ESTUDIOS Y JURISPRUDENCIA
DEL CDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL. ANLISIS DE LOS
PROCESOS CONSTITUCIONALES Y
JURISPRUDENCIA ARTCULO
POR ARTCULO
PRIMERA EDICIN
ENERO 2009
3,550 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
EQUIPO ENCARGADO DE LA
RECOPILACIN Y SISTEMATIZACIN
DE JURISPRUDENCIA
Federico Mesinas Montero
Miriam Tomaylla Rojas
Catherine Sevilla Torello
Yolanda Tito Puca
Moiss E. Lozano Lozano
Kory Del Carpio Rivera
NTRODUCCIN
Introduccin
parte se plantean y dan respuesta a las cuestiones jurdicas ms resaltantes que cada proceso constitucional implica. Con ello, se pretende que
el lector tenga una idea general y la ms completa posible de cada
proceso constitucional. La segunda parte, complemento necesario de
la primera, consiste en una seleccin jurisprudencial (en particular
del Tribunal Constitucional aunque tambin de la Corte Suprema de
Justicia, ambos peruanos) agrupada segn cada uno de los artculos del
Cdigo Procesal Constitucional.
Es as que esta obra aparece como un esfuerzo conjunto de un grupo
de jvenes acadmicos del Derecho Constitucional, la que tiene por finalidad brindar a los distintos operadores jurdicos las herramientas interpretativas, as como los principales criterios hermenuticos, tanto doctrinarios
como jurisprudenciales, referidos de los derechos fundamentales y de los
procesos constitucionales. De lo que se trata, en definitiva, es de colaborar
con el objetivo de hacer realidad y de la mejor manera la plena vigencia
de la Constitucin en general, y de los derechos fundamentales en particular. Si bien ser el lector quien juzgue y decida la calidad y utilidad de esta
obra, me parece que existen claros y objetivos elementos de juicio como
la profesionalidad y responsabilidad de quienes colaboran, as como la seriedad y calidad de sus colaboraciones, que apuntan en la lnea de que
ella se convertir en una valiosa ayuda para quienes tienen que resolver
cuestiones iusfundamentales, tanto materiales como formales.
*****
Finalmente, quiero agradecer profundamente a todos y cada uno de
quienes participan con sus colaboraciones en esta obra colectiva. El entusiasmo y compromiso mostrados desde el inicio, as como la calidad
de sus colaboraciones, no hacen ms que confirmar la vala personal y
profesional de cada uno de ellos. Por partida doble quiero manifestar una
vez ms mi gratitud a Juan Manuel Sosa Sacio, quien me ha ayudado en
las labores de coordinacin, apoyo inapreciable para la buena conduccin
y culminacin de esta obra. Y, finalmente, deseo agradecer a la editorial
Gaceta Jurdica, por haberme encomendado una labor que me enorgullece grandemente, especialmente, por las personas que finalmente fueron
convocadas para esta labor acadmica conjunta.
Luis Castillo Crdova
Piura, noviembre de 2008
7
PARTE I
ESTUDIOS A
LOS PROCESOS
CONSTITUCIONALES
Introduccin
La normatividad de todo Ttulo Preliminar de un texto legal est
fuera de discusin, la cual est vinculada con la funcin de marco que
est llamado a cumplir. El Ttulo Preliminar se presenta tanto como
marco introductorio, as como marco normativo. Como marco introductorio significar que da cuenta, de modo general, de lo que tratar el texto
legal que le sigue(1). Como marco normativo, recoge el conjunto de reglas
y principios que el intrprete ha de tomar en consideracin a la hora de
determinar el significado normativo de las distintas disposiciones legales
que conforman el restante cuerpo legal. Por ejemplo, en el caso del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional se recogen reglas como la
que define de modo general los rganos jurisdiccionales encargados de
tramitar y resolver los distintos procesos constitucionales; y se recogen
principios como los diversos principios procesales que debern animar no
solo el iter procesal, sino tambin la formulacin de las correspondientes
decisiones.
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Aqu no se estudiar el significado de la regla procesal de competencia recogida en el artculo IV del Cdigo Procesal Constitucional. La
razn principal es que en s misma, la formulacin de los rganos competentes no genera ms dificultad que la de conocerla. As, los procesos
constitucionales de amparo, hbeas corpus, hbeas data y de cumplimiento son tramitados en los juzgados y salas del Poder Judicial y, en
ltima instancia, ante el Tribunal Constitucional. Los procesos constitucionales de inconstitucionalidad y competencial se tramitarn en instancia nica ante este tribunal, y el proceso de accin popular solo ante las
salas del Poder Judicial. Lo que s se estudiar ser el resto de exigencias
que, debido a su contenido abierto e indeterminado, permiten mrgenes
de cumplimiento, a diferencia de la regla de la competencia que defina
contenidos jurdicos precisos. Estas exigencias se formularn a modo de
principios y sern: el principio teleolgico que apunta a los fines de los
procesos constitucionales; el principio de la vinculacin de los operadores jurdicos a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; y, finalmente, los principios procesales propiamente. Las principales fuentes
sern la Constitucin peruana (CP), el Cdigo Procesal Constitucional
(CPConst.), la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la doctrina.
I. La finalidad de los procesos constitucionales
El principio teleolgico reza de la siguiente manera: son fines
esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la
Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales
(artculo II CPConst.). Si se quiere ser riguroso habr que precisar que
garantizar la primaca de la Constitucin es garantizar la vigencia de los
derechos que la Constitucin reconoce, ya sea de modo explcito, as
como de manera implcita. De modo que la finalidad esencial de los procesos constitucionales es una misma: favorecer la efectiva vigencia de la
Constitucin, la cual se manifiesta tambin asegurando la plena vigencia
de las normas iusfundamentales. As, de los dos fines esenciales a los que
alude el artculo I CPConst., el segundo la vigencia efectiva de los derechos constitucionales aparece como una concrecin del primero la
plena vigencia de la Constitucin.
1. La Constitucin como norma jurdica
Este principio teleolgico es manifestacin necesaria de la consideracin
de la Constitucin como norma y, adems, de carcter fundamental. Que la
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preferir la Constitucin a la ley, y de preferir la Constitucin al reglamento(17). En lo que respecta al control concentrado, se han recogido dos mecanismos que apuntan a la preservacin de la Constitucin como norma
jurdica fundamental. El primero es el proceso de inconstitucionalidad
(artculo 200.4 CP) y se ha destinado a analizar la constitucionalidad de
las normas con rango de ley, a fin de que s son inconstitucionales as sean
declaradas por el Tribunal Constitucional, con los correspondientes efectos derogatorios (artculo 204 CP)(18). El segundo es el proceso de accin
popular (artculo 200.5 CP), el cual se ha destinado a analizar la constitucionalidad de las normas de rango infralegal por parte del Poder Judicial,
de modo que si son encontradas inconstitucionales sean declaradas como
tales, tambin con los correspondientes efectos derogatorios(19). En uno y
otro caso, la inconstitucionalidad de la norma para ser inaplicada o derogada se define tanto por contravenir la Constitucin en la forma o en
el fondo, ya se trate de preceptos que organizan el poder pblico (normas
orgnicas), o que reconocen derechos y libertades (normas iusfundamentales). En uno y otro caso, tambin, el control de la constitucionalidad
debera ser posible respecto de normas privadas(20).
Pero el control de la constitucionalidad no solo acontece respecto
del ejercicio del poder pblico normativo, sino tambin sobre todo del
acto pblico o privado no normativo que contravenga la Constitucin.
Esto ocurrir fundamentalmente respecto de las normas iusfundamentales. Se trata de examinar si un acto no normativo, tanto del poder
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El Tribunal Constitucional, con base en una argumentacin harto criticable, extendi el poder deber
de inaplicacin de normas inconstitucionales a la Administracin Pblica en su sentencia al Exp.
N 3741-2004-AA/TC. Sobre las deficiencias de esa argumentacin vase CASTILLO CRDOVA,
Luis. Administracin Pblica y control de la constitucionalidad de las leyes. Otro exceso del TC? En:
CARPIO MARCOS, Edgar; GRNDEZ CASTRO, Pedro. La defensa de la Constitucin por los tribunales administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de anlisis
y crtica a la jurisprudencia constitucional. N 1, Palestra, Lima, 2007, pp. 69-99.
Sobre la accin de inconstitucionalidad, cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. El proceso de inconstitucionalidad en el Per: Reflexiones a partir del Cdigo Procesal Constitucional y la experiencia reciente.
En: PALOMINO MANCHEGO, Jos F. (Coordinador). El Derecho Procesal Constitucional peruano.
Estudios en Homenaje a Domingo Garca Belaunde. Tomo II, Editora Jurdica Grijley, Lima 2005, pp.
839-884.
Sobre el proceso constitucional popular, cfr. MORN URBINA, Juan Carlos. Aportes para el estudio
del nuevo rgimen de la accin popular en el Cdigo Procesal Constitucional. En: PALOMINO MANCHEGO, Jos F. (Coordinador), El Derecho Procesal Constitucional peruano. Ob. cit., pp. 1091-1106.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Las normas privadas y el problema de su control de constitucionalidad. En: CASTAEDA OTSU, Susana. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edicin,
Lima 2004, pp. 433-462.
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En este precepto se dispona que [l]a base imponible del impuesto est constituida por la ganancia
bruta mensual proveniente de la explotacin de los juegos de casino y de mquinas tragamonedas, entendindose por tal a la diferencia resultante entre el ingreso total percibido en un mes por concepto de
apuestas o dinero destinado al juego y el monto total de los premios otorgados el mismo mes.
El artculo 39 estableca que [l]a alcuota del impuesto, tanto para la explotacin de juegos de casino
como de mquinas tragamonedas, ser el 20% (veinte por ciento) de la base imponible indicada en el
artculo anterior.
Exp. N 0009-2001-AI/TC, del 29 de enero de 2002, f. j. 16. La cursiva de la letra es aadida.
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Y es que mientras el legislador puede modificar libremente sus propias normas, no puede, sin embargo, modificar esas normas en un sentido contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
BALAGUER CALLEJN, Francisco. Tribunal Constitucional y creacin del Derecho. En: ESPN
TEMPLADO, Eduardo; DAZ REVORIO, Javier. La justicia constitucional en el Estado democrtico.
Tirant lo blanch, Valencia 2000, p. 385.
En esta lnea, el legislador peruano en sustitucin del artculo 38.1 de la Ley N 27153, declarado
inconstitucional, aprob posteriormente el siguiente texto: La base imponible del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas est constituida por la diferencia entre ingreso
neto mensual y los gastos por mantenimiento de las mquinas tragamonedas y medios de juego de
casinos (artculo 17 de la Ley N 27796).
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siempre debe ser la ltima ratio(46), de modo que siempre que sea posible
se ha de evitar crear vacos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurdico(47).
Pues bien, en estas sentencias, el Tribunal Constitucional declara que
un precepto es constitucional siempre y cuando se le interprete de determinada manera. Esa manera de interpretarlo habr sido manifestada en
una ratio decidendi, y el operador jurdico necesitar acudir a ella para
saber qu es lo que realmente queda vigente. En estos casos, en buena
cuenta ocurre que determinados fundamentos que contengan criterios
interpretativos que sirvan para no declarar la inconstitucionalidad de la
disposicin se anidan en la parte resolutiva de la sentencia(48).
El segundo supuesto de relevancia de la ratio decidendi en una sentencia que confirma la constitucionalidad de un precepto legal, est referido a las disposiciones constitucionales empleadas como parmetro
del control de constitucionalidad. Cuando se examina la constitucionalidad de un precepto legal a travs de una demanda de inconstitucionalidad, se examina siempre con referencia a determinados preceptos de la
Constitucin, e incluso normalmente el Tribunal Constitucional se limita
a analizar la constitucionalidad de una ley respecto de las disposiciones de
la Constitucin invocadas por la parte demandante. Esto significa que si el
referido Alto Tribunal declara que un precepto legal es constitucional, lo que
est declarando es que ese precepto es compatible con el o los preceptos de la
Constitucin que han servido para examinar su constitucionalidad; no significa necesariamente que el precepto legal sea constitucional siempre y en todo
caso, pues puede perfectamente resultar siendo inconstitucional respecto
de otros preceptos de la Constitucin ni invocados ni aplicados como parmetros de control en el juicio de constitucionalidad. Consecuentemente,
en casos posteriores, el juez del Poder Judicial podr inaplicar al caso
concreto un precepto legal que habiendo sido declarado constitucional
por el Tribunal Constitucional en una demanda de inconstitucionalidad,
lo ha sido en referencia a dispositivos de la Constitucin distintos a los
que sustentan la inaplicacin del precepto legal a un caso concreto.
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dem.
Exp. N 0010-2002-AI/TC, citado, f. j. 29.
Exp. N 0002-2003-AI/TC, citado, f. j. 8.
Por ejemplo, en la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artculo 5.1(49) de la ya mencionada Ley N 27153, se argumentaba
que el referido dispositivo legal era inconstitucional porque vulneraba la
autonoma administrativa de los gobiernos locales recogida en el artculo
191 CP(50). El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda en
este punto, y con ello confirm la constitucionalidad del artculo 5.1, debido a que esta disposicin no tiene por propsito sustituir o alterar los
planes de zonificacin que cada gobierno local pueda establecer, sino nicamente identificar a los distritos en cuya jurisdiccin se puede autorizar
la explotacin de los juegos de casinos, quedando a salvo, por lo tanto, la
facultad de los gobiernos locales para establecer sus planes de zonificacin de acuerdo con la ley(51).
Como se puede apreciar, la confirmacin de constitucionalidad efectuada sobre el artculo 5.1 de la Ley N 27153 no ha ocurrido respecto de todas las normas de la Constitucin, sino solo
respecto del mencionado artculo 191 CP. Consecuentemente, la confirmacin de constitucionalidad respecto del precepto legal no significa que los magistrados del Poder Judicial tendrn que considerarlo siempre como un precepto constitucional, de modo que queden
imposibilitados de evaluar su constitucionalidad al momento de aplicarlo a un caso concreto. Podrn inaplicar el referido precepto legal si
su incosntitucionalidad se sustenta con base en otros dispositivos de la
Constitucin distintos del artculo 191 CP e incluso, podr ser inaplicado aunque hubiese sido invocado este dispositivo constitucional,
pero por un apartado distinto a la autonoma administrativa de las municipalidades ah reconocida.
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Se estableca en este precepto legal que [l]a explotacin de juegos de casino solo se puede realizar en
establecimientos ubicados en los distritos autorizados mediante resolucin suprema refrendada por el
Ministro de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales, para lo cual
se tomar en cuenta adems de la infraestructura turstica existente, razones de salud, de moral y de
seguridad pblica.
Se establece en el artculo 191 CP que [l]as municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas
conforme a ley, son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Corresponden al concejo las funciones normativas y fiscalizadoras;
y a la alcalda, las funciones ejecutivas. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por
un periodo de cinco aos. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable, pero irrenunciable. Gozan
de las prerrogativas que seala la ley.
Exp. N 0009-2001-AI/TC, citado, f. j. 1.
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Por lo tanto, en los casos en los que el Tribunal Constitucional declara infundada una demanda de inconstitucionalidad, no basta con saber
que el precepto legal cuestionado ha sido declarado constitucional a travs de una demanda de inconstitucionalidad. Se requiere tambin acudir
a la razn suficiente (ratio decidendi) para determinar el alcance y significado de la confirmacin de constitucionalidad. En la razn suficiente
podr hallarse, por un lado, el sentido interpretativo que permite mantener la constitucionalidad de un precepto legal; y, por otro, el dispositivo o
los dispositivos constitucionales respecto de los cuales el precepto mantiene su constitucionalidad.
2. A partir del artculo VII del CPConst.: los precedentes vinculantes
La segunda situacin viene regulada por el artculo VII CPConst. y
est referida al resto de procesos constitucionales que conoce el Supremo
Intrprete de la Constitucin, ya sea en instancia nica (proceso competencial) o instancia ltima (amparo, hbeas corpus, hbeas data y de cumplimiento). En estos procesos constitucionales, segn el mencionado precepto
legal, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad
de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese
la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo, a travs de su
parte resolutiva, tal y como lo ha interpretado el referido tribunal(52).
En estos procesos constitucionales a diferencia del supuesto anterior, el Alto Tribunal tiene que resolver una controversia definida por
unas concretas circunstancias. Se trata de procesos en los que se discute
si una determinada actuacin pblica o privada ha infringido el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. En este enjuiciamiento, el referido tribunal puede fallar declarando fundada o infundada la demanda constitucional segn haya encontrado o no violacin de
un derecho fundamental. Si bien la decisin resolver una controversia en
unas circunstancias concretas y, por ello, estar llamada a afectar solo a
las partes del proceso, el Tribunal Constitucional podr dar valor general
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Ha manifestado el Tribunal Constitucional que resulta importante recordar al rgano jurisdiccional que
por disposicin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las sentencias
expedidas por este tribunal constituyen precedente vinculante cuando as se exprese resolutivamente,
Exp. N 2522-2005-PHC/TC, del 9 de junio de 2005, f. j. 12.
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siempre y en todo supuesto el criterio hermenutico contenido en el precedente vinculante. Se hace necesario afirmar el sentido de vinculacin
absoluta que se ha de atribuir a la ratio decidendi(61). Esto significa que
al juez se le reconoce la capacidad de examinar las circunstancias de los
casos futuros que deba resolver, a fin de determinar si su configuracin
fctica exige o no la aplicacin del criterio hermenutico dispuesto en la
ratio decidendi. Al juez no se le reconoce la capacidad de modificar el
criterio interpretativo, el cual se mantiene inclume, de modo que siempre que el criterio sea aplicable deber ser aplicado por el juez en la solucin del caso concreto. En efecto, si el precedente vinculante se formula
respecto de la ratio decidendi, la vinculacin que se predique de aquel
ser la de esta, de modo que el precedente vinculante no podr ser reformulado en su contenido, sino que permanecer siempre hasta que el
Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, supuesto en
el que deber expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente
(artculo VII CPConst.). Sin embargo, el contenido inmodificable del precedente podr no ser aplicado en un caso concreto que no sea sustancialmente igual al caso respecto del cual se formul.
Y no poda ser de otra forma cuando se reconoce que, el precedente
vinculante es una regla preceptiva comn(62) y, como tal, viene compuesta
por un supuesto de hecho y por una consecuencia jurdica, de manera que
la consecuencia jurdica que conforma la regla que significa el precedente
vinculante solo podr ser aplicada en los casos en los que se verifiquen
los elementos que conforman el supuesto de hecho de la referida regla.
El anlisis de si el supuesto de hecho que conforma la regla que significa
el precedente vinculante, se verifica o no en el caso concreto que se ha
de resolver, corresponde realizarlo al juez. Es el juez, y no el Tribunal
Constitucional, el que conoce y debe resolver al menos en primeras
instancias los casos concretos y, por lo tanto, ser l y no el Tribunal
Constitucional, quien decida si en el caso concreto se ha verificado el
supuesto de hecho que haga exigible la aplicacin de la consecuencia
jurdica contenida en el precedente vinculante. De modo que, si el juez
decide razonablemente que en el caso que debe resolver no se verifica el
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Incluso el Tribunal Constitucional ha llegado a mencionar respecto de toda una sentencia de inconstitucionalidad, que toda ella es vinculante se entiende con efectos generales y no solo el fallo. Dijo
el referido Tribunal que [m]ediante la STC N 0041-2004-AI/TC este Tribunal se pronunci en un
proceso de inconstitucionalidad sobre diversos temas relacionados con el ejercicio de la potestad tributaria municipal en la creacin y determinacin de arbitrios, sentando por la propia naturaleza del
proceso jurisprudencia vinculante no solo respecto al fallo, sino a la totalidad de su contenido. Exp.
00053-2004-PI/TC, del 16 de mayo de 2005, F. J. V.
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Las normas constitucionales, se ha dicho, poseen el mayor nivel de abstraccin y, por eso, su formulacin suele ser considerablemente vaga y usualmente contienen referencias a conceptos valorativos
cuyos contornos de aplicacin son por lo dems imprecisos. ORUNESU, Claudina; PEROT, Pablo M.;
RODRGUEZ, Jorge L. Estudios sobre la interpretacin. Dinmica de los sistemas constitucionales.
Fontamara, Mxico, 2005, p. 19.
GASCN ABELLN, Marina; GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho. Palestra, segunda edicin, Lima, 2005, p. 105.
Y es que [q]uien consiga convertir en vinculante su interpretacin de los derechos fundamentales esto
es, en la prctica, quien logre que sea la adoptada por el Tribunal Constitucional Federal habr alcanzado lo inalcanzable a travs del procedimiento poltico usual: en cierto modo habr convertido en parte
de la Constitucin su propia concepcin de los asuntos sociales y polticos de la mxima importancia y
los habr descartado de la agenda poltica. ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado
Constitucional democrtico. En: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid,
2003, pp. 36-37.
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Constitucional y los magistrados del Poder Judicial los llamados a hacerlo de modo vinculante, en la medida que se trata, en ambos casos, de comisionados del Poder Constituyente(75). Junto a esto, hay que reconocer
inmediatamente la posicin privilegiada que ostenta el mencionado tribunal como el Supremo Intrprete de la Constitucin o Comisionado mayor
del Poder Constituyente, no solo porque la Constitucin llama expresamente controlador de la Constitucin solo al Tribunal Constitucional;
sino tambin y principalmente, por los mayores poderes que para el
cumplimiento del encargo tiene este respecto de los jueces ordinarios(76).
Consecuentemente, si bien hay que reconocer una pluralidad de intrpretes de la Constitucin, tambin reafirmamos el lugar privilegiado que
ocupa el Tribunal Constitucional para efectuar una interpretacin de la
Constitucin con carcter jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los
poderes del Estado, rganos constitucionales, entidades pblicas, privadas y para los ciudadanos(77).
De esta manera, si interpretar la Constitucin significa dar contenido
normativo a sus distintas disposiciones, y el Tribunal Constitucional es
el Supremo Intrprete de la Constitucin, entonces, lo que este formule
como interpretacin pasar a formar parte de la Constitucin misma(78).
En este sentido, las sentencias constitucionales expedidas por el mencionado tribunal son fuente de Derecho Constitucional, es decir, dado que
constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a
todos los poderes del Estado(79).
Llegado a este punto, puede darse ya respuesta a la cuestin arriba
planteada. Si los precedentes constitucionales explicitan el contenido y significado de los preceptos de la Constitucin, y lo explicitan con
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GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1991, pp. 197-205.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruana. En:
Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Tomo II, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo,
2006, p. 900.
Exp. N 0004-2004-CC/TC, del 31 de diciembre de 2004, f. j. 19.
Conocida es la afirmacin de Smend por la que, Das Grundgesetz gilt nunmehr praktisch so, wie das
Bundesverfassungsgericht es auslegt (En la prctica actual, La Ley Fundamental vale tal como la
interpreta el Tribunal Constitucional). SMEND, Rudolf, Das Bundesverfassungsgericht. 2 auf., Karlsruhe, 1971, p. 16.
Exp. N 1333-2006-PA/TC, del 8 de enero de 2006, f. j. 11.
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ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 3. Aufl., Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1996, p. 61.
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Lo mismo se ha establecido en la Primera Disposicin General de la LOTC, en la cual se ha establecido que [l]os jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los
reglamentos respectivos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos, bajo responsabilidad.
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inconstitucionalidad, lo cual se conclua anteriormente del segundo prrafo del artculo VI CPConst. Efectivamente, y como se recordar, del texto
de este precepto legal solo se poda concluir expresamente la vinculacin
al fallo en las sentencias de inconstitucionalidad, ya sea expulsando del
ordenamiento jurdico las normas declaradas inconstitucionales, ya sea
confirmando la constitucionalidad de las mismas. Como nada se afirma
en este dispositivo respecto de la vinculacin de las razones suficientes
o ratio decidendi, se hizo necesario presentar argumentos en orden a
concluir que la vinculacin tambin alcanzaba a las mencionadas razones suficientes. Pues bien, estos razonamientos vienen confirmados por
el tercer prrafo del artculo VI CPConst., al disponer expresamente la
vinculacin de los jueces (de los operadores jurdicos en general) a las
interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en las sentencias
constitucionales, en particular, para definir el alcance de la confirmacin
de constitucionalidad de un precepto legal.
En segundo lugar, confirma tambin la vinculacin a las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes en el resto de los
procesos constitucionales. En efecto, el Tribunal Constitucional puede
decidir que determinadas razones suficientes se conviertan en precedentes vinculantes y, por ello, con efecto erga omnes. Esto no significaba, se
deca entonces, que las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes perdiesen fuerza vinculante como ratio decidendi. Esto se
ve confirmado ahora con la obligacin de los jueces del Poder Judicial
(de los operadores jurdicos en general) de sujetarse a las interpretaciones
del Supremo Intrprete de la Constitucin, dispuesta en el tercer prrafo
del artculo VI CPConst., por la que se establece que la vinculacin no
solo es a los precedentes, sino tambin a las razones suficientes o ratio
decidendi no declaradas como precedentes vinculantes.
Y, en tercer lugar, el tercer prrafo del artculo VI CPConst. est disponiendo no solo la vinculacin de los jueces (de los operadores jurdicos
en general) a las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas
en las razones suficientes o ratio decidendi, sino tambin a las contenidas
en las razones subsidiarias u obiter dicta. En este dispositivo se establece
una vinculacin general a las interpretaciones del Tribunal Constitucional
contenidas en sus sentencias y, por lo tanto, a las interpretaciones contenidas tanto en las razones suficientes como en las razones subsidiarias.
En la medida en que el referido tribunal ha reconocido en las razones
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Incluso, el Tribunal Constitucional ha abierto las puertas para que los jueces reinterpreten el contenido
mismo del precedente vinculante cuando deban aplicarlo al caso concreto. Esto se da cuando el propio
supremo intrprete de la Constitucin ha manifestado que las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el mximo grado de vinculacin cuando ofrecen una mejor proteccin a los derechos
en cuestin, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretacin realizada por el
tribunal puede ser optimizada con la intervencin de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculacin disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretacin que objetivamente ponga de manifiesto
la mayor proteccin que pueda brindar a un bien constitucional determinado. Exp. N 4853-2004-PA/TC,
citado, f. j. 16.
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asignadas a los rganos constitucionales, como son los rganos judiciales. Negar que el juez mantiene un espacio para la interpretacin y decisin judicial en los casos concretos que tiene que resolver, y obligarle a
una aplicacin autmata de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
no solo significar una profunda desconfianza en la capacidad (moral y
profesional) de los jueces, sino tambin una inaceptable contravencin de
las exigencias de su independencia a la hora de administrar justicia. Una
y otra cosa es rechazable desde un Estado Democrtico y Constitucional
de Derecho como lo es el peruano.
III. Los principios procesales
1. Identificacin y definicin
En el artculo III CPConst. se han recogido expresamente una serie
de principios que deben animar el desarrollo de cualquiera de los procesos constitucionales que ah se regulan(97), con lo que se entra al tercer
mbito de estudio que trae consigo el Ttulo Preliminar. Este conjunto
de principios son los siguientes: el principio de direccin judicial, el
principio de gratuidad, el principio de economa y gratuidad procesal,
el principio de inmediacin, el principio de socializacin, el principio de impulso de oficio, el principio de elasticidad, el principio pro
actione, y el principio iura novit curia. A estos principios se han de
agregar los siguientes otros: el principio de la clusula internacional y
el principio de queja deficiente.
Antes de entrar al estudio de cada uno de ellos conviene manifestar
algo referido a su significacin jurdica. Los principios procesales pueden definirse como aquellos principios generales del Derecho que sirven para describir y sustentar la esencia del proceso(98). La esencia de
(97)
(98)
La antigua y dispersa legislacin sobre procesos constitucionales no lleg a recoger estos principios, por lo
que el mencionado artculo III constituye una verdadera novedad a este respecto. Como han escrito los redactores del anteproyecto que hoy es el Cdigo Procesal Constitucional, otra novedad que trae esta norma
es haber contemplado expresamente los principios procesales propios de los procesos constitucionales
(artculo III). Se trata con ello de resaltar aquellos que les resultan aplicables y que les permiten cumplir
su finalidad trascendente de velar por la supremaca constitucional y el respeto a los derechos humanos.
AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislacin vigente. Palestra, Lima 2003, p. 14.
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I, Temis-de Belaunde & Monroy,
Santa Fe de Bogot, 1996, p. 80.
47
(99)
(100)
(101)
(102)
(103)
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48
DE LA OLIVA, Andrs; FERNNDEZ, Miguel ngel. Derecho Procesal Civil. Volumen I, tercera
edicin, Centro de estudios Ramn Areces, Madrid, 1992, p. 104.
Exp. N 01317-2008-PHC/TC, del 6 de junio de 2008, f. j. 6.
PEYRANO, Jorge. El Proceso Civil. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 71.
Exp. N 0048-2004-PI/TC, del 28 de marzo de 2005, f. j. 4.
PEYRANO, Jorge. Ob. cit., p. 73.
CHIOVENDA, Jos. Principios de Derecho Procesal Civil. Traduccin de la tercera edicin italiana por
Jos Casais y Santal. Tomo II, REUS S. A., Madrid 1977, p. 136.
(105)
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(108)
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dem.
Haciendo referencia a este principio, quienes estuvieron a cargo de la elaboracin del anteproyecto de
lo que hoy es el Cdigo Procesal Constitucional, han manifestado que [e]n el caso de los procesos
constitucionales, no cabe la menor duda de que los jueces tienen con razones ms trascendentes que
en un proceso civil el deber de controlar la actuacin de las partes, a fin de conseguir que en los plazos
propuestos se d la respuesta jurisdiccional ms idnea. AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional.
Comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima 2004, p. 32.
Exp. N 0005-2005-CC/TC, del 18 de noviembre de 2005, f. j. 4.
Exp. N 0048-2004-PI/TC, citado, f. j. 4.
Exp. N 1317-2008-PHC/TC, citado, f. j. 2.
49
(110)
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(112)
(113)
(114)
50
suerte de matizacin del principio, se establece en la parte final del artculo III CPConst., que el principio de gratuidad no obsta el cumplimiento
de la resolucin judicial firme que disponga la condena de costas y costos
segn los supuestos que prevea el Cdigo Procesal Constitucional para el
demandante (artculos 16, 56 y 97)(115). Este principio se encuentra plenamente justificado en el hecho de que es vital que no exista ningn tipo de
elemento que obstruya el acceso a los medios de salvacin de los derechos
constitucionales o de los medios que tienden a hacer efectivamente vigente el orden constitucional. Y es que este principio contiene un mandato constitucional que exige la remocin de los obstculos que impidan
el ejercicio pleno de los derechos fundamentales(116).
4. El principio de economa y celeridad procesal
El principio de economa procesal surge del convencimiento de que
[e]l proceso, que es un medio, no puede exigir un dispendio superior
al valor de los bienes que estn en debate, que son el fin. Una necesaria proporcin entre el fin y los medios debe presidir la economa del
proceso(117). Este principio est referido especialmente a tres reas distintas: ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo(118). En referencia a los procesos constitucionales, se trata de aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo de tiempo y de medios econmicos(119), de modo que corresponde
al juez constitucional detectar y desvirtuar aquella conducta procesal
que, intencionalmente o no, dilate los procesos ocasionando un gasto
innecesario de tiempo, energa y dinero(120). El Tribunal Constitucional
ha venido aplicando normalmente este principio(121) para declarar fundada
la demanda remitiendo a los fundamentos de la sentencia que declaraba
(115)
(116)
(117)
(118)
(119)
(120)
(121)
De ah que sea criticable que el Tribunal Constitucional rechace la solicitud el pago de costas y costos
afirmando simplemente que conforme a lo establecido en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales se rigen por el principio de gratuidad. Exp.
N 7165-2006-PA/TC, del 6 de noviembre de 2007, f. j. 9.
Exp. N 1607-2002-AA/TC, citado, f. j. 6.
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera edicin, decimocuarta reimpresin, Depalma, Buenos Aires 1988, p. 189.
MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 98.
Exp. N 10340-2006-AA/TC, del 26 de abril de 2007, f. j. 8.
Exp. N 00029-2007-PI/TC, del 19 de octubre de 2007, f. j. 9.
Sirvan de ejemplos las sentencias expedidas en Exp. N 2430-2002-HC/TC, del 4 de noviembre de
2002, f. j. 4; Exp. N 1480-2003-HD/TC, del 15 de julio de 2003, f. j. 2; Exp. N 2684-2003-AA/TC, del
28 de junio de 2004, f. j. 4; Exp. N 3407-2004-AC/TC, del 14 de enero de 2005, f. j. 1, entre otras.
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ms an cuando algunos de ellos estn dirigidos directamente a defender derechos constitucionales, por lo que se requiere de una respuesta
judicial urgente debido a la especial importancia de su objeto de defensa: [l]os diferentes procesos constitucionales, y sobre todo, los vinculados con la proteccin de los diversos derechos fundamentales, deben
caracterizarse por buscar una tutela urgente, limitndose en lo posible al
cumplimiento de aquellas pautas y formalidades que realmente resulten
indispensables(129).
5. El principio de inmediacin
El principio de inmediacin (que se recoge tambin en el artculo
V CPC) tiene por finalidad que el juez quien en definitiva va a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurdica tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos
(intervinientes) y objetivos (documentos, lugares, etc.) que conforman el
proceso(130), con la finalidad de lograr una aproximacin ms exacta al
mismo(131). No puede aspirarse a una solucin justa al margen del caso
concreto. La justicia en abstracto no existe, lo que existe es la solucin
justa de concretas controversias. Nuevamente, ser el valor justicia el que
justifique y d sentido a la aplicacin de este principio, pues se trata de
conocer de modo cierto y completo una situacin sobre la cual se va a
tomar una decisin. Y, decididamente, no habr solucin justa sin un conocimiento suficiente del caso concreto(132). De modo que, en palabras del
Tribunal Constitucional, no solo es posible, sino, en determinados casos,
indispensable, que el juez canalice ante s la mayor cantidad de elementos
que le permitan arribar a una decisin fundada en Derecho, esto es, a concretizar el valor justicia al interior del proceso(133). Este principio cobra especial
importancia durante el desarrollo de la actividad probatoria, la cual debe
(129)
(130)
(131)
(132)
(133)
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional. Proceso contencioso administrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima 2004, p. 33.
MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 94.
Exp. N 2876-2005-PHC/TC, del 22 de junio de 2005, f. j. 23.
En este sentido Mesa afirma que [l]a idea es que detrs de cada juicio existe un drama humano y
que la verdad procesal debe acercarse lo mejor posible a la verdad pasada, la de los hechos tal y como
acontecieron. Solo as se garantiza un proceso justo, arreglado a los valores de la Constitucin en la
medida que los derechos humanos se hallan insolublemente ligados a las garantas del debido proceso.
MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Primera edicin, segunda reimpresin,
Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 64.
Exp. N 0048-2004-PI/TC, citado, f. j. 4.
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(134)
(135)
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(137)
54
sucumbe ante los principios del constitucionalismo social, segn los cuales,
ante los mltiples factores que pueden situar a las partes en una evidente situacin de desigualdad, resulta imperativa la intervencin judicial a efectos
de tomar las medidas correctivas que aseguren un proceso justo(138).
Como se puede advertir, en particular se trata de hacer realidad otro
valor constitucional: el valor igualdad. Se trata de un criterio de interpretacin que permite y obliga al juez a pasar de una igualdad formal a
hacer efectiva una igualdad material. Indudablemente, todo debera terminar en una solucin justa, pero esta ser impensable si se permite que
las desigualdades que traen las partes al proceso logre manifestarse en el
desarrollo del mismo y en la sentencia final. Eso claramente configurara
una situacin de injusticia.
7. Principio de impulso de oficio
Se suele definir el impulso procesal como aquel fenmeno en virtud
del cual se asegura la continuidad de los actos procesales y su direccin
hacia el fallo definitivo(139). Mientras que el principio de oficiosidad en el
impulso se define como la facultad que se concede al juez para conducir
y hacer avanzar autnomamente el proceso sin necesidad de intervencin de las partes a fin de lograr la consecucin de sus fines(140). Segn
esta definicin, se entiende perfectamente que vaya muy vinculado al
principio de direccin judicial del proceso, arriba comentado. De hecho,
en el Cdigo Procesal Civil se les recoge en la misma norma del Ttulo
Preliminar (artculo II CPC).
En todo caso, debe tomarse en consideracin que los decretos o resoluciones que el juez emita en aplicacin de este principio no necesitan
ser motivados. Se tratar siempre de resoluciones que no establecen sanciones ni resuelve pretensin alguna, sino que sencillamente tienen por
finalidad mover el proceso, se entiende, con la finalidad de para lo que
ahora importa afianzar la supremaca de la Constitucin y la plena vigencia de los derechos fundamentales. Ya lo ha dispuesto as la norma
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como tal, si bien exige que el justiciable previamente satisfaga las condiciones de la accin que la ley establece, no puede perder de vista que esta debe
ser interpretada y aplicada de tal forma que se haga efectivo el derecho de
accin o derecho de acceso a la jurisdiccin (principio pro actione)(155).
Si no se interpreta de esta manera, se corre el riesgo de anular la naturaleza de los procesos constitucionales como medios de proteccin y
aseguramiento de la Constitucin, y con ella de los derechos constitucionales. Ello debido a que errneamente se convertira una duda interpretativa respecto de las formalidades propias del instrumento de tutela en
un elemento determinante para permitir el acceso a la tutela constitucional de los derechos, cuando, en realidad, es el instrumento procesal el que
debe ser adecuado e interpretado decididamente siempre y cuando no se
restrinjan los derechos constitucionales de la contraparte a fin de consolidar una tutela constitucional ms eficaz, oportuna y plena(156).
Con base en este entendimiento del principio de pro actione, el
Tribunal Constitucional ha planteado interesantes reglas hermenuticas.
As, lo ha invocado para declarar nulo todo lo actuado en un proceso en
el cual la demanda haba sido rechazada (siendo declarada improcedente), porque el demandado la haba interpuesto ante un juez incompetente
por el territorio. En este caso, orden el Tribunal Constitucional que se
repusiera la causa al estado en que sea remitida al juez competente para
tramitarla conforme a ley. Dijo este tribunal que el principio pro actione
impone que el juez, en lugar de optar por alternativas que supongan el
estrechamiento del derecho de acceso a la justicia, mxime, a la justicia
constitucional, como sera la de declarar improcedente una demanda por
un error del recurrente respecto a la competencia territorial, deba acoger
aquellas que impliquen, por el contrario, una optimizacin o mayor eficacia del derecho referido(157). En este caso, por lo tanto, el principio pro
actione no habilita al juez a que rechace la demanda, sino que lo obliga a
remitirla con prontitud al juez competente.
Un criterio hermenutico con base en el principio de pro actione
y en referencia a la va previa, tambin ha sido formulado por el Tribunal
Constitucional. En el entendimiento de que la va previa administrativa no
(155)
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(157)
59
puede ser concebida como un privilegio del Estado, sino como una limitacin
del derecho constitucional de acceso a la justicia, ha declarado el Tribunal
Constitucional que [e]sta limitacin del derecho de acceso a la justicia debe
entenderse a la luz del principio pro actione y, en ese sentido, el agotamiento
de la va administrativa solo ser exigible si su trnsito se configura como
una va idnea y eficaz para los fines que se persiguen con su instalacin(158).
En este caso, el Tribunal Constitucional rechaza que el demandante
deba agotar la va administrativa, debido a que la solucin de la cuestin
planteada pasaba por la inaplicacin de una ley, lo que no iba a ocurrir en
el caso, pues si existe jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal
Fiscal en el sentido de que, en la medida en que este no posee el rango
de rgano jurisdiccional, no es competente para declarar la inaplicabilidad de leyes o normas con rango de ley, pues tal actuacin contravendra la Constitucin(159). Por lo tanto, el Tribunal Constitucional termina
considerando que la exigencia de que debe agotarse nominalmente la va
administrativa-tributaria, (...) constituye un exceso de ritualismo procedimental manifiesto al que se pretende someter a la demandante que, por ser
ineficaz, dificulta irrazonablemente su derecho de acceso a la justicia(160).
Referido tambin de la va administrativa, el Tribunal Constitucional ha
manifestado que si el legislador prev la obligatoriedad del agotamiento
de la va administrativa, una exigencia derivada del derecho de acceso a la
justicia es que este sea configurado de la manera ms breve como sea posible, pues de ese modo se optimiza mejor el principio pro actione(161). Y
ello, en razn de que los rganos administrativos no cumplen esas garantas mnimas que debe observar el ente que resuelva el conflicto; es que,
al tiempo de considerarse el agotamiento de la va administrativa como
un derecho del particular [derecho que se traduce en evitarle el acceso a
la justicia ordinaria si puede resolver su conflicto con la administracin
estatal en dicha sede], dicha va, cuando se fija su agotamiento de manera
obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda considerarse
un privilegio del Estado o, acaso, como una medida que, irrazonable y
desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal de justicia(162).
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El principio pro actione le ha servido igualmente al Tribunal Constitucional para fundamentar la necesidad de que se otorgue un plazo razonable para subsanar las deficiencias en que ha incurrido el demandante al
presentar la demanda. Dijo el Tribunal Constitucional que la necesidad
de conceder un plazo razonable para subsanar las deficiencia, de ndole
estrictamente formal en que pudieran incurrir las demandas, los medios
impugnatorios y recursos en general presentados ante la judicatura, debe
considerarse como criterio inherente a todo el orden procesal, en aplicacin del principio pro actione y en resguardo de la tutela jurisdiccional
efectiva, a tenor del inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin(163).
De la misma manera, este principio fue invocado por el Tribunal
Constitucional para resolver a favor de los demandantes de la violacin
entre otros del derecho al debido proceso al haberse declarado inadmisible el recurso de casacin que interpusieron e infundada su queja, respectivamente, aducindose el supuesto pago insuficiente de la tasa judicial. En
este caso invoc el principio pro actione para no admitir que tratndose
de varios codemandantes, si solo uno de ellos hubiera pagado la tasa judicial correspondiente, y no as los otros, se tenga que declarar inadmisible
el recurso de casacin formulado(164). Fundado tambin en el principio
de pro actione, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que no puede ser
rechazada una demanda por extempornea, cuando el cmputo del plazo
para presentarla se han contado los das en los que el Poder Judicial no
estuvo en funcionamiento(165). En este caso, en la demanda de nulidad
de despido, en el cmputo de dicho plazo de caducidad no caba que se
comprendiera los das de falta de funcionamiento del Poder Judicial(166).
Finalmente, el Tribunal Constitucional declara fundado el amparo y ordena la tramitacin de la demanda sobre nulidad de despido.
Muy relacionado con el principio pro actione se encuentra el principio pro homine y pro libertatis. Segn estos principios, ante diferentes
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expresamente invocado en la demanda. De este modo, el juez, como director del proceso, dice el derecho antes de emitir sentencia (...), lo que
no implica, en ningn caso, la modificacin del objeto de la pretensin o
de los trminos de la demanda; es decir, que ello no puede suponer fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las
partes(170). Es decir, la obligacin del juzgador de aplicar correctamente
el derecho objetivo involucra, simultneamente, la correcta adecuacin
del derecho subjetivo reconocido en aquel(171). De manera que el hecho
de que no se aleguen determinados derechos y, por lo tanto, que el contradictorio constitucional no gire en torno a ellos, no es bice para que este
tribunal pueda pronunciarse sobre esos y otros derechos(172).
Cul es la fundamentacin de este principio cuando de los procesos constitucionales se trata? La razn debe encontrarse en la naturaleza
jurdica del derecho que no ha sido invocado debindose invocar o que
ha sido mal invocado. Se trata de derechos que vinculan al juez constitucional no por haber sido o no invocados, sino por estar recogidos en la
norma constitucional que obliga plenamente por ser plenamente normativa. Por eso, y con razn, ha recordado que la norma constitucional que
sustenta un derecho subjetivo constitucional es indisponible para el juez
constitucional y, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe
aplicarse(173). De modo que, ms all de que no hayan sido invocados o
no se hayan identificado correctamente, corresponde decidir al juez de la
constitucionalidad(174).
Aunque el derecho no haya sido invocado correctamente, el juez est
en la obligacin de hacerlo y sentenciar segn l. Sin embargo, esto no
significa permitir y dar cobertura constitucional a una actuacin arbitraria
del juez, pues esta facultad que le depara el principio de iura novit curia
tiene lmites. En efecto, el juez est vinculado tambin a los hechos y a la
pretensin que plantee el demandante.
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Como ha dicho el Tribunal Constitucional, los lmites de la aplicacin de este principio son los hechos alegados por las partes y el petitorio, los cuales no pueden ser modificados(175). De modo que su aplicacin buscar no alterar ni sustituir las pretensiones y los hechos fcticos
que sustentan la demanda y resulten acreditados en el proceso (176). Y es
que, [l]os alcances del iura novit curia constitucional no tienen por efecto alterar el contradictorio en el seno de un proceso constitucional de la
libertad, toda vez que, (), en estos procesos se juzga al acto reclamado,
reducindose la labor del juez constitucional, esencialmente, a juzgar
sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional(177).
Esto lejos de verse contradicho, es complementado por el principio
de suplencia de queja deficiente o tambin llamado suplencia de las deficiencias procesales(178), institucin de origen mexicano(179) muy estrechamente relacionada al principio iura novit curia. Aquel principio complementa a este debido a que el iura novit curia se circunscribe al derecho
no invocado o invocado errneamente, mientras que la queja deficiente se
ampla a otros supuestos, como son la correcta precisin de los actos lesivos o del petitorio. Sin duda que se trata de no inventar hechos o de no
sustituir a la parte procesal en su pretensin, pero s de un modo correcto
calificar jurdicamente los hechos o los intereses de las partes.
Ha manifestado el Supremo Intrprete de la Constitucin que [l]a suplencia de las deficiencias procesales comprende la obligacin del juez de
subsanar los errores en que pueda incurrir el demandante(180). Este imperativo de suplencia de queja deficiente constituye un principio implcito de
nuestro Derecho Procesal Constitucional que se infiere de la finalidad de
los procesos constitucionales(181), y tiene adems la siguiente justificacin:
la finalidad de los procesos constitucionales; (...) el preeminente valor de
los derechos cuya tutela se pretende y () el principio pro actione(182).
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Los errores que pueden ser objeto de correccin a travs del principio de
queja deficiente son los relacionados con la identificacin del derecho fundamental agredido(183), o con los actos lesivos(184), o con los fundamentos
de derecho de la pretensin(185). De igual forma puede recaer sobre el petitorio, cuando este ha sido errneamente formulado o expuesto en forma
ambigua u obscura(186), o sobre el error o la omisin en la que incurre el
demandante en el planteamiento de sus pretensiones, tanto al inicio del proceso como en su decurso(187).
11. Principio de interpretacin conforme a la norma internacional sobre derechos humanos
Este principio est recogido en el artculo V del Ttulo Preliminar
CPConst. al igual que en la IV Disposicin Final y Transitoria. A travs
de este principio se establece que a la hora de determinar el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, el intrprete tiene la obligacin de tomar en consideracin la norma internacional
sobre derechos humanos vinculante para el Per, as como las interpretaciones que de esta normatividad se han recogido en las sentencias de los
tribunales internacionales con jurisdiccin sobre el Estado peruano(188).
Esto significa que no se puede establecer lo que cae dentro del contenido
constitucional de un derecho para ser objeto de proteccin constitucional, sin tomar en consideracin la norma y jurisprudencia internacionales sobre derechos humanos vinculantes para el Per. Porque en buena
cuenta, lo que ocurre es una suerte de traslacin de contenido de la norma
internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, que forma parte
del contenido constitucional de un derecho, tambin lo que sobre ese
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derecho haya dispuesto la norma internacional y el criterio jurisprudencial del tribunal internacional(189).
La validez jurdica de la norma internacional sobre derechos humanos vinculante para el Per le viene del artculo 55 CP(190) y, a decir del
Tribunal Constitucional, este derecho internacional de los derechos humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, en tanto
los tratados que lo componen, como cualquier otro, forman parte del
derecho nacional (artculo 55 de la Constitucin); as como fuerza interpretativa, en cuanto los derechos reconocidos por la Constitucin deben
interpretarse de conformidad o dentro del contexto general () de dichas fuentes internacionales(191).
Pero las normas de la Constitucin que reconocen derechos no solo
debe interpretarse de conformidad con la norma internacional sobre derechos humanos, sino tambin y, en particular, con la jurisprudencia de
los tribunales internacionales de justicia con competencia en materia de
derechos humanos(192). De esta manera, [e]l mandato imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que
toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as
como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el
Per se encuentra suscrito(193). Por lo tanto, los derechos fundamentales
reconocidos por nuestra Constitucin deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales
sobre derechos humanos ratificados por el Per y en concordancia con
las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte(194). Es
as que este principio se convierte en un principal criterio hermenutico
para la determinacin del contenido constitucionalmente protegido de un
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66
Por eso tiene dicho el Tribunal Constitucional que este principio exige a los poderes pblicos nacionales que, a partir del ejercicio hermenutico, incorporen en el contenido protegido de los derechos constitucionales los mbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en los referidos tratados. Exp.
N 2730-2006-PA/TC, del 21 de julio de 2006, f. j. 9.
Exp. N 1230-2002-HC/TC, de 20 de junio de 2002, f. j. 8.
Exp. N 1268-2001-HC/TC, del 8 de abril de 2002, f. j. 2.
Exp. N 2209-2002-AA/TC, del 12 de mayo de 2003, f. j. 5.
Exp. N 2798-2004-HC/TC, del 9 de diciembre de 2004, f. j. 8.
Exp. N 5854-2005-PA/TC, del 8 de noviembre de 2005, f. j. 23.
derecho fundamental. En palabras del Tribunal Constitucional, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que
desempee funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales,
debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de estas
realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus decisiones(195).
(195)
67
El proceso constitucional
de hbeas corpus
()
(*)
(**)
(1)
(2)
El presente trabajo constituye una modesta actualizacin dentro de los trminos de tiempo y espacio
que se nos han otorgado de dos textos anteriores intitulados En torno al hbeas corpus en el Cdigo
Procesal Constitucional peruano: Antecedentes, derechos tutelados, procedimiento y tipos de hbeas
corpus, publicado en el libro-homenaje a Domingo Garca Belaunde que coordin nuestro buen amigo
Jos F. Palomino Manchego (Grijley, 2005); y Algunas notas sobre las reglas procesales previstas para
el hbeas corpus en el Cdigo Procesal Constitucional, publicado en abril de este ao en una obra
coordinada por Luis Castillo Crdova (Palestra, 2008).
Ha sido profesor titular de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per y
Coordinador del Post Ttulo en Derecho Pblico de la misma universidad. Actualmente se viene desempeando como profesor a tiempo completo de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Asimismo, es profesor asociado de la
Academia de la Magistratura. Miembro ordinario de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional
y de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Militar.
Esto que se encuentra contenido en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, sin embargo, podra resultar redundante si tomamos en cuenta que al asegurar la primaca de la
Constitucin Poltica del Estado tambin se ampara la vigencia efectiva de los derechos fundamentales,
salvo mejor parecer.
AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, agosto de 2004, p. 71.
69
El proceso de hbeas corpus fue el primer proceso constitucional consagrado en nuestro pas y ha sido utilizado en algunas ocasiones no solo
como mecanismo para tutelar derechos que hoy son ms bien susceptibles
de ser protegidos a travs del amparo, sino como verdadero proceso de
inconstitucionalidad(3). El presente trabajo tiene por objeto aproximar al
lector a la regulacin de este proceso de acuerdo con el Cdigo Procesal
Constitucional y la jurisprudencia que sobre el particular ha emitido el
Tribunal Constitucional peruano. No obstante, y para tener el escenario
completo, antes dedicaremos algunas lneas a los antecedentes de este
proceso en la experiencia peruana.
I. Antecedentes del hbeas corpus en el Per
El hbeas corpus, proceso de origen ingls, fue reconocido por primera vez en Amrica Latina en el ao 1830 en el Cdigo Penal del Imperio
del Brasil y luego fue siendo incorporado en otras legislaciones comparadas como en los Cdigos de Livingston de 1837, que fueron aplicados en
Guatemala, en la Constitucin de Costa Rica del ao 1847 e incluso antes
del amparo en la Constitucin de Yucatn del ao 1841(4).
En el Per, el hbeas corpus fue reconocido por la Ley del 21 de octubre de 1897, que desarroll el artculo 18 de la Constitucin de 1860.
De acuerdo con lo establecido en este ltimo precepto constitucional:
Nadie podr ser arrestado sin mandamiento escrito del juez competente o de autoridades encargadas de conservar el orden pblico, excepto infraganti delito, debiendo en todo caso ser puesto el arrestado
dentro de las veinticuatro horas a disposicin del juzgado que corresponde. Los ejecutores de dicho mandamiento estn obligados a dar
copia de l siempre que se les pidiera.
En el ao 1916 se promulgaron la Ley N 2223, que busc ampliar el
margen de proteccin del hbeas corpus, y la Ley N 2253, que trat de
perfeccionar los aspectos procesales contemplados en la Ley del 21 de
(3)
(4)
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A mayor abundamiento sobre los antecedentes del hbeas corpus en el mundo en general y en el Per
en particular, recomendamos vivamente revisar: GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus
en el Per. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1979.
GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Marsol Editores, Trujillo, julio de
1998, p. 119 y ss.
(5)
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido proceso. Ara Editores, Lima, 2003, pp. 146-147.
71
Luego, en el ao 1940, el Cdigo de Procedimientos Penales estableci que el hbeas corpus proceda cuando el agraviado era sometido a
prisin por ms de 24 horas sin que el juez competente le haya tomado su
instructiva; as como en los casos que se violen los derechos individuales
o sociales amparados por la Constitucin.
Posteriormente, el Decreto Ley N 17083, del 24 de octubre de 1968,
efectu una distincin entre lo que all se denominaba hbeas corpus
penal y hbeas corpus civil, pasando a ser este ltimo el antecedente de
lo que a la postre consagrara la Constitucin de 1979 como el proceso
de amparo. As, en los supuestos en que se buscaba proteger la libertad
personal, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de trnsito se interpona un hbeas corpus penal; quedando para los casos de los llamados
derechos sociales el hbeas corpus civil.
Finalmente, fue la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo,
la que se encarg de regular lo dispuesto en la Carta de 1979, pasando
luego a ser complementada por la Ley N 25398. Luego, la Constitucin
de 1993 recogi dentro de los diversos procesos constitucionales consagrados en el artculo 200 al hbeas corpus. Por su parte, el Cdigo
Procesal Constitucional, aprobado mediante la Ley N 28237, le ha destinado el Ttulo II, que comprende los artculos 25 al 36, adems de las
disposiciones generales en lo que le resulte aplicable.
II. Algunos de los derechos cuya tutela es exigible a travs
del hbeas corpus en el Cdigo Procesal Constitucional
El proceso de hbeas corpus busca proteger el derecho a la libertad
personal(6) y dems derechos conexos a ella. Cuando hablamos del derecho
(6)
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Si bien el texto constitucional vigente, como el Cdigo Procesal Constitucional, hace referencia ms
bien a la libertad individual como la susceptible de ser protegida a travs del hbeas corpus, doctrinariamente existe cada vez mayor consenso en que es ms bien la libertad personal, entendida como la
dimensin fsica de aquel derecho y valor, la que resulta amparada a travs del hbeas corpus. La libertad personal busca, como dijimos, garantizar la libertad fsica del individuo evitando que sea privado
u obstaculizado en el ejercicio de ella de forma ilcita. Sobre el particular puede revisarse: FANDEZ
LEDESMA, Hctor. El derecho a la libertad y seguridad personal. En: Lecturas Constitucionales
Andinas N 1. Comisin Andina de Juristas, Lima, p. 143-144; ESPINOSA-SALDAA BARRERA,
Eloy. Op. cit., p. 146; BELDA PREZ-PEDRERO, Enrique. El derecho a la libertad personal y a la
seguridad personal. En: Anuario Parlamento y Constitucin. N 3. Cortes de Castilla-La Mancha y
Universidad de Castilla-La Mancha, Castilla-La Mancha, 1999, p. 227; entre otros.
(7)
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(10)
No obstante esta precisin, no debe perderse de vista, como tambin sealaremos en este trabajo, que
hay otros derechos fundamentales que caen dentro del mbito de proteccin de este proceso constitucional.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002, p. 25 y ss;
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Libertad personal y hbeas corpus: estudios sobre jurisprudencia constitucional. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2003, p. 9 y ss; MESA RAMREZ, Carlos. El
proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2007, p. 77 y ss.
Sentencia de fecha 12 de agosto de 2002 y publicada el 16 de agosto del mismo ao.
De la siguiente cita, extrada de un famoso libro de Georg Jellinek, se puede inferir lo que aqu queremos significar:
La existencia de ciertas restricciones respecto del individuo ha provocado histricamente la exigencia
de que se reconozcan determinados derechos a la libertad. La coaccin religiosa y la censura han hecho
nacer la idea de la libertad religiosa y de la libertad de prensa. Los ataques y prohibiciones de la Polica
han sido causa de que se reconozcan libertades, como el derecho a la inviolabilidad de domicilio, al
secreto de la correspondencia, derechos de asociacin y de reunin, etc. Una observacin atenta hace
ver que aqu no se trata de derechos particulares, sino solo del reconocimiento de determinadas direcciones de la libertad individual, una en s misma, e indica aquel crculo de actividad del individuo que
est libre de las ordenaciones del Estado. De esta posicin de la personalidad nace la exigencia, por
parte de ella, de que desaparezcan todas las disposiciones del Estado que lesionan la libertad (las
cursivas son nuestras).
JELLINEK, Georg. Teora general del Estado. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 388.
Sentencia de fecha 21 de julio de 2005.
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SORIANO, Ramn. El derecho de hbeas corpus. Publicaciones del Congreso de los Diputados. Monografas 6, Madrid, p. 22. Citado por: CASTAEDA OTSU, Susana. Hbeas corpus: normativa y
aspectos procesales. En: Susana Castaeda Otsu, (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional.
Primera edicin. Jurista Editores, Lima, marzo de 2003, p. 273. Existe una segunda edicin de esta obra,
es en el Tomo II de esta nueva edicin que encontramos el trabajo aqu citado (p. 585 y ss).
En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional recadas los casos Jaime Rodrguez Aguirre
(Expediente N 06142-2006-HC/TC), Francisco Mallma Tinco (Expediente N 08815-2005-HC/TC),
Csar Javier Chvez Berrocal (Expediente N 2510-2005-HC/TC) y Felipe Tudela y Barreda (Expediente N 1317-2008-HC/TC).
Sentencia de fecha 25 de octubre de 2005 y publicada el 19 de abril de 2006.
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El documento nacional de identidad, segn el artculo 26 de la Ley Orgnica del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil, es un documento pblico, personal e intransferible. Constituye la nica
cdula de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en
general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye tambin
el nico ttulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado.
El documento nacional de identidad, como habr podido observarse, hace efectivo no solo el derecho a
la identidad, sino tambin el ejercicio de la ciudadana.
La Defensora del Pueblo plantea respecto del documento nacional de identidad que, en principio, su
expedicin debera ser gratuita, correspondindole al mismo Estado asumir el costo del servicio que
dicho trmite pueda generarle por medio de la recaudacin tributaria correspondiente. Sin embargo, si
se va a proceder a cobrar un monto para tal efecto, pues entonces dicho monto no debe estar alejado de
principios tales como el de legalidad y razonabilidad.
Sobre el particular: DEFENSORA DEL PUEBLO. La legalidad del cobro y la razonabilidad del costo
en la expedicin del documento nacional de identidad por el Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil (Reniec). Serie Informes Defensoriales, Informe Defensorial N 79, Lima, noviembre de
2003.
El Tribunal Constitucional peruano en el caso Mara Anglica Aguirre Ato (Expediente N 264-97-AA/
TC), en sentencia de fecha 2 de diciembre de 1997 y publicada el 16 de enero de 1998, ha entrado, pues,
a precisar que:
(...) ciertos derechos constitucionales por su naturaleza como la obtencin de pasaporte, la inscripcin
en el Registro Electoral para el ejercicio de derechos ciudadanos, el derecho al goce de jubilacin, etc.,
necesariamente tienen que estar sujetos al cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por ley; los
mismos que debern ser viables para hacer efectivo el derecho constitucional respectivo.
Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2007 y publicada el 23 de enero de 2008.
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El documento nacional de identidad (DNI) es un documento pblico personal e intransferible que tiene como fin identificar de manera
individual a los ciudadanos nacionales, constituyendo la nica cdula
de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y en general. En cuanto por mandato legal sea
requerida su presentacin.
Agregando luego que:
En nuestro ordenamiento el documento nacional de identidad tiene
una doble funcin, de un lado permite que el derecho a la identidad se
haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular;
y de otro, constituye un requisito para su ejercicio de los derechos
civiles y polticos consagrados en la Constitucin vigente, de modo
que su carencia comporta una limitacin de otros derechos ciudadanos uno de los cuales est referido a la libertad individual.
Desde la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, el
Colegiado ha ido definiendo diversos aspectos vinculados con el derecho
a la identidad como consecuencia de la resolucin de varios procesos de
hbeas corpus. Sobre el particular resulta entonces de mayor inters lo sealado por el Alto Tribunal respecto de su contenido en los casos Gladys
Purificacin Espinoza Joffre (Expediente N 04444-2005-HC/TC)(23) y
Rolando Apaza Chuquitarqui (Expediente N 02432-2007-HC/TC)(24), y
en cuanto a su doble carcter en el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas
(Expediente N 02273-2005-HC/TC)(25).
Otro de los derechos cuya tutela hoy, conforme al Cdigo, es posible
solicitar a travs del hbeas corpus es el del debido proceso o lo que en
trminos de la Ley N 28237 debemos denominar tutela procesal efectiva. Si bien es cierto en principio dicho derecho fundamental debe ser
protegido a travs del amparo, en aquel supuesto en el que la violacin
de la tutela procesal efectiva suponga o traiga consigo la vulneracin del
derecho a la libertad personal, ser posible iniciar un hbeas corpus. Esta
figura conocida como el hbeas corpus contra resoluciones judiciales
ha merecido la atencin de la doctrina y, desde luego e incluso antes
(23)
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de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual ha venido perfilando
paulatinamente sus alcances(26).
No siendo el objetivo del presente trabajo agotar los derechos que
son susceptibles de ser protegidos a travs de este proceso constitucional, convendra destacar que entre los derechos que caen dentro del mbito de proteccin de este proceso se encuentran adems de los mencionados el derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por
sentencia firme (inciso 3 del artculo 25), el derecho a no ser expatriado
ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicacin de la Ley de Extranjera (inciso 4 del artculo 25), el derecho del
extranjero, a quien se ha concedido asilo poltico, de no ser expulsado
del pas cuyo gobierno lo persigue, o en ningn caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado (inciso 5 del artculo
25) y el derecho a que se observe el trmite correspondiente cuando se
trata del procedimiento o detencin de las personas, a que se refiere el
artculo 99 de la Constitucin (inciso 15 del artculo 25)(27), entre otros.
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III. Los tipos de hbeas corpus en el Cdigo Procesal Constitucional y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
Son en buena cuenta nueve los tipos de hbeas corpus identificados por la doctrina y recogidos a nivel jurisprudencial: el hbeas corpus
preventivo, el hbeas corpus restringido, el hbeas corpus reparador,
el hbeas corpus traslativo, el hbeas corpus correctivo, el hbeas corpus innovativo, el hbeas corpus instructivo, el hbeas corpus excepcional y el hbeas corpus conexo. Todos ellos sern materia de anlisis a
continuacin.
1. El hbeas corpus preventivo
El hbeas corpus preventivo procede ante la amenaza del derecho a
la libertad personal. Dicha amenaza debe ser cierta y de inminente realizacin, esto es, que no deje duda respecto de la ejecucin o propsito de
la medida que culminar finalmente en una afectacin arbitraria al derecho antes indicado. Como bien puede deducir el lector, estamos ante un
supuesto en que la privacin de la libertad del sujeto an no se ha hecho
efectiva, sin embargo, existe la amenaza cierta e inminente de que ello
llegar a producirse y de forma contraria a la Constitucin y las leyes(28).
(28)
80
Este tipo de hbeas corpus tiene como antecedente lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica en el clebre caso Alberto Borea Odra (Expediente HC N 14-94), en sentencia de fecha 24
de febrero de 1994 y publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de mayo del mismo ao.
A tenor de dicha sentencia:
(...) segn lo preceptuado en el numeral ochenta de la tantas veces citada ley, en estos casos el fiscal
provincial solo tiene dos alternativas: o formaliza la denuncia o abre investigacin policial, lo que no
hizo en el caso de autos, sino que inici por su cuenta una investigacin que no tena cuando concluir,
que, como consecuencia de esta investigacin ilegal la puesta en peligro de la libertad del accionante se
pone de manifiesto cuando no se quiere dar por concluida una investigacin mientras no se presente el
investigado a prestar su declaracin indagatoria a sabiendas de que se encontraba fuera del Per, dando
a entender que la investigacin tena que prolongarse mientras dure la ausencia, como si no hubieran
otros elementos de juicio en los actuados, que no solo permitan sino que la obligaban a un pronunciamiento definitivo, como lo haba hecho respecto a otros implicados, prolongando una situacin de indefensin procesal y la consiguiente estigmatizacin que conlleva el simple hecho de estar investigado por
presunto delito; que evidentemente esta actitud no tiene justificacin ninguna, tanto ms, si se tiene en
cuenta que los hechos ya haba sido materia de una sentencia en el fuero respectivo, por lo que tenemos
que admitir que existe, pues, amenaza de violacin a la libertad personal del actor (...).
Sobre este caso en particular y dems implicancias vase: VALLE-RIESTRA, Javier. Borea, el leading
case. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. N 8. Lima, junio 1994, pp. 184-191.
El Tribunal Constitucional en mltiples ocasiones ha tenido oportunidad de conocer procesos de hbeas corpus de ndole ms bien preventiva.
As, por ejemplo, en el caso Julio Muoz Prez (Expediente N 10912002-HC/TC)(29) declar infundada la demanda interpuesta, tras considerar que (...) careciendo de certeza e inminencia la supuesta amenaza
al derecho constitucional invocado en la demanda, no resulta de aplicacin el artculo 4 de la Ley N 25398. En igual sentido y bajo argumentos similares se pronunci en el caso Ral yvar Cevallos (Expediente
N 2028-2002-HC/TC)(30) y en el caso Asociacin de Familiares de Presos
Polticos y Desaparecidos del Per (Expediente N 1835-2002-HC/
TC)(31).
En el caso Patricia Andrea Garrido Arcentales y otro (Expediente
N 399-96-HC/TC)(32) el Tribunal Constitucional estableci:
Que, en cuanto a las llamadas telefnicas a travs de las cuales se
amenazara con detener a los recurrentes, segn afirman, este Tribunal
considera que no se han dado los supuestos para que se configure una
situacin que constituya amenaza a la libertad personal que haga procedente la accin de hbeas corpus, es decir, tal y como lo consagra
el artculo 4 de la Ley N 25398 se necesita que esta sea cierta y de
inminente realizacin; se requiere que la amenaza sea conocida como
verdadera, segura e indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecucin y propsito e inminente y posible, esto es, que no deje duda sobre su ejecucin en un plazo
inmediato y previsible (...).
En el caso Alfredo Arnaiz Ambrosiani (Expediente N 2175-2002HC/TC)(33) el Tribunal Constitucional precis que:
(...) habida cuenta que: a) el recurrente plantea esta accin de garanta sobre la base de una nota periodstica que da cuenta de los resultados de ciertas investigaciones seguidas ante una subcomisin investigadora del Congreso de la Repblica; b) La circunstancia de que una
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de ser cuestionados a travs de esta modalidad de hbeas corpus. Nos referimos a la prisin(42), arresto(43), aprehensin(44) y secuestro(45).
En el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Expediente
N 2663-2003-HC/TC)(46) el Tribunal Constitucional defini el hbeas
corpus reparador como aquella modalidad del hbeas corpus que:
(...) se utiliza cuando se produce la privacin arbitraria o ilegal de la
libertad fsica como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato juez penal, civil, militar; de una decisin de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro
psiquitrico sin el previo proceso formal de interdiccin civil; de
una negligencia penitenciaria cuando un condenado contine en
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La prisin constituye la situacin en la cual se encuentra el sujeto que fue condenado por una sentencia
emanada de un rgano judicial, luego de que se le siguiera el proceso penal correspondiente. Como
tendremos ocasin de ver con posterioridad y para no confundir al lector, va a ser el hbeas corpus traslativo el que se podr interponer cuando el sujeto en prisin haya cumplido ya el tiempo establecido en
su condena o cuando el plazo de la detencin haya vencido y aun as se encuentre privado de su libertad
personal.
La figura del arresto constituye una forma de privacin de la libertad personal ordenada por la autoridad
competente como medida de apremio, esto es, para obligar a que el sujeto adopte una determinada conducta en un supuesto especfico o como medida sancionadora.
La aprehensin, por su parte, constituye en sentido estricto un acto de colaboracin con la justicia por
parte de los particulares, en virtud del cual detienen a una persona en una situacin de flagrancia delictiva. Producida la aprehensin bien pueden retener al delincuente en el lugar de los hechos hasta que
las autoridades policiales se constituyan all o, caso contrario, trasladar al sujeto ante la dependencia
policial ms cercana. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Libertad personal, detencin arbitraria y hbeas corpus: las novedades en la Constitucin de 1993. En: AA. VV. La Constitucin de 1993. Anlisis
y Comentarios. Serie: Lecturas sobre temas constitucionales N 11. Comisin Andina de Juristas, Lima,
1995, p. 17.
Las notas distintivas de la aprehensin son a saber las siguientes: en primer lugar, se trata de una autorizacin y no de una potestad, propia de la autoridad pblica. De all que los particulares no estn
obligados a detener a una persona que vean que est cometiendo un delito o lo ha cometido momentos
antes. No estamos ante una obligacin legal que les sea exigible como s ocurre con las autoridades
policiales. En segundo trmino, es necesario que estemos ante una situacin de flagrancia delictiva y,
finalmente, lo que busca esta forma de detencin es que el sujeto aprehendido sea puesto a disposicin
de las autoridades policiales, no rigiendo para este caso los plazos de veinticuatro horas o quince das
consagrados constitucionalmente. En este sentido: SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal
Penal. Volumen II, primera edicin. Grijley, Lima, 2000, p. 815.
Si bien la Constitucin de 1993 no recoge expresamente la figura de la aprehensin, se admite como
legtima en tanto se trata de una medida necesaria y socialmente til de colaboracin con la justicia.
Que puede definirse como el acto de privacin de la libertad personal llevado a cabo por particulares
y que dependiendo de las circunstancias puede llegar a configurarse en una conducta delictiva. En este
supuesto encajan, por ejemplo, aquellas prcticas de algunos hospitales y clnicas de impedir la salida del paciente hasta que se hayan cubierto todos los gastos incurridos. Vase a este respecto la sentencia del Tribunal
Constitucional peruano recada en el caso Lorgia Olivares de Cabezas (Expediente N 1411-2001-HC/
TC), con sentencia de fecha 1 de abril de 2002 y publicada el 22 de setiembre del mismo ao.
Sentencia con fecha 23 de marzo de 2004 y publicada el 12 de abril del mismo ao.
reclusin pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad; etc.
En puridad, el hbeas corpus reparador representa la modalidad clsica o inicial destinada a promover la reposicin de la libertad de una
persona indebidamente detenida.
De declararse fundada una demanda de hbeas corpus de este tipo,
se dispondr la libertad de la persona que fue privada arbitrariamente de
ella(47).
Ahora bien, en los casos de detenciones arbitrarias lo dicho en el prrafo precedente no debe confundirse, desde ninguna perspectiva, con una
declaratoria de inocencia respecto del agraviado, ya que lo que se pretende a travs de este proceso constitucional no es un pronunciamiento sobre
el fondo del asunto, lo cual recae dentro de la competencia de los jueces
ordinarios, sino que el juez constitucional determine si la privacin del
derecho a la libertad personal se ha efectuado conforme a lo establecido
en la Constitucin y las leyes correspondientes. De ah que si se declara
infundada la demanda, ello no supone tampoco un reconocimiento de la
responsabilidad penal del accionante.
A fin de evitar confusiones como la descrita, el Tribunal Constitucional peruano ha puesto de relieve la precisin que hemos acabado de
efectuar. As, por ejemplo, en el caso Florencio Chvez Abarca y otros
(Expediente N 1324-2000-HC/TC)(48) seal:
(...) este Tribunal no puede dejar de advertir, que el hecho de que
mediante la presente sentencia se asuma que las detenciones cuestionadas han sido arbitrarias y que, por tanto, la accin es fundada y
la liberacin de los detenidos, procedente, no significa que el Tribunal
Constitucional est efectuando juicios de valoracin respecto de la
inocencia o culpabilidad que puedan tener las personas en cuyo favor
se interpuso la presente accin, pues ello siempre ser atribucin exclusiva y excluyente de las autoridades competentes, en este caso, las
judiciales y, por otra parte, dado el tiempo transcurrido en la tramitacin del presente proceso y por lo mismo que el sometimiento ante las
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Toda persona tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable, mxime si permanece detenida durante el transcurso del proceso.
Esta nocin del plazo razonable comprende no solo el derecho de que los
procesos se desarrollen sin dilaciones indebidas y evitar que sean excesivamente largos, sino a su vez comprende el derecho del justiciable a
ser sometido a un proceso que no sea excesivamente corto, a tal extremo
que no le permita, por ejemplo, formular su defensa como corresponde.
As Nicolo Trocker(50) seala Razonable es un trmino que expresa una
exigencia de equilibrio en el cual estn moderados armoniosamente, por
un lado, la instancia de una justicia administrada sin retardos y, por otro,
la instancia de una justicia no apresurada y sumaria(51).
El Tribunal Constitucional en el caso Pablo Wigberto Timan Solis
(Expediente N 902-99-HC/TC)(52) conoci justamente un hbeas corpus de tipo traslativo bajo los trminos que aqu hemos definido, estableciendo en dicho caso como principio de observancia obligatoria que:
(...) una forma de detencin arbitraria por parte de una autoridad o
funcionario la constituye el hecho de omitir el cumplimiento obligatorio de normas procesales que disponen la libertad inmediata de un
detenido, como es el caso del beneficio procesal de excarcelacin por
exceso de detencin, previsto en el artculo 137 del Cdigo Procesal
Penal.
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TROCKER, Nicolo. Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo in materia civile:
profili generali. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, N 2, 2001. Citado en sentencia
del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 010-2002-AI/TC del caso Marcelino Tineo
Silva y ms de 5000 ciudadanos con fecha 3 de enero de 2003.
Sin lugar a dudas el determinar cundo estamos ante un plazo razonable supone el examen de diversos
elementos, entre los cuales podemos mencionar los siguientes: en primer lugar, la duracin efectiva de
la detencin. En segundo trmino, la duracin de la detencin en comparacin con la naturaleza del
delito y la pena que podra imponerse al acusado.
Los efectos morales o materiales de la detencin en la persona detenida y la conducta del acusado son
elementos tambin que hay que entrar a evaluar. Y es que muchas veces es por la conducta del propio
imputado que el proceso o las investigaciones se dilatan innecesariamente. A propsito de las investigaciones, tambin debern examinarse las dificultades a las cuales pueden enfrentarse las autoridades
a efectos de esclarecer los hechos, dificultades que pueden deberse al nmero de testigos o personas
acusadas por el delito, a la necesidad de cooperacin internacional, entre otros. No obstante ello, la
conducta de las mismas autoridades ser otro elemento que deber tomarse en consideracin, a fin de
evitar que sean ellas las que prolonguen de forma irrazonable la duracin del proceso mismo. Como
bien seala Hctor Fandez, sin duda se trata de elementos que pueden resultar tiles, sin embargo,
ello no los libra de estar sujetos a ciertas subjetividades que dificultarn su anlisis de forma precisa y
absoluta. FANDEZ LEDESMA, Hctor. Ob. cit., pp. 171-172.
Sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999 y publicada el 16 de marzo de 2000.
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del plazo de la detencin. Asimismo, como ya lo ha sealado este tribunal, no es posible que en abstracto se establezca un nico plazo a
partir del cual la prisin provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicara asignar a los procesos penales una uniformidad
objetiva e incontrovertida, supuesto que es precisamente ajeno a la
grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisin de
un ilcito (Expediente N 2915-2004-HC/TC).
Por otro lado, el Colegiado en casos como el de Manuel Rubn Moura
Garca (Expediente N 549-2004-HC/TC)(58) ha precisado algunos criterios que pueden contribuir a determinar la aludida razonabilidad del plazo.
As, por ejemplo, nos dice, siguiendo lo establecido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en casos como el Surez Rosero,
con sentencia de fecha 12 de noviembre de 1997 en jurisprudencia
que se ajusta a lo sealado sobre el particular por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, que para tal efecto se deben tomar en cuenta
tres elementos:
1) La complejidad del asunto.
2) La actividad procesal del interesado.
3) La conducta de las autoridades judiciales.
Respecto del primero de los elementos aqu mencionados, el supremo
intrprete de nuestra Constitucin nos dice:
(...) para valorar la complejidad de un caso es menester tomar en
consideracin factores tales como la naturaleza y la gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria
para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de los agraviados
o inculpados, o algn otro elemento que permita concluir, con un alto
grado de objetividad, que la dilucidacin de una determinada causa
resulta particularmente complicada y difcil.
En relacin con el segundo elemento, es decir, la actividad procesal
del interesado, el Tribunal Constitucional seala:
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Sentencia con fecha 23 de marzo de 2004 y publicada el 12 de abril del mismo ao.
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Esta prohibicin, como bien ha puesto de relieve el propio Comit de Derechos Humanos, tiene un
carcter absoluto. Sobre el particular lase la Observacin General N 20 referida al artculo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Sentencia de fecha 21 de abril de 2005 y publicada el 17 de junio del mismo ao.
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solitario prolongado de una persona privada de su libertad puede ser equivalente a una tortura o trato inhumano(62).
La incomunicacin de una persona podr ser dispuesta siempre que
exista la necesidad de esclarecer un delito o como parte de una medida
penal. Sin embargo, no debe confundirse con el aislamiento absoluto del
imputado con el exterior. En ese sentido, cuando no se le permite la recepcin de toda seal del exterior, se presume que hay un exceso en la
aplicacin de la medida, por lo que bien puede calificarse el acto como
una forma de tortura(63). Para el Comit de Derechos Humanos, una persona que se encontraba detenida en condicin de incomunicada y en un
lugar secreto por ms de tres aos estaba siendo vctima de tortura y tratos crueles e inhumanos(64).
El Tribunal Constitucional peruano ha establecido, por ejemplo, en
el caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5000 ciudadanos (Expediente
N 010-2002-AI/TC)(65) sobre el aislamiento e incomunicacin que:
Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duracin injustificada de aislamiento e incomunicacin del delincuente. Siendo el ser
humano un ser social por naturaleza, la privacin excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera una afectacin inconmensurable en la psiquis del individuo, con la perturbacin
moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener otro fin ms
que la humillacin y el rompimiento de la resistencia fsica y moral
del condenado, propsito, a todas luces, inconstitucional.
De declararse fundado un hbeas corpus correctivo, la situacin de
privacin de libertad continuar, pero lo que se modificar sern las condiciones en que ella se llevaba a cabo en la medida en que suponan una
violacin del derecho a la integridad o a la salud del agraviado.
En el caso Alejandro Rodrguez Medrano (Expediente N 0726-2002HC/TC)(66) el Tribunal Constitucional reconoci que:
(62)
(63)
(64)
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94
(...) mediante este remedio procesal puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restriccin del
ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que esta se
haya decretado judicialmente.
Es ms, agreg en el mismo caso que:
ese ha sido el criterio con el que este Tribunal ha venido considerando los alcances del hbeas corpus (Cfr. las sentencias recadas en los
Expedientes Ns 0318-1996-HC/TC y 0590-2001-HC/TC): en efecto, est dentro del mbito de su proteccin evaluar la constitucionalidad de las condiciones en que se desarrolla la detencin preventiva ordenada por el juez, pues en estos casos debe observarse que la
medida cautelar en cuestin se realice de conformidad con los principios y valores constitucionales y, muy singularmente, con el derecho de dignidad de la persona y los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
Si bien a travs de esta modalidad de hbeas corpus puede cautelarse
el derecho de toda persona recluida de no ser objeto de traslado de centro
penitenciario de forma arbitraria y que implica una eventual afectacin
de su derecho a la integridad personal, el Tribunal Constitucional, por
ejemplo, en el caso Javier Iberico Surez Moncada y otros (Expediente
N 1731-2002-HC/TC)(67) ha declarado infundada la demanda de hbeas
corpus por considerar que:
el artculo 110 del Cdigo de Ejecucin Penal establece que son funciones del Consejo Tcnico Penitenciario, entre otras, el proponer el
cambio de rgimen o el traslado de los internos a otro establecimiento
penitenciario en los casos de progresin o regresin en el tratamiento
del interno, por lo que la autoridad administrativa ha tomado dicha
medida conforme a sus facultades, lo que no implica la afectacin de
derecho alguno de los beneficiarios.
En el clebre caso Abimael Guzmn Reynoso y Elena Iparraguirre
Revoredo (Expediente N 935-2002-HC/TC)(68) tambin se plante un hbeas corpus de tipo correctivo, sin embargo, el Tribunal Constitucional
dispuso que:
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Sentencia con fecha 23 de marzo de 2004 y publicada el 12 de abril del mismo ao.
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vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas correctivas previstas en el artculo 22 del presente
Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
Es menester tener presente que el supuesto recogido en el artculo
1 que acabamos de citar es muy diferente a la causal de improcedencia
contemplada en el inciso 5) del artculo 5 del mismo Cdigo Procesal
Constitucional. Este ltimo supuesto se refiere al hecho de que al momento en que fue presentada la demanda, ces la amenaza o violacin
del derecho fundamental o se convirti en irreparable. Sin embargo, reiteramos, el caso en el que opera el hbeas corpus innovativo es cuando al
momento en que se interpone la demanda s exista amenaza o violacin
de un derecho constitucional como la libertad personal, luego de lo cual
recin ha cesado el acto o la omisin lesiva o amenazante o, en todo caso,
el dao se ha tornado en irreparable.
7. El hbeas corpus instructivo
A travs de esta modalidad de hbeas corpus se busca proteger el derecho de toda persona a no ser objeto de desaparicin forzada. En estos
casos el juez buscar, adems de ubicar a la persona detenida-desaparecida, identificar a los responsables de dicha conducta delictiva a fin de que
sean procesados y sancionados penalmente por la va ordinaria.
Segn la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, se considerar como tal la privacin de la libertad de una o ms
personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado
o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el
apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o
de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre
su paradero, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de
las garantas procesales pertinentes.
En el caso Genaro Villegas Namuche (Expediente N 2488-2002-HC/
TC)(75) el Tribunal Constitucional reconoci que:
(75)
100
Sentencia con fecha 18 de marzo de 2004 y publicada el 22 de marzo del mismo ao.
En el caso de autos, estamos ante lo que doctrinariamente se ha definido como hbeas corpus instructivo, en el cual, el juez constitucional
a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido-desaparecido, busca identificar a los responsables de la violacin constitucional, para su posterior proceso y sancin penal en la va ordinaria,
en base al artculo 11 de la Ley 23506 [Landa Arroyo, Csar. Teora
del Derecho Procesal Constitucional, p. 117]. Esa deber ser la labor
que realice el juez del hbeas corpus al llevar a cabo la investigacin
sumaria que dispone la Ley N 23506, cuando se trate de un caso de
desaparicin forzada.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en el caso Eleobina Mabel
Aponte Chuquihuanca (Expediente N 2663-2003-HC/TC)(76) estableci que el hbeas corpus de tipo instructivo podra ser utilizado
(...) cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposicin es no solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino,
adicionalmente, asegurar el derecho a la vida y desterrar las prcticas
de ocultamiento o indeterminacin de los lugares de desaparicin.
El Cdigo Procesal Constitucional recoge este tipo de hbeas corpus
en el inciso 16 del artculo 25 cuando prev expresamente que a travs de
este proceso constitucional se puede exigir la tutela del (...) derecho a no
ser objeto de una desaparicin forzada.
8. El hbeas corpus excepcional
A diferencia de lo previsto en su momento por la Constitucin de
1979(77), la Carta de 1993 es clara al reconocer la posibilidad de iniciar
procesos constitucionales durante la vigencia de un estado de excepcin.
As, el artculo 200 es enftico cuando establece que:
(76)
(77)
Sentencia con fecha 23 de marzo de 2004 y publicada el 12 de abril del mismo ao.
Segn el artculo 231 de la Constitucin de 1979 El Presidente de la Repblica, con acuerdo del
Consejo de Ministros, decreta, por plazo determinado, en todo o parte del territorio y dando cuenta al
Congreso o a la Comisin Permanente, los estados de excepcin que en este artculo se contempla:
a) Estado de emergencia, en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de
graves circunstancias que afectan la vida de la Nacin. En esa eventualidad, puede suspender las
garantas constitucionales relativas a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunin y de trnsito en el territorio (...) (las cursivas son nuestras).
101
El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo.
No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio.
En lo que se refiere a la legislacin de la materia, en un principio la
Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, estableci en su artculo
38 que No proceden las acciones de hbeas corpus y amparo respecto de
las garantas y derechos sealados en el artculo 231 de la Constitucin
Poltica, durante el tiempo de su suspensin.
Sin embargo, luego la Corte Interamericana de Derechos Humanos
dispuso en sendas opiniones consultivas que el ejercicio del derecho a un
recurso sencillo, efectivo y rpido no poda ser objeto de suspensin(78).
As, en la Opinin Consultiva ocho, con fecha 30 de enero de 1987, seal por unanimidad:
(...) que los procedimientos jurdicos consagrados en los artculos
25.1 y 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no
pueden ser suspendidos conforme al artculo 27.2 de la misma, porque constituyen garantas judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse segn la misma
disposicin(79).
(78)
(79)
102
Tanto los tratados internacionales sobre derechos humanos como la Constitucin Poltica del Estado
y el Cdigo Procesal Constitucional hacen referencia a una suspensin del ejercicio de derechos fundamentales durante un estado de excepcin. Sin embargo, en nuestra modesta opinin debiera hacerse
referencia en estos supuestos a una restriccin del ejercicio de derechos fundamentales. Sobre el particular DONAYRE MONTESINOS, Christian. Protegiendo los derechos constitucionalmente protegidos durante un estado de excepcin. Algunas necesarias precisiones para evitar situaciones lesivas a los
derechos fundamentales. En: Eloy, Espinosa-Saldaa Barrera (coordinador). Derechos Fundamentales
y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, setiembre de 2005, p. 371 y ss.
El texto de la opinin consultiva a la que hacemos referencia puede encontrarse en: BIDART CAMPOS,
Germn y PIZZOLO, Calogero (coordinadores). Derechos Humanos-Corte Interamericana. Comentarios a las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tomo I. Ediciones
Jurdicas Cuyo, Mendoza, abril de 2000, p. 505 y ss. Sobre el particular recomendamos revisar adems
el comentario de MANILI, Pablo Luis. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas. En: Ibd.,
p. 521 y ss.
(80)
(81)
El texto de la opinin consultiva citada puede encontrarse tambin en: Ibd. Tomo II, p. 547 y ss.
Recomendamos revisar adems el comentario de GIL DOMNGUEZ, Andrs. Derechos humanos:
garantas judiciales en estados de emergencia. En: Ibd., p. 561 y ss.
As, por ejemplo, en sentencia del Trigsimo Primer Juzgado de Instruccin de Lima con fecha 5 de julio de 1983, en el caso Juan Santiago Bautista contra la Direccin de Inteligencia de la P.I.P. se resolvi
el proceso de hbeas corpus de la siguiente manera:
[...] CONSIDERANDO: Que, la Constitucin Poltica del Estado, en captulo stimo, artculo doscientos treintiuno, Inc. a y b faculta la suspensin de las garantas constitucionales, por plazo determinado, en casos de requerirlo la salvaguarda de la paz pblica y el orden interno de la nacin; dispositivo
constitucional que ha sido a su vez recogido por el legislador de la Ley veintitrs mil quinientos seis;
y en armona con los dispositivos citados, el supremo Gobierno ha procedido a expedir el Decreto Supremo cero veintids-ochentitrs-IN, de fecha treinta de mayo del ao pasado, debidamente publicado
en el diario oficial El Peruano del da treintaiuno del mismo mes, por el que se dispone la declaracin
del estado de emergencia en todo el territorio de la Repblica, y suspendindose por sesenta das las
garantas constitucionales, por lo que en aplicacin del artculo trigsimo octavo de la Ley veintitrs mil
quinientos seis, se declara: IMPROCEDENTE, la accin de hbeas corpus [...].
103
(82)
104
derechos suspendidos, el rgano jurisdiccional examinar la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo, atendiendo a los siguientes criterios:
1) Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han
sido suspendidos;
2) Si tratndose de derechos suspendidos, las razones que sustentan
el acto restrictivo del derecho no tienen relacin directa con las
causas o motivos que justificaron la declaracin del rgimen de
excepcin; o,
3) Si tratndose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo
a la conducta del agraviado o a la situacin de hecho evaluada sumariamente por el juez.
La suspensin de los derechos constitucionales tendr vigencia y alcance nicamente en los mbitos geogrficos especificados en el decreto que declara el rgimen de excepcin.
Como hemos tenido oportunidad de percibir, tanto la Constitucin vigente como el Cdigo Procesal Constitucional sealan que el juez, ante
la interposicin de una demanda de hbeas corpus, proceder a evaluar
la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas durante el
rgimen de excepcin, mas no su declaracin. Indudablemente, aqu la
Ley N 28237, es decir, el Cdigo Procesal Constitucional, encontraba un
fuerte lmite para ir ms all de un mero contralor judicial parcial, ya que
el artculo 200 de la Carta de 1993 es muy claro en este sentido.
Ahora bien, de conformidad con el primer inciso del artculo 23 de
la Ley N 28237, la interposicin de procesos constitucionales proceder
cuando se trate de derechos no suspendidos (a nuestro juicio, debi
decir restringidos(83)). Es necesario sealar que este primer inciso se refiere al caso de los derechos no sometidos a limitacin alguna como consecuencia de la declaratoria del estado de excepcin, as como a aquel en
el que el (o los) derecho(s) se encuentra(n) contenido(s) en el decreto que establece el estado de excepcin, pero el acto que lo limita o pretende limitarlo
alegando el supuesto estado de excepcin no tiene lugar en la zona o espacio
(83)
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(85)
106
Como se sabe, y as lo establece la Constitucin vigente en su artculo 137 y el ltimo prrafo del
artculo 23 del Cdigo Procesal Constitucional que venimos comentando, la declaratoria de un estado
de excepcin tiene lugar en un espacio geogrfico determinado. De ah que no es posible extender sus
efectos a otros territorios o zonas no comprendidos en el decreto que establece dicho rgimen.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data en regmenes de excepcin. En:
Susana Castaeda Otsu (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Segunda edicin, Tomo II,
Jurista Editores, Lima, julio de 2004, p. 1003.
(86)
(87)
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108
(88)
(89)
(90)
109
En ese orden de ideas, si la afectacin que se considera lesiva del derecho fundamental no recae en su contenido constitucionalmente protegido(91),
no tendr mayor sentido entrar a evaluar la presencia o no de vas especficas igualmente satisfactorias, como quiera que por ello mismo se
desprende la improcedencia de la demanda. De modo que para la procedencia del hbeas corpus es importante tomar en consideracin que la
violacin que se cuestione en sede del juez constitucional debe involucrar
necesariamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
libertad personal y/o de los derechos conexos a ella, pues de lo contrario la
demanda sera declarada improcedente(92). Ahora bien, en caso de que la lesin recaiga en el contenido constitucionalmente protegido, proceder sin
ms la demanda de hbeas corpus, toda vez que la exigencia de que no
existan vas procedimentales igualmente satisfactorias no es aplicable
para el caso del hbeas corpus.
Lo recientemente sealado pone en evidencia que la lgica del
Cdigo responde al hecho de que, en nuestro pas, el hbeas corpus
es la va procedimental especfica ms satisfactoria para los derechos que
caen dentro de su margen de proteccin, lo que, sin embargo, no podemos
(91)
(92)
110
Sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos son interesantes los aportes de CASTILLO CRDOVA, Luis. El contenido constitucional de los derechos como objeto de proteccin del
proceso de amparo. En: Jos F. Palomino Manchego (Coordinador). El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde. Editora Jurdica Grijley, Lima, 2005,
p. 563 y ss; y Pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. N 139, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 144 y ss, del mismo autor.
Necesario es sealar que el Tribunal Constitucional peruano en el caso Lorenzo Navarro Quispe (Expediente N 7134-2005-PHC/TC) ha sealado: (...) es preciso enfatizar que la improcedencia liminar no
est prevista para el proceso constitucional de hbeas corpus, a diferencia del amparo.
afirmar por lo menos no en todos los casos respecto de procesos constitucionales como el amparo(93) o el proceso de cumplimiento(94).
3. Las condiciones y dems requisitos para presentar una demanda de hbeas corpus segn el Cdigo Procesal Constitucional
De conformidad con lo establecido en el Cdigo Procesal Constitucional, la demanda de hbeas corpus puede ser presentada tanto por
escrito como en forma verbal. Adaptndose a los avances de la informtica y la tecnologa, el Cdigo Procesal Constitucional permite la utilizacin del correo, medios electrnicos de comunicacin u otro idneo, a fin
de facilitar y hacer ms accesible al pblico la posibilidad de iniciar un
(93)
(94)
En efecto, tal es as que el Tribunal Constitucional peruano, mediante su capacidad para establecer
precedentes constitucionales vinculantes (artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), ha determinado bajo qu consideraciones se acude al amparo y en qu casos al proceso
contencioso-administrativo, comoquiera que este ltimo al ser de plena jurisdiccin o subjetivo permite a su vez la tutela de aquellos derechos que son susceptibles de ser protegidos tambin mediante
el amparo (Sobre el particular y antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional
vase: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia
y debido proceso. Ara Editores, Lima, 2003, p. 251 y ss). As, por ejemplo, en el caso Manuel Anicama
Hernndez (Expediente N 1417-2005-AA/TC), el supremo intrprete de nuestra Constitucin al determinar el contenido esencial del derecho a la pensin estableci en qu supuestos procede un amparo en
materia previsional y qu pretensiones ms bien deben ventilarse en sede contencioso-administrativa.
Al respecto recomendamos revisar TIRADO BARRERA, Jos Antonio. Relaciones entre el proceso
contencioso-administrativo y el proceso de amparo en la defensa de los derechos de los administrados.
Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional N 1417-2005-AA/TC (caso Manuel Anicama).
En: Jorge Dans Ordez, Eloy Espinosa-Saldaa Barrera y Diego Zegarra Valdivia (coordinadores).
Derecho Administrativo contemporneo. Ponencias del II Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima, setiembre de 2007, p. 493 y ss.
Igualmente, en materia laboral el Tribunal Constitucional en el caso Csar Antonio Bayln Flores (Expediente N 0206-2005-PA/TC) ha determinado qu pretensiones son susceptibles de ser ventiladas en
sede constitucional y cules ms bien en sede ordinario laboral o contencioso-administrativa, aun cuando, es importante decirlo, en este caso reproduce de alguna manera lo que ya haba sostenido en algunos
casos previos inclusive a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, como es el caso
Eusebio Llanos Huasco (Expediente N 976-2001-AA/TC). Vase a este respecto DONAYRE MONTESINOS, Christian. El carcter residual del amparo en el Cdigo Procesal Constitucional peruano
y sus implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos. En: Eloy
Espinosa-Saldaa Barrera (coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional.
Jurista Editores, Lima, setiembre de 2005, p. 157 y ss.
En lo que se refiere a la relacin entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo,
el Tribunal Constitucional peruano en el caso Maximiliano Villanueva Valverde (Expediente N 01682005-PC/TC) precis bajo qu consideraciones el incumplimiento de una obligacin legal o de un acto
administrativo es pasible de ser cuestionado a travs del proceso de cumplimiento y en qu supuesto
corresponde acudir al proceso contencioso-administrativo. A mayor abundamiento sobre el particular
puede revisarse: HUAPAYA TAPIA, Ramn. Las nuevas relaciones entre el proceso constitucional
de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo: La sentencia recada en el Expediente N
0168-2005-PC/TC, caso Maximiliano Villanueva Valverde. En: Jorge Dans Ordez, Eloy EspinosaSaldaa Barrera y Diego Zegarra Valdivia (coordinadores). Ob. cit., p. 445 y ss.
111
proceso de hbeas corpus (artculo 27). En el caso de las demandas verbales, se levantar un acta ante el juez o secretario, sin ms exigencia que
la de relatar en forma breve los hechos que son materia de denuncia (artculo 27). En nuestra opinin, la informacin mnima que debe contener
la demanda debiera comprender, adems de la identificacin del demandante y a favor de quien se interpone la demanda si es que no es para la
tutela de su(s) propio(s) derecho(s), la identificacin de los eventuales
agresores o de algunos elementos que permitan identificarlos y, si es posible, el lugar en donde se efectu la agresin. No se requerir la firma de
letrado, tasa o alguna otra formalidad.
Aun cuando, a diferencia de la legislacin derogada, no se mencione
la posibilidad de plantear la demanda va telegrfica, toda vez que la Ley
N 28237 alude a otro medio idneo, ello resulta perfectamente posible.
Conviene tener presente, eso s, que no existe un plazo de prescripcin a
efectos de iniciar este proceso constitucional.
Es necesario sealar que, a nuestro juicio, la demanda podra incluso,
interponerse en un idioma distinto al castellano, como podra ocurrir, por ejemplo, en aquellas zonas donde predomina el aymara
o el quechua, toda vez que de conformidad con el artculo 48 de la
Constitucin vigente, se consideran idiomas oficiales tanto el castellano, como el quechua, aymara y dems lenguas aborgenes en las zonas
en donde ellas imperen.
4. Acerca del juez competente para conocer la demanda de
hbeas corpus: algunas precisiones y ciertos criterios para
facilitar su determinacin y la tutela efectiva de los derechos que caen en su mbito de proteccin
En cuanto a la competencia, tal como lo estableca el artculo 21 de
la hoy derogada Ley N 25398, se ha previsto que cualquier juez penal
podr admitir las demandas de hbeas corpus, sin observar turnos (artculo 28). Los promotores del Cdigo que venimos comentando han puesto
de relieve que no necesariamente el juez competente es aquel del lugar en
donde se encuentra el detenido o donde se haya ejecutado la medida o el
112
(95)
(96)
(97)
(98)
AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e ndice
analtico. Palestra Editores, Lima, agosto de 2004, p. 62.
Sobre el particular puede revisarse HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El proceso constitucional
de hbeas corpus en el Per. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Anuario 2006.
Konrad-Adenauer Stiftung A.C., Montevideo, 2006, pp. 583-584.
SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Hbeas corpus. Tomo 4, segunda edicin.
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 337. Estos mismos planteamientos son recogidos luego en MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2004,
pp. 236-238.
SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., p. 338.
113
b) El juez del lugar de la residencia de la persona o autoridad o funcionario que dispuso la realizacin del acto lesivo, lugar que resulta por cierto de fcil determinacin.
c) El juez del lugar donde estuvo de trnsito la persona a la cual se le
viene privando en forma arbitraria de su libertad personal o lesionando otro de los derechos que caen dentro del margen de proteccin del hbeas corpus.
En caso de presentarse diversas demandas de hbeas corpus por distintas competencias territoriales en favor de una misma persona, segn
Sags(99), apelando a una disposicin del Cdigo Procesal Penal de su
pas, se optara por el juez que conozca de la demanda ms antigua, sin
perjuicio de que el legislador precise este tema. Sin embargo, un sector
de la doctrina nacional(100) propone que debiera darse preferencia a alguna
de ellas segn el orden antes indicado, esto es, en primer lugar, al juez del
lugar en donde se encuentra el agraviado y as subsidiariamente hasta el
juez del lugar en donde estuvo de trnsito la vctima.
En nuestra modesta opinin, cuando se est ante este tipo de situaciones y considerando la urgencia que se requiere actuar para la efectiva proteccin de los derechos involucrados, debiera darse preferencia a
aquella demanda que permita justamente atender esos fines, de ah que en
funcin del caso se empezar quiz por la demanda que fue interpuesta
precisamente en el lugar en donde se encuentra el agraviado por las ventajas que ello puede traer consigo, y as sucesivamente.
Un tema especialmente sensible es el de la competencia del juez
penal en materia de hbeas corpus, sobre todo cuando se interpone contra resoluciones judiciales. En primer lugar, porque bien puede presentarse el caso de que un juez de primer grado conozca una demanda de
hbeas corpus interpuesta contra algn acto de un rgano judicial de segundo grado que se considera amenaza o viola alguno de los derechos
susceptibles de ser protegidos a travs de este proceso constitucional, lo
que como bien ha dejado establecido el Tribunal Constitucional peruano en
(99)
(100)
114
Ibd., p. 339.
En este orden de ideas se encuentra MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo. Ob. cit., p. 237.
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116
Debemos sealar que es el artculo 28 mas no el artculo 30 del Cdigo Procesal Constitucional el que
dispone la competencia de cualquier juez penal sin observar turnos para la interposicin de demandas de
hbeas corpus, por lo que se trata de un error por parte de quienes elaboraron la exposicin de motivos
del proyecto de ley que venimos comentando.
interponerse ante cualquier juez penal de distinta competencia territorial, siempre que exista causa que lo justifique.
A despecho de lo interesante de la propuesta, creemos que los
argumentos sobre los que se sustenta la modificacin son fcilmente
rebatibles, ya que, como se puede inferir de la exposicin de motivos, estos se dirigen ms hacia una actuacin inadecuada por parte
de los jueces que conocen de demandas de hbeas corpus contra resoluciones judiciales, antes que a los problemas que esto genera para
un adecuado ejercicio del derecho de defensa en particular o la tutela
procesal efectiva en general por parte de los jueces cuyas resoluciones
son cuestionadas.
En esa lnea de pensamiento, en nuestra modesta opinin, considerando las razones por las cuales el Ejecutivo pretende modificar la
disposicin que venimos comentando, creemos que el cambio resulta
irrazonable, pues existen otras medidas menos aflictivas al derecho de
acceso a la justicia que puedan atender el mismo fin que se persigue con
el proyecto de ley, esto es, un idneo ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado(103). No obstante ello, insistimos en lo interesante y debatible que resulta este tema no por los argumentos que esboza el Ejecutivo
sino sobre todo por las complicaciones que la competencia en materia
de hbeas corpus viene generando en algunos casos para la defensa de
los jueces cuyas resoluciones se cuestionan mediante dicho proceso
constitucional.
Por otro lado, el Cdigo Procesal Constitucional dispone que en caso
de que la afectacin de la libertad personal tenga lugar lejos de la zona
en la que se encuentra el juzgado donde se plante la demanda de hbeas
corpus o sea de difcil acceso, este, segn la Ley N 28237, dictar orden
perentoria e inmediata a fin de que el juez de paz del distrito en el que
est el detenido cumpla en el da, bajo responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para hacer cesar la afectacin (artculo 29). A este respecto el Ejecutivo tambin propuso un cambio normativo precisamente por la posibilidad de iniciar hbeas corpus
(103)
Como puede ser, por ejemplo, exhortar a las autoridades encargadas de velar por la correcta conducta
funcional de los jueces a que sean ms rigurosas y estrictas en el cumplimiento de las tareas que les han
sido asignadas.
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(104)
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119
lugar de los hechos, optando ms bien por proceder a citar a las personas
involucradas en la violacin de los derechos que se invocan.
Como sealamos lneas atrs, en nuestra modesta opinin los jueces
deben actuar conforme dispone el artculo 30 del Cdigo, por lo que no
es un asunto inmerso en su discrecionalidad judicial. Sobre el particular,
el Ejecutivo en el proyecto de ley antes referido, tambin propone cambios
de cara a eliminar cualquier resquicio de duda respecto de cmo debe comportarse el juez que conoce de un hbeas corpus en estas circunstancias, propuesta que compartimos y que con relacin a este extremo y con buen
criterio propone sustituir el trmino podr por el de deber.
5.2. El trmite de la demanda de hbeas corpus en casos
distintos a la detencin arbitraria y a la violacin de
la integridad personal
De encontrarnos ms bien en el segundo de los casos enunciados,
esto es, si estamos ante otros actos amenazantes o lesivos del derecho a
la libertad personal o dems derechos conexos a ella, distintos a los supuestos de privacin arbitraria o de violacin de la integridad personal, el
Cdigo Procesal Constitucional establece textualmente que el juez podr
constituirse en el lugar de los hechos o citar a quien o quienes ejecutaron la violacin, exigindoles que expliquen las razones que motivaron
el acto. Una vez escuchadas dichas razones, el juez resolver de plano
en el trmino de un da natural, bajo responsabilidad(106). La resolucin
respectiva en este caso podr ser notificada al agraviado, aun as se encuentre privado de su libertad, as como a la persona que interpuso la
(106)
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del hbeas corpus al llevar a cabo la investigacin sumaria que dispone la Ley N 23506, cuando se trate de un caso de desaparicin
forzada(107).
Posteriormente, en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca
(Expediente N 2663-2003-HC/TC), el supremo intrprete de nuestra
Constitucin estableci que el hbeas corpus instructivo se interpone:
(...) cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposicin
es no solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida y desterrar las prcticas de
ocultamiento o indeterminacin de los lugares de desaparicin.
En estos casos, si la autoridad, funcionario o persona demandada no
proporciona los elementos de juicio satisfactorios sobre el paradero o
destino de la persona o personas desaparecidas, el juez adoptar todas las
medidas que conlleven su hallazgo. Ello lo habilita incluso para comisionar a jueces del distrito judicial donde se presuma que la persona puede
estar detenida para que practiquen tales medidas. El juez adems deber
dar aviso al Ministerio Pblico para que realice las investigaciones que
correspondan.
Si la figura delictiva de la desaparicin forzada es imputada a algn
miembro de la Polica Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez deber
solicitar adems de las acciones antes sealadas a la autoridad superior
del presunto agresor de la zona en la cual ocurri la desaparicin forzada,
que informe dentro de veinticuatro horas si es cierta o no la vulneracin
de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado (artculo 32).
Sobre el particular, es importante sealar que el mismo Tribunal
Constitucional ha reconocido las limitaciones que parecen presentar los
procesos constitucionales en general y el hbeas corpus de tipo instructivo en particular, con relacin a los fines para los que fue pensado. As, en
el caso Genaro Villegas Namuche antes citado sostuvo lo siguiente:
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En este sentido los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en casos como Edwin Alfredo Isasi
Elas y otros (Expediente N 7512-2005-PHC/TC) o Nazario Cueva Torrejn (Expediente N 04822005-HC/TC).
A travs de esta medida se busca evitar las dilaciones indebidas del proceso de hbeas corpus en perjuicio de la persona que puede estar sufriendo una amenaza o una lesin a los derechos que caen dentro
de su margen de proteccin. No obstante, el Cdigo omite hacer alguna referencia a los trminos para
resolver las recusaciones que eventualmente se planteen por parte del demandante. En esos supuestos,
Borea Odra propone que el juez deber aceptar la recusacin y pasar ese mismo da el expediente al
juez instructor que sea del turno ms remoto, al juez encargado de los asuntos civiles donde no existiese
ms de un instructor o al de la capital del departamento en caso de que no hubiese ms que un solo
juzgado mixto. Si se opta por no estimarse fundada la recusacin la absolver en el mismo da y dentro
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de 24 horas la remitir a la sala la que absolver dentro de las 24 horas de recibida con solo tener a la
vista el expediente, debiendo ordenar que dentro de las 24 horas devuelva el expediente al juzgado de
origen, si se declara infundada la recusacin, o al que le corresponda, resolver si la estima fundada.
Sobre el particular: BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. Hbeas
corpus, amparo, hbeas data, accin de cumplimiento. Editorial Fe de Erratas, Lima, 2000, p. 240.
Se privilegia la tutela urgente de los derechos involucrados, por lo que de ser necesario el juez habilitar
das y horas para tal efecto, independientemente de que se trate de das u horas hbiles.
Puede deducirse que los gastos que correspondan al defensor de oficio sern asumidos por el Estado.
Esto no constituye ms que una manifestacin de la sumarizacin procedimental que identifica a un proceso de tutela urgente. A diferencia de lo previsto en la Ley N 23506, hoy derogada, el Cdigo es muy
claro en establecer que las actuaciones son imporrogables, es decir, asume el principio de preclusin
procesal en sentido estricto. En otras palabras, ni siquiera el agraviado podr solicitar el aplazamiento
de diligencias o informes.
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Hoy el Cdigo Procesal Constitucional establece que los abogados podrn estar presentes en la vista de
la causa, antes la derogada Ley N 23506 lo prevea como una obligacin, ya que estableca que ella se
realizara con citacin de los abogados.
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b. no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos; y,
c. haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados
recursos.
10. A modo de conclusin
Como se ha podido apreciar, el Cdigo Procesal Constitucional contempla en trminos generales una regulacin bastante adecuada para el
proceso de hbeas corpus. Por ello, cualquier crtica que sobre el particular podamos haber efectuado en el presente trabajo busca tan solo contribuir a mejorar un escenario que de por s se presenta tuitivo para los
derechos fundamentales que caen dentro de su mbito de proteccin.
Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto ha permitido en algunos casos aclarar ciertas inquietudes vinculadas con los alcances, procedimiento o uno que otro elemento que en torno
a este proceso constitucional no haban quedado suficientemente claros.
Si tomamos en consideracin que estamos a tan solo aproximadamente
cuatro aos de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional,
podemos afirmar que el balance resulta muy positivo.
131
El proceso constitucional
de amparo
Luis Castillo Crdova ()
I. Justificacin de las fuentes
Uno de los tipos de mecanismos de proteccin jurdica de los derechos fundamentales reconocido constitucionalmente es el que engloba
a los conocidos como procesos constitucionales de la libertad(1). Para
determinar el significado de cada uno de ellos en el ordenamiento jurdico peruano, se ha de partir de lo establecido en el artculo 200 de la
Constitucin peruana (CP), as como de su norma de desarrollo, el
Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.)(2). En general, todos los dispositivos de la Constitucin y, en particular, los que recogen derechos
fundamentales son enunciados abiertos y genricos que necesitan ser
determinados en su alcance y significacin(3). El principal aunque no
el nico encargado de realizar esta tarea es el Tribunal Constitucional,
como Supremo Intrprete de la Constitucin(4). Aunque la decisin
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del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Exp.
N 1333-2006-PA/TC, del 8 de enero de 2006, f. j. 11.
Materialmente las resoluciones del Tribunal Constitucional pueden contravenir la Constitucin. En
contra LEN VSQUEZ, Jorge, Poder Judicial versus Poder Ejecutivo: se extralimit el Tribunal
Constitucional en su sentencia al Expediente 00062006PC/TC: Caso Casinos y Tragamonedas?. En:
Themis, Revista de Derecho. Nmero 55, pp. 138-139.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial. Palestra editores, Lima 2008, p. 68.
Si bien es cierto, se puede coincidir con la afirmacin de que el Cdigo [Procesal Constitucional] deja
de lado la tradicional denominacin de garantas constitucionales, que reemplaza por la ms moderna y
tcnica de procesos constitucionales (EGUIGUREN PRAELI, Francisco, El nuevo Cdigo Procesal
Constitucional peruano. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano, 2005, p. 332), no
se puede negar que una u otra expresin, incluso la tambin utilizada por la Constitucin acciones de
garanta, actualmente son de uso legtimo en el discurso procesal constitucional peruano.
(8)
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Tercera edicin. Lima 2007, pp. 35-37.
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Ha recordado el Tribunal Constitucional que el parmetro del control en la accin de inconstitucionalidad, en algunos casos comprende a otras fuentes distintas de la Constitucin (...) en concreto, a
determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una
disposicin constitucional. Exp. N 0005-2006-PI/TC, del 26 de marzo de 2007, f. j. 21.
Con base al principio de supremaca constitucional, ha manifestado el Tribunal Constitucional que una
vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en
el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas.
Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e
informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo. Exp. N 5854-2005-PA/
TC, citado, f. j. 3.
Exp. N 0014-2002-AI/TC, del 21 de enero de 2002, f. j. 8.
Exp. N 2868-2004-AA/TC, del 24 de noviembre de 2004, f. j. 15.
Exp. N 1115-1999-AA/TC, del 19 de enero de 2000, f. j. 6.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales... Ob. cit., pp. 410-416.
Exp. N 1429-2002-HC/TC, del 19 de noviembre de 2002, f. j. 16. (La cursiva de la letra es aadida).
a. Contenido jurdico-constitucional
De estos niveles del contenido jurdico de un derecho fundamental,
el proceso constitucional de amparo solo protege el nivel constitucional
y aquel contenido legal que por desarrollar esencialmente el contenido
constitucional de un derecho fundamental pase a formar parte de este
(artculos 5.1 y 38 CPConst.). Bien claro ha sido a este respecto el
Tribunal Constitucional al manifestar que procesos como el amparo,
por la propia naturaleza del objeto a proteger, solo tutelan pretensiones que estn relacionadas con el mbito constitucional de un derecho
fundamental(21). As, han sido rechazadas demandas de amparo por no
tener una pretensin de nivel constitucional, como por ejemplo aquella
en la que se solicitaba la proteccin de un beneficio tributario de origen legal(22); la nueva valoracin de pruebas(23); o la determinacin de
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Peligrosa y poco razonable creacin del Tribunal Constitucional como un derecho autnomo. Al respecto vase MOSQUERA MONELOS, Susana, Derecho de libertad de conciencia y de religin en el
ordenamiento jurdico peruano. Palestra editores, Lima, 2005, p. 167 y ss.
La razn de considerarlo as, segn el Tribunal Constitucional, sera que de nada servira poder autodeterminarse en la formacin de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los
designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicara que el derecho a la formacin de esta careciera de toda vocacin de trascendencia,
pues sucumbira en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que
traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectacin en la psiquis del individuo y, por ende, en su
dignidad de ser humano. Exp. N 0895-2001-AA/TC, citado, f. j. 6.
Ibdem., f. j. 5.
Exp. N 2050-2002-AA/TC, del 16 de abril de 2003, f. j. 18.
Exp. N 0895-2001-AA/TC, citado, f. j. 5.
dem.
Exp. N 4124-2004-HC/TC, del 29 de diciembre de 2004, f. j. 8 y Exp. N 05492004HC/TC, del 21
de enero de 2005, f. j. 3.
Exp. N 09285-2006-PA/TC, del 10 de enero de 2007, f. j. 2.
Exp. N 1158-2007-PHC/TC, del 30 de marzo de 2007, f. j. 2.
Ha dicho el Tribunal Constitucional que [a]l igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la
tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su
trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y
en la neutralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso,
se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo
139, inciso 3) de la Constitucin. No existira debido proceso ni Estado Constitucional de Derecho ni
democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la
decisin adoptada por esta. Exp. N 00023-2005-PI/TC, del 27 de noviembre de 2005, f. j. 49.
Exp. N 010-2001-AI/TC, del 26 de agosto 2003, f. j. 10.
Exp. N 0023-2003vAI/TC, citado, f. j. 34.
Exp. N 2915-2004-HC/TC, del 23 de noviembre de 2004, f. j. 5.
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la IV Disposicin Final y Transitoria CP(56), son derechos constitucionales no solamente los mencionados expresamente en los dispositivos constitucionales, sino tambin los que sin serlo se derivan(57) de la naturaleza
y dignidad humanas. De estos derechos implcitos y, en segundo lugar, a
travs del amparo sern protegidos aquellos no vinculados ni a la libertad
personal ni al ejercicio pblico o privado del poder informtico.
III. La finalidad de la actuacin en el proceso de amparo
1. Modalidades de las agresiones
Una vez examinado el mbito sobre el cual recae la operatividad del amparo, conviene preguntarse por su finalidad que est llamada a cumplir esta.
En el primer prrafo del artculo 200.2 CP se ha dispuesto que la demanda
constitucional de amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos fundamentales diferentes a los protegidos por el hbeas corpus y por
el hbeas data. La finalidad, por lo tanto, del proceso de amparo es procurar la defensa de estos derechos frente a situaciones de agresin. La agresin
puede definirse como toda situacin que impide o dificulta el pleno ejercicio
del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, contenido que est conformado por el conjunto de facultades de accin y de reaccin que el derecho depara a su titular (dimensin subjetiva de los derechos
fundamentales), y por el conjunto de deberes u obligaciones positivas que el
Estado adquiere para promover el pleno ejercicio de esas facultades (dimensin objetiva o prestacional de los derechos fundamentales)(58).
A)
De la formulacin general de esta regla de defensa se desprenden varias cuestiones. La primera consiste en determinar las modalidades que
pueden adoptar las agresiones a los derechos fundamentales. El texto
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144
dem.
En palabras del Mximo Tribunal de la Constitucin peruana, las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Exp.
N 1333-2006-PA/TC, del 8 de enero de 2006, f. j. 11.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales... Ob. cit., pp. 275 y ss.
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Que sea cierta significa que sea conocido como verdadero, seguro,
indubitable(69). No es suficiente la sospecha o conjetura o la mera posibilidad de que la afectacin del ejercicio del derecho fundamental ocurrir, se requiere por el contrario la seguridad de que ello ocurrir. En
palabras del Tribunal Constitucional, la amenaza es cierta cuando el perjuicio es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible(70). Que sea real
significa que tiene que estar basado en hechos verdaderos(71); que sea
efectivo implica que inequvocamente menoscabar alguno de los derechos tutelados(72); que sea tangible exige que debe percibirse de manera
precisa(73); y, que sea ineludible significa que implicar irremediablemente una violacin concreta(74). En estos casos, debe actuarse dejando
de lado conjeturas o presunciones(75), los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captacin objetiva(76). De modo que una demanda
constitucional de amparo ser improcedente cuando la amenaza sea
incierta, es decir, que no sea verdadera, segura o hubiese duda razonable
de que pueda ocurrir por no estar ante una amenaza cierta(77).
Que sea inminente significa que est para suceder prontamente(78).
Es decir, la inminencia predicada de la amenaza de un derecho fundamental significar que existen elementos de juicio objetivo para concluir que
de mantenerse la situacin de amenaza, esta se convertir en poco tiempo
en una violacin efectiva del derecho fundamental. Dos elementos, por
lo tanto, son necesarios distinguir y comprobar: uno, la previsin real y
objetiva de que se pasar de un estado de peligro a otro de impedimento
efectivo del ejercicio o realizacin de alguna de las facultades que el derecho fundamental reconoce a su titular; y, la previsin real y objetiva de
que ese paso o cambio acontecer en breve plazo, el otro(79). La exigencia
de inminencia, ha dicho el Tribunal Constitucional, supone su evidente
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acudir a la norma constitucional para solventar esta cuestin. En ella se ha establecido que la agresin del derecho fundamental puede provenir de cualquier autoridad, funcionario o persona (artculo 202.2 CP). Consecuentemente,
los sujetos agresores de un derecho fundamental pueden ser el poder pblico
y los particulares. Y no poda ser de otra forma, cuando la Constitucin
peruana se presenta como una norma jurdica fundamental que vincula
al poder pblico (artculo 45 CP) y a los particulares (artculo 38 CP)(85).
De modo que entre los sujetos pasivos de los derechos, ya no solo se
encuentra el Estado, sino tambin a los propios particulares(86).
A)
Una concepcin clsica de la Constitucin afirma que es un lmite al ejercicio del poder pblico(87). La limitacin se obtiene de impedir que el poder se concentre en una sola mano, por lo que lo asigna a
rganos autnomos diferentes (parte orgnica de la Constitucin); y
se obtiene tambin a travs del reconocimiento de una serie de derechos y garantas a las personas, creando al poder pblico deberes de abstencin y de accin (parte dogmtica de la Constitucin).
Clsicamente, los rganos a los que se les encarga el ejercicio del
poder son: el Legislativo, el Judicial y el Ejecutivo(88). A ellos se refiere la Constitucin cuando afirma la procedencia del amparo contra cualquier autoridad o funcionario. As, la agresin del derecho fundamental
puede provenir del Legislativo, tanto en su actuacin poltica como en
su actuacin normativa. Respecto de la primera, fundamentalmente se trata de sujetar el proceso de antejuicio y juicio poltico a las exigencias constitucionales del debido proceso(89). Respecto del segundo,
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se trata de la figura del amparo contra leyes que sern objeto de estudio
ms adelante. La agresin de derechos fundamentales puede provenir
tambin del rgano judicial, lo que permite hablar de amparo contra resoluciones judiciales; tambin objeto de estudio ms adelante. Y, en fin,
el Ejecutivo puede agredir derechos fundamentales, tanto en su actividad
normativa como en la administrativa; tambin objeto de estudio posterior.
B)
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DE DOMINGO, Toms. El problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproximacin desde la Filosofa del Derecho. En: Derechos y Libertades. Nmero 11, 2002, pp. 251-289.
Exp. N 1124-2001-AA/TC, del 11 de julio de 2002, f. j. 6.
Exp. N 06730-2006-PA/TC, del 11 de junio de 2008, f. j. 9.
Sobre la adopcin de esta tesis permisiva, cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional
de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 389 y ss.
Como ha dicho el Tribunal Constitucional, a diferencia de lo que sucede en otros pases, en los que se
ha tenido que apelar a la teora de la eficacia indirecta de los derechos fundamentales y, a partir de all,
formalizar una construccin indirecta de control constitucional por la vulneracin de derechos entre privados, entre nosotros, el tpico ha sido resuelto explcitamente por la misma Constitucin, al preverse
que los procesos constitucionales de la libertad, como el amparo, no solo pueden plantearse cuando los
derechos resulten lesionados o amenazados de lesionarse por actos u omisiones de parte de cualquiera
de los poderes pblicos, sino tambin, y en iguales condiciones, si es que el agravio lo ocasiona cualquier persona (art. 200, inciso 2). Exp. N 4102002AA/TC, del 15 de octubre de 2002, f. j. 7.
Exp. N 03574-2007-PA/TC, del 1 de octubre de 2007, f. j. 39.
Exp. N 07577-2006-PA/TC, del 30 de noviembre de 2007, f. j. 8.
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Por ejemplo, fue el caso resuelto en el Exp. N 186-2007-PA/TC, del 16 de febrero de 2007, f. j. 3.
Ha dicho el Tribunal Constitucional que carece de sentido discutir una situacin que culmin, o dicho
de otro modo cuando el acto lesivo ha dejado de ser tal. Exp. N 1647-2007-PA/TC, del 9 de noviembre
de 2007, f. j. 2.
Ha recordado el Tribunal Constitucional que no es obligacin del juez constitucional declarar fundada
la demanda en todos los casos en que la agresin haya cesado una vez presentada la demanda; por el
contrario, ello depender del agravio producido al demandante en relacin con el acto primigeniamente vulnerador (STC Exp. N 7955-2005-AA, f. j. 5). En consecuencia, se deber constatar, entre otros
aspectos, que se ha producido una efectiva vulneracin del derecho fundamental alegado y que existe la
posibilidad de que dicha afectacin se configure nuevamente en el futuro. Exp. N 105752006PA/
TC, del 14 de marzo de 2007, f. j. 8.
Ha dicho el Tribunal Constitucional que la irreparabilidad en la lesin de un derecho constitucional,
para que se constituya plenamente como una causal de improcedencia del amparo, debe ser total, y no
solo parcial. Exp. N 0683-2004-AA/TC, del 28 de abril de 2004, f. j. 3.
Exp. N 246-1995-AA/TC, del 12 de agosto de 1998, f. j. 5.
Como regla general, el amparo no procede para atender pretensiones indemnizatorias, salvo que la
indemnizacin forme parte del contenido constitucional, como ocurre con el derecho a la adecuada
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proteccin contra el despido arbitrario (artculo 27 CP), y el derecho a la indemnizacin por errores
judiciales (artculo 139.7 CP).
Tiene declarado el Tribunal Constitucional que [e]n el amparo no se discuten cuestiones concernientes
a la titularidad de un derecho as sea este constitucional, sino el modo de restablecer su ejercicio, si
acaso este result lesionado. Exp. N 6396-2005-PA/TC, del 6 de octubre de 2005, f. j. 4.
Exp. N 9567-2005-AA/TC, del 13 de febrero de 2006, f. j. 5.
Exp. N 0847-2007-PA/TC, del 16 de noviembre de 2007, f. j. 3.
Exp. N 0149-1995-AA/TC, del 28 de noviembre de 1997, f. j. 2.
Exp. N 0200-2001-AA/TC, del 3 de mayo de 2000, f. j. 1.
Exp. N 0446-2000-AA/TC, del 2 de enero de 2000, f. j. 1.
153
excepcin y no como regla general. A esta modalidad se le llamar amparo excepcional. El amparo excepcional se subdivide en amparo excepcional por definitividad y por subsidiaridad. El amparo excepcional por
definitividad se presenta cuando el que se dice agredido en su derecho
constitucional no puede acudir al proceso de amparo si antes no haber
intentado conseguir la salvacin de su derecho en la va judicial. Solo
podr acudir al amparo de modo excepcional cuando definitivamente
en la va judicial no ha alcanzado hacer cesar la agresin. Es el modelo
espaol(117) y, en cierta medida, el modelo mexicano(118). Mientras que el
amparo excepcional por subsidiaridad se presenta cuando el que se dice
agraviado en su derecho constitucional no puede acudir al amparo si es
que cuenta en el mbito judicial con vas igualmente efectivas para alcanzar la salvacin de su derecho fundamental. En este caso, el agredido podr acudir al amparo solo subsidiariamente cuando no existan unas
tales vas. Este es el modelo argentino(119).
2. Las modalidades del amparo en el Cdigo Procesal Constitucional
Tanto en la doctrina(120), como en la jurisprudencia constitucional(121),
incluso los redactores del anteproyecto de ley de lo que hoy es el Cdigo
Procesal Constitucional(122), as como la comisin parlamentaria que tuvo
a su cargo el dictamen de la ley del referido cuerpo legislativo(123), se ha
afirmado que el amparo en el Per ha dejado de ser alternativo para pasar
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(120)
(121)
(122)
(123)
154
JIMNEZ CAMPO, Javier. Artculo 53. Proteccin de los derechos fundamentales.En: ALZAGA
VILLAAMIL, scar (coordinador). Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, p. 514. La cursiva de la letra es aadida.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa. Tercera
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SAGS, Nstor. Derecho procesal constitucional. Accin de amparo. Vol. 3, cuarta edicin, Astrea,
1995, Buenos Aires, p. 176.
SENZ DVALOS, Luis R. Las innovaciones del Cdigo Procesal Constitucional en el proceso constitucional de amparo. En: AA. VV. Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista editores, Lima 2005, p. 133.
A decir del Tribunal Constitucional, el amparo se ha convertido en una va residual (como excepcional)
y de ltima ratio. Exp. N 01286-2007-PA/TC, del 27 de agosto de 2008, f. j. 4.
Ellos han escrito que la ley [CPConst.] y el anteproyecto que le sirvi de base pretende que el amparo y, en general los procesos constitucionales, sean excepcionales o residuales y solo sean utilizados
cuando realmente resulten indispensables. AA. VV. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios,
exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico, Palestra editores, Lima 2004, p. 28.
Han manifestado que siendo conscientes de que los procesos constitucionales suelen ser usados, de
manera deliberada, para resolver conflictos que no son necesariamente de contenido constitucional, con
el propsito de aprovechar precisamente su urgencia (celeridad). Exposicin de motivos del Proyecto
de Ley N 09371, Cdigo Procesal Constitucional, punto 5.
a ser uno excepcional y residual. Esta es una afirmacin que necesita ser
comentada porque requiere de algunas matizaciones. La afirmacin que
aqu se sostendr es que en el Cdigo Procesal Constitucional se han recogido las siguientes modalidades de amparo: el amparo excepcional por
definitividad, el amparo excepcional por subsidiaridad y el amparo alternativo. A continuacin se justificar esta afirmacin.
A)
(124)
(125)
En palabras del Tribunal Constitucional, la firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel
estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio. Exp. N 0970-2007-AA/TC, 26
de noviembre de 2007, f. j. 4.
A esta regla general puede presentrsele una excepcin, la cual ser abordada ms adelante. Cfr. infra el
punto VII.2.B.d.
155
constitucional amenazado o vulnerado(126). Significa esta causal, la obligacin de quien se dice agredido en su derecho fundamental de acudir al
amparo solo si en la va judicial no es posible encontrar una va procesal
que le ofrezca una igual satisfaccin de su pretensin, es decir, de acudir
al amparo solo subsidiariamente.
Desde el artculo 200.2 CP se desprende la alternatividad en el amparo, al momento en que se dispone como derecho fundamental implcito, la facultad de acudir al amparo cada vez que exista una agresin
manifiesta, como se justificar ms adelante del derecho fundamental.
Una ley, como es el Cdigo Procesal Constitucional, no puede establecer una limitacin irrazonable al ejercicio de este derecho. La cuestin
es: el artculo 5.2 CPConst. que obliga a no interponer el amparo ante
la agresin manifiesta de un derecho fundamental, constituye una limitacin razonable? Mi tesis es que no constituir una restriccin irracional si es que se interpreta de un determinado modo lo que signifique
va igualmente satifactoria(127). Este modo, que lo tengo desarrollado en
otro lado(128) y que ha sido objeto de crtica(129), y esta crtica a su vez
de respuesta(130), significa que la va igualmente satisfactoria debe tener
las siguientes caractersticas: a) que sea una va procedimental de naturaleza judicial; b) que sea una va procedimental no general, sino
especfica para la porteccin de los derechos fundamentales; c) que
sea igualmente satisfactoria, satisfaccin que se define tanto formal
como materialmente, lo que supone admitir que no basta una va judicial
(126)
(127)
(128)
(129)
(130)
156
Causal de improcedencia que tiene su origen en el abuso del que haba sido objeto la demanda de
amparo durante la vigencia de la Ley N 23506: el amparo se haba convertido en arma comn, de
uso cotidiano, que amenaza desplazar, por intil, al resto de nuestro ordenamiento procesal. GARCA
BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogot, 2001, p. 158.
Lo cual no viene a ser si no manifestacin del principio de interpretacin conforme a la Constitucin,
respecto del cual ha manifestado el Tribunal Constitucional que una disposicin legal no es inconstitucional si es que esta puede ser interpretada conforme a la Constitucin. Como tal, presupone la existencia, en una disposicin legal, de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme
con la Constitucin y la otra incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que
la disposicin legal no ser declarada inconstitucional en la medida en que se la interprete en el sentido
que es conforme a la Constitucin. Exp. N 010-2002-AI/TC, del 3 de enero de 2003, f. j. 29.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El amparo residual en el Per. Una cuestin de ser o no ser. En: Justicia Constitucional. Nmero 2, Lima, junio 2006, pp. 61-96.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La opcin por un amparo estricto y residual en el Per. En:
Estudios Constitucionales, Ao 4, N 2, Santiago de Chile, 2006, p. 89 y ss.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La determinacin de la va igualmente satisfactoria en el amparo. A
propsito de la reciente recomendacin de la Sala Penal de la Corte Suprema. En: Jus doctrina &
Prctica. Nmero 12, 2007, pp. 245-260.
simplemente apta (idnea) para la salvacin del derecho constitucional, sino que debe tener previsto un trmite sumario que brinde una proteccin especialmente eficaz como la brindada por el amparo(131); y,
d) que incluso prevea el beneficio de la cosa juzgada (artculo 6 CPConst.).
Solo si efectivamente al agredido en su derecho constitucional le es
formal y materialmente irrelevante acudir a una u otra va para la proteccin de su derecho fundamental en la medida que en una y otra encontrar una misma satisfaccin, la obligacin de transitar por la va judicial
ordinaria no le supondr ninguna restriccin a su derecho fundamental a
encontrar proteccin a travs del proceso de amparo. De ah que habr
que acoger interpretaciones como la que entiende que la va igualmente satisfactoria es una va que debe cuando menos y entre otras cosas,
dispensar la misma dosis de tutela o satisfacer con igual intensidad la
proteccin reclamada(132); antes que interpretaciones que la asemejan a
vas suficientemente satisfactorias(133), o meros medios idneos de defensa judicial(134), o simples mecanismos procesales eficaces(135), aun
cuando con ella sea posible concluir que ningn proceso habr en el ordenamiento que sea capaz de conseguir lo mismo que en el amparo(136).
Y es que la tutela jurisdiccional, [p]ara atender de manera adecuada las
diferentes necesidades de la vida social, asume las siguientes manifestaciones: la tutela jurisdiccional ordinaria o clsica y la tutela jurisdiccional
de urgencia(137), siendo esta ltima la propia del amparo.
(131)
(132)
(133)
(134)
(135)
(136)
(137)
Ello aunque pueda ocurrir que en casos excepcionales el proceso de amparo dure en los hechos tanto
que sea argumentable la violacin del derecho a la proteccin judicial consagrado en los artculos
8.1 y 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. CRESCI VASSALLO, Giancarlo,
Constituye el proceso de amparo peruano un recurso rpido y sencillo en los trminos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos? Comentarios a la sentencia del Exp. N 2732-2007-PA/TC
y un amparo interminable. En: Jus Constitucional. Nmero 6, p. 168.
SENZ DVALOS, Luis, Las innovaciones del Cdigo Procesal Constitucional en el Proceso Constitucional de Amparo. En: AA. VV. Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista editores, Lima, 2005, p. 135.
AA. VV. Ob. cit. p. 69.
LANDA, Csar. Ob. cit., p. 380.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2005,
118.
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artculo 5. 2 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Justicia Constitucional, Revista
de Jurisprudencia y Doctrina. Nmero 2, Lima, 2005, p. 123.
CAIRO ROLDN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Palestra editores, Lima, 2004,
p. 193.
157
C)
Amparo alternativo
(138)
(139)
(140)
158
(141)
(142)
(143)
(144)
(145)
159
(146)
160
(147)
(148)
(149)
(150)
(151)
(152)
161
(153)
(154)
(155)
(156)
(157)
162
A este requisito se refiere el Tribunal Constitucional, cuando afirma que el amparo procede, en primer
lugar, cuando la norma constituye en s misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En segundo lugar, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente
a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma
inmediatamente aplicable. Exp. N 2734-2005-PA/TC, del 19 de diciembre de 2007, f. j. 7.
En palabras del Tribunal Constitucional, se exige que la norma a inaplicarse resulte evidentemente
incompatible con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con
esta. Exp. N 06730-2006-PA/TC, citado, f. j. 16.c.
Recuerda el Tribunal Constitucional que [e]ste colegiado, en la STC Exp. N 1680-2005-PA/TC precis
los lmites del ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes. En lo que ahora importa,
se sostuvo que para efectuar el control referido, la ley debe ser relevante para resolver la controversia
sometida al juez. Exp. N 10325-2005-AA/TC, del 8 de marzo de 2007, f. j. 3.
Se exige, dice el Tribunal Constitucional que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de la
controversia. Exp. N 06730-2006-PA/TC, citado, f. j. 16. b.
En el mencionado artculo 2 se dispona lo siguiente: Incorprese el artculo 29-A al Reglamento
Nacional de Vehculos, aprobado por Decreto Supremo N 058-2003-MTC, el mismo que quedar
redactado en los siguientes trminos: artculo 29-A.- Requisitos para la importacin de motores, partes,
piezas y repuestos usados de uso automotor. Para la importacin de motores, partes, piezas y repuestos
usados de uso automotor, estos debern ser remanufacturados y, por lo tanto, cumplir con los siguientes
requisitos: a) ser suministrados con garanta de fbrica similar a la de una mercanca nueva; b) que la
importacin sea realizada para actividades productivas dentro del territorio nacional, siempre que los
bienes a importar estn destinados a su utilizacin por empresas dedicadas a tales actividades como
consumidores finales; c) que el proceso de remanufactura tambin sea el original y que los bienes estn
compuestos completa o parcialmente por mercancas recuperadas; y, d) que en el mismo bien que se
importe se indique su condicin de remanufacturado. Los motores, partes, piezas y repuestos deben
tener como destino su utilizacin exclusiva en vehculos que no circulen dentro del Sistema Nacional
de Transporte Terrestre y que sirvan de apoyo en operaciones productivas. En el caso de los motores
remanufacturados, estos deben tener una potencia igual o superior a los 380 Kw.
autoaplicativa, puesto que al imponer requisitos previos [a la importacin] no necesitan, para su ejecucin y cumplimiento, de ningn acto de
la Administracin, incidiendo en forma directa en el mbito subjetivo de
los demandantes(158). Concluy el Supremo Intrprete de la Constitucin
que la exigencia de los requisitos contenidos en el mencionado artculo
2, vulneraba manifiestamente la libertad fundamental de importacin(159),
por lo que declar fundada la demanda e INAPLICABLE al caso concreto de los demandantes, los efectos del artculo 2 del Decreto Supremo
N 017-2005-MTC.
B)
La manifestada procedencia del amparo contra normas autoaplicativas abre inmediatamente la siguiente interrogante: en ningn caso procede el amparo contra normas heteroaplicativas? Para resolver esta cuestin
es necesario definir la norma heteroaplicativa o tambin llamada por el
Tribunal Constitucional como normas () de efectos mediatos(160). Son
normas cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino
de la verificacin de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma
carecer, indefectiblemente, de eficacia: esto es, de capacidad de subsumir por s misma, algn supuesto fctico en su supuesto normativo(161);
es decir, aquellas normas que requieren de algn acto de ejecucin posterior a la vigencia de la norma para poder ser efectivas(162); pues tienen su eficacia condicionada a la realizacin de actos posteriores de
aplicacin(163). As, para que tengan plenos efectos requieren de actos
legislativos o reglamentarios posteriores(164). Estas normas, ha dicho el
Tribunal Constitucional, no crean peligros inminentes en la esfera de los
derechos fundamentales, (...), ni menos an la existencia actual de un acto
lesivo de tales derechos, la demanda de amparo resulta improcedente(165).
(158)
(159)
(160)
(161)
(162)
(163)
(164)
(165)
Exp. N 01576-2007-PA/TC, del 14 de abril de 2007, f. j. 5. En el mismo sentido Exp. N 4656-2007PA/TC, del 15 de octubre del 2007, f. j. 6.
Los requisitos no son compatibles con los principios relativos a nuestra Constitucin econmica de
1993 ya que han puesto a la libre importacin de motores, piezas, partes y autopartes en una situacin
que imposibilita su realizacin necesaria para el sistema de transporte nacional, reconocida en el artculo 58 de la Constitucin. Ob. cit., f. j. 15.
Exp. N 1314-2000-AA/TC, citado, f. j. 2.
Exp. N 4677-2004-PA/TC, citado, f. j. 3.
Exp. N 1314-2000-AA/TC, citado, f. j. 2.
Exp. N 1100-2000-AA/TC, del 30 de noviembre de 2005, f. j. 5.b.
Exp. N 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto de 2005, f. j. 77.
dem.
163
Definida as la norma heteroaplicativa, solo ser posible la interposicin de un amparo contra ella de modo indirecto, nunca directamente.
Y lo ser solo en los casos en los que la norma heteroaplicativa (N1) sea
una norma inconstitucional (por el fondo o por la forma), de modo que
el acto de ejecucin cuya realizacin ella dispone tambin ser necesariamente inconstitucional (N2). En este supuesto (N2) en la medida que
l vulnera un derecho fundamental. Sin embargo, no habr modo de no
invocar tambin la inconstitucionalidad de la norma heteroaplicativa
(N1), precisamente para dejar sin efecto la norma de ejecucin. Por ejemplo, imaginemos que el Parlamento emite una ley por la que autoriza al
Ejecutivo a regular la importacin de vehculos usados para proteger el
medio ambiente y fortalecer la seguridad en las carreteras. Imaginemos
que en ejercicio de la funcin legislativa delegada se aprueba un decreto
legislativo (N1) por el cual se establece que mediante decreto supremo
se aprobarn los requisitos que han de cumplir los vehculos usados para
poder ser importados. Imaginemos, finalmente, que se aprueba posteriormente el decreto supremo con una serie de requisitos para la importacin
de esos vehculos (N2).
An siendo los requisitos establecidos materialmente constitucionales, debido a su racionalidad intrseca, N2 no podr ser tenido por constitucional, y ello a causa de la inconstitucionalidad en la que incurre N1 por
vulneracin del artculo 104 CP (el decreto legislativo no se ha ajustado
a la ley autoritativa al producirse una redelegacin de las facultades legislativas desde el Gobierno hacia uno o varios ministros). La limitacin
del derecho fundamental a la importacin que recoge (acto posterior respecto de la norma heteroaplicativa), siendo materialmente constitucional
es formalmente inconstitucional. En este supuesto, si bien la agresin
del derecho fundamental se produce con la entrada en vigor de N2, no
habr modo de no dirigir el amparo tambin contra N1 y pedir tambin su
inaplicacin(166), en tanto la inconstitucionalidad del N2 es consecuencia
de la inconstitucionalidad de N1.
(166)
164
(167)
(168)
(169)
(170)
165
Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha vinculado el proceso regular con el debido proceso. As, en palabras del Tribunal Constitucional,
que el amparo no proceda contra resoluciones judiciales, se encuentra
inexorablemente condicionado a que estas sean expedidas en franco y
absoluto respeto del contenido esencial del derecho al debido proceso,
caracterstica que permite identificar cundo se est o no frente a un proceso regular(171). El debido proceso, como derecho fundamental, tiene
una justificacin bien clara: el valor jurdico de la persona humana(172),
(171)
(172)
166
que consiste en ser fin de toda realidad estatal y social (artculo 1 CP).
Este valor le viene dado por su dignidad que es la consideracin de la
persona como fin en s misma, nunca como medio(173). Esta dignidad es
portada por toda persona humana independientemente del mbito en el
que se desenvuelva. Cuando la persona humana es procesada, lleva consigo tambin las exigencias de su dignidad(174). En un proceso, la nica
decisin acorde con su dignidad, es decir, con su valor de fin en s misma,
es la decisin justa. Una decisin injusta es una decisin indigna para la
persona humana.
A partir de este reconocimiento, se ha buscado el mecanismo que
intente asegurar lo ms posible que la decisin a la que se arribe en un
proceso sea una decisin justa. Ese mecanismo consiste en revestir al
proceso de una serie de exigencias con la finalidad de conseguir que una
persona humana sea procesada de acuerdo con su dignidad, es decir, con
justicia. De ah que el debido proceso como derecho humano o fundamental se defina como aquel derecho que tiene toda persona o sujeto
justiciable de invocar al interior del rgano jurisdiccional el respeto de un
conjunto de principios procesales, para que una causa pueda ventilarse y
resolverse con autntica justicia(175).
B)
(173)
(174)
(175)
KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Segunda edicin, Ariel Filosofa, Barcelona, 1996, p. 187.
En este marco se insertan los derechos humanos del procesado o enjuiciado. GARCA BELAUNDE,
Domingo. Ob. cit., p. 166.
Exp. N 0612-1998-AA/TC del 9 de abril de 1999, f. j. 2. La cursiva de la letra es aadida.
167
exigencias del debido proceso no pueden circunscribirse solo a los procesos judiciales, sino que debern ser extendidas a todo tipo de proceso en
el que se juzgue a una persona. Lo contrario sera admitir que esta deja de
ser tal, cuando se le somete a un proceso distinto al proceso de naturaleza
judicial. Por eso, es un acierto del Tribunal Constitucional el haber extendido la figura del debido proceso tambin al proceso administrativo(176), al
proceso privado(177), al proceso arbitral(178) y al proceso militar(179).
b. Proceso constitucional: el amparo contra amparo
Lo dicho abre una nueva interrogante: es posible extender la categora jurdica debido proceso a las resoluciones que resuelven un proceso constitucional, a las que resuelven un proceso de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, y a las que resuelven un proceso electoral?
Esta cuestin puede ser respondida con base en el principio de interpretacin conforme a la Constitucin aplicado a diversos apartados del artculo 5 CPConst.(180). Respecto de las primeras, en el artculo 5.6 CPConst.
se ha dispuesto que no procede un proceso constitucional el amparo,
por ejemplo, que es lo que interesa destacar ahora para cuestionar una
resolucin firme recada en otro proceso constitucional(181). Sin embargo,
la literalidad de este dispositivo no cerr la posibilidad de interponer un
amparo contra una resolucin firme recada en otro proceso de amparo,
siempre que este ltimo se haya tramitado con manifiesta agresin del
(176)
(177)
(178)
(179)
(180)
(181)
168
Record el Tribunal Constitucional que conforme lo ha manifestado en reiterada y uniforme jurisprudencia, que el debido proceso como principio constitucional est concebido como el cumplimiento de
todas las garantas y normas de orden pblico que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos,
incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Exp. N 4289-2004-AA/TC, del 17
de febrero de 2005, f. j. 2.
As, el debido proceso y los derechos que lo conforman, p. e. el derecho de defensa rigen la actividad
institucional de cualquier persona jurdica. Exp. N 1612-2003-AA/TC, del 23 de setiembre de 2003,
f. j. 5.
Tiene dicho el Tribunal Constitucional que la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje
no supone una autorizacin a que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los
principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia. Exp.
N 03574-2007-PA/TC, citado, f. j. 36.
Ha dicho el Tribunal Constitucional que todo rgano que posea naturaleza jurisdiccional (sea ordinario, constitucional, electoral, militar y, por extensin, los rbitros) debe respetar, mnimamente, las
garantas que componen los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. Exp.
N 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, f. j. 8.
Sobre este principio cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. Interpretacin conforme con la Constitucin y
sentencias interpretativas. En: Gaceta Constitucional. Nmero 3, pp. 19-21.
AA. VV. Ob. cit. p. 45.
debido proceso(182). Por eso, ha acertado el Tribunal Constitucional cuando ha manifestado que la posibilidad del amparo contra amparo tiene
fuente constitucional directa en el segundo prrafo del artculo 200.2 de
la propia Constitucin, (...). A partir de esta consideracin, el tribunal ha
precisado que (...) cuando el Cdigo Procesal Constitucional se refiere en
su artculo 5, inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional
que cuestiona una resolucin judicial firme recada en otro proceso constitucional, esta disposicin restrictiva debe entenderse referida a procesos
donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela
procesal efectiva en sus distintas manifestaciones(183).
c. Procesos en el Consejo Nacional de la Magistratura
Respecto de las segundas, la respuesta se encuentra en el artculo 5.7
del CPConst., en el que se ha dispuesto que no proceden los procesos
constitucionales, el amparo ms precisamente, para cuestionar las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado. Esto no es ms que manifestacin del sometimiento de los
procedimientos y decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura,
a la Constitucin en general y a los derechos fundamentales en particular, entre ellos al debido proceso. Como bien ha manifestado el Tribunal
Constitucional en referencia al Consejo Nacional de la Magistratura, sus
resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la
persona contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario sensu,
que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro de
principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella
reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional sealado a favor de este Tribunal(184).
(182)
(183)
(184)
Sobre el amparo contra amparo vase el libro colectivo coordinado por el profesor Luis Senz Dvalos
El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente, Palestra editores, Lima, 2007.
En particular su artculo titulado Los nuevos derroteros del amparo contra amparo en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional (Cambios y perspectivas a la luz de una reciente ejecutoria), pp. 77-126.
Exp. N 4853-2004-PA/TC del 19 de abril de 2007, f. j. 5.
Exp. N 2409-2002-AA/TC, del 7 de noviembre de 2002, f. j. 2.b.
169
(185)
(186)
(187)
(188)
170
La demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra este dispositivo legal fue declarada infundada en
la sentencia al Exp. N 0007-2007-PI/TC, del 19 de junio de 2007.
Cfr. CRESCI VASSALLO, Giancarlo. Control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional
de Elecciones segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Per. En: Jus Constitucional.
Nmero 3, pp. 101-116; y, LEN VSQUEZ, Jorge L. Jurado Nacional de Elecciones: Supremo
intrprete de la Constitucin. En: Jus Constitucional. Nmero 3, pp. 135-142.
Exp. N 03283-2007-PA/TC, del 3 de septiembre de 2007, f. j. 1.
Exps. Ns 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC, citado, f. j. 35.
(189)
(190)
(191)
(192)
(193)
Ibdem., f. j. 36.
Exp. N 439-99-AA/TC, del 13 de abril del 2000, f. j. 3.
Exp. N 3075-2006-PA/TC, del 29 de agosto de 2006, f. j. 6.
Exp. N 10034-2005-PA/TC, del 26 de marzo de 2007, f. j. 8.
Se trata de las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivacin resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc). dem.
171
material
(194)
(195)
(196)
172
El Tribunal Constitucional ha manifestado que la evaluacin sustantiva del proceso, debe realizarse
con mayor rigor, [y] se orienta a la preservacin de los estndares o criterios de justicia sustentables
de toda decisin (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad,
etc.). dem.
Exp. N 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero del 2005, f. j. 6.
Supuesta novedad que es tomada como tal tambin por algunos autores, llegndose a afirmar que s
constituye un hecho de relevancia la nueva concepcin de proceso regular que asume el Tribunal Constitucional en esta sentencia [Exp. N 3179-2004-AA/TC], al entenderse que este solo se puede configurar () siempre que se respeten todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin.
LEN VSQUEZ, Jorge. El control constitucional de las resoluciones judiciales. Notas a la Sentencia
3179-2004-AA/TC, de 2 de octubre de 2006. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 100, p. 47.
(197)
(198)
(199)
(200)
(201)
(202)
CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales: recordatorio de un viejo criterio jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo 99, diciembre de 2006, p. 67.
Exp. N 3179-2004-AA/TC, citado, f. j. 6.
Exp. N 2347-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005, f. j. 2.
Ibdem, f. j. 3.
HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho. Eunsa, Pamplona 1992,
p. 169.
Una interpretacin distinta que circunscribe el derecho a las leyes que se aplican, se encuentra en:
LANDA ARROYO, Csar. Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra, Lima 2006, p. 390.
173
Antes se tuvo oportunidad de argumentar cmo el debido proceso era un derecho fundamental que no solo se exiga de las resoluciones judiciales, sino que su mbito de accin abarcaba tambin
a todo tipo de procesos. Ahora es momento de manifestar que las exigencias de justicia, objetivadas en principios como el de razonabilidad o proporcionalidad, son exigibles de toda resolucin que provenga de un procesamiento a la persona humana. As, el Tribunal
Constitucional lo ha exigido de los procesos privados, al defender
el derecho al debido proceso corporativo particular entendido desde
su dimensin o vertiente fundamentalmente sustantiva que exige, entre
otras cosas, razonabilidad en la toma de decisiones y proscripcin de
todo comportamiento que () denote arbitrariedad(205). Algo parecido ha
manifestado respecto del proceso arbitral(206), al sealar que la demanda
de amparo procede [c]uando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza
cualquiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.)(207). Y,
en fin, ha sido en el procedimiento administrativo en el que se ha exigido
el respeto al debido proceso material, especialmente en los procesos administrativos disciplinarios en los que se ha evaluado la razonabilidad
(203)
(204)
(205)
(206)
(207)
174
CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales. Ob. cit., p. 72.
Exp. N 4853-2004-PA/TC, del 19 de abril de 2007, f. j. 13.
Exp. N 8002-2006-PA/TC, del 12 de abril de 2007, f. j. 6.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El amparo contra laudos arbitrales. El diseo fijado por el Tribunal
Constitucional y la nueva regulacin del arbitraje. En: Gaceta Constitucional. Nmero 7, p. 67 y ss.
Exp. N 4972-2006-PA/TC, del 4 de agosto de 2006, f. j. 17. La cursiva de la letra es aadida.
de la sancin impuesta(208). Y es que, as como el debido proceso es distorsionado formalmente cuando se contravienen los derechos y principios de
quien es procesado judicial, administrativa o corporativamente, dicho atributo es igualmente distorsionado en trminos materiales o sustantivos(209). Y,
complementariamente, referencia parecida la ha formulado para el Jurado
Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Congreso
de la Repblica, respecto de los cuales inmediatamente despus de manifestar su vinculacin al debido proceso, ha manifestado de este que su
contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza(210).
F)
Cuando el juez constitucional resuelve una demanda de amparo interpuesta contra una resolucin judicial, puede pronunciarse sobre la forma
en que se ha desenvuelto el proceso (incluida la forma en que ha sido
emitida la sentencia), o por el fondo de la decisin adoptada en l.
Ocurre lo primero cuando el proceso es irregular por no ajustarse a
alguna garanta formal (debido proceso formal), y ocurre lo segundo
cuando el proceso es irregular por contravenir las exigencias materiales
(debido proceso material).
Si, por ejemplo, la agresin denunciada es la vulneracin del derecho
de defensa, el juez constitucional examina si se ha agredido o no el contenido constitucionalmente protegido de ese derecho. Si encuentra que no,
rechazar la demanda constitucional(211); si por el contrario, encuentra que
ha habido agresin, invalida toda la actuacin procesal con excepcin de
los actos procesales anteriores a la violacin del derecho de defensa, y
ordena que se vuelva a procesar y a sentenciar, esta vez con arreglo a las
exigencias constitucionales omitidas(212). En este caso, no hay posibilidad
alguna de que el juez constitucional se pronuncie sobre el fondo de la
controversia presentada.
(208)
(209)
(210)
(211)
(212)
175
(213)
(214)
(215)
(216)
(217)
176
(218)
(219)
(220)
(221)
(222)
177
material, que conforma el debido proceso. Adicionalmente a la agresin de este derecho fundamental, puede darse la agresin de otro
derecho fundamental. Si fuese este el supuesto, el derecho adicionalmente agredido no puede ser uno protegido por el hbeas corpus o por
el hbeas data. Y, finalmente, en referencia a este segundo requisito, la
agresin sobre el derecho fundamental debe aparecer como manifiesta
e incontrovertible. En palabras del Tribunal Constitucional, lo nico
que se puede evaluar en la va procesal constitucional es la transgresin manifiesta del derecho al debido proceso, es decir, cuando un
procedimiento ha sido absolutamente irregular(223), o cuando se ha
trasgredido de forma directa y frontal el derecho fundamental al debido proceso(224), o cuando las resoluciones judiciales (...) derivan de
un proceso manifiestamente irregular(225).
Y un tercer requisito es la existencia de indicios suficientes para hacer
pensar que, de no haber ocurrido la irregularidad, otro habra sido el resultado que el que se hace contener en la resolucin cuestionada(226). No
parece razonable requerir certeza en la obtencin de un fallo diferente en
la resolucin, sino que bastara que con base en un criterio objetivo pueda
esperarse que eso ocurra(227).
VII. Algunas cuestiones procesales
Luego de haberse abordado el estudio de una serie de cuestiones ms
bien sustantivas referidas tanto del proceso de amparo como de los derechos fundamentales por l garantizados, corresponde estudiar algunas
de las principales cuestiones que trae consigo la tramitacin del proceso
de amparo.
(223)
(224)
(225)
(226)
(227)
178
1. Plazo de prescripcin
A)
Naturaleza y fundamento
(228)
(229)
(230)
(231)
(232)
179
se dice afectado hubiese estado en la posibilidad jurdica y fctica de interponer la demanda(233). Si no lo estaba, los 60 das empezarn a computarse desde que desaparece la situacin que impeda la presentacin de la
demanda(234). Sobre esta regla general no se presentan dificultades, ms
all de las que pueden propiciarse a partir de la aplicacin de las reglas
especiales contenidas en el tercer prrafo del artculo 44 CPConst.(235).
C)
(233)
(234)
(235)
180
SAGS, Nstor. Derecho procesal constitucional. Accin de amparo. Vol. 3, cuarta edicin, Astrea,
Buenos Aires 1995, p. 278.
Esto mismo justificara la suspensin del cmputo del plazo cuando habindose iniciado, ocurren
situaciones en las que el afectado se ve impedido materialmente de interponer la demanda constitucional. CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II,
segunda edicin, Palestra editores, Lima 2006 p. 884.
MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit. pp. 346-349.
restrictivamente. Interpretar restrictivamente el texto del segundo prrafo del artculo 44 CPConst. significa someter al plazo de 30 das solo a
las agresiones producidas por una resolucin judicial. Adicionalmente, se
puede argumentar que con base en una interpretacin pro libertatis, se
exige que en caso de duda se opte por aquella interpretacin que ms favorezca el ejercicio de un derecho fundamental como el referido derecho
de acceso. Una y otra interpretacin son las que permitiran interponer la
demanda de amparo contra resoluciones distintas a la judicial en un plazo
mayor como es 60 das.
Sin embargo, a esto se puede contraargumentar de la siguiente manera. Es verdad que el texto legal solo hace referencia a la resoluciones
judiciales, tal y como lo hace el texto constitucional. Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional con acierto, segn se coment antes ha
hecho extensivo el amparo a toda resolucin independientemente del tipo
de proceso del que provienen. Y lo ha hecho porque en todos los casos
existe una misma exigencia material: se trata de agresiones a la dignidad
de la persona humana provenientes de un procesamiento indigno. El legislador ha decidido cuestionar tal agresin a travs del amparo, sujetndose a una serie de exigencias formales. Por ejemplo, ha exigido firmeza
en las resoluciones; o la sujecin a un plazo. Pues bien, no hay modo de
extender la exigencia material al margen de la exigencia formal, de modo
que, o se aplica a todo tipo de resoluciones la sujecin a los derechos
fundamentales y su control de la constitucionalidad segn determinadas
formas, o se restringe solo a las resoluciones judiciales, y solo de ellas se
predica la sujecin y el control constitucional.
b. Cundo empieza a computarse el plazo?
Textualmente, en el mencionado tercer prrafo del artculo 44 CPConst.
se ha dispuesto que el plazo para interponer el amparo contra resoluciones judiciales (y en general, como se ha argumentado antes, para todo
tipo de resoluciones) concluye treinta das hbiles despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido. Con base en
este dispositivo es posible plantear una segunda cuestin: cundo empieza a computarse los referidos treinta das para concluir el cmputo del
plazo? Una respuesta sera desde que se notifica la resolucin que ordena
el cumplimiento de la decisin; y otra respuesta sera desde que se notifica la resolucin que contiene la decisin. Hay argumentos fuertes para
afirmar que lo constitucionalmente correcto es la segunda respuesta.
181
El primer argumento es que desde que la resolucin adquiere firmeza, la decisin ah contenida se convierte en lquida y, por lo tanto, en un
plano jurdico es plenamente exigible. El deudor de la relacin jurdica
creada o modificada con la decisin, debera de cumplir lo decidido sin
necesidad de otro requerimiento ms que la notificacin de la resolucin
firme que contiene la decisin. El segundo argumento es que una interpretacin distinta lleva a situaciones injustas cuando no manifiestamente
irracionales. En efecto, si de lo que se trata es de prever un plazo breve
para interponer el amparo contra resoluciones, debido a que una vez que
estas han quedado firmes generan una serie de consecuencias, esperar una
adicional resolucin que ordene el cumplimiento de lo decidido puede
extender sine die el cmputo del plazo. Adicionalmente, servira para dar
cabida a conductas negligentes en la proteccin del derecho fundamental
al debido proceso. En uno y otro caso con la consiguiente desnaturalizacin de la previsin de un plazo de prescripcin.
Por lo dems, en este sentido se ha movido la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, el que ha tomado como punto de referencia
para iniciar el cmputo del plazo de prescripcin la resolucin firme configurada por la resolucin de segunda instancia y no otra distinta como
puede ser una pretendida adicional y posterior resolucin a travs de la
cual se ordenase el cumplimiento de lo decidido. As, tiene dicho en el
caso Electro Per S.A. contra la Primera y la Segunda Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Ica, que el Tribunal Constitucional opina
que la demanda [de amparo] debe desestimarse, pues el segundo prrafo
del artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el plazo
para interponer la demanda de amparo contra una resolucin judicial concluye a los 30 das hbiles posteriores a la notificacin de la resolucin
que ordena se cumpla lo decidido. En el caso el Tribunal aprecia que
entre la notificacin de la resolucin expedida por la Segunda Sala Mixta
Descentralizada de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica, de
fecha 30 de junio del 2004, y la interposicin de la demanda, de fecha 1
de abril de 2005, ha transcurrido con exceso el plazo sealado en el prrafo anterior(236). En este caso, como se aprecia, el Tribunal Constitucional refiere literalmente al artculo 44 CPConst., y hace equivaler la resolucin que
(236)
182
(237)
(238)
De igual forma, y por citar una referencia jurisprudencial ms, as aconteci en el caso Jorge Vega
Nez contra el Cuarto Juzgado Civil y Primera Sala Civil de Piura, en el que la demanda de amparo
haba sido interpuesta con el objeto que se declare la nulidad de la Resolucin N 03 su fecha 15 de
noviembre de 2004, expedida por la sala emplazada, que confirm la Resolucin N 88 del 18 de junio
de 2004, expedido por el juzgado emplazado que a su vez declar improcedente el pedido de nulidad
interpuesto por los demandantes (Exp. N 7576-2005-PA/TC, del 6 de diciembre de 2005, f. j. 1). En
este caso, resolvi el Tribunal Constitucional que de la revisin de autos se desprende que desde el 15
de noviembre de 2004, fecha en que se notific a los recurrentes la cuestionada Resolucin N 03 (),
que a su vez confirm la Resolucin N 88, hasta la fecha de presentacin de la demanda de amparo (11
de enero de 2005) ha transcurrido en exceso el plazo establecido en el precitado artculo 44 del Cdigo
Procesal Constitucional para ejercer la respectiva accin, por lo que la demanda debe desestimarse
(Ibdem, f. j. 4). Tampoco en este caso se habla de una supuesta posterior resolucin emitida especialmente para requerir el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia. Es, una vez ms, la resolucin
con la que lo dispuesto por la sentencia adquiere firmeza el inicio del cmputo del plazo de prescripcin,
mxime si se tiene en cuenta que el fallo emitido en una demanda estimada fundada, y con calidad de
cosa decidida (consentida), implica un mandato de cumplimiento por ser un atributo inherente de las
resoluciones jurisdiccionales, razonar en otro sentido implica desechar principios bsicos y universales
de los derechos fundamentales.
Exp. N 9300-2006-PA/TC, del 12 de junio de 2007, f. j. 3.
183
(239)
(240)
184
Cfr. SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo, Vol. 3, 4 edicin, Astrea,
Buenos Aires 1995, p. 276; LAZZARINI, Jos Luis. El juicio de amparo. La Ley, Buenos Aires, 1967,
p. 158.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II. Ob. cit., pp.
882-883.
Varias son las cuestiones que respecto de la figura de las vas previas pueden plantearse. Aqu se abordarn algunas de ellas de manera
ms bien sumaria, para detenernos con alguna profundidad en una cuestin que a su importancia se ha de agregar su carcter controversial, me
refiero a la va previa judicial. Las vas previas pueden definirse como
el conjunto de recursos impugnativos que quien se dice agraviado en su
derecho fundamental deber de agotar antes de acudir al proceso constitucional de amparo. En palabras del Tribunal Constitucional, la va previa
debe entenderse como un requisito de procedencia consistente en agotar
los recursos jerrquicos con los que cuenta el presunto agraviado antes
de recurrir a la va del proceso constitucional; y que resulta exigible a
efectos de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia
constitucional(241).
Las vas previas han sido entendidas clsicamente respecto de la
Administracin Pblica, de modo que el agotamiento de la va previa
administrativa se define como la obligacin que tiene el administrado
de agotar los recursos administrativos antes de acudir al amparo buscando la cesacin del acto agresor por parte de la Administracin Pblica.
La justificacin de esta exigencia ha sido formulada por el Tribunal
Constitucional en referencia expresa a la Administracin Pblica del siguiente modo: primero, en que permite a la Administracin Pblica la
revisin de sus propios actos, ejerciendo el control de las instancias inferiores por parte de las de mayor rango(242); y, segundo, en la necesidad
de brindar a la Administracin la posibilidad de revisar sus propios actos,
a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus
derechos e intereses legtimos(243).
(241)
(242)
(243)
185
Va previa judicial?
(244)
(245)
(246)
186
(247)
187
reconoce que es posible interponer un hbeas corpus contra resoluciones judiciales firmes que vulneran el debido proceso (formal y material)
y adicionalmente el derecho a la libertad personal o alguno de los derechos conexos a ella. En estos supuestos tambin se exige firmeza en la
resolucin judicial para la procedencia de la demanda de hbeas corpus,
firmeza que se obtendr despus de haberse agotado los recursos impugnativos que la norma procesal prevea, es decir, solo despus de haberse
agotado la va previa judicial. En la medida que las garantas constitucionales (formales y materiales) del debido proceso no solo son exigibles
en el mbito judicial, sino tambin en el arbitral y en el militar; y, tanto
que en estos mbitos es posible la vulneracin de la libertad personal y de
los derechos conexos a ella, entonces tambin ser posible hablar de va
previa arbitral y de va previa militar en el hbeas corpus. Por lo tanto,
respecto de este proceso constitucional hay que reconocer la existencia de
vas previas judiciales, arbitrales y militares; lo cual vendra a constituir
una excepcin a la regla general de que las vas previas no son exigibles
del hbeas corpus (artculo 5.4 CPConst.).
d. Excepciones a la exigencia de firmeza en la resolucin
Una ltima cuestin es que si la exigencia de firmeza en la resolucin para la procedencia del amparo (y del hbeas corpus) constituye una
modalidad de va previa, entonces, no siempre ser exigible el requisito
de firmeza para la procedencia de un amparo o de un hbeas corpus, sino
que habr excepciones que sern precisamente las previstas en el artculo 46 CPConst.(248). Como se sabe, en este dispositivo se han reconocido
cuatro excepciones a la regla general de que las vas previas se han de
agotar antes de acudir al amparo.
Estas cuatro excepciones formuladas respecto de la va previa judicial (arbitral y militar) tomaran el siguiente contenido: primero: no ser
exigible firmeza en la resolucin judicial (arbitral y militar) cuando no
siendo la ltima en la va judicial (arbitral y militar), sea ejecutada antes
de vencerse el plazo para que quede consentida (artculo 46.1 CPConst).
Segundo: no ser exigible firmeza en la resolucin judicial (arbitral y
(248)
188
Esta cuestin la tengo abordada en CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal
Constitucional. Tomo I. Ob. cit., pp. 216-220.
militar) cuando por el agotamiento de los recursos impugnativos judiciales (arbitrales y militares) la agresin pudiera convertirse en irreparable
(artculo 46.2 CPConst.). Tercero: no ser exigible firmeza en la resolucin judicial (arbitral y militar) cuando la va previa judicial (arbitral y
militar) no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente
por el afectado (artculo 46.3 CPConst.). Y cuarto: no ser exigible firmeza en la resolucin judicial (arbitral y militar) cuando no se resuelvan
los recursos judiciales, arbitrales y militares en los plazos fijados para su
resolucin (artculo 46.4 CPConst.)(249).
El Tribunal Constitucional tambin se ha planteado la cuestin acerca
de si la regla contenida en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional
podra tener alguna excepcin en funcin del caso concreto(250). Frente a
esta cuestin, lo primero que ha advertido el Tribunal Constitucional es
que en el Cdigo Procesal Constitucional no se han establecido expresas
excepciones a la exigencia de firmeza. A partir de esa constatacin ha manifestado que resulta razonable que este tribunal establezca algunos criterios al respecto, siendo orientadoras e ilustrativas las excepciones que,
con relacin al agotamiento de los recursos internos, seala la Convencin
Americana de Derechos Humanos, as como la jurisprudencia que sobre
este tema ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos(251).
De entre esas excepciones, destaca el Tribunal Constitucional las siguientes cuatro: a) que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que contempla el proceso judicial de la materia; b) que haya retardo
injustificado en la decisin sobre el mencionado recurso; c) que, a causa del
agotamiento de los recursos, pudiera convertirse en irreparable la agresin;
d) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados(252).
Este criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional adolece claramente de una falta de justificacin, la cual se manifiesta en dos momentos.
(249) De estas cuatro excepciones, es probable que la tercera no sea relevante, ya que los recursos impugnativos que han de ser agotados a fin de que la resolucin judicial (arbitral y militar) adquiera
firmeza normalmente vienen ya establecidos y regulados en la norma procesal judicial (arbitral y
militar); y porque en principio el agredido en su derecho constitucional siempre deber agotar los
recursos impugnativos que el proceso cuya irregularidad invoca le ofrece, por lo que no podra iniciar innecesariamente el trmite de la va previa. Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. La amenaza
como.... Ob. cit., pp. 181-190.
(250) Exp. N 0911-2007-PA/TC, del 25 de mayo de 2007, f. j. 15.
(251) Exp. N 2909-2004-HC/TC, del 20 de diciembre de 2004, f. j. 6.
(252) dem.
189
Primero, cuando se limita a decir que es razonable que exista excepciones sin justificar el por qu o en qu consiste esa razonabilidad. Segundo,
cuando sin dar ninguna razn afirma que es orientativo e ilustrativo fijarse en la norma y jurisprudencia internacional. Sin duda que hay razones para plantear excepciones a la exigencia de firmeza en la resolucin
antes de ser atacada a travs del amparo o de un hbeas corpus, las cuales
pasan por la realizacin del valor justicia, ya que puede ocurrir que la
exigencia formal de firmeza suponga la anulacin de la exigencia material de justicia en la solucin de la controversia. Sin duda, tambin habra razones para tomar como orientacin las excepciones planteadas en
la norma o jurisprudencia internacional referida del agotamiento de los
recursos internos para acceder a la jurisdiccin internacional, las cuales
iran en la lnea de manifestar una semejanza operativa entre, por un lado,
el agotamiento de la va judicial interna y la apertura de la jurisdiccin
internacional; y, por otro, el agotamiento de los recursos impugnativos a
fin de que la resolucin adquiriese firmeza y la apertura de las puertas del
proceso constitucional. Pero habra que manifestarlas.
Al margen de lo criticable de la ausencia de justificacin, se encuentra muy ligada a ella, adems el hecho de que existen mayores y mejores argumentos para fijarnos, no en las excepciones al agotamiento de la
jurisdiccin interna, sino en las excepciones a la exigencia de agotar la
va previa, incluso aunque unas y otras pudiesen coincidir. Esas razones
son: primera, las razones ya manifestadas anteriormente por las que
se ha de considerar que la exigencia de firmeza en la resolucin para ser
cuestionada a travs de una demanda constitucional, coincida con el concepto y justificacin de las vas previas, por lo que la mencionada exigencia debe ser considerada como una modalidad de va previa. Segunda, las
razones que justifican la creacin de excepciones a la exigencia de agotar
la va previa, las cuales tienen que ver con la consecucin de la finalidad
ltima del proceso de amparo que es la salvacin del derecho constitucional(253), lo cual supone no exigir el agotamiento de la va previa cuando
(253)
190
SANZ DVALOS, Luis. El amparo contra resoluciones judiciales en el Cdigo Procesal Constitucional peruano y su desarrollo jurisprudencial. Breves reflexiones. En: Gaceta Constitucional. Nmero
5, p. 67.
(254)
(255)
(256)
(257)
(258)
(259)
191
Introduccin
El proceso constitucional de hbeas data, incorporado por primera
vez en nuestro pas en la Carta de 1993, tutela dos derechos fundamentales: el derecho de acceso a la informacin pblica, reconocido en el inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin, y el derecho a la autodeterminacin
informativa o proteccin de datos personales, consagrado en el inciso 6
del artculo 2 de la Norma Fundamental(1).
La incorporacin del hbeas data dentro del catlogo de procesos
constitucionales fue objeto de crticas. As, se sealaba que resultaba
innecesario el establecimiento de un proceso distinto para la tutela de los
derechos fundamentales protegidos por este instituto, en la medida que el
(*)
(1)
Abogada. Profesora de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro
de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
()
3) La accin de hbeas data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de
la Constitucin.
193
(2)
(3)
(4)
194
ABAD YUPANQUI, Samuel. Hbeas data y conflictos entre rganos constitucionales. En: Lecturas
sobre temas constitucionales. N 10. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 268, y EGUIGUREN
PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo en el Per: En: Derecho PUCP. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima. N 51, diciembre de 1997, pp. 304 y 305.
Como se recordar la regulacin constitucional del proceso de hbeas data estuvo dirigida a tutelar
tambin el derecho Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, as como a la
voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por informaciones o agraviada en cualquier medio de
comunicacin social, tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional,
sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Mediante la reforma constitucional realizada por la Ley
N 26470 dichos derechos fueron excluidos de su mbito de proteccin.
PUCCINELLI, scar Ral. Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hbeas data en el Derecho latinoamericano. (Un intento clasificador con fines didcticos). En: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. N 1, enero-junio de 2004, pp. 114 y 115. En nuestro
medio: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El hbeas data en el Cdigo Procesal Constitucional: Recuperacin de la credibilidad perdida?. En: AA.VV. Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, pp. 153-188.
(5)
195
(6)
(7)
196
de Expresin. Estudio sobre el derecho de acceso a la informacin. Washington, 2007, pp. 31-32.
(8)
(9)
197
la libertad de informacin(10). Esta relacin entre la libertad de informacin y el derecho de acceso a la informacin pblica ha sido advertida
tambin por el Tribunal Constitucional y es una lnea constante desde la
expedicin de la sentencia que puso fin al proceso de hbeas data promovido por Wilo Rodrguez Gutirrez en el ao 2001, donde estableci:
10. El derecho de acceso a la informacin pblica evidentemente se encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos por la
libertad de informacin (11).
Resulta innegable que el derecho de acceso a la informacin pblica guarda una relacin estrecha con la libertad de informacin; empero,
como ya se ha sealado, su reconocimiento constitucional autnomo obliga a concebirlos como derechos con un mbito de proteccin distinto(12).
En el caso peruano, es de resaltar que el Texto Constitucional vigente
confiere un tratamiento detallado a este derecho, garantizando expresamente los principales elementos que lo configuran. As, por ejemplo, establece que la solicitud de informacin no est sujeta a expresin de causa
y agrega que las entidades pblicas se encuentran obligadas a suministrar
dicha informacin en un plazo establecido legalmente. Es decir, establece
una obligacin positiva por parte del Estado y de sus distintas reparticiones, de proporcionar la informacin solicitada, obligacin cuyo plazo de
cumplimiento debe encontrarse garantizado legalmente. A ello se suma
la indicacin sobre el pago por concepto del costo del pedido, que ser
objeto de anlisis posteriormente, y la previsin sobre las materias que
constituyen una excepcin al ejercicio del derecho objeto de comentario.
(10)
(11)
(12)
198
GARCA COBIN CASTRO, Erika. Transparencia y acceso a la informacin en poder de las Fuerzas
Armadas. En: Debate Defensorial. Revista de la Defensora del Pueblo del Per. 2004, p. 126. En
sentido anlogo, Abramovich y Courtis han sealado que: Este derecho es entonces la concrecin en
un mbito concreto del derecho a recibir informacin. ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian: El acceso a la informacin como derecho. En: Anuario de derecho a la Comunicacin. Ao 1,
volumen 1. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2000, p. 5. En el Derecho espaol se ha calificado al
derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, reconocido en el inciso b
del artculo 105 de la Constitucin espaola en trminos similares, al sostener que este constituye:
Una especificacin, para un mbito funcional concreto, del derecho a la informacin, que con carcter
general recoge el art. 20.1, d), CE: POMED SNCHEZ, Luis Alberto. El derecho de acceso de los
ciudadanos a los archivos y registros administrativos. Instituto Nacional de Administracin Pblica,
Madrid, p. 110.
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, expedida el 29 de enero de 2003.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Transparencia y acceso a la informacin pblica. En: Derecho de acceso a la informacin pblica. Defensora del Pueblo, Piura, 2005, p. 16.
(13)
(14)
VILLANUEVA, Ernesto. Derecho de acceso a la informacin pblica en Latinoamrica. Estudio introductorio y compilacin. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico D.F., 2003, p. XXVIII. En nuestro medio se han pronunciado en ese sentido: LUQUE
RAZURI, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la informacin secreta.
Ara Editores, Lima, 2002, pp. 140-153; HUERTA GUERRERO, Luis. La libertad de expresin y el
acceso a la informacin pblica. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2002, pp. 177 y 178; GARCA
COBIN CASTRO, Erika. Ob. cit. p. 126. y BOZA, Beatriz. Acceso a la informacin del Estado.
Ciudadanos al Da, Lima, 2004, p. 48. Tambin adopta esta perspectiva: DEFENSORA DEL PUEBLO
DEL PER. Informe Defensorial N 96. Balance a dos aos de vigencia de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Pblica 2003-2004. Lima, 2005, pp. 128-132.
Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, Ley N 27806. Texto nico Ordenado (TUO)
aprobado mediante el Decreto Supremo N 043-2003-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el
24 de abril de 2003.
199
(15)
(16)
(17)
(18)
200
STC Exp. N 0301-2004-HD/TC, expedida el 5 de marzo de 2004. Este criterio fue reiterado al sentenciar el proceso de hbeas data tramitado bajo el STC Exp. N 4566-2004-HD/TC, expedida el 4 de
marzo de 2005.
STC Exp. N 1851-2002-HD/TC, expedida el 29 de marzo de 2004.
DEFENSORA DEL PUEBLO DEL PER. Ob. cit., pp. 130-131.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Transparencia y acceso a la informacin pblica. En: Derecho de Acceso a la Informacin Pblica. Defensora del Pueblo, Piura, 2005, pp. 18 y19.
que, sin haber sido elaborada por estas, se encuentra en su poder. Por
esta razn, aunque determinada informacin no haya sido generada por
una entidad que ejerce funciones pblicas, siempre que se encuentre bajo
su control, deber considerarse pblica y ser puesta a disposicin de las
personas que lo requieran.
El criterio antes sealado se encuentra recogido en el primer prrafo
del artculo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin,
norma que considera como informacin pblica aquella creada u obtenida por una entidad que ejercita funciones pblicas y tambin a la que
se encuentre en su posesin o bajo su control. El inciso 1) del artculo
61 del Cdigo Procesal Constitucional lo reitera, al catalogar como informacin pblica a la que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya
se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean. Por su parte, el
Tribunal ha establecido que la informacin pblica es aquella que se encuentra en posesin de las entidades obligadas a suministrarla, aadiendo
que es relevante el uso de esta en la adopcin de decisiones administrativas (o de naturaleza pblica): Lo realmente trascendental [...] no es su
financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas [...](19).
Siguiendo el criterio expuesto, el Tribunal ha establecido que a travs
del ejercicio del derecho reconocido en el inciso 5 del artculo 2 de la
Constitucin es posible conocer, por ejemplo, la documentacin proporcionada por los particulares (siempre y cuando no se encuentre excluida de acuerdo a lo previsto en el Texto Constitucional). As, ha sealado
que: Aunque este Colegiado no afirma que determinadas informaciones
proporcionadas a la Administracin por los particulares no tengan, bajo
ciertos supuestos, un carcter estrictamente privado [...] no quiere ello
decir que toda informacin derivada de un particular resulte, per se, protegida de toda forma de acceso [...]. Como ya se dijo, una vez incorporados estos al mbito administrativo a consecuencia de un procedimiento
de ese tipo, asumen el carcter de informacin pblica [...](20).
(19)
(20)
201
(21)
202
(22)
LUNA CERVANTES, Eduardo. El hbeas data y los derechos en l protegidos. A propsito de una
reciente sentencia del TC. En: Acceso y proteccin de la informacin. Cuadernos Jurisprudenciales.
Suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 3, N 28, octubre de 2003, pp. 22-23. En
efecto, el ltimo prrafo del artculo 12 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
dispone lo siguiente: Si el requerimiento de informacin no hubiere sido satisfecho o si la respuesta
hubiere sido ambigua, se considerar que existi negativa tcita en brindarla.
203
(23)
(24)
204
a determinada informacin se estar en aptitud de identificarla en detalle(25). Por ello, estimamos adecuado exigir que la solicitud exprese con
razonable claridad la informacin que se desea conocer. Ello supone que
la informacin que se pretende obtener se encuentre individualizada en
la solicitud o que pueda determinarse a partir de lo expuesto en esta. En
buena cuenta, este pedido debe contener una serie de elementos que permitan identificar el documento o los documentos [la informacin] que se
soliciten(26).
Pero adems consideramos que la exigencia de claridad debe ser
complementada con el apoyo y orientacin en la formulacin de solicitudes por parte de las entidades pblicas. En este aspecto, cabe destacar lo
dispuesto en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica Gubernamental de Mxico, cuyo artculo 40 dispone que la solicitud de informacin debe contener, entre otros datos: La descripcin
clara y precisa de los documentos que [se] solicita. Pero, esta exigencia
de claridad y precisin se ve modulada por el mismo artculo en tanto
prescribe que: Las unidades de enlace auxiliarn a los particulares en la
elaboracin de las solicitudes de acceso a la informacin, en particular
en los casos en que el solicitante no sepa leer ni escribir. En la misma
lnea, la Ley de Acceso a la Informacin Pblica del Estado Mexicano
de Sinaloa dispone en su artculo 27 que la solicitud de acceso a la informacin debe indicar: III. Identificacin clara y precisa de los datos
e informaciones que [se] requiere; agregando de inmediato que: Si la
solicitud es oscura o no contiene todos los datos requeridos, la entidad
pblica deber hacrselo saber por escrito al solicitante, en un plazo no
mayor de tres das hbiles despus de recibida aquella, a fin de que la
aclare o complete. El solicitante deber contar con el apoyo de la oficina
correspondiente designada por la entidad para recibir las solicitudes, en
caso de as requerirlo [...].
En el caso peruano, aunque la Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin no se ocupa del asunto bajo comentario, su Reglamento
(25)
(26)
205
(27)
(28)
(29)
(30)
206
Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Decreto Supremo N 0722003-PCM, vigente desde el 7 de agosto de 2003; artculo 10, literal d.
GONZLEZ ALONSO, Luis Norberto. Transparencia y acceso a la informacin en la Unin Europea.
Colex, Madrid, 2002, p. 81.
Ibd. p. 81; Tambin: LUQUE RZURI, Martn. Ob. cit., p.131.
FERNNDEZ RAMOS, Severiano. Algunas proposiciones para una ley de acceso a la informacin.
En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie, ao XXXV, N 105, setiembre-diciembre
de 2002, p. 907.
(31)
(32)
(33)
207
sobre el estado de goce de los derechos econmicos, sociales y culturales que, de acuerdo con la interpretacin que ha realizado el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sobre los alcances del Pacto
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, los estados se encuentran en la obligacin de generar y producir(34).
En casos similares al citado anteriormente, el acceso a la informacin no puede ser objeto de restricciones bajo el argumento de que
la entidad no cuenta con la informacin solicitada. Debemos resaltar
entonces que este derecho tutela la facultad de exigir la entrega de
informacin que posea una entidad o que deba poseer. Por ende, su
inexistencia no puede ser justificacin valida, desde un punto de vista
constitucional, para negar el acceso cuando exista una obligacin jurdica
de contar con ella.
1.7. El costo del pedido
Como es sabido, en todo rgimen democrtico el Estado es un instrumento que se encuentra llamado a garantizar el bien comn, por lo que la
informacin sobre la gestin de la res publica, es propiedad de los ciudadanos y ciudadanas que han delegado dicha gestin a sus representantes.
En este sentido, y en la medida en que se trata de un derecho fundamental, el acceso a la informacin sobre la gestin de los asuntos pblicos no
se podra encontrar condicionado al pago de costo alguno.
Por ello, tratndose del acceso directo a la informacin, por ejemplo, mediante lectura del expediente administrativo en las instalaciones
de la entidad ante la que se viene tramitando, resulta inviable el establecimiento del pago de una tasa. El principio de gratuidad que rige en este
contexto tiene por objeto adicional propiciar el ejercicio de este derecho
fundamental(35). A diferencia de ello, cuando se requiere reproducir la
informacin, resulta admisible el establecimiento de una tasa por dicho
concepto. Es este sentido en el que se deben interpretar los alcances de
lo dispuesto en el inciso 5) del artculo 2 de la Carta Poltica, en cuanto
alude a un costo del pedido.
(34)
(35)
208
La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin indica en su artculo 17 que el monto de la tasa por reproduccin de informacin debe
ser equivalente al costo de su reproduccin, por lo que proscribe la inclusin de conceptos distintos(36). El reglamento de esta norma precisa en su
artculo 13 que la liquidacin del costo de reproduccin solo puede incorporar gastos vinculados de manera directa y exclusiva con la reproduccin de la informacin solicitada(37). Ello excluye la posibilidad de que
las entidades pblicas fijen el monto de la tasa de modo discrecional o
que, mediante dichos cobros se genere un beneficio econmico hacia las
entidades pblicas.
Resulta evidente que el establecimiento de una tasa excesiva puede
desincentivar el ejercicio de este derecho fundamental o impedir el acceso a esta, cuando el solicitante no pueda afrontar el pago de dicho monto.
Por ello, como ha destacado el Tribunal Constitucional, la proporcionalidad del costo es un asunto que reviste de trascendencia constitucional(38).
En esta lnea, el Tribunal ha advertido que los cobros desproporcionados
tienen el mismo efecto que la negativa de suministrar la informacin solicitada, por lo que suponen una forma de violacin de este derecho: El
derecho de acceso a la informacin pblica resultara siendo ilusorio si el
costo que se exige por la reproduccin de la informacin representa un
monto desproporcionado o ausente de un fundamento real. Ello ocasionara el efecto prctico de una denegatoria de informacin [...]. Por tanto,
este derecho puede tambin resultar afectado cuando el monto de reproduccin exigido es desproporcionado(39).
(36)
(37)
(38)
(39)
209
(40)
(41)
210
es revertir la prctica arraigada de opacidad y avanzar hacia un escenario de transparencia y visibilidad en el ejercicio de la funcin pblica(42).
En este sentido, el inciso 1) del artculo 3 de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin prescribe que: Toda informacin que posea el
Estado se presume pblica, salvo las excepciones expresamente previstas
por el artculo 15 de la presente ley.
Dado que las excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica configuran una limitacin al ejercicio del mismo, estas deben ser
objeto de una interpretacin restrictiva. El artculo 15-C de la ley hace
mencin a este principio y estipula: Los casos establecidos en los artculos 15, 15-A y 15-B son los nicos en los que se puede limitar el derecho
al acceso a la informacin pblica, por lo que deben ser interpretados de
manera restrictiva por tratarse de una limitacin a un derecho fundamental. El fundamento de esta pauta ha sido esbozado por el Tribunal al sentenciar el proceso entablado por Julia Arellano Serqun contra el Consejo
Nacional de la Magistratura:
15. El criterio de interpretacin extensiva de una disposicin que
restringe el ejercicio de un derecho constitucional, como el que ahora
se discute, se encuentra vedado implcitamente por el principio general que se deriva del inciso 9) del artculo 139 de la Constitucin, y
est desarrollado por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil; asimismo, est precisado, de mejor forma aun y de modo categrico, por el artculo 18 de la Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica, a tenor del cual los lmites al derecho de acceso
a la informacin pblica deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitacin a un derecho fundamental(43).
Ahora bien, la experiencia permite advertir que la necesidad de mantener en reserva determinada informacin no siempre supone que la integridad del documento o formato del cual forma parte, reviste del mismo
carcter reservado. Por esta razn, es necesario distinguir la informacin
que debe exceptuarse del acceso pblico, de aquella que, por el contrario,
debe estar a disposicin de las personas interesadas. Esta herramienta,
(42)
(43)
MENDEL, Toby. Consideraciones sobre el estado de las cosas a nivel mundial en materia de acceso a
la informacin. En: Derecho comparado de la Informacin. N 8, julio-diciembre de 2006, p. 9.
STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, expedida el 6 de abril de 2004.
211
(44)
212
(45)
213
actividades de nuestra vida(46). A su vez, las funciones estatales, que requieren contar con un considerable flujo de informacin de tipo personal
de los administrados y administradas, se han visto beneficiadas con el uso
de la informtica. As, labores como la recaudacin tributaria, la gestin
de la seguridad social y la prevencin de las actividades delictivas, entre
muchas otras, son tareas a las que la informtica viene aportando mayores dosis de eficacia y predictibilidad(47).
Pero en el contexto del creciente desarrollo informtico y tecnolgico se advirti tambin que el registro indiscriminado de datos personales,
su interrelacin y posterior transmisin descontrolada confiere un alto
poder de control sobre los titulares de dichos datos, llegando a representar una nueva forma de dominio social a la que se ha denominado Poder
Informtico(48). De este modo, qued en evidencia que el conocimiento
y uso de la informacin personal hace posible la adopcin de decisiones
que afectan los derechos fundamentales de sus titulares, quienes quedaran en una situacin de virtual indefensin frente a ello. As, por ejemplo, con el registro no consentido de la filiacin poltica de una persona
que tiene expectativas de acceder a un puesto de trabajo y el posterior
acceso de su potencial contratante a dicho dato, se podra generar una
afectacin a su derecho a la no discriminacin y eventualmente una afectacin a su derecho al trabajo.
Si bien la gravedad de los riesgos antes descritos resulta patente tratndose de datos referidos a la esfera ntima de las personas, la informtica tambin puede generar situaciones de indefensin a partir del registro
y transmisin de datos personales que en un primer momento podran calificarse como inocuos, pero que registrados, relacionados y transmitidos
en conjunto con otros, revelan caractersticas esenciales de las personas y
permiten delinear un perfil sobre su personalidad, afectando con ello su
dignidad y diversos derechos fundamentales(49). Por ello, se suele afirmar
(46)
(47)
(48)
(49)
214
SERRANO PREZ, Mara Mercedes. El derecho fundamental a la proteccin de datos. Derecho espaol y comparado. Civitas, Madrid, 2003, p. 18
PREZ LUO, Enrique Antonio. Informtica y libertad. Comentario al artculo 18.4 de la Constitucin espaola. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 24, noviembre-diciembre de 1981,
p. 36.
FROSINI, Vittorio. Bancos de datos y tutela de la persona. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva
poca). N 30, noviembre-diciembre de 1982, pp. 23 y 24.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. La construccin del derecho a la autodeterminacin infor-
(50)
(51)
(52)
(53)
(54)
mativa. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 104, abril-junio de 1999, p. 38.
ORTI VALLEJO, Antonio. El nuevo derecho fundamental (y de la personalidad) a la libertad informtica (a propsito de la STC N 254/1993, de 20 de julio). En: Derecho Privado y Constitucin. N 2,
enero-abril de 1994, pp. 319 y 320.
SERRANO PREZ, Mara Mercedes. Ob. cit., pp. 18 y 19.
PIAR MAAS, Jos Luis. Reflexiones sobre el derecho fundamental a la proteccin de datos personales. En: Actualidad Jurdica Uria Menndez. N 12, 2005, p. 9.
PREZ LUO, Enrique Antonio. Informtica y libertad. Comentario al artculo 18.4 de la Constitucin espaola. Ob. cit., p. 34.
Esta evolucin se puede apreciar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol la cual inicialmente concibi al derecho reconocido en el artculo 18.4 de la Constitucin espaola como un
nuevo mbito del derecho a la intimidad, para posteriormente, a partir de la expedicin de la STC
N 292/2000, distinguir el contenido y objeto de cada uno de dichos atributos. De este modo lo que antes era considerado un contenido positivo, y no meramente negativo o excluyente, de un derecho a la
intimidad ampliado a nuevos supuestos de infraccin, por causa de la informtica, es ahora un contenido
diferenciado de un derecho autnomo: ROIG, Antoni. La proteccin de las bases de datos personales.
Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Jurdica de Catalunya. N 4,
2002, pp. 152 y 153.
215
(55)
216
2.1. La regla general del consentimiento previo e informado para el tratamiento de datos personales
El consentimiento es un principio medular en materia de proteccin
de datos. Supone, en lneas generales, la autorizacin previa e informada que debe brindar el titular de los datos personales que sern objeto
de tratamiento al responsable de dicha actividad(56). Esta manifestacin
de voluntad, que puede ser expresa o tcita segn lo contemple cada ordenamiento jurdico, debe ser prestada atendiendo a las circunstancias
concretas en las que se solicitan los datos personales. As, el titular de la
informacin personal debe conocer la finalidad para la cual sus datos son
registrados, el uso que se pretende dar a estos y los derechos que lo asisten para vigilar que las condiciones bajo las cuales prest su autorizacin
sean respetadas(57).
Con esta exigencia se pretende que los titulares de la informacin
personal puedan conocer y reflexionar en torno a los beneficios y eventuales desventajas que podra conllevar el tratamiento de sus datos. Por
esta razn, el consentimiento debe ser especfico. No cabra, entonces, un
apoderamiento genrico, pues ello desvirtuara la finalidad del mismo(58).
A su vez, una vez prestado este puede ser revocado por el titular.
Ciertamente, la regla general del consentimiento previo e informado
al tratamiento de datos personales admite excepciones. Aunque en este
punto es indispensable atender a la regulacin especfica de cada pas,
podemos mencionar, a ttulo ilustrativo, algunos de los casos ms comnes en los que no se requiere la autorizacin previa del titular. Entre
estos supuestos encontramos al tratamiento de la informacin personal
que recogen las administraciones pblicas para el desarrollo de las
actividades que se enmarcan dentro del mbito de sus competencias.
Se considera que resultara una excesiva carga para la Administracin
(56)
(57)
(58)
El tratamiento de datos personales incluye todas las operaciones de carcter tcnico que recaen sobre
los datos personales y que se dirigen a lograr su acopio o registro, su interrelacin, su modificacin, su
comunicacin a terceros y su cancelacin o bloqueo.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Estudio sobre
la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal.
Cuadernos y Debates. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 61 y 62. En el mbito
nacional se pronuncia sobre este principio: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II, segunda edicin, Palestra, Lima, 2006, pp. 1062 y 1063.
SERRANO PREZ, Mara Mercedes. Ob. cit. pp. 195-243.
217
(59)
(60)
(61)
(62)
218
Ibd. p. 213.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit.,
p. 61.
APARICIO SALOM, Javier. Estudio sobre la Ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter Personal. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 49.
Ibd., p. 51.
religiosas, entre otros. Las imgenes que son captadas por los sistemas
de videovigilancia de las entidades pblicas o privadas podran constituir
datos de carcter personal, si dichos registros visuales permiten identificar a las personas que aparecen en ellas. Bajo el mismo criterio, el registro auditivo de la voz de una persona podr tambin ser considerado
como un dato personal en la medida en que permita su identificacin.
Dentro del gnero de datos personales existe una categora cuya revisin es imprescindible en todo estudio que verse sobre proteccin de
datos personales. Se trata de los datos sensibles. Si bien esbozar una definicin de la informacin personal que puede ser catalogada como sensible no es una tarea sencilla, podemos sealar algunas de sus principales
caractersticas.
Debemos empezar afirmando que la informacin sensible permite
conocer caractersticas que forman parte del ncleo de la personalidad
y dignidad humanas(63). Entre estos datos destacan: el origen racial, los
datos referidos a la ideologa, religin o creencias, los datos relativos a la
salud, la orientacin sexual, entre otros.
Un rasgo esencial y a la vez determinante para calificar un dato personal como sensible es que alude a cuestiones cuya divulgacin o comunicacin a terceros puede dar lugar a prcticas discriminatorias. En este
sentido, Peyrano considera que este concepto incluye todos aquellos
datos personales que por sus connotaciones en el medio social, tengan, en
el caso concreto, la aptitud de generar [...] actitudes o conductas de carcter discriminatorio(64).
Ahora bien, es importante destacar que la informacin sensible no se
identifica, ni se agota en aquella referida a la intimidad personal o familiar. Si bien la informacin de carcter ntimo puede considerarse sensible por su estrecha conexin con los aspectos bsicos de la personalidad,
(63)
(64)
219
(65)
(66)
220
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit.
p. 51.
Al respecto, se ha referido en nuestro medio que: [...] puede hablarse en algunos aspectos de la autodeterminacin informativa de las personas jurdicas privadas frente al abuso del poder informativo:
SORIA LUJN, Daniel. Reflexiones sobre algunos aspectos procesales y jurisprudenciales del hbeas
data. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia, ao
3, nm. 28, octubre de 2003, p. 10.
221
las entidades pblicas o privadas a las que pertenecen; y, iii) los bancos
de datos, archivos o registros de uso personal.
Los bancos de datos pertenecientes al primer grupo de sujetos pasivos
estn dedicados principalmente al tratamiento de informacin personal y
su transmisin o suministro a terceros, por lo que resulta indiscutible su
condicin de sujetos pasivos del derecho a la autodeterminacin informativa. Este sera el caso de las centrales de riesgo crediticio de carcter
pblico o privado.
En el segundo grupo encontramos a los archivos o registros utilizados
por entidades pblicas o privadas para apoyar las funciones que desempean. Si bien estas entidades no tienen por funcin principal el tratamiento de datos personales, el volumen de informacin personal que requieren
procesar demanda su organizacin mediante la creacin y mantenimiento
de bancos de datos. Como ejemplo, en el mbito privado, encontramos a
las bases de datos de los centros de salud que contienen las historias clnicas de sus pacientes, o los que pertenecen a las instituciones bancarias y
financieras y que conservan informacin sobre sus usuarios. En el Sector
Pblico, encontraramos a los bancos de datos de los distintos ministerios
del Estado en donde constan los legajos del personal que labora en sus dependencias; o los archivos con los que cuentan los centros educativos estatales en donde se encuentra registrada informacin personal referida a sus
alumnos y alumnas. En estos casos, aunque no se trate de instituciones dedicadas al suministro de informacin, es necesario que las personas cuyos
datos se encuentren incorporados en dichos archivos puedan ejercer control
sobre la calidad de dicha informacin y el uso que se hace de esta(67).
Dentro del tercer supuesto encontramos a los archivos o registros de
uso personal o domstico. Estos archivos son los que utilizan los particulares en cualquier mbito de su vida personal o profesional. Su uso
(67)
222
(68)
(69)
(70)
La Ley N 25326 prev en su artculo 24: Los particulares que formen archivos, registros o bancos
de datos que no sean para uso exclusivamente personal debern registrarse conforme lo previsto en el
artculo 21.
PUCCINELLI, Oscar R. Proteccin de datos de carcter personal. Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 372
y 373.
A esta situacin se ha hecho referencia sealando que la incertidumbre sobre inclusin de los bancos
de datos privados destinados al uso personal de su propietario, como sujeto pasivo del derecho bajo
comentario puede generar un eventual uso del hbeas data como mecanismo para vulnerar el secreto
profesional que por ejemplo guardan abogados o contadores sobre la informacin que les hubiesen
proporcionado sus clientes: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional,
imparticin de justicia y debido proceso. Ara, Lima, 2003, pp. 313 y 314.
223
(71)
(72)
224
SAGS, Nstor Pedro. El hbeas data argentino (orden nacional). En: Derecho PUCP. N 51, diciembre de 1997, p. 183.
STC Exp. N 3052-2007-HD/TC, expedida el 16 de noviembre de 2007, f. j. 3.
nacional, la Ley N 27489 establece en su artculo 14 que los titulares podrn acceder anualmente o cuando la informacin contenida en los bancos de datos haya sido objeto de rectificacin, a la informacin crediticia
que les concierne de forma gratuita.
b) El derecho de actualizar los datos personales
Este derecho permite a su titular la puesta al da de aquella informacin que ha dejado de ser cierta debido al cambio de circunstancias
acaecido con el transcurso del tiempo. Esto se logra completando la informacin que qued temporalmente superada o sustituyndola por una
nueva(73). Ejercitando esta facultad una persona podra solicitar la actualizacin del registro en donde aparece calificado como deudor por el
incumplimiento del pago de una obligacin dineraria, si es que posteriormente ha procedido al pago de esta.
c) El derecho a la rectificacin de datos personales
El derecho a la rectificacin permite al titular de los datos personales exigir la correccin o modificacin de la informacin consignada de
manera errnea. Consideramos que el derecho a la rectificacin puede
tener como finalidad corregir informacin consignada de forma errada,
o la modificacin de aquella que es presentada de manera imprecisa o
inexacta(74).
d) El derecho a impedir el suministro de informacin
No siempre el titular de la informacin personal se encontrar habilitado para impedir el registro de informacin de tipo personal, pues pueden existir causas que justifican la necesidad de su incorporacin en un
archivo o registro. Sin embargo, el titular de los datos puede impedir el
suministro de dicha informacin a terceros cuando se trate de informacin de carcter ntimo o de tipo sensible. De este modo, aunque no sea
posible exigir a los hospitales pblicos que excluyan las historias clnicas
(73)
(74)
225
(75)
(76)
226
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. Informtica y proteccin de datos personales. Ob. cit., pp. 68
y 69.
Corte Constitucional colombiana, sentencia T-121/97, f. j. 2.2.
(77)
227
(78)
228
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo en el Per. Ob. cit., pp. 291-310;
tambin. En: Estudios constitucionales. Ara, Lima, 2002, pp. 183-206. Asimismo: GARCA-COBIN
CASTRO, Erika. El derecho a la autodeterminacin informativa: diez aos despus. Anlisis y propuestas de reforma. En: Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 55, marzo-abril de 2004, pp. 95-105.
(79)
(80)
(81)
Sobre la autonoma hoy casi generalmente aceptada entre el derecho a la proteccin de datos y el
derecho a la intimidad se pronuncia en nuestro medio: GARCA-COBIN CASTRO, Erika: Ob. cit.,
pp. 98-102. Tambin ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, p. 198.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo en el Per. Ob. cit., p. 301.
Ibd., p. 300.
229
(82)
(83)
230
(84)
231
(85)
232
Una controversia similar se present en el proceso tramitado bajo el STC Exp. N 771-2007-PHD/TC,
expedida el 30 de marzo de 2007, y en el proceso tramitado bajo el STC Exp. N 3052-2007-HD/TC,
sentencia expedida el 16 de noviembre de 2007.
(86)
233
(87)
(88)
ABAD YUPANQUI, Samuel. Hbeas data y conflictos entre rganos constitucionales. Ob. cit.,
p. 268, BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las Garantas Constitucionales. Grijley, Lima, 1996,
pp. 481-484 y EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo en el Per. Ob. cit.,
pp. 304 y 305.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 149
y 150.
235
(89)
(90)
236
237
(91)
(92)
(93)
238
hbeas data, pues se encuentra regulada dentro del Ttulo Primero del
citado cuerpo normativo, en donde se encuentran las disposiciones
generales de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
cumplimiento.
Cabe destacar que la revisin de las sentencias expedidas por el
Tribunal Constitucional en los procesos de hbeas data, desde la entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional, permite apreciar
que dicho rgano no se ha detenido a analizar en ningn caso este aspecto. A partir de ello podra inferirse que considera que dicha causal
de improcedencia no resulta de aplicacin en el caso del hbeas data;
o que, simplemente, en los casos que ha conocido no ha considerado
que pueda calificarse a una va distinta al hbeas data, como igualmente satisfactoria para la defensa de los derechos que protege este
proceso constitucional.
En efecto, si considerramos que la residualidad debe ser de aplicacin, por propio mandato del Cdigo Procesal Constitucional, tambin al proceso de hbeas data, tendramos que determinar cul o cules podran ser las vas igualmente satisfactivas para la defensa de los
dos derechos tutelados por este instituto. En el caso del derecho a la
autodeterminacin informativa, si el responsable del banco de datos
es una entidad pblica, el proceso contencioso-administrativo sera,
eventualmente, la va igualmente satisfactiva para la proteccin del
derecho. Por el contrario, si el responsable del banco de datos es una
entidad privada, la va civil ordinaria tendra que serlo. Por su parte,
tratndose del acceso a la informacin pblica, por la naturaleza del
sujeto pasivo de este derecho, solo el proceso contencioso-administrativo podra asumir dicho rol.
Aunque el factor temporal no debiera ser un elemento que defina el
carcter satisfactivo de una va procesal, la naturaleza del derecho involucrado puede atribuirle una mayor o menor relevancia. As, en el caso
del derecho a la autodeterminacin informativa no cabe duda de que la
rapidez con la que pueda atenderse una controversia constitucional podr
determinar la eficacia de su defensa. Por ello, resulta difcil afirmar que
el proceso contencioso-administrativo o la va civil ordinaria podran
llegar a constituir vas que brinden el mismo grado de proteccin a
dicho derecho, que el que es brindado por el proceso de hbeas data.
239
(94)
240
(95)
de rango inferior.
Expediente N 1131-2000-AA/TC, publicada el 3 de agosto de 2001. Sentencia citada por: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, p. 440.
241
242
(96)
(97)
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II, segunda edicin, Palestra, Lima, 2006, pp. 1081-1083.
Ibd. pp. 1085-1088.
243
consecuente con el principio pro actione que consagra el ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
El artculo 63 del Cdigo regula la ejecucin anticipada, que constituye un instrumento al que el juez puede acudir, de oficio o a pedido de
parte, para obtener la informacin que resulte necesaria para resolver las
controversias en las que se encuentre involucrada la amenaza o violacin
del derecho a la autodeterminacin informativa. Segn dispone la norma
en mencin, el juzgador podr exigir al demandado la entrega de la informacin personal relativa al demandante que se encuentra consignada
en el banco de datos y la documentacin que sirvi de base para dicho
tratamiento. As, por ejemplo, ser posible determinar la veracidad o falsedad de los datos personales registrados, y con ello la necesidad de corregirlos o actualizarlos; tambin podr advertirse el carcter sensible de
determinada informacin, ordenando su exclusin del banco de datos o su
reserva, segn corresponda. Complementariamente, el juez puede requerir informacin sobre soporte tcnico de los datos personales o cualquier
cuestin tcnica o de otra ndole que deba conocer para resolver la controversia(98). Ello se hace especialmente necesario en el caso del derecho a
la proteccin de datos que tiene como escenario principal a los bancos de
datos o archivos informatizados, cuya comprensin cabal es imprescindible para tutelar el derecho adecuadamente.
Aunque a partir de la redaccin del artculo citado se advierte que
la denominada ejecucin anticipada es un instrumento previsto para
los procesos en donde se debata la afectacin al derecho a la autodeterminacin informativa, nada obsta para que el juez adopte las medidas que considere necesarias para resolver las controversias en las que
se discuta la afectacin al derecho de acceso a la informacin pblica.
(98)
244
(99)
(100)
(101)
245
El proceso de cumplimiento
(*)
(1)
Jefe del rea de Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica y coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional, revista mensual de jurisprudencia constitucional. Bachiller en Derecho por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Post ttulo en Derecho Pblico por la Pontificia Universidad Catlica
y diplomado en Justicia Constitucional e Interpretacin de los Derechos Fundamentales por la Universidad de San Martn de Porres.
Recin este ao el hbeas corpus habra superado al cumplimiento en cuanto al nmero de expedientes
ingresados al Tribunal Constitucional, de acuerdo con las estadsticas que maneja el propio Colegiado.
Puede consultarse esta informacin actualizada hasta el tercer trimestre de 2008 en la Gaceta del Tribunal Constitucional (http://gaceta.tc.gob.pe/actividad.shtml?x=2360).
247
Permiti la tutela sostenida de derechos fundamentales, y luego uniformizar criterios para que los tenga en cuenta el juez del contencioso-administrativo (a quien se le encarg continuar con esta tarea tuitiva). En
su interior se hizo (y se hace) un uso creativo de las reglas procesales
constitucionales, logrndose la proteccin de autnticos bienes constitucionales. Asimismo, poco a poco va consolidndose como un autntico
proceso ejecutivo contra la Administracin Pblica, con las notorias
ventajas que da estar regulado como un proceso constitucional.
Con lo anotado, el proceso de cumplimiento debera ser valorado en
sus justas dimensiones, atendiendo a sus posibilidades y lmites reales,
sin exigrsele ms all de lo que es o de lo que puede dar. Claro est, estas
posibilidades y lmites solo podrn ser comprendidas una vez que reconozcamos cules son sus alcances y caractersticas, qu es exactamente
lo que puede ser resuelto en su interior, y qu condiciones debe satisfacer
aquello cuyo cumplimiento se demanda.
Principalmente sobre estas cuestiones tratar el presente estudio, postergando otras por motivos de espacio y tiempo.
I. Antecedentes y referentes del proceso de cumplimiento
Si bien el nomen iuris proceso de cumplimiento (o accin de cumplimiento) es reciente y por ello no existe una tradicin que apele a tal
denominacin, podemos seguir el rastro de instituciones anlogas en el
Derecho comparado, que tuvieron o tienen la misma finalidad de exigir
a la Administracin que cumpla o ejecute un mandato. Estos referentes,
en parte, habran inspirado la recepcin y sobre todo la configuracin de
nuestro actual proceso de cumplimiento. Nos referiremos a algunos de
mayor relevancia.
(a) En primer lugar encontramos al writ of mandamus, institucin
del Derecho anglosajn que luego fue desarrollada en los Estados
Unidos. Inicialmente estuvo referida a rdenes prevenientes del monarca. As, el soberano ingls, en el manejo de la Administracin
Pblica, emita directamente mandamientos, misivas o cartas, documentos que recibieron la denominacin latina de mandamus (s. XII).
Posteriormente (s. XIV), con el desarrollo del sistema judicial sajn,
248
El proceso de cumplimiento
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
FERNNDEZ BARREIRO, Alejandrino. La tradicin romanstica en la cultura jurdica europea. Ramn Areces, Madrid, 1992, pp. 55-56.
CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento en el Derecho comparado. En: Revista Jurdica del Per. Ao LII, N 32, marzo de 2002, p. 20.
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dinamizacin de los mecanismos de garanta de los derechos
y de los intereses difusos en el Estado social. En: Revista Mexicana de Derecho Comparado. Nueva
Serie. Ao XXVIII, N 83, mayo-agosto de 1995, p. 574.
Cfr. PINTO FERREIRA, Luiz. Os intrumentos processuais protetores dos direitos humanos no Brasil.
En: La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. D. GARCA BELAUNDE y F. Fernndez Segado
(coordinadores). Dykinson, Madrid, 1997, pp. 413 y ss.; GARCA BELAUNDE, Domingo. Procesos
constitucionales en la Constitucin brasilea de 1988. En: Derecho Procesal Constitucional. Temis,
Bogot, 2001, p. 143 y ss.
FIX-ZAMUDIO, Hctor. Los derechos humanos y su proteccin jurdica y procesal en Latinoamrica. En: Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III. Diego
Valads y Rodrigo Gutirrez Rivas (coordinadores). UNAM, Mxico, 2001, p. 13.
Bsicamente es una orden judicial dirigida contra terceros, para que no realicen o detengan la ejecucin
de actos lesivos de derechos.
249
fundamentales (o prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberana y la ciudadana) puestos en peligro por la ausencia de normas
que los reglamenten. As, con este mandado se busca tutelar a las personas ante afectaciones de derechos constitucionales ocurridas como
consecuencia de la inactividad, silencio o mora del legislador.
Como seala la doctrina, es ms bien con el writ of mandamus que el
mandado de injuno tendra cierta semejanza, pues en ambos casos
estaramos ante mandatos compelidos judicialmente a las autoridades,
que deben ser cumplidos aunque no existan normas de desarrollo(8).
Sin embargo, las diferencias entre ambas nociones tambin son notables(9), siendo la principal que mediante el mandamus estadounidense
solo se pretende el acatamiento de normas legales por parte de autoridades y funcionarios; mientras que el mandado de injuno es un
autntico proceso constitucional de tutela de derechos, que pone en
evidencia la falta de acatamiento de la Constitucin (por la falta de
reglamentacin de los derechos)(10). Similares diferencias pueden establecerse entre nuestro proceso de cumplimiento y el mandado de
injuno.
(c) Otro referente importante, para el proceso de cumplimiento, lo encontramos en la expansin del proceso contencioso-administrativo
hacia la tutela del administrado frente a la inactividad material de la
Administracin. Tal control ha sido reconocido por nuestra legislacin
procesal administrativa (Ley N 27584, Ley que regula el proceso
contencioso administrativo), recibiendo el influjo de lo desarrollado
en Espaa (en su nueva ley reguladora de la jurisdiccin contenciosoadministrativa del 13 de julio de 1998) y a partir del modelo alemn
de plena jurisdiccin (que contiene una queja para exigir el cumplimiento de la Administracin, Verpflichtungsklage, incorporada por la
Ley de Jurisdiccin Contencioso-Administrativa del 21 de enero de
1960(11)).
(8)
(9)
(10)
(11)
250
Cfr. OTHON SIDHOU, J. M. Las nuevas figuras del Derecho Procesal Constitucional brasileo: mandado de injuno y hbeas data. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie. Ao
XXIV, N 70, enero-abril de 1991, p. 172.
CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 23.
Similares diferencias se encuentran entre el mandado de injuno y la Verfassungsbeschwerde alemana
(recurso de queja constitucional), figura a la que se le suele vincular. Vide PELLEGRINI GRINOVER,
Ada. Os instrumentos brasileiros de defesa das libertades. En: AA. VV. Garantas jurisdiccionales
para la defensa de los derechos humanos en Iberoamrica. UNAM, Mxico, 1992, p. 371.
Cfr. NIETO, Alejandro. Nueva ordenacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa en la Rep-
El proceso de cumplimiento
(12)
(13)
(14)
(15)
blica Federal Alemana. En: Revista de Administracin Pblica. N 31, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 1960, p. 355.
Como tempranamente lo seal DANS ORDEZ, Jorge. El amparo por omisin y la accin de
cumplimiento en la Constitucin peruana de 1993. En: Lecturas Constitucionales Andinas. N 3, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 206.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo II. Civitas, Madrid, 1999, p. 617.
CIFUENTES MUOZ, Eduardo. La jurisdiccin constitucional en Colombia. En: La jurisdiccin
constitucional en Iberoamrica. D. Garca Belaunde y F. Fernndez Segado (coordinadores). Dykinson,
Madrid, 1997, pp. 482-488.
Mediante ley estatutaria se regula los [d]erechos y deberes fundamentales de las personas y los proce-
251
(16)
(17)
252
El proceso de cumplimiento
(18)
El Cdigo Procesal Constitucional ampla el objeto del proceso de cumplimiento (artculo 66), sin embargo, ello no modifica nuestro anlisis sobre su naturaleza constitucional.
253
(19)
(20)
(21)
254
Que es el autor que ha aportado mayores claridades sobre este proceso en nuestro pas. Vide CARPIO
MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 449.
ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima, 2005, p. 124; CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. Ob. cit., pp. 448-454; CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios
al Cdigo Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2006, pp. 29-30; GARCA BELAUNDE, Domingo.
La jurisdiccin constitucional en el Per. Ob. cit., pp. 36-37; NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. El
proceso de cumplimiento. Algunos temas que plantea para el debate. En: Actualidad Jurdica. Tomo
169, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2007, pp. 179-181.
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional. En:
AA. VV. Introduccin a los procesos constitucionales. Jurista, Lima, 2005, p. 195.
El proceso de cumplimiento
contencioso-administrativo, y no en estricto de un proceso constitucional, toda vez que en su seno no se resuelven controversias que
versen sobre materia constitucional, aun cuando este haya sido creado
directamente por la Constitucin (artculo 200, inciso 6) (STC Exp.
N 0191-2003-AC/TC, f. j. 2).
No obstante, podemos preguntarnos si la frmula planteada para reconocer a un proceso como constitucional es la nica posible. Ms an
teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional, a partir de una lectura
dogmtica antes que terica, ha sealado sobre lo constitucional que:
Desde el punto de vista doctrinario, es posible considerar que existen temas de naturaleza propiamente constitucionales y otros que, sin
tener tal condicin, son incorporados a la Constitucin por el constituyente. Sin embargo, desde la perspectiva de la justicia constitucional, que es la que le compete al Tribunal Constitucional, y a fin de
preservar la supremaca jurdica de la Constitucin, con arreglo a los
artculos 45 y 51 de la Carta Magna, es indispensable reiterar el carcter normativo de la Constitucin en su conjunto que, obviamente,
abarca todas las materias que ella regula.
La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa
y vinculante; por ende, la materia constitucional ser toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su incorporacin en
la Constitucin. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo
largo de su funcionamiento, en la resolucin de los diferentes casos
que ha tenido oportunidad de conocer (...), donde ha evaluado vulneraciones a la Constitucin de la ms diversa ndole y en las cuales
el nico requisito para tal examen consista en que la controversia se
fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicin de la
Constitucin (STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, ff. jj. 2 y 3).
En efecto, no deja de tener razn el Tribunal cuando indica que merece la pena calificar de constitucional todo aquello que est reconocido (expresa, incluso, tcitamente) en la Constitucin. Sin embargo,
ello obvia que la palabra Constitucin puede adquirir diversos usos y
significados(22), inclusive desde la perspectiva de la justicia constitucional. Claro est, la referida polisemia tambin vale para la nocin de
(22)
Problematiza bien este asunto: GUASTINI, Riccardo. Sobre el concepto de Constitucin. En: Cuestiones Constitucionales. N 1, UNAM, Mxico, julio-diciembre de 1999, p. 161 y ss.
255
(23)
(24)
256
Efectivamente, solo por mencionar algunas, por constitucional puede entenderse: la conformidad
con la Constitucin (v. gr. una ley confirmada como constitucional), una norma adscrita a una disposicin enunciado lingstico de la Constitucin (norma constitucional, contenido constitucional de
un derecho), un elemento o institucin que forma parte o est reconocido formalmente en la Constitucin (prembulo constitucional, rgano constitucional, derecho constitucional), a un objeto al que
se le atribuye una jerarqua o sustancia propia de la Constitucin (fuerza constitucional, naturaleza
constitucional), algo que reposa o se adhiere a la Constitucin (sentimiento constitucional, patriotismo
constitucional), etc. Todas estas nociones pueden y suelen coincidir, pero ello no es imprescindible y en
muchos casos dista de ser pacfico (por ejemplo: pueden existir normas constitucionales inconstitucionales?, son constitucionales ciertos requerimientos del patriotismo constitucional?, tienen jerarqua
constitucional los prembulos de las constituciones?, etc.)
As, evadimos una posible discusin meramente semntica sobre lo constitucional, empleando este
trmino segn su significado ms usual (tanto en el mbito doctrinario como el jurisprudencial).
El proceso de cumplimiento
afirmacin (a), pero que es un error considerar que de ella se desprende la segunda (b). Creemos que con esto ltimo podran coincidir, sin
mayor problema, quienes sostienen que el de cumplimiento es un proceso
constitucionalizado.
Conviniendo en ello, pasamos a analizar los argumentos que indican
que el objeto del proceso de cumplimiento es la proteccin de un bien
materialmente constitucional. Si bien esta posicin era minoritaria a nivel
doctrinario(25), fue recogida por el Tribunal Constitucional en una importante sentencia, que consagr varios precedentes vinculantes.
Siguiendo en parte los planteamientos del profesor Csar Landa(26), el
Tribunal Constitucional seal que:
[E]l Cdigo Procesal Constitucional acatando el mandato constitucional, reconoce al proceso de cumplimiento su carcter de proceso
constitucional (...) [C]onforme al artculo II del Ttulo Preliminar ()
los procesos constitucionales tienen, entre sus fines esenciales, los de
garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales que son posibles, o se concretizan, a
travs de las finalidades especficas de cada uno de los procesos constitucionales. Por tanto, para configurar el perfil exacto del proceso de
cumplimiento, garantizando la autonoma de cada uno de los procesos constitucionales que protegen derechos constitucionales (amparo,
hbeas corpus y hbeas data), debemos precisar, dentro del marco del
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
cmo es que mediante el proceso de cumplimiento se alcanzan los
fines comunes a los procesos constitucionales.
Para ello, es necesario tener presente que el artculo 3, concordante
con el artculo 43 de la Constitucin, dispone que la enumeracin de
los derechos establecidos en su captulo I del Ttulo I no excluye los
dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o
(25)
(26)
Minoritaria, pero sostenida por un autor del prestigio de Csar Landa. Ya tempranamente (1993):
LANDA ARROYO, Csar. Loc. cit.
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, pp. 140143. Luego, se adhiere a esta posicin MONTOYA CHVEZ, Victorhugo. El proceso de cumplimiento. Comentarios a partir de los criterios expuestos en la STC Exp. N 0168-2005-PC/TC. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 147, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2006, pp. 145-148.
257
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma
republicana de gobierno (...).
En efecto, conforme a los principios de soberana del pueblo (artculo 45 de la Constitucin) y de forma republicana de gobierno,
al carcter social y democrtico de nuestro Estado (artculo 43 de la
Constitucin), y al principio de jerarqua normativa (artculo 51 de
la Constitucin), el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal
Constitucional, constituye uno de los valores preeminentes de todo
sistema democrtico por donde los poderes pblicos y los ciudadanos
deben guiar su conducta por el Derecho.
Por tanto, el control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad constituye un principio constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico nacional que fundamenta la constitucionalidad
de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su
dimensin objetiva), procurndose que su vigencia sea conforme a
dicho principio. Sin embargo, no solo basta que una norma de rango
legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitucin, las normas del
bloque de constitucionalidad o la ley, segn sea el caso, y que tengan
vigencia; es indispensable, tambin, que aquellas sean eficaces.
Es sobre la base de esta ltima dimensin que, conforme a los artculos 3, 43 y 45 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional reconoce
la configuracin del Derecho Constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto,
cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma
legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artculo
65 del Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los
derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento) surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales
y actos administrativos a travs del proceso constitucional de cumplimiento (STC Exp. N 00168-2005-PC/TC, ff. jj. 4-9).
Resumiendo lo anotado, el Colegiado entiende el proceso de cumplimiento como uno constitucional y, por ende, que su fin debe ser
garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales. A partir de ello reconoce (construye), de
258
El proceso de cumplimiento
(27)
Cfr. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126. Gaceta Jurdica. Lima, mayo de 2004.
259
(28)
(29)
(30)
(31)
260
Derechos no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad. En: Derechos fundamentales no reconocidos expresamente por la Constitucin. Luis Senz Dvalos (coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2008 (en prensa).
Debe tenerse en cuenta que, al no existir una disposicin escrita que reconozca el derecho de que se
trata, la norma o normas de derecho fundamental deben construirse desde cero, claro est, sobre la
base de los principios contenidos en la clusula de derechos no enumerados.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de cumplimiento: a propsito de un desafortunado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 145, Gaceta Jurdica,
Lima, diciembre de 2005, p. 133.
Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. Ob. cit., p. 450.
El proceso de cumplimiento
conducta por el Derecho, ello sobre la base de los principios constitucionales de soberana del pueblo, Estado Democrtico de Derecho y forma
republicana de gobierno(32).
Ahora bien, que sea un principio, o que sea un bien vinculado con
principios constitucionales, no le otorga inmediatamente el carcter de
derecho fundamental. Por cierto, tampoco significa que no lo sea. En tal
sentido, como se ha difundido suficientemente en nuestro medio, los derechos fundamentales tienen tambin una dimensin de principio; adems,
como ha resuelto en varias oportunidades el Colegiado Constitucional,
los principios de la Constitucin pueden tener manifestaciones subjetivas
que hacen las veces de derechos fundamentales e incluso pueden ser cautelados a travs de los procesos constitucionales de tutela de derechos(33).
Si bien la sentencia que reconoce a la eficacia de las leyes y actos
administrativos como un derecho innominado busca principalmente convertir el cumplimiento de manera algo forzada en un proceso con objeto constitucional (para justificar los requisitos de procedencia que luego
establecer como precedente vinculante(34)); consideramos que puede hacerse una mejor fundamentacin de ello, sin violentar la correccin de lo
argumentado.
As, la eficacia de las leyes y actos administrativos cumplira inicialmente con los presupuestos de un derecho no enumerado, segn anotamos: fundamentalidad, conformidad prima facie con la Constitucin y
carcter de derecho especfico con una estructura iusfundamental. Como
anotamos, no es difcil vincular la necesaria eficacia de las leyes y de los
actos administrativos con los principios fundamentales del artculo 3 de
la Carta. Tampoco se trata de una norma de Derecho Constitucional
proscrita por el ordenamiento, o que contravenga jurisprudencia vinculante o reglas de precedencia establecidas por el Tribunal
(32)
(33)
(34)
261
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262
El proceso de cumplimiento
(36)
(37)
(38)
263
El proceso de cumplimiento
constitucionales esbozadas. Solo por mencionar ejemplos claramente dispuestos por la Constitucin(39), tenemos al proceso de acusacin constitucional(40) y al proceso contencioso-administrativo(41); en estos casos, cabe
exigir al poder pblico, cuando menos, lo sealado antes sobre la puesta
en funcionamiento continuo y eficiente, as como el desarrollo de la institucin de conformidad con la Constitucin.
Pero respecto de las llamadas acciones de garanta existen deberes adicionales a los ya mencionados. En este caso, la Carta Fundamental
seala el objeto protegido por cada proceso, indica que la regulacin
de estos debe realizarse mediante ley orgnica y decide que ni ms ni
menos el intrprete calificado de la Constitucin conozca de ellos como
nica o como ltima y definitiva instancia.
Desde luego, que compartan la condicin de acciones de garanta
no significa que todos los procesos constitucionales subjetivos (hbeas
corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento) deban tener similar regulacin o disposiciones generales comunes; que deban estar reunidos en
un mismo cuerpo normativo (como el Cdigo Procesal Constitucional)
o que haba que interpretar que el objeto que protegen son siempre derechos constitucionales. Bastaba con respetar el objeto protegido esbozado por el constituyente, que el proceso pueda llegar al Tribunal
Constitucional como instancia final y que su regulacin cuente con la
votacin formalmente requerida para las leyes orgnicas (sin importar,
que se trate de una ley especial que regule el proceso de cumplimiento,
o que su regulacin sea incorporada a otra ley, como la que regula el
proceso contencioso-administrativo).
Con lo anotado, la incorporacin del proceso de cumplimiento al
Cdigo Procesal Constitucional no fue necesariamente errnea, pero es
claro que podra haberse emitido una mejor regulacin, afn a la esencia
(39)
(40)
(41)
Existen otros trmites constitucionales solo insinuados, as como otros, sobre todo, procedimentales.
Entre los primeros estn, por ejemplo, los procesos que pueden seguirse ante la justicia militar o los procesos arbitrales; entre los segundos, contamos al proceso de ratificacin de magistrados, nombramiento
de altas autoridades, aprobacin de ciertas normas, etc.
Que, solo con efectos expositivos, el profesor Garca Belaunde consign dentro de un listado de acciones de garanta. Desde luego, entonces la concibi como proceso constitucional en sentido lato.
Vide GARCA BELAUNDE, Domingo. Las garantas constitucionales en la Constitucin peruana de
1993. En: Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogot, 2001, pp. 126-127.
CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. Ob. cit., p. 453.
265
(42)
(43)
(44)
(45)
266
Ms todava si los promotores del Cdigo tuvieron la claridad de que el proceso de cumplimiento no
cautela derechos fundamentales o valores constitucionales. No obstante ello, prefirieron regularlo en
el Cdigo por haber sido reconocido como garanta constitucional (proceso constitucional) por los
constituyentes.
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 131.
As, por ejemplo, su celeridad y carcter urgente, ausencia de etapa probatoria, cierto informalismo
procesal, etc.
GMEZ PUENTE, M. La inactividad de la Administracin. Aranzadi-Thomson, Cizur Menor - Navarra, 2002, p. 63.
El proceso de cumplimiento
autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Asimismo, el artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional precisa que el objeto del cumplimiento est dirigido hacia la Administracin
pblica en dos sentidos. As, seala que el objeto del proceso de cumplimiento es ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente: (1)
[d] cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo
firme, o que (2) [s]e pronuncie expresamente cuando las normas legales
le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.
Con lo indicado por el Cdigo, a diferencia de lo que suceda con
la regulacin procesal anterior(46), se admite que el objeto del proceso de
cumplimiento es tanto la inactividad material como la inactividad formal
de la Administracin. No obstante, este no es un asunto aceptado unnimemente por la doctrina; aunque la discrepancia es sobre todo conceptual
y se refiere a los alcances que se le atribuya a cada tipo de inactividad(47).
As por ejemplo, el profesor Carpio siguiendo la clasificacin propuesta en un clsico trabajo de don Alejandro Nieto(48) seala que el proceso de cumplimiento est destinado al cuestionamiento de la inactividad
material, entendiendo por esta la omisin que se genera en el incumplimiento de un mandato previsto en la ley o en el acto administrativo
respecto de un mbito que forma parte de sus competencias ordinarias.
Es el caso, por ejemplo, del incumplimiento de un mandato legal; dejar
de ejecutar un acto administrativo firme; no expedir un acto administrativo o no dictar un reglamento, pese a que existe una ley que dispone
que este se expida, entre otros muchos supuestos(49). De otra parte, la
inactividad formal se evidencia cuando al cabo de un procedimiento
(46)
(47)
(48)
(49)
El Cdigo Procesal Constitucional ampli el objeto de control, permitiendo que se exija ahora la emisin de resoluciones administrativas o que se dicten reglamentos pendientes, supuestos que pertenecen
a la inactividad formal. Antes de ello el objeto del cumplimiento era solo la inactividad material de la
Administracin. Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento. Ob. cit., p. 454 y ss.
Como bien explica CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal
Constitucional. Ob. cit., p. 196.
NIETO, Alejandro. La inactividad de la Administracin y el recurso contencioso-administrativo.
En: Revista de Administracin Pblica. N 37, Madrid, enero-abril de 1962, p. 75 y ss., especialmente
p. 80.
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional.
Ob. cit., p. 195.
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administrativo, o tras el ejercicio de un derecho de peticin, los funcionarios, autoridades u rganos de la Administracin no contestan lo que
se peticiona o no resuelvan los recursos que en el seno del procedimiento administrativo se hayan formulado, pese a existir un mandato legal de
hacerlo(50).
Claro est, desde esta perspectiva los supuestos que pueden ser exigidos mediante el cumplimiento corresponden a la inactividad material. El
Tribunal Constitucional inclusive se ha pronunciado en alguna ocasin a
favor de esta posicin(51).
No obstante, los autores del Cdigo Procesal Constitucional(52) y reciente doctrina nacional(53) siguiendo, por ejemplo, al profesor Gmez
Puente(54) tienen una perspectiva diferente. Consideran que la inactividad
formal est referida a la omisin por parte de la Administracin de emitir
una declaracin de voluntad a la que se encuentra obligada; declaracin
que debe entenderse en sentido amplio y que comprende la obligacin
de: (1) emitir normas de carcter general (reglamentarias); (2) celebrar
convenios o acuerdos, y no mantener una actitud pasiva en el marco de
convenciones vigentes contraviniendo el inters pblico, y (3) producir
actos administrativos diversos, especialmente ante los requerimientos o
peticiones de los administrados(55). La inactividad material se refiere la
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Ibd., p. 194.
STC Exp. N 0191-2003-AC/TC, f. j. 5: [M]ediante la accin de cumplimiento no se controla cualquier clase de inactividad, sino exclusivamente la que se ha denominado material, es decir, la que
deriva del incumplimiento de mandatos nacidos de la ley o de actos administrativos, donde no media
la peticin de un particular, sino dnde se encuentra vinculado, prima facie, un deber o el ejercicio de
una atribucin relacionada con sus competencias naturales. [Adems] no se controla la denominada
inactividad formal de la administracin, es decir, la que se origina tras el ejercicio del derecho de
peticin por un particular, pues esta tiene su instrumento natural de control en la tcnica del silencio
administrativo negativo, cuyos efectos procesales derivados de su acogimiento tienen el propsito de
no dejar en estado de indefensin al administrado que hubiese peticionado algo o hubiese interpuesto
un medio impugnatorio en el seno de un procedimiento administrativo y que, pese a ello, no hubiese
recibido algn pronunciamiento expreso.
Asimismo, cfr. la STC Exp. N 3055-2005-PC/TC, f. j. 2.
ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 77.
HUAPAYA TAPIA, Ramn. Las nuevas relaciones entre el proceso constitucional de cumplimiento
y el proceso contencioso-administrativo: la sentencia recada en el Expediente N 0168-2005-PC/TC,
caso Maximiliano Villanueva Valverde. En: Derecho Administrativo contemporneo. Ponencias del
II Congreso de Derecho Administrativo. Jorge Dans Ordez, Eloy Espinosa-Saldaa, Diego Zegarra
Valdivia (coordinadores). Palestra, Lima, 2007, p. 463.
Gmez Puente, M. La inactividad..., Ob. cit., pp. 123-124.
Cfr. HUAPAYA TAPIA, Ramn. Ob. cit., pp. 449-450, CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de
cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 196.
El proceso de cumplimiento
omisin frente al deber jurdico de realizacin de una actividad concreta, una prestacin de dar, hacer o no hacer establecida a favor de un
particular(56). Deber de actuacin material que, a su vez, puede provenir
de una norma, de una convencin, o de la propia Administracin(57).
Desde esta postura que consideramos se ajusta mejor a la naturaleza del deber omitido y permite una clasificacin ms precisa omitir
el cumplimiento de una norma legal o de un acto administrativo firme
constituye una inactividad material, mientras que no pronunciarse expresamente cuando las normas legales ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento es un supuesto de inactividad formal.
En todo caso, lo anotado hasta aqu nos permite confirmar que, en
cualquier caso, la finalidad del proceso de cumplimiento es controlar
la inactividad de la Administracin. Es ms, se trata del control de una
omisin renuente de acuerdo con lo regulado por la Constitucin y el
Cdigo(58), esto es, reiterada y deliberada, inclusive a pesar de que existe
requerimiento por parte del interesado.
Asimismo, la omisin o inactividad no solo comprende el incumplimiento o mora por pereza administrativa, sino tambin los supuestos
de cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial y cumplimiento
aparente(59). Con ello, el Tribunal Constitucional ha reconocido que las
omisiones de la Administracin pueden ser formales, cuando no efecta
acto alguno a fin de dar cumplimiento al mandato establecido, o materiales, cuando realiza cierta actividad, pero con ello no se cumple el mandato de la norma(60).
De manera contraria, queda excluido de este proceso la revisin de actuaciones administrativas (comportamientos comisivos), lo que eventualmente
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El proceso de cumplimiento
(sentidos interpretativos) pueden ser entendidas como de relevancia constitucional(64), lo cierto es que formalmente estos tratados tienen rango de ley
y por ello sus mandatos pueden ser exigidos a travs del proceso de cumplimiento(65). Desde luego, tal exigibilidad no se extiende a los dictmenes
o las resoluciones de los tribunales internacionales en materia de derechos
humanos, incluso si estas decisiones son vinculantes para el Per. En tal
caso, para exigir su cumplimiento es de aplicacin el proceso de ejecucin
de sentencias emitidas por los tribunales supranacionales o las leyes que
obligan a actuar a las autoridades nacionales (que s pueden exigirse a travs del proceso de cumplimiento(66)).
Respecto del acto administrativo firme, la norma pertinente Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 seala qu es un
acto administrativo y cundo este adquiere la condicin de firme.
As, el artculo 1.1 de la mencionada ley indica que son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas
de Derecho Pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta; y, adems, el artculo 212 indica que: [u]na vez vencidos
los plazos para interponer los recursos administrativos se perder el derecho
a articularlos quedando firme el acto. Asimismo, la firmeza tambin requiere que se deje transcurrir el plazo legal previsto para cuestionar el acto
a travs del proceso contencioso-administrativo(67). De esta forma visto, un
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(*)
Per de 1993. En: Revista jurdica del Per. Ao XLVIII, N 16, julio-setiembre de 1998, pp. 3-14;
CARPIO MARCOS, Edgar. Normas interpuestas en la accin de inconstitucionalidad (el caso peruano). En: Constitucionalismo y Derechos Humanos. Domingo Garca Belaunde (coordinador), Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (seccin peruana), Grijley, Lima, 2002, especialmente, pp.
39-41.
El Tribunal Constitucional inclusive se ha referido en cierta oportunidad al rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos; recientemente: Los tratados internacionales sobre derechos humanos no
solo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las normas con rango constitucional se encuentran los
Tratados de derechos humanos. [00047-2004-AI/TC f. j. 61 y 00025-2005-AI/TC ff. jj. 25 y ss.] (STC Exp.
N 00005-2007-PI/TC, f. j. 11).
Esta posibilidad ha sido reconocida, por ejemplo, para el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, especficamente en lo concerniente al mandato indemnizatorio a consecuencia de un error
judicial a favor de beneficiados con medidas de indulto: STC Exp. N 1277-1999-AC/TC, ff. jj. 7 y 8.
As la RTC Exp. N 105-2001-AC/TC, f. j. 5.
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 576.
Cfr. GUZMN NAPUR, Christian. La Administracin Pblica y el procedimiento administrativo general. Pgina blanca, Lima, 2004, pp. 190, 193-194; MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p.
271
acto administrativo firme es uno inimpugnable en todo sentido. Con lo anotado, es razonable que el acto que se exija a travs del proceso de cumplimiento sea un acto firme, pues constituye una declaracin indubitable de la
Administracin, que ha sido aceptada por el administrado.
Asimismo, no debe confundirse el acto administrativo firme con el
acto administrativo definitivo, ni con el acto administrativo que causa
estado. Al respecto, la confusin puede presentarse debido a que se
trata de declaraciones administrativas que revisten una especial calidad.
Distinguiendo, el acto definitivo es simplemente uno mediante el cual
se decide una cuestin de fondo, mientras que el acto que causa estado
es aquel que ha llegado hasta la ltima instancia administrativa y solo podra ser cuestionado a travs del proceso contencioso-administrativo(*).
1.2. Que las autoridades se pronuncien expresamente
cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento
Estamos ante un supuesto de inactividad formal, pues se exige a la
Administracin que cumpla con emitir una declaracin de voluntad que
le viene legalmente impuesta.
Como indicamos, la inactividad formal de la Administracin puede
estar referida a la omisin de deberes legales normativos (falta de emisin
de reglamentos), convencionales (la voluntad administrativa no concurre
para suscribir acuerdos o convenios debidos) o singulares (no se emiten
actos administrativos distintos a los reglamentos).
El inciso que analizamos ahora permite demandar, primero, contra
una inactividad singular o procedimental referida a la obligacin de
producir una decisin administrativa solicitada por un administrado; ello
en el marco de las potestades administrativas (distintas de la reglamentaria). A ello se refiere la orden dirigida hacia los funcionarios o autoridades estatales para que se pronuncien expresamente cuando las normas
legales le ordenan emitir una resolucin administrativa.
En efecto, se cuestiona que no se emita el acto administrativo correspondiente tras la peticin o el requerimiento de un ciudadano, pues existe
el deber legal de responderle. Tal omisin est vinculada con la forma
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o quien invoque inters para el cumplimiento del deber omitido est refirindose a la legitimacin personal y al legtimo inters.
El directamente afectado por el incumplimiento de un acto administrativo tiene legitimacin personal activa. Se trata de una legitimacin ad
causam, pues existe identidad entre el titular del derecho reconocido por
una declaracin de la Administracin (beneficiario de un acto administrativo) y el legitimado para demandar. En este supuesto el beneficiario del
acto administrativo y el demandante son la misma persona.
Sobre el ttulo o derecho que surge del acto administrativo a favor de
un particular, el Tribunal Constitucional ha considerado que el mandato
incumplido debe reconocer un derecho incuestionable para el reclamante y que el beneficiario debe quedar individualizado(74). Posteriormente,
ha precisado que: [e]l acto administrativo deber consignar a un sujeto o,
de ser el caso, un grupo de sujetos, en ambos casos perfectamente identificables; no cabe, en tal sentido, someter a la va de cumplimiento un acto
administrativo de carcter general, en tanto es cualidad de un acto administrativo sometido al proceso de cumplimiento que la mora o el letargo
de la Administracin, vale decir la omisin, deba incidir directamente en
algn sujeto determinado(75). Esto ltimo, como se ver seguidamente,
reconoce matices. Ello porque el Cdigo admite como demandantes no
solo a los beneficiarios directos de un acto administrativo, sino tambin
a quienes solo invocan inters, asimismo, a quienes aleguen la tutela de
derechos transindividuales, casos en los que vara la exigencia de que se
trate de un acto perfectamente individualizado.
Asimismo, la norma seala que puede presentar demanda de cumplimiento quien invoque inters para el cumplimiento del deber omitido.
Claro est, es necesario determinar cul es este posible inters en el
cumplimiento del mandamus, pues, bien visto, cualquiera podra alegar la
existencia de cierto inters en el cumplimiento de un acto administrativo,
por mnimo o subjetivo que sea.
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ejemplo, de un grupo de cesantes o jubilados que pretenden un mismo beneficio ante la Administracin(85). Claro est, las personas que comparten
un mismo inters colectivo pueden estar reunidas en una asociacin civil,
la que tambin puede tener legitimidad activa siempre que represente el
inters colectivo de un determinado e identificable conjunto de personas,
sujeto a un particular rgimen jurdico(86).
Con lo anotado, entendiendo que son distintos los intereses difusos y los colectivos, debemos realizar una precisin sobre quines
detentan legitimacin activa. Cuando la norma seala que cualquier
persona tiene legitimacin para demandar en el proceso de cumplimiento, debe entenderse como cualquier persona que sea titular del
inters alegado, sea difuso o colectivo. Para el caso de los intereses difusos cualquier persona equivale a toda persona, pues todo ser humano es titular de este inters; mientras que para los intereses colectivos
cualquier persona solo comprender a quienes pertenecen al grupo que
comparte el inters jurdico comn.
d) Legitimacin de la Defensora del Pueblo
Finalmente, la norma procesal seala que la Defensora del Pueblo
puede iniciar procesos de cumplimiento.
Como consecuencia del rol constitucional de defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de la Administracin
estatal (...) que le ha sido asignado a la Defensora, su ley orgnica le
reconoce legitimacin para iniciar diversos procesos constitucionales:
hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento, accin popular e
inconstitucionalidad(87).
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Cfr., in extenso, ABAD YUPANQUI, Samuel B. Criterios y modalidades de intervencin de la Defensora del Pueblo en los procesos constitucionales. En: Actualidad Jurdica. N 139, Gaceta Jurdica,
Lima, junio de 2005, pp. 139-143.
De hecho, en contraste con las demandas de inconstitucionalidad presentadas o con su participacin
en calidad de amicus curiae en distintos procesos, ante el Tribunal Constitucional no habran llegado
procesos de cumplimiento en los que el demandante sea la Defensora del Pueblo.
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Artculo 15 del Decreto Supremo N 013-2008-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley
que regula el proceso contencioso-administrativo, modificado por el D. Leg. N 1067.
Cfr. MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 587-589.
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional. Ob.
cit., p. 206.
A favor, BOREA ODRA, Alberto. Ob. cit., pp. 515-516.
La improcedencia del cumplimiento frente a particulares ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional; cfr. RTC Exp. N 5682-2006-PC/TC, f. j. 2, RTC Exp. N 06915-2006-PC/TC ff. jj. 2 y 3.
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Vide el esclarecedor trabajo de BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales en la
frontera entre lo pblico y lo privado (la nocin de state action en la jurisprudencia norteamericana).
McGraw-Hill, Madrid, 1997.
GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares. La Drittwirkung en la juriprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, Madrid, 1986; BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Boletn Oficial del Estado-Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; JULIO ESTRADA, Alexei. La eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000; MIJANGOS
GONZLEZ, Javier. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Anlisis del caso
mexicano. Porra, Mxico, 2007; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. En: Pensamiento Constitucional. Ao XI, N 11, MDC-PUCP, 2006.
Artculo 15, inciso 7 del Decreto Supremo N 013-2008-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley
N 27584, Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, modificado por el D. Leg. N 1067.
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1. Caractersticas generales del mandato (para el cumplimiento de normas legales, la ejecucin de actos administrativos y la emisin de resoluciones o reglamentos)
Conforme hemos venido explicando, en la STC Exp. N 00168-2005PC/TC el Colegiado Constitucional ha establecido como precedente vinculante que:
14. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto
administrativo y la orden de emisin de una resolucin sean exigibles
a travs del proceso de cumplimiento, adems de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber
contar con los siguientes requisitos mnimos comunes:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones
dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional,
siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera
de actuacin probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber:
f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.
g) Permitir individualizar al beneficiario.
15. Estos requisitos mnimos se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseado por nuestra Constitucin y el Cdigo Procesal
Constitucional, dado su carcter sumario y breve, no es el adecuado
para discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos no
tienen las caractersticas mnimas a que hemos hecho referencia, o de
normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a
otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor,
debe llevarse a cabo a travs de las vas procedimentales especficas.
284
El proceso de cumplimiento
16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pblica tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal
o del acto administrativo, no siendo posible ningn tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prcticamente incuestionables, de modo que, comprobada la
renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el acto administrativo conforme a las pautas descritas, de ineludible cumplimiento,
corresponder amparar la demanda.
Sin perjuicio de lo que anotaremos luego, adelantamos que las caractersticas expuestas hacen de este mandato uno de carcter ejecutivo,
es decir, uno cuya exigencia no genera controversia alguna y cuyo cumplimiento merece ser realizado o ejecutado de inmediato, sin que quepa
oponer excusas de ninguna ndole.
Asimismo, el mandamus no es sino una norma adscrita a una disposicin contenida en una norma legal o acto administrativo, esto es, un
sentido interpretativo vlido que se puede desprender de los enunciados
gramaticales de normas o actos. En tal sentido, como en efecto lo ha
hecho el Tribunal Constitucional, en algunas ocasiones las caractersticas
del mandato debern ser entendidas desde esa perspectiva, y no solo de
manera literal.
1.1. Mandato vigente
Como es sabido, las normas legales y los actos administrativos mantienen su vigencia hasta que son modificadas (reformadas, reemplazadas,
derogadas, etc.) por otras normas o actos, de acuerdo con las formalidades previstas para ello. Asimismo, los actos administrativos y las leyes
pueden otorgar un tiempo determinado de vigencia para los mandatos
que contienen, e inclusive puede asignarse uno si ello no fue inicialmente regulado. Igualmente, cabe la posibilidad de que actos y normas sean
anulados o declarados inconstitucionales y, por lo tanto, sean expulsados
del ordenamiento jurdico(99). Como se ve, todos estos supuestos definen y
afectan la vigencia de un mandato.
(99)
Sobre todas estas consideraciones, cfr. los criterios o principios que realizan la coherencia del
sistema jurdico sealados en la STC Exp. N 00047-2004-AI/TC, f. j. 49 y ss.
285
Los supuestos mencionados estn relacionados con la vigencia formal del mandato, o de la norma o acto administrativo que lo contiene(100).
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los mandatos tambin son normas adscritas y, por ello, cabe realizar un matiz sobre su vigencia, ya
que no necesariamente est atada a la vigencia formal del acto o norma
que la contiene(101).
Efectivamente, puede existir la modificacin o el reemplazo formal
de una disposicin legal o administrativa, incluso ser cambiados los
enunciados lingsticos especficamente referidos al mandato; sin embargo, puede subsistir el contenido normativo del mandamus, es decir, los
mismos deberes y obligaciones para la Administracin que contenan los
textos que fueron modificados.
As, por ejemplo, ha resuelto el Alto Tribunal, ante un mandato exigido va cumplimiento, que si bien las normas que lo contenan fueron
derogadas, desde la perspectiva material o sustancial la obligacin segua
vigente porque la nueva norma mantuvo las mismas obligaciones que
se derivaban del mandato(102). A efectos prcticos, ello significa, por
ejemplo, que el juez no puede dejar de resolver una causa alegando
sustraccin de la materia debido a que se modific formalmente la
norma cuyo cumplimiento se solicita, si el mandamus material subsiste: De una simple comparacin de las normas citadas se advierte que el
mandato y las obligaciones que de ella se derivan (...) subsisten y en
la prctica siempre se mantuvieron. Por ello, este Colegiado considera
que, en el presente caso, no se presenta el supuesto de sustraccin de
la materia, porque esta no solo debe ser formal sino material, es decir,
que para que aquella resulte aplicable el mandato debe ser derogado
en su integridad (material y formalmente), supuesto que no se ha dado
en el caso de autos(103).
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El Colegiado Constitucional ha reiterado que estamos ante mandatos vigentes si las resoluciones que los
contienen no han sido declaradas nulas ni derogadas. Entre varias, vide STC Exp. N 03954-2007PC/TC, f. j. 8.
Cfr. STC Exps. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, f. j. 9 y ss.; STC Exps. N 0004-2004-AI/TC
y otros, f. j. 2. Antes que a la vigencia material preferimos referirnos a la validez normativa. No corresponde desarrollar aqu la distincin entre vigencia y validez; ello, sin perjuicio de lo mencionado
ms adelante al tratar el requisito mandato de obligatorio cumplimiento.
STC Exp. N 7435-2006-PC/TC, f. j. 6.
Ibd., f. j. 7.
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Adems de ello, cabe agregar que la evaluacin sobre la obligatoriedad de un mandamus debe tener en cuenta tambin la perspectiva material del deber u obligacin que la Administracin elude. As, por ejemplo,
un mandato debe ser materialmente constitucional para ser exigible; asimismo, si el mandato es verdaderamente exigible, no cabe oponer excusas materiales irrazonables para evadir su cumplimiento.
Sobre lo primero, es claro que para que el mandato sea jurdicamente exigible debe ser uno conforme con la Constitucin(114). En efecto,
es evidente que una obligacin inconstitucional no es exigible, es ms,
tanto la jurisdiccin como la Administracin tienen el deber de preferir la
Constitucin(115). Pero, adems de ello, existe jurisprudencia que se refiere
a la necesidad de realizar una lectura del mandato en clave constitucional,
prefirindose una interpretacin que haga prevalecer el sentido constitucional del mandamus.
Ha indicado el calificado intrprete de la Constitucin que: tras la
presencia de mandatos derivados de una norma exigible legalmente, pero
en cambio, cuestionable constitucionalmente, la alternativa no puede ser
menos que concluyente (...). [S]i de la lectura de una norma infraconstitucional apareciera que esta ltima instituye criterios distintos a los de la
Constitucin del Estado o impide que estos puedan desarrollarse adecuadamente, es deber de la magistratura constitucional privilegiar la eficacia
de la Constitucin por encima de la eficacia de la ley (...). [E]llo no significa de modo alguno que se pretenda desarticular el rol del proceso de
cumplimiento, sino el de orientarlo siempre o bajo toda circunstancia en
provecho de la finalidad que en un sentido amplio persigue todo proceso
constitucional, y que no es otra que la defensa de la Constitucin(116).
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As, el mandato no solo debe ser vigente (en sentido formal), sino tambin vlido (en sentido material). La distincin entre vigencia y validez normativa ha merecido gran desarrollo. Puede verse
el estado de la cuestin, a partir de los postulados del garantismo y del positivismo, as como la crtica
a estos en: ACCATINO, Daniela. La distincin entre vigencia (o existencia) y validez (o el aporte del
garantismo a la teora de la norma jurdica). En: Revista de Derecho. Vol. XI, Universidad Austral de
Chile, diciembre de 2000, pp. 35 y ss.; DELGADO PINTO, J. Sobre la vigencia y la validez de las
normas jurdicas. En: Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho. N 7, 1990, p. 101 y ss.
STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 6 y ss. Cfr. La defensa de la Constitucin por los tribunales administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de anlisis y crtica a
la jurisprudencia constitucional N 1, Edgar Carpio Marcos y Pedro P. Grndez Castro (coordinadores).
Palestra, Lima, 2007.
STC Exp. N 4549-2004-PC/TC, f. j. 8.
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Ibd., f. j. 9.
STC Exp. N 3149-2004-AC/TC, f. j. 8.
Entre varias, cfr. STC Exp. N 5231-2006-PC/TC, f. j. 8: De otro lado, por ms que el demandado haya
puesto como excusa para el cumplimiento de la resolucin anotada la falta de previsin presupuestaria,
tal argumento no puede considerarse como vlido para no respetar el derecho fundamental de una persona, como es el caso de la pensin. Igualmente la STC Exp. N 06775-2006-PC/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 3855-2006-PC/TC, f. j. 4, STC Exp. N 03771-2007-PC/TC, f. j. 7
STC N 01203-2005-PC/TC, f. j. 5, STC Exp. N 3149-2004-AC/TC, f. j. 5.
STC Exp. N 3149-2004-AC/TC, f. j. 6.
Por ejemplo, la STC EXP. N 09632-2006-PC/TC, f. j. 8: Como se aprecia la norma no establece plazo
alguno para que los gobiernos locales cumplan con emitir tal reglamentacin. Ello no es soslayado por
este Colegiado, sin embargo debe tomarse en cuenta que al momento de interponerse la demanda el
mandato contenido en el artculo sub examine ya contaba con ms de dos aos de vigencia, tiempo que
debe ser considerado suficiente para que se lleve a cabo la referida regulacin.
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controversia compleja derivada de la superposicin de actos administrativos o el derecho reclamado est sujeto a interpretaciones dispares(131). De
lo contrario, si se permitiera que se discutan y determinen derechos administrativos en su interior, el proceso de cumplimiento terminara convirtindose en un proceso declarativo, o de conocimiento, con abundancia
de medios probatorios y en cuyo seno se discutan controversias propias
de este tipo de procesos(132).
2.2. Mandato con un beneficiario individualizado
Vinculado al requisito de certeza del mandato, el Colegiado considera
que en el acto administrativo debe estar determinado claramente quin es
el sujeto beneficiado con el mandamus. Sin embargo, este requisito merece que establezcamos ciertos matices.
Como explicamos antes, el demandante en un proceso de cumplimiento no necesariamente es el directamente beneficiado por el mandato,
pues el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 67) seala que tambin
puede demandar quien invoque inters (legtimo inters, indicamos).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que un acto administrativo puede, no
obstante referirse a situaciones concretas, dirigirse a un nmero incierto
de personas(133), e incluso regular intereses y derechos colectivos o difusos, casos en los que puede existir un mandato clara e indubitablemente
exigible, pese a no existir stricto sensu un beneficiario individualizable.
En tal sentido, antes que entender al beneficiario individualizado
como un nico sujeto titular de una relacin jurdico-administrativa, debe
entenderse que el mandato del acto administrativo debe tener efectos individualizados o individualizables, comprendiendo as a los posibles demandantes del proceso de cumplimiento (terceros con legtimo inters y
titulares de derechos trasindividuales).
Al respecto a nuestro parecer de manera errnea, el Tribunal ha dejado anotado que, con respecto a la individualizacin del administrado
la idea es explcita. El acto administrativo deber consignar a un sujeto o,
(131)
(132)
(133)
294
dem.
STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, f. j. 17.
MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 109.
El proceso de cumplimiento
de ser el caso, un grupo de sujetos, en ambos casos perfectamente identificables; no cabe, en tal sentido, someter a la va de cumplimiento un acto
administrativo de carcter general, en tanto es cualidad de un acto administrativo sometido al proceso de cumplimiento que la mora o el letargo
de la Administracin, vale decir la omisin, deba incidir directamente en
algn sujeto determinado(134).
Conforme lo sealado, consideramos que no es la mencin expresa
del beneficiario o los beneficiarios de un acto administrativo lo que debe
considerarse como requisito del mandamus; ms bien, lo que debe quedar determinado (o debe poder determinarse) luego de analizar el acto es
quines son los afectados por la renuencia de la Administracin. En tal
sentido, es cierto que la omisin siempre debe incidir en algn sujeto
determinado, no obstante, el Tribunal se equivoca al considerar que ello
depende de que sea literalmente consignado en el acto administrativo.
V.
Con lo anotado, el proceso de cumplimiento es un proceso constitucional bastante singular, pues si bien no tiene por objeto la proteccin de
bienes constitucionales, sin embargo, tiene la estructura y funciona con
las reglas de un proceso de tutela de derechos fundamentales. As, como
todo proceso constitucional subjetivo, el de cumplimiento est configurado como un proceso de tutela urgente.
Adems, el Tribunal Constitucional, si bien se ha pronunciado sobre
el bien protegido por el proceso de cumplimiento en pocas ocasiones
y de manera dismil, ha puesto sobre todo nfasis en distinguir aspectos formales de su objeto, especialmente los requisitos que debe tener un
mandamus para que sea exigible.
(134)
295
Con ello, unido el trmite sumario y garantista de los procesos constitucionales con los requisitos que debe contener el mandamus, tenemos
en la prctica una interesante modalidad de proceso de ejecucin(135).
En este proceso ejecutivo el ttulo de ejecucin est conformado
por un acto administrativo o por una norma legal que contenga un mandato vigente, cierto y lquido, sin controversias complejas y de obligatorio cumplimiento. En efecto, bastar con que se constate la idoneidad de este ttulo para que el juzgador otorgue el mandato ejecutivo
correspondiente.
Ahora, a pesar de que estamos ante un proceso ejecutivo, de naturaleza, principalmente, administrativa y por ello podra estar regulado como
una modalidad del proceso contencioso-administrativo; lo cierto es que, a
partir de la regulacin prevista por el Cdigo Procesal Constitucional y
de lo desarrollado por los jueces constitucionales, el proceso de cumplimiento ha tenido un desarrollo en clave constitucional muy interesante.
As, por ejemplo, adems de las particularidades que conlleva aplicar
al proceso de cumplimiento las causales de improcedencia previstas en el
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional referidas principalmente a
la afectacin de derechos fundamentales, el colegiado constitucional ha
utilizado este proceso que, reiteramos, carece de objeto iusfundamental
como un autntico medio para la tutela de los derechos constitucionales.
De esta forma, se ha referido a la tutela indirecta de los derechos fundamentales(136), ha convertido procesos de cumplimiento en procesos de
amparo y resuelto sobre el fondo(137), y ha utilizado la tcnica del estado
de cosas inconstitucional(138).
(135)
(136)
(137)
(138)
296
El proceso de cumplimiento
3.
4.
5.
6.
7.
298
El proceso de cumplimiento
300
El proceso constitucional
de accin popular
Introduccin
El proceso constitucional de accin popular tiene por objeto controlar la constitucionalidad y/o legalidad de la actividad reglamentaria del
Poder Ejecutivo y de todo rgano pblico que tenga potestad normativa
con efectos generales, es decir, que pueda emitir reglamentos de alcance
general. En tal sentido, tambin incluye a las normas de carcter infralegal que emitan los rganos de los diferentes niveles de gobierno. Este
proceso, como bien se conoce, se inicia en el Poder Judicial.
Tal vez lo ms resaltante en este proceso es la capacidad que tiene
cualquier persona para cuestionar la constitucionalidad o legalidad de
una norma de rango infralegal y de carcter general. En efecto, la naturaleza propia de la accin popular implica que su objeto est destinado
al cuestionamiento de un asunto de inters pblico; pues, de tratarse de
un asunto de carcter privado, el demandante tendr que alegar legtimo
inters en que se resuelva la controversia en sede judicial. Puede advertirse que, en realidad, se trata de la facultad que tiene cualquier persona
para someter al control del Poder Judicial un reglamento emitido por el
Poder Ejecutivo. Ello, evidentemente, redunda en la formacin y fortalecimiento de un Estado democrtico, en el que se permite el debate abierto
respecto de normas que versan sobre asuntos de relevancia pblica.
()
301
Empero, a pesar de que la accin popular es un instrumento procesal de marcada importancia para la vigencia de los principios de supremaca de la Constitucin y la ley, as como de los principios de
jerarqua normativa y de competencia, su desarrollo jurisprudencial
ha sido escaso o, en todo caso, desconocido. Por ello, tal vez queden vacos sobre los alcances de los pronunciamientos de los jueces
constitucionales, miembros de las salas de las cortes superiores. Pues
bien, atendiendo a las particularidades que presenta el proceso de accin popular, en este breve trabajo nos proponemos tratar sus aspectos
procesales, as como sus antecedentes.
I. El proceso de accin popular: antecedentes y definicin
1. Antecedentes
Sus primeros antecedentes se remontan a la Ley I, del Ttulo 23 del
Libro 47 del Digesto, en el que se reconoce una actio popularis pretorias y penales, para la proteccin del derecho del pueblo ante la comisin de delitos que contravenan bienes, afectando as a la comunidad o
a intereses sociales(1).
El proceso de accin popular es concebido, tanto en el Derecho nacional como en el Derecho comparado, como un proceso de carcter judicial cuyo objeto es controlar la constitucionalidad y/o legalidad de
la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. Sin embargo, su primer
antecedente en el mbito nacional se remonta al control de la labor
de los jueces en caso cometiesen delitos como cohecho, prevaricato o
soborno(2). Posteriormente, con la Constitucin de 1823 se ampli su mbito de aplicacin hacia la proteccin del derecho al debido proceso que
se concretaba con la suspensin o abreviacin de determinados procedimientos judiciales, as como para proteger la libertad personal y la seguridad domiciliaria.
(1)
(2)
302
CASTAEDA OTSU, Susana. El proceso de accin popular: Un anlisis preliminar. En: Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista, Lima,
2005, p. 243.
En el artculo 255 de la Constitucin de 1812, segn lo precisa MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis al
Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 847.
(3)
(4)
LVAREZ SIMONETTI, Manuel. Debate en torno a la accin popular. En: Derecho, N 32, PUCP,
Lima, 1974, p. 80.
MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., p. 849.
303
(5)
(6)
(7)
(8)
304
(9)
(10)
(11)
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 147.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional. Proceso contencioso administrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima, 2004, pp. 83-84.
MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit. p. 1094.
305
(12)
(13)
(14)
306
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Artculo por artculo.
Ara. Piura, 2005. p. 38.
Sobre el particular revisar GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1985, p. 264.
STC del Exp. N 0020-2005-PI/TC y N 0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 18.
adecuadamente el derecho constitucional o norma constitucional afectada, el juez debe subsanar esa omisin y continuar con los trmites para la
continuacin del proceso.
Del mismo modo, un lmite en la labor del juez constitucional, al
resolver, lo constituye la interpretacin del contenido de los derechos
constitucionales (cuando resulten afectados por una norma reglamentaria), de conformidad con los tratados sobre derechos humanos de
los que el Per es parte. Tambin deber considerar los criterios que
el Tribunal Constitucional haya desarrollado tanto sobre el contenido de los derechos como sobre las instituciones garantizadas por la
Constitucin. Aun cuando al juez le asista la garanta de la independencia en el ejercicio de su funcin jurisdiccional (artculo 139.1 del
texto constitucional), no puede apartarse de la doctrina jurisprudencial del
TC (artculo VI del TP del CPConst.) ni de los precedentes constitucionales (artculo VII del TP del CPConst.) que haya establecido expresamente
en sus pronunciamientos.
II. Las normas objeto de control
El artculo 76 del CPConst.(15), de conformidad con el numeral 5 del artculo 200 de la Constitucin(16), establece que el proceso
de accin popular procede contra las normas de jerarqua infralegal,
cualquiera que sea la autoridad de las que emanen, que contravengan la Constitucin o las leyes, expedidas por cualquier autoridad del
Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y locales, y dems personas de
Derecho Pblico.
(15)
(16)
307
Los reglamentos.
Las normas administrativas.
Las resoluciones de carcter general.
(17)
(18)
308
(19)
309
(20)
310
(21)
(22)
311
(23)
312
(24)
(25)
GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del Derecho. Gedisa, Barcelona,
1999. p. 101.
Ibd., p. 100.
313
(26)
314
(27)
(28)
315
fuerza de ley(29). Estos criterios pueden coadyuvar de una manera adecuada al logro de la finalidad que atribuye el Tribunal Constitucional peruano a esta disposicin.
III. El principio de supremaca constitucional y el principio
de supremaca de la ley
Estos dos principios resultan de vital importancia para la comprensin del objeto de este proceso. En primer lugar, la supremaca de la
Constitucin se basa en los artculos 45 y 51 de la Constitucin, los cuales
indican que el poder emana del pueblo y quien lo ejerza debe hacerlo con
los lmites que la Constitucin impone y de acuerdo con el ordenamiento jurdico. Igualmente, la supremaca constitucional se expresa tambin
en el artculo 51, al establecer como fuente primaria a la Constitucin y
colocarla como parmetro de la validez de las dems fuentes normativas.
De ah que es evidente que la defensa y respeto de la Constitucin no
solo es competencia del Congreso, sino de todos los poderes del Estado,
incluso de los ciudadanos (artculo 38 de la Constitucin).
La Constitucin es la norma que define el sistema de fuentes estableciendo los lmites a la labor legislativa; adems, tiene vocacin de permanencia. Su eficacia y naturaleza de norma jurdica se concretiza a travs
de la jurisdiccin constitucional, es decir, se confirma su naturaleza de
norma jurdica en la medida que su cumplimiento se puede exigir y hacer
efectivo a travs de la jurisdiccin constitucional(30).
Empero, es evidente que si la Constitucin no hubiera previsto mecanismos jurisdiccionales para hacer valer su eficacia normativa, tal
supremaca constitucional no podra garantizarse. En ese sentido, la
Constitucin ha previsto, a travs del control difuso, que los jueces tengan el poder de preferir las normas constitucionales a las leyes, si en un
caso concreto se advierte que estas ltimas contravienen la primera. En
igual sentido, los procesos constitucionales previstos en el artculo 200,
entre los que se encuentra el proceso de inconstitucionalidad, por el que
(29)
(30)
316
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin, Gaceta Juridica, Lima, 2007. p. 627.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Ob. cit. p. 49 y ss.
(31)
(32)
Entre otras se puede citar la STC Exp. N 0090-2005-PI/TC, ff. jj. 42 - 45.
STC Exp. N 6403-2006-PA/TC, ff. jj. 12 y 13; STC Exp. N 0006-2008-PI/TC, f. j. 3.
317
de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango, est integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitucin.
El principio de competencia tambin se emplea para resolver los
conflictos entre normas. Este principio permite resolver conflictos de normas emanadas de diferentes rganos o niveles de gobierno que tienen en
mismo rango o nivel normativo. Este principio es tributario del principio
de jerarqua normativa y de supremaca constitucional. En efecto, si un
rgano emite una norma invadiendo las competencias de otra norma del
mismo rango, ser invlida porque la Constitucin misma ha establecido
el rgimen de competencias de las normas y de los rganos (o, en todo
caso, lo ha delegado a otras leyes que tambin deben ser respetadas, en
ese entendido)(33).
V. Las formas de infraccin a la Constitucin y a la ley
El CPConst. ha establecido disposiciones generales aplicables tanto
al proceso de inconstitucionalidad como al proceso de accin popular.
As, respecto a las infracciones que pueden alegarse, el artculo 75 del
CPConst. ha dispuesto que estas pueden ser: directa o indirectamente, de
carcter total o parcial y, por ltimo, pueden cuestionarse por la forma o
por el fondo(34).
La infraccin directa se caracteriza porque requiere que se confronte
la norma cuestionada con la disposicin constitucional o legal, cuya vulneracin se alega en la demanda. En cambio, para la constatacin de una
infraccin indirecta no basta que se contraste la norma impugnada con
la disposicin legal o constitucional supuestamente afectada, sino que requiere necesariamente que se le coteje con una norma que pertenece al
parmetro de constitucionalidad o de legalidad.
Este parmetro, de acuerdo con el artculo 79 del CPConst., se conforma con disposiciones normativas que determinan la competencia y/o
las atribuciones de los rganos estatales o el ejercicio de los derechos
fundamentales que hayan sido establecidas o delegadas en ese sentido por
(33)
(34)
318
(35)
319
(36)
(37)
320
(38)
321
(39)
(40)
322
HUERTA GUERRERO, Luis. Ob. cit. pp. 1101 y 1102. As, tambin lo sostiene LANDA ARROYO,
Csar. Ob. cit.
STC Exp. N 0023-2005-PI/TC, f. j. 49.
(41)
(42)
323
improcedencia por haber excedido el plazo para cuestionar las normas a travs de estos procesos(43). En efecto, es cuestionable que una norma, a pesar
de ser abiertamente inconstitucional, tenga que permanecer al interior del
ordenamiento jurdico, en tanto que ya pas el plazo para que pueda ser cuestionada por va del proceso de inconstitucionalidad. As, en ordenamientos
como el espaol, el plazo de prescripcin solo implica que los legitimados
por la norma pierdan la oportunidad de acceder al rgano constitucional
para someter a control constitucional una ley. Ello no elimina la posibilidad
de que dicha disposicin sea sometida a control a travs de otros mecanismos como la cuestin de inconstitucionalidad (por el cual el juez somete al
Tribunal Constitucional, el anlisis de la constitucionalidad de una ley).
Por otra parte, el profesor Edgar Carpio seala que si bien hay ordenamientos europeos en los que se ha previsto el plazo prescriptorio, este
tiene como fundamento el hecho de que a las sentencias se les ha otorgado la posibilidad de declarar la nulidad de las normas, esto es, tienen
efectos retroactivos. Pues bien, como se recuerda, el CPConst. ha otorgado al juez constitucional la facultad de que sus sentencias tengan efectos
retroactivos; entonces, siguiendo ese mismo argumento, podra sostenerse
que la interposicin de dicho plazo est justificado.
Pero ms all de esto, no cabe duda que la previsin de dicho plazo
no implica que la norma (legal o infralegal) inconstitucional o ilegal siga
siendo aplicada en cada caso. As, a travs de otros procesos, de acuerdo
con el artculo 138 de la Constitucin, el juez tiene la facultad de aplicar
el control constitucional difuso de una norma, esto es, que debe inaplicar
la norma considerada como inconstitucional (siempre que sea necesario
para la resolucin del caso) en el caso concreto. En el mismo sentido,
podra declarar la inaplicabilidad de una norma infralegal estimada como
ilegal o inconstitucional en un caso concreto.
X. Efectos de la sentencia
Las sentencias tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos, y no se pueden impugnar ni siquiera a
(43)
324
(44)
325
326
El proceso de
inconstitucionalidad
(*)
(1)
(2)
Doctor en Derecho (Universidad de Navarra), titular de la ctedra Jean Monnet (Comisin Europea),
profesor de las asignaturas de Derecho Constitucional, Derecho de Integracin y Derecho Constitucional Comparado (Universidad de Piura).
La Constitucin austriaca, curiosamente, tambin es de 1920; vase adems el trabajo de FERRER
MAC-GREGOR, Eduardo: Los tribunales constitucionales en Iberoamrica. Coleccin Fundap, Mxico, 2002, p. 60; asimismo GARCA BELAUNDE, Domingo. Los tribunales constitucionales en Amrica Latina. En: AA.VV. La Constitucin y su defensa, algunos problemas contemporneos. Ponencias
peruanas al VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla, 3, 4 y 5 de diciembre de
2003, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (seccin peruana), Grijley, Lima, 2003, pp.
311 a 321.
El Tribunal Constitucional es () autnomo e independiente y solo est limitado por la Constitucin,
de la cual es su custodio y garante, porque as lo decidi el Poder Constituyente que le encomend tal
tarea; cfr. Exp. N 00047-2004-AI/TC (f. j. 33).
327
(3)
(4)
(5)
328
Vase FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Los tribunales constitucionales en Iberoamrica. Coleccin Fundap, Mxico, 2002, pp. 27-28.
En la Constitucin peruana de 1979 llev el nombre de Tribunal de Garantas Constitucionales, denominacin tomada del anteproyecto de la Constitucin espaola de 1978; vase ABAD YUPANQUI,
Samuel. La jurisdiccin constitucional en la Carta peruana de 1993: antecedentes, balance y perspectivas. En: Una mirada a los tribunales constitucionales. Las experiencias recientes. Comisin Andina
de Juristas, Lima, 1995, p. 192; vase adems DANS ORDEZ, Jorge. Aspectos orgnicos del
Tribunal Constitucional. En: La Constitucin de 1993: Anlisis y comentarios. Volumen 2, Comisin
Andina de Juristas, 1994, Lima, pp. 284-285.
El profesor Carpio Marcos, en cita del profesor Cruz Villaln, nos dice que [e]n el seno del proceso, en
efecto, el Tribunal no juzga cualquier supuesto de validez sino, en concreto, su validez constitucional,
es decir, su compatibilidad con la Norma Suprema; la Constitucin, pues, es la norma de referencia en
el enjuiciamiento de la ley, y sobre ello tal vez habra poco que decir; cfr. CARPIO MARCOS, Edgar.
El proceso de inconstitucionalidad
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El proceso de inconstitucionalidad
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(17)
(18)
Como sostiene el profesor Luis Castillo los derechos humanos cuentan con un nico contenido, el
cual vincula de modo fuerte y en su totalidad al poder pblico en general y al legislador en particular;
contenido que empieza a formularse desde la norma constitucional pero que necesita de las concretas
circunstancias para su definicin y delimitacin en cada caso concreto, de modo que no existe un nico
y predeterminado para siempre contenido de un derecho fundamental; cfr. CASTILLO CRDOVA,
Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra, Lima, 2007, pp. 231232.
CARPIO MARCOS. Ob. cit., pp. 221-222; vase adems el Exp. N 0007-2002-AI/TC (f. j. 5).
Vase BRAGE CAMAZANO. Ob. cit., p. 803.
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Se refiere a los tratados que hayan requerido o no la aprobacin del Congreso conforme a los artculos
56 y 57 de la Constitucin peruana de 1993.
Vase CARPIO MARCOS, Edgar. El reglamento parlamentario como canon de control en la accin
abstracta de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Constitucional. En: Pensamiento Constitucional. N 9, Lima, 2003, pp. 553-578.
Vase el artculo 77 del Cdigo Procesal Constitucional.
El Tribunal Constitucional sostiene que [l]a Constitucin Poltica del Per establece en su artculo
200, inciso 4), que La accin de inconstitucionalidad (...) procede contra las normas que tienen rango
de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin, en la forma
o en el fondo. Siendo as, la ltima parte de la pretensin (), en cuanto a la nulidad e ineficacia de
acuerdos, decretos y resoluciones, debe desestimarse, por cuanto la accin de inconstitucionalidad no
es la idnea para tal fin. Ello, en modo alguno, significa que este colegiado avale o valide tales actos,
sino que, nicamente, est informando sobre su incompetencia para pronunciarse sobre el particular, en
el presente proceso de accin de inconstitucionalidad; cfr. Exp. N 00016-2003-AI/TC (Fundamento
jurdico 11).
Vanse los artculos 26 y 54 respectivamente.
Como sostiene el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia () la lista de normas contempladas
en el artculo 200, inciso 4, de la Constitucin, como susceptibles de ser impugnadas en un proceso de
inconstitucionalidad, tiene un carcter estrictamente enunciativo, mas no taxativo; cfr. Exp. N 00102002-AI/TC (Fundamento jurdico 21).
Vase HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El proceso de inconstitucionalidad en el Per. En: PALOMINO MANCHEGO, Jos (coordinador). El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios
en homenaje a Domingo Garca Belaunde. Tomo II, Grijley, Lima, 2005, p. 847.
333
(28)
(29)
334
Al respecto, el mximo intrprete de la Constitucin(...) considera que los decretos leyes constituyen
un fenmeno sui gneris, ya que son producto de la violacin de las normas sobre produccin jurdica
sealada en la Constitucin; y mantienen relacin con la vida jurdica solo por las razones expuestas
al fundamentar la teora de la continuidad. En el caso particular de los decretos leyes impugnados, la
singularidad del problema, ms all de su origen (), se centra en la convalidacin efectuada por la
Ley Constitucional de 9 de enero de 1993 y sus alcances. A juicio del Tribunal Constitucional, tal convalidacin no debe entenderse en el sentido de que su contenido haya quedado constitucionalizado
ni que no se pueda intentar reforma legislativa sobre ellas una vez disuelto el CCD, o, a su turno, que
hayan quedado inmunes a un control posterior. No solo porque ese no es el sentido del artculo 2 de la
referida Ley Constitucional, sino tambin porque tales decretos leyes deben considerarse como actos
con jerarqua de ley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otras de su mismo
valor y rango; y, por ende, sujetos al control de la constitucionalidad (...); cfr. Exp. N 00010-2002-AI/
TC (ff. jj. 6 y 7).
Por ejemplo, la reforma constitucional sobre el proceso de hbeas data (200 inciso 3 de la Constitucin)
se formaliz a travs de la Ley N 26470, publicada el 12 de junio de1995; vase HUERTA GUERRERO. Ob. cit., p. 850.
El proceso de inconstitucionalidad
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336
Vase DAZ LPEZ-ALIAGA, Jos. Legitimacin activa y pasiva en la accin de inconstitucionalidad. En: Actualidad Jurdica. Tomo 121, Lima, 2003, pp. 86-89.
El empleo de los ciudadanos peruanos han hecho de su legitimidad para presentar una demanda de
Inconstitucionalidad es motivo suficiente para plantear como tema a debatir la posibilidad de favorecer
an ms la iniciativa ciudadana en relacin a este tema. Esto puede implicar la reduccin del nmero de
firmas necesarias o la incorporacin de una legitimidad popular, es decir, que cualquier ciudadano pueda
presentar una demanda de inconstitucionalidad. Esta ltima opcin se presenta en otros pases, como el
caso de Colombia, en donde un nmero bastante considerable de demandas de Inconstitucionalidad han
sido presentadas por parte de los ciudadanos (); cfr. HUERTA GUERRERO. Ob. cit., pp. 854-855.
Vase el comentario de ALVA ORLANDINI, Javier, al artculo 203 de la Constitucin peruana en La
Constitucin comentada, anlisis artculo por artculo, Tomo II, Gaceta Jurdica, Congreso de la Repblica, Lima, pp. 1124-1125.
El proceso de inconstitucionalidad
2. La representacin procesal
El artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el
presidente de la Repblica requiere, para interponer una demanda de inconstitucionalidad, del voto aprobatorio del Consejo de Ministros, que
podra considerarse como una refrendacin de la decisin de iniciar
un proceso en el Tribunal Constitucional. Una vez concedida la aprobacin, se designa a uno de sus ministros para que presente la demanda y lo represente durante el proceso. El ministro que fuere designado
podr a su vez delegar la representacin en un procurador pblico. El
fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo tambin se encuentran legitimados para interponer la accin de inconstitucionalidad y pueden
actuar en el proceso mediante apoderado, al igual que los congresistas que actan nombrando un apoderado. El nmero mnimo de ciudadanos requerido en el inciso 5 del artculo 203 de la Constitucin
debe actuar con patrocinio de letrado y conferir su representacin a uno
de los ciudadanos. Los presidentes de regin, con acuerdo del Consejo
de Coordinacin Regional o los alcaldes provinciales con acuerdo de su
consejo, actan tambin en el proceso por s o mediante apoderado y con
patrocinio de letrado(38). Finalmente, en cuanto a los colegios profesionales, para poder interponer la demanda necesitarn previamente de un
acuerdo de su junta directiva y actuarn con el patrocinio de abogado y
confiriendo la representacin a su respectivo decano. Cabe aadir que el
Cdigo Procesal Constitucional ha suprimido la participacin de la fiscala durante el proceso(39).
(38)
(39)
Tambin cabe resaltarse el hecho que los gobiernos locales y regionales acudan de modo frecuente al
proceso de inconstitucionalidad para cuestionar ordenanzas municipales y regionales, por diferentes
razones, siendo lo ms frecuente que se cuestione la competencia de tal o cual gobierno para regular
una determinada materia. El empleo que ha hecho la Defensora del Pueblo de su legitimidad para dar
inicio a un proceso de inconstitucionalidad debe ser igualmente resaltada; cfr. HUERTA GUERRERO.
Ob. cit., p. 855.
Al respecto, el profesor Brage Camazano sostiene que () sera perfectamente factible habilitar una
fiscala especializada ante el Tribunal Constitucional, con imparcialidad garantizada e integrada por
fiscales procedentes de otros rganos jurisdiccionales, de gran experiencia en materia de legalidad y
a los que se podra formar a fondo en materia constitucional, con lo cual se evitaran los retrasos o
demoras excesivos y al mismo tiempo se contara con un cuerpo de funcionarios muy formados que
podran desempear un papel de relevancia, dada su posicin institucional imparcial. Ello habra sido
posible deseable, a nuestro modo de ver, pues a la postre redundara a favor de la funcin de control de
la supremaca constitucional; cfr. BRAGE CAMAZANO. Ob. cit., pp. 823-824.
337
3. El contenido de la demanda
La demanda en la que se plantee la inconstitucionalidad ha de ser
interpuesta por alguno de los legitimados activamente para ello, contra
una de las normas impugnables a travs de la accin de inconstitucionalidad y en el plazo legalmente establecido. Se interpone ante el Tribunal
Constitucional y ha de contener los siguientes datos y anexos(40):
1. Los datos de identidad de los rganos o personas que ejercitan la accin y su domicilio legal y procesal.
2. La indicacin de la norma que se impugna en forma precisa.
Y aunque este artculo no lo indica expresamente, tiene que sealarse con qu rgano emisor debe entenderse la demanda, indicando su representante y la sede o direccin, que equivale a sealar el domicilio del
demandado.
3. Los fundamentos de hecho y de derecho que la sustentan y la relacin
numerada de los documentos que se acompaan.
4. La designacin del apoderado si lo hubiere y de sus sustitutos.
5. Copia simple de la norma objeto de la demanda, precisando el da,
mes y ao de publicacin.
Luego de los requisitos generales para determinar la legitimidad e
individualizacin del demandante, la demanda deber sealar la norma o
normas que sern objeto del proceso de inconstitucionalidad.
No olvidemos la necesaria argumentacin jurdica en la demanda
de cmo la ley, o las normas con rango de ley, han vulnerado la constitucionalidad del ordenamiento positivo. Se tiene que acompaar adems, a manera de recaudos, la certificacin del acuerdo adoptado en el
Consejo de Ministros cuando el actor sea el presidente del Repblica.
Una certificacin de las firmas correspondientes por el Oficial Mayor
del Congreso si los actores son el 25% del nmero legal de congresistas. La certificacin en cada caso por el Jurado Nacional de Elecciones
en los formatos que proporcione el Tribunal, si los actores son cinco
(40)
338
El proceso de inconstitucionalidad
(41)
339
en resolucin debidamente motivada e impugnable, declarar la improcedencia de la demanda y la conclusin del proceso.
5. La calificacin de la demanda
Luego de la calificacin puede declararse inadmisible la demanda,
ya sea si es presentada con omisin de los requisitos y recaudos exigidos, fuera del plazo previsto o, eventualmente, si el Tribunal ya hubiere
resuelto desestimatoriamente una demanda igual en el fondo; estos son
aspectos que constituyen causales de improcedencia de la demanda y
no exactamente a una resolucin de inadmisibilidad como seala la norma(42), por eso se admite que el Tribunal puede disponer la subsanacin
de los requisitos omitidos. Por otro lado, como mencionamos y en clara
consonancia con el principio de presuncin de constitucionalidad de las
leyes, en el proceso de inconstitucionalidad no existen provisiones cautelares, de modo tal que en el supuesto de que la demanda fuera admitida,
la norma impugnada no es suspendida en su vigencia ni en su aplicacin,
lo cual no obsta para que ella pueda ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso.
6. La etapa de los alegatos
Como sabemos, el sentido o naturaleza de los alegatos es la defensa de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona(43). De igual manera,
la parte demandada argumentar las razones de hecho y de Derecho, las
cuestiones de orden jurdico, poltico, social, pero no solo en el mbito
nacional sino tambin recurriendo a la doctrina.
Admitida la demanda de inconstitucionalidad, el Tribunal correr traslado al rgano emisor de la norma, ya sea el Poder Ejecutivo, Legislativo,
(42)
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El proceso de inconstitucionalidad
(44)
Vase el artculo 107 del Cdigo Procesal Constitucional; al respecto, el Tribunal sostiene que [l]os
informes ofrecidos por personas no letradas en procesos de puro derecho caso de la presente demanda
de inconstitucionalidad de una ley en nada pueden alterar el orden del proceso ni perjudicar el derecho
de defensa de los demandantes, pues, como queda dicho, sus abogados informaron con total amplitud
y con razonable utilizacin del tiempo; los informes a la vista de la causa se dan oralmente frente a los
jueces y no para debatir con la contraparte. Es decir, el Tribunal actu dentro de un equilibrio y con imparcialidad en causa que trasciende el inters privado de las partes hasta comprometer el inters general
de la colectividad; cfr. Exp. N 0048-2004-AI/TC (considerando IX).
341
(45)
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El proceso de inconstitucionalidad
de una norma es de cinco de un total de siete magistrados(46). Como mencionamos, los efectos de la resolucin son generales (erga omnes) a diferencia de la inaplicacin de una norma por un juez ordinario que
en un caso concreto solo tiene efectos entre las partes. En apariencia
estos sistemas son como dos lneas paralelas; sin embargo, el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo establece que [l]os jueces no
pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad ()(47); una disposicin que confirma la calidad del Tribunal Constitucional como mximo
intrprete de la Carta de 1993.
9. Los tipos de sentencias
Las funciones del Tribunal Constitucional previstas por el constituyente de 1993, concretamente, nos referimos a la defensa de la
Constitucin por medio de sus resoluciones contra las normas que la contravengan por la forma o el fondo, ha dado lugar con el tiempo a una evolucin similar a la que viene ocurriendo en los tribunales constitucionales
europeos, cuando se atribuyen funciones de legislador positivo gracias a
sus nuevos y variados tipos de sentencias. Un trabajo de interpretacin
ms cercano al desempeado por el Tribunal Supremo norteamericano
con su Constitucin de 1787.
Entre los tipos de resoluciones ms conocidos nos encontramos con
las llamadas sentencias manipulativas, que buscan conciliar una norma
inconstitucional armonizndola por medio de la interpretacin (ya sea reduciendo su alcance normativo, declarando la nulidad de una o ms palabras, derogando normas que deriven de la disposicin legal impugnada,
desechando una interpretacin contraria al espritu de la Constitucin, etc.).
De esta manera, el Tribunal logra salvar la norma y tambin su debida
(46)
(47)
El 12 de julio de 2002 fue publicada la Ley N 27780 que modific el artculo 4 de la anterior Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Debido a que la exigencia de seis votos conformes de un total de siete
magistrados fue cuestionada por la doctrina nacional e internacional. Se consider que, en la prctica,
era un impedimento para el adecuado desempeo de un Tribunal Constitucional; tambin se argument
que solo bastaban dos magistrados del Tribunal que voten a favor de declarar constitucional una norma
para que se imponga la posicin minoritaria sobre la voluntad del resto de magistrados. Una disposicin
que ratificada en la nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N 28301), publicada el 23 de
julio de 2004, vase el artculo 5.
Cfr. Artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional.
343
(48)
(49)
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(51)
344
El punto de partida para la utilizacin de esta tcnica consiste, al igual que en las sentencias interpretativas, en la distincin entre la disposicin legal y la norma que de ella se deriva, de manera tal que
las sentencias aditivas, a diferencia de las interpretativas, alteran tanto el significado como el tenor
literal de la disposicin. Dicha alteracin es profunda dado que se elimina una situacin restrictiva o
negativa; cfr. FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio: La tipologa de las sentencias del rgano de
justicia constitucional (especial referencia a las decisiones atpicas). En: Revista Jurdica. Colegio de
Abogados de la Libertad, N 34, enero 1996-Julio 1999, p. 703.
Ibd., p. 703; vase adems el comentario de GARCA TOMA, Vctor al artculo 204 de la Constitucin
peruana. Ob. cit., pp. 1129-1130.
Vase EGUIGUREN PRAELI, Francisco: Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad
del Tribunal Constitucional. En: GARCA BELAUNDE, Domingo (coordinador). Constitucionalismo
y derechos humanos. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (seccin peruana), Grijley,
Lima, 2002, pp. 45-71.
El Tribunal, por lo dems, enfatiza que el fundamento y la legitimidad de uso de este tipo de sentencias
radica en el principio de conservacin de la ley y en la exigencia de una interpretacin conforme a la
Constitucin, a fin de no lesionar el principio bsico de la primaca constitucional; adems, se deber
tener en cuenta el criterio jurdico y poltico de evitar en lo posible la eliminacin de disposiciones
legales, para no propender a la creacin de vacos normativos que puedan afectar negativamente a la
sociedad, con la consiguiente violacin de la seguridad jurdica. Por tales razones, el Tribunal Constitu-
El proceso de inconstitucionalidad
Como era de esperar, los tipos de resoluciones descritos no han sentado bien a algunas instituciones polticas, especialmente al Congreso
peruano, lo cual nos lleva a realizar una explicacin en torno a la evolucin del Tribunal Constitucional en un sistema poltico en formacin.
Al respecto, podemos decir que los sistemas constitucionales clsicos,
como el estadounidense, no estuvieron exentos de estos problemas a comienzos del siglo XVIII, pues no creemos que al comienzo haya sentado
bien al Congreso Federal la revisin judicial de la constitucionalidad de
las leyes surgida gracias al caso Marbury versus Madison en 1803; de
hecho, se trata de una atribucin que no fue considerada expresamente
por la Convencin Constitucional que redact la histrica Carta de 1787
sino que fue el triunfo de la interpretacin judicial. De igual manera, el
surgimiento de los tribunales constitucionales especializados europeos
dio lugar, en la prctica, a la creacin de una nueva instancia, superior,
por encima de las cortes supremas en materia de derechos humanos, un
modelo de jurisdiccin constitucional no exento de recelos por parte de
las judicaturas durante sus primeros aos de funcionamiento.
El Tribunal Constitucional, a semejanza de un organismo vivo, se encuentra en un proceso de evolucin pues a travs de los aos ha pasado de
ser un legislador negativo(52), previsto por la Carta de 1993, a uno de carcter positivo gracias a la interpretacin constitucional(53). Es una institucin todava nueva en nuestro pas y busca por medio de sus resoluciones
(52)
(53)
cional sostiene que dictar en el presente caso una sentencia interpretativa, adems, aditiva, sustitutiva,
exhortativa y estipulativa, no solamente es una potestad lcita, sino fundamentalmente constituye un deber, pues es su obligacin la bsqueda, vigencia y consolidacin del Estado Constitucional de Derecho,
siempre fundada en los principios y normas constitucionales y los valores que configuran la filosofa
jurdico-poltica del sistema democrtico; cfr. Exp. N 00010-2002-AI/TC (Fundamentos jurdicos 34
y 35).
El carcter de los tribunales constitucionales como legisladores negativos fue atribuido por el mismo
KELSEN cuando sostuvo que () un Tribunal que no aplica a un caso concreto una ley en razn de
su inconstitucionalidad, o una ordenanza en razn de su ilegalidad, elimina una norma general y opera
as tambin como legislador negativo (en sentido material del trmino ley); cfr. KELSEN. Ob. cit.,
p. 38.
Se trata de una evolucin que no es ajena a los pases del primer mundo, como nos explica el profesor PEREIRA para el caso del Tribunal Constitucional alemn, [c]on la prdida de protagonismo
del legislativo que en Alemania nunca haba sido tanto como la Cmara de los Comunes en el siglo
XIX, el incremento del poder del ejecutivo y el papel neutro del Presidente de la Repblica, el Tribunal Constitucional se convirti en el defensor de la Constitucin y garanta de equilibrio entre los
diferentes rganos constitucionales. En la prctica es, por tanto, uno de los principales contrapesos al
excesivo protagonismo del Canciller (el otro son los Lnder y el Bundesrat); cfr. PEREIRA MENAUT,
Antonio-Carlos. Sistema poltico y constitucional de Alemania. Una introduccin. Trculo Ediciones,
Santiago de Compostela, 2003, p. 102.
345
ganar espacio en un sistema poltico joven, un proceso que desea consolidar por medio de sentencias interpretativas que marcan los lmites a
la literalidad de los conceptos de autonoma, de ciertas resoluciones no
susceptibles de impugnacin en la va judicial, y que el Congreso es el
principal intrprete de su legislacin. Sin embargo, no debemos olvidar
que dichas resoluciones deben ser siempre previsoras para la salud, armona y estabilidad de todo el sistema jurdico y poltico.
10. Los efectos de la sentencia y la inconstitucionalidad por
conexin
Como comentamos al comienzo del presente trabajo, el artculo 81
del Cdigo Procesal Constitucional establece que las sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre
las cuales se pronuncian. Las sentencias tienen alcances generales y carecen
de efectos retroactivos, salvo dos excepciones que tendremos la oportunidad de comentar ms adelante. El significado del efecto erga omnes de sus
resoluciones es explicado por el Tribunal dicindonos que [e]l proceso de
inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una doble dimensin: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la dimensin objetiva se debe ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores
y principios consagrados por la Constitucin Poltica; es decir, que no se
reduce, nicamente, a un mero examen de la ley, sino que orienta a hacer
respetar la unidad o ncleo constitucional. Esto es, promoviendo la superacin de las situaciones reales conflictivistas de los diversos intereses
que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de
otorgar una razonable aplicacin de las normas constitucionales(54).
Las sentencias que declaran, en todo o parte, la inconstitucionalidad
de una ley dejan de tener efecto el da siguiente de su publicacin. El
artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional, inspirado en el artculo
39.1 de la Ley espaola, establece que la sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarar igualmente
la de aquellas a la que debe extenderse por conexin o consecuencia. Las
demandas de inconstitucionalidad se presentan contra el texto completo
(54)
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El proceso de inconstitucionalidad
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() el Tribunal Constitucional s puede efectuar el control abstracto de constitucionalidad de una norma de jerarqua infralegal y, as, pronunciarse sobre su validez constitucional, cuando ella es tambin
inconstitucional por conexin o consecuencia con la norma de jerarqua legal que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional. De conformidad con el artculo 78 del CPConst, La sentencia
que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarar igualmente la de
aquella otra a la que debe extenderse por conexin o consecuencia. Segn esta disposicin, la norma
a la que se extiende la inconstitucionalidad no se restringe a las que se encuentran en el mismo cuerpo
normativo (Cdigo, Ley sobre una materia especfica) a la que pertenece la norma impugnada, pues no
establece que la extensin de inconstitucionalidad hacia otras normas tenga que circunscribirse a las
que se encuentran en el mismo cuerpo normativo. Por lo tanto, las normas a las que puede extenderse
la inconstitucionalidad son las que pertenecen a nuestro ordenamiento jurdico en su integridad, con
total prescindencia de si ellas hacen parte o no del mismo cuerpo normativo de la norma impugnada.
Segn esto, si una norma inconstitucional por extensin se encuentra fuera del cuerpo normativo al
que pertenece la norma impugnada, corresponder tambin su declaratoria de inconstitucionalidad;
cfr. Exp. N. 00045-2004-AI/TC (ff. jj. del 74 al 81).
Vase el Exp. N 0053-2004-PI/TC (Considerando XIV).
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(57)
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El proceso de inconstitucionalidad
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(...) dado que las sentencias de este Tribunal, que declaran la inconstitucionalidad de una norma, tienen calidad de cosa juzgada, fuerza de ley y vinculan a todos los poderes pblicos, procede amparar
la demanda y, en consecuencia, Sunat deber dejar sin efecto los actos de aplicacin derivados de las
normas declaradas inconstitucionales, en cumplimiento de la STC N 033-2004-AI/TC y siguiendo los
mecanismos reglamentarios para la ejecucin de la misma. Exp. N 02397-2004-AA/TC (f. j. 5).
() la posibilidad de que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma penal o tributaria
habilite la reapertura de procesos en que aquella fue aplicada, conforme establece el artculo 83
CPConst. Este supuesto ya ha sido incorporado por la jurisprudencia de este Tribunal al haber afirmado que el examen de constitucionalidad de una disposicin derogada se da: cuando, (), la sentencia
de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si
hubiese versado sobre materia penal o tributaria. De conformidad con el artculo 83 CPConst, la
declaratoria de inconstitucionalidad de una norma no habilita la reapertura de procesos concluidos
donde ella haya sido aplicada, con excepcin de los supuestos de materia penal y tributaria. A contrario sensu, los procesos concluidos relativos a materias distintas de las anteriores no pueden ser
reabiertos. Precisamente, la posibilidad de reapertura de procesos donde se haya aplicado una norma
penal o tributaria ya derogada, pero cuya inconstitucionalidad sea advertida posteriormente, impone
que el Tribunal examine su constitucionalidad. En consecuencia, si una norma penal o tributaria
fuera derogada y hubiera sido aplicada en la resolucin de procesos, corresponder el examen de su
constitucionalidad; cfr. Exp. N 00045-2004-AI/TC (f. j. 12).
Otro supuesto relacionado con la retroactividad benigna en materia penal es el de las sentencias del
Tribunal en las cuales no se declara la inconstitucionalidad de una norma, sino que se establece la forma
en que esta debe ser interpretada para que pueda considerarse compatible con la Constitucin. En este
349
La imposibilidad para revivir procesos fenecidos es otro de los efectos que producen las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad
salvo, como hemos explicado, en las materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin;
es decir, a la retroactividad benigna en materia penal y, la segunda, que no
surten efecto las normas tributarias dictadas con violacin de las normas
constitucionales(61); adems, por la declaracin de inconstitucionalidad de
una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera
derogado. El mximo intrprete de la Constitucin lo explica dicindonos
que [l]a derogacin de la ley no es impedimento para que este Tribunal
pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogacin es una categora
del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras
que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (as, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar
de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaracin de
inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la norma pueda cumplir,
incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya
versado sobe materia penal o tributaria (artculo 83 del Cdigo Procesal
Constitucional)(62).
El artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional nos dice que las
sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan
sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican ntegramente en el
diario oficial y producen efectos desde el da siguiente de su publicacin.
No obstante el contenido de esta disposicin, el Tribunal ha sealado la
posibilidad de postergar los efectos de su decisin; la primera oportunidad
en que el Tribunal prorrog los efectos de una resolucin fue en su sentencia sobre la legislacin antiterrorista(63), declarando inconstitucional el tipo
(61)
(62)
(63)
350
sentido, los procesos penales anteriores a la sentencia del Tribunal debern adecuarse a la interpretacin
realizada por este rgano sobre las aplicadas en dichos procesos.
Vase el artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional.
Cfr. Exp. N 0019-2005-PI/TC (f. j. 5).
Vase el trabajo de ABAB YUPANQUI, Samuel: La sentencia del Tribunal Constitucional peruano
sobre terrorismo: Los desafos que plantea la accin de constitucionalidad en CASTAEDA OTSU,
Susana (coordinadora): Derecho Procesal Constitucional, Tomo I, segunda edicin, Jurista Editores,
Lima, 2004, pp. 395-416.
El proceso de inconstitucionalidad
penal de traicin a la patria; en ese caso, el Tribunal dispuso la postergacin de los efectos de su decisin(64).
IV. La fuerza vinculante de las decisiones en los procesos de
inconstitucionalidad
Las sentencias constitucionales, estimatorias o desestimatorias, vinculan a todos los poderes pblicos, en el sentido de que su pronunciamiento
tiene una incidencia institucional sobre los dems rganos estatales. Tal
incidencia es consecuencia de la condicin del rgano que emite la sentencia, el Tribunal Constitucional, que en el ordenamiento jurdico peruano es el intrprete supremo de la Constitucin(65).
Las sentencias estn compuestas por dos elementos; en primer lugar
la ratio decidendi, o razn suficiente, aquella consideracin determinante
que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; se trata de la regla o
principio clave para resolver el litigio; y, en segundo lugar el obiter dicta,
la razn subsidiaria o accidental, que es la parte de la sentencia que nos
ofrece unos racionamientos jurdicos marginales que no son imprescindibles para la decisin del Tribunal Constitucional, pero su presencia se
(64)
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() el legislador democrtico regule en un plazo breve y razonable, un cauce procesal que permita
una forma racional de organizar la eventual realizacin de un nuevo proceso para los sentenciados por
el delito de traicin a la patria. En ese sentido seal que su sentencia no anulaba automticamente los
procesos judiciales donde se hubiera condenado por el delito de traicin a la patria al amparo de los
dispositivos () declarados inconstitucionales; cfr. Exp. N 010-2002-AI/TC.
En el proceso de inconstitucionalidad de la ley, la ejecucin de la sentencia no ofrece mayores problemas. El efecto vinculante de las sentencias a que se refiere el artculo 204 de la Constitucin es, en este
sentido, suficientemente preciso, establecindose que (...) la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha
norma queda sin efecto. Menos clara es, en todo caso, la disposicin que se refiere al mismo tema en el
Cdigo Procesal Constitucional, que prescribe en el artculo 81 que Las sentencias fundadas recadas
en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian; (...)
producen efectos desde el da siguiente de su publicacin. Surge de este modo la pregunta de si las
decisiones desestimatorias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad tienen
algn efecto y, de ser as, si estas pueden ejecutarse. El artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional
pareciera dar alguna respuesta a esta interrogante, al establecer ya en trminos ms generales a las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes. Es decir,
ya no en funcin de si son estimatorias o no. La firmeza de una decisin del Tribunal Constitucional
es, en este sentido, automtica, ya que como lo dispone el artculo 121 del mismo Cdigo (...) contra
las sentencias que tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos
y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin. El mismo efecto se
otorga al auto a travs del cual el Tribunal rechaza la demanda de inconstitucionalidad por haber sido
interpuesta luego de vencido el plazo de 6 aos que contempla el artculo 100 del Cdigo; cfr. Exp.
N 04119-2005-AA/TC (f. j. 16).
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(66)
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352
El proceso de inconstitucionalidad
Con relacin al plazo de seis aos consideramos que es extenso teniendo en cuenta que ambos controles, concentrado y difuso, existen en
el sistema peruano de manera dual o paralela, por lo que transcurridos los
seis aos todava sera posible siempre una revisin judicial de la constitucionalidad de las leyes. El plazo de seis meses para los tratados internacionales tiene especial naturaleza por tratarse de normas jurdicas que
comprometen al Estado en el plano internacional, pero para ello podra
existir un control previo de la constitucionalidad de estas normas.
VI. El bloque de constitucionalidad como parmetro de control de la constitucionalidad
El Cdigo Procesal Constitucional seala en su artculo 79 que para
apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. La cuarta disposicin final y transitoria constituye
una de las novedades ms importantes que trajo consigo la Constitucin de
1993, de acuerdo con la cual: las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
Con relacin a los principios de interpretacin que observa el
Tribunal para declarar la inconstitucionalidad de una norma, el cdigo establece que el mximo intrprete de la Constitucin considerar, adems
de lo dispuesto por la Carta de 1993, las leyes que dentro de ese marco
se hayan dictado para determinar tanto la competencia o atribuciones de
los rganos estatales, as como el ejercicio de los derechos fundamentales. Finalmente, el Tribunal no podr declarar la inconstitucionalidad de
la ley si, luego de aplicar todos los mtodos de interpretacin, encuentra
uno por el cual la misma norma guarda conformidad con las disposiciones constitucionales (presuncin de constitucionalidad)(70).
(70)
El artculo sexto del Ttulo Preliminar del Cdigo establece que [c]uando exista incompatibilidad entre una
norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.
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354
(...) la Constitucin y las normas que conforman el bloque de constitucionalidad establecen tanto
la competencia material as como la competencia territorial, entre otros aspectos vinculados al tema,
siendo la nota condicionante de la competencia estatal, la de ser indelegable, taxativa, razonable y
proporcional. Este desarrollo del bloque de constitucionalidad fue posteriormente complementado en
la sentencia recada en el Exp. N 0007-2002-AI, y reproducida en algunos extremos en la resolucin
que recay en el Exp. N 0041-2004-AI, en donde se expuso que el parmetro de control en la accin
de inconstitucionalidad, en algunos casos comprende a otras fuentes distintas de la Constitucin (...)
en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de
normas sobre la produccin jurdica en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de
la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de
elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido
de la normacin; es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido (f. j. 5).
Esta capacidad que tienen las fuentes que formalmente no son constitucionales es lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, y, por ello, La interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional
no solo abarca las normas constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a todas las dems
comprendidas en el denominado bloque de constitucionalidad (Exp. N 1049-2003-AA); cfr. Exp.
N 00046-2004-AI/TC (ff. jj. del 5 al 7).
El proceso de inconstitucionalidad
(72)
(73)
(74)
355
VII. Conclusin
Al final de este trabajo podemos decir que el proceso de inconstitucionalidad en el Estado peruano viene teniendo una importante aplicacin
y el Tribunal, con algunas decisiones algo polmicas, ha resuelto muchos
casos mediante este instituto constituyendo una accin de garanta para
la defensa de la supremaca constitucional. El problema es el riesgo de
una progresiva judicializacin de la poltica en un contexto de transicin
democrtica. Sin embargo, como mencionamos al inicio del estudio, el
proceso de inconstitucionalidad ante el Tribunal se realiza en instancia
nica pero, como garanta del principio de la pluralidad de instancia, si
los sujetos capaces de interponerla sigan sintiendo que una ley, o norma
con rango de ley, ha vulnerado los derechos fundamentales reconocidos por la Carta de 1993 y los tratados internacionales sobre derechos
humanos, el artculo 205 de la Constitucin nos dice que luego de agotarse la jurisdiccin interna puede accederse a la internacional. En otras
palabras, para este caso concreto, si el mximo intrprete de la Norma
Fundamental desestimara una demanda de inconstitucionalidad, el artculo 113 del Cdigo Procesal establece la posibilidad de recurrir a los organismos internacionales como son: el Comit de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
de la Organizacin de Estados Americanos y otros que se constituyan en
el futuro y que sean aprobados por los tratados que obliguen al Estado
peruano; con lo cual, las garantas para la proteccin a los derechos como
lmite al ejercicio del poder (finalidad de la Constitucin) permanecern
aseguradas tambin en el mbito supranacional.
modo que las organizaciones competentes del Estado deben garantizar su concordancia con la legislacin interna. La sentencia nos dice al respecto que Colombia es miembro de un gran nmero de
organizaciones internacionales que buscan la proteccin y garanta de los derechos humanos entre
ellas, la OIT; las obligaciones que ha contrado en ese mbito son exigibles por partida triple: pueden
reclamarlas organizaciones como tales (en virtud del tratado constitutivo), los Estados y, lo ms importante, los individuos, como se explic anteriormente. En cualquiera de los casos es el Estado el llamado
a corregir lo que, en su orden interno, contradiga el propsito y fin de los acuerdos internacionales, y l
es responsable por el cumplimiento del tratado en todo el territorio.; cfr. sentencia T-568/99.
356
El proceso competencial
Jorge Len Vsquez ()
(*)
(1)
Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Docente del Posttulo en Derechos Fundamentales
y del Post ttulo en Derecho Procesal Constitucional en la PUCP. Egresado de la Maestra en Derecho
Constitucional de la Escuela de Graduados de la PUCP. Abogado egresado de la Facultad de Derecho
y Ciencia Poltica de la UNMSM.
Cfr. el comentario de ngel Gmez Montoro, en: Juan Luis Requejo (coordinador). Comentarios a la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. BOE, Madrid, 2001, p. 934 y ss.
357
(2)
(3)
358
El proceso competencial
(4)
(5)
Sobre la relacin de los tribunales constitucionales y la poltica, puede verse a ZAGREBELSKY, Gustavo. Corte in-poltica. En: 1956-2006. Cinquantianni di Corte Costituzionale. Corte Costituzionale,
Roma, 2006, pp. 1789 y ss.
VILLAVERDE MENNDEZ, Ignacio. El Tribunal Constitucional como Tribunal de conflictos. Cuando el Tribunal Constitucional es poder constituyente. En: Pablo Prez Tremps (coordinador). La reforma del Tribunal Constitucional. Actas del V Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de
Espaa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 946.
359
central y las entidades polticas locales, o entre los distintos entes polticos locales(6). En el caso del Tribunal peruano tambin viene cumpliendo
ese rol, a partir del proceso competencial, cuyas cuestiones que consideramos principales van a ser objeto de estudio en el presente trabajo.
II. Naturaleza del proceso competencial
No se puede explicar la naturaleza del proceso competencial sin antes
tomar posicin sobre la concepcin del Derecho Procesal Constitucional.
Uno de los primeros principios que refleja la peculiaridad del Derecho
Procesal Constitucional es el que se refiere al principio del doble carcter
de los procesos constitucionales. De manera similar como lo ha entendido
tambin la doctrina(7), de acuerdo con el Tribunal Constitucional el principio de la doble dimensin de los procesos constitucionales no es sino la
correspondencia con la concepcin institucional de los derechos fundamentales(8), esto es, bajo un doble carcter: como derechos subjetivos y
como instituciones objetivas portadoras de valores que informan todo el
ordenamiento jurdico(9).
Este principio, que est expresado en el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(10), significa que todo proceso constitucional, al mismo tiempo, tiende a la proteccin de una dimensin subjetiva de la Constitucin y a una dimensin objetiva de esta.
La primera, como es evidente, guarda relacin con los derechos fundamentales, mientras que la segunda tiene que ver con la proteccin del
principio jurdico de supremaca constitucional.
El principio en cuestin, as entendido, constituye una superacin de
la tesis tradicional que clasifica a los procesos constitucionales, por un
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proceso es un instrumento nicamente para la determinacin de titularidades de competencias y atribuciones (vindicatio potestatis) o si tambin
es un proceso de carcter impugnatorio en el cual es tambin decisiva la
anulacin del acto viciado de incompetencia.
Considero que la naturaleza del proceso competencial incluye ambas
dimensiones. Su carcter reivindicatorio de competencias y titularidades
se aprecia, principalmente, en los conflictos constitucionales positivos y
negativos, en los cuales el objeto principal del conflicto radica en reconocer una especfica competencia o atribucin a uno de los sujetos del
proceso que se considera titular(12).
Al mismo tiempo, parece acertado afirmar que el proceso competencial tiene tambin un carcter impugnatorio. Los actos emitidos
por un rgano que no tiene la competencia para ello es un acto nulo;
con lo cual el Tribunal Constitucional aparte de emitir un pronunciamiento en relacin con la titularidad de una competencia o atribucin
tambin debe realizar alguna consideracin sobre los actos viciados
de incompetencia.
La naturaleza mixta del proceso competencial ha sido recogida en
el propio Cdigo Procesal Constitucional (artculo 113), cuando en l se
dice que el Tribunal Constitucional aparte de determinar los poderes o
entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas, puede anular las disposiciones resoluciones o actos viciados
de incompetencia. Y ello al margen de que se pronuncie, adems, sobre
las situaciones jurdicas que pudieran haberse generado a partir del acto
viciado de incompetencia.
El Tribunal Constitucional ha reconocido esta naturaleza mixta del
proceso competencial en la RTC Exp. N 0013-2003-CC/TC. Para el
Tribunal lgicamente se advierte una doble finalidad en el proceso competencial, cual es el pronunciamiento sobre la titularidad de una competencia y la legitimidad de determinada decisin (expresada en alguna disposicin, acto o resolucin), emitida con vicio de incompetencia.
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Al respecto, cfr. GMEZ MONTORO, ngel. El conflicto entre rganos constitucionales. CEC, Madrid, 1992, p. 257.
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El proceso competencial
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HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg: C.F.
Mller, 20., neubearbeitete Auflage, 1995. p. 280.
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proceso de inconstitucionalidad (artculo 200.3), quines pueden demandar y ser demandados en el conflicto constitucional. Pero ello no impide que se pueda afirmar, si reiteramos que los sujetos deben tener rango
constitucional, que dentro de esta categora se encuentran, para el conflicto constitucional de competencias el gobierno nacional, los gobiernos
regionales y los gobiernos locales. Todos ellos tienen reconocimiento
constitucional directo.
Esta exigencia no es distinta para el caso del conflicto constitucional
de atribuciones, el cual precisa que los rganos que pueden actuar en el
proceso competencial deben tener igualmente reconocimiento constitucional directo. Sucede claramente esto con el Poder Legislativo, el Poder
Ejecutivo y el Poder Judicial, as como con los distintos rganos que la
Ley Fundamental ha querido precisamente otorgarles rango constitucional, como el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Pblico,
la Defensora del Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, entres otros.
Debe advertirse que en el caso del Tribunal Constitucional, no obstante ser un rgano que ostenta tal rango, en ningn caso puede considerarse sujeto, pasivo o activo, del proceso competencial. El principio
Kompetenz-kompetenz (artculo 201 de la Constitucin; artculo 3 LOTC)
prohbe cualquier posibilidad de cuestionar sus competencias y atribuciones;
en todo caso, solo a l le corresponde decidir, de oficio, su falta de competencia o de atribuciones. Por mucho que se cuestione su competencia, por
ejemplo, para controlar las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones
o su facultad para dictar sentencias interpretativas(15), de ah no se deriva
posibilidad alguna para que se pueda promover contra l un conflicto de
atribuciones, porque ello subvertira su posicin de rgano supremo de
control e interpretacin constitucional y porque, adems, no existe procedimiento previsto para ello.
De ah que, como seala Torres Muro, un rgano como el Tribunal
Constitucional no puede verse sometido a la posibilidad de que en el
(15)
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Desde mi punto de vista se ha producido un falso debate en torno a si los tribunales constitucionales
deben limitarse a ser legisladores negativos y no legisladores positivos. Estas categoras son inexactas
para caracterizar la labor de los tribunales constitucionales pues, su actividad interpretativa no lo acerca
ni mucho menos lo equipara a la labor que realizan los parlamentos. Entre dejar sin efecto una ley y
derogar una ley existen diferencias sustanciales.
El proceso competencial
ejercicio de sus facultades otro rgano constitucional le plantee un conflicto en el que las discuta, porque dicha posibilidad supondra subvertir
el entramado institucional del que nos hemos dotado, entramado en el
que est prevista la existencia de un rbitro super partes (sic) para decidir
en derecho las controversias constitucionales. Si el mismo puede verse
rebajado a la condicin de una parte ms, entonces estaremos haciendo
un flaco favor al sistema en su conjunto, porque entraramos en un juego
en el que la condicin superior del mximo intrprete del texto constitucional se vera seriamente daada(16).
Sin embargo, aunque la Corte Constitucional italiana en algn momento admiti conflictos planteados contra ella misma en una serie de decisiones que dieron lugar a una fuerte polmica y que en otras latitudes ha sido
vista, ms que como modelo, como una advertencia; ms recientemente
se ha excluido la posibilidad de promover el conflicto contra una sentencia de la misma Corte. En la sentencia N 29 de 1998, algunas regiones promovieron un pedido de referndum abrogativo, pero la Corte
Constitucional la consider inadmisible. Las Regiones entonces impugnaron, va conflicto, dicha sentencia, pero ms como forma de protesta
poltica que con la esperanza de una posible anulacin, en razn a que no
cabe la posibilidad de impugnar las sentencias de la Corte(17).
En ambos casos, el elemento subjetivo aparece recogido en el artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional. Para lo cual se requiere que el conflicto constitucional oponga: 1) al Poder Ejecutivo con
uno o ms gobiernos regionales o municipales; 2) a dos o ms gobiernos
regionales, municipales o de ellos entre s; o 3) a los poderes del Estado
entre s o con cualquiera de los dems rganos constitucionales, o a estos
entre s. Se concluye, pues, que en cuanto al presupuesto, en orden a
los sujetos, el rgimen constitucional y procesal es restrictivo y muy
especial porque no cualquier ente del Estado puede interponer este tipo
de demandas.
(16)
(17)
TORRES MURO, Ignacio. La legitimacin en los procesos constitucionales. Reus, Madrid, 2007,
pp. 191-192.
Cfr. CELOTTO, Alfonso. La Corte Constitucional en Italia. Porra-Instituto Mexicano de Derecho
Procesal Constitucional, Mxico D.F., 2005, pp. 101-102.
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Algunos autores y el propio Tribunal Constitucional han equiparado el elemento subjetivo con la capacidad de ser parte, activa o pasiva, en el proceso competencial. En la RTC Exp. N 0004-2005-CC/
TC, por ejemplo, se reconoce que no se cumple el elemento subjetivo
del conflicto constitucional porque la legitimidad para accionar en este
tipo de proceso se encuentra reservada nicamente a los poderes del
Estado, rganos constitucionales, gobiernos regionales y gobiernos locales; quedando excluidos de ella los particulares.
Es pertinente recordar que los particulares no siempre han estado
excluidos de poder interponer una demanda dentro de un proceso competencial. La derogada Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley
N 26435) en su artculo 49 prevea que estaban legitimados para recurrir
ante el Tribunal, una vez agotada la va administrativa, los particulares
perjudicados por la negativa de la entidad estatal de que se tratara, para
asumir una competencia o atribucin por entender que ha sido asignada a
otro rgano del Estado.
Esta posibilidad ha quedado descartada formalmente por el Cdigo
Procesal Constitucional, aunque cabra preguntarse legtimamente si
es que el Tribunal Constitucional, ante un grave perjuicio de los derechos fundamentales como consecuencia del ejercicio arbitrario o de una
omisin injustificada de las competencias o atribuciones de un rgano,
podra interpretar flexiblemente el artculo 109 del Cdigo Procesal
Constitucional.
En Alemania el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) ha interpretado extensivamente el catlogo de sujetos legitimados, cuando ha reconocido, por ejemplo, que los partidos polticos, no obstante carecer de
la naturaleza de rgano constitucional, dada su funcin constitucional en
el sistema democrtico y en la formacin de la voluntad estatal pueden
plantear un conflicto entre rganos, pero nicamente cuando se trata de la
afectacin directa de su estatus(18). Para otro tipo de afectaciones tienen la
va abierta del amparo (Verfassungsbeschwerde)(19).
(18)
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artculo 112 de la Constitucin: solo cuando exista materia de conflicto (entindase un conflicto con relevancia constitucional) la demanda
competencial debe ser admitida.
Estos elementos subjetivos y objetivos son concurrentes. Es por ello
que cualquier conflicto jurdico que no presente estos presupuestos no
son de competencia del Tribunal Constitucional para su resolucin, ya
sea porque se trata de sujetos no legitimados para ser parte en el proceso competencial o ya porque se advierta que la competencia o atribucin
tiene un reconocimiento no previsto en la Constitucin o en una ley orgnica definidora de competencias o atribuciones. La determinacin de la
presencia de estos dos elementos es una tarea que siempre quedar reservada para el Tribunal Constitucional, lo que no exime, a quien interpone
la demanda competencial, a sustentar cumplidamente la concurrencia de
los elementos subjetivos y objetivos.
En algn caso, finalmente, el Tribunal Constitucional, no obstante
concurrir ambos presupuestos, ha decidido no entrar a resolver el conflicto constitucional. As, por ejemplo, en la RTC Exp. N 00002-2006-CC/TC,
donde se dilucid el conflicto entre el Banco Central de Reserva contra la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP el primero pretenda el reconocimiento de su autonoma para el ejercicio de sus atribuciones constitucionales, para lo cual solicitaba se declare que la supervisin del segundo
sobre l se limite al control de la legalidad de los aspectos reglados y
formales de sus actos y decisiones el Tribunal decidi, a pedido de las
partes, que el Convenio de Coordinacin y Supervisin Interinstitucional
SBS-BCRP era un elemento que permita disponer la conclusin y archivo definitivo del proceso competencial.
V. Tipologa de los conflictos constitucionales
Como frecuentemente sucede, para el Derecho siempre es imposible
prever todas las situaciones jurdicas y casusticas que pueden darse en la
realidad. El Cdigo Procesal Constitucional cuando seala (artculo 110)
que el conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades
estatales a que se refiere el artculo anterior adopta decisiones o rehye
deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que
la Constitucin y las leyes orgnicas confieren a otro, solo recoge muy
parcialmente la tipologa de los conflictos constitucionales.
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El proceso competencial
Sin nimo exhaustivo(21) en relacin con la tipologa de los conflictos constitucionales, cabe resaltar que usualmente tanto la doctrina como
la jurisprudencia constitucional nacional y comparada suelen distinguir
entre conflictos de competencias y atribuciones positivos y negativos. Lo
que caracteriza este tipo de conflictos es que el objeto sobre el cual se va
a pronunciar el Tribunal Constitucional es la determinacin de la titularidad de la competencia o la atribucin constitucional.
El conflicto constitucional negativo se presenta cuando dos o ms
poderes del Estado u rganos constitucionales, o los distintos niveles de
gobierno se niegan a asumir una competencia o atribucin constitucional.
Aunque fue resuelto bajo la legislacin anterior, es bastante grfica la demanda competencial interpuesta por el Sindicato nico de Trabajadores
de Petrleos del Per Operaciones Oleoducto-Piura contra el Ministerio
de Trabajo y Promocin Social y el Poder Judicial. Dicho sindicato consideraba que el Tribunal Constitucional deba determinar la competencia
y atribucin de la autoridad llamada por ley para conocer y resolver asuntos relacionados con los conflictos laborales de los trabajadores a partir
de febrero de 1992 y/o las denuncias por incumplimiento o violacin de
disposiciones legales o convencionales de trabajo cuando el vnculo laboral estaba vigente. El demandante consideraba que tanto el Poder Judicial
como el Ministerio de Trabajo eran renuentes a asumir sus competencias,
perjudicando con su comportamiento omisivo al sindicato y a sus integrantes en su condicin de particulares. La STC Exp. N 002-2001-CC/
TC estim la demanda, estableciendo que el rgano competente para conocer y resolver asuntos relacionados con los conflictos laborales de los
trabajadores, a partir de febrero de 1992, y/o las denuncias por incumplimiento o violacin de disposiciones legales o convencionales de trabajo
cuando el vnculo laboral estaba vigente, era el Poder Judicial.
Mientras que el conflicto constitucional positivo se produce cuando
dos o ms poderes del Estado u rganos constitucionales se disputan,
entre s, una competencia o atribucin constitucional. Este caso se present en el conflicto de competencias entre la Municipalidad Distrital de
(21)
Tomo como referencia en esta parte a Trujillo Rincn Mara. Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado. Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1995, pp. 64 y ss.; as como la
STC Exp. N 0006-2006-CC/TC (f. j. 17 a 23).
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(22)
Cfr. GARCA ROCA, Javier. Una teora de la sentencia en el conflicto constitucional de competencia
entre entes territoriales. En AA.VV. La sentencia en los conflictos constitucionales de competencia.
Actas de las III Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional. CEPC, Madrid,
1998, p. 52.
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Distribucin de competencias.- En el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa est distribuida entre rganos nacionales y regionales, adems de los locales. La autonoma poltico-normativa de los gobiernos regionales conlleva la
facultad de crear Derecho y no solo de ejecutarlo. Precisamente
por ello, el Estado debe concebirse como un Estado unitario y
descentralizado, es decir, como aquel en el que la descentralizacin, al alcanzar una manifestacin poltico-normativa, fundada en el principio constitucional de la autonoma, prevista en
los artculos 191 y 194 de la Constitucin, acepta la coexistencia de subsistemas normativos (nacional, regional y local). La
creacin de gobiernos regionales con competencias normativas
comporta la introduccin de tantos subsistemas normativos
como gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento
jurdico peruano. Pero la articulacin de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo
los alcances del principio de jerarqua, sino conforme al principio
de competencia. En efecto, dado que las ordenanzas regionales
son normas con rango de ley (artculo 200.4 de la Constitucin),
no se encuentran jerrquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para explicar su relacin con estas no
hay que acudir al principio de jerarqua, sino al principio de competencia, pues tienen un mbito normativo competencial distinto.
El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales.En el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales
cuentan tanto las leyes orgnicas que desarrollan el rgimen constitucional de los gobiernos regionales como tambin aquellas otras
leyes que tengan relacin con esta materia.
El proceso competencial
es incompatible con el reconocimiento de que los gobiernos regionales tambin pueden realizar aquellas competencias reglamentarias
no previstas legal ni con