras vinculadas, nos referiremos a
continuacin.

(18)

El Cdigo Procesal Constitucional ampla el objeto del proceso de cumplimiento (artculo 66), sin embargo, ello no modifica nuestro anlisis sobre su naturaleza constitucional.

253

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

1. Proceso constitucional o proceso constitucionalizado?


De acuerdo con el profesor Edgar Carpio(19), lo que hace constitucional un proceso es la concurrencia de tres elementos: (1) que haya sido
configurado o creado por la propia Constitucin, (2) que tenga una existencia autnoma y (3) que est destinado a resolver conflictos en materia
constitucional. En el mismo sentido se ha sealado y es aceptado por la
doctrina nacional de manera mayoritaria(20), ya que el proceso de cumplimiento no responde a las finalidades de los procesos constitucionales
a saber, garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales sino simplemente est destinado a
controlar la ilegalidad por omisin de la Administracin(21), antes que un
proceso constitucional en sentido estricto, se tratara de un proceso
constitucionalizado.
Efectivamente, segn esta postura, como no persigue la tutela de derechos (o bienes) constitucionales, sino tan solo el cumplimiento de obligaciones provenientes de normas legales o de actos administrativos, le
calzara mejor la calificacin de proceso constitucionalizado, ya que,
en efecto, fue creado o mencionado por la Carta Fundamental, no obstante que su objeto carece de sustancia constitucional.
Incluso, el propio Tribunal Constitucional reforz esta idea sobre la
naturaleza del proceso de cumplimiento:
La accin de cumplimiento es un proceso constitucionalizado que,
prima facie, no tiene por objeto la proteccin de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inaccin administrativa. Se trata, por
tanto, de un proceso constitucionalizado, como, a su vez, lo es el

(19)
(20)

(21)

254

Que es el autor que ha aportado mayores claridades sobre este proceso en nuestro pas. Vide CARPIO
MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 449.
ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima, 2005, p. 124; CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. Ob. cit., pp. 448-454; CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios
al Cdigo Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2006, pp. 29-30; GARCA BELAUNDE, Domingo.
La jurisdiccin constitucional en el Per. Ob. cit., pp. 36-37; NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. El
proceso de cumplimiento. Algunos temas que plantea para el debate. En: Actualidad Jurdica. Tomo
169, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2007, pp. 179-181.
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional. En:
AA. VV. Introduccin a los procesos constitucionales. Jurista, Lima, 2005, p. 195.

El proceso de cumplimiento

contencioso-administrativo, y no en estricto de un proceso constitucional, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que
versen sobre materia constitucional, aun cuando este haya sido creado
directamente por la Constitucin (artculo 200, inciso 6) (STC Exp.
N 0191-2003-AC/TC, f. j. 2).
No obstante, podemos preguntarnos si la frmula planteada para reconocer a un proceso como constitucional es la nica posible. Ms an
teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional, a partir de una lectura
dogmtica antes que terica, ha sealado sobre lo constitucional que:
Desde el punto de vista doctrinario, es posible considerar que existen temas de naturaleza propiamente constitucionales y otros que, sin
tener tal condicin, son incorporados a la Constitucin por el constituyente. Sin embargo, desde la perspectiva de la justicia constitucional, que es la que le compete al Tribunal Constitucional, y a fin de
preservar la supremaca jurdica de la Constitucin, con arreglo a los
artculos 45 y 51 de la Carta Magna, es indispensable reiterar el carcter normativo de la Constitucin en su conjunto que, obviamente,
abarca todas las materias que ella regula.
La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa
y vinculante; por ende, la materia constitucional ser toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su incorporacin en
la Constitucin. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo
largo de su funcionamiento, en la resolucin de los diferentes casos
que ha tenido oportunidad de conocer (...), donde ha evaluado vulneraciones a la Constitucin de la ms diversa ndole y en las cuales
el nico requisito para tal examen consista en que la controversia se
fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicin de la
Constitucin (STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, ff. jj. 2 y 3).
En efecto, no deja de tener razn el Tribunal cuando indica que merece la pena calificar de constitucional todo aquello que est reconocido (expresa, incluso, tcitamente) en la Constitucin. Sin embargo,
ello obvia que la palabra Constitucin puede adquirir diversos usos y
significados(22), inclusive desde la perspectiva de la justicia constitucional. Claro est, la referida polisemia tambin vale para la nocin de

(22)

Problematiza bien este asunto: GUASTINI, Riccardo. Sobre el concepto de Constitucin. En: Cuestiones Constitucionales. N 1, UNAM, Mxico, julio-diciembre de 1999, p. 161 y ss.

255

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

lo constitucional, adquiriendo adems en este caso otros niveles de


complejidad(23).
En todo caso, consideramos que ms importante que determinar si
al proceso de cumplimiento le corresponde el adjetivo de constitucional es conocer si su objeto es constitucional, es decir, si tiene sustancia
o relevancia constitucionales. As, creemos que puede convenirse en la
existencia un proceso constitucional como el proceso de cumplimiento
pues fue incorporado como tal por el constituyente, pero cuya finalidad
no es garantizar la primaca de la Constitucin ni la vigencia de los derechos fundamentales(24).
De esta forma, podemos concentrarnos ya no en discutir si el proceso
de cumplimiento es o no constitucional, sino en si su objeto (el cumplimiento de normas legales y actos administrativos) lo es. Consideramos
que esta es la verdadera preocupacin de la doctrina al referirse al cumplimiento como un proceso constitucionalizado, pues busca destacar
que su objeto es infraconstitucional. Adicionalmente, insistimos en que
vale la pena reconocer al cumplimiento como proceso constitucional
debido a que: (1) la Constitucin da al cumplimiento cierta relevancia,
no solo por haberlo constitucionalizado, sino principalmente por instituirlo como una garanta constitucional con las peculiaridades que
ello implica (y que explicaremos luego); (2) ayuda a develar cierta confusin en un sector de la doctrina y en la jurisprudencia sobre el trmino
constitucional, que consiste en afirmar que el cumplimiento (a) es un
proceso constitucional por estar reconocido en la Constitucin y que, por
ello, (b) debera contar con un bien constitucional como objeto protegido. Desde la perspectiva que ofrecemos, consideramos cierta la primera

(23)

(24)

256

Efectivamente, solo por mencionar algunas, por constitucional puede entenderse: la conformidad
con la Constitucin (v. gr. una ley confirmada como constitucional), una norma adscrita a una disposicin enunciado lingstico de la Constitucin (norma constitucional, contenido constitucional de
un derecho), un elemento o institucin que forma parte o est reconocido formalmente en la Constitucin (prembulo constitucional, rgano constitucional, derecho constitucional), a un objeto al que
se le atribuye una jerarqua o sustancia propia de la Constitucin (fuerza constitucional, naturaleza
constitucional), algo que reposa o se adhiere a la Constitucin (sentimiento constitucional, patriotismo
constitucional), etc. Todas estas nociones pueden y suelen coincidir, pero ello no es imprescindible y en
muchos casos dista de ser pacfico (por ejemplo: pueden existir normas constitucionales inconstitucionales?, son constitucionales ciertos requerimientos del patriotismo constitucional?, tienen jerarqua
constitucional los prembulos de las constituciones?, etc.)
As, evadimos una posible discusin meramente semntica sobre lo constitucional, empleando este
trmino segn su significado ms usual (tanto en el mbito doctrinario como el jurisprudencial).

El proceso de cumplimiento

afirmacin (a), pero que es un error considerar que de ella se desprende la segunda (b). Creemos que con esto ltimo podran coincidir, sin
mayor problema, quienes sostienen que el de cumplimiento es un proceso
constitucionalizado.
Conviniendo en ello, pasamos a analizar los argumentos que indican
que el objeto del proceso de cumplimiento es la proteccin de un bien
materialmente constitucional. Si bien esta posicin era minoritaria a nivel
doctrinario(25), fue recogida por el Tribunal Constitucional en una importante sentencia, que consagr varios precedentes vinculantes.
Siguiendo en parte los planteamientos del profesor Csar Landa(26), el
Tribunal Constitucional seal que:
[E]l Cdigo Procesal Constitucional acatando el mandato constitucional, reconoce al proceso de cumplimiento su carcter de proceso
constitucional (...) [C]onforme al artculo II del Ttulo Preliminar ()
los procesos constitucionales tienen, entre sus fines esenciales, los de
garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales que son posibles, o se concretizan, a
travs de las finalidades especficas de cada uno de los procesos constitucionales. Por tanto, para configurar el perfil exacto del proceso de
cumplimiento, garantizando la autonoma de cada uno de los procesos constitucionales que protegen derechos constitucionales (amparo,
hbeas corpus y hbeas data), debemos precisar, dentro del marco del
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
cmo es que mediante el proceso de cumplimiento se alcanzan los
fines comunes a los procesos constitucionales.
Para ello, es necesario tener presente que el artculo 3, concordante
con el artculo 43 de la Constitucin, dispone que la enumeracin de
los derechos establecidos en su captulo I del Ttulo I no excluye los
dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o

(25)
(26)

Minoritaria, pero sostenida por un autor del prestigio de Csar Landa. Ya tempranamente (1993):
LANDA ARROYO, Csar. Loc. cit.
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, pp. 140143. Luego, se adhiere a esta posicin MONTOYA CHVEZ, Victorhugo. El proceso de cumplimiento. Comentarios a partir de los criterios expuestos en la STC Exp. N 0168-2005-PC/TC. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 147, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2006, pp. 145-148.

257

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma
republicana de gobierno (...).
En efecto, conforme a los principios de soberana del pueblo (artculo 45 de la Constitucin) y de forma republicana de gobierno,
al carcter social y democrtico de nuestro Estado (artculo 43 de la
Constitucin), y al principio de jerarqua normativa (artculo 51 de
la Constitucin), el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal
Constitucional, constituye uno de los valores preeminentes de todo
sistema democrtico por donde los poderes pblicos y los ciudadanos
deben guiar su conducta por el Derecho.
Por tanto, el control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad constituye un principio constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico nacional que fundamenta la constitucionalidad
de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su
dimensin objetiva), procurndose que su vigencia sea conforme a
dicho principio. Sin embargo, no solo basta que una norma de rango
legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitucin, las normas del
bloque de constitucionalidad o la ley, segn sea el caso, y que tengan
vigencia; es indispensable, tambin, que aquellas sean eficaces.
Es sobre la base de esta ltima dimensin que, conforme a los artculos 3, 43 y 45 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional reconoce
la configuracin del Derecho Constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto,
cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma
legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artculo
65 del Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los
derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento) surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales
y actos administrativos a travs del proceso constitucional de cumplimiento (STC Exp. N 00168-2005-PC/TC, ff. jj. 4-9).
Resumiendo lo anotado, el Colegiado entiende el proceso de cumplimiento como uno constitucional y, por ende, que su fin debe ser
garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales. A partir de ello reconoce (construye), de
258

El proceso de cumplimiento

conformidad con los principios de soberana del pueblo, Estado Social


y Democrtico de Derecho y forma republicana de gobierno, un derecho constitucional no enumerado a defender la eficacia de las normas
legales y actos administrativos. Este derecho sera el especfico objeto
de proteccin del proceso de cumplimiento.
A consideracin del Tribunal, entonces, el de cumplimiento no es
solo un proceso constitucional por estar reconocido en la Constitucin,
sino considera que su objeto de proteccin es, ni ms ni menos, un autntico derecho constitucional: el derecho constitucional de defender la
eficacia de las normas legales y actos administrativos.
2. Sobre la pretendida eficacia de leyes y actos administrativos como derecho fundamental no enumerado y como objeto del proceso de cumplimiento
Con lo indicado por el Tribunal Constitucional, debemos preguntarnos: la eficacia de las leyes y de los actos administrativos es un genuino
derecho fundamental? Y, si lo fuera, es el objeto protegido por el proceso de cumplimiento?
Para el Tribunal Constitucional, la eficacia de las leyes y actos administrativos es un derecho constitucional no enumerado debido a que en la
Constitucin no se encuentra un enunciado lingstico (disposicin) que
le d cobijo, pero s puede coligirse de los principios mencionados en su
artculo 3 (clusula de derechos no enumerados). Este derecho, segn lo
indicado por el colegiado, se desprende especficamente los principios de
soberana del pueblo, Estado Democrtico de Derecho y forma republicana de gobierno.
Como explicamos en otro lugar(27), mediante la clusula de derechos
no enumerados se reconoce la posibilidad de entender como constitucionales a derechos que no se encuentran expresamente reconocidos por la
Norma Fundamental. As, esta clusula niega que los derechos reconocidos expresamente por la Carta sean los nicos atribuibles a las personas,
sino que tambin lo son (y quedan tutelados con la misma dedicacin y

(27)

Cfr. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126. Gaceta Jurdica. Lima, mayo de 2004.

259

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

fuerza) todos aquellos que merezcan tal reconocimiento por desprenderse


sobre todo del principio de dignidad humana, pero tambin de los otros
principios del artculo 3 de la Constitucin.
Adems, para el reconocimiento de estos derechos asunto que estamos abordando con ms detalle en otro trabajo(28), debe tenerse en
cuenta su fundamentalidad (esto es, debe tratarse de bienes esenciales implcitos, vinculados con los principios del artculo 3 de la Constitucin);
su conformidad o adecuacin constitucional prima facie (no debe tratarse
de contenidos claramente proscritos por el ordenamiento constitucional);
finalmente, deben tener singularidad y configurarse como derechos especficos (no deben ser acciones o exigencias demasiado particulares o
detalladas, asimismo, las normas propuestas(29) deben tener la estructura
de una norma iusfundamental).
Con lo anotado, podemos analizar si la eficacia de las leyes y actos
administrativos es un bien constitucional, ms an, si es un derecho
constitucional implcito.
En primer lugar, coincidiendo con calificada doctrina, esta eficacia
puede ser concebida como un principio general del Derecho(30), lo que no
obsta que tenga tambin arraigo constitucional, por ejemplo si se le vincula
al principio de supremaca constitucional (y jerarqua normativa) y al de
adecuacin de la actuacin administrativa al principio de legalidad(31).
Tambin es fcil relacionar este principio con algunos de los sealados en el artculo 3 de la Constitucin, como anot el Tribunal
Constitucional y explicamos antes. Efectivamente, el colegiado indic
que el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico
() constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrtico por donde los poderes pblicos y los ciudadanos deben guiar su

(28)

(29)

(30)

(31)

260

Derechos no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad. En: Derechos fundamentales no reconocidos expresamente por la Constitucin. Luis Senz Dvalos (coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2008 (en prensa).
Debe tenerse en cuenta que, al no existir una disposicin escrita que reconozca el derecho de que se
trata, la norma o normas de derecho fundamental deben construirse desde cero, claro est, sobre la
base de los principios contenidos en la clusula de derechos no enumerados.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de cumplimiento: a propsito de un desafortunado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 145, Gaceta Jurdica,
Lima, diciembre de 2005, p. 133.
Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. Ob. cit., p. 450.

El proceso de cumplimiento

conducta por el Derecho, ello sobre la base de los principios constitucionales de soberana del pueblo, Estado Democrtico de Derecho y forma
republicana de gobierno(32).
Ahora bien, que sea un principio, o que sea un bien vinculado con
principios constitucionales, no le otorga inmediatamente el carcter de
derecho fundamental. Por cierto, tampoco significa que no lo sea. En tal
sentido, como se ha difundido suficientemente en nuestro medio, los derechos fundamentales tienen tambin una dimensin de principio; adems,
como ha resuelto en varias oportunidades el Colegiado Constitucional,
los principios de la Constitucin pueden tener manifestaciones subjetivas
que hacen las veces de derechos fundamentales e incluso pueden ser cautelados a travs de los procesos constitucionales de tutela de derechos(33).
Si bien la sentencia que reconoce a la eficacia de las leyes y actos
administrativos como un derecho innominado busca principalmente convertir el cumplimiento de manera algo forzada en un proceso con objeto constitucional (para justificar los requisitos de procedencia que luego
establecer como precedente vinculante(34)); consideramos que puede hacerse una mejor fundamentacin de ello, sin violentar la correccin de lo
argumentado.
As, la eficacia de las leyes y actos administrativos cumplira inicialmente con los presupuestos de un derecho no enumerado, segn anotamos: fundamentalidad, conformidad prima facie con la Constitucin y
carcter de derecho especfico con una estructura iusfundamental. Como
anotamos, no es difcil vincular la necesaria eficacia de las leyes y de los
actos administrativos con los principios fundamentales del artculo 3 de
la Carta. Tampoco se trata de una norma de Derecho Constitucional
proscrita por el ordenamiento, o que contravenga jurisprudencia vinculante o reglas de precedencia establecidas por el Tribunal

(32)
(33)

(34)

STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, ff. jj. 6-9.


El Tribunal ha tutelado a travs de los procesos constitucionales afectaciones a diversos principios, pero
como concreciones subjetivas. As por ejemplo, tenemos al principio de legalidad penal (STC Exp.
N 2758-2004-HC/TC, ff. jj. 1, 7 y 8), a los principios de supremaca constitucional y de legalidad (STC Exp.
N 03448-2005-PA/TC, f. j. 13), al principio de seguridad jurdica (STC Exp. N 009-2001-AI/TC, f.
j. 18), entre otros.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 132.

261

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Constitucional. Asimismo aunque no es pacfico(35) consideramos


que puede establecerse una norma iusfundamental que autonomice el
derecho, sin exagerar en su especificidad: toda persona tiene derecho a
que la Administracin cumpla y ejecute las leyes o actos administrativos
a los que esta se encuentra sujeta; norma que cuenta con un sujeto activo, un sujeto pasivo y una obligacin especfica; es decir, una estructura
iusfundamental.
Tal derecho subjetivo, adems, tiene referentes similares en otros derechos, como al cumplimiento y ejecucin de resoluciones judiciales, o
al cumplimiento y respeto de los trminos negociales (tambin vinculados a la regularidad del sistema jurdico, al principio de legalidad, a la
supremaca constitucional y a la jerarqua normativa). Estos supuestos,
que constituyen claramente posiciones jurdicas subjetivas, encuentran
instrumentos jurisdiccionales que permiten su satisfaccin; es el caso, por
ejemplo, de los procesos ejecutivos o las de ejecucin de resoluciones
judiciales.
Con ello, corresponde establecer una precisin valiosa a los efectos
que nos interesan aqu: cualquier proceso ordinario (es decir, que no resuelve un conflicto constitucional) puede tener una finalidad constitucionalmente relevante, pero su objeto puede ser perfectamente de rango
infraconstitucional.
Hicimos antes referencia a procesos de ejecucin (de resoluciones
judiciales, de contratos, de documentos cambiarios, etc.). Pero incluso
podemos mencionar algunos fines ms generales y de no poca relevancia constitucional de diversos procesos ordinarios, como son la pacificacin de conflictos de intereses o de controversias jurdicas (o tambin
la paz social en justicia) propia del proceso civil; el control de la
Administracin y la tutela de los derechos e intereses de los administrados del proceso contencioso-administrativo; o la consecucin de los fines
individuales y sociales de las penas, obtenida a travs de los procesos
penales.

(35)

262

Ibd., p. 133; NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. Ob. cit., p. 181.

El proceso de cumplimiento

En suma, la finalidad de estos procesos podra referirse a autnticos


bienes constitucionales, y ello no hace que el objeto que se resuelve en su
interior sea de naturaleza constitucional.
As visto, con respecto a la finalidad del cumplimiento, esta puede
ser de rango constitucional y estar vinculada a la eficacia de las leyes y
los actos administrativos, nocin que, bien vista, es contracara de aquella otra de control de la ilegalidad por omisin(36) a la que tambin se ha
referido la doctrina. En efecto, exigir ante la Administracin la eficacia
de leyes y actos administrativos, as como controlar la ilegalidad por omisin de la Administracin son dos caras de la misma moneda, dos maneras distintas de enfocar la misma finalidad del proceso de cumplimiento.
Una enfatiza la eficacia de leyes y actos (para contrarrestar la inaccin
administrativa), otra incide en el control de la omisin (para garantizar la
eficacia de normas y actos).
De otra parte, el objeto de este proceso es ms bien el cumplimiento
de un deber (legal o administrativo) omitido por la Administracin(37); o,
en los exactos trminos del Cdigo Procesal Constitucional (artculo 66),
que la Administracin [d] cumplimiento a una norma legal o ejecute
un acto administrativo firme o [s]e pronuncie expresamente cuando las
normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar
un reglamento. As visto, la sustancia de lo discutido en el cumplimiento
no es constitucional. Como explica Carpio, [n]o hay, pues, controversia que gire sobre materia constitucional ya que su objeto no se plantea
como consecuencia de la aplicacin o vigencia de una norma constitucional, sino de la ley o actos administrativos(38).
Respecto a la finalidad constitucional de este proceso, no obstante su
objeto infraconstitucional, consideramos que el Tribunal Constitucional ha

llegado a una interesante frmula, que vale la pena tener en cuenta:


[e]s verdad que el proceso de cumplimiento, como bien lo ha reconocido la doctrina, no es propiamente un proceso para la tutela de

(36)
(37)
(38)

CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. Ob. cit., p. 449.


Sobre qu tipo de inactividad de la Administracin es controlada a travs del proceso de cumplimiento
volveremos luego, al analizar su objeto.
Ibd., p. 450.

263

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

verdaderos derechos fundamentales, pero no es menos cierto que la


observancia y el acatamiento al sistema de fuentes del ordenamiento jurdico, donde deben incluirse, por cierto, las decisiones de este
Colegiado, constituyen valores preeminentes de todo sistema democrtico donde existe el gobierno del Derecho y no de los hombres.
En el proceso de cumplimiento, adems de la atencin de los derechos subjetivos en juego, existe un fundamento de importancia capital para la propia labor de este Colegiado, cual es la vigilancia de
la regularidad en la vigencia del sistema jurdico en su integridad.
La condicin es, desde luego, que el mandamus sea concreto, lquido
y actual, como lo ha reiterado este Colegiado, pero es evidente que,
desde su dimensin objetiva, el proceso de cumplimiento constituye
tambin un proceso para asumir la vigencia y defensa del sistema de
fuentes que la Constitucin encomienda a este Colegiado (STC Exp.
N 3149-2004-AC/TC, f. j. 13).
3. Relevancia de la constitucionalizacin del proceso de
cumplimiento
Si el proceso de cumplimiento es uno constitucional, pero en cuyo
seno no se discute ninguna materia de ese rango cul es la relevancia
de esta constitucionalizacin?, valdr la pena distinguir entre los procesos constitucionales de tutela de derechos y el proceso de cumplimiento?,
tiene este reconocimiento del cumplimiento como proceso constitucional algn alcance prctico o procesal, o debe ser implementado como
cualquier proceso ordinario?
Al establecerse un instituto en la Constitucin, es claro que este no
puede ser obviado o desnaturalizado por los poderes pblicos. El Estado
queda especialmente vinculado al cumplimiento de las disposiciones constitucionales. Para el caso de los procesos previstos en la Constitucin, ello
implica no solo que tengan una existencia formal o nominal, sino que el
Estado debe asegurar su puesta en marcha eficiente, garantizar su continuidad y desarrollarlos conforme a los contenidos materiales de la Norma
Fundamental en el marco de los principios que incardinan la funcin jurisdiccional y los derechos de los justiciables.
Ahora bien, las acciones de garanta no son los nicos procesos
reconocidos por la Constitucin. La Carta contiene diversos procesos y
procedimientos que luego sern desarrollados de acuerdo con las pautas
264

El proceso de cumplimiento

constitucionales esbozadas. Solo por mencionar ejemplos claramente dispuestos por la Constitucin(39), tenemos al proceso de acusacin constitucional(40) y al proceso contencioso-administrativo(41); en estos casos, cabe
exigir al poder pblico, cuando menos, lo sealado antes sobre la puesta
en funcionamiento continuo y eficiente, as como el desarrollo de la institucin de conformidad con la Constitucin.
Pero respecto de las llamadas acciones de garanta existen deberes adicionales a los ya mencionados. En este caso, la Carta Fundamental
seala el objeto protegido por cada proceso, indica que la regulacin
de estos debe realizarse mediante ley orgnica y decide que ni ms ni
menos el intrprete calificado de la Constitucin conozca de ellos como
nica o como ltima y definitiva instancia.
Desde luego, que compartan la condicin de acciones de garanta
no significa que todos los procesos constitucionales subjetivos (hbeas
corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento) deban tener similar regulacin o disposiciones generales comunes; que deban estar reunidos en
un mismo cuerpo normativo (como el Cdigo Procesal Constitucional)
o que haba que interpretar que el objeto que protegen son siempre derechos constitucionales. Bastaba con respetar el objeto protegido esbozado por el constituyente, que el proceso pueda llegar al Tribunal
Constitucional como instancia final y que su regulacin cuente con la
votacin formalmente requerida para las leyes orgnicas (sin importar,
que se trate de una ley especial que regule el proceso de cumplimiento,
o que su regulacin sea incorporada a otra ley, como la que regula el
proceso contencioso-administrativo).
Con lo anotado, la incorporacin del proceso de cumplimiento al
Cdigo Procesal Constitucional no fue necesariamente errnea, pero es
claro que podra haberse emitido una mejor regulacin, afn a la esencia

(39)

(40)

(41)

Existen otros trmites constitucionales solo insinuados, as como otros, sobre todo, procedimentales.
Entre los primeros estn, por ejemplo, los procesos que pueden seguirse ante la justicia militar o los procesos arbitrales; entre los segundos, contamos al proceso de ratificacin de magistrados, nombramiento
de altas autoridades, aprobacin de ciertas normas, etc.
Que, solo con efectos expositivos, el profesor Garca Belaunde consign dentro de un listado de acciones de garanta. Desde luego, entonces la concibi como proceso constitucional en sentido lato.
Vide GARCA BELAUNDE, Domingo. Las garantas constitucionales en la Constitucin peruana de
1993. En: Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogot, 2001, pp. 126-127.
CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. Ob. cit., p. 453.

265

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

infraconstitucional del objeto que protege(42). Efectivamente, no existe


justificacin constitucional para equiparar al proceso de cumplimiento
con los procesos constitucionales de tutela de derechos(43), con las notas
particulares que les son inherentes(44).
Ahora bien, finalmente esta es la regulacin vigente y el desarrollo
jurisprudencial ha ido en el sentido de afirmar al cumplimiento como
un proceso con peculiaridades propias de los procesos constitucionales de tutela de derechos. Ello, aunado a los requisitos que el Tribunal
Constitucional ha establecido para que un mandamus sea exigible, hace
de este proceso uno muy singular, similar a un proceso de ejecucin.
Sobre esta idea volveremos al final de este trabajo.
III. Objeto y sujetos del proceso de cumplimiento
1. Objeto del proceso de cumplimiento
El objeto del proceso de cumplimiento sealamos antes es el cumplimiento de un deber omitido por la Administracin, de fuente legal o
administrativa. Se trata, entonces, de una exigencia frente a una inactividad, incluso renuencia de la Administracin. Esta inactividad est referida, de acuerdo con autorizada doctrina, a la constatacin de una omisin
por la Administracin de toda actividad, jurdica o material, legalmente
debida y materialmente posible(45).
Con mayor precisin, la Constitucin y el Cdigo Procesal
Constitucional regulan este cumplimiento ante la inactividad de la
Administracin. Efectivamente, el inciso 6 del artculo 200 de la
Constitucin seala que la accin de cumplimiento: procede contra cualquier

(42)

(43)
(44)
(45)

266

Ms todava si los promotores del Cdigo tuvieron la claridad de que el proceso de cumplimiento no
cautela derechos fundamentales o valores constitucionales. No obstante ello, prefirieron regularlo en
el Cdigo por haber sido reconocido como garanta constitucional (proceso constitucional) por los
constituyentes.
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 131.
As, por ejemplo, su celeridad y carcter urgente, ausencia de etapa probatoria, cierto informalismo
procesal, etc.
GMEZ PUENTE, M. La inactividad de la Administracin. Aranzadi-Thomson, Cizur Menor - Navarra, 2002, p. 63.

El proceso de cumplimiento

autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Asimismo, el artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional precisa que el objeto del cumplimiento est dirigido hacia la Administracin
pblica en dos sentidos. As, seala que el objeto del proceso de cumplimiento es ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente: (1)
[d] cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo
firme, o que (2) [s]e pronuncie expresamente cuando las normas legales
le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.
Con lo indicado por el Cdigo, a diferencia de lo que suceda con
la regulacin procesal anterior(46), se admite que el objeto del proceso de
cumplimiento es tanto la inactividad material como la inactividad formal
de la Administracin. No obstante, este no es un asunto aceptado unnimemente por la doctrina; aunque la discrepancia es sobre todo conceptual
y se refiere a los alcances que se le atribuya a cada tipo de inactividad(47).
As por ejemplo, el profesor Carpio siguiendo la clasificacin propuesta en un clsico trabajo de don Alejandro Nieto(48) seala que el proceso de cumplimiento est destinado al cuestionamiento de la inactividad
material, entendiendo por esta la omisin que se genera en el incumplimiento de un mandato previsto en la ley o en el acto administrativo
respecto de un mbito que forma parte de sus competencias ordinarias.
Es el caso, por ejemplo, del incumplimiento de un mandato legal; dejar
de ejecutar un acto administrativo firme; no expedir un acto administrativo o no dictar un reglamento, pese a que existe una ley que dispone
que este se expida, entre otros muchos supuestos(49). De otra parte, la
inactividad formal se evidencia cuando al cabo de un procedimiento

(46)

(47)
(48)

(49)

El Cdigo Procesal Constitucional ampli el objeto de control, permitiendo que se exija ahora la emisin de resoluciones administrativas o que se dicten reglamentos pendientes, supuestos que pertenecen
a la inactividad formal. Antes de ello el objeto del cumplimiento era solo la inactividad material de la
Administracin. Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. Ob. cit., p. 454 y ss.
Como bien explica CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal
Constitucional. Ob. cit., p. 196.
NIETO, Alejandro. La inactividad de la Administracin y el recurso contencioso-administrativo.
En: Revista de Administracin Pblica. N 37, Madrid, enero-abril de 1962, p. 75 y ss., especialmente
p. 80.
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional.
Ob. cit., p. 195.

267

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

administrativo, o tras el ejercicio de un derecho de peticin, los funcionarios, autoridades u rganos de la Administracin no contestan lo que
se peticiona o no resuelvan los recursos que en el seno del procedimiento administrativo se hayan formulado, pese a existir un mandato legal de
hacerlo(50).
Claro est, desde esta perspectiva los supuestos que pueden ser exigidos mediante el cumplimiento corresponden a la inactividad material. El
Tribunal Constitucional inclusive se ha pronunciado en alguna ocasin a
favor de esta posicin(51).
No obstante, los autores del Cdigo Procesal Constitucional(52) y reciente doctrina nacional(53) siguiendo, por ejemplo, al profesor Gmez
Puente(54) tienen una perspectiva diferente. Consideran que la inactividad
formal est referida a la omisin por parte de la Administracin de emitir
una declaracin de voluntad a la que se encuentra obligada; declaracin
que debe entenderse en sentido amplio y que comprende la obligacin
de: (1) emitir normas de carcter general (reglamentarias); (2) celebrar
convenios o acuerdos, y no mantener una actitud pasiva en el marco de
convenciones vigentes contraviniendo el inters pblico, y (3) producir
actos administrativos diversos, especialmente ante los requerimientos o
peticiones de los administrados(55). La inactividad material se refiere la

(50)
(51)

(52)
(53)

(54)
(55)

268

Ibd., p. 194.
STC Exp. N 0191-2003-AC/TC, f. j. 5: [M]ediante la accin de cumplimiento no se controla cualquier clase de inactividad, sino exclusivamente la que se ha denominado material, es decir, la que
deriva del incumplimiento de mandatos nacidos de la ley o de actos administrativos, donde no media
la peticin de un particular, sino dnde se encuentra vinculado, prima facie, un deber o el ejercicio de
una atribucin relacionada con sus competencias naturales. [Adems] no se controla la denominada
inactividad formal de la administracin, es decir, la que se origina tras el ejercicio del derecho de
peticin por un particular, pues esta tiene su instrumento natural de control en la tcnica del silencio
administrativo negativo, cuyos efectos procesales derivados de su acogimiento tienen el propsito de
no dejar en estado de indefensin al administrado que hubiese peticionado algo o hubiese interpuesto
un medio impugnatorio en el seno de un procedimiento administrativo y que, pese a ello, no hubiese
recibido algn pronunciamiento expreso.
Asimismo, cfr. la STC Exp. N 3055-2005-PC/TC, f. j. 2.
ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 77.
HUAPAYA TAPIA, Ramn. Las nuevas relaciones entre el proceso constitucional de cumplimiento
y el proceso contencioso-administrativo: la sentencia recada en el Expediente N 0168-2005-PC/TC,
caso Maximiliano Villanueva Valverde. En: Derecho Administrativo contemporneo. Ponencias del
II Congreso de Derecho Administrativo. Jorge Dans Ordez, Eloy Espinosa-Saldaa, Diego Zegarra
Valdivia (coordinadores). Palestra, Lima, 2007, p. 463.
Gmez Puente, M. La inactividad..., Ob. cit., pp. 123-124.
Cfr. HUAPAYA TAPIA, Ramn. Ob. cit., pp. 449-450, CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de
cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 196.

El proceso de cumplimiento

omisin frente al deber jurdico de realizacin de una actividad concreta, una prestacin de dar, hacer o no hacer establecida a favor de un
particular(56). Deber de actuacin material que, a su vez, puede provenir
de una norma, de una convencin, o de la propia Administracin(57).
Desde esta postura que consideramos se ajusta mejor a la naturaleza del deber omitido y permite una clasificacin ms precisa omitir
el cumplimiento de una norma legal o de un acto administrativo firme
constituye una inactividad material, mientras que no pronunciarse expresamente cuando las normas legales ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento es un supuesto de inactividad formal.
En todo caso, lo anotado hasta aqu nos permite confirmar que, en
cualquier caso, la finalidad del proceso de cumplimiento es controlar
la inactividad de la Administracin. Es ms, se trata del control de una
omisin renuente de acuerdo con lo regulado por la Constitucin y el
Cdigo(58), esto es, reiterada y deliberada, inclusive a pesar de que existe
requerimiento por parte del interesado.
Asimismo, la omisin o inactividad no solo comprende el incumplimiento o mora por pereza administrativa, sino tambin los supuestos
de cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial y cumplimiento
aparente(59). Con ello, el Tribunal Constitucional ha reconocido que las
omisiones de la Administracin pueden ser formales, cuando no efecta
acto alguno a fin de dar cumplimiento al mandato establecido, o materiales, cuando realiza cierta actividad, pero con ello no se cumple el mandato de la norma(60).
De manera contraria, queda excluido de este proceso la revisin de actuaciones administrativas (comportamientos comisivos), lo que eventualmente

(56)
(57)
(58)

(59)
(60)

HUAPAYA TAPIA, Ramn. Ob. cit., p. 450.


dem.
STC Exp. N 0191-2003-AC/TC, f. j. 3: mediante la accin de cumplimiento no se controla la mera
o simple inactividad administrativa, sino aquella que asume la condicin de renuente, conforme lo
expresa el inciso 6 del artculo 200 de la Constitucin.
STC Exp. N 2002-2006-PC/TC, ff. jj. 36-37.
Son especialmente ilustrativas las STC Exp. N 9754-2005-PC/TC, ff. jj. 24, 25, 26 y 29 y la STC
Exp. N 7435-2006-PC/TC, ff. jj. 20, 21 y 22.

269

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

corresponde ser cuestionado a travs del proceso contencioso-administrativo,


inclusive en algunos casos a travs del proceso de amparo.
Veamos ahora, separadamente, los supuestos que el Cdigo Procesal
Constitucional seala como objeto del proceso de cumplimiento.
1.1. Que se d cumplimiento a una norma legal o se ejecute un acto administrativo firme
Sin perjuicio de explicar luego los requisitos que deben contener los
mandatos de la norma o del acto administrativo firme para que pueda exigirse su cumplimiento, corresponde explicar en este apartado lo que debe
entenderse por esta norma legal y por acto administrativo firme, al que se
refiere el Cdigo.
En primer lugar, por norma legal se hace alusin a toda norma con
rango de ley. En tal sentido, puede exigirse el cumplimiento del mandamus contenido en leyes ordinarias, leyes orgnicas, decretos legislativos,
decretos leyes, reglamentos del Congreso, decretos de urgencia, normas
regionales de carcter general, ordenanzas municipales y tratados(61).
Con respecto de las normas legales de Derecho interno, debe tenerse en cuenta su conformidad con el ordenamiento constitucional(62). As,
si bien el proceso de cumplimiento se dirige a evaluar la omisin de un
mandato indubitable, preciso y formalmente vigente, ello no exime a los
jueces de analizar tambin la validez material del mandato, es decir, su
conformidad con la Constitucin, teniendo en cuenta los principios de jerarqua normativa y de supremaca constitucional (artculos 51 y 138 de
la Constitucin) que obligan a los jueces a ejercer el control difuso de la
constitucionalidad de las normas.
En lo que concierne a los tratados internacionales, se sabe que no todos
estos tienen rango de ley. Un caso especialmente importante es el de los
tratados internacionales en materia de derechos humanos, sobre cuya jerarqua se ha discutido bastante(63). Al respecto, pese a que sus normas

(61)
(62)
(63)

270

Cfr. STC Exp. N 00047-2004-AI/TC, f. j. 16 y ss.


Con las salvedades que ha realizado el Tribunal Constitucional para el caso de las leyes de facto (Decretos leyes).
Cfr. LANDA ARROYO, Csar. Jerarqua de los tratados internacionales en la Constitucin poltica del

El proceso de cumplimiento

(sentidos interpretativos) pueden ser entendidas como de relevancia constitucional(64), lo cierto es que formalmente estos tratados tienen rango de ley
y por ello sus mandatos pueden ser exigidos a travs del proceso de cumplimiento(65). Desde luego, tal exigibilidad no se extiende a los dictmenes
o las resoluciones de los tribunales internacionales en materia de derechos
humanos, incluso si estas decisiones son vinculantes para el Per. En tal
caso, para exigir su cumplimiento es de aplicacin el proceso de ejecucin
de sentencias emitidas por los tribunales supranacionales o las leyes que
obligan a actuar a las autoridades nacionales (que s pueden exigirse a travs del proceso de cumplimiento(66)).
Respecto del acto administrativo firme, la norma pertinente Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 seala qu es un
acto administrativo y cundo este adquiere la condicin de firme.
As, el artculo 1.1 de la mencionada ley indica que son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas
de Derecho Pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta; y, adems, el artculo 212 indica que: [u]na vez vencidos
los plazos para interponer los recursos administrativos se perder el derecho
a articularlos quedando firme el acto. Asimismo, la firmeza tambin requiere que se deje transcurrir el plazo legal previsto para cuestionar el acto
a travs del proceso contencioso-administrativo(67). De esta forma visto, un

(64)

(65)

(66)
(67)
(*)

Per de 1993. En: Revista jurdica del Per. Ao XLVIII, N 16, julio-setiembre de 1998, pp. 3-14;
CARPIO MARCOS, Edgar. Normas interpuestas en la accin de inconstitucionalidad (el caso peruano). En: Constitucionalismo y Derechos Humanos. Domingo Garca Belaunde (coordinador), Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (seccin peruana), Grijley, Lima, 2002, especialmente, pp.
39-41.
El Tribunal Constitucional inclusive se ha referido en cierta oportunidad al rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos; recientemente: Los tratados internacionales sobre derechos humanos no
solo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las normas con rango constitucional se encuentran los
Tratados de derechos humanos. [00047-2004-AI/TC f. j. 61 y 00025-2005-AI/TC ff. jj. 25 y ss.] (STC Exp.
N 00005-2007-PI/TC, f. j. 11).
Esta posibilidad ha sido reconocida, por ejemplo, para el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, especficamente en lo concerniente al mandato indemnizatorio a consecuencia de un error
judicial a favor de beneficiados con medidas de indulto: STC Exp. N 1277-1999-AC/TC, ff. jj. 7 y 8.
As la RTC Exp. N 105-2001-AC/TC, f. j. 5.
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 576.
Cfr. GUZMN NAPUR, Christian. La Administracin Pblica y el procedimiento administrativo general. Pgina blanca, Lima, 2004, pp. 190, 193-194; MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p.

271

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

acto administrativo firme es uno inimpugnable en todo sentido. Con lo anotado, es razonable que el acto que se exija a travs del proceso de cumplimiento sea un acto firme, pues constituye una declaracin indubitable de la
Administracin, que ha sido aceptada por el administrado.
Asimismo, no debe confundirse el acto administrativo firme con el
acto administrativo definitivo, ni con el acto administrativo que causa
estado. Al respecto, la confusin puede presentarse debido a que se
trata de declaraciones administrativas que revisten una especial calidad.
Distinguiendo, el acto definitivo es simplemente uno mediante el cual
se decide una cuestin de fondo, mientras que el acto que causa estado
es aquel que ha llegado hasta la ltima instancia administrativa y solo podra ser cuestionado a travs del proceso contencioso-administrativo(*).
1.2. Que las autoridades se pronuncien expresamente
cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento
Estamos ante un supuesto de inactividad formal, pues se exige a la
Administracin que cumpla con emitir una declaracin de voluntad que
le viene legalmente impuesta.
Como indicamos, la inactividad formal de la Administracin puede
estar referida a la omisin de deberes legales normativos (falta de emisin
de reglamentos), convencionales (la voluntad administrativa no concurre
para suscribir acuerdos o convenios debidos) o singulares (no se emiten
actos administrativos distintos a los reglamentos).
El inciso que analizamos ahora permite demandar, primero, contra
una inactividad singular o procedimental referida a la obligacin de
producir una decisin administrativa solicitada por un administrado; ello
en el marco de las potestades administrativas (distintas de la reglamentaria). A ello se refiere la orden dirigida hacia los funcionarios o autoridades estatales para que se pronuncien expresamente cuando las normas
legales le ordenan emitir una resolucin administrativa.
En efecto, se cuestiona que no se emita el acto administrativo correspondiente tras la peticin o el requerimiento de un ciudadano, pues existe
el deber legal de responderle. Tal omisin est vinculada con la forma

272

El proceso de cumplimiento

tradicional de entender la inactividad formal de la Administracin como


inactividad en el marco de un procedimiento administrativo.
Ahora bien, como ha explicado Edgar Carpio, el supuesto de inactividad formal generada a partir del ejercicio del derecho de peticin correspondera ser tramitado por otras vas(68). En efecto, ante la falta de respuesta de la Administracin respecto al pedido de un ciudadano que es
un supuesto muy comn bien podra emplearse la tcnica del silencio
administrativo con las presunciones que le corresponde y, de ser necesario, llevarse el caso al proceso contencioso-administrativo; o tambin podra alegarse la afectacin del derecho constitucional de peticin, lo cual
corresponde ser tutelado mediante el proceso constitucional de amparo.
No obstante, debido a que el Cdigo Procesal Constitucional contempl expresamente esta posibilidad de control de la inactividad formal,
debemos buscar alguna pauta que nos permita conocer cundo acudir al
cumplimiento o a alguno de los procesos mencionados. En lo que concierne al proceso de cumplimiento, el Tribunal Constitucional ha establecido con claridad cules son las caractersticas del mandato que debe
contener la norma cuyo cumplimiento se demanda. As visto, si la norma
cumple con los requisitos del mandamus (mandato vigente, cierto, lquido, obligatorio, incondicional, etc.) la va del cumplimiento ser adecuada para su tramitacin; por el contrario, si se trata de una peticin que no
tiene el carcter ejecutivo que s tienen los mandatos objeto del proceso
de cumplimiento, corresponder acudir al amparo o al contencioso-administrativo para demandar contra la inactividad formal.
Al respecto, sin duda existe una superposicin de vas procesales
poco feliz, lo que deber resolverse casusticamente, atendiendo a lo pretendido por cada justiciable afectado y al criterio de idoneidad de la va.
De otra parte, el inciso estudiado hace referencia al deber de emitir
una norma general o reglamentaria (el Cdigo se refiere a la orden dirigida a los funcionarios o autoridades para dictar un reglamento). Esta es
de una obligacin de carcter objetivo, y existe de manera independiente
aunque no excluyente de los intereses particulares de los administrados
que pudieran estar involucrados.

(68)

CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional. Ob.


cit., p. 197.

273

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

No obstante ello, el Tribunal Constitucional ha considerado que las


caractersticas comunes a los mandatos exigibles a travs del proceso de
cumplimiento (vinculadas sobre todo a derechos subjetivos que provienen
de leyes o actos administrativos) tambin son aplicables a la obligacin
de la Administracin de emitir reglamentos(69).
Claro est, ya que los mandatos de reglamentar suelen ser bastante
generales, el Tribunal ha realizado interpretaciones flexibles, considerando, por ejemplo, que normas en apariencia declarativas (la autoridad x
reglamentar la institucin y) cumplen con las condiciones de un mandamus con calidad de cierto, claro, vigente, de obligatorio cumplimiento, incondicional y no sujeto a controversias interpretativas(70).
2. Sujetos del proceso de cumplimiento
El proceso de cumplimiento, al igual que el resto de los procesos
constitucionales subjetivos, est destinado a la proteccin de posiciones
jurdicas a favor de una persona o un grupo de personas. Sin embargo,
debido a que el proceso de cumplimiento no tiene como objeto la tutela de derechos fundamentales, la posicin jurdica que protege no es una
posicin iusfundamental (derecho fundamental en sentido estricto(71)),
sino simplemente una posicin infraconstitucional, que nace a partir de
derechos de rango legal o emanados de actos administrativos.
As visto, al exigirse a travs del proceso de cumplimiento la satisfaccin de derechos subjetivos, es de aplicacin el anlisis a partir de la
estructura de las posiciones jurdicas, conformadas por un sujeto pasivo
(titular), un sujeto activo (obligado) y un objeto protegido, a los que se ha

(69)
(70)

(71)

274

STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, f. j. 12.


STC Exp. N 09632-2006-PC/TC, f. j. 7: [E]n lo que respecta al artculo 119 [de la Ley Orgnica de
Municipalidades, que seala: El concejo provincial o el distrital, mediante ordenanza reglamentar la
convocatoria a cabildo abierto], se aprecia claramente una norma cuya estructura denota un mandato
que puede ser exigido mediante proceso de cumplimiento, ya que palmariamente se demuestra que la
municipalidad tiene un deber legal de reglamentar dicha disposicin a fin de estructurar jurdicamente
los requisitos necesarios para que se realice la convocatoria del cabildo abierto. Dicha norma entonces contiene un mandato que cumple con los requisitos establecidos en la sentencia del Expediente
N 0168-2008-PC/TC, en cuanto guarda la calidad de cierto, claro, vigente, de obligatorio cumplimiento, incondicional y no sujeto a controversias interpretativas.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 79 y ss.

El proceso de cumplimiento

referido el Tribunal Constitucional(72). No obstante, ello no quiere decir


que el anlisis que corresponda realizar en el proceso de cumplimiento
est encaminado a determinar si existe una intervencin en el contenido
protegido del derecho subjetivo, como s ocurre en los procesos constitucionales de tutela de derechos(73). Aqu bastar con que se acredite la
titularidad de una posicin legal o administrativa, as como cumplir con
los requisitos que debe tener el mandamus.
Asimismo, la relacin material, que cuenta con obligaciones cuyo
cumplimiento se pretende obtener a travs de este proceso, no ser necesariamente idntica a la relacin procesal que se establecer. Ello, como
veremos, se debe a ciertos matices que se produce entre el sujeto pasivo de
la posicin jurdica y la legitimacin activa, as como entre el sujeto activo
y la legitimidad pasiva en el proceso de cumplimiento.
2.1. Legitimacin activa
Inicialmente, conforme lo seala el artculo 67 del Cdigo Procesal
Constitucional, existen tres tipos de legitimacin: personal (y por legtimo
inters), pblica y para la defensa de bienes transindividuales. Asimismo,
la ley seala que la Defensora del Pueblo tiene legitimacin activa para
iniciar procesos de cumplimiento.
a) Legitimacin personal y legtimo inters
Cuando el artculo 67 del Cdigo seala que [s]i el proceso tiene
por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo,
solo podr ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidi el acto

(72)
(73)

STC Exp. N 3179-2004-AA/TC, f. j. 15.


Cfr. La STC Exp. N 00665-2007-AA/TC (f. j. 5), que como lo realiza el Tribunal Constitucional
alemn y lo desarrolla calificada doctrina propone un examen escalonado de tres pasos para analizar
posibles lesiones iusfundamentales. As, el Tribunal seal que para juzgar si el acto que se reclama
constituye una intervencin injustificada en el mbito constitucionalmente protegido del derecho debe
seguirse tres fases: (1) la determinacin de las posiciones iusfundamentales prima facie protegidas por
el derecho fundamental (mbito normativo protegido), (2) verificacin de intervencin en el mbito
protegido y (3) determinacin de la legitimidad (o no) de la intervencin en el derecho.
Cfr. la metodologa que proponemos a efectos de determinar el contenido protegido de los derechos en
SOSA SACIO, Juan Manuel. Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a travs de los procesos constitucionales. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 12, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre del 2008, p. 17 y ss.

275

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

o quien invoque inters para el cumplimiento del deber omitido est refirindose a la legitimacin personal y al legtimo inters.
El directamente afectado por el incumplimiento de un acto administrativo tiene legitimacin personal activa. Se trata de una legitimacin ad
causam, pues existe identidad entre el titular del derecho reconocido por
una declaracin de la Administracin (beneficiario de un acto administrativo) y el legitimado para demandar. En este supuesto el beneficiario del
acto administrativo y el demandante son la misma persona.
Sobre el ttulo o derecho que surge del acto administrativo a favor de
un particular, el Tribunal Constitucional ha considerado que el mandato
incumplido debe reconocer un derecho incuestionable para el reclamante y que el beneficiario debe quedar individualizado(74). Posteriormente,
ha precisado que: [e]l acto administrativo deber consignar a un sujeto o,
de ser el caso, un grupo de sujetos, en ambos casos perfectamente identificables; no cabe, en tal sentido, someter a la va de cumplimiento un acto
administrativo de carcter general, en tanto es cualidad de un acto administrativo sometido al proceso de cumplimiento que la mora o el letargo
de la Administracin, vale decir la omisin, deba incidir directamente en
algn sujeto determinado(75). Esto ltimo, como se ver seguidamente,
reconoce matices. Ello porque el Cdigo admite como demandantes no
solo a los beneficiarios directos de un acto administrativo, sino tambin
a quienes solo invocan inters, asimismo, a quienes aleguen la tutela de
derechos transindividuales, casos en los que vara la exigencia de que se
trate de un acto perfectamente individualizado.
Asimismo, la norma seala que puede presentar demanda de cumplimiento quien invoque inters para el cumplimiento del deber omitido.
Claro est, es necesario determinar cul es este posible inters en el
cumplimiento del mandamus, pues, bien visto, cualquiera podra alegar la
existencia de cierto inters en el cumplimiento de un acto administrativo,
por mnimo o subjetivo que sea.

(74)
(75)

276

STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, f. j. 14, f y g.


STC Exp. N 00102-2007-PC/TC, f. j. 6.

El proceso de cumplimiento

Al respecto, consideramos que la norma se refiere al inters legtimo(76);


en tal sentido, aquel demandante que invoque inters deber encontrar
en la satisfaccin de su pretensin ventajas o utilidades jurdicas de
cualquier tipo. Con lo anotado, el demandante no debe alegar solo la
existencia de un beneficio personal o un provecho cualquiera, sino que
este debe ser jurdicamente relevante.
b) Legitimacin pblica
El artculo 67 indica asimismo que [c]ualquier persona podr iniciar
el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos. En efecto, al tratarse de un asunto de relevancia general, el Cdigo
habilita a toda persona para que inicie una demanda de cumplimiento (legitimacin actio populis).
Al respecto, consideramos que esta legitimacin general se justifica
ante la titularidad de un bien constitucional difuso, que corresponde a todas
las personas. Este bien, como sealamos antes, parte de diversos principios
constitucionales y puede concebirse como un derecho subjetivo fundamental al cumplimiento y eficacia de las leyes y actos administrativos.
La vocacin general de las leyes y los reglamentos (artculo 103, a contrario sensu), as como la subordinacin de la Administracin a los principios de legalidad (artculo 45) y de constitucionalidad (artculos 44 y 51),
crean a favor de cada persona una posicin jurdica judicialmente exigible(77).
Sobre esta legitimacin pblica, el calificado intrprete de la Constitucin ha considerado que vale la pena hacer una distincin respecto de
la legitimidad activa en los procesos de cumplimiento, teniendo en cuenta
la distinta naturaleza y el alcance de los mandatos que provienen de normas generales o de actos administrativos. Ciertamente, [n]o es lo mismo
invocar el cumplimiento de un acto administrativo que invocar el cumplimiento de una ley; pues en el caso del cumplimiento de normas legales
(o reglamentarias) queda claro que el mandamus tiene efectos generales () De all que bajo tal contexto, sea cualquier persona o individuo

(76)
(77)

Vide CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional.


Ob. cit., p. 200.
Sobre esto ltimo, BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2003, pp. 40-46.

277

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

el que pueda gozar de legitimidad para interponer la correspondiente


demanda(78).
c) Legitimacin para la defensa de bienes transindividuales
El Cdigo seala tambin que [t]ratndose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimacin corresponder a
cualquier persona. Ello est referido a la legitimidad para la defensa de
bienes transindividuales.
Al respecto, existen diferencias entre los intereses difusos y colectivos(79). Los intereses difusos se caracterizan por ser de naturaleza indivisible, y su titularidad recae en personas indeterminadas y ligadas por cuestiones de hecho. As, por ejemplo, tenemos aquellos intereses vinculados
con los derechos ambientales(80) o el derecho a la salud(81), pues pertenecen
a un nmero extenso y no determinable de personas, vinculadas por un
elemento objetivo como es el medio ambiente o la salubridad pblica(82).
Los intereses difusos, as, vinculan a ttulo de derecho subjetivo a
cualquier persona, grupo humano o sector de la sociedad(83); en tal sentido, entre los legitimados se cuenta tambin a las instituciones sin fines de
lucro que tengan por objeto la defensa de este tipo de intereses(84).
Por su parte, los intereses colectivos son de naturaleza indivisible, y
su titularidad corresponde a un grupo, categora o clase de personas (en
nmero determinado, o por lo menos determinable) ligadas entre s o con
la parte contraria por una relacin jurdica base. Este sera el caso, por

(78)
(79)

(80)
(81)
(82)

(83)

(84)

278

STC Exp. N 4549-2004-PC/TC, f. j. 3.


Cfr. el artculo 1 del Cdigo Modelo (de procesos colectivos iberoamericanos) reproducido en ABAD
YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 169; asimismo, el artculo 81 del Cdigo de Defensa del
Consumidor de Brasil (1990), citado en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. El acceso a la justicia de
los intereses de grupo (hacia un juicio de amparo colectivo en Mxico). En: Revista Jurdica del Per.
Ao LI, N 25, agosto de 2001, p. 23.
Por ejemplo, la STC Exp. N 2002-2006-PC/TC.
STC Exp. N 7435-2006-PC/TC.
Si bien es cierto que a travs del proceso de cumplimiento se busca el acatamiento de normas y actos administrativos, ello no significa que los intereses involucrados no puedan estar relacionados con derechos
fundamentales. Como ha explicado el Tribunal Constitucional, a travs del cumplimiento as como de
los diversos procesos ordinarios se puede lograr la proteccin indirecta de derechos constitucionales
afectados o amenazados (STC Exp. N 2002-2006-PC/TC, sobre todo f. j. 16 y ss.)
STC Exp. N 0921-2003-AA/TC, f. j. 3. CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra, Lima, 2006, p. 871 y MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del
Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 326.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Loc. cit., p.

El proceso de cumplimiento

ejemplo, de un grupo de cesantes o jubilados que pretenden un mismo beneficio ante la Administracin(85). Claro est, las personas que comparten
un mismo inters colectivo pueden estar reunidas en una asociacin civil,
la que tambin puede tener legitimidad activa siempre que represente el
inters colectivo de un determinado e identificable conjunto de personas,
sujeto a un particular rgimen jurdico(86).
Con lo anotado, entendiendo que son distintos los intereses difusos y los colectivos, debemos realizar una precisin sobre quines
detentan legitimacin activa. Cuando la norma seala que cualquier
persona tiene legitimacin para demandar en el proceso de cumplimiento, debe entenderse como cualquier persona que sea titular del
inters alegado, sea difuso o colectivo. Para el caso de los intereses difusos cualquier persona equivale a toda persona, pues todo ser humano es titular de este inters; mientras que para los intereses colectivos
cualquier persona solo comprender a quienes pertenecen al grupo que
comparte el inters jurdico comn.
d) Legitimacin de la Defensora del Pueblo
Finalmente, la norma procesal seala que la Defensora del Pueblo
puede iniciar procesos de cumplimiento.
Como consecuencia del rol constitucional de defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de la Administracin
estatal (...) que le ha sido asignado a la Defensora, su ley orgnica le
reconoce legitimacin para iniciar diversos procesos constitucionales:
hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento, accin popular e
inconstitucionalidad(87).

(85)
(86)
(87)

STC Exp. N 0542-1997-AC/TC.


STC Exp. N 0542-1997-AC/TC, f. j. 5.
Ley N 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo
Artculo 9.- El Defensor del Pueblo est facultado, en el ejercicio de sus funciones, para:
()
2. Ejercitar ante el Tribunal Constitucional la accin de inconstitucionalidad contra las normas con
rango de ley a que se refiere el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin Poltica, asimismo, para
interponer la accin de hbeas corpus, accin de amparo, accin de hbeas data, la de accin popular y
la accin de cumplimiento, en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y
de la comunidad ().

279

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

No obstante, debe tenerse en cuenta que la participacin de la


Defensora en los procesos constitucionales y consideramos que ms an
en los procesos de cumplimiento es subsidiaria (principalmente referida
a asistencia o colaboracin), para lo cual la propia institucin ha establecido algunos criterios para decidir los alcances de su intervencin(88).
En tal sentido, si bien la Defensora del Pueblo participa de diversas
formas para lograr la tutela y promocin de los derechos ciudadanos, no
tiende a iniciar procesos constitucionales subjetivos en uso de su legitimacin activa, pues este organismo no pretende sustituir a las partes ni
convertirse en un abogado de oficio(89).
2.2. Legitimacin pasiva
La Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional indican que la
demanda de cumplimiento se dirige contra el funcionario o autoridad
pblica renuente.
En primer lugar, al tratarse de una autoridad o funcionario renuente
se entiende que el agente pblico fue identificado y que se le requiri para
que cumpla con el deber omitido a travs de un documento de fecha cierta (artculo 69 del Cdigo Procesal Constitucional), no obstante lo cual
no se acat el mandato de la ley o la ejecucin del acto administrativo.
Atendiendo a la posicin jurdica protegida por este proceso, el demandado debe ser el sujeto activo de la relacin material; es decir, quien
tiene una obligacin de hacer (dar cumplimiento, ejecutar, reglamentar)
con respecto del sujeto pasivo del derecho.
Sobre la nocin de autoridad o funcionario, se trata de un agente estatal (en sentido amplio), de cualquier nivel, responsable de cumplir
con el mandamus cuyo cumplimiento fue omitido y que ahora se exige.
Desde luego, la demanda debe entenderse como dirigida contra el responsable de la funcin y no contra la persona natural que ejerce el cargo. Claro

(88)

(89)

280

Cfr., in extenso, ABAD YUPANQUI, Samuel B. Criterios y modalidades de intervencin de la Defensora del Pueblo en los procesos constitucionales. En: Actualidad Jurdica. N 139, Gaceta Jurdica,
Lima, junio de 2005, pp. 139-143.
De hecho, en contraste con las demandas de inconstitucionalidad presentadas o con su participacin
en calidad de amicus curiae en distintos procesos, ante el Tribunal Constitucional no habran llegado
procesos de cumplimiento en los que el demandante sea la Defensora del Pueblo.

El proceso de cumplimiento

est, una persona puede dejar el cargo que ocupaba en la Administracin


por cualquier motivo, sin embargo, la exigencia de cumplir con el deber
omitido subsiste para quien asuma posteriormente esa funcin.
Al respecto, es cierto que siguiendo lo regulado por la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, Ley N 27584 (artculo 13(90))
el Cdigo Procesal Constitucional podra haber previsto que la demanda
se dirija contra la entidad administrativa responsable(91). No obstante,
consideramos que las previsiones y recaudos que plantea el Cdigo en
esta parte, si bien son perfectibles atendiendo a la naturaleza administrativa del cumplimiento(92), permiten cuanto menos identificar, de forma directa y expeditiva, al agente que incurri en la omisin.
La norma incluso plantea frmulas para determinar quin es el funcionario responsable en caso de que la demanda haya sido dirigida incorrectamente o que no se conozca al agente obligado; asimismo, permite
que el trmite del proceso contine hasta que se tenga la certeza sobre
quin debi ser el demando.
A estos efectos, tanto el funcionario o la autoridad indebidamente demandados, as como el propio juez (sobre quien recae la presuncin iura
novit curia) deben coadyuvar o determinar quin es el funcionario con
competencia para cumplir con el deber omitido.
Un asunto interesante en torno a este punto es si el concepto de autoridad o funcionario puede extenderse de alguna forma a particulares(93). Al respecto, debe tenerse en cuenta que, de lo regulado expresamente por la Constitucin y el Cdigo, el nico proceso constitucional
subjetivo que no podra dirigirse contra cualquier persona es el proceso
de cumplimiento. As visto, la demanda de cumplimiento dirigida contra
particulares debera ser inicialmente declarada improcedente(94).

(90)
(91)
(92)
(93)
(94)

Artculo 15 del Decreto Supremo N 013-2008-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley
que regula el proceso contencioso-administrativo, modificado por el D. Leg. N 1067.
Cfr. MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 587-589.
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional. Ob.
cit., p. 206.
A favor, BOREA ODRA, Alberto. Ob. cit., pp. 515-516.
La improcedencia del cumplimiento frente a particulares ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional; cfr. RTC Exp. N 5682-2006-PC/TC, f. j. 2, RTC Exp. N 06915-2006-PC/TC ff. jj. 2 y 3.

281

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Al respecto, por tratarse de relaciones de Derecho Administrativo


y no de derechos fundamentales, es claro que no se puede aplicar sin
ms, por lo menos no sin incurrir en errores e imprecisiones, las doctrinas estadounidense de la state action(95) o alemana de la Drittwirkung
der Grundrechte(96). Estas, como se sabe, han permitido hacer viable la
eficacia horizontal de los derechos fundamentales y obtener su proteccin judicial, pese a las limitaciones previstas por los ordenamientos
constitucionales.
Sin embargo, tambin es evidente que en determinadas circunstancias
los particulares se encuentran en una especial situacin de poder, por encargo o con autorizacin del Estado, lo que les coloca, frente a los ciudadanos, en una posicin similar a la de un agente estatal. En tal caso,
como esbozamos antes, consideramos que por autoridad o funcionario debe entenderse a un agente estatal en sentido amplio, comprendiendo en esta nocin segn la regulacin pertinente a los responsables de
[l]as personas jurdicas bajo el rgimen privado que presten servicios
pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado estn incluidas en los supuestos previstos
precedentemente, segn corresponda, como seala la norma que regula
el proceso contencioso-administrativo(97).
IV. Alcances sobre las caractersticas del mandamus
Claro est, todo acto exigible contiene un mandato, entendido como
un deber u obligacin a favor de otro. Ahora bien, la idea de mandamus

(95)

(96)

(97)

282

Vide el esclarecedor trabajo de BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales en la
frontera entre lo pblico y lo privado (la nocin de state action en la jurisprudencia norteamericana).
McGraw-Hill, Madrid, 1997.
GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares. La Drittwirkung en la juriprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, Madrid, 1986; BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Boletn Oficial del Estado-Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; JULIO ESTRADA, Alexei. La eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000; MIJANGOS
GONZLEZ, Javier. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Anlisis del caso
mexicano. Porra, Mxico, 2007; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. En: Pensamiento Constitucional. Ao XI, N 11, MDC-PUCP, 2006.
Artculo 15, inciso 7 del Decreto Supremo N 013-2008-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley
N 27584, Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, modificado por el D. Leg. N 1067.

El proceso de cumplimiento

a la que nos referimos aqu requiere de cierta precisin con respecto a la


orden dirigida al poder pblico.
Inicialmente, el mandato del proceso de cumplimiento es aquello que
debe ser cumplido o ejecutado por la Administracin, pero que fue omitido (o realizado deficiente o parcialmente) por el responsable. Empero,
bien visto, el cumplimiento de este mandato podra exigirse a travs de
diferentes vas, entre las que estn el proceso contencioso-administrativo y el proceso de amparo, adems del proceso de cumplimiento. Como
ya sealamos, todas estas vas permiten controlar la inactividad de la
Administracin.
Ante ello, era importante definir las caractersticas del mandato exigible, adems de lo ya sealado sobre el objeto del proceso de cumplimiento. Con este propsito, el Tribunal Constitucional haba adelantado
que la norma o acto administrativo debe tener un mandato de obligatorio
cumplimiento, que sea incondicional, cierto o lquido, y pueda, por tanto,
inferirse indubitablemente(98).
En el mismo sentido, posteriormente estableci, en calidad de precedente vinculante, los requisitos que debe tener un mandamus para ser
exigible va proceso de cumplimiento. Se refiri a dos tipos de requisitos:
(1) los comunes a los mandatos contenidos en actos, normas legales y rdenes de reglamentar, y (2) algunos solo aplicables a los mandatos de los
actos administrativos.
Sobre estos criterios que debe tener un mandamus para ser exigible mediante el proceso de cumplimiento segn lo esbozado por el
Tribunal, adems de otras cuestiones que se desprenden de sus pronunciamientos, trataremos a continuacin.

(98)

STC Exp. N 0453-2005-PC/TC, f. j. 2.

283

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

1. Caractersticas generales del mandato (para el cumplimiento de normas legales, la ejecucin de actos administrativos y la emisin de resoluciones o reglamentos)
Conforme hemos venido explicando, en la STC Exp. N 00168-2005PC/TC el Colegiado Constitucional ha establecido como precedente vinculante que:
14. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto
administrativo y la orden de emisin de una resolucin sean exigibles
a travs del proceso de cumplimiento, adems de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber
contar con los siguientes requisitos mnimos comunes:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones
dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional,
siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera
de actuacin probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber:
f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.
g) Permitir individualizar al beneficiario.
15. Estos requisitos mnimos se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseado por nuestra Constitucin y el Cdigo Procesal
Constitucional, dado su carcter sumario y breve, no es el adecuado
para discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos no
tienen las caractersticas mnimas a que hemos hecho referencia, o de
normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a
otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor,
debe llevarse a cabo a travs de las vas procedimentales especficas.
284

El proceso de cumplimiento

16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pblica tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal
o del acto administrativo, no siendo posible ningn tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prcticamente incuestionables, de modo que, comprobada la
renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el acto administrativo conforme a las pautas descritas, de ineludible cumplimiento,
corresponder amparar la demanda.
Sin perjuicio de lo que anotaremos luego, adelantamos que las caractersticas expuestas hacen de este mandato uno de carcter ejecutivo,
es decir, uno cuya exigencia no genera controversia alguna y cuyo cumplimiento merece ser realizado o ejecutado de inmediato, sin que quepa
oponer excusas de ninguna ndole.
Asimismo, el mandamus no es sino una norma adscrita a una disposicin contenida en una norma legal o acto administrativo, esto es, un
sentido interpretativo vlido que se puede desprender de los enunciados
gramaticales de normas o actos. En tal sentido, como en efecto lo ha
hecho el Tribunal Constitucional, en algunas ocasiones las caractersticas
del mandato debern ser entendidas desde esa perspectiva, y no solo de
manera literal.
1.1. Mandato vigente
Como es sabido, las normas legales y los actos administrativos mantienen su vigencia hasta que son modificadas (reformadas, reemplazadas,
derogadas, etc.) por otras normas o actos, de acuerdo con las formalidades previstas para ello. Asimismo, los actos administrativos y las leyes
pueden otorgar un tiempo determinado de vigencia para los mandatos
que contienen, e inclusive puede asignarse uno si ello no fue inicialmente regulado. Igualmente, cabe la posibilidad de que actos y normas sean
anulados o declarados inconstitucionales y, por lo tanto, sean expulsados
del ordenamiento jurdico(99). Como se ve, todos estos supuestos definen y
afectan la vigencia de un mandato.

(99)

Sobre todas estas consideraciones, cfr. los criterios o principios que realizan la coherencia del
sistema jurdico sealados en la STC Exp. N 00047-2004-AI/TC, f. j. 49 y ss.

285

Estudios y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional

Los supuestos mencionados estn relacionados con la vigencia formal del mandato, o de la norma o acto administrativo que lo contiene(100).
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los mandatos tambin son normas adscritas y, por ello, cabe realizar un matiz sobre su vigencia, ya
que no necesariamente est atada a la vigencia formal del acto o norma
que la contiene(101).
Efectivamente, puede existir la modificacin o el reemplazo formal
de una disposicin legal o administrativa, incluso ser cambiados los
enunciados lingsticos especficamente referidos al mandato; sin embargo, puede subsistir el contenido normativo del mandamus, es decir, los
mismos deberes y obligaciones para la Administracin que contenan los
textos que fueron modificados.
As, por ejemplo, ha resuelto el Alto Tribunal, ante un mandato exigido va cumplimiento, que si bien las normas que lo contenan fueron
derogadas, desde la perspectiva material o sustancial la obligacin segua
vigente porque la nueva norma mantuvo las mismas obligaciones que
se derivaban del mandato(102). A efectos prcticos, ello significa, por
ejemplo, que el juez no puede dejar de resolver una causa alegando
sustraccin de la materia debido a que se modific formalmente la
norma cuyo cumplimiento se solicita, si el mandamus material subsiste: De una simple c