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Corte Superior de Justicia de Lima

Sala Transitoria Laboral de Lima


EXP N 00145-2009-0-1801-JR-LA-09 BE (S)
Seores:
TOLEDO TORIBIO
YANGALI IPARRAGUIRRE
NUE BOBBIO

Exp. N 145-2009

Lima, 6 de julio de 2012


VISTOS:
En Audiencia Pblica, de fecha 15 de junio de 2012; interviniendo como
Juez Superior Ponente el Seor Omar Toledo Toribio.
ASUNTO:
Recurso de apelacin interpuesto por la demandada mediante escrito de
fecha 20 de setiembre de 2012, corriente de fojas 846 a 851, contra la Sentencia
de fecha 05 de agosto de 2011, de fojas 832 a 842, que declara fundada, en parte,
la demanda.
Recurso de apelacin interpuesto por el demandante mediante escrito de
fecha 21 de setiembre de 2011, corriente de fojas 902 a 915, contra la Sentencia
de fecha 05 de agosto de 2011, de fojas 832 a 842, que declara fundada, en parte,
la demanda.
AGRAVIOS:
La demandada en su escrito de apelacin de sentencia argumenta que:
1.

No le corresponde al actor que se le considere como un trabajador a plazo


indeterminado y se le incluya en planillas con el nivel remunerativo de
Especialista en Sistema (Profesional C). Asimismo, que se le otorgue los
beneficios econmicos sealados en la demanda derivados de una supuesta
relacin laboral, siendo que el actor no mantiene actualmente relacin laboral
alguna con la demandada.

2.

Que a la fecha de vigencia de la relacin contractual, an no estaba en


vigencia la Ley Marco del Empleo Publico; asimismo, el Decreto Legislativo
276 establece: La sola tenencia de ttulo, diploma,no implica
pertenencia al Grupo Profesional o Tcnico, si no se ha postulado

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expresamente para ingresar en l, por lo que el grupo ocupacional al que
es inherente la remuneracin en funcin de la escala remunerativa de cada
institucin se obtienen de acuerdo a la plaza a la que se ha postulado mediante
concurso pblico. Asimismo, en el supuesto negado que la relacin
contractual se hubiese desnaturalizado, en aplicacin al Principio de la
Primaca de la Realidad, no le corresponde al actor que se le reconozca la
calidad de trabajador con el nivel remunerativo Especialista en Sistema
(Profesional C), puesto que nunca ha aprobado un Concurso Pblico de
Mritos para obtener el status remunerativo del cargo antes mencionado.
El demandante en su escrito de apelacin de sentencia argumenta que:
1.

El recurrente ha deducido nulidad de los contratos administrativos de


servicios sin expresarse sobre la constitucionalidad o no del rgimen legal que
la regula, sino porque afecta su derecho previamente adquirido a un contrato
de duracin indeterminada en el rgimen del Decreto Legislativo N 728.
Que, la jurisdiccin contencioso administrativa se encuentra limitada al
cuestionamiento de conflictos que se producen en el proceso de ejecucin
del CAS, por lo que no resulta apta para conocer su nulidad por afectacin al
contrato de trabajo de duracin indeterminada del rgimen del Decreto
Legislativo N 728. En consecuencia, la competencia para conocer su peticin
le corresponde al Juez de Trabajo.

2.

Que, al emitir pronunciamiento de incompetencia, el a quo incurre en


incongruencia, puesto que ha declarado que su persona tuvo derecho
adquirido (en consecuencia irrenunciable) al contrato de trabajo de duracin
indeterminada del Decreto Legislativo N 728 antes del inicio de la
contratacin por el sistema CAS, por lo que debi pronunciarse sobre la
PERSISTENCIA O NO DE DICHO DERECHO ADQUIRIDO E
IRRENUNCIABLE frente a la aplicacin del rgimen CAS. Sin embargo, el a
quo al inhibirse de emitir pronunciamiento, no explica de que forma actuara
la novacin como figura jurdica especifica para justificar la mutacin de su
contrato del trabajo del rgimen del Decreto legislativo N 728 en un CAS.

3.

El a quo ha evitado pronunciarse sobre el aspecto esencial, esto es, si la


situacin del derecho adquirido a contrato de trabajo de duracin
indeterminada del D.L. N 728 por el CAS, afecta o no el principio de
irrenunciabilidad de derechos y el principio de preservacin de los trminos
contractuales conforme al artculo 62 de la Constitucin Poltica.

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4.

Que, el Tribunal Constitucional ha sealado que el cambio de rgimen debe


ser aceptado expresamente por el trabajador, as como para que opere el
cambio de rgimen, la ley lo tendra que haber previsto de modo expreso. Por
otro lado, El Tribunal Constitucional ha determinado que el rgimen CASDecreto Legislativo 1057 no es complementario ni del Decreto Legislativo
276 ni del Decreto Legislativo N 728, sino que se trata de un rgimen
laboral nuevo, que no sustituye a ningn rgimen, por lo tanto, el a quo no
debi pronunciarse sobre la constitucionalidad del CAS, sino si un trabajador
del Decreto Legislativo 728 puede sustituir su derecho adquirido por el
contrato CAS.

5.

Que, es evidente que el a quo ha obviado pronunciarse sobre su peticin.


Asimismo, que no se le puede atribuir la voluntad de disponer de derechos
indisponibles pues no ha existido de modo previo liquidacin de sus
beneficios sociales ni tampoco una voluntad expresa de someterlo a una
nueva modalidad de contratacin, sino que por propia disposicin del
Decreto Legislativo N 1057, se le impuso el Contrato Administrativo de
Servicios, partiendo del presupuesto falso que su relacin previa era la de un
contrato de locacin de servicios, sin considerar que por la aplicacin del
principio de la realidad, el contrato de trabajo era de duracin indeterminada
del rgimen laboral del Decreto Legislativo N 728.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil,


aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en
el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la
apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su
tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor
circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada.
Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia
respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se
considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la
segunda (o tercera, segn el caso) instancia.

2.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia


recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC, refirindose al recurso
de casacin se ha sealado: Al respecto conviene subrayar que la casacin
no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum
quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta

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slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados
por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de
Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido
objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las
cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas
porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta
trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que
exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo
cumplimiento no fue advertido por el recurrente.
3.

Que, en el presente proceso, mediante escrito de demanda de fojas 472 a


504, el actor solicita la nulidad de los Contratos de Locacin de Servicios y
de los Contratos Administrativos de Servicios, que se le reconozca con
contrato de trabajo a tiempo indeterminado desde el 01 de marzo del 2001
en el rgimen laboral de la actividad privada regulado por el Decreto
Supremo N 003-97-TR, debiendo incluirle en sus libros de planillas,
otorgarle boletas de pago con una remuneracin mensual bsica de
S/2,676.00 nuevos soles, correspondiente al nivel remunerativo PC, con
el cargo de chofer de Especialista en Sistemas del Equipo Zonal
PRONAA-Huanuco y se ordene a la demandada que pague al actor el
reintegro de sus remuneraciones, beneficios sociales, devengados e
intereses legales.

4.

De lo vertido en el presente proceso se advierte que el actor labor bajo


Contratos de Locacin de Servicios por el periodo comprendido entre
el 01 de marzo del 2001 al 31 de diciembre del 2001 y por el periodo
comprendido entre del 01 de julio del 2002 hasta el 30 de junio del 2008.
Asimismo, el actor ha prestado sus servicios bajo el Contrato de Trabajo
por Servicio Especfico por el periodo comprendido entre el 01 de
enero de 2002 al 31 de junio del 2002, y bajo Contratos Administrativos
de Servicios CAS por el periodo comprendido entre el 1 de julio de
2008 al 31 de marzo del 2009. Conforme a los contratos obrante a fojas 4
a 99, por lo expuesto por el actor en su escrito de demanda y no negado
por la demandada en su escrito de contestacin de demanda. De lo
anterior se advierte que el actor ha laborado en forma continua e
ininterrumpida al servicio de la demandada. En consecuencia el anlisis de
la presente controversia se realizar teniendo en cuenta la forma de
contratacin respectiva.

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En relacin al periodo que el actor labor bajo Contratos de Locacin
de Servicios:
5.

En relacin a los Contratos de Locacin de Servicios suscritos por el


actor por el periodo comprendido entre el 01 de marzo del 2001 al 31 de
diciembre del 2001 y por el periodo del 01 de julio del 2002 hasta el 30
de junio del 2008, se corrobora que se ha contratado al actor bajo la
modalidad de un Contrato de Locacin de Servicios.

6.

Es pertinente sealar que, en toda relacin laboral se caracteriza por la


existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i)
prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin.
En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido
por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por
el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios
por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo
que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios
es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus
servicios.

7.

De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de


trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin
del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de
dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al
trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as
como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus
obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).

8.

Segn lo manifestado es posible que en la prctica el empleador pretenda


encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de
locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional,
en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la
realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...) en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los
documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede
en el terreno de los hechos (STC N. 1944-2002-AA/TC, fundamento 3)
(subrayado agregado).

9.

En la sentencia recada en el expediente N 02069-2009-PA/TC, de fecha


25 del mes de marzo de 2010, en el fundamento cuatro, el Tribunal

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Constitucional seala que para determinar si existi una relacin de
trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, para lo cual
debe evaluarse si en los hechos se presentaron, en forma alternativa y no
concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad, que a
continuacin se detalla: a) control sobre la prestacin desarrollada o la forma en
que sta se ejecuta; b) integracin de la demandante en la estructura organizacional de
la Sociedad; c) la prestacin fue ejecutada dentro de un horario determinado; d) la
prestacin fue de cierta duracin y continuidad; e) suministro de herramientas y
materiales a la demandante para la prestacin del servicio; f) pago de remuneracin a
la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones
anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de
salud.(sic.).
10.

Que, del estudio de autos se advierte a fojas 271 a 415, hojas de control de
asistencia, registro en el que se advierte el nombre del actor. Memorando
circular N 0010-2001-OI/PRONAA, remitido por el Jefe de la Oficina
de Informtica a Gerencias Locales, de la misma se desprende que en el
marco un convenio suscrito entre el PRONAA y el PMA para la
implementacin de un Sistema de Informtica Geogrfica, el 12 a 16 de
julio de 2004, designan al actor para que sea uno de los responsables que
asistira a dicho taller. Del informe N 016-2003-INFORMATICAG.L.HUANUCO/PRONAA, de fecha 03 de noviembre de 2003,
recepcionada por la demandada, el actor daba cuenta sobre las actividades
correspondiente al mes de octubre al Gerente Local Pronaa Huanuco, en
trminos similares se advierten del informe N 001-2002, de fecha 10 de
enero de 2002, obrante a fojas 508. De lo anterior se verifica que los
servicios del actor se encontraban bajo subordinacin, puesto que estaba
bajo control de la demandada, esto se evidencia puesto que el actor
registraba sus asistencia, daba cuenta de sus servicios a su superior
jerrquico y la demandada capacitaba al trabajador hoy demandante.

11.

A mayor abundamiento, del contrato de locacin de servicios, de fecha 28


de febrero de 2001, obrante a fojas 4 a 6, en la clusula quinta,
denominada costos del servicio y su forma de pago, se advierte lo
siguiente: () El pago estar condicionado a la entrega de un informe sobre las
actividades desarrolladas. El informe sealado, deber contar con la conformidad de la
Jefatura de Unidad Operativa Huanuco. () (sic.) De lo que se colige que los
servicios del actor eran supervisados por la demandada, puesto que el
pago de una cantidad de dinero por sus servicios se encontraba

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supeditado a la entrega de un informe por parte del trabajador
demandante.
12.

Que, de lo puntualizado lneas arriba se acredita que la relacin


desarrollada entre ambas partes es uno de naturaleza laboral por la
presencia de los caracteres de los contratos laborales, subordinada, intuito
personae y remunerada.

13.

En ese sentido, resulta clara la desnaturalizacin de los contratos de


locacin de servicios, por aplicacin del principio de primaca de la
realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que la relacin
debe ser entendida como una relacin laboral a plazo indeterminado y no
una de carcter civil como seala la demandada.

14.Cabe

sealar, que el principio de irrenunciabilidad de los derechos


laborales constituye un elemento central que el ordenamiento laboral
confiere al trabajador con el fin de restarle eficacia a la privacin
voluntaria por el trabajador de sus derechos laborales reconocidos a nivel
legal o convencional, principio constitucional que se encuentra recogido
en el inciso 2) del articulo 26 de la Constitucin Poltica de 1993, y
reproducida por la Ley Procesal del Trabajo en el artculo III del Ttulo
Preliminar.

15.

Por otro lado, de lo expuesto por la demandada en su escrito de


apelacin, se limita a efectuar apreciaciones, sin sustento fctico o legal,
desconociendo que el a quo en la apelada ha determinado a cabalidad que
en el caso de autos se encuentran presentes los elementos y caractersticas
bsicas de un contrato de trabajo, concluyendo luego del anlisis
respectivo que en el caso sub-litis ha existido un contrato de trabajo en los
perodos sealados en la recurrida, inferencia autorizada en virtud de la
aplicacin del principio de la primaca de la realidad. Siendo as,
corresponde rechazarse la alegacin efectuada por la demandada.

En relacin a los servicios que el actor prest bajo contratos sujetos a


modalidad y al periodo durante el cual el actor prest servicios bajo
Contratos Administrativos de Servicios - CAS:
16.

Que, para realizar el anlisis del presente caso se debe mencionar que el
actor ha prestado sus servicios para la demandada en cuatro periodos, el
primero que corre entre el 01 de marzo del 2001 al 31 de diciembre del

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2001, bajo un contrato de locacin de servicios, el segundo periodo
comprende desde 01 de enero de 2002 a 30 de junio de 2002, bajo un
contrato de trabajo sujeto a modalidad, el tercer periodo corresponde
desde 01 de julio del 2002 hasta el 30 de junio del 2008, bajo un
contrato de locacin de servicio, y por ltimo el cuarto periodo desde 1 de
julio de 2008 al 31 de marzo del 2008, bajo el contrato Administrativo
de Servicios, teniendo en cuenta que conforme lo ha expuesto el actor en
su escrito de demanda la relacin habida con la demandada sigue vigente.
17.

Que, en este contexto es menester invocar uno de los principios que


iluminan el derecho del trabajo como es el Principio de Continuidad,
que en trminos de Amrico Pla Rodrguez Para comprender este principio
debemos partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo,
o sea, que la relacin laboral no se agota mediante la realizacin instantneo de cierto
acto sino que dura en el tiempo. La relacin laboral no es efmera sino que presupone
una vinculacin que se prolonga. (sic). Ms adelante y en cuanto a los alcances
de este principio seala que Una quinta consecuencia es la que no se puede
convertir un contrato de duracin indeterminada a un contrato de duracin
determinada. (sic). (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs.
As. 1998, pgs. 215 y 230);

18.

De lo expuesto, se debe tener en cuenta que en la legislacin vigente se


encuentra regido por principios, uno de los cuales, como gua rectora, es
el llamado principio de preferencia de la contratacin indefinida, que
se encuentra plasmado en el artculo 4 del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728, aprobado por el Decreto Supremo N 00397-TR, al sealar que en toda prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado, principio que en la actualidad se encuentra
reforzado por la regla probatoria prevista en la Nueva Ley Procesal de
Trabajo N 29497 cuyo artculo 23.2 establece que acreditada la prestacin
personal de servicios se presume la existencia de vnculo laboral a plazo
indeterminado, salvo prueba en contrario. Si bien est novsima norma no
es de aplicacin al presente caso su invocacin en todo caso tiene el
carcter de obiter dicta.

19.

En ese sentido, siendo que se ha establecido que ha existido entre las


partes un contrato de trabajo a tiempo indeterminado por el perodo
comprendido entre el 01 de marzo del 2001 hasta 30 de junio de 2008,
no podra ser contratado de ninguna manera bajo un contrato de trabajo a

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tiempo determinado por el segundo periodo antes citado, as como no
poda ser contratado a travs del Contrato Administrativo de Servicios por
el ltimo periodo.
20.

Por otro lado, se debe tener en cuenta que el trabajador demandante es


sobre todo una persona, centro de derechos y obligaciones, su defensa y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, en
trminos del artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per, en
consecuencia, toda la amalgama de normas tanto nacional e internacional
deben confluir para el progresivo bienestar de ste y de su familiar, tanto
es as, que al hablar de bienestar de la persona humana, no tiene la misma
proyeccin en las diferentes legislaciones latinoamericanas y europeas, por
lo que se debe tomar en cuenta la mejor situacin y por ende la regulacin
normativa ms favorables, lo que conocemos por el principio Protector,
en su variante, la condicin ms beneficiosa.

21.

Respecto a este ltimo principio el Profesor Americo Pl Rodrguez,


seala que: La regla de la condicin ms beneficiosa supone la existencia de una
situacin concreta anteriormente reconocida y determinada que ella debe ser respetada en
la medida que sea ms favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de
aplicar (sic.) (En: Los Principios del Derecho del Trabajo, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, Tercera Edicin, 1998, pag. 108).

22.

En efecto, siendo que el trabajador al declararse desnaturalizado el


contrato de locacin de servicios ya era titular de todos los derechos
reconocidos a un trabajador comprendido en el rgimen laboral del
Decreto Legislativo 728, someterlo a un rgimen de contratacin distinta
en la que se le reconocen menores derechos, no solamente desde el punto
de vista econmico sino en lo referido a su estabilidad en el trabajo,
implica definitivamente la afectacin al principio de condicin mas
beneficiosa que como se tiene anotado se encuentra ntimamente ligado al
Principio Protector recogida en el artculo 23 de la Constitucin Poltica
del Estado y ms especficamente en la ltima parte del mismo cuando
seala que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador.

23.

En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional a propsito de la


variacin del rgimen laboral de los obreros municipales ha sealado que
la misma practicada de manera unilateral afecta la norma contenida en el

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artculo 62 de la Constitucin Poltica del Estado que garantiza que los
trminos contractuales [tambin los de ndole laboral] no pueden ser
modificados por las leyes, las mismas que por lo dems no pueden tener
efectos retroactivos.1
24.

Asimismo, corresponde invocar el Principio de Progresividad previsto en


el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales y en el artculo 26 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos.

25.

Al respecto, el Magistrado Ponente en el artculo El Principio de


progresividad y no regresividad en materia laboral, publicado en Gaceta
Constitucional, Tomo 44, Lima, agosto 2011, pagina 218 a 227, ha tenido
la oportunidad de sealar que: De las normas internacionales antes
citadas se puede colegir que en relacin a los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, en adelante DESC, existe la obligacin de los
Estados partes de garantizar la progresividad de los mismos de lo que se
desprende como consecuencia la prohibicin de regresividad de ellos. En
funcin a lo regulado por los instrumentos internacionales antes descritos
se ha llegado a considerar que el principio de progresividad de los DESC
contiene una doble dimensin: la primera a la que podemos denominar
positiva, lo cual est expresado a travs del avance gradual en orden a la
satisfaccin plena y universal de los derechos tutelados, que supone
decisiones estratgicas en miras a la preeminencia o la postergacin de
ciertos derechos por razones sociales, econmicas o culturales 2 y la otra a
la que podemos denominar negativa que se cristaliza a travs de la
prohibicin del retorno, o tambin llamado principio de no regresividad3

En la STC N 034-2011-PA/TC (fundamento 4): Que en ese sentido siguiendo el criterio uniforme y
reiterado de este Tribunal (SSTT N. os 2095-2002-AA/TC, 3466-2003-AA/TC, 0070-2004-AA/TC y 0762-2004AA/TC), debe precisarse que la modificatoria del artculo 52 de la Ley N. 23853, efectuada mediante Ley
N. 27469, salvo en el caso de que los trabajadores hayan aceptado expresamente la modificacin de su
rgimen laboral, no puede convertir un rgimen pblico en uno privado, ya que la ley no tiene efectos
retroactivos, y porque, de no mediar aceptacin expresa, la aplicacin del artculo nico de la Ley N. 27469
importara la violacin del artculo 62 de la Constitucin Poltica, que garantiza que los trminos
contractuales [tambin los de ndole laboral] no pueden ser modificados por las leyes. Consecuentemente, el
demandante se encontraba sujeto al rgimen de la actividad pblica. (sic.)
2

Equipo Federal de Trabajo. Edicin N 37, Buenos Aires. En: http:www.newsmatic.epol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=30931eid=37&NombreSeccin=Notas%20de%20c%C3%8


3%C2%A1tedra%20universitaria&Accion
3
dem.

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26.

Al respecto, el profesor Hctor Hugo Barbagelata se refiere en los


siguientes trminos que: En un segundo sentido, la progresividad puede ser
entendida como una caracterstica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente
aplicable a los laborales, como ya lo dejaba establecido Emilio Frugni en el discurso
inaugural de la Ctedra de nuestra Facultad en 1926. Se sostienen a ese respecto, que
el orden pblico internacional tiene una vocacin de desarrollo progresivo en el sentido
de una mayor extensin y proteccin de los derechos sociales (Mohamed Bedjanui Por
una Carta Mundial del trabajo humano y de la Justicia Social, en VV.AA.,
Pensamientos sobre el porvenir de la Justicia Social, BIT, 75 Aviv, Ginebra, 1994,
p.28). () Asimismo, se ha sealado que este principio de progresividad se integra con
el anteriormente examinado de la primaca de la disposicin ms favorable a la persona
humana o clusula del individuo ms favorecido (Fallo del Juez argentino Dr. Zs, en
la rev. Der. Lab. t. XLI, pgs. 843 y ss.) (sic.) (Hctor Hugo Barbagelata, La
Renovacin del Nuevo Derecho, en Revista Derecho & Sociedad
Asociacin Civil, XIX N30, 2008, Lima Per, pag. 59 a 68).

27.

En ese sentido, la orientacin de la legislacin se debe concretar al


desarrollo progresivo, esto es, de mayor proteccin a los derechos
fundamentales de las personas, en este caso en materia laboral.

28.

En la misma direccin corresponde invocar el principio-derecho de


igualdad se encuentra reconocido en el inciso 2) del artculo 2 de la
Constitucin, segn el cual:
Toda persona tiene derecho a: () 2. La igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole

29.

En diversas oportunidades el Tribunal Constitucional ha hecho referencia


al contenido constitucionalmente protegido de la igualdad jurdica. En la
STC 00045-2004-AI/TC, ha sealado que la igualdad:
detenta una doble condicin, de principio y de derecho fundamental.
En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material
objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del
ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta
sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental,
constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es,
la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad,
oponible a un destinatario. Se trata de un derecho a no ser discriminado por

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razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de
cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes [F.J. N
20].
30.

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha recordado, en la STC N.


0035-2010-PI/TC, fundamento vigsimo octavo, que: este derecho no
garantiza que todos seamos tratados igual siempre y en todos los casos.
Puesto que la igualdad presupone el trato igual a lo que es igual y desigual
a lo que no lo es, hemos afirmado que su programa normativo admite la
realizacin de tratos diferenciados. Esto ltimo no puede confundirse con
el trato discriminatorio. La cuestin de cul sea la lnea de frontera entre
una diferenciacin constitucionalmente admisible y una discriminacin
invlida fue expuesta en la STC 0045-2004-PI/TC. All dejamos entrever
que el trato diferenciado dejaba de constituir una distincin
constitucionalmente permitida cuando sta careca de justificacin en los
trminos que demanda el principio de proporcionalidad [F.J. 31 in fine].
Desde esta perspectiva, pues, el trato diferenciado deviene en trato
discriminatorio y es, por tanto, incompatible con el contenido
constitucionalmente protegido del derecho de igualdad, siempre que ste
no satisfaga las exigencias derivadas de cada uno de los subprincipios que
conforman el principio de proporcionalidad. (sic.).

31.

En esta orientacin cabe citar el Convenio N 111 de la Organizacin


Internacional de Trabajo que forma parte del Derecho Nacional por haber
sido aprobado mediante Decreto Ley N 17687 del 06 de junio de 1969 y
ratificado el 10 de agosto de 1970, el cual seala que el trmino
discriminacin comprende: 1. A los efectos de este Convenio, el trmino
discriminacin comprende: a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basadas en
motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen
social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en
el empleo y la ocupacin; b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga
por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u
ocupacin que podr ser especificada por el Miembro previa consulta con las
organizaciones representativas de los empleadores y de trabajadores, cuando dichas
organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo
determinado no sern consideradas como discriminacin. 3. A los efectos de este
Convenio, los trminos empleo y (ocupacin) incluyen tanto el acceso a los medios de

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formacin profesional y la admisin en el empleo y en las diversas ocupaciones como
tambin la condicin de trabajo. .
32.

El Convenio 111, Convenio Fundamental de la OIT, prescribe en el


artculo 2 que Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a
formular y llevar a cabo una poltica nacional que promueva, por mtodos adecuados a
las condiciones y a la prctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en
materia de empleo y ocupacin, con objeto de eliminar cualquier discriminacin a este
respecto. Respecto a esta norma en el Informe de la Comisin de
Encuesta establecida en virtud del artculo 26 de la Constitucin de la
Organizacin Internacional del Trabajo para examinar la queja respecto de
la observancia por Rumania del Convenio sobre la discriminacin (empleo
y ocupacin), 1958 (num. 111) se seala: En los casos en que la igualdad se
haya visto alterada en lo que respecta a uno de los criterios objeto del Convenio, la
situacin de la persona o las personas en cuyo detrimento redunde dicha alteracin
deber restablecerse o repararse en aras de la igualdad de oportunidades. El artculo 2
del Convenio prev la combinacin de estos dos aspectos de una misma poltica de
igualdad de oportunidades y de trato. Ms all de la forma que revistan las medidas de
aplicacin (inclusin en el texto de la Constitucin, adopcin de leyes especiales,
declaraciones de poltica general, etc.), el criterio de la aplicacin del Convenio deber ser
el de los resultados obtenidos sin equvoco en la consecucin de la igualdad de
oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin, sin discriminaciones
ilcitas.4

33.

El Contrato Administrativo de Servicios, regulado por el Decreto


Legislativo N 1057 y su reglamento, si bien ha provedo beneficios
sociales para los trabajadores, estos han sido determinados en forma
diminuta en comparacin a los derechos reconocidos por el Decreto
Legislativo N 728. lo cual afecta el principio-derecho de igualdad ante la
ley aspecto que ha sido puesto en relieve por la jurisprudencia laboral. Por
otro lado, se debe tener en cuenta, que las circunstancias en que el Estado,
mediante la norma antes citada, reconozca a los trabajadores normas de
ndole laboral, puesto que en un primer periodo no lo haca con la
suscripcin de contratos de Locacin de Servicios, significa la aceptacin
por parte del ente estatal de que los ciudadanos sometidos a estos
contratos se encontraban en una situacin de desproteccin en lo que se

OIT, Derecho internacional de trabajo, derecho interno. Manual de formacin para


jueces, juristas y docentes en derecho. Dir. Xavier Beaudonnet, Turn, Italia, 2da, edicin
2010. Pag. 153
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refiere a sus derechos laborales, reconocimiento que se patentiza con la
promulgacin de la Ley 29849, del 05 de abril de 2012, que establece la
eliminacin progresiva del Rgimen especial del Decreto Legislativo 1057
y otorga derechos laborales a los trabajadores sometidos a este rgimen
laboral.
34.

Por lo tanto, en aplicacin de los principios antes citados, teniendo en


cuenta que este colegiado ha concluido que el trabajador se encontr
sujeto a un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, la suscripcin
posterior del Contrato Administrativo de Servicios implica desmejorar la
situacin laboral del trabajador, lo cual afecta la vigencia el principio de
continuidad laboral, el principio de la condicin ms beneficiosa, el
principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales5, el
principio protector y el principio de igualdad en las relaciones laborales
principio este ltimo cuya garanta se encuentra tutelada por el Convenio
111, Convenio Fundamental de la OIT que forma parte del derecho
nacional.

35.

En la orientacin del reconocimiento de los derechos laborales del


rgimen comn a los trabajadores que luego de estar sometidos a
contratos de locacin de servicios han suscrito contratos CAS, se ha
pronunciado la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia en el expediente de Casacin N 2275 2010
CAJAMARCA, cuarto y quinto considerado, mediante resolucin
publicada en el Diario oficial El peruano el 31 de enero de 2012 y en la
Casacin N 2891-2010 CAJAMARCA, sexto considerando, mediante
resolucin publicada en el mismo diario el 2 de mayo de 2012.

36.

Que, si bien el Tribunal Constitucional mediante sentencia recada en el


Expediente N 0002-2010-PI-TC, publicado el 20 de setiembre 2010,
declar que el Rgimen Especial de Contratacin administrativa regulado
por el Decreto legislativo N 1057 resulta compatible con el marco
constitucional dicho pronunciamiento es vinculante a partir de su fecha de
publicacin conforme a los artculos 81 y 82 del Cdigo procesal
Constitucional. En ese sentido, sus efectos no pueden tener carcter

En la sentencia de fecha 11 de junio del 2010, recada en el expediente N 7192010BS emitida por la Segunda Sala
Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima con la ponencia del suscrito hemos tenido la oportunidad de sealar que: a
mayor abundamiento, el Rgimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) creado por el Decreto Legislativo N1057
afecta el Principio de Progresividad previsto en el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales y en el artculo 26 de la Convencin Americana de Derechos Humanos..." Sentencia citada en el artculo titulado
Por la dignidad del trabajador CAS publicado en el Diario Oficial El Peruano el 11/01/2012.

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retroactivo y en perjuicio del trabajador cuya relacin laboral se encuentra
acreditada y se inicia con notoria anterioridad a la vigencia de dicho
rgimen especial.
37.

Por lo tanto, corresponde declarar la existencia, entre las partes, de un


contrato de trabajo a tiempo indeterminado, por lo que corresponde
realizar el clculo de los beneficios que el actor solicita en su escrito de
demanda y por el periodo peticionado. En consecuencia corresponde
determinar, adicionalmente, el periodo que corre desde el 01 de julio de
2008 a febrero 2009.

38.

En relacin al reintegro de remuneraciones, se advierte que el actor ha


percibido la suma de S/. 1600.00 nuevos soles, conforme se desprende de
los Contratos Administrativos de Servicios, obrante a fojas 82 a 99, y
teniendo en cuenta que en la sentencia materia de apelacin se ha
determinado que corresponde una remuneracin de S/2676.00 nuevos
soles, por los fundamentos expuestos. Por lo tanto, corresponde el
reintegro de S/.1076.00 nuevos soles por cada mes, de lo que resulta la
suma de S/. 8608.00 nuevos soles, monto que debe abonar la demandada
al actor, ms la suma de S/63.487.00 nuevos soles, lo que en total
corresponde ordenar a la demandada que abone la suma de S/.72,095.00
nuevos soles.

39.

En cuanto a la vacaciones corresponde por el periodo 2008 2009, la


suma de S/. 2,676.00 nuevos soles, que sumados los periodos
determinados corresponde ordenar a la demandada que abone por este
concepto la suma de S/. 40,140.00 nuevos soles, de conformidad con el
Decreto legislativo 713.

40.

En relacin a las gratificaciones corresponde por diciembre 2008, la suma


de S/. 2,676.00 nuevos soles, que sumados los periodos determinados
corresponde ordenar a la demandada que abone al actor por este concepto
la suma de S/.40,140.00 nuevos soles, de conformidad con la Ley 27735.

41.

En cuanto a la compensacin por tiempo de servicios, respecto al periodo


del 30 de junio de 2008 a 31 de octubre de 2008, corresponde la suma de
S/.1561.00 nuevos soles, adicionando el periodo 01 de Marzo 2001 a 30
de junio de 2008, corresponde ordenar a la demandada cumpla con
depositar por este concepto la suma de S/.23,856.45 nuevos soles, de

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conformidad con el Texto Unico Ordenado de la Ley de CTS, aprobado
por Decreto Supremo 001-97-TR.
42.

Que, sumados los montos de los extremos antes sealados resulta la suma
total de S/.152,375.00 nuevos soles que la demandada debe abonar a
favor del demandante, ms intereses legales. Asimismo, la demandada
debe constituirse en depositaria de la Compensacin por Tiempo de
Servicios del actor por el monto de S/. 23,856.45 nuevos soles.

43.

No obstante, con relacin al grupo ocupacional sealado como agravio


por la demandada respecto al cargo del actor, es pertinente sealar que al
haber determinado una relacin laboral indeterminada, no puede
determinarse de plano que le corresponde el derecho al reconocimiento de
la categora de Especialista en Sistemas (Profesional C), pues dicha
calificacin slo corresponde al personal que desempea los cargos
estructurados al Cuadro de Asignacin de Personal, cuyo ingreso se haya
producido con las formalidades pertinentes para el ingreso como servidor
pblico con independencia del rgimen que le corresponda. Por lo tanto,
esta pretensin no resulta amparable, puesto que lo que se est
considerando en la sentencia, es la remuneracin establecida en los
contratos suscritos por las partes. En consecuencia se estima el primer y
segundo agravio expuesto por la demandada debiendo revocarse la venida
en grado en el extremo referido al cargo asignado al demandante.

44.

Por otro lado, es de precisarse lo establecido por el articulo 22 de la Ley


Orgnica del Poder Judicial ... Los principios deben ser invocados por los
magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como
precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcin decidan apartarse de
dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que
invocan. (sic.) En ese sentido, el colegiado en virtud de la norma antes
indicada y por los argumentos antes expuestos se aparta del anterior
criterio establecido.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley


Procesal de Trabajo, la Sala Transitoria Laboral de la Corte Superior de Justicia
de Lima y administrando Justicia a nombre de la Nacin.

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HA RESUELTO
1. REVOCAR la Sentencia de fecha 05 de agosto de 2011, de fojas 832 a
842, en el extremo que reconoce al actor la categora de Especialista de
Sistema (Profesional C), en consecuencia REFORMNDOLA se declara
improcedente dicho extremo.
2. REVOCAR la Sentencia de fecha 05 de agosto de 2011, de fojas 832 a
842, en el extremo que declara que no resulta competente para conocer el
conflicto surgido entre las partes a partir del 01 de julio del 2008 en
adelante, en consecuencia REFORMNDOLA se declara la existencia
de una relacin laboral a tiempo indeterminado desde la fecha de ingreso,
esto es, el 01 de marzo de 2001, con los derechos laborales
correspondientes al rgimen laboral de la actividad privada.
3. CONFIRMAR la sentencia antes citada en lo dems que contiene.
4. MODIFICAR la suma ordenada a pagar, en consecuencia se ORDENA
que la demandada que cumpla con pagar a favor del actor la suma de
S/.152,375.00
(CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL
TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO Y 00/100 NUEVOS
SOLES), ms intereses legales que se liquidarn en ejecucin de sentencia,
sin costas ni costos.
5. ORDENAR que la demandada que cumpla en constituirse en depositaria
de la Compensacin por Tiempo de Servicios del actor por el monto de
S/. 23,856.45 nuevos soles.
En los seguidos por JIMMY GROVER FLORES VIDAL contra el
PROGRAMA NACIONAL DE ASISTENCIA ALIMENTARIA PRONAA- DEL MINISTERIO DE LA MUJER Y DESARROLLO
SOCIAL - MINDES sobre Pago de beneficios Sociales; y, los devolvieron al
Noveno Juzgado Laboral de Lima.
Notifquese.-

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