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Todros, Jos R. y otros c.

Todros Fraser, Jorge


TRIBUNAL: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C
(CNCiv)(SalaC)
FECHA: 1978/11/21
PARTES: Todros, Jos R. y otros c. Todros Fraser, Jorge
2 Instancia.

Buenos Aires, noviembre 21 de 1978.

Se ajusta a derecho la sentencia apelada?


El doctor Alterini dijo:
1 Los actores, promitentes de comprar de un inmueble en virtud
de un boleto suscripto el 10 de agosto de 1964, que adquiri fecha
cierta el da siguiente al incorporarse a un protocolo notarial,
que recibieron la posesin de la cosa en diciembre de 1959 y
realizaron desde entonces reiterados actos posesorios todo lo cual
se asevera a fs. 838 vta. de la sentencia y no se controvierte y
que tambin son beneficiarios de una sentencia de escrituracin
firme contra los "vendedores", accionan por nulidad de la
compraventa y la hipoteca instrumentadas en la escritura que
individualizan de fecha 17 de noviembre de 1969, en la cual,
naturalmente, la parte compradora y los acreedores hipotecarios
eran terceros ajenos a los actores. Son demandados tanto los
promitentes de venta, que finalmente escrituraron en favor de un
tercero razn social adquirente por escritura y los acreedores
hipotecarios. Uno de los esposos promitentes de venta pidi el
rechazo de la accin, el otro compareci a estar a derecho pero no
contest la demanda; la sociedad adquirente por escritura mantuvo
una actitud de rebelda absoluta y los acreedores hipotecarios
resistieron la pretensin actora. La sentencia de 1 instancia
hizo lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia anul la
venta instrumentada en la escritura respectiva, pero con
fundamento en el art. 1051 del Cd. Civil, dej a salvo la validez
de la hipoteca constituida en esa misma escritura. Las costas se
impusieron por partes iguales a los esposos promitentes de venta y
a la razn social adquirente por escritura y en el orden causado
respecto de los acreedores hipotecarios. Contra dicho
pronunciamiento se agravian casi todos los acreedores hipotecarios
salvo Policastro a fs. 870 y los actores a fs. 873, memoriales
contestados a fs. 883 y 893.
2 Como las quejas de los acreedores hipotecarios versan
exclusivamente sobre la distribucin de las costas en el orden
causado, mientras que las de los actores apuntan al fracaso de la
accin en lo que atae a la nulidad de la hipoteca, un orden
lgico impone el tratamiento previo de los agravios de los
demandantes.
El a quo en su muy meditada y bien elaborada sentencia, ms all
de que se compartan o no algunas de sus conclusiones en temas

polmicos, dispuso anular la escritura de compraventa motivo de


autos, por ser el acto jurdico instrumentado de objeto
jurdicamente imposible (art. 953, Cd. Civil), desde que en el
conflicto de derechos entre el poseedor de buena fe con boleto de
fecha cierta anterior o posterior al comprador por escritura, se
inclin en favor del primero, con cita concordante de la obra
"Prehorizontalidad y boleto de compraventa", Buenos Aires, 1975,
corredactada por el suscripto con Edmundo Gatti (ps. 53 y sigts.)
y del precedente de esta sala, segn el voto del doctor Belluscio,
al que adher, publicado en Rev. LA LEY, t. 1977A, p. 518, E. D.,
t. 72, p. 383.
En cambio, en lo vinculado con la colisin de derechos entre los
actores, poseedores con boleto de fecha cierta anterior a la
constitucin de la hipoteca, y los acreedores hipotecarios, opt
en favor de los titulares del derecho real de hipoteca, con
sustento en la aplicacin en su favor del art. 1051 del Cd.
Civil.
3 En primer trmino, los actores insisten en la nulidad de la
escritura hipotecaria, porque con relacin a la simultnea
escritura de venta antecedente de la hipoteca otorgada por uno de
los cnyuges vendedores la esposa sta declar que la escritura se
haba realizado en la Capital Federal y no en La Plata, como se
menciona en dicho instrumento. Esta cuestin fue introducida en el
apart. 24 del escrito inicial y se reproduce en los puntos 3 a 13
de la expresin de agravios.
Aun en el supuesto ms favorable para los actores de que se
admitiera que por lo menos dicha vendedora no suscribi la
escritura en La Plata, sino en la Capital Federal, de todos modos
el presente agravio no podra progresar. Advirtase que la
indicacin por el notario en la escritura pblica del lugar de
otorgamiento que impone el art. 1001 del Cd. Civil (texto ley
15.875), configura uno de los hechos que el oficial pblico
anuncia como cumplidos por l o en su presencia, incluidos en la
presuncin de plena fe hasta redargucin de falsedad contemplada
por el art. 993 del Cd. Civil (conf. Salvat, Raymundo M.,
"Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General", edicin
actualizada por Jos Mara Lpez Olaciregui, t. II, Buenos Aires,
1964, nm. 1970, p. 367).
Aunque se interpretara que la alegacin de los actores import
promover la mentada querella de falsedad, bastara para desestimar
su xito poner de resalto que era menester que esa pretensin se
enderezara tambin contra el oficial pblico autorizante, con el
carcter de parte esencial, ante la responsabilidad civil y penal
que puede derivar de un acto falso (conf. fallo de esta sala, en
anterior composicin, difundido por Rev. LA LEY, t. 1975B, p. 748
y sus citas).
Tampoco sera pertinente una eventual declaracin de nulidad de
oficio, pues aunque por tratarse de un defecto de forma, la

nulidad sera absoluta (conf. Llambas, Jorge Joaqun, "Tratado de


Derecho Civil. Parte General", t. II, nm. 1999, p. 597, Buenos
Aires, 1964), la declaracin de oficio de la nulidad prevista por
el art. 1047 del Cd. Civil, adems de necesitar que la nulidad
absoluta aparezca "manifiesta en el acto", solo es compatible con
los supuestos de actos nulos (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A.,
"Los derechos reales en la reforma del Cdigo Civil", J. A.,
doctrina 1969, ps. 457 y sigts., en nm. 74 de p. 468) y las
escrituras con falsedades totales o parciales importan
instrumentos pblicos anulables y no nulos art. 989, Cd. Civil
(miopinin sobre las categoras de nulidades la vert en mis
trabajos: "Asamblea. Nulidad. Mandato", J. A., 19694, ps. 394 y
sigts., en apart. II y en "El artculo 1051 del Cdigo Civil y el
acto inoponible", J. A., doctrina 1971, ps. 634 y sigts. y
"Revista Notarial del Colegio de Esribanos de la Provincia de
Crdoba", nm. 21, ao 1971).
4 No obstante que el criterio del juzgador sobre la
aplicabilidad del art. 1051 parecera en principio
incontrovertible, pues esa norma consagra la tutela del
subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso incluso de derechos
reales distintos del dominio, entre ellos la hipoteca (ver mi
trabajo citado, "El artculo 1051 del Cdigo Civil y el acto
inoponible", entiendo que la colisin de derechos all regulada se
vincula con la situacin jurdica que enfrenta al transmitente por
acto nulo o anulado y al subadquirente (adquirente del adquirente)
que deriv sus derechos del anterior adquirente por acto nulo o
anulado (v. op. cit.). Tal conclusin se infiere del art. 1051,
que deja a salvo los derechos de los subadquirentes de buena fe y
a ttulo oneroso, frente a la posibilidad de que le sean
"reclamados directamente" los derechos reales o personales
transmitidos por quien realiz la primera de las enajenaciones,
alcanzada por una causa de nulidad o anulabilidad del acto.
El art. 1051 se ocupa de los actos que ingresan en las dimensiones
conceptuales de la nulidad o de las anulabilidad, pero no de los
actos inoponibles, o sea de aquellos actos que los terceros pueden
considerarlos irrelevantes, pues ninguna intervencin han tenido
en ellos, por aplicacin de la mxima "res inter alios acta"
reflejada en el art. 1195 del Cd. Civil. Es indudable que los
actores poseedores adquirentes por boleto, son extraos a la
posterior venta otorgada por los promitentes de venta a una razn
social operacin anulada por la sentencia de 1 instancia, firme
al respecto y tambin a la constitucin de hipoteca efectuada por
esta ltima.
El criterio que sustento de excluir del art. 1051 los "actos
inoponibles", cuenta con la adhesin de Roberto Martnez Ruiz,
"Determinacin del perjudicado por certificados registrales
errneos", Revista del Notariado nm. 723 (mayojunio de 1972), ps.
921 y sigts., en p. 924; de Marina Mariani de Vidal, "Curso de
derechos reales", vol. 3, ps. 208/209, Buenos Aires, 1975; de
Flix Alberto Trigo Represas, "Nulidad y reivindicacin de

adquirentes", recopilacin publicada por Ed. Lex, La Plata, 1978,


ps. 69 y sigts., especialmente ps. 103 y siguientes).
Dentro de los actos inoponibles no incluimos solo los actos
vlidos no invocables contra terceros, sino tambin actos que
entre las partes pueden ingresar en la dimensin de la nulidad o
de la anulabilidad, pero que en todo caso son algo ms para
terceros, pues para ellos son inoponibles. A ese tipo de actos
inoponibles nos hemos referido en el trabajo citado, al tratar el
caso de la venta de cosa ajena con relacin al propietario no
otorgante (ver distintos autores all mencionados).
5 Por tratarse de un acto inoponible, se plantea su hipottico
encasillamiento en los arts. 2777 y 2778 interpretados "Contrario
sensu", que estabilizan la subadquisicin de buena fe y a ttulo
oneroso, pero siempre que el enajenante sea de buena fe (v.
trabajo cit.), pero tal alternativa desde ningn punto de vista
podra extenderse al supuesto de hecho que nos ocupa, pues la
sociedad constituyente de la hipoteca debe ser considerada de mala
fe, extremo que se comprueba con su reconocimiento tcito de las
afirmaciones de la demanda ante su rebelda y consecuente falta de
contestacin (arts. 60 y 356, inc. 1, Cd. Procesal) y su
absolucin ficta del pliego de fs. 830, que declar la sentencia
de 1 instancia.
6 Aunque se insistiera en encuadrar el caso dentro del art.
1051, otros elementos de juicio me persuaden de que ello no sera
posible.
Es sabido, que en virtud del art. 3119 del Cd. Civil, la
condicin de dueo del inmueble por el constituyente de la
hipoteca, es uno de los requisitos de fondo esenciales y esa
exigencia es tan estricta en materia de hipoteca, que el art. 3126
excepciones al principio general de la convalidacin de los
derechos reales por la adquisicin ulterior del derecho del que
originariamente se careca (art. 2504), de all el rigor de la
nulidad de la hipoteca constituida sobre inmuebles ajenos (art.
3127).
El art. 1051 protege al que adquiere de buena fe y a ttulo
oneroso de quien "ha llegado a ser propietario en virtud del acto
anulado" y cuando la compradora por escritura constituy la
hipoteca no haba siquiera llegado a ser propietaria.
Efectivamente, nadie discute que desde varios aos antes la
posesin del inmueble era ejercitada por los autores, de donde
ante la ausencia de tradicin efectiva, ms aun ante la
imposibilidad de practicarla porque estaba posedo por los
actores, o sea que no exista la posesin "vacua" que imponen los
arts. 2380 "in fine" y 2393, la hipoteca fue constituida por quien
no era propietario de la cosa (arts. 577, 2524, inc. 4, 3265,
Cd. Civil).
Insisto en que no existi tradicin de ninguna especie pues ni

siquiera hubo tradicin nula o anulable, lo que en su caso podra


haber dado pie para el juego del art. 1051. Como bien dice el
juez, la manifestacin del vendedor en la escritura de compraventa
con hipoteca, de que "desiste, quita y aparta de todos los
derechos de propiedad, posesin y dominio que sobre la vendida
haba y tena, los que cede y transfiere en favor de la sociedad
compradora y hacindole tradicin...", es insuficiente para
acreditar la tradicin posesoria si un tercero la niega.
La tradicin como acto voluntario debe manifestarse a travs de un
hecho exterior (art. 913, Cd. Civil), ese "hecho exterior", esa
genrica "forma", asume en materia de tradicin interesantes
particularidades. No existe libertad para las partes en la
eleccin de las formas, o sea que no es aplicable el principio del
art. 974, pues la tradicin debe efectuarse a travs de
determinadas "formas legales".
Las "formas legales" requeridas para la tradicin no surgen del
art. 2378, que se concreta a afirmar que no las suplen las meras
"declaraciones". La tradicin impone como "forma legal" la
realizacin de actos materiales de por lo menos una de las partes
(arts. 2379 y 2380).
La exclusin de la eficacia de "la sola declaracin del tradente
de darse por desposedo, o de dar al adquirente la posesin de la
cosa", es significativa, porque si la tradicin se diera por
cumplida por el mero intercambio del consentimiento, como simple
"tradicin instrumental", la importancia de la tradicin se
oscurecera y se perdera dentro del consensualismo. Una muy
nutrida jurisprudencia ha hecho aplicacin de los principios
expuestos (ver CNCiv., sala F, Rev. LA LEY, t: 136, p. 1110, fallo
22.388S; CNPaz, sala I, Rev. LA LEY, t. 129, p. 887; sala V, Rev.
LA LEY, t. 136, p. 1135; CNCom., sala A, J. A., 1968III, p. 204 y
Rev. LA LEY, t. 141, p. 236; SC Buenos Aires, Rep. LA LEY, XXVIII,
2117, sum. 7; C1CC La Plata, Rev. LA LEY, t. 155, p. 675, fallo
31.383S, C2CC La Plata, sala II, Rev. LA LEY, t. 131, p. 1099,
fallo 17.684S, C1CC Morn, Rev. LA LEY, t. 152, p. 44 y t. 1975B,
p. 76, etctera).
Salvat propici un distingo exitoso en la jurisprudencia, que
conduce a admitir que la "declaracin" de las partes de haberse
hecho la tradicin, valga para ellos cual si fuera una confesin,
y que la limitacin en las "formas legales" pueda invocarse
solamente por los terceros que controvierten la realidad de la
tradicin ("Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales",
anotado por Sofanor Novillo Corvaln, nm. 123, p. 123, Buenos
Aires, 1951). Tal corriente fue seguida, entre otros, por los
siguientes Fallos SC Buenos Aires, Rep. LA LEY, XXX, 237, sum.
249; Rev. LA LEY, t. 135, p. 1222, fallo 21.698S; t. 147, p. 369;
C2CC La Plata, sala III, J. A., t. 28, 1975, p. 711, sum. 169;
CFed. Paran, J. A., t. 15, 1972, p. 763).
De lo antes dicho, extraigo que la simple declaracin de haberse

hecho tradicin contenida en la escritura, es a todas luces


inidnea para tenerla por satisfecha, es lgico entonces, que
concluya en la inaplicabilidad del art. 1051 por haber constituido
la hipoteca quien nunca haba recibido la tradicin del inmueble.
De todos modos, las meras declaraciones de hacerse tradicin
seran ntidamente inoponibles a los actores.
7 La misma circunstancia de que la tradicin se dijera hecha por
va "instrumental", da pie para pensar en que los acreedores
hipotecarios no eran de buena fe como lo requiere el art. 1051,
pues la buena fe all contemplada no es compatible con la
negligencia de quienes pareceran haberse contentado con esas
manifestaciones inoponibles a terceros (ver sobre la necesidad de
que no medie culpa para que pueda esgrimirse la buena fe, mi
trabajo citado ("El artculo 1051 del Cdigo Civil y el acto
inoponible").
Si bien es cierto que la tradicin puede ser posterior a la firma
de la escritura pblica, ms an tal es el "modus operandi"
previsto por el art. 2609 del Cd. Civil, la negligencia
mencionada consiste en no haber requerido una certera constatacin
del estado de ocupacin del inmueble, que hubiera demostrado la
imposibilidad de la adquisicin posesoria por la constituyente de
la hipoteca.
Para justificar una presunta diligencia traducida en el propsito
de acreditar el estado de ocupacin de la finca antes de la
escritura, los acreedores hipotecarios aportan los testimonios de
fs. 713 y de fs. 721:
El declarante de fs. 721 es el escribano interviniente, cuyas
manifestaciones no son convincentes, no solo porque a travs de
ellas bien pudo pretender soslayar una eventual responsabilidad
profesional, sino muy especialmente porque es evidente que est
alcanzado por una de las generales de la ley que ms desmerecen
los testimonios, la de ser acreedor de una de las partes (art.
441, inc. 5, Cd. Procesal). Su condicin de acreedor de la
sociedad adquirente por escritura y constituyente de la hipoteca,
surge de que pag de su propio peculio intereses del prstamo
hipotecario, lo que lo coloca como acreedor subrogado en los
derechos de los acreedores hipotecarios (arts. 767 y sigts., Cd.
Civil).
El otro testigo se presenta como martillero que habra tasado la
finca, quien ni siquiera ubica aproximadamente la fecha en que se
habra allegado al inmueble, dice simplemente "hace de esto muchos
aos", lo que hasta puede llevar a pensar que si alguna vez se
acerc a la finca acaso lo hizo cuando todava no la posean los
actores. Adems, es llamativo que un martillero inscripto en la
jurisdiccin nacional, se hubiera trasladado hasta el partido
bonaerense de 3 de Febrero lugar del inmueble para practicar la
tasacin, precisamente a pedido del escribano alcanzado por las
generales de la ley.

Otra circunstancia singular, es que el martillero hubiera sido


esperado en la puerta de calle por el esposo promitente de venta a
los actores y vendedor por escritura a la sociedad y que el
escribano concurriera al inmueble acompaado por esa misma parte,
tal modalidad no parece ser las ms lgica para quien ocupa una
finca.
8 Quiero puntualizar una vez ms, que los acreedores
hipotecarios no pusieron en tela de juicio que al tiempo de
constituirse el gravamen los actores eran los poseedores del
inmueble, sino que aducen los inconsistentes testimonios antes
mencionados, para denotar una hipottica diligencia que dejara en
pie su buena fe.
Si los actores eran poseedores del inmueble, tal relacin real, o
bien fue efectivamente conocida, o debi ser conocida con una
razonable diligencia de los acreedores hipotecarios. Esta sala en
el precedente ya aludido difundido por Rev. LA LEY, t. 1977A, p.
518, y E. D., t. 72, p. 383, sostuvo claramente los alcances
publicitarios de la posesin. Dije en esa oportunidad, "...he
puesto particular nfasis en exaltar la funcin publicitaria que
despliega la posesin, y en esa lnea de ideas transcribir
algunas de las reflexiones contenidas en mi trabajo 'La buena fe y
la publicidad inmobiliaria registral y extrarregistral (con una
armonizacin entre la tradicin y la inscripcin registral)'",
difundido como aporte de la Delegacin Argentina al II Congreso
Internacional de Derecho Registral Madrid, 30 de setiembre al 5 de
octubre de 1974 ed. del Registro de la Propiedad Inmueble de la
Capital Federal, Buenos Aires. 1974, especialmente ps. 15 a 26.
"Hemos sostenido que la tradicin en funcin publicitaria es muy
rudimentaria" y que "flaquea" en esa materia, y nos hicimos cargo
de los reparos ms conocidos, incluso de que es discutible que en
Roma propendiera a esos fines. Pero tambin advertimos que las
falencias de la tradicin a ese respecto, se desvanecen un tanto
si se mira no ya a la entrega de la cosa (tradicin) sino a la
relacin con la cosa sobreviniente a esa entrega (posesin,
tenencia, yuxtaposicin), puesto que la consiguiente relacin de
hecho es vehculo para exteriorizar el contacto con la cosa e
inferir la existencia del derecho real sobre ella; y al
prolongarse en el tiempo esa exteriorizacin tendra visos de
permanencia. Por eso hablamos ms que de publicidad traditiva, de
publicidad posesoria, con la pretensin de sealar que ms que en
la tradicin la publicidad est canalizada por la respectiva
relacin de hecho que posibilita, de las cuales la posesin es la
ms significativa. Hasta puede establecerse un parangn con la
registracin, puesto que as como la publicidad registral se
concreta, por ejemplo, con la expedicin de las certificaciones
que contemplan los arts. 22 y sigts. de la ley 17.801/68, o con
las copias e informes previstos en el art. 27, y el proceso
registral previo aspira a ese objetivo, de igual modo la
publicidad se alcanza con la posesin y la tradicin o entrega de
la cosa tiende a posibilitarla. Hay ms, aunque persuadidos de la

limitada eficacia de la publicidad posesoria, en trminos de


describir el derecho vigente y extraer conclusiones frente a casos
concretos, hicimos reiterada aplicacin de esa modalidad
publicitaria".
El criterio que advierte proyecciones publicitarias en los estados
de hecho, con relativa difusin en nuestro derecho, tiene buena
acogida en la doctrina comparada (v. Ladaria Candentey, J.,
"Legislacin y apariencia jurdica", ps. 136 y su nota 46, donde
cita las opiniones en ese sentido de Tratufari, Saleilles,
Vivante, Gorphe, Ferrara jr., Carnelutti, Montel, Bolaffio, Mosco,
Alas). Por otra parte, no se discute que la posesin asume para
muchas cosas muebles, la funcin de publicidad (Cristbal Montes,
Angel, "El tercero registral en el derecho venezolano", ps. 38 y
sigts., Caracas, 1967.
El propio derecho argentino contempla la funcin publicitaria de
la posesin, hasta en materia inmobiliaria. Una importante
corriente doctrinaria considera que la prescripcin adquisitiva no
es posible si la posesin no fue pblica (Salvat, Raymundo M.,
"Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", 4 ed.
actualizada por Sofanor Novillo Corvaln, t. II, Buenos Aires,
1952, nm. 933, ps. 251/252; Molinario, Alberto D, "Relaciones
Reales", ps. 280 y 286, Buenos Aires), requisito que el art. 2479
impone como condicionante de las acciones posesorias en estricto
sentido (otorgadas al poseedor anual y no vicioso). Ese artculo
que debe integrarse con los arts. 2369 y 2370, lleva a su pie una
ilustrativa anotacin, que se inicia con esta reflexin: "Exigir
la publicidad de la posesin, no es exigir que sea conocida del
propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido
conocerla", nocin paralela a la ms moderna de la publicidad, que
se asienta, como vimos, en la cognoscibilidad o posibilidad de
conocer que ella canaliza. Tambin en el derecho de retencin, a
travs del prr. 2 del art. 3946 (incorporado por ley 17.711/68),
se ubican a estados de hecho en funcin exteriorizadora pues "El
derecho de retencin prevalece sobre los privilegios especiales,
inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes
de nacer los crditos privilegiados", es decir, que al estado de
hecho del comienzo del ejercicio del derecho de retencin antes de
la constitucin de un derecho real de hipoteca, por ejemplo, se le
reconoce entidad como para postergar a ese derecho real. El art.
1277 del Cd. Civil, segn la redaccin de la ley 17.711/68,
dispone: "Tambin ser necesario el consentimiento de ambos
cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que
est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o
incapaces", o sea que el estado de hecho de la presencia o no de
hijos menores o incapaces en el inmueble propio de uno de los
cnyuges donde est radicado el hogar conyugal, se convierte en
presupuesto de la necesidad o no del consentimiento del otro
cnyuge para disponer aquel bien, o, en su caso, de la
autorizacin judicial en el apartado final de ese precepto (conf.
Martnez Ruiz, "Disposicin del bien propio donde est radicado el
hogar conyugal habitado por hijos menores o incapaces", Rep. LA

LEY, t. 146, p. 464).


Con su personal decir, Rafael Nez Lagos ha enfatizado en la
necesidad de no silenciar la incidencia de la posesin en orden a
la publicidad inmobiliaria: "La posesin que es, adems, la base
de la usucapin es la quiebra del sistema inmobiliario del
Registro de la Propiedad; de igual forma que la hipoteca como
derecho real es el fallo absoluto de la posesin como sistema
inmobiliario sin registro. De ah el rechinar constante de todas
las piezas de ambos sistemas al ponerse en contacto... la posesin
es el 'daemonium' para el Registro de la Propiedad. Adems,
femenino, archidiablesa, soberana princesa del imperio de la duda,
del error y la confusin, en maridaje con el tiempo, engendraba un
rasgo espantable llamado usucapin que hara totalmente estriles
los asientos del registro y los dogmas de sus pontfices"
("Realidad y registro", Revista General de Legislacin y
Jurisprudencia abril de 1945, Instituto Editorial Reus, ps. 2, 4,
Madrid, 1945).
Benayas sostiene que hay que "... decidir si la posesin por otra
persona es un hecho que el adquirente ha debido conocer..., es
evidente la respuesta afirmativa. La posesin por otra persona es
un hecho que tiene que herir forzosamente los sentidos. Todo
adquirente normalmente) el correspondiente derecho sobre ella"
rriente as ocurre, del estado de hecho de la finca que adquiere,
y, por tanto, si lo desconoce, es solo debido a su desidia y como
no ha obrado con la debida diligencia no puede considerrselo de
buena fe" (cit. por Vallet de Goytisolo, Juan B., "Estudios sobre
derechos de cosas y garantas reales", p. 221, Barcelona, 1962).
Manuel Albaladejo Garca, no obstante reconocer que el sistema
registral "es ms perfecto", sostiene que "Quiz normalmente, la
va ms afectiva, por la que los dems perciben el derecho que
tenemos sobre las cosas, es la posesin. Quien visiblemente tiene
un poder de hecho sobre una cosa deja de ver que tiene
(normalmente) el correspondiente derecho sobre ella"
("Instituciones de Derecho Civil. Derecho de cosas", p. 153,
Barcelona, 1964).
El art. 36 de la ley hipotecaria espaola de 19441946 contiene
previsiones que vitalizan la tesis de la funcin publicitaria de
la posesin; dice: "Frente a titulares inscriptos que tengan la
condicin de terceros con arreglo al art. 34, solo prevalecer la
prescripcin adquisitiva o consumada, o la que pueda consumarse
dentro del ao siguiente a su adquisicin, en los dos supuestos
siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoci o
tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes
de perfeccionar su adquisicin, que la finca o derecho estaba
poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona distinta de su
transmitente...". En torno del citado artculo, Nnez Lagos
afirma: "...que supone conceder beligerancia a la posesin fsica
y efectiva como sistema de publicidad del dominio distinto del
registro. En su aspecto positivo, cuando la posesin tiene
publicidad y excluye el disfrute del titular inscripto, es

conocida o debe ser conocida del tercer adquirente y produce


especficamente efectos respecto de la proteccin de ste por la
'fides' pblica. Por contra, en su aspecto negativo si el titular
inscripto, por la ndole de su derecho, no tropieza con la
posesin y distrute del poseedor extrarregistral, la ley lo
declara ileso de la usucapin contra tabula, porque en tales
supuestos queda cesante o durmiente la publicidad de la posesin y
no engendra incompatibilidad con el ejercicio de los derechos del
titular inscripto" (op. cit., p. 13). Mientras algunos, como Angel
Sanz Fernndez, sostiene que el supuesto referido del art. 36 es
excepcional ("Instituciones de Derecho Hipotecario", t. I, ps.
459/460, Madrid, 1947), otros como Lacruz Berdejo procuran
generalizar tal solucin y admiten que "si el adquirente para
protegerse contra la usucapin consumada de un titular
extrarregistral, ha de probar que no conoci ni debi conocer la
situacin posesoria de la finca, con mayor razn ser necesaria
esta prueba cuando el poseedor que reclama sea, no un usucapiente,
sino quien por otro ttulo, es asimismo propietario de la finca.
Ntese que el titular extrarregistral que ha adquirido por ttulo
derivativo, tiene en cualquier caso igual posicin que un
usucapiente, puesto que podr presentar una posesin continua tan
larga como la suya, haciendo algo que al usucapiente le est
igualmente permitido: unir a su posesin la de los anteriores
titulares de la finca..." (Lacruz Berdejo, Jos Luis, "Lecciones
de Derecho Inmobiliario Registral", ps. 267 y sigts., 2 ed.,
Zaragoza, 1957). Vallet de Goytisolo ve en el art. 36 una
aplicacin de la regla ms general del art. 448 del Cd. Civil
espaol, para el cual "El poseedor en concepto de dueo tiene a su
favor la presuncin de que posee con justo ttulo y no se le puede
obligar a exhibirlo" (op. y loc. cits.) y si bien no alcanzamos a
comprender por qu se extraen proyecciones publicitarias de esa
presuncin que favorece al poseedor, de cualquier modo dicho autor
participa con claridad de la tesitura de la funcin publicitaria
de la posesin, de la cual hace mrito al definir la buena fe en
el mbito registral como "la creencia fundada en la inscripcin a
favor del transferente, y no contradicha por la posesin de otro
en concepto de dueo, de que aqul es el titular real y puede
disponer de su derecho" (ibd.), o cuando con una amplia
interpretacin del art. 36, replica a Sanz Fernndez y resalta
dicha funcin publicitaria tambin en las usucapiones en curso
(op. cit., ps. 239/240).
Todo lo que llevamos expuesto, mueve a pensar que si bien la
superioridad de la publicidad registral sobre la posesoria es
indiscutible desde el punto de vista tcnico, desde el punto de
vista del hombre comn, los estados de hecho tienen una funcin
exteriorizadora, que cuestionar el especialista, pero que
impresionan sus sentidos de manera ms simple y directa que la
evolucionada publicidad registral; de all que la realidad viva
podr mostrar a veces la eficiencia de la publicidad posesoria,
que hasta el Cdigo de Prusia de 1794 debi computar, que
concebida como publicidad del vulgo, se contrapone a la publicidad
registral acuada en el gabinete jurdico.

9 Tampoco debe perderse de vista, que si bien el art. 1051 no


requiere que el enajenante sea de buena fe, en tanto debe partirse
que actu de mala fe, en alguna medida esa circunstancia tambin
contribuye a debilitar la alegacin de buena fe de los acreedores
hipotecarios. En esa lnea de ideas, Alsina Atienza expresa: "El
art. 2777, inspirado en el 'Esboco' de Freitas, exigira aun en la
interpretacin favorable al tercer adquirente, basada en esa
fuente legal que el enajenante no fuera 'de mala fe'. Tal
exigencia, que muchos autores han juzgado arbitraria, arguyendo
que si se trata de proteger al adquirente de buena fe poco importa
la mala fe del enajenante, puede tener cierta justificacin en la
faz probatoria, ya que no en la sustancial; pues como la buena fe
es presumida por regla general hasta prueba en contrario (art.
2362 y arg. art. 4008, Cd. Civil), siendo tan difcil probar la
mala fe del tercero en la inmensa mayora de los casos, la
exigencia del art. 2777 y del 'Esboco' podra tener por designio
limitar el amparo al tercero a los supuestos en que su alegada
buena fe aparezca libre de toda sospecha. Cuando el enajenante es
de mala fe, el tercero que se dice vctima puede y suele en muchos
casos ser un cmplice o encubridor de aqul" (op. cit., en nm.
49, p. 460)
10. Como los acreedores hipotecarios ni siquiera satisfacen los
presupuestos del art. 1051 del Cd. Civil, su situacin jurdica
en mi opinin es la expuesta en mi ob. cit.: "Prehorizontalidad y
boleto de compraventa", al hacer tema con la oponibilidad del
boleto a acreedores hipotecarios (ps. 57/58), en funcin del
esquema conceptual ya acogido por la sala en su proyeccin sobre
los conflictos entre adquirentes por boleto y por escritura en la
causa antes referida.
Se lee en el libro mencionado: "Es sabido que la principal
condicin de fondo para la constitucin de una hipoteca vlida es
la titularidad del dominio del inmueble que ser su objeto en
cabeza del constituyente (art. 3119, Cd. Civil)"
Como la hipoteca no es un derecho real que se ejercite por la
posesin, no se exige como condicin de fondo que el propietario
constituyente sea poseedor, es decir, que puede haber sido
desposedo o haberse desprendido de aqulla en virtud de un
derecho real (usufructo, uso, habitacin, anticresis), o de un
derecho personal (v. gr. boleto de compraventa).
Dado que la posesin no es requerida en el propietario, es
factible la colisin entre un acreedor hipotecario y un poseedor
por boleto de fecha cierta anterior a la constitucin de la
hipoteca. Opinamos que ante dicha cuestin, el gravamen
hipotecario tendra efectos minorados por la existencia de la
posesin en sede de un tercero (poseedor por boleto) y en esa
medida subordinado a las ulterioridades del negocio jurdico
respectivo (cumplimiento de la promesa de compraventa que da lugar
a una venta forzosa). Antes de la ejecucin del derecho real de

hipoteca, su operatividad se traducira en las medidas


conservatorias o restitutorias de la garanta, ambas con efectos
reipersecutorios (arts. 3157 y sigts., Cd. Civil) y remedios
reales concordantes. Pero hasta esas medidas autorizadas por el
Cdigo podran estar afectadas por los facultamientos que el
negocio jurdico otorgase al poseedor por boleto, autorizndole
por ejemplo a demoler el edificio levantado en el inmueble que
luego se hipotecara. Al tiempo de la ejecucin la garanta
hipotecaria subordinada en sus alcances a las alternativas del
negocio jurdico (cumplimiento de la promesa de venta), podra
quedar reducida a la agresin, del saldo de precio de compra
adeudado por el "adquirente" por boleto y se producira una suerte
de subrogacin real.
Otra de las varias eventualidades, que restablecera los plenos
efectos normales de la hipoteca, se dara si por incumplimiento
del promitente de compra llegara a desaparecer el ttulo de su
posesin".
Si la publicidad traditiva es el medio que Vlez contempla para
manifestar los derechos reales que se ejercen por la posesin, es
innegable que cada vez que media posesin, a travs de ella hay
una exterioridad que da pie a la cognoscibilidad general, y el
acreedor hipotecario no podra alegar desconocimiento de que la
posesin perteneca al adquirente por boleto.
No cabe duda alguna que con Vlez el promitente de compra que no
haba sido puesto en la posesin del inmueble era postergado por
el acreedor hipotecario, sin atencin a la fecha cierta del
boleto, salvo claro est, el caso de mala fe del acreedor
hipotecario (arg. arts. 594 y 3269, Cd. Civil). La misma solucin
se impona si la posesin era otorgada con posterioridad al
nacimiento del crdito hipotecario.
Una vez ms la vigencia de las soluciones del Cdigo Civil perdura
ms all de la Reforma de la ley 17.711. Nuestra postura no es
compartida por quienes antes y despus de la Reforma hacen primar
siempre al acreedor hipotecario, tenga o no posesin el titular
del boleto (Borda, Guillermo A., "La Reforma del Cdigo Civil. Los
contratos en particular", E. D., t. 31, p. 1105; Adrogu, Manuel
A., "Situacin jurdica del comprador de inmueble por instrumento
privado", ps. 3/4, Doctrina Jurdica, La Plata, 1970; Mariani de
Vidal, Marina, "El poseedor en virtud de boleto de compraventa",
Rev. LA LEY, t. 141, ps. 953/954), o por quienes luego de la
Reforma se pronuncian por el acreedor por boleto (con o sin
posesin) de fecha anterior a la hipoteca (Spota, Alberto G.,
"Sobre las reformas al Cdigo Civil", p. 75, Buenos Aires, 1969,
con la adhesin de Natalio Pedro Etchegaray, "El boleto de
compraventa inmobiliaria. Tcnica documental desarrollo y sistema", t. II, ps. 490/491, La Plata, 1972).
En realidad la interpretacin dominante incurre en una marcada
contradiccin con la orientacin clsica, que hace primar al

derecho del locatario formalizado por instrumento pblico, o por


instrumento privado con fecha cierta, sobre las hipotecas
constituidas posteriormente (v. estado de la cuestin en Greco,
Roberto E., "Enajenacin de cosa hipotecada", ps. 119 y sigts.,
Buenos Aires, 1967), ya que, en cambio, se desprotege al poseedor
por boleto de fecha cierta, enfrentado con una hipoteca posterior.
No alcanzo a comprender cmo es que se tutela ms a un locatario,
simple tenedor, que a un poseedor por boleto, que tiene todava un
derecho personal, pero en trnsito hacia el derecho real de
dominio. No se diga que el fundamento del distingo est dado por
existir para el locatario una norma expresa tuitiva, el art. 1498
del Cd. Civil, pues como creo haberlo demostrado en mi obra: "La
locacin y los derechos reales con funcin equivalente", nm. 10,
en ps. 18/19, Buenos Aires, 1970, el art. 1498 se corresponde con
otro texto ms general, el art. 3276. Segn el art. 3276 "Las
disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente
a los derechos comprendidos en la propiedad, son obligatorias para
el sucesor". En la nota Vlez Srsfield hace la siguiente
referencia, sin otros agregados, ni mayores consideraciones: "El
que compra una casa no puede expulsar al inquilino, mientras el
arrendamiento no concluya" Nada autoriza a pensar que esa alusin
a la locacin sea excluyente de otras posibilidades. La fuente
directa de este artculo, y en general de los del Ttulo
Preliminar al Libro IV, es Zachariae. Leemos all que "las
disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente
a los derechos comprendidos en la propiedad, y que la ley le
autorizaba a tomar, son igualmente obligatorias para el sucesor"
("Le Droit Civil francais sur la cinquieme dition annot et
retabli par mass, G. y Verg, Ch., tome deuxieme, nm. 346, p.
220 y nm. 529, ps. 361/362, Pars, 1855). Al comparar este
prrafo con el texto del art. 3276, su identidad surge evidente.
Las referencias que formula Zachariae con relacin a las
locaciones urbanas y rurales, no parecen tener otro alcance que el
ejemplificativo y ellas explican la nota al art. 3276.
Borda, a quien citamos en tesis contraria a la nuestra, parece
haberse acercado a la que creemos buena doctrina, en su nota,
"Acerca de la posesin legtima y el abuso del derecho", en E. D.,
t. 55, p. 202, aunque con fundamentos distintos, e incluso en un
supuesto en que la posesin por boleto era posterior a la
hipoteca. Pensamos que para autores que como Borda sostienen que
la posesin es un derecho real ("Tratado de Derecho Civil.
Derechos Reales", t. I, nms. 27/28, ps. 38/40, Buenos AIres,
1975), tesis que no compartimos (v. "La locacin...", nm. 173,
ps. 201 y sigts., con sus notas y remisiones), es ineludible
concluir en la proteccin del poseedor por boleto ante acreedores
hipotecarios de fecha posterior, pues a tal resultado conduce la
recta aplicacin de uno de los principios bsicos de los derechos
reales, el principio de preferencia ("jus preferendi"), que se
formula con la mxima latina "prior in tempore potior in iure" y
que determina que el derecho real constituido primero prime sobre
el derecho real de constitucin posterior.

11. En mi sentir, la colisin de derechos enunciada no puede


resolverse con el simplista razonamiento de que proteger al
poseedor por boleto ante la hipoteca posterior debilitara al
mercado de crditos hipotecarios, porque la conclusin opuesta:
declinar de la proteccin de un adquirente por boleto generalmente
de vivienda aunque publicitara oportunamente su derecho por la va
de la posesin, nico medio de publicidad para los supuestos de
boletos ajenos a la ley de prehorizontalidad 19.724 y a la venta
de inmuebles fraccionados en lotes y por mensualidades ley 14.005,
importara una interpretacin disvaliosa, que rechazo. Entre un
titular por boleto, que exterioriz su derecho por la va
publicitaria prevista en el sistema vigente y acreedores
hipotecarios, que por una falta de diligencia ms o menos marcada,
no conocieron o actuaron como si ignoraran el boleto previo, la
opcin debe favorecer ineludiblemente al poseedor por boleto.
Si la hipoteca vlidamente constituida por el propietario de un
inmueble fuese inoponible al poseedor por boleto de fecha cierta
anterior a la escritura, con mayor razn debe serlo si fue
constituida por un no propietario.
De todos modos, los acreedores hipotecarios, si fuera del caso,
podran acudir a la garanta de eviccin contra la constituyente
de la hipoteca (arts. 2089 y sigts.) y abrir la posibilidad de la
indemnizacin de daos, sin perjuicio, claro est, de todas las
acciones a las que se creyeran con derecho por la eventual
responsabilidad civil de otros vinculados con la operacin.
12. La trama argumental desenvuelta, conduce a que vote por la
revocatoria de la sentencia de 1 instancia y al hacer lugar a la
demanda se declare la inoponibilidad a los actores de los derechos
reales de hipoteca que figuran constituidos en la escritura objeto
de esta litis. Tambin voto por que las costas de ambas instancias
recaigan sobre los acreedores hipotecarios vencidos en juicio
(art. 68, Cd. Procesal), pues la cuestin sobres las costas de 1
instancia que plantearan en su memorial, ha quedado superada con
la modificacin de la sentencia recurrida.
El doctor Cifuentes dijo:
He sopesado cuidadosamente las razones que llevan a conferir
primaca al comprador con posesin sobre el acreedor hipotecario,
y vengo a compartir la solucin que propugna en el acuerdo el
doctor Alterini. La fundamentacin legal en este caso, se
compadece con la de los fines proteccionales del comprador y su
vivienda, pero, particularmente, con el fortalecimiento del boleto
de compraventa que ha alcanzado gran parte de su programa
contractual, al haberse dado posesin cumpliendo la exigencia del
art. 577 del Cd. Civil. Este objetivo tiene una clara resonancia
en las nuevas disposiciones y modificaciones que al respecto ha
sancionado la ley 17.711, cuando a travs de los arts. 1185 bis,
1184 y 2355, fue estructurando una serie de normas tutelares del
comprador que no ha alcanzado la titularidad formal del dominio,

por ausencia de escritura pblica. De modo que el inters


superior, general y social, est legalmente dirigido a dar
gravitacin ascendente al boleto de compraventa, con un sentido
proteccional del adquirente, frente a otros respetables intereses
en juego, como podra ser el del crdito hipotecario. Y desde otro
punto de vista, encuadrando soluciones particulares, ello tambin
se observa a travs de las leyes 14.005 y 19.724. De modo que la
interpretacin, agudamente expuesta por mi colega en el acuerdo,
se corresponde con esos objetivos sociales que deben prevalecer en
la situacin actual, frente al comercio jurdico de ahora. Se
viene, as, a dar nueva fuerza a una orientacin ya iniciada en la
sentencia de esta sala que se cita como antecedente, en euyo
acuerdo, salvo la caracterizacin jurdica del boleto de
compraventa, yo tambin adher, a la solucin de hacer prevalecer
al comprador con boleto y tradicin a su favor, frente al que
tiene escritura pblica de dominio (conf. E. D., t. 72, p. 383 Rev. La Ley, t. 1977A, p. 518).
Ahora bien: no obstante lo expuesto, debo sealar que mi opinin
difiere sobre un aspecto que no cambia la solucin del caso.
Considero que no est aqu frente a un acto inoponible, para el
verdadero propietario, sino que la hipoteca padece de nulidad.
Corresponde recordar las diferencias, tan bien expuestas por
Martnez Ruiz cuando nos hizo conocer los desarrollos de Japiot,
Bastian y Weill en Francia. Los rasgos esenciales de la
inoponibilidad, estn dados porque no se refiere a una
imperfeccin del acto mismo, sino a sus efecto. El acto subsiste,
pero es ineficaz en extensin limitada y hay hiptesis de
inoponibilidad que no son congnitas, si no que provienen con
posterioridad al nacimiento del acto.
En cambio, la nulidad es una sancin que proviene de un estado del
acto, por la imperfeccin innata que adolece.
Por otra parte, y en trminos generales, aun cuando pueda haber
excepciones como en el caso de los arts. 961 y sigts. del Cd.
Civil, la inoponibilidad no concede accin sino excepcin;
solamente excepcin. Es el tercero no alcanzado por el acto
(principio relativo de los contratos, por ejemplo), que puede
excepcionar frente a los que lo realizaron y lo pretenden
efectivo. Mientras que la nulidad confiere accin y excepcin
(art. 1058 bis). En este ltimo caso se trata de quitarle sus
efectos al acto, los que le corresponden y han previsto las partes
en l. La inoponibilidad es renunciable y prescriptible; la
nulidad absoluta no (conf. "Distincin entre acto nulo y acto
inoponible", J. A., 1943IV, p. 335, nota a fallo).
Estas diferencias no pueden dejar de separarse para evitar
confundir los planos y, naturalmente, los efectos de una y otra.
Pero, adems, se me ocurre que debe atenderse otro aspecto que
impide extender desmedidamente el campo operativo de la
inoponibilidad. Y es que el Cdigo no la regula expresamente,
salvo la determinacin del efecto relativo de los contratos (arts.

1195 y 1199), de la cual puede sacarse un principio basal que


permita construir esta defensa. Luego, solamente es legtimo, a mi
modo de ver, considerar la inoponibilidad cuando aparte de
encuadrar en los caracteres dados, no hay normas que expresamente
estatuyen la nulidad. Porque en este ltimo caso la ley ha
determinado el tipo de sancin y no le sera legtimo al
intrprete, dado que la nulidad tiene su fuente en la ley, sea
expresa, sea implcitamente, cambiar ese tipo de defensa o de
derecho, v. gr., por el de la inoponibilidad.
Pues bien, la hipoteca constituida por quien no es propietario, o
sobre bienes ajenos, como es cuando la propiedad la goza el
comprador con posesin, deriva en nulidad. En primer lugar, porque
es un vicio gentico y del estado del acto, al cual penetra en su
entretela y es ms profundo que la mera restriccin a sus efectos;
en segundo, porque confiere accin de nulidad, y en tercero, para
no abundar en otras distinciones, porque expresamente la ley
contempla esa sancin, la de nulidad. El art. 3127 del Cd. Civil,
es buena muestra de que para la norma tal es la solucin: "la
nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser
alegada no solo por el propietario...", etc.; y el art. 3126,
estatuye que la "hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no
ser vlida...". Luego, ante una escritura suscripta en La Plata
sobre un inmueble de 3 de Febrero, en la cual se ha hecho la
lrica manifestacin de que el vendedor "se desiste, quita y
aparta..." de la posesin y dominio, los que cede a la compradora
hacindose tradicin, y en ese mismo acto se grava el bien con
derecho real de hipoteca pese a la evidente ausencia de veracidad
de la entrega posesoria, no cabe sino arribar a la conclusin de
la nulidad que la ley contempla.
Ello no obstante, en el sub jdice, sea nulidad, sea
inoponibilidad, lo cierto es que se desemboca en igual solucin.
No hay motivo aqu para deslindar los efectos de una y otra, ya
que concurren ambas a una sola consecuencia: el acogimiento de las
pretensiones de los actores. Es por esta razn que, con la
salvedad interpretativa y terica que antecede, adhiero al voto
del doctor Alterini.
Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo que
antecede, se revoca la sentencia apelada de fs. 837/843,
declarndose, en consecuencia, la inoponibilidad a los actores de
los derechos reales de hipoteca que figuran constituidos en la
escritura objeto de esta litis, con costas de ambas instancias a
cargo de los acreedores hipotecarios vencidos en juicio (art. 68,
Cd. Procesal). El doctor Duraona y Vedia, no suscribe la
presente en virtud de la excusacin formulada a fs. 896. Jorge H.
Alterini. Santos Cifuentes. (Sec.: Ana M. Conde).