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Factor

La teora
del riesgo

Consiste
La teora del riesgo surgi en el derecho francs a fines del siglo XIX. Los esfuerzos de
esta doctrina por brindar una explicacin a la responsabilidad civil basada en el riesgo no han
alcanzado uniformidad, advirtindose tres lneas de pensamiento bien diferenciadas:
1. La teora del riesgo creado: Esta teora se sintetiza de la siguiente manera: <<quien
es dueo o se sirve de una cosa, o realiza actividades que, por su naturaleza o modo de empleo
generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daos que ellas originan>>.
En consecuencia, el factor de atribucin que rige es objetivo y es una contrapartida del
riesgo creado.
ste es el criterio que sostienen los Dres. Pizarro y Vallespinos (Ob. Cit. T. II. Pg. 628 y
ss.), y que en nuestra opinin est consagrada en el art. 1113 C.C. En efecto, la persona que
introduce en la sociedad un factor de riesgo, responde objetivamente por el dao causado, se
beneficie o no con el mismo.
2. La teora del riesgo beneficio: Segn esta teora, no se debera responder
objetivamente por cualquier riesgo creado, sino por aquellos que permiten alcanzar un beneficio.
La responsabilidad objetiva se presentara, de tal modo, como contrapartida del beneficio
obtenido por la creacin del riesgo. En consecuencia, si dicho beneficio no est presente, no se
debera responder objetivamente.
Primera formulacin: El beneficio como factor que limita la responsabilidad
objetiva por riesgo. 1
Afirma que quien introduce en la comunidad una cosa riesgosa o realiza una actividad
de esa ndole y obtiene un beneficio con ello, debe soportar objetivamente como equitativa
contrapartida las consecuencias daosas que aqullas produzcan, como justa compensacin.
Crtica: Este riesgo provecho, lleg a comprender cualquier tipo de utilidad o ventaja,
as sea que se trate de ventajas carentes de repercusin patrimonial, para satisfacer un simple
inters de quin genera el riesgo, abarcando inclusive cualquier beneficio jurdico, lo que torno
este concepto en excesivamente amplio, pudiendo abarcar en l todos los supuestos concebibles.
Segunda formulacin: El beneficio como nocin asimilable al riesgo de empresa:
En 1960, nace el concepto de riesgo de empresa, idea que perfila la reparacin del dao
como instrumento de racionalizacin del sistema econmico. Hace referencia a los riesgos que
emanan de las actividades y elementos de una empresa, fundado en:
1) Las razones de equidad, que impondran que all donde hay beneficios derivados de
una actividad empresarial, deban estar las contrapartidas de sus riesgos y costos.
2) Las motivaciones econmicas: que llevan a insistir en la necesidad de disminuir esos
costos empresariales a travs de sistemas de indemnizaciones tarifadas que permitan una mejor
racionalizacin de recursos.
Se vincula esta idea, a los actos de toda actividad profesional, continua, organizada,
repetitiva, como es la del empresario, que puede ser establecida y calculada estadsticamente, a
diferencia de lo que sucede con el mero acto individual aislado.
Esta doctrina lleva implcitos en la base de sus ideas los siguientes postulados:
1) No deben admitirse y deben eliminarse todas las normas de responsabilidad objetiva
por riesgo creado de carcter abierto o de clusula general (ej. Art. 1113 C.C.), propiciando el
retorno a la idea de culpa (ej. la conducta esperada por parte de un buen hombre de negocios), la
cual es ms eficiente desde una perspectiva econmica, debiendo proceder de manera

Compendio de Derecho de Daos, Editorial Hammurabi 2014, Autores Pizarro y Vallespinos, Pgs. 174 a 177

excepcional los parmetros objetivos de responsabilidad.


2) Proclama la necesidad de que todo lo que sea responsabilidad objetiva qued
atrapado en normas especiales de responsabilidad civil, en lo que se ha denominado los
microsistemas, concedidos en la idea de decodificacin del derecho de daos. El riesgo de
empresa conforma uno de esos microsistemas.
Crtica: Puede devenir esta teora en peligrosa y regresiva si tales microsistemas terminal
erigindose en creadores de privilegio para los daadores y de inequidad para los damnificados,
particularmente cuando se les restringe arbitrariamente el acceso a la justicia o se establecen
limitaciones indemnizatorias que degradan en su esencia misma del derecho a la reparacin justa
del dao sufrido.
Tercera variante: El riesgo de empresa, como factor que potencia la creacin del
riesgo, imponiendo responsabilidades agravadas. El riesgo de empresa como situacin
calificada de riesgo creado.
Pizarro: Nada impide que el cdigo civil, a travs de normas generales (clusulas
abiertas), establezca responsabilidades objetivas amplias y genricas en determinados sectores
del derecho de daos, basadas en el riesgo creado o en otros factores objetivos de atribucin, y
que al mismo tiempo, consangre microsistemas de responsabilidad objetiva en normas especiales
de carcter agravado, con sustento en la idea de riesgo de empresa, en cuyos supuestos potencia
el deber de resarcir, al limitar en el caso concreto las eximentes que excluyen la responsabilidad
o el esquema de causalidad que se utilice (ej. que se responda por la mera ocasionalidad),
pudiendo establecer una reparacin total o parcial del perjuicio (ej. solo daos corporales) o
inclusive establecer un seguro obligatorio (ej. Dao ambiental).
3. Teora del acto anormal: Segn esta teora, quien incorpora a la comunidad un riesgo,
no debe responder objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales que deriven del
mismo, sino por aquellas de carcter excepcional, resultantes de una actividad fuera de lo
normal.
Se discute si dicho concepto incluye la negligencia del agente o no. De algn modo,
existira una aproximacin a la idea de culpa, oculta bajo otra denominacin. No parece lgico
esto, ya que de aceptarse esta doctrina quedara fuera del campo del riesgo creado daos como
los causados por automviles, aeronaves en vuelo, etc. que an respondiendo a la actividad
normal, son idneos para causar graves daos.
La mayora de la doctrina se inclina por la primera de las teoras, pues aparece
ntidamente consagrada en el artculo 1113 del Cdigo Civil. Quien introduce en el medio social
un factor generador de riesgo para terceros, debe responder objetivamente, se beneficie o no con
el mismo, pues la responsabilidad objetiva deriva de la creacin del riesgo y no del posible
beneficio que de l deriva.
Caen bajo la rbita del riego creado:
a) Los daos causados por el riesgo o vicios de la cosa (art. 1113 C.C. Ejemplo.:
accidentes de automotores, daos causados por animales, daos derivados del transporte de
personas y cosas, etc.)
b) Daos causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa o de la prestacin de
servicio.(art. 40 Ley 24.240),
c) daos derivados de actividades riesgosas
d) daos derivados de residuos peligrosos
e) la responsabilidad del propietario de una mina (art. 58 Cdigo de Minera)
f) la responsabilidad del explotador o de quien usa una aeronave, por daos causados a

terceros en la superficie (art. 155 ley 17.285), etc.


Algunos juristas tambin incluyen a la responsabilidad de las personas jurdicas y la del
principal por el hecho de sus dependientes
1044. ELEVADORES Y MONTACARGAS.- Tambin encuadran en la teora del riesgo los daos
causados par ascensores y montacargas. La particular caracterstica que presentan estas maquinarias, en las que
las posibilidades "de conduccin" son en extremo limitadas, resultan determinantes para corroborar dicha
conclusin. Los tribunales argentinos han tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente en tal sentido, de
modo muy especial en supuestos en los cuales se produjo la cada al vaco del elevador, causando danos a
quienes se encontraban en su interior2, en casos de daos que derivan de deficiencias en el sistema de seguridad
de los ascensores (por ejemplo, Si se ponen en movimiento pese a tener sus puertas abiertas), o de la cada del
sujeto al foso al abrirse la puerta del ascensor sin que se encuentre all la cabina. La responsabilidad es del
dueo y del guardin del ascensor, sin perjuicio de la que pueda corresponder a la persona fsica o jurdica
encargada del servicio de mantenimiento del mismo.

CN-Civ., Sala E, 2/5179,ED, 86-329; JA, 19784-371; idem, Sala C, 23/5/78, JA, 1979-111-169; Cam. 3aApel. Civ. y Corn. Cordoba,
2/5/79, BJC, t. XXIII, vol. 3, may.-jun.. 1979