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Resumen Derecho Administrativo Cassagne

Derecho Administrativo
El Estado y la Justicia.
En Grecia no hubo propiamente una instrumentacin comprensiva de la organizacin
jurdica que vinculara a los habitantes con el territorio, aunque la idea se hallaba subyacente en el
concepto de polis.
Los Romanos llamaron con el nombre de civitas al EstadoCiudad, utilizando finalmente la
nocin de res pblica para aludir a la existencia de la propia comunidad poltica.
La institucionalizacin del Estado constituye la culminacin de un proceso que se inicia en
las principales ciudades italianas (Florencia, Gnova, etc.) durante el siglo XV. All aparece la
expresin lo stato para designar en general a toda organizacin jurdicopoltica y su forma de
gobierno, ya fuera que esta ltima tuviera carcter monrquico o republicano. La consolidacin
territorial de los Estados, operada a partir del siglo XVII, junto a la aparicin de numerosos
sistemas polticos y filosficos, dio lugar a las ms variadas concepciones acerca del Estado.
El concepto de Estado como la perfecta organizacin jurdicopoltica de la comunidad
que procura el bien comn y su consideracin como un objeto real, no ideal, constituye la
concepcin con mayor arraigo en el campo de las doctrinas que se inspiran en la filosofa
cristiana.
El derecho administrativo es la rama del derecho pblico que estudia primordialmente la
organizacin y la actuacin del Estado en sus relaciones con los particulares.
El Estado no es otra cosa que una sociedad polticamente organizada, y no puede haber
sociedad sin organizacin poltica; la realidad del Estado, de la sociedad civil, no es la sociedad
ni el orden poltico por s solos, sino su compuesto, de manera que entre Estado y Sociedad no
existe ninguna separacin real.
La caracterstica esencial que distingue al Estado de otras comunidades, de acuerdo con la
concepcin aristotlica, es su autarqua o autosuficiencia, en el sentido de que el Estado se
halla integrado de tal forma que no precisa ni depende de otra comunidad para la realizacin de
sus fines.
La comunidad constituye el gnero prximo de Estado mientras que el calificativo
soberana o perfecta permite diferenciarla de otras asociaciones, significando la alianza o unin
estable, consciente y voluntaria de personas para alcanzar el fin comn. Lo especfico del Estado
reposa en la cualidad de perfecta o soberana que posee tal comunidad al bastarse a s misma.
El Estado es la institucin necesaria y fundamental que deriva de la naturaleza del hombre.
Su finalidad es establecer el buen orden de la vida y, sin relegar el fin sobrenatural del hombre ni
sus condiciones morales, considera que la persona humana no puede alcanzar la perfeccin si no
se supedita a los medios y fines de la comunidad estatal.
El principio que unifica y otorga coherencia a la organizacin estatal es el de la autoridad,
que se mantiene por intermedio del poder, el cual acta con el fin de asegurar el orden social

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fundamentalmente a travs de la ley, que siempre debe ser justa, conforme con la naturaleza y
apropiada a las costumbres del pas.
* Causas y elementos del Estado.
Las causas del ser estatal, constituyen los principios que explican el ser y condicionan su
existencia. Se dividen en
intrnsecas o inmanentes
causas material
causa formal
extrnsecas o trascendentes
causas eficiente.
causa eficiente remota o mediata
causa eficiente, prxima o inmediata
causa final
.
El principio generador del ser es la causa eficiente que puede ser remota o prxima. La
causa eficiente remota o mediata del Estado es Dios. La causa eficiente, prxima o inmediata,
indica que el Estado es una entidad natural producto de la industria humana, que obedece a la
sociabilidad natural y que se realiza como una obra de la libertad del hombre, obra de razn y de
virtud.
La causa material del Estado est constituida por el pueblo y el territorio. El pueblo no es la
suma de individuos indeterminados sino la unidad que los aglutina en la idea de un ser comn, se
trata en otros trminos, de una multitud humana concretada en una Nacin y ordenada por la
virtud unitiva de un fin. Este conjunto de personas requiere de un territorio que determina, junto
con el pueblo, la causa material de la existencia del Estado. Estos elementos, se hallan integrados
en una unin u orden que es la causa formal del Estado, o principio que informa tales
elementos y los transforma en el ser estatal. De ese orden surgen como propios la autoridad y el
ordenamiento jurdico positivo.
Si bien la funcin del orden como causa formal del Estado produce el aglutinamiento e
integracin de los elementos materiales que l contiene, se hace necesaria la presencia del poder
estatal que encauce y oriente y, en algunos casos, dirija la accin de la comunidad, que dicte las
normas imperativas. Ese orden, causa formal del Estado, precisa ser determinado en el terreno
existencial por medio de una organizacin jurdicopoltica, cuyos caracteres se regulan en el
ordenamiento jurdico bsico, que hoy se denomina Constitucin.
En lo que concierne a la causa final o fin del Estado ella es el bien comn, razn de ser del
Estado. El bien se torna comn cuando los individuos se agrupan y actan el mecanismo de la
sociabilidad natural, constituyendo las diversas comunidades, de las cuales el Estado constituye
la comunidad perfecta. La Encclica Mater et Magistra estableci que el bien comn abarca
todo un conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el desarrollo expedito y

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pleno de su propia perfeccin.


Tomando nada ms que el segundo trmino del concepto (la comunin del bien),
aparecen dos corrientes opuestas a la concepcin tradicional. Por una parte, la postura
individualista que pone la comunidad del bien en su divisin natural y aritmtica, en partes iguales
y proporcionales, entre todos los miembros singulares de la comunidad. De otro lado, la
corriente sociologista o del mito estatal, de inspiracin hegeliana que se traduce en la
consideracin del Estado como nico sujeto del bien, al cual los particulares deben sacrificarse y
dedicarse, sin el derecho de participar en su distribucin.
* La personalidad jurdica del Estado.
El origen del principio de la personalidad jurdica del Estado, no se halla conectado con el
individualismo tico de los iusnaturalistas del siglo XVII, ni menos con el emprirismo
individualista que se desarroll durante el siglo XIX.
La idea de la personalidad del Estado encuentra sus races en la tradicin romanista, que es
contraria a la concepcin germnica del medioevo que conceba al seor como detentador del
poder y no como rgano de la comunidad. Su base reside en el sentido romano del Derecho que
concibe la auctoritas no como algo que est fuera del ius, sino como expresin del mismo ius.
Desde otro punto de vista, el Estado ha sido concebido como institucin, mejor dicho, la
institucin de las instituciones, que se caracteriza por los siguientes elementos:
- una idea de obra a realizar por un grupo social;
- el poder organizado puesto al servicio de esa idea directriz;
- la manifestacin de comunin de los integrantes del grupo social, tanto en la idea
de obra como en los medios a emplear.
Para Kant, el Estado constituye la personificacin del orden jurdico total, considerando
que la persona es la expresin unitaria de un determinado orden normativo y que el Estado es la
totalidad del Derecho convertido en sujeto.
La evolucin operada super las doctrinas tradicionales que distinguan dos personas en el
seno del Estado (la persona jurdica privada y la poltica) como consecuencia del desarrollo de la
teora del Fisco y la concepcin de la doble personalidad del Estado, pblica y privada,
conforme procediera de iure privato o en el campo del derecho administrativo.
Ni siquiera aceptando la posibilidad de una doble esfera de actuacin del Estado la
personalidad de ste admite desdoblamientos, porque de la naturaleza de las actividades no se
puede concluir fundamentalmente que haya una dualidad de seres o personas.
Para fundamentar la distincin entre el derecho pblico el derecho privado se han
formulado una gran cantidad de teoras. La ms tradicional, es la teora del inters: el derecho
pblico es aquel que tiene por objetivo la realizacin de intereses generales colectivos o sociales,
y el derecho privado, en cambio, es el que se basa en la regulacin de intereses particulares o
privados.

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La doctrina que finca la diferencia en el sujeto de la relacin, segn que intervenga el


Estado (derecho pblico) o se trate de una relacin entre particulares (derecho privado), resulta
tan insuficiente e incompleta como la que pretende visualizar el derecho pblico en la utilizacin
del poder de imperium del Estado.
Otra de las teoras, es la que se apoya en los aspectos de subordinacin o coordinacin
que presentan las normas. El derecho pblico sera aquel caracterizado por regir relaciones de
subordinacin que traducen una desigualdad entre las partes, mientras en el derecho privado ellas
seran de coordinacin, estado los sujetos en una relacin de igualdad. En el primer supuesto, se
dice, la justicia tomara la forma de justicia distributiva, y en el segundo, de conmutativa
De otra parte se halla la tesis que fundamenta la clasificacin en la idea de reparto
autnomo o autoritario o bien, en la contraposicin de los conceptos de obligatoriedad y libertad.
En esta concepcin, el derecho pblico constituye la seccin del ordenamiento jurdico que
regula los repartos autoritarios (obligatoriedad) y el derecho privado, por el contrario, aquel que
ordena los repartos autnomos.
La bsqueda de un criterio uniforme y universal de diferenciacin entre los derechos
pblico y privado debe ser abandonada como objetivo, en virtud de que no responde a la lgica
sino a una realidad histrica que vara segn el predominio que tengan las distintas corrientes
expuestas. Todo ello traer como efecto (no como causa) la presencia de un rgimen jurdico
exorbitante del derecho privado que no se agota en la prerrogativa de coaccin sino que
manifiesta variados aspectos de la regulacin del acto.
La utilidad de la distincin se refleja positivamente en la tcnica jurdica que distingue entre:
- Personas de derecho pblico y de derecho privado, clasificacin que acoge
nuestro derecho positivo (artculo 33).
- Rgimen de los actos administrativos unilaterales y de los actos privados de
carcter unilateral regidos por el derecho civil y comercial; sin perjuicio de la existencia de actos
parcialmente reglados por los derechos pblico y privado.
- Idem en materia contractual.
- Domino pblico y dominio privado.
- Derechos subjetivos pblicos e intereses legtimos y derechos subjetivos privados.
- El estatuto y regulacin legal de los funcionarios y empleados pblicos, por una
parte, y el rgimen de los dependientes sometidos al derecho laboral, por la otra, distincin que
se aplicaba en las Empresas del Estado.
* La justicia como fin del Estado.
El fin del Estado consiste, en definitiva, en la realizacin de la justicia, cuyo sentido se halla
universalmente admitido en todos los pueblos, pese a las dificultades que el positivismo ha tenido
para interpretar sus fundamentos racionales en el derecho natural.
La justicia ha sido definida como el hbito segn el cual uno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada uno su derecho. Lo suyo es entendido no slo en el sentido material de las

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cosas objeto de la posesin en la relacin entre particulares, sino tambin lo debido a la propia
sociedad o a los individuos como partes del todo social.
La justicia legal o general es la que considera las relaciones que se fundan en lo debido a
la comunidad por los individuos que la componen, ordenando todas las dems virtudes al bien
general. Pero, existe al lado de esa materia comn una materia propia y especfica de la justicia
legal o general, de la que son ejemplo las normas que gravan con impuestos y toda clase de
aportaciones personales o econmicas debidas al Estado. Se trata siempre de una sola justicia.
Subordinada a la justicia legal o general se encuentra la justicia particular, cuyas especies
son las llamadas justicia conmutativa y distributiva. Santo Toms explica que la justicia
particular se ordena a una persona privada, que respecto a la comunidad es como la parte del
todo. Toda parte debe ser considerada en un doble aspecto: en la relacin de parte a parte, al que
corresponde en la vida social el orden de una persona privada a otra, y este orden es dirigido por
la justicia conmutativa, consistente en los cambios que mutuamente se realizan entre dos
personas. Otro es el del todo respecto a las partes, y a esta relacin se asemeja el orden existente
entre la comunidad y cada una de las personas individuales; este orden es dirigido por la justicia
distributiva, que reparte proporcionalmente los bienes comunes.
La justicia social aparece identificada siempre con las exigencias del bien comn. La
doctrina no la considera tanto como equivalente de la justicia legal o general, sino que explica su
configuracin como la forma que une y fusiona las dos especies de justicia relacionadas con la
administracin del bien comn en un plano opuesto a la justicia estrictamente interindividual
(justicia conmutativa).
Actualmente, no se admite en absoluto la identificacin del derecho pblico con la justicia
legal y distributiva, ni del derecho privado con la justicia conmutativa.
La transformacin del Estado.
La quiebra del modelo que caracteriz al denominado Estado benefactor est a la vista
de todos. La sociedad ya no acepta que el Estado intervenga activa y directamente en el campo
econmicosocial asumiendo actividades que corresponde realizar a los particulares jure propio.
Los reclamos que pujan por una mayor libertad econmica, susceptibles de permitir el
desarrollo espontneo de la iniciativa privada, son canalizados en las polticas oficiales de los
gobiernos a travs de diferentes medidas como las desregulaciones y la eliminacin de privilegios
y monopolios. Paralelamente, se desencadena un proceso de transferencia de empresas y bienes
del Estado hacia los particulares privatizndose importantes sectores de la actividad estatal.
Estos cambios conforman un nuevo modelo de Estado donde la realidad predomina sobre
la ideologa.
Sus rasgos predominantes lo tipifican como una organizacin binaria que se integra con
una unidad de superior jerarqua que ejerce las funciones indelegables (justicia, defensa,
seguridad, relaciones exteriores, legislacin) pertenecientes al Estado como comunidad perfecta y

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soberana, unidad que se completa al poco tiempo con otra, mediante funciones desarrolladas por
un conjunto de organizaciones menores que cumplen una funcin supletoria de la actividad
privada (educacin, salud, servicios pblicos). En este contexto se canaliza la realizacin del bien
comn, con predominio del derecho pblico en las estructuras y procedimientos de las funciones
indelegables, y con recurrencia a formas privadas o mixtas para la actividad supletoria.
Este Estado subsidiario no implica una ruptura total con los modelos anteriores.
El Estado no puede renunciar a su funcin supletoria, exclusiva o concurrente con la
actuacin privada, en materia de previsin social, salud, educacin, etc., cuando estas actividades
no resultan cubiertas suficientemente por los particulares. Se opera de este modo la separacin de
la titularidad de los servicios pblicos cuya potestad indelegable es retenida por el Estado y la
gestin privada a travs de las distintas figuras concesionales.
El principio de subsidiariedad que en su faz pasiva veda al Estado a hacer todo lo que
los particulares pueden realizar con su propia iniciativa o industria y que, tambin obsta a que el
Estado lleve a cabo actividades que puedan cumplir las comunidades menores (provincias) o los
llamados cuerpos intermedios, encuentra adecuado sustento en la Constitucin Nacional. Sobre
la faz activa del principio de subsidiariedad (que lleva al Estado a intervenir en caso de
insuficiencia o falta de iniciativa privada), la Constitucin Nacional carece de prescripciones
especficas.
Esta principio es propio del derecho natural. El Estado subsidiario es, esencialmente, un
Estado de justicia en el que si bien se mantienen determinados postulados fundamentales del
Estado de derecho (independencia del Poder Judicial, sometimiento de la Administracin a la ley
y rgimen garantstico de las libertades y dems derechos personales), se equilibra el
abstencionismo estricto que propici su versin ms liberal imperante en el siglo XIX con un
limitado y razonable intervencionismo que restituye la plenitud del derecho natural a travs del
imperio del principio de la subsidiariedad.
El Estado no puede absorber y acaparar todas las iniciativas individuales y colectivas que
se generan en el seno de la sociedad civil. La subsidiariedad es una obligada consecuencia de la
propia naturaleza, de la finalidad que el Estado persigue y el presupuesto indispensable para el
ejercicio de las libertades del hombre.
En el Estado social de derecho los derechos personales no preexisten sino que nacen de la
ley, por lo tanto, el derecho de propiedad no se reconoce como un derecho natural, ni
fundamental; los derechos individuales slo tienen reconocimiento y adquieren vigencia efectiva
por su vinculacin social; no se limita la intervencin del Estado en el plano econmico, ni
tampoco el alcance de las polticas que el Estado disea para configurar un orden social.
* Mantenimiento del dualismo SociedadEstado.
El principio que reconoce y propugna la subsistencia del dualismo SociedadEstado

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representa uno de los principios jurdicos sociales del derecho natural cristiano de mayor
relevancia, el cual permite resaltar un conjunto de consecuencias que combinan una serie de
principios sociales y derechos de las personas, a saber:
- La existencia de derechos originarios propios en cabeza de los individuos y las
sociedades menores o cuerpos sociales intermedios,
- Tales derechos encuentran su fundamento en el orden moral y resultan inviolables e
irrenunciables,
- Al ser tan originarios como los derechos del Estado no derivan del derecho estatal
positivo,
- El Estado carece de aptitud jurdica y moral para intervenir en la esfera de
actuacin privativa de la sociedad.
* Caractersticas ms relevantes de la transformacin del Estado.
Se mantienen los principios rectores del tradicional Estado de Derecho, basado en la
divisin de poderes, garantas de las libertades y dems derechos individuales y en el
sometimiento de la Administracin a la ley.
En el terreno poltico, la democracia, pluralista y abierta contina siendo uno de los
postulados esenciales del Estado de derecho, tendindose hacia una mayor participacin de los
ciudadanos en cierta clase de decisiones.
Mientras se transita hacia una mayor centralizacin en el seno de cada Estado, aparece en
el cuadro internacional una nueva forma jurdica que instaura una estructura centralizada de poder
supranacional mediante la asociacin en una comunidad, cuyo sistema normativo prevalece sobre
los derechos de los pases miembros. Lo novedoso de este proceso es la instauracin del poder
de legislar sobre materias comunes inherentes al comercio entre los estados que integran la
Comunidad con la mira puesta en la proteccin de la libre concurrencia.
El principio bsico que legitima la intervencin del Estado en el plano poltico, econmico
y social es el de la suplencia. El Estado conserva ciertas funciones consideradas, en principio,
indelegables e irrenunciables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores), que le son
inherentes en virtud de la soberana.
Se afirma la economa social del Estado como sistema predominante, apoyado en los
principios de libre iniciativa y libre concurrencia. Los estados incorporan a los respectivos
ordenamientos normas de proteccin de los consumidores y usuarios mediante garantas
jurdicas adecuadas que los defienden frente a los abusos de los productores, comerciantes y
prestadores de servicios, procurando de esta manera alcanzar un razonable equilibrio entre la
libertad y el bien comn.
Toda injerencia del Estado debe ser subordinada y slo puede tener lugar cuando ni el
individuo, ni la sobreordenada comunidad familiar, ni las comunidades religiosas o asociaciones
libres estn en condiciones de solucionar los problemas existentes.
La poltica social no es ms ilimitada como lo era en el perodo del Estado benefactor.

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Esta vinculacin ms estricta entre la poltica social y el principio de subsidiariedad constituye


uno de los rasgos predominantes del nuevo tipo de Estado. Como resultado de este proceso la
poltica social comienza a enfocarse desde una ptica ms global y menos sectorial.
Las funciones estatales.
La concepcin doctrinal de la separacin de poderes reconoce su origen en Francia en la
obra de Montesquieu titulada El espritu de las leyes, publicada en el ao 1748.
La teora constituye un alegato contra la concentracin del poder en favor de los derechos
individuales, orientada a la separacin entre los rganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del
reconocimiento de que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de l, se hace
necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignacin de
porciones de poder estatal a diferentes rganos.
Si se parte de la unidad del poder del Estado puede aceptarse slo una distribucin de
funciones en rganos diferentes pero nunca una separacin que opere, con lmites precisos y
definitivos, una delimitacin absoluta de las funciones.
Las funciones del Estado pueden clasificarse desde un punto de vista material en:
administrativa (actividad permanente, concreta, prctica e inmediata); legislativa (actividad que
consiste en el dictado de normas generales obligatorias) y jurisdiccional (actividad que se traduce
en la decisin de controversias con fuerza de verdad legal).
Sin apartarse del objetivo esencial de la concepcin (evitar la concentracin indebida de
poder en un solo rgano), ella puede ajustarse a las exigencias histricas graduando la
competencia asignada a cada rgano en funcin de los requerimientos de colaboracin, control y
especializacin funcional.
* La funcin administrativa: distintas concepciones.
La gnesis de la Administracin Pblica contempornea encuentra su ubicacin histrica
en la poca napolenica donde se opera una mutacin fundamental del papel o de la gravitacin
que hasta entonces haba tenido el poder administrador: se produce el fenmeno de ampliacin
progresiva de sus competencias.
Este concepto tcnico de la funcin administrativa considerada como actividad resulta
til para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y para caracterizar una de sus
manifestaciones: el acto administrativo, sometido a un rgimen de derecho pblico exorbitante del
derecho privado.
- Concepciones subjetivas u orgnicas: Dentro de esta corriente se hallan las tendencias
que consideran a la funcin administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza
el Poder Ejecutivo y los rganos y sujetos que actan en su esfera.
Esta Administracin Pblica aparece regulada as por un derecho propio de la
naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace para explicar las relaciones de las

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singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas,


aislndolos de la regulacin propia de los Derechos Generales.
- El criterio objetivo o material: Las concepciones que fundan la nocin de funcin
administrativa en el criterio material tienen en comn el reconocimiento de las actividades
materialmente administrativas no slo del Poder Ejecutivo, sino tambin de los rganos
Legislativo y Judicial.
La atencin de los intereses pblicos que asumen en los propios fines y, segn
otros, la satisfaccin de las necesidades colectivas o de inters pblico.
- Otras teoras: Para la concepcin llamada residual, la Administracin era toda aquella
actividad que estaba luego de excluir a la legislacin y a la funcin jurisdiccional.
Se ha procurado tambin ensayar un criterio mixto, que sostiene que como la
funcin administrativa no se realiza por ningn rgano en forma excluyente y dado que no se le
reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda actividad que
desarrollan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y
jurisdiccionales.
* Las funciones normativa o legislativa y jurisdiccional en la Administracin Pblica.
- La actividad reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa: Aunque no hay
respecto de la funcin normativa o legislativa una total uniformidad doctrinaria, el concepto de la
actividad de legislacin definida como aquella que traduce el dictado de normas jurdicas, que
tienen como caracterstica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una
situacin impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van destinadas, es el
que cuenta con una explicacin ms lgica y realista. Los diversos Reglamentos que se emiten en
el mbito del Poder Ejecutivo constituyen el ejercicio de funciones que, desde el punto de vista
material, no se diferencian de las leyes generales que sanciona el Congreso aun cuando stas
poseen una jerarqua normativa superior.
- La funcin jurisdiccional de la Administracin: La funcin jurisdiccional es la actividad
estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal. Se advierte que esta funcin puede
ser cumplida, en determinadas circunstancias, por rganos que se hallan encuadrados en el Poder
Ejecutivo (Tribunal Fiscal, Entes regulatorios, etc.).
La cuestin no estriba, en pretender una asimilacin estricta entre el acto
jurisdiccional de la Administracin y el que emana de los jueces, pues aparte de que cabe aceptar
diferencias entre dos especies de un mismo gnero sin violar el principio de no contradiccin, lo
esencial es distinguir, en este caso, si en el mbito del Poder Ejecutivo coexisten funciones
materialmente distintas, con regmenes jurdicos tambin diferentes.
Bosch, sostiene que, desde el punto de vista material, el acto jurisdiccional es el
que consiste en una comprobacin sobre la conformidad o no conformidad de un acto, de una
situacin o de un hecho con el ordenamiento jurdico y una decisin que realiza sus

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consecuencias, y que desde el punto de vista formal se presenta como definitiva e inmutable en el
sentido de que, salvo por el juego de las vas del recurso, no puede ser revocada o modificada,
vale decir, que posee lo que se denomina en doctrina la autoridad de la cosa juzgada.
Frente al artculo 109 de la Constitucin Nacional (ex artculo 95), un sector de la
doctrina ha intentado justificar el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de la
Administracin, afirman que lo que la Constitucin Nacional veda es el ejercicio de funciones
judiciales, no jurisdiccionales; de esta forma, lo jurisdiccional sera el gnero y lo judicial la
especie. Tal interpretacin aparte de contrariar las fuentes en que se nutre el artculo 109, ha sido
objeto de crticas por parte de la doctrina.
Pero frente a una realidad que reconoce la posibilidad de habilitar a rganos o entes
administrativos para el ejercicio de funciones jurisdiccionales, un sector de la doctrina apela, para
fundar su constitucionalidad, al procedimiento de la delegacin de funciones jurisdiccionales en la
Administracin siempre que el rgano judicial conserve la decisin final de la controversia. Este
criterio no resulta aceptable.
Joaqun V. Gonzlez, seal, refirindose a la divisin de funciones entre los
rganos que ejercen el poder estatal que cada uno de ellos tiene su propia esfera de accin, pero
no estn enteramente separados, porque se combinan y se complementan entre s: son
coordinados. En el cumplimiento de sus funciones necesitan en muchos casos, unos y otros,
ejercitar poderes de naturaleza distinta a los que le son exclusivos.
Ninguna duda cabe de que, aun partiendo de tal reconocimiento puede aceptarse el
ejercicio excepcional de funciones jurisdiccionales por rganos administrativos, siempre que se
respeten los grandes lineamientos del sistema.
Corresponde fijar los lmites que rigen la actividad jurisdiccional de la
Administracin Pblica:
+ La atribucin de funciones jurisdiccionales a rganos administrativos debe
provenir de ley formal para no alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que reposa el
sistema constitucional.
+ Tanto la idoneidad del rgano como la especializacin de las causas que se
atribuyen a la Administracin tienen que hallarse suficientemente justificadas, para tornar
razonable el apartamiento excepcional del principio general de juzgamiento de la actividad
administrativa por el Poder judicial.
+ El contralor que el Poder Ejecutivo pueda realizar de los actos
jurisdiccionales que emitan rganos administrativos ha de limitarse a la legalidad y dentro de esta
especie de control, a casos de excepcin.
+ Los tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la atribucin
final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional.
La CSJN ha precisado que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de rganos
administrativos ha de quedar sujeto a control judicial suficiente y que el alcance de este control

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no depende de reglas generales u omnicomprensivas sino que ha de ser ms o menos extenso y


profundo segn las modalidades de cada situacin jurdica. Se ha sealado que control judicial
suficiente quiere decir: reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los
jueces ordinarios; y la negacin a los tribunales administrativos de la potestad de dictar
resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos (Fernndez Arias,
Elena c/Poggio, Jos).
* Funcin gubernativa.
Es la denominada funcin poltica o de gobierno, referida a la actividad de los rganos
superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que
organiza la Constitucin, y a la actuacin de dichos rganos como representantes de la Nacin en
el mbito internacional.
En nuestro pas, la aceptacin de la funcin gubernativa, en un plano opuesto a las
restantes funciones estatales, tiene el efecto fundamental, por aplicacin de la doctrina que
emerge de los fallos de la CSJN, de excluir a determinados actos de la revisin judicial, los que
para un sector de tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o polticos y para otro, el de
actos institucionales.
La funcin de gobierno ha sido caracterizada como aquella actividad de los rganos del
Estado, supremos en la esfera de sus competencias, que traduce el dictado de actos relativos a la
organizacin de los poderes constituidos, a las situaciones de subsistencia ordenada, segura y
pacfica de la comunidad y al derecho de gentes concretado en tratados internacionales de
lmites, neutralidad y paz.
* Facultades reservadas.
En el campo del derecho constitucional y tambin en el del derecho administrativo la
doctrina se ocupa, con distinta terminologa y sustentacin ideolgica, del tema de las facultades
reservadas a los rganos que realizan las funciones estatales.
En nuestro sistema constitucional, la cuestin se plantea principalmente en orden a la
existencia o no de zonas de reserva de la ley o reglamento.
La teora de la reserva de la ley, intent preservar las libertades de los particulares sobre la
base de impedir el avance de todo poder reglamentario que implique una alteracin o limitacin,
de los derechos individuales de propiedad y libertad, por tratarse de materias reservadas a la ley.
Conforme al artculo 75, inciso 32 de la Constitucin Nacional, compete al Congreso
hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes, y todos los concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin
Argentina. Esta norma no es vlida, sin embargo, para invadir las facultades privativas de los
otros poderes del Estado ya que no estatuye una competencia implcita con el fin de transgredir
el principio de la divisin de poderes.
Es posible conciliar la existencia de los poderes implcitos con la llamada zona de reserva

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de la Administracin, circunscripta esta ltima a la regulacin de ciertas materias y situaciones


que deben considerarse inherentes y consustanciales a las funciones que tiene adjudicadas el
Poder Ejecutivo como jefe supremo de la Nacin.
Existe un conjunto de facultades reservadas al Poder Judicial que la Administracin no
puede invadir. La potestad genrica de los jueces de resolver controversias con fuerza de verdad
legal y la consecuente prerrogativa de afectar, limitar, modificar o extinguir los derechos de
propiedad y de libertad y ordenar, respecto de ellos, el empleo de la coaccin sobre los bienes y
las personas.
* Gobierno y Administracin.
Nuestra Constitucin Nacional atribuye el sentido amplio al Gobierno Federal, el cual se
integra con los tres poderes del Estado.
El concepto de gobierno, actualmente, queda desprovisto de su original acepcin, siendo
utilizado en un sentido orgnico, como equivalente al Poder Ejecutivo y, por extensin, a los
ministros.
En tal organizacin administrativa argentina, el Gobierno Nacional est constituido por el
Presidente, y los ministros, secretarios y subsecretarios, es decir, por los funcionarios que
ocupan un cargo poltico y de naturaleza no permanente. La Administracin se halla integrada por
agentes estables de carrera, que cumplen funciones no polticas, rigindose por un estatuto
especial.
La Administracin posee estabilidad, el Gobierno se encuentra sometido a la mutacin
poltica.
En la Administracin Pblica, se dan todas las caractersticas que son propias de una
institucin:
- Persigue fines que, si bien pertenecen al bien comn, ella los asume como
privativos.
- Se halla compuesta por un grupo humano que se rigen por un estatuto especfico.
- Realiza una tarea perdurable.
- Cuenta con un poder organizado al servicio de los fines de inters pblico.
El Derecho Administrativo y su contenido actual.
* Derecho regio. El Estado de Polica.
La recepcin del derecho romano en el perodo intermedio determin la aparicin de
normas que primeramente revistieron un carcter excepcional respecto del ius commune y que
luego de convertirse en un derecho singular configuraron un ius propium con plena autonoma.
De este proceso, el derecho administrativo contemporneo ha heredado un gran nmero de
tcnicas y principios provenientes del derecho regio, aunque no faltan algunos autores que hayan

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pretendido ubicar su origen en el llamado Estado de Polica.


El derecho regio se apropi de muchas tcnicas pertenecientes al derecho cannico,
extendindose su influencia hasta comienzos del siglo XIX, incorporndosele, en su ltimo ciclo,
el derecho estatutario (colegios y estamentos) y alcanzando su mayor gravitacin,
particularmente, a partir de los Borbones.
Durante la Edad Moderna se afianz en toda su intensidad la concepcin del Estado de
Polica, basada en la necesidad de concentrar y consolidar el poder del prncipe.
En dicho perodo la supremaca del prncipe se apoy en el ius politiae que lo facultaba a
ejercer sobre los administrados el poder necesario a fin de procurar el orden pblico y el
bienestar general y que reconoca su origen en la pax publica del derecho regio.
Entre las instituciones que contribuyeron entonces a engrosar el ius politiae se encuentran,
entre otras, la expropiacin por causa de utilidad pblica, la competencia en razn del territorio y
las instrucciones y circulares.
* La etapa del rgimen administrativo.
La construccin del derecho administrativo se oper en el perodo comprendido entre el
fin de la Revolucin Francesa y el Segundo Imperio.
Las caractersticas peculiares que Hauriou atribua al derecho administrativo continental
europeo eran:
- Una Administracin fuertemente centralizada.
- Un conjunto de prerrogativas atribuidas a la Administracin y derivadas de su
consideracin como poder jurdico.
- El juzgamiento de la actividad administrativa ilegal por tribunales administrativos.
El sistema anglosajn se encontraba regulado por el rule of law:
- La descentralizacin, o mejor dicho, la autonoma de los entes locales era
prcticamente total y absoluta.
- La actividad de los rganos administrativos se hallaba sometida a las mismas reglas
que los particulares. La Administracin no constitua un poder jurdico.
- La Administracin era juzgada siempre por tribunales ordinarios, independientes
del Poder Ejecutivo.
Actualmente la evolucin en Inglaterra ha dado origen a un verdadero derecho
administrativo, advirtindose la aparicin y el aumento de las prerrogativas estatales, una
atenuacin de las autonomas de los entes locales y el surgimiento de tribunales especiales para
enjuiciar la actividad de la Administracin Pblica.
La existencia de tribunales administrativos no constituye un dato actualmente vlido para
adscribir un pas al rgimen administrativo.
* La ecuacin entre Administracin Pblica y derecho administrativo.
La injerencia progresiva del Derecho Administrativo contemporneo sobre esferas de

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actuacin reservadas anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a la necesidad de


regular nuevas conductas y situaciones carentes de normacin, ha provocado la ruptura de la
clsica ecuacin entre Administracin Pblica y Derecho Administrativo.
No obstante que el nico criterio sobre la funcin administrativa que explica sin
contradicciones lgicas las funciones esenciales del Estado es el material objetivo, no puede
pretenderse que esta formulacin doctrinaria (sin desconocer su utilidad) sirva para agotar el
contenido del derecho administrativo, en cuanto quedara fuera de este ltimo nada menos que la
actividad reglamentaria que, desde un punto de vista estrictamente material, constituye una
actividad de naturaleza legislativa o normativa.
Desde otro ngulo se observa que el derecho administrativo interviene tambin en la
regulacin y el control de la actividad de las personas pblicas no estatales. Y, a partir de las
privatizaciones, el derecho que rige la actuacin de los entes regulatorios de los servicios
pblicos.
El derecho administrativo constituye una categora histrica, que no admite su
identificacin con aquellas concepciones doctrinarias sobre la Administracin Pblica que
pretenden realizar su delimitacin en forma absoluta.
* Contenido actual del derecho administrativo.
El derecho administrativo es aquella parte del derecho pblico interno que regula la
organizacin y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano
Ejecutivo, las funciones administrativas de los restantes rganos que ejercen el poder del Estado
pblicas o privadas y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas a quienes el
ordenamiento les atribuye potestades de poder pblico derogatorias o exorbitantes del derecho
privado.
En el contenido del Derecho Administrativo debe comprenderse tambin el estudio de
todas las funciones pblicas de la Administracin, aun cuando las respectivas actividades
traduzcan actos de diferente sustancia.
* Las bases fundamentales del Derecho Administrativo contemporneo.
- El Estado de Derecho y el principio de igualdad: La expresin Estado de Derecho se
identific con la idea de una superioridad orgnica fundada en la soberana que en la autoridad de
las normas generales que emanaban del Poder Legislativo.
El Estado de Derecho signific a partir de entonces, un rgimen en el cual el derecho
preexiste a la actuacin de la Administracin y la actividad de sta se subordina al ordenamiento
jurdico.
Dentro de esta concepcin surge el derecho pblico subjetivo que atribuye al
particular la facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la
Administracin.
Pero la concepcin del Estado de Derecho sufri, especialmente a partir de la

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Primera Guerra Mundial, una importante transformacin a raz de la acentuacin del


intervencionismo estatal y el intento de borrar la dualidad entre el Estado y la Sociedad. Este
modelo, conocido como Estado Benefactor o Estado Social de Derecho, se apoy en que el
Estado deba ser el configurador del orden social con el fin de corregir las desigualdades
existentes en la sociedad, actuando la Administracin como aportadora de prestaciones. La
quiebra de dicho modelo, tendiente tanto a limitar las funciones de la Administracin como a
desregular y desmonopolizar actividades en la bsqueda de una mayor racionalidad en la
administracin del gasto pblico y de un correlativo aumento de la gestin privada en la
economa.
Este sistema, que puede calificarse como Estado Subsidiario, mantiene las reglas
del Estado de Derecho, poniendo nfasis en la proteccin de la iniciativa privada y la libre
competencia.
- El intervencionalismo estatal y el principio de subsidariedad: Puede advertirse que
actualmente, no existen prcticamente actividades cuyo ejercicio no se vinculen, en mayor o
menor intensidad, con el derecho administrativo.
Al propio tiempo aparece como un principio rector en esta materia el de la suplencia
o subsidariedad, que justifica la intervencin en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de la
iniciativa privada, cuando fuere necesario para la satisfaccin del bien comn. La funcin de la
economa no consiste en paliar algunos de sus efectos nocivos asumiendo el papel de productor
bien intencionado y entrando en competencia con los sectores privados... La produccin debe
residir en principio en la esfera privada... y as ha acontecido en nuestro pas a partir de la
denominada Ley de Reforma del Estado (ley 23696).
* El concepto tcnico de potestad. La potestad y el principio de la legalidad.
Se puede separar, dentro de cada una de las funciones, las actividades concretas o tareas
que tenga asignadas cada rgano estatal. Dicha tarea o actividad particularizada dentro de la
funcin (actividad genrica) recibe el nombre de cometido.
Para poder realizar esas funciones y los cometidos estatales que a ellas se adscriben,
resulta necesario que la Administracin Pblica disponga de poderes o prerrogativas para
cumplir integralmente con los fines de bien comn que persigue el Estado. Tales poderes se
denominan potestades.
La idea de potestad contrasta con la del derecho subjetivo en los siguientes aspectos:
- La potestad no nace de relacin jurdica alguna, sino del ordenamiento jurdico,
que la disciplina y regula.
- Ella no versa sobre contenidos especficos determinados sino que tiene un objeto
genrico, no consistiendo en una prestacin individual sino en la posibilidad abstracta de
producir efectos jurdicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su titularidad pueda
devenirse relaciones jurdicas particulares.
- No genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situacin de

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sometimiento o sujecin a sufrir los efectos jurdicos que de ella se emanan, no hay pues sujeto
obligado sino una situacin pasiva de inercia.
La potestad estatal consiste, en consecuencia, en un poder de actuacin que
ejercitndose de acuerdo con el ordenamiento jurdico puede generar situaciones jurdicas que
obliguen a otros sujetos. Existen diversas especies de potestades de la Administracin:
Reglamentaria, de mando o imperativa, sancionadora, ejecutiva o jurisdiccional.
La potestad reglamentaria consiste bsicamente en la aptitud del Poder Ejecutivo y, en
general, de la Administracin Pblica que habilita a emitir actos de alcance general que traducen la
institucin de situaciones generales, objetivas y obligatorias.
La potestad de mando o imperativa se vincula a la posibilidad de dictar rdenes revestidas
de imperium que alcanza su expresin mxima en el Poder Ejecutivo.
Si se tiene en cuenta el poder disciplinario (interno), o el correctivo (externo), la potestad
se denomina sancionadora, aunque debe reconocerse que constituye, en realidad, un
complemento de la potestad imperativa.
La necesidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores potestades, explica y
justifica la idea de una potestad ejecutiva o de ejecucin, que se traduce en diversos actos: de
tutela o proteccin, de coaccin forzosa, de gestin econmica, de vigilancia, de gracia o
dispensa, etc.
En cuanto a la potestad jurisdiccional, ella puede definirse esencialmente en la facultad de
decidir controversias con fuerza de verdad legal, por cuyo motivo, si bien se la admite, su
ejercicio es excepcional en virtud de tratarse de la funcin que la Constitucin Nacional atribuye
predominantemente a los jueces.
Las potestades se originan en la ley material y son inalienables, intransmisibles o
irrenunciables.
* El rgimen exorbitante.
El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de
poderes o potestades jurdicas que compone lo que se ha llamado rgimen exorbitante, que se
determina y modula en los distintos pases de un modo diferente.
La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el contenido del derecho
administrativo que se integra tambin con instituciones y normas donde las tcnicas de actuacin
no traducen necesariamente prerrogativas de poder pblico ni el uso de la coaccin sino de
facultades que amplan el mbito o esfera de los derechos de los particulares, tal como acontece
con el fomento.
El rgimen exorbitante se configura como el sistema propio y tpico del derecho
administrativo.
Las fuentes del Derecho Administrativo.

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El concepto bsico y esencial nos indica que las fuentes del derecho son los medios o
formas que dan origen al ordenamiento jurdico.
Al admitirse que el Estado deba regirse por principios diferentes a los propios del derecho
privado, se dio un paso esencial para la formulacin de un derecho autnomo.
* Clasificaciones.
La ms importante es la que distingue entre fuentes reales (o materiales) y formales. Se
entiende por fuentes reales o materiales, aquellos modos que determinan el contenido de las
normas jurdicas, con independencia de los rganos con competencia para producir
disposiciones jurdicas. Son fuentes formales, aquellas que dan origen al ordenamiento, y que
emanan de rganos estatales competentes, a travs de un cauce formal preestablecido mediante el
procedimiento previsto por el derecho positivo. En este sentido el concepto fuente se limita a la
Constitucin, la ley y el reglamento.
Tambin se han distinguido las fuentes segn que contribuyan a la produccin o al
conocimiento del derecho. En el primer caso se trata de los modos por los cuales se crea el
derecho mientras que por el segundo concepto se quiere significar los medios que permiten
conocer el derecho (doctrina, bibliografa, colecciones de leyes).
Si se admite que la Administracin Pblica crea derecho, se pueden, a su vez, distinguir las
fuentes que provienen de mbitos ajenos al poder administrador (Constitucin, ley y
jurisprudencia judicial) de aquellas que se originan en la actividad de los propios rganos
administrativos (precedentes administrativos, reglamentos).
Las fuentes del derecho administrativo tienen, en nuestro pas, carcter o naturaleza local,
dado que las provincias no slo se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas (artculo 5
de la Constitucin Nacional) sino que conservan todo el poder que no hubieran delegado a la
Nacin (artculo 121 de la Constitucin Nacional).
* Las fuentes del Derecho Administrativo.
La Constitucin.
La Constitucin es la fuente ms importante de todo el derecho, particularmente para el
derecho administrativo, cuyos captulos se nutren en los principios y normas constitucionales.
As lo prescribe el texto expreso del artculo 31 de la Constitucin Nacional.
La primaca de la Constitucin Nacional comprende segn su artculo 31 no slo los
principios y normas constitucionales sino tambin los tratados y las leyes dictadas por el
Congreso como consecuencia de las facultades que le atribuye la ley suprema.
Los principios constitucionales tienen operatividad por s mismos, no siendo necesario
que deban ser reglamentados.
Principios y reglas:
- Personalidad jurdica del Estado: Implcitamente reconocida en el artculo 35. En

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ese carcter, ejerce potestades y derechos, contrae obligaciones, impone deberes y cargas, etc.
- Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo. El artculo 99, al
prescribir las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo configura una de las fuentes
ms ricas del derecho administrativo. De esta norma derivan:
+ La jefatura suprema de la Nacin y la jefatura del Gobierno del cual depende
la administracin general del pas, y la llamada zona de reserva de la Administracin (artculo 99
inciso 1);
+ La potestad para dictar reglamentos de ejecucin (artculo 99 inciso 2);
+ Competencia para dictar actos institucionales (artculo 99 inciso 4) y actos
administrativos (artculo 99 incisos 6, 7 y 10);
- Las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, sus ministros y la
competencia de ellos (artculos 100 a 107).
- Los derechos y garantas de los particulares frente al Estado (artculos 14, 16, 17,
19 y 28).
La ley.
En su sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurdica que crea, modifica o
extingue un derecho de carcter general y obligatorio. En su aspecto formal, la ley consiste en el
acto emanado del rgano Legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido.
Para la primera de las concepciones, la raz objetiva o material del acto que es producto de
la funcin legislativa se encuentra tanto en las leyes emanadas del Congreso como en los
reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo.
Sus caracteres esenciales son la generalidad y la obligatoriedad.
La generalidad de la ley consiste en la circunstancia de regular mediante normas jurdicas
situaciones abstractas, impersonales y objetivas.
La obligatoriedad o imperatividad destaca un carcter que hace al cumplimiento de las
prescripciones de la ley, en cuanto el Estado posee el poder de asegurar que ellas se cumplan,
inclusive apelando a la coaccin.
El Congreso, ejerciendo su competencia para dictar actos con forma de ley, sanciona
tambin actos de alcance particular, cuando otorga subsidios, pensiones, decreta honores o
privilegios (artculo 75, incisos 9, 18 y 20). La falta de generalidad no constituye un obstculo
para calificar a tales actos como leyes en virtud de que si bien la generalidad sera un carcter
natural de la ley, no hace Estado su esencia.
La doctrina ha adoptado un carcter mixto, considerando que son leyes las normas de
carcter general emanadas del rgano Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto para ello.
ste es el concepto que interesa desde el punto de vista de las fuentes del derecho.
Los conflictos de leyes, deben ser resueltos por la CSJN (artculos 116 y 117). Las leyes
posteriores derogan las leyes dictadas con anterioridad. Este principio reconoce una excepcin
importante cuando las leyes anteriores hubieran sido dictadas para regir una situacin especial

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(lex posterior generalis, non derogat priori speciali).


Se consideran leyes especiales aquellas que determinan un rgimen particular para un
caso determinado o para una serie de casos determinados, mientras que son leyes generales
aquellas que prescriben el rgimen aplicable a todos los supuestos que componen un
determinado gnero de relaciones jurdicas.
El Cdigo Civil, en uno de sus ttulos preliminares, admite la posibilidad de que se dicten
leyes retroactivas a condicin de que no afecten derechos amparados por garantas
constitucionales. Este principio no es exclusivo del derecho civil, siendo de aplicacin directa al
derecho administrativo.
Las leyes se clasifican en:
- Leyes Nacionales, dictadas por el Congreso Nacional, pudiendo esta categora ser
objeto de una subclasificacin segn que se trate de:
+ Leyes locales, que rigen slo en el mbito de la Capital Federal (artculo 75,
inciso 30);
+ Leyes de derecho comn, cuya aplicacin se halla a cargo de los jueces
locales y nacionales (artculo 75, inciso 12);
+ Leyes federales, que regulan materias de ese carcter atribuidas al Congreso
por la Constitucin Nacional, cuya aplicacin compete a los jueces federales (75, en sus dems
incisos).
- Leyes provinciales, que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materias que
les atribuyen las respectivas constituciones y cuya aplicacin compete a los jueces provinciales.
En el orden Nacional, el procedimiento respectivo se encuentra prescripto en la
constitucin (artculos 77 al 84), constando de varias etapas: iniciativa, discusin, sancin,
promulgacin y publicacin. Al Derecho Administrativo le interesan fundamentalmente la
promulgacin y la publicacin.
La promulgacin de las leyes que tiene a su cargo el Poder Ejecutivo puede ser expresa o
tcita: esto ltimo ocurre cuando no aprueba un proyecto en el trmino de 10 das hbiles.
El Poder Ejecutivo puede vetar parcialmente normas siempre que con ello no altere el
sistema de la ley a promulgar.
En cuanto a los requisitos de publicidad, el artculo 2 del Cdigo Civil, prescribe que las
leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no
designan tiempo, sern obligatorias despus de los 8 das siguientes al de su publicacin oficial.
* La reserva de ley en la Constitucin reformada.
Tanto la prctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayora de la doctrina
administrativa, admitieron que, dentro de determinados lmites, poda operarse una quiebra del
principio de concentracin de la potestad legislativa en el Parlamento en situaciones en las que se
admiti la potestad del Ejecutivo para emitir normas generales, adems de los reglamentos de
ejecucin.

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Se fue configurando una zona de reserva de la Administracin, que habilitaba al titular del
Poder Ejecutivo a ejercer una potestad reglamentaria autnoma o independiente, sobre materias
propias de la organizacin administrativa.
Se reconoci competencia al Poder Ejecutivo para dictar normas que correspondan a la
competencia del legislador (reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia).
Se consagra como regla general la prohibicin al Poder Ejecutivo de dictar disposiciones
de carcter legislativo (artculo 99 inciso 3). Se configura la reserva legal en dos sentidos. El
primero, al prohibirse la delegacin legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto de materias
determinadas de administracin o emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro
de las bases que el Congreso establezca (artculo 76). El otro sentido, ms preciso, configura la
tcnica de la reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser objeto de la potestad
reglamentaria de necesidad y urgencia, tales como las normas que regulan la materia penal,
tributaria, electoral, o rgimen de los partidos polticos (artculo 99, inciso 3).
* El decreto-ley.
Es el proveniente del Poder Ejecutivo de facto, llegando a reglar materias que formalmente
corresponden a la ley. Su dictado se ha justificado en orden a la necesidad de asegurar la vida del
Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la CSJN
* El reglamento.
Es el acto unilateral que emite un rgano de la Administracin Pblica, creador de normas
jurdicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales.
Constituyen, desde el punto de vista del cuantitativo, la fuente de mayor importancia del
Derecho Administrativo.
Consiste en una actividad jurdica de la administracin que se diferencia de la
administrativa por cuanto sta es una actividad inmediata, prctica y concreta tendiente a la
satisfaccin de necesidades pblicas, encuadrada en el ordenamiento jurdico.
Los reglamentos se encuentran sujetos a un rgimen jurdico peculiar que los diferencia de
las leyes en sentido formal, de los actos administrativos y de las instrucciones de servicio y
circulares y dems reglamentos internos, siendo sus principales caractersticas:
- Constituyen o integran el ordenamiento jurdico.
- Para que entren en vigencia deben ser publicados.
En este aspecto, se asemejan a las leyes (artculo 2 del Cdigo Civil) y
difieren de los actos administrativos que deben ser objeto de notificacin y de las instrucciones,
circulares o reglamentos internos de la Administracin, que no requieren ser publicados.
- Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administracin en cualquier
momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo.
- Estn sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de

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irretroactividad.
- Tienen un rgimen de proteccin jurisdiccional propio. La LNPA hace posible su
impugnacin judicial en dos supuestos:
+ Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta
e inminente en sus derechos subjetivos haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dict con
resultado negativo;
+ Cuando el acto general se hubiera aplicado y contra tales actos se hubieran
agotado sin xito las instancias administrativas.
De otra parte, el RLNPA faculta a los particulares a impugnar por medio de
recursos administrativos los actos de alcance general reglamentos a los que la autoridad
hubiera dado o comenzado a dar aplicacin.
- Dado que el reglamento contiene normas de carcter general y el acto
administrativo normas individuales o concretas existe un orden de prelacin que determina que el
acto administrativo deba ser dictado conforme a las normas generales que contiene el
Reglamento. La inderogabilidad singular no rige en materia legislativa.
- Fundamento de la potestad reglamentaria:
Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez en su sancin y permanentemente
deben ser actualizadas, siendo los rganos administrativos los ms aptos para ello.
Quienes consideran que el poder del Estado es nico pero se manifiesta a travs de todas
las funciones, entienden que todos los rganos poseen imperium.
Es evidente que la mltiple actividad estatal no puede dividirse en sectores totalmente
diferenciados. Se afirma que la actividad no se desnaturaliza por el rgano que la produce.
Se postula la idea de que la potestad reglamentaria puede corresponder a la Administracin
en ejercicio de poderes propios en la medida de que no avance sobre la reserva de la ley. Se trata
de una funcin normativa o legislativa por medio de la cual se crean reglas jurdicas generales e
impersonales aplicables a un sector abstracto de ciudadanos, constituyndose a travs de ella, el
ordenamiento jurdico.
- Clases de reglamentos:
Si se tiene en cuenta el rgano, ellos pueden clasificarse en nacionales o provinciales,
presidenciales, ministeriales o provenientes de entes estatales con personera jurdica.
En el orden nacional, los reglamentos pueden provenir de la Administracin, de la
Legislatura o del Poder Judicial.
En la terminologa utilizada en nuestro pas con la palabra Decreto se alude a los
reglamentos del Poder Ejecutivo. En nuestra prctica administrativa se denomina Decreto tanto al
acto de contenido normativo, como al de alcance particular. Igual calificacin entendemos que
corresponde atribuir a los actos del Jefe de Gabinete dictados en ejercicio de la administracin
general del pas.

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Los reglamentos de autoridades subordinadas al Poder Ejecutivo (ministros, secretarios de


Estado, directores, etc.), se denominan resoluciones o disposiciones. Con el trmino ordenanzas
se denomina a los reglamentos o actos de alcance particular dictados por los rganos
representativos municipales (Consejo Deliberante, Sala de Representantes, etc.).
La doctrina reconoce cuatro clases de reglamentos: ejecutivos, autnomos, delegados y
de necesidad o urgencia.
+ Reglamentos ejecutivos o de ejecucin: Son los que dicta el Poder Ejecutivo (artculo 99
inciso 2) en ejercicio de facultades normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicacin o
ejecucin, llenando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de
las finalidades que se propuso el legislador.
Se trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad primaria que
es la ley. Las normas reglamentarias integran la ley.
La Constitucin establece que corresponde al Presidente de la Nacin expedir las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin,
cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias (artculo 99 inciso 2).
Slo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al Poder
Ejecutivo.
+ Reglamentos autnomos o independientes: Son aquellas normas generales que dicta el
Poder Ejecutivo y, en general, la Administracin sobre materias que pertenecen a su zona de
reserva. En su dictado, el gobierno y la Administracin no aplican una ley, sino que directamente
interpretan y aplican la Constitucin.
Se vinculan esencialmente con la llamada zona de reserva de la Administracin, cuya
titularidad est a cargo del Poder Ejecutivo. Marienhoff sostiene que, as como existe una zona
de reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder administrador, tambin hay una zona
de reserva de la Administracin en la cual el Poder Legislativo carece de imperio.
La ausencia de una zona de reserva de la Administracin es sostenida por un sector
doctrinario que interpreta que la competencia para dictar reglamentos autnomos desaparece si el
Congreso decide reglar las instituciones, teniendo el Poder Legislativo amplias facultades, dado
que el artculo 75 inciso 32, lo faculta a hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos por la Constitucin al Gobierno de
la Nacin Argentina.
En realidad la citada disposicin constitucional no puede invocarse para facultar al
Congreso a dictar normas sobre materias claramente atribuidas por la Constitucin al Poder
Ejecutivo.
El dictado de los reglamentos autnomos corresponde, en principio, al Poder
Ejecutivo de acuerdo a la distribucin de funciones que realiza la Constitucin Nacional, la cual,
en su artculo 99 inciso 1, le atribuye responsabilidad poltica por la administracin general del
pas.
La existencia de una zona de reserva de la Administracin resulta indudable.

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+ Reglamentos delegados: Se trata de normas generales dictadas por la Administracin en


base a una autorizacin o habilitacin del Poder Legislativo, regulando materias de competencia
del legislador. Los reglamentos delegados se diferencian de los decretosleyes por la existencia
de una ley formal que autoriza su emisin. Se trata de una actividad de carcter excepcional de la
Administracin.
Resulta evidente que el desempeo de las funciones estatales determina la
conveniencia de realizar una actividad integradora entre los distintos poderes.
La realidad demuestra que la legislacin delegada es una necesidad y que no altera la
divisin de poderes por cuanto el legislador siempre delega dentro de ciertos lmites y puede
reasumir en todo momento su potestad de legislar.
La CSJN ha dicho que no existe propiamente delegacin sino cuando una
autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad
o persona descargndolo sobre ella... y que existe una distincin fundamental entre la
delegacin del poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un
cuerpo Administrativo, a fin de regular los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de
aqulla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido (Delfino y Ca c/Gobierno
Nacional).
La delegacin debe estar sujeta a lmites y la poltica legislativa claramente
establecida, no pudiendo ser total ni tampoco encomendarse a los rganos administrativos la
facultad de crear delitos, contravenciones o impuestos, materias que exigen la presencia de una
ley en sentido formal.
La delegacin debe ser siempre expresa y especial, establecindose para cada caso.
La jurisprudencia de la Corte ha aceptado la subdelegacin de la facultad delegada
en otros rganos siempre que ella se encuentre contemplada en la Ley.
La doctrina diferencia tres formas de delegacin:
* Delegacin recepticia: Se configura cuando las normas reglamentarias
adquieren el rango formal de ley.
* Delegacin o remisin normativa: Se da cuando la ley autoriza o habilita
al Poder Ejecutivo o a sus rganos o entes a dictar normas en determinadas materias y con
ciertos lmites.
* Deslegalizacin de materias: Se trata de una tcnica por la cual ciertas
materias que se encuentran reguladas por la ley pasan por virtud de una ley a ser regidas por
normas emanadas de la administracin.
En la reforma constitucional de 1994 se parte de una frmula genrica que prohibe la
delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo y se declara la caducidad, a los cinco aos, de toda la
legislacin delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio.
La situacin de emergencia pblica configura un supuesto susceptible de quebrar la
reserva legal y como tal es de interpretacin restrictiva. El reglamento delegado se encuentra
sometido al control parlamentario que a posteriori est habilitada a ejercer la Comisin Bicameral

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Permanente del Congreso (100 inciso 12).


+ Reglamentos de necesidad o urgencia: Su validez constitucional encuentra apoyo
expreso en el artculo 99 inciso 3. Este precepto despus de prohibir al Poder Ejecutivo en
ningn caso emitir disposiciones de carcter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, a continuacin lo faculta, en rigor, a emitirlas cuando se produzcan circunstancias
excepcionales que ... hicieran imposible seguir los trmites previstos por la Constitucin para la
sancin de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el
rgimen de los partidos polticos.
La atribucin del Poder Ejecutivo para dictar reglamentos de necesidad y urgencia se
configura como una potestad excepcional y, por tanto, de interpretacin restrictiva, sujeta a un
procedimiento especial de sancin, que debe observarse inexcusablemente para que dichos
reglamentos adquieran validez constitucional.
El fundamento de esas circunstancias excepcionales, consiste en razones de
necesidad y urgencia, frmula que constituye un concepto jurdico indeterminado que tiene la
ventaja de haber sido ya objeto de interpretacin doctrinaria y jurisprudencial.
Esta necesidad se caracteriza por:
* Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisin extrema de emitir
normas para superar una grave crisis o situacin que afecte la subsistencia y continuidad del
Estado; o de grave riesgo social,
* Una proporcin adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que
prescribe el reglamento,
* La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves
riesgos comunitarios.
La norma excepcional de habilitacin est dirigida exclusivamente al Poder
Ejecutivo. Es, por su naturaleza, una facultad privativa e indelegable, que requiere el cumplimiento
de dos pasos procesales previos: que la decisin de dictarlos se adopte de acuerdo general de
ministros y que el respectivo decreto sea refrendado por todos los ministros que intervienen en el
acuerdo juntamente con el jefe de gabinete (artculo 99 inciso 3).
A posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de la sancin de los reglamentos de
necesidad y urgencia por el Poder Ejecutivo demanda la observancia de los siguientes requisitos:
* Sometimiento de la medida por parte del Jefe de Gabinete y dentro del
plazo de 10 das a la Comisin Bicameral Permanente;
* Elevacin del despacho de esta ltima Comisin al plenario de cada Cmara
(dentro del plazo de 10 das) para el inmediato tratamiento por las Cmaras.
No es posible negar que los jueces disponen de un amplio poder de revisin sobre la
acreditacin de las causales y circunstancias que justifican la emisin de los reglamentos, con
amplitud de debate y prueba, ya sea a travs de un proceso ordinario o de un amparo.
* Instrucciones de servicio, circulares y reglamentos de organizacin.

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Las instrucciones de servicio, que cuando son de carcter general o dirigidas a varios
rganos se denominan tambin circulares, son rdenes que los rganos superiores dan a los
inferiores para dirigir su actividad. Su cumplimiento es obligatorio para los rganos subordinados
como consecuencia del deber de obediencia que toda relacin jerrquica supone, constituyendo
su violacin una falta de disciplina. Las circulares no obligan o vinculan jurdicamente a los
particulares.
Los reglamentos de organizacin son los dictados para estructurar los organismos o
entidades del Estado, atribuyndoles competencias, delegndoles funciones, creando cargos, etc.
Se trata de una actividad que no vincula o que carece de efectos respecto de terceros, rigindose
por los mismos principios jurdicos que las circulares.
Dado que se trata de una actividad interna de la Administracin, las circulares y los
reglamentos organizativos no requieren de publicacin.
* Tratados.
Son acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un Estado y un organismo
internacional de carcter pblico.
Son fuentes de derecho administrativo cuando obligan a los rganos o entidades
administrativas a realizar determinada actividad o cuando contienen disposiciones de derecho
administrativo aplicables en el mbito interno del pas.
El artculo 31 de la Constitucin Nacional establece que las leyes de la Nacin y los
tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin. Tendiendo en cuenta esta
disposicin, la CSJN sent el principio de que entre las leyes y los tratados no existe prioridad
de rango y que rige respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento
jurdico interno de la Repblica, el principio con arreglo a cual las posteriores derogan a la
anteriores (Esso Petrolera Argentina c/ Nacin Argentina s/repeticin).
El Alto Tribunal modific dicho criterio sosteniendo la primaca de los tratados
internacionales sobre la legislacin interna del Estado (Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisin
Tcnica Mixta de Salto Grande), con fundamento en lo prescripto en el artculo 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de Tratados, aprobada por ley 19865.
La reforma constitucional de 1994 ha seguido la lnea jurisprudencias adoptada en los
ltimos fallos por la CSJN (casos Ekmekdjian, Servini de Cubra, y Fibraca) consagrando
el principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre las leyes (artculo 75 inciso
22). Pero, adems, con respecto a los denominados tratados de integracin ha incorporado el
principio de la supremaca del derecho comunitario sobre el derecho interno (excepto la
Constitucin) al prescribir que las normas dictadas en su consecuencia...tienen jerarqua
superior a las leyes (75, inciso 24).
- Se reconoce jerarqua constitucional a 11 tratados internacionales sobre los derechos
humanos los que, sin embargo, no forman parte de la Constitucin. La limitacin est en las
condiciones de su vigencia. Esta clase de tratados (75 inciso 22) no derogan artculo alguno de

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la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios. Tienen adems, un


procedimiento de denuncia especial (slo pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara artculo 75 inciso 22, 2 parte).
- Dicha jerarqua constitucional tambin la pueden alcanzar otros tratados en el futuro
siempre que se cumpla el procedimiento especfico previsto en la Constitucin (artculo 75 inciso
22 in fine).
- Los tratados de integracin pueden delegar competencias y jurisdiccin a organizaciones
supra estatales, a condicin de que ello se leve a cabo en un marco jurdico de reciprocidad e
igualdad, que respete el orden democrtico y los derechos humanos.
- Condiciones de validez y aplicabilidad de los tratados de integracin: Conforme al
principio de la supremaca tanto el derecho originario como el derecho derivado que emanan de
dichos tratados nunca pueden ser derogados por las leyes posteriores ni serles opuestas las leyes
anteriores del derecho interno de los pases miembros.
Ello no implica sentar el principio de la supremaca de dichos tratados frente a la
Constitucin, cuya superior jerarqua se mantiene en el orden interno.
Para que la cesin sistemtica de competencias no entre en colisin con el ordenamiento
constitucional debe respetar los lmites establecidos en la Constitucin sin que ello obste a
reconocer que, dentro de sta, se opera el nacimiento de una nueva categora constitucional,
como es el derecho de la integracin supraestatal. Estos lmites pueden ser meramente temporales
o revestir carcter formal.
+ Reciprocidad e igualdad: Las ideas de igualdad y reciprocidad no son sinnimas ya que
mientras la primera hace referencia a la posicin de los Estados en el seno del entre
supranacional como organizacin (aspecto esttico) la reciprocidad, sin embargo, se conecta con
el sometimiento de la eficacia de los actos y normas a la condicin de que desplieguen tambin
sus efectos en el resto de los Estados (aspecto dinmico).
+ El orden democrtico y los derechos humanos: Constituyen condiciones de validez
constitucional de la integracin comunitaria.
Estas condiciones operan en dos direcciones ya que resultan exigibles tanto
respecto de las clusulas del respectivo tratado de integracin (derecho originario) como con
relacin al derecho que fluye de las organizaciones supraestatales (derecho derivado) o con las
normas jurdicas internas dictadas por los Estado en ejecucin del tratado de integracin.
* Convenciones Colectivas de trabajo.
Son acuerdos generales entre asociaciones profesionales de empleados y organizaciones
sindicales para regular el contrato que rige las relaciones laborales.
Su naturaleza jurdica no es contractual, adquiriendo la categora de reglamento
administrativo, en razn de la habilitacin de competencia que realiza el Estado mediante la ley

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14250 y a travs de su homologacin. En nuestra opinin no constituyen reglamento por cuanto


la homologacin no se requiere cuando los convenios se celebran ante funcionario del Ministerio
de Trabajo.
Los principios generales del derecho.
Son el origen y fundamento de las normas, y participan de la idea bsica de principalidad
que les otorga primaca frente a las restantes fuentes del derecho.
Los principios fundamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y
fundamenta el ordenamiento positivo en general, encontrndose, en su mayora, contemplados
por la Constitucin.
Los principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de la
idea organizativa que compone toda institucin.
Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento y
existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial, no obstante ser la
jurisprudencia una de las fuentes ms importantes de su manifestacin externa. Ellos funcionan
como orientadores e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor correctiva o
extensiva de las normas, e integradora del mismo frente a la carencia de normas que rijan una
cuestin (artculo 16 del Cdigo Civil).
Los principios generales del derecho operan tambin como lmite a poder reglamentario
por parte de la Administracin, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden
pblico administrativo.
El ltimo grupo de principios generales del derecho proviene de la propias instituciones
administrativas. En rigor de verdad ellos constituyen principios generales del derecho
administrativo, en el sentido de que su especialidad y fundamento institucional no permiten
extenderlos a todas las ramas del derecho.
La equidad.
Significa igualdad o justicia, constituye un principio de interpretacin de las leyes o un
principio general del derecho que traduce la interpretacin objetiva del derecho natural. Se trata
de la justicia del caso concreto. En el derecho administrativo, la equidad tambin determina el
derecho a aplicar en el caso concreto cuando, limitado el principio de ejecutoriedad del acto
administrativo, se autoriza a la administracin a suspender los actos ante la interposicin de
recursos para evitar daos graves a los particulares.
La costumbre.
Es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la conviccin de que tal
proceder corresponde a una obligacin jurdica. Dos son los elementos, uno de carcter objetivo:
el usus, o sea, el comportamiento constante y uniforme; el segundo, de carcter subjetivo,
consistente en la conviccin de que tal comportamiento es jurdicamente obligatorio (opinio iuris

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vel necessitatis).
Se clasifican en:
- Costumbre secundum legem o sea, cuando la ley hace referencia a ella o cuando la
costumbre est de acuerdo con sus normas.
- Costumbre praepter legem, tambin denominada supletoria o introductiva, es la
que se refiere a materias no regladas por las leyes.
- Costumbre contra legem, tambin denominada abrogatoria; se configura cuando
se encuentra en contradiccin con el ordenamiento jurdico positivo.
Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos
o en situaciones no regladas legalmente (artculo 17 del Cdigo Civil). Se acepta la costumbre
secundum legem y praeter legem, permitiendo tcitamente la validez de la costumbre contra
legem, abrogatoria de una ley.
La costumbre no es fuente cuando est desprovista de sustancia jurdica o cuando se
opone a principios morales de justicia o a los valores bsicos de la organizacin social o poltica.
Los precedentes administrativos.
Cuando tienen una aplicacin reiterada por parte de los rganos del Estado, constituyen, a
nuestro juicio, una fuente de derecho. Debe reconocerse que la fuerza vinculante del precedente
debe fundarse en una interpretacin legtima de la ley o en la equidad, habindose postulado su
obligatoriedad en aquellos casos en que el particular haya podido interpretar que su conducta
adecuada al precedente era ajustada a derecho.
El apartamiento de los precedentes administrativos por parte de la Administracin hllase
sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones:
- La modificacin de una prctica o precedente administrativo debe hallarse
precedida de una motivacin que exteriorice las razones concretas que han conducido a esa
decisin.
- Tratndose del ejercicio de facultades discrecionales, el cambio de criterio ha de
formularse de un modo general y no como criterio para decidir un caso concreto.
- El cambio de criterio, por razones de oportunidad, cuando la apreciacin de esas
razones tuviera carcter discrecional, no pude tener efecto retroactivo, salvo a favor del
administrado.
La jurisprudencia.
Es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el derecho por parte de los rganos
que realizan la funcin jurisdiccional. Los jueces crean derecho, ya que el juez no puede dejar de
juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, siendo por lo tanto la
jurisprudencia fuente del derecho en sentido formal o material.
La jurisprudencia es slo fuente material del derecho, en tanto puede constituir fuente
formal en aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de

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jurisprudencia plenaria.
La doctrina.
Es la opinin o teoras de los tratadistas o juristas del derecho. No es fuente del
ordenamiento jurdico. Se trata de un ordenamiento auxiliar de fundamental importancia tanto
para la formacin como para la interpretacin del sistema jurdico. Las opiniones de los autores,
tienen la imperatividad de la lgica y del buen sentido.
La analoga.
Las fuentes del derecho crean o constituyen el derecho o el ordenamiento jurdico, en tanto
que la interpretacin consiste en descubrir o precisar para un determinado caso el derecho
aplicable.
La funcin del intrprete no es, por lo comn, creadora del ordenamiento jurdico; su
funcin se limita en principio a descubrir el derecho ya existente. El artculo 16 del Cdigo Civil
establece que si una cuestin no puede resolverse ni por las palabras ni por el espritu de la ley,
se atender a los principios de las leyes anlogas, y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver
por los principios generales del derecho.
La analoga consiste en la aplicacin de un precepto jurdico dictado para una determinada
situacin a otra que coincide con la primera. Se deriva del principio donde existan las mismas
razones debe existir las mismas disposiciones jurdicas.
La analoga constituye una tcnica de interpretacin de derecho. No es fuente porque el
propio ordenamiento obliga a la utilizacin de esta herramienta jurdica ante la ausencia de normas
positivas.
* La jerarqua de las fuentes.
La prelacin o jerarqua de las fuentes hace referencia a su orden de aplicabilidad al caso
concreto y a los criterios que deben tenerse en cuenta para solucionar los conflictos derivados de
las disposiciones contradictorias que pueden encontrarse en normas de distinto rango.
El artculo 31 de la Constitucin Nacional establece un orden de prelacin de las normas
que se completa con otras prescripciones constitucionales (artculo 75 incisos 22 y 24). La
Constitucin adopta la forma federal de gobierno, conservando las provincias todo el poder que
la Constitucin no atribuye al gobierno federal (artculo 121), lo cual determina la autonoma de
las provincias en el mbito de su competencia, coexistiendo por lo tanto dos mbitos o esferas
de gobierno.
En el derecho administrativo, existe una tendencia a dar prevalencia a los principios
generales del derecho como fuente material y formal, por sobre otros elementos del sistema que
ante la carencia de normas justas para resolver un conflicto constituyen fuente directa del
ordenamiento.

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Relaciones del Derecho Administrativo.


Existen en el derecho administrativo tres rdenes diferentes, vinculados por estrechas
relaciones de interdependencia; el orden normativo, el orden de las conductas o de la realidad y el
orden de los valores o de la justicia.
* El mtodo de interpretacin. La integracin normativa.
La interpretacin debe partir de las fuentes reales, que son la experiencia y la razn. Las
fuentes reales son las que brindan la materia jurdica, mientras las fuentes formales son aquellas
que proporcionan a esa materia o substancia una forma adecuada.
En el derecho administrativo en materia interpretativa adquieren una relevancia peculiar: los
principios generales del derecho y los que informan en el ordenamiento jurdico administrativo; el
inters pblico o bien comn que persigue el Estado; y el derecho natural o la equidad.
Los elementos o reglas de hermenutica que sirven de gua a la interpretacin son: el
elemento gramatical (16 del Cdigo Civil, debe preferirse el sentido tcnico de una palabra o
concepto antes que el vulgar); el elemento lgico, que procura reconstruir la voluntad del autor de
la norma (se busca el espritu de la norma); el elemento histrico que procura desentraar el
correcto sentido de la norma sobre la base del estudio de los antecedentes histricos de las
instituciones en juego; y el elemento sociolgico que tiene su origen en la observacin y anlisis
de los datos sociales.
En el caso de existir discrepancia entre el sentido de la norma y la voluntad de su autor
(concebida como el fin social) se hace necesario realizar una adaptacin que limite o sustituya el
sentido lingstico de la norma (interpretacin restrictiva) o lo ample (interpretacin extensiva).
Si hay ausencia de norma es necesario resolver ese problema mediante la integracin
normativa, partiendo de lo dado (la realidad social y el derecho natural la justicia), supliendo la
carencia con una norma justa. El problema de la carencia normativa se soluciona a travs de la
auto integracin (donde existen fuentes formales) o bien, por medio de la heterointegracin
(insuficiencia de fuentes formales). La autointegracin del ordenamiento se realiza principalmente
por el procedimiento de la analoga, mientras la heterointegracin requiere acudir a la justicia
material.
* Caracteres del derecho administrativo y sus relaciones con otras ramas jurdicas.
El Derecho Administrativo es una rama del derecho pblico interno que presenta los
siguientes caracteres:
- Se trata de un derecho que, en principio es de naturaleza local o provincial (artculo
121).
- Constituye una disciplina autnoma que se abastece de su propio sistema de
normas y principios (autonoma conceptual o cientfica).

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- Conserva an su caracterstica de ius in fieri o derecho en formacin.


- Relaciones con el derecho constitucional: El derecho constitucional procura organizar al
Estado a travs de la ordenacin de sus competencias supremas.
El derecho administrativo regula sustancialmente toda la actividad pblica de la
administracin (en sentido subjetivo) sumada a la actividad materialmente administrativa de los
rganos legislativo y judicial.
El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental de Estado, constituyendo la
base del ordenamiento administrativo y de las dems ramas del derecho. Por eso la primera
vinculacin es de jerarqua y por ella las instituciones administrativas se subordinan a las normas
y principios constitucionales.
- Relaciones con el derecho penal: La administracin requiere de la tutela represiva para
asegurar su eficaz y normal funcionamiento.
El denominado derecho penal disciplinario se fundamenta en la relacin de subordinacin
que impone el principio de la jerarqua administrativa. Las medidas propias del derecho penal
disciplinario persiguen como fin la proteccin del orden y disciplina necesarios para el ejercicio
de las funciones administrativas.
Aunque el derecho penitenciario o penal ejecutivo desarrolle o contine la aplicacin de la
pena a travs de su ejecucin es parte de la funcin administrativa, ya que, tanto la ejecucin de
las penas, como la organizacin de los regmenes carcelarios, es indudable que tienen sustancia o
naturaleza administrativa.
Las transgresiones al orden administrativo generan infracciones que, consideradas en su
aspecto subjetivo y objetivo, componen los denominados derecho penal administrativo y derecho
penal disciplinario.
Mientras el derecho penal sustantivo tiene por principal fin la prevencin y represin de la
delincuencia considerada como violacin del orden jurdico general lo que tipifica al derecho
penal administrativo es la esencia administrativa del precepto que contiene la sancin, tal como
ocurre con las contravenciones de polica y las infracciones tributarias.
El ilcito penal administrativo no es un delito de dao. Dentro del campo de las sanciones
de sustancia represiva resulta necesario distinguir la sancin disciplinaria de la penal
administrativa.
El derecho penal administrativo se integra fundamentalmente con las faltas y
contravenciones de polica e infracciones fiscales o tributarias. El derecho penal administrativo
constituye un derecho especial, que se nutre de algunos principios esenciales de los derechos
penal y administrativa.
- Relaciones con el derecho financiero: Se trata de un derecho que regula una parte de la
funcin administrativa en sentido material. Es un Derecho Administrativo especial que estudia
esencialmente el derecho presupuestario, el rgimen jurdico de las inversiones y gastos pblicos
y su respectivo control y las normas atinentes a la moneda como instrumento de cambio.
Con respecto al derecho tributario o fiscal, en cuanto limita su objeto a la parte relativa a la

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aplicacin y recaudacin de los tributos, ya sea que lo considere como un captulo del derecho
financiero o como una misma rama separada del mismo, no pierde por ello el carcter de derecho
administrativo especial.
- Relaciones con el derecho procesal: Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho
administrativo se manifiestan en tres campos diferentes: El ejercicio de la actividad jurisdiccional
de la administracin; el procedimiento administrativo y el derecho procesal administrativo o
contencioso administrativo que es la parte del derecho procesal que regula la actuacin de la
administracin en el proceso judicial.
Por lo comn la aplicacin de las normas del derecho procesal al derecho administrativo
ha de realizarse utilizando la tcnica de la analoga.
- Relaciones con el derecho eclesistico: El derecho eclesistico es el conjunto de normas
dictadas por Dios mismo y por la autoridad eclesistica que ordenan la constitucin, rgmien y
disciplina de la Iglesia Catlica.
La Iglesia Catlica en cuanto sociedad jurdica perfecta no depende de ninguna ley
positiva, ni de ningn Estado. Sin embargo, ello no obsta a que el Estado le reconozca
personalidad jurdica de derecho pblico (artculo 2 de la Constitucin Nacional y artculo 33 del
Cdigo Civil).
Nuestra Constitucin ha colocado a la Iglesia Catlica en una posicin preeminente. Las
relaciones entre la Iglesia Catlica y el Estado se instrumentan ha travs de actos, y leyes
pertenecientes al derecho administrativo.
- Relaciones con el derecho privado: La desemejanza entre el derecho administrativo y el
derecho privado se basa fundamentalmente en una profunda y sustancial distincin entre los
principios que inspiran ambos ordenamientos. Mientras el derecho privado se inspira en las ideas
de autonoma, igualdad y limitacin del los poderes jurdicos que el ordenamiento otorga a las
personas, el derecho administrativo, si bien sobre la base de criterios de equilibrio y justicia se
articula con normas y principios que derivan de la posicin preeminente del Estado y de los
intereses comunes que l debe proteger y promover.
Como el derecho administrativo posee autonoma, la aplicacin al mismo de las normas
del derecho civil se realiza a travs del procedimiento de la analoga que exige realizar una tarea
previa de adaptacin a las normas y principios del derecho pblico.
Entre las principales instituciones del derecho civil, con las que el derecho administrativo
tiene relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse: la capacidad de las personas
fsicas, personas jurdicas; locacin de cosas; dominio privado; instrumentos pblicos;
prescripcin, etc.
rganos y sujetos estatales.
La idea de administracin pblica puede referirse en su acepcin orgnica o subjetiva, ya
sea al conjunto de rganos que encabeza el Poder Ejecutivo, o bien, aadiendo a ese concepto

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restrictivo las entidades jurdicamente descentralizadas.


La Administracin centralizada representa por lo comn orgnicamente al Estado, persona
pblica estatal perfecta y soberana, aun cuando es posible que los actos administrativos de los
otros rganos en que se divide el poder a travs de la actuacin de sus agentes tambin trasunten
la representacin del Estado.
Esta concepcin sobre la administracin pblica se completa con el cuadro de las
entidades descentralizadas, con personalidad jurdica tambin de carcter pblico y estatal, pero
propia separada de la persona pblica Estado, a la cual unen, sin embargo, lazos de tutela y de
garanta de sus actos frente a los particulares o administrados.
La competencia, que es la aptitud legal que le permite actuar a una persona jurdica estatal
en el mbito intersubjetivo, surge tanto de las esferas de atribuciones de los rganos como de las
facultades que tengan atribuidas los sujetos, con personalidad jurdica diferenciada,
especialmente a travs de las leyes que organizan su creacin.
Como las personas jurdicas, y entre ellas el Estado, requieren la actuacin de la voluntad
de una persona fsica, que sea idnea para ejercer derechos y contraer obligaciones, encarnando
la voluntad del ente debe resolverse el problema del modo en que dicho querer se imputa a la
persona jurdica, a fin de producir efectos en el mundo jurdico.
La teora del mandato resulta insuficiente en la medida en que ella supone postular
que la persona moral pueda declarar su voluntad de antemano al otorgar ese mandato.
La teora de la representacin legal no puede explicar cmo es el propio Estado
quien designa su representante legal, ya que si la representacin presupone la existencia de dos
voluntades, sera imposible al Estado, designar su representante pues l carece en ese momento
de voluntad.
* La teora del rgano.
Esta concepcin explica la ndole de las relaciones entre el rgano y el grupo, dejando de
lado la idea tcnica de la representacin. Se basa en la inexistencia de relacin jurdica de
representacin entre uno y otro en virtud de que ambos son expresin de la misma realidad que
es la persona jurdica.
El rgano deriva de la propia constitucin de la persona jurdica, integrando su estructura.
El rgano no acta en base a un vnculo exterior con la persona jurdica estatal sino que la
integra, formando parte de la organizacin, generndose una relacin de tipo institucional, que
emana de la propia organizacin y constitucin del Estado o de la persona jurdica pblica
estatal.
La idea de rgano supone la existencia de dos elementos que constituyen una unidad: un
elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias integrados por poderes o
facultades, que se refieren tanto a potestades en sentido tcnico como a cometidos y otro de
carcter subjetivo, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas fsicas

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que desempean la titularidad del rgano.


El rgano, si bien forma parte de la persona jurdica pblica estatal no es sujeto de
derecho, lo cual no obsta para que el ordenamiento le atribuya potestades y facultades para
actuar en el mundo jurdico.
En la doctrina italiana se ha pretendido distinguir el rgano del oficio, sosteniendo que ste
ltimo comprende la esfera abstracta de poderes y funciones, mientras que la persona fsica sera
el portador del rgano.
La posicin que la persona fsica ocupa en un rgano de la persona jurdica pblica estatal
recibe el nombre de cargo, el cual es asumido por aqulla en el momento de su designacin.
* Las relaciones interorgnicas.
Los rganos no son sujetos de derecho y carecen de personalidad jurdica, pero ello no
impide reconocer la existencia de relaciones jurdicas entre los rganos de una misma persona
jurdica pblica estatal, llamadas relaciones interorgnicas.
La actividad interorgnica es considerada una actividad jurdica que debe encuadrarse en el
ordenamiento, observando el principio de unidad de accin que debe caracterizar el obrar de la
persona jurdica pblica estatal de que se trate, ya que no cabe, en virtud del mismo, admitir la
existencia de voluntades contrapuestas (al menos en la llamada administracin activa).
Estas relaciones interorgnicas se clasifican de distinta forma segn sean: de colaboracin,
de conflicto, de jerarqua, consultivas, o de control.
* Distintos criterios para clasificar los rganos.
Hay dos grandes grupos bsicos.
Segn la estructura del rgano
Los rganos se distinguen, en mrito a su origen, en rganos constitucionales, que son
aquellos previstos en la Carta Fundamental (presidente, ministros, etc.) y rganos meramente
administrativos, que no nacen de la Constitucin, sino de normas de jerarqua (direcciones
generales...).
Atenindose a su integracin, los rganos se clasifican en unipersonales o
pluripersonales, segn que tenga como titular a una o a varias personas fsicas.
La voluntad del rgano colegiado se forma a travs de un proceso que se compone
de varias etapas, que hacen a la convocatoria, a la deliberacin y a la decisin o resolucin. Antes
de tomarse la decisin, el collegium debe constituirse y deliberar. La constitucin del rgano
colegiado requiere la concurrencia de un determinado nmero de integrantes (qurum estructural),
que puede ser igual o distinto al nmero que se requiere para funcionar (qurum funcional).
Los temas que vayan a tratarse en la reunin deben estar expuestos en el orden del
da. La violacin del orden del da da lugar a la invalidez de la decisin; cuando el rgano puede
ser objeto de una nueva convocatoria para su ratificacin o no, el defecto o vicio ser de nulidad

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relativa.
Una vez realizada la deliberacin, corresponde que los miembros del colegio
adopten la decisin, para lo cual se requiere el nmero de votos que determine cada reglamento o
estatuto. A falta de norma expresa las decisiones se toman por mayora absoluta (51%).
Se entiende por rgano simple aquel que est integrado por un slo rgano, ya sea
unipersonal o colegiado: en cambio, el rgano complejo se caracteriza por hallarse constituido
por dos o ms rganos, siendo indiferente que sean unipersonales o colegiados.
Segn la funcin que cumple el rgano
Teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que llevan a cabo los rganos, pueden
clasificarse en:
rganos activos: Emiten y ejecutan los actos administrativos creando situaciones
jurdicas objetivas o subjetivas respecto de los administrados.
rganos consultivos: Su funcin se cumple a travs de actos internos o
interorgnicos de asesoramiento a la administracin activa. Carecen de facultades decisorias.
rganos de contralor: Realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos
que producen los rganos activos, el cual puede ser previo (autorizacin) o practicarse a
posteriori (aprobacin).
* La concepcin de la persona moral. La personalidad del Estado y su naturaleza jurdica.
En Roma se conocieron tan solo vestigios de lo que hoy se conoce como persona moral o
jurdica, como era la idea de poder pblico.
En general, suele reconocerse que el fenmeno de la personalidad moral aparece con
motivo de la necesidad de dar cierto poder de actuacin a las ciudades que habiendo sido
vencidas en las guerras contra los romanos, utilizaron el ius singulorum para regir los actos de
naturaleza patrimonial que podan llevar a cabo en la gestin de los intereses de cada comunidad.
La aparicin de la teora del fisco cuyo desarrollo se consolida en el Estado de
policafue un recurso tcnico que hizo posible el sometimiento de la actuacin estatal al derecho
sobre la base de reconocer que una porcin de los actos del Estado no se distinguan por su
naturalezade los actos que llevaban a cabo los individuos. De all que, partiendo de esa premisa
se postul la aplicacin a esos actos del rgimen de derecho privado y consecuentemente fue
admitida la demandabilidad del Estado, ya que l mismo, a travs del fisco, poda ser demandado
ante los tribunales.
Al someterse luego los actos de poder pblico, tambin al derecho, el arraigo que haba
tenido la doctrina del fisco provoc el nacimiento de la teora de la doble personalidad del
Estado, segn que ste actuara en el campo de la gestin patrimonial o en el ejercicio de actos de
imperio. Esta tesis est hoy prcticamente abandonada por la doctrina moderna que sostiene la
configuracin de la personalidad unitaria del Estado.
Superadas, entre otras, la teora de la ficcin (que intenta explicar la actuacin de las

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personas morales como si fueran personas fsicas) las teoras organicistas (que conciben a las
personas morales como un organismo con actos volitivos similares a los individuos), es la teora
de la institucin concebida como un organismo que posee fines e instrumentos propios para
ejercitarlos de modo que superen en poder y duracin a las personas fsicas que la integran la
que proporciona la explicacin ms adecuada acerca del origen, funcionamiento y extincin de
las personas morales. De este modo las personas jurdicas no resultan de una creacin del
legislador sino de una realidad social que el derecho positivo no puede avasallar y que el Estado
est obligado a respetar.
Los elementos que integran la institucin son:
- Una ideafuerza: idea objetiva dinmica y prctica que constituye el centro vital de
la institucin y congrega las voluntades de sus miembros.
- Poder organizado al servicio de esa idea que adopte y coordine los instrumentos
que conducen a la realizacin del fin u objetivo propuesto,
- La adhesin de los miembros de la institucin a la idea.
El Estado concebido como persona moral o jurdica es la institucin por excelencia,
perfecta y soberana, producto de la sociabilidad natural, en la cual desempean un papel
importante los acontecimiento histricos, las tradiciones y las costumbres.
Como toda persona jurdica, el Estado se halla limitado por el principio de la especialidad
en cuya virtud no pueden los rganos realizar actividades que no estn relacionadas con el fin u
objeto de la institucin.
El artculo 30 del Cdigo Civil, define persona como todo ente con aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones.
Las personas admiten una gran divisin:
- De existencia visible o personas naturales: todo hombre (artculos 31 y 51 del
Cdigo Civil) y,
- De existencia ideal o personas morales: La personalidad es reconocida por la
norma (artculo 32 del Cdigo Civil).
+ Personas jurdicas (artculos 33 y 34 del Cdigo Civil), de carcter pblico
(artculo 33, 1 parte del Cdigo Civil), o de carcter privado (artculo 33, 2 parte del Cdigo
Civil); y
+ Personas de existencia ideal propiamente dichas, o simples asociaciones
civiles o religiosas (artculo 46 del Cdigo Civil).
Dentro de las personas morales sern pblicas:
- El Estado Nacional;
- Las provincias;
- Los municipios;
- Las entidades autrquicas;
- La Iglesia Catlica;

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- La Ciudad de Buenos Aires.


Sern personas morales sern privadas:
- Las asociaciones;
- Las fundaciones;
- Las sociedades civiles;
- Las sociedades comerciales;
- Otras entidades que no requieran autorizacin estatal.
En el plano pblico externo o de la comunidad internacional, la actuacin estatal se
singulariza en una sola persona: el Estado Federal. En el mbito del derecho interno, la
personalidad jurdica estatal aparece atribuida a varias personas jurdicas pblicas (Estado
Nacional, provincias, municipalidades, empresas de Estado).
* Personas jurdicas pblicas y privadas.
Los entes pblicos son creados por el Estado, con excepcin de la Iglesia.
Son personas pblicas las que persiguen un fin pblico, o de inters pblico o de utilidad
general, en tanto las privadas persiguen fines privados o de inters particular.
Los entes pblicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder pblico. Este
principio no es absoluto, puesto que pueden existir entidades privadas con prerrogativas de
poder pblico y entidades pblicas sin esas prerrogativas.
No obstante advertirse que el mayor o menor control es consecuencia y no causa de la
naturaleza de la entidad, lo cierto es que, ante una determinada regulacin legal, esta circunstancia
dar una pauta de aqulla.
* Personas pblicas estatales y no estatales.
Existe un conjunto de personas jurdicas que no pueden considerarse privadas, con
caractersticas muy diversas:
- Son indudablemente estatales, en el sentido de que integran la organizacin jurdica
de la Nacin;
- Adems de estas entidades, existen otras personas colectivas que indudablemente
no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la Administracin Pblica, sea
porque el legislador las cre en ese carcter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible
con la calidad estatal.
Se reconoce actualmente la existencia de entidades pblicas no estatales.
Criterios de diferenciacin:
- Satisfaccin de fines especficos del Estado: Una persona pblica ha de ser tenida
por personas estatal, o sea, encuadrada en la organizacin estatal, cuando concurran, en forma
conjunta o separada, los siguientes elementos:
+ Potestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento total
de su actividad;

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+ Creacin directa del ente por el Estado;


+ Obligacin del ente, para con el Estado, de cumplir sus fines propios;
+ Tutela o control del Estado sobre el ente, a efectos de asegurar que ste
cumpla con sus fines;
+ Satisfacer fines especficos del Estado y no fines comerciales o industriales.
En realidad el criterio de finalidad perseguida por el Estado, considerado
como opuesto a la actividad industrial o comercial, no puede erigirse en condicin sine que non
para atribuir carcter estatal a una entidad.
- Capital estatal: Este criterio resulta impreciso.
- Encuadramiento del ente en la Administracin Pblica: En nuestra opinin, las
personas jurdicas pblicas son o no estatales segn que pertenezcan o no a los cuadros de la
Administracin Pblica, conforme a las normas vigentes sobre organizacin administrativa.
A los efectos de verificar dicho encuadramiento ser fundamental analizar la
naturaleza de las relaciones o vnculos que ligan a la entidad con la Administracin Central y la
amplitud de la injerencia o control de sta sobre aqulla.
Esas entidades ineludiblemente han de ser creacin estatal, persiguen fines de
bien comn y, en principio, gozan de prerrogativas de poder pblico, adems de hallarse sujetas
a un control estatal de cierta intensidad.
- Carcter pblico o privado de los actos que celebran las entidades estatales: Es acertada
la posicin de quienes aceptan la existencia de los actos privados de la Administracin, a los
cuales se aplica en forma prevaleciente el derecho civil o comercial.
La cuestin esencial en esta materia no se centra en el hecho de que algunos elementos del
acto aparezcan reglados por el Derecho Administrativo y el objeto por el derecho privado, como
en la configuracin del rgimen jurdico distinto, caracterizado por la ausencia de prerrogativas
pblicas en el acto privado de la Administracin (al menos en principio), y en la aplicacin directa
del Cdigo Civil o Comercial para reglar el contenido y forma del acto.
El reconocimiento de una sola personalidad estatal admite la posibilidad de que el Estado o
sus entes acten en el campo del derecho privado, en forma similar a lo que acontece respecto de
las personas jurdicas privadas, que pueden celebrar indistintamente tanto contratos civiles como
administrativos, sin desdoblar su personalidad.
- Entidades pblicas no estatales: No integran la estructura estatal y no pertenecen a la
Administracin Pblica. Sus caractersticas son:
+ Generalmente, aunque no siempre, su creacin se efecta por ley;
+ Persiguen fines de inters pblico;
+ Gozan, en principio, de ciertas prerrogativas de poder pblico;
+ Las autoridades estatales ejercen un contralor intenso;
+ Su capital o recursos provienen principalmente de aportaciones directas o indirectas de
las personas afiliadas o incorporadas a ellas;
+ Quienes trabajan para esas entidades no son funcionarios pblicos;

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+ Las decisiones que dictan sus rganos no constituyen actos administrativos, lo cual no
excluye la aplicacin de las normas y principios del derecho pblico para reglar determinados
aspectos de la actividad de estos entes.
- Personas jurdicas privadas del Estado: Entes privados de propiedad estatal, cuya
condicin y rgimen jurdico se rigen por el derecho civil o comercial.
El Estado en su accionar con miras al logro del bien comn, puede recurrir a la creacin de
nuevos entes dotados de una personalidad jurdica distinta de la estatal asumiendo, recurriendo o
sometindose a figuras del derecho pblico o del derecho privado.
Cuando se adopta una forma del derecho privado, se produce la creacin de un nuevo ente
con personalidad propia del derecho privado, si bien sujeto a un determinado contralor.
Principios jurdicos de la organizacin administrativa.
Existen cuatro principios jurdicos fundamentales: jerarqua, competencia, centralizacin
y descentralizacin.
En la doctrina no existe acuerdo, en general, acerca de algunos otros principios como el de
unidad y el de coordinacin. La unidad suele ser consecuencia de la jerarqua. En nuestro
derecho administrativo, el principio de la unidad no ha merecido an una recepcin adecuada. En
cuanto al llamado principio de coordinacin, el constituye en realidad un requisito de toda
organizacin y su base, no revistiendo carcter jurdico.
La jerarqua.
Ha sido definida en el siglo pasado como el conjunto de rganos armnicamente
subordinados y coordinados aunque en realidad se trata del principio que los reduce a unidad y
la recproca situacin en que estn los rganos en una entidad.
La jerarqua constituye una relacin entre rganos de una misma persona jurdica.
Si bien la jerarqua implica siempre una relacin, ella se basa en la preexistencia de una
serie de rganos, caracterizados por dos figuras tpicas de toda organizacin: la lnea y el grado,
La lnea jerrquica se forma por el conjunto de rganos en sentido vertical, mientras que el grado
es la posicin o situacin jurdica que cada uno de los rganos ocupa en dicha lnea. Existen
tambin en la organizacin administrativa rganos fuera de las lneas jerrquicas, que por lo
comn desarrollan actividades de asesoramiento en el planeamiento general. Este tipo de rganos
constituye una institucin que en la ciencia administrativa se denomina staff and line.
Los efectos que se derivan de la relacin jerrquica trasuntan para los rganos superiores
el reconocimiento de importantes facultades, tales como:
- Dirigir e impulsar la actividad del rgano inferior,
- Vigilar y controlar la actividad de los rganos inferiores,
- Avocarse al dictado de los actos que corresponden a la competencia del rgano
inferior,

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- Delegar la facultad de emitir determinados actos,


- Resolver los conflictos interorgnicos de competencia que se suscitan entre
rganos inferiores,
- Designacin de los funcionarios que ejerzan la titularidad de los rganos inferiores.
El deber de obediencia que tienen los rganos inferiores, se origina precisamente en el
vnculo de subordinacin que los une con los rganos superiores. Este deber reconoce sus
limitaciones. Existen dos orientaciones distintas: la doctrina de la reiteracin, por cuyo mrito el
inferior tiene la obligacin de observar el acto si ste fuera ilegal, quedando desligado de
responsabilidad si el superior reitera el acto frente a su observacin; y la doctrina que afirma el
derecho de control material (violacin evidente de la ley) que se ubica dentro de aquellas
posturas que admiten el derecho de examen del inferior respecto de la orden del superior.
Principio de la competencia.
Esta institucin se encuentra erigida fundamentalmente para preservar y proteger de una
manera objetiva y muchas veces genrica el cumplimiento de las finalidades pblicas o de bien
comn que la Administracin persigue.
En el plano de las organizaciones pblicas estatales constituye el principio que
predetermina, articula y delimita la funcin administrativa que desarrollan los rganos y la
entidades pblicas del Estado con personalidad jurdica.
Desde otra perspectiva, la competencia puede ser definida como el conjunto o crculo de
atribuciones que corresponden a los rganos y sujetos pblicos estatales o bien con un alcance
jurdico ms preciso, como la aptitud de obrar o legal de un rgano o ente del Estado.
Otro sector doctrinario ha intentado distinguir entre competencia y atribucin, sosteniendo
que, mientras la primera se refiere a la emanacin de los actos como una derivacin directa del
principio de articulacin, la segunda se relaciona con el poder genricamente considerado e
implica el otorgamiento con carcter necesario y nico de una determinada facultad de un rgano.
El error en que incurren los partidarios de la distincin deriva de definir la competencia
como la medida de la potestad de un rgano, mientras que la competencia consiste en la aptitud
legal para ejercer dichas potestades y ser titular de ellas.
- Competencia y capacidad: La competencia se distingue de la capacidad del derecho
privado (donde constituye la regla o principio general) por constituir la excepcin a la regla, que
es la incompetencia. Es lo que se ha denominado el postulado de la permisin expresa.
La especialidad del rgano de que se trate no va a surgir de su propia voluntad sino
de la norma objetiva que establezca las finalidades para las cuales el rgano fue creado, o bien, de
su objeto institucional. De este modo, el mbito de libertad del rgano administrativo va a estar
acotado por el fin que emana de la norma y no por el que surja de la voluntad del funcionario.
Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus lmites, la competencia es la
regla. Fuera de ello, la competencia es la excepcin.
El principio de la especialidad no desplaza la posibilidad de que la aptitud del rgano

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o ente surja, en forma expresa o implcita, de una norma completa atributiva de competencia y
ello es conveniente en cuanto reduce el margen de actuacin discrecional de la Administracin,
brindando mayores garantas a los administrados.
El principio de la especialidad se vincula con el fin de la competencia de cada
rgano o ente, el cual surge no slo de las atribuciones expresas o implcitas (que suponen
siempre un desarrollo o interpretacin extensiva de las facultades expresas) sino,
fundamentalmente, de la enunciacin de objetivos, principios de normacin (como las
atribuciones genricas) y de las facultades inherentes, que son aquellas que, por su naturaleza
fundamentan la creacin y subsistencia del rgano y si las cuales, carece de sentido.
- Naturaleza jurdica y caracteres: La competencia configura jurdicamente un
deberfacultad. Sus caracteres fundamentales son:
+ Es objetiva, en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en base al
principio de la especialidad,
+ En principio, resulta obligatoria, cuando el rgano o ente tenga el deber de
efectuar la actividad, dentro de las atribuciones conferidas,
+ Es improrrogable, lo cual se funda en la circunstancia de hallarse establecida en
inters pblico o por una norma estatal,
+ Es irrenunciable, perteneciendo al rgano y no a la persona fsica que lo integra.
- Origen o fuente de la competencia: De aceptarse que las diferentes especies de
reglamentos integran el llamado bloque de legalidad, es evidente que la competencia puede
tener su fuente en el reglamento. Tal es el criterio que surge de la LNPA (artculo 3 de la ley
19549) y de la jurisprudencia anterior.
- Clases de competencia:
+ En razn de la materia: La sustancia o naturaleza del acto conforme al derecho
objetivo (Constitucin, ley y reglamento) que confiere una serie de atribuciones a los rganos y
sujetos estatales para la realizacin de sus cometidos propios.
+ En razn del grado o jerarqua: Se denomina tambin vertical y se encuentra
vinculada a la jerarqua.
+ En razn de lugar o territorio: Determinacin de la competencia en base a
circunscripciones territoriales, que limitan geogrficamente el campo de accin de los rganos y
sujetos.
+ En razn del tiempo: Se relaciona con el perodo de duracin de la competencia o
plazo o situacin a partir del cual corresponda.
- La delegacin: Es una excepcin al principio de improrrogabilidad. Es una tcnica que
traduce la posibilidad de producir el desprendimiento de una facultad por parte de un rgano que
transfiere su ejercicio a otro. Dos especies fundamentales: legislativa y administrativa. La primera
es totalmente extraa a la relacin jerrquica. La segunda, que puede o no darse en el terreno de la
relacin jerrquica, admite a su vez dos subespecies:
+ Delegacin interorgnica: Consiste en la transferencia de facultades, por parte

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del rgano superior al rgano inferior, que pertenecen a la competencia del primero. Se trata de
una tcnica transitoria de distribucin de atribuciones, en cuanto no produce una creacin
orgnica ni impide el dictado del acto por el delegante, sin que sea necesario acudir por ello a la
avocacin.
Como la delegacin es un instituto de excepcin que crea una competencia
nueva en el delegado, ella requiere el dictado de una norma que la autorice. La norma que autoriza
la delegacin puede revestir naturaleza legal o reglamentaria.
+ Delegacin intersubjetiva o entre entes pblicos: Esta figura no ha sido recogida
orgnicamente por el derecho pblico argentino.
- Las figuras de la suplencia y la sustitucin: En la suplencia no existe propiamente una
transferencia de competencia de un rgano a otro sino que consiste en una modificacin de la
titularidad del rgano, en razn de que el titular del mismo se halla en la imposibilidad de ejercer la
competencia. Se efecta ope legis, en forma automtica, siendo total, a diferencia de la
delegacin, que slo puede referirse a competencias concretas y requiere una declaracin de
voluntad del delegante
La sustitucin se funda en las prerrogativas de control que tiene el rgano superior
sobre el inferior en supuestos de deficiente administracin o abandono de funciones en que
incurra el rgano que es sustituido. Es necesario que una norma expresa la autorice.
- La intervencin: El control represivo que ejercen los superiores jerrquicos, no siempre
implica la sustitucin o reemplazo del rgano intervenido. Su procedencia no requiere una norma
expresa y no pude ser arbitraria ni discrecional, debiendo obedecer a causas graves.
- Delegacin de firma y subdelegacin: La llamada delegacin de firma no importa una
verdadera delegacin, en sentido jurdico, en virtud de que no opera una real transferencia de
competencia, sino que tan slo tiende a descargar una porcin de la tarea material del delegante.
El rgano delegado carece de atribuciones para dictar actos administrativos por s, limitndose
sus facultades a la firma de los actos que le ordene el delegante, quien en definitiva asume la
responsabilidad.
Requiere para su justificacin y procedencia el cumplimiento conjunto de dos
condiciones: debe tratase de actos producidos en serie o en cantidad considerable; y el objeto del
acto ha de estar predominantemente reglado, sin perjuicio de que reviste carcter discrecional la
oportunidad de emitirlo y la eleccin de la alternativa escogida.
En lo que concierne a la subdelegacin hay que advertir que constituyendo el
instituto de la delegacin una excepcin, no resulta lgico aceptar que la transferencia de
funciones pueda ser nuevamente objeto de una segunda delegacin.
- Avocacin de competencia: Funciona en un plano opuesto a la delegacin. Asume un
carcter transitorio y para actuaciones determinadas. Consiste en la asuncin por parte del rgano
superior de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que corresponda a las
facultades atribuidas al rgano inferior.
Se trata, de una relacin entre rganos de una misma persona pblica estatal, cuya

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procedencia, si bien no requiere norma que expresamente la autorice no obsta a reconocerle un


carcter excepcional.
El artculo 3 LNPA prescribe que ella es procedente salvo que una norma expresa
dispusiera lo contrario. No procede cuando la competencia hubiera sido atribuida al rgano
inferior en virtud de una idoneidad especial.
Centralizacin y descentralizacin administrativas.
Un pas adopta el principio de la centralizacin cuando todas las cuestiones de importancia
son resueltas por los rganos centrales de la Administracin, mientras que, por el contrario,
cuando las facultades decisorias se encuentran tambin adjudicadas a entidades que constituyen
la llamada administracin descentralizada o indirecta del Estado, la tcnica utilizada se denomina
descentralizacin.
La existencia de personalidad jurdica en el organismo estatal, al cual se le encomiendan
nuevas actividades o simplemente se le transfieren las competencias ya existentes, constituye un
presupuesto de la descentralizacin administrativa, mientras que en la centralizacin las facultades
decisorias se encuentran reunidas en los rganos de la Administracin Central.
Esta terminologa tiene la ventaja de que permite distinguir la descentralizacin de
otra forma de transferencia de facultades, que es el instituto de la desconcentracin, donde la
atribucin de facultades decisorias no lleva consigo la creacin de una entidad con personalidad
jurdica propia.
La descentralizacin plantea siempre una relacin entre sujetos estatales, es decir, se trata
de una relacin interadministrativa, a diferencia de la desconcentracin que implica siempre la
configuracin de una relacin interorgnica.
- Autonoma, autarqua y descentralizacin: La autonoma traduce el reconocimiento a la
entidad autnoma de la facultad de darse sus propias normas fundamentales e implica una
potestad normativa originaria. La autarqua consiste en la atribucin que tienen las personas
pblicas estatales de administrarse por s mismas. Es un concepto eminentemente administrativo.
En nuestro pas, las provincias son autnomas y las municipalidades que carecen de normativas
originarias poseen una autonoma tan restringida que equivale a una autarqua administrativa.
Toda descentralizacin de naturaleza administrativa lleva nsita la autarqua o
facultad de autoadministrarse.
En el plano tcnico, la autarqua constituye una especie de descentralizacin, que no
es ni ser la nica, dada la contingencia que caracteriza a las situaciones y necesidades que el
Estado debe resolver y satisfacer a travs de sus entidades.
- Descentralizacin y recentralizacin: La recentralizacin consiste en la absorcin o
atraccin por parte de los entes superiores de competencia asignada a entes inferiores.
En lo atinente al acto que dispone la recentralizacin ha de observarse el principio
del paralelismo de las formas y de las competencias por cuyo mrito, si la descentralizacin fue
dispuesta por ley, la recentralizacin debe estatuirse mediante normas del mismo rango.

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La recentralizacin puede ser total o parcial y a diferencia de la avocacin que se


refiere siempre a un acto determinado tiene un carcter general respecto de la materia para la
cual se ha establecido.
- Tipos de descentralizacin: Funcional y territorial: En sus inicios, la descentralizacin fue
concebida exclusivamente como la transferencia de funciones de la Administracin Central a las
entidades locales. Era la descentralizacin territorial.
La descentralizacin funcional comprende no slo a los rganos que se separan de
la Administracin Central mediante la tcnica jurdica de atribucin de personalidad a entidades
institucionales de carcter fundacional, sino que incluye tambin la creacin ex novo de personas
jurdicas pblicas estatales a la cual se le asignan cometidos que no estaban reconocidos
anteriormente a los rganos de la administracin directa.
Esta nueva forma de descentralizacin trasunta en la realidad una manera encubierta
de mantener la unidad del poder estatal, en la medida que existen vnculos entre la entidad y la
Administracin.
- Los principios de concentracin y desconcentracin: Mientras la descentralizacin tiene
como presupuesto la idea de atribucin de personalidad jurdica y una relacin intersubjetiva, la
desconcentracin entraa una tpica relacin interorgnica en el marco de la propia entidad
estatal.
Tanto la concentracin como la desconcentracin constituyen principios
organizativos que se dan en el marco de una misma persona pblica estatal.
Existir concentracin siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas
en los rganos superiores de la Administracin Central, o bien, cuando esa agrupacin de
facultades se opera en los rganos directivos de las entidades que integran la llamada
Administracin Indirecta.
Cuando las competencias decisorias se asignan a rganos inferiores de la
Administracin centralizada o descentralizada, el fenmeno reciba el nombre tcnico de
desconcentracin.
- Delegacin, descentralizacin y desconcentracin. La llamada imputacin funcional: La
delegacin constituye en lo esencial una tcnica transitoria de transferencia de facultades de los
rganos superiores hacia los inferiores.
En la descentralizacin y desconcentracin, en cambio, la tcnica de transferencia o
asignacin de nuevas competencias se opera en forma permanente.
Producida la delegacin, el delegante puede retomar la facultad de la que se ha
desprendido temporalmente, mientras que en la desconcentracin se genera una asignacin de
competencia propia en un rgano inferior, que excepcionalmente podr corresponder al superior
mediante el instituto de la avocacin, la cual no procede en la descentralizacin.
En materia de responsabilidad existen reglas diferentes. En la delegacin, el superior
es responsable respecto de la manera en que sea realizada por el inferior. Por el contrario, en la
descentralizacin y desconcentracin hay una verdadera limitacin a la responsabilidad del

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superior que queda restringida al campo de supervisin en que pueda ejercitar un contralor
normal y razonable sobre los actos del ente descentralizado y rgano desconcentrado.
La imputacin funcional consiste en la distribucin de funciones que hace el Poder
Ejecutivo a rganos administrativos, que se encuentren vinculados a l a travs del control
administrativo.
Va siempre ligada a la creacin de un ente u rgano y, en este sentido, puede
considerarse como una de las consecuencias tanto de la descentralizacin como de la
desconcentracin.
En materia de desconcentracin, la facultad de distribuir cometidos o imputar
funciones es una facultad propia del Poder Ejecutivo integrante de la zona de reserva de la
Administracin.
Respecto de la descentralizacin, dicha facultad se vincula con las atribuciones para
crear la entidad descentralizada, que puede pertenece al Poder Legislativo o al Poder Ejecutivo.
Las ventajas de la centralizacin son:
+ La unidad de accin en la gestin estatal;
+ Mejoramiento de las condiciones de prestacin de aquellos servicios pblicos que
satisfacen una necesidad ms general;
+ Se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a travs del control
jerrquico.
Los inconvenientes son:
+ Lleva a un centralismo burocrtico que se traduce un la extensin de un verdadero
formalismo procesal que retarda la accin expedita que puede alcanzarse dentro de la prctica
administrativa;
+ Se dificulta el llamado acceso externo que consiste en la posibilidad de que los
administrados puedan acceder a la estructura jerrquicamente centralizada para obtener o brindar
informacin, propiciar decisiones administrativas e impugnarlas.
Las ventajas de la desconcentracin son:
+ Descongestiona el poder, originando una mayor celeridad en la resolucin de los
asuntos administrativos;
+ Acerca la Administracin a los administrados;
+ Afirma la idea de responsabilidad y la iniciativa de los cuadros intermedios de la
burocracia al atriburseles la resolucin o direccin de asuntos importantes.
Tiene como inconveniente la prdida de la unidad de criterio.
Responsabilidad del Estado y de los agentes pblicos.

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Teora general de la responsabilidad del Estado


Es la responsabilidad tanto frente a los terceros o administrados, como respecto de los
propios agentes pblicos. Son responsables todos aquellos que pueden ser convocados ante un
tribunal, porque pesa sobre ellos cierta obligacin, proceda o no su deuda de un acto derivado
de su voluntad libre.
Si bien el CC trata sobre la responsabilidad de las personas jurdicas, la materia de la
responsabilidad del Estado por su actuacin en el mbito del derecho pblico, pertenece al
derecho administrativo, que en principio es local o provincial (104 CN). A efectos de determinar
el rgimen aplicable, resulta necesario distinguir, dentro de la responsabilidad patrimonial del
Estado y sus entidades, aquellas situaciones reguladas por el derecho civil, dado que la
responsabilidad emergente de esas actuaciones es extraa al derecho administrativo.
Recin en el siglo XIX se llega a reconocer la responsabilidad del Estado. A partir del siglo
XVI, el triunfo del absolutismo inaugura una de las pocas ms inmorales del derecho pblico. El
modelo de Estado que preconiza esta teora, es aquel que posee poder absoluto en el interior e
independencia absoluta en el exterior, cuya finalidad est en l mismo: la omnipotencia y la razn
de Estado. El absolutismo consolid la irresponsabilidad del Estado.
La vigencia de la concepcin Rousseauniana sobre la "voluntad general fue atemperada
por el Estado de Derecho, que no reconoce poderes jurdicos absolutos e ilimitados a favor del
Estado. Esta concepcin, extendida en el siglo actual al llamado Estado Social de Derecho o
Estado de Justicia, procura armonizar los derechos de los miembros de la comunidad con el
inters general o el bien comn, de modo que cuando un particular tenga que sacrificar su
derecho individual por el bien de aqulla, o por soportar una carga pblica especial, sea objeto de
una justa reparacin, se trate de actividad legtima o de una falta de servicio que lo afecte en su
patrimonio (la falta de servicio implica la alteracin de la igualdad, al soportar el particular un
sacrificio especial que traduce la realizacin irregular de la funcin administrativa, debida por igual
a todos los habitantes en forma regular y permanente).
Se argumentaba que los textos civiles tenan un alcance general asimilando la posicin
jurdica del Estado a la de un comitente, que debe responsabilizarse por los actos de las personas
que de l dependen. Este es el origen de errneas concepciones que pretendieron sostener la
existencia de la responsabilidad indirecta del Estado sobre la base de lo dispuesto en el artculo
1113 CC. Se comenz a sostener la inaplicabilidad de los textos del CC en materia de
responsabilidad del Estado (caso Blanco, 1873).
A partir del caso Blanco, y ms precisamente del Arrt Pelletier (ambos de 1873) se
perfil una concepcin publicista sobre la responsabilidad del Estado montada sobre la distincin
entre falta de servicio y falta personal, que desemboc en el abandono de la nocin de culpa,
como presupuesto inexcusable de la responsabilidad de la persona jurdica Estado, para hacerlo
responsable siempre por la ejecucin irregular o defectuosa de la funcin administrativa,
cuando ello ocasione perjuicios a los administrados.

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Resumen Derecho Administrativo Cassagne

La idea de falta de servicio es extraa al derecho civil. El derecho administrativo produce


un desplazamiento y sustitucin de la nocin de culpa, poniendo el acento ms que en el autor del
hecho ilcito, en el desequilibrio que produce el dao, y en el servicio pblico. La responsabilidad
del Estado basada en la falta de servicio se construye alrededor de la nocin de servicio pblico,
frente a la necesidad de conceder la reparacin patrimonial por los daos causados a los
particulares por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio. Pero por servicio pblico
no se entiende el concepto estrictamente tcnico que hace a una de las clasificaciones de las
formas o modos de la actuacin administrativa, sino una idea ms amplia que comprende toda la
actividad jurdica o material emanada de los poderes pblicos que constituye la funcin
administrativa.
La falta personal es aquella que excede el margen del mal o irregular funcionamiento del
servicio y para su configuracin se tiene en cuenta la culpa o el dolo del agente pblico, dndose
tanto en el caso en que la falta de servicio se excluye como cuando la falta tenga alguna
vinculacin con el servicio.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sustentado la responsabilidad del Estado en el
principio de la igualdad ante las cargas pblicas.
La concepcin francesa sobre la responsabilidad del Estado por actos y hechos
administrativos se apoya en la idea de falta, concebida como el funcionamiento irregular o
defectuoso de la funcin administrativa, debiendo apreciarse la misma no en relacin a la culpa
del agente, sino de acuerdo a las leyes y reglamentos que rigen la funcin (servicio) y al dao
causado al administrado.
En lo que concierne a los caracteres que deben reunirse respecto del dao se exige no slo
que el perjuicio pueda ser atribuido al funcionamiento defectuoso del servicio sino que, se
requiere que el dao revista los caracteres de certeza, especialidad y anormalidad.
* Clasificacin de la responsabilidad patrimonial del Estado.
La reparacin que debe satisfacer el Estado cuando fuera declarado responsable por la
realizacin de un acto o hecho daoso al patrimonio de los particulares o el incumplimiento de un
contrato puede obedecer a una relacin de derecho civil o de derecho administrativo. Cuando los
daos provengan de la actuacin del Estado en el campo del derecho civil o mercantil, la
responsabilidad se rige segn las reglas del derecho privado. Se trata de una responsabilidad
directa, basada principalmente en la nocin de culpa (siendo aplicables los artculos 43, 512 y
1109 CC). En cambio, cuando la causa generadora de la responsabilidad fuera la actuacin estatal
dentro del campo de la funcin administrativa o en ocasin de la misma, la reparacin se regir
por los principios del derecho pblico, aun cuando pueda aplicarse para uno de los tipos
especficos de responsabilidad, el artculo 1112 CC.
* Especies de responsabilidad del Estado en el derecho administrativo: contractual y
extracontractual.

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En ambos casos la restitucin debe regirse por las reglas de la justicia conmutativa
(igualdad de objeto a objeto, salvo que la condicin personal sea causa de distinciones reales).
El concepto de ilegitimidad, que comprende tanto la ilegalidad objetiva como la
irrazonabilidad o injusticia, no lleva como presupuesto la nocin de culpa, sino la de
incumplimiento irregular de la funcin administrativa. Este funcionamiento defectuoso puede
configurarse por accin u omisin del Estado; esta ltima, en tanto sea antijurdica, lo que
significa que, aunque no exista norma expresa, debe existir un deber jurdico que consagre la
garanta o la obligacin de obrar del Estado en determinado sentido. En tales casos la reparacin
debe ser integral.
Las cosas cambian cuando se trata de daos causados por una actuacin estatal que se
reputa legtima. En este supuesto es justo que la reparacin deba limitarse al valor objetivo del
derecho sacrificado, y a todos los daos que sean consecuencia directa e inmediata de la
actuacin estatal, con exclusin del lucro cesante, de las circunstancias personales y de las
ganancias hipotticas. La indemnizacin acordada para restaurar el equilibrio patrimonial debe
limitarse al dao emergente (caso Cantn, Mario Elbio c/ Gobierno Nacional, en que un
decreto prohibi la importacin de determinados productos para nivelar la balanza de pagos y
proteger la industria nacional).
* La llamada teora de la indemnizacin y el fundamento de la responsabilidad del Estado.
Esta teora, de origen alemn, divide la reparacin de los daos provocados por el Estado,
segn que la causa se atribuya a responsabilidad por acto ilcito (montada en la nocin de culpa)
o que la misma se relacione con una indemnizacin de derecho pblico que prescinde del dato de
la culpa y se fundamenta en la igualdad de los administrados ante las cargas pblicas, principio
ste que torna odioso todo sacrificio especial que ellos sufran sin indemnizacin.
A esta teora se opone la concepcin de la lesin antijurdica resarcible, postulada por
Garca de Enterra, que intenta construir un sistema unitario de responsabilidad partiendo de
prescripciones positivas.
El fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro que el restablecimiento del
equilibrio a fin de mantener la igualdad ante los daos causados por el Estado. De este principio
deriva que toda lesin o dao provocado por la actuacin extracontractual del Estado deba ser
reparado, en funcin a la naturaleza de la actividad (legtima o ilegtima), el desequilibrio
producido y los intereses de la comunidad.
La obligacin de reparar tiene como fundamento el principio de la correccin del
desequilibrio causado al administrado que soporta un dao, desigualdad que requiere una justa
restitucin que, si bien se grada de un modo distinto, segn que provenga de la actuacin
legtima o ilegtima del Estado, responde a la necesidad esencial de reparar la injusticia que
provoca la violacin de la igualdad (16 CN), de impedir la subsistencia del desequilibrio.
Uno de los requisitos que debe darse para que juegue la responsabilidad del Estado ha de
ser el de especialidad del dao, pero el mismo no significa otra cosa que una condicin del

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Resumen Derecho Administrativo Cassagne

desequilibrio y comprende tambin los perjuicios causados a varios individuos.


Segn se trate de la actuacin legtima o ilegtima del Estado va a diferir el alcance y la
medida de la reparacin, habida cuenta que el sacrificio que soporta el administrado por el
perjuicio causado por el Estado presenta una diferencia especfica importante, pues mientras en la
actuacin legtima l tiene el deber de aceptar el sacrificio (aun cuando no el de soportar el dao),
en la responsabilidad por actuacin ilegtima o defectuosa de la actividad del Estado, no le es
impuesta la obligacin de soportarlo, ni an menos de padecer el dao sin indemnizacin.
La responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho administrativo
La responsabilidad del Estado por actividad ilegtima y legtima es susceptible, cada una
de ellas, de subdividirse a su vez, en base a la funcin material o actividad objetiva que
desenvuelven los rganos estatales.
La responsabilidad estatal por hechos y actos administrativos ilegtimos
La irresponsabilidad del Estado era sostenida, respecto de los actos que se denominan
puros actos de autoridad o de imperio, por aplicacin de la doctrina de la doble personalidad. A
esta doble faz corresponde un doble sistema de actos: el de los llamados actos de gestin, que
pertenecen al campo del derecho privado; y la de los actos de imperio o de autoridad, que caen
en el campo de las relaciones de poder, es decir, en la esfera del derecho pblico.
Hasta el ao 1933 (ao en que fue fallado el caso S.A. Toms Devoto c/ Gobierno
Nacional s/daos y perjuicios), el estado de la cuestin puede resumirse de esta manera:
Se aceptaba la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus
obligaciones convencionales, aplicndose, por lo general, las normas y principios
del Cdigo Civil.
Se consideraba tambin que el Estado era responsable por los actos de gestin.
No se reconoca la responsabilidad aquiliana del Estado por delitos o
cuasidelitos.
Sin embargo, toda esta construccin se dejaba de lado frente al dictado de una
ley especial que acordase indemnizacin por los daos causados por el Estado,
ya sea que esa responsabilidad se vinculare con actos de imperio o actos de
gestin.
En el campo que locaba la S.A. Toms Devoto en la provincia de Entre Ros, ocurri un
gran incendio ocasionado por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del
Telgrafo Nacional que tenan el encargo de unir los hilos de la lnea telegrfica que pasaba por el
campo. Para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado la Corte elabor una
construccin verdaderamente pretoriana sobre la base de la configuracin de una responsabilidad

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Resumen Derecho Administrativo Cassagne

indirecta, aplicando los artculos 1109 y 1113 CC. Este fallo contena el error de fundar la
responsabilidad en los artculos 1109 y 1113 CC, normas enteramente inaplicables al derecho
administrativo, mxime cuando poda haber acudido al precepto contenido en el artculo 1112
CC que regla la responsabilidad del Estado en las llamadas faltas de servicio.
Pero el error ms grande est en haber acudido al artculo 1109 CC que consigna la
responsabilidad sobre la base de la nocin de culpa en lugar de utilizar la figura de falta de
servicio (que no es un presupuesto de la responsabilidad del Estado).
En el caso Ferrocarril Oeste del ao 1938, la CSJN reconoci la responsabilidad de la
provincia de Buenos Aires por los perjuicios causados por la prestacin defectuosa o irregular
del servicio de expedicin de los certificados registrales indispensables para realizar la
escrituracin de inmuebles, apoyndose fundamentalmente en el artculo 1112 CC. Este
precedente exhibe algunos principios de riqueza doctrinaria indiscutible:
- Cuando una provincia impone el deber de obtener un certificado registral como
requisito para la escrituracin de inmuebles, ello presupone la obligacin de prestar un servicio
regular que responda a las garantas que se procuran asegurar;
- En tales casos, la entidad no acta en el campo del derecho privado sino dentro del
derecho pblico, no siendo aplicable el artculo 43 del Cdigo Civil.
La Tesis de la irresponsabilidad indirecta se sigui aplicando, prcticamente sin
interrupciones, hasta 1985 respecto de aquellos actos y hechos administrativos considerados
ilcitos.
La prescripcin contenida en el artculo 1112 del Cdigo Civil regula la responsabilidad
extracontractual del Estado por falta de servicio. Se trata de una norma de derecho pblico,
puesto que prescribe la responsabilidad de las personas pblicas por el ejercicio irregular de la
funcin pblica. La responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos (agentes con
competencia para realizar los hechos o actos pertinentes que dan origen a los daos) es siempre
una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta de servicio.
* Presupuestos de la responsabilidad por hechos y actos administrativos ilegtimos.
- La imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un rgano del Estado
en ejercicio u ocasin de sus funciones. Se trata de una imputacin objetiva que prescinde del
requisito de la voluntariedad.
El Estado responder siempre que exista una falta de servicio determinada por
no cumplir de una manera regular los deberes u obligaciones impuestos a los rganos del Estado
por la Constitucin, la ley o reglamento. Este concepto que denominamos irresponsabilidad
objetiva traduce la disconformidad del acto o del hecho con el ordenamiento jurdico
administrativo.
- Falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones
impuestos por la constitucin, la ley o el reglamento o por el funcionamiento defectuoso del
servicio (ilegitimidad objetiva) sea el incumplimiento derivado de accin u omisin.

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Resumen Derecho Administrativo Cassagne

El fundamento de la falta de servicio es el principio unitario que rige la


responsabilidad estatal que exige afianzar la justicia a travs de la restitucin que procede para
restablecer la igualdad alterada por el dao ocasionado al particular por un acto o hecho
administrativo.
- La existencia de un dao cierto en los derechos del administrado. Ese dao
necesita reunir ciertos caracteres: puede ser actual o futuro pero tiene que ser cierto (se excluyen
los daos eventuales); debe hallarse individualizado; el derecho afectado puede ser tanto un
derecho subjetivo como un inters legtimo, y debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero.
- La conexin causal entre el hecho o acto administrativo y el dao ocasionado al
particular. Se trata de indagar la causa eficiente que origina el dao. No se trata aqu de la
imputablidad material del hecho o acto administrativo al rgano del Estado sino de determinar si
las consecuencias daosas de ese hecho o acto derivan necesariamente de stos u obedecen a
otra causa.
* Responsabilidad por actos normativos o legislativos declarados ilegtimos por sentencia
firme.
La responsabilidad por los daos causados por la actividad reglamentaria ilegtima puede
provenir de una transgresin constitucional, de una violacin a la ley que es su causa eficiente
(v.gr. en los reglamentos de ejecucin) o de un vicio de ilegitimidad que transgrede el
ordenamiento administrativo general (v.gr. en un reglamento autnomo un vicio en la finalidad).
En todos estos casos el Estado debe responder cuando exista una sentencia judicial firme
que declare la ilegitimidad de la respectiva ley o reglamento.
* Diversas cuestiones que suscita la accin de responsabilidad.
Criterio para establecer la medida de la indemnizacin.
El acto de restitucin consiste bsicamente en la igualacin de las cosas an cuando est
obligado a reparar tambin segn la condicin de las personas y segn las circunstancias. El
particular puede pretender que la restitucin consista en la reposicin de las cosas a su estado
anterior, excepto si ello no fuera posible, en cuyo caso se fijar en dinero. Tambin es posible
optar por la indemnizacin pecuniaria.
En lo que concierne al criterio para fijar la indemnizacin cabe sealar que deben resarcirse
integralmente los daos, actuales o futuros, siempre que sean ciertos y no eventualmente
hipotticos. La indemnizacin debe ser integral y comprender todos los perjuicios patrimoniales
(dao emergente y lucro cesante) ya sea que deriven de una consecuencia inmediata o mediata,
como el dao moral, cuando este sea procedente.

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Acumulacin de la responsabilidad extracontractual con la derivada del incumplimiento de


contratos administrativos.

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El sistema aplicado por el CC en el artculo 1107 (separacin de dos rbitas de


responsabilidad) no es aplicable al derecho administrativo, en el cual muchas veces el dao
proviene del hecho del prncipe de una persona pblica estatal (Estado Nacional) que puede no
ser parte del contrato administrativo celebrado por otra entidad pblica estatal (v.gr. una entidad
autrquica nacional) y donde ese mismo hecho puede provocar el incumplimiento contractual del
cocontratante pblico.
La inaplicabilidad del sistema de separacin de rbitas de responsabilidad se apoya en que
en el derecho administrativo la responsabilidad no se funda en la culpa; que no es necesario
formular distinciones en cuanto a la prueba; que los plazos de prescripcin son, en ambos casos,
similares para las acciones tendientes a hacer efectiva la responsabilidad, aplicndose el artculo
4023 como norma genrica para las acciones de carcter personal.
Plazo de prescripcin de las acciones vinculadas a la responsabilidad extracontractual.
No habiendo precepto expreso en el derecho administrativo, analgicamente es aplicable el
CC. Resulta aplicable el artculo 4023 para las acciones personales por deudas exigibles y para
las acciones de nulidad, salvo que disposiciones especiales establezcan un plazo menor.
En materia del plazo de prescripcin de una accin de nulidad tendiente a hacer efectiva la
responsabilidad extracontractual del Estado, el artculo 4030 slo se aplica respecto del vicio de
error (siempre que no sea un error excluyente de la voluntad) porque en los dems defectos
contemplados por la misma norma, generan una nulidad absoluta, cuya accin es
imprescripctible.

Relaciones entre la accin de nulidad y la de daos y perjuicios.


En el derecho administrativo ambas acciones tienen un rgimen comn. Si el administrado
debe cumplir el acto administrativo aceptando que el mismo cuenta con la presuncin de
legitimidad, va de suyo que cualquier accin de daos y perjuicios puede tener carcter accesorio
respecto de la accin de nulidad. Nada impide tampoco acumular ambas acciones. De otra parte,
la accin de daos y perjuicios tendr, excepcionalmente, autonoma respecto de la accin de
nulidad, cuando haya caducado el derecho a demandar directamente al Estado.

La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actuacin legtima


Es necesario tambin aqu distinguir las diferentes clases de responsabilidad, segn que la
actividad responda al ejercicio de la funcin administrativa o de la actividad normativa o
legislativa, con la nica excepcin atinente a los actos propios de la funcin jurisdiccional (no
tanto por el fundamento de la responsabilidad sino por las particularidades especficas que
aqulla presenta).
Existen algunas condiciones que son comunes a la responsabilidad estatal por acto
ilegtimo: ellos son: la imputabilidad material del acto, la existencia de un dao cierto, y la

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conexin causal entre el acto (individual o general) y el dao hecho al administrado. La


jurisprudencia de la CSJN ha agregado dos requisitos, a saber: la necesaria verificacin de un
perjuicio especial en el afectado, y la ausencia de un deber jurdico de soportar el dao.
El presupuesto que completa esta serie es aqu, obviamente, el que atae a la legitimidad
del acto administrativo, reglamento o ley, lo cual supone que el respectivo acto no adolece de
algn vicio o defecto (tambin se consideran actos legtimos aquellos que sean portadores de
alguna irregularidad intrascendente, la cual nunca da origen a la invalidez o ilegitimidad del
respectivo acto).
* Algunos supuestos de responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legtima.
Por hechos y actos administrativos legtimos.
Estos actos son: la ocupacin tempornea (59 y 62 ley 21499); la expropiacin de bienes
privados (10 ley 21499); la requisicin de bienes en tiempos de guerra a ttulo de uso, consumo o
dominio (37 ley 16970); la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia,
cuando fuera procedente y se observen las garantas constitucionales; la realizacin de obras
pblicas que impliquen una disminucin en el valor de los inmuebles linderos.
En todos estos supuestos la responsabilidad del Estado es objetiva, con total
prescindencia de la nocin de culpa, pero tambin sin vinculacin con la idea de falta de servicio.
El fundamento es el principio de la justicia legal o general, que demanda la igualdad ante las
cargas pblicas (16 CN).

Por leyes o reglamentos.


Entre los supuestos cabe sealar: leyes que consagran el monopolio estatal de actividades;
leyes que consagran la prohibicin de fabricar o comercializar determinados productos;
reglamentos que estatuyen la prohibicin de importar determinadas mercaderas con el objeto de
nivelar la balanza de pagos y de proteger a la industria nacional.
Se trata en todos estos casos de un dao que sobrepasa los sacrificios normales que
puede imponer una ley o reglamento a la fijacin de precios mnimos.

* Reglas que gobiernan la restitucin en la responsabilidad del Estado por acto legtimo.
Para determinar la medida de la restitucin se aplican las reglas atinentes a la indemnizacin
debida por los daos provocados por los actos ilegtimos, con exclusin del lucro cesante.
Mientras en la responsabilidad por acto legtimo el particular soporta un dao en virtud de
los deberes o cargas impuestos por la justicia legal o general, en la responsabilidad por acto
ilegtimo, l no debe contribucin o servicio alguno al Estado, ya que nadie est obligado a
soportar la actividad daosa ilegtima y menos an sin indemnizacin.
La jurisprudencia de la CSJN no ha seguido una lnea uniforme. En algunos fallos
consider que la indemnizacin no comprende el lucro cesante (Motor Once S.A. c/ MCBA), y

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en otros consagr el principio de la responsabilidad integral (Juncaln y Snchez Granel).


* Prescripcin de las acciones de responsabilidad por actividad legtima.
La CSJN en el caso Cipollini c/ DNV estableci la aplicacin del plazo de dos aos del
artculo 4037 CC, variando su jurisprudencia anterior.
Lo que no dice el tribunal es que los otros supuestos de responsabilidad extracontractual
del derecho civil tambin presuponen una ilicitud, aunque sta se determine objetivamente, es
decir, sin culpa. Tampoco advierte que el derecho civil no regula la responsabilidad por acto
legtimo, lo cual constituye una regla en el derecho administrativo. Estas consideraciones hacen
sostener a Cassagne la improcedencia de aplicar, en estos casos, el artculo 4037 CC, lo que
adems es injusto, habida cuenta que en el orden de la realidad, el particular considera que el
Estado va a resarcirle a travs de la administracin ante quien inicia y realiza gestiones muchas
veces en forma verbal y sin efecto interruptivo de la prescripcin.
El error de esta tendencia jurisprudencial consiste en basarse en la ilicitud subjetiva
mientras que el derecho administrativo ha estructurado una responsabilidad totalmente objetiva,
que en este caso procede respecto de los actos legtimos del Estado.
La norma que debe aplicarse por analoga es la contenida en el artculo 4023 CC, en
cuanto posee una mayor generalidad, permitiendo la realizacin de la justicia sin cortapisas
formales.
La responsabilidad del Estado por omisin
La cuestin de la responsabilidad se ha planteado, especialmente, a raz de no haber
adoptado ciertas decisiones en ejercicio de la polica administrativa de naturaleza preventiva o de
fiscalizacin, susceptibles de evitar la produccin de un evento daoso.
Como se trata de una responsabilidad objetiva cuyo fundamento radica en el principio de
igualdad (extensivo a todo el mbito de la responsabilidad estatal) se aplican los requisitos
generales que determinan la responsabilidad del Estado por accin, sobre la base de la nocin de
falta de servicio que acoge el precepto contenido en el artculo 1112 CC.
La clave para determinar la falta de servicio se encuentra en la configuracin o no de una
omisin antijurdica. Esta ltima se perfila slo cuando sea razonable esperar que el Estado
acte en determinado sentido para evitar los daos en la persona o en los bienes de los
particulares.
La configuracin de dicha omisin antijurdica requiere que el Estado o sus entidades
incumplan una obligacin legal expresa o implcita (1074 CC). Para que se genere la obligacin
de responder, resulta necesario que se trate de una obligacin a cuyo cumplimiento pueda ser
compelida la Administracin, aun cuando para ello fuera menester cumplimentar determinadas
cargas procesales.
El lmite de la responsabilidad est dado por las condiciones generales de exclusin de la

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obligacin de responder que se configure por la ocurrencia de los supuestos jurdicos del caso
fortuito o fuerza mayor.
Situaciones especiales que determinan la responsabilidad estatal
* Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales.
Se trata de una responsabilidad de carcter excepcional. La admisin de tal tipo de
responsabilidad en el Estado de Justicia, pese a participar del fundamento unitario de la
responsabilidad estatal, no tiene el mismo alcance.
Lo que ocurre y en esto radica la diferencia de rgimen en punto al alcance de la
responsabilidad es que a contrario de lo que acontece en otras especies (por actividad
administrativa o normativa) existe aqu el deber genrico de soportar los daos causados por la
actividad legtima o ilegtima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso
jurisdiccional por parte de los particulares, como modo de dirimir el sometimiento, en principio, a
soportar todas las consecuencias perjudiciales que ese proceso provoque en sus derechos de
propiedad y libertad.
* Distintos supuestos de responsabilidad por acto jurisdiccional.
La responsabilidad del Estado por sus propios actos jurisdiccionales puede darse tanto en
el proceso penal (donde es aceptada generalmente por la doctrina) como en el proceso civil o
comercial, sin que sea necesario el dictado de una ley especial que la consagre, en virtud de su
fundamento constitucional (16 CN).
La responsabilidad del Estado se justifica cuando por error o dolo de los rganos que
ejercen el poder jurisdiccional y mediante la revisin del respectivo proceso, se obtiene la
modificacin de la cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva. Tambin debe
admitirse la responsabilidad del Estado si se dispone una detencin indebida, o en medidas
cautelares.
Dado que la nota comn de estos supuestos de responsabilidad es el error judicial o la
arbitrariedad de la medida, la restitucin debe ser integral, aplicndose para el resarcimiento los
criterios que rigen en materia de responsabilidad del Estado por su actividad ilegtima.
* La responsabilidad emergente del ejercicio de los poderes de guerra. Su alcance sobre la
propiedad enemiga y la responsabilidad por los hechos de guerra.
Se trata de poderes que resultan implcitos de la Constitucin escrita, que no tienen rango
superior a la Constitucin y que se justifican en la medida en que exista razonabilidad y adecuada
proporcionalidad entre el medio elegido y los fines de bien comn que se pretenden tutelar, a
travs del ejercicio de los poderes de guerra.
Lo referente a la llamada propiedad enemiga se trata de prescripciones que se referan al
ejercicio de los poderes de guerra sobre bienes pertenecientes tanto a un pas enemigo como a

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los nacionales de ese pas o personas jurdicas consideradas de capital extranjero de propiedad
de aqullos.
En el caso S.A. Merck Qumica Argentina c/ Nacin Argentina de 1948, la CSJN con
la disidencia de Casares elabor una doctrina que consagr la naturaleza absoluta e
insusceptible de contralor de los actos que derivan del ejercicio de los poderes de guerra sobre la
llamada propiedad enemiga. En 1959, en el caso Asociacin Escuela Popular Germana
Argentina Belgrano c/ Nacin Argentina se declar que el ejercicio legtimo de los poderes de
guerra no poda ser fuente de indemnizacin para los particulares. Sin embargo, admiti la
responsabilidad cuando la afectacin de la propiedad privada se realiz para fines extraos al
conflicto blico y cuando ello benefici al Estado.
El ejercicio de los poderes de guerra sobre la propiedad enemiga puede generar la
responsabilidad del Estado. La doctrina correcta es la formulada por Casares en su disidencia, al
expresar que ... la definitiva apropiacin por parte del Estado Argentino, a consecuencia de la
guerra, de bienes pertenecientes a una nacin enemiga o puestos al servicio de sus hostilidades,
pero que se hallan en el pas bajo el rgimen de sus instituciones, no puede consumarse sin
violacin a las garantas constitucionales....
Las reglas que rigen la responsabilidad del Estado por los daos causados por el ejercicio
de los poderes de guerra en lo que concierne a la reparacin de los prejuicios difiere segn se
trate de daos causados por la actividad legtima o ilegtima de los rganos estatales, aplicndose
las soluciones establecidas para la responsabilidad derivada de la actividad administrativa y/o la
normativa o legislativa. La propia ley de Defensa Nacional (16970) se encarga de prescribir que
toda requisicin da derecho a indemnizacin, aun cuando no incluye el lucro cesante.
En lo que concierne a la responsabilidad del Estado por los perjuicios resultantes de los
hechos de guerra es evidente que tratndose de actividad administrativa deben aplicarse todas las
reglas y principios que se refieren a la responsabilidad extracontractual por el ejercicio de esta
funcin.
* Responsabilidad internacional del Estado.
Cuando por la actuacin del Estado se causa lesin a los derechos de otro Estado o a los
nacionales de un Estado extranjero, puede aqul incurrir en responsabilidad ante estos ltimos, la
cual se halla regida por el derecho internacional pblico.
En el terreno de los principios no hay inconvenientes para aplicar, a esta clase de
responsabilidad, las reglas que gobiernan la responsabilidad del Estado en el derecho interno.
Pero lo cierto es que no existiendo consenso en la comunidad internacional sobre el rgimen de
esta responsabilidad e inclusive sobre la obligacin de indemnizar, esta materia seguir
regulndose en forma inorgnica, a travs de los tratados que celebren en cada caso los pases
afectados.
La responsabilidad de los agentes pblicos

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Existen distintos tipos de responsabilidad de los agentes pblicos, a saber: 1)


administrativa, que se subdivide en disciplinaria y patrimonial, frente al Estado; 2) penal; 3) civil o
patrimonial, frente a terceros (particulares). La responsabilidad patrimonial frente al Estado y sus
entidades, se rige actualmente por los artculos 130 y 131 de la ley 24156.
* Interpretacin del artculo 1112 CC.
Tanto los autores que se han dedicado al derecho civil como los administrativistas, han
postulado una interpretacin del artculo 1112 CC segn la cual este precepto se aplica,
exclusivamente, para regir la responsabilidad directa de los funcionarios frente al Estado por el
desempeo irregular de la funcin que les ha sido atribuida.
Segn Cassagne, la interpretacin del artculo 1112 CC y la posibilidad de que el
funcionario o el agente pblico sea declarado responsable por los daos que causa a los
administrados, debe regirse por los siguientes criterios:
- El artculo 1112 CC consagra un sistema de responsabilidad especial directa del
Estado por los actos y omisiones de los agentes pblicos en ejercicio de las funciones, cuando
su desempeo provoca funcionamiento irregular o defectuoso de la respectiva funcin.
- El funcionario pblico no responde directamente por las faltas del servicio. Frente
al tercero o administrado la responsabilidad es slo del Estado. En caso de que el Estado deba
responder por una falta de servicio podr despus hacer efectiva la responsabilidad de este
ltimo.
- El agente pblico responde directamente frente al tercero en caso de falta personal.
Se aplica aqu el artculo 1109 CC, salvo que hubiera concurrencia de faltas (personal y de
servicio) en cuyo caso tambin concurre el artculo 1112 CC. La falta personal existir siempre
que los hechos reprochados a un agente pblico se aparten de lo que puede considerarse atinente
al servicio, incluso en su funcionamiento defectuoso.
La interpretacin ms justa del artculo 1112 CC es aquella que postula su aplicacin para
regir la responsabilidad del Estado por faltas de servicio al no existir en el CC prescripciones
especiales para determinar la responsabilidad del agente pblico por falta personal, sta se rige,
bsicamente, por el artculo 1109 CC.
La Administracin Central.
El conjunto de rganos y entes estatales estructurados orgnicamente para desempear con
carcter predominante la funcin administrativa conforma la Administracin Pblica desde el
punto de vista orgnico.
Su organizacin se encuentra condicionada por el sistema poltico de cada pas. La
separacin de poderes determina que el Poder Ejecutivo tenga a su cargo fundamentalmente la
funcin administrativa.

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Nuestro pas ha adoptado el sistema federal de gobierno, el cual supone la coexistencia de


dos rdenes de autoridades y distintas organizaciones administrativas. Cada una de las provincias
conserva todo el poder no delegado (artculo 121), dndose sus propias instituciones y
rigindose por ellas (artculos 5 y 122).
En la organizacin administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al Poder Ejecutivo,
existen dos estructuras bsicas: la administracin central y la administracin descentralizada. La
administracin central no implica la institucin de una nueva persona jurdica y su principio
organizativo esencial, es el de la jerarqua. La administracin descentralizada supone la creacin
de nuevas entidades con personalidad jurdica propia vinculadas al Poder Ejecutivo mediante las
llamadas relaciones de tutela o de control administrativo.
* El gobierno federal y la distribucin de la competencia segn la Constitucin Nacional.
Para la distribucin de poderes o atribuciones existen 3 tcnicas constitucionales: fijar la
competencia del Estado Federal y reservar las facultades no enumeradas taxativamente a las
provincias (artculo 104); establecer en forma rgida las competencias de las provincias,
atribuyendo al Estado Nacional las facultades no asignadas a aqullas; y enumerar los poderes de
ambos gobiernos.
Si atendemos al mbito y al modo como han sido asignadas las atribuciones estatales, ellas
pueden clasificarse en:
- Delegadas al gobierno federal (artculos 75, 99 y 100);
- Conservadas por las provincias (artculos 5 y 122);
- Concurrentes, atribuidas a ambos gobiernos (artculos 75, incisos 18 y 125).
En cuanto a las prohibiciones:
- Concernientes al gobierno federal (artculo 32);
- Relativas a las provincias (artculos 126 y 127 y todas las dems atribuciones
delegadas a la Nacin);
- Atinentes a ambos gobiernos (artculos 28 y 29).
La competencia que la Constitucin atribuye al Gobierno Federal se delimita, en general,
tenGiendo en cuenta la ndole de las actividades; se trata de una competencia asignada en razn
de la materia.
La competencia en razn de la materia pude distinguirse de esta forma:
- Poderes de gobierno interior: dicta los cdigos de fondo (artculo 75 inciso 12);
reglamenta la libre navegacin de los ros (artculo 75 inciso 10); regla el comercio martimo y
terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre s (artculo 75 inciso 13); provee lo
conducente a la prosperidad, adelante y bienestar del pas (artculo 75 inciso 18), etc.
- Poderes relativos al gobierno exterior: celebra tratados (artculos 75 incisos 22 y 99
inciso 11); arregla definitivamente los lmites del territorio de la Nacin (artculo 75 inciso 15),
etc.
- Poderes de guerra: tiene a su cargo la seguridad de las fronteras (75 inciso 16),

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Resumen Derecho Administrativo Cassagne

declara la guerra y hace la paz (artculos 75 inciso 25, y 99 inciso 16), organiza y conduce los
ejrcitos (artculos 75 incisos 23 y 24, 99 incisos 12, 13 y 14).
- Poderes concernientes a la hacienda: provee a los gastos de la Nacin con el
producido de los derechos de importacin y exportacin, la venta o locacin de tierras de
propiedad nacional, la renta de correos y con los impuestos, emprstitos y dems operaciones de
crdito (artculos 4 y 75 incisos 1, 2, 3, 4 y 5).
- Poderes concernientes a la administracin de justicia: Doble sistema de
administracin de justicia, estableciendo un Poder Judicial en el mbito nacional (artculo 108) y
determinando que las provincias deban asegurar la administracin local de justicia (artculo 5). En
caso de conflicto entre las normas nacionales y locales debe reconocerse la supremaca de las
federales.
La competencia del gobierno federal tambin se ha atribuido teniendo en cuenta el
territorio. La CSJN consider que la competencia del gobierno federal sobre esos lugares era
exclusiva y excluyente, la doctrina que vari en los fallos posteriores del Alto Tribunal al admitir
la subsistencia de los poderes provinciales, en tanto su ejercicio no interfiriera en la finalidad del
establecimiento de utilidad nacional.
* El Poder Ejecutivo Nacional.
Es el desempeado por un ciudadano que ostenta el ttulo de Presidente de la Nacin
Argentina, quien es el Jefe Supremo de la Nacin y responsable poltico de la administracin
general del pas (artculos 87 y 99 inciso 1).
Sus funciones no se limitan, como su nombre lo parece sugerir, a la mera ejecucin de las
leyes; por el contrario, l es quien tiene a su cargo el impulso de la actividad estatal.
El liderazgo del Poder Ejecutivo fue acentundose. Las nuevas funciones que el Estado
debi asumir fueron mayoritariamente tomadas por el Poder Ejecutivo.
Jefe Supremo de la Nacin, no significa que est por encima de los otros poderes ya
que, necesariamente, debe haber un equilibrio entre ellos; el trmino indica que es cabeza del
Ejecutivo. El Presidente de la Repblica es el ms alto magistrado, es el que ejerce la
representacin de la soberana del Estado ante los Estados extranjeros y es quien debe impulsar
la actividad poltica. Es el comandante en jefe de las fuerzas armadas y provee a la formacin de
todos los poderes del Estado, ya sea por medio de la convocatoria electoral o por medio de su
nombramiento.
- Competencia del Poder Ejecutivo: Las atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran
expresamente previstas en el artculo 99 de la Constitucin Nacional, esta enumeracin no es
taxativa. No se requiere norma expresa para asignar funciones al Ejecutivo por cuanto las
funciones estatales no asignadas a otros poderes le pertenecen. Sus atribuciones pueden
clasificarse en:
+ Facultades de gobierno o polticas: Adjudicadas por el artculo 99 incisos 1, 4, 11
y 15. Se ejercen en un marco de discrecionalidad en cuanto al poder de iniciativa.

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Resumen Derecho Administrativo Cassagne

+ Facultades normativas: Bsicamente atribuidas por el inciso 1 del artculo 99. Por
dicha norma expide las instrucciones y reglamentos.
+ Facultades colegislativas: puede presentar proyectos de leyes, teniendo el derecho
de iniciativa. En circunstancias de excepcin dicta decretos de necesidad y urgencia.
+ Facultades administrativas: Hay que diferenciar aquellas facultades administrativas
que el Poder Ejecutivo posee en su carcter de ejecutor de las leyes, de las funciones
administrativas que le corresponden por s, atribuidas directamente por la Constitucin,
integrando la zona de reserva de la administracin.
Algunas actividades deben ser ejercidas conjuntamente con otros poderes
(nombramiento de jueces, embajadores oficiales superiores de las fuerzas armadas (artculo 99
incisos 5, 7 y 13).
+ Facultades jurisdiccionales: Debe existir un control judicial posterior suficiente.
El Poder Ejecutivo ejerce 3 jefaturas:
+ Es el jefe del Estado y como tal representa a la nacin el mbito
internacional (artculo 99 inciso 1);
+ Es el jefe del Gobierno y cabeza de la Administracin (artculo 99 inciso 1),
y por ello es el superior jerrquico de todos los rganos creados en el mbito del Poder
Ejecutivo.
+ Es el Comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas (artculo 99 inciso
2).
Posee facultades excepcionales, como es la relativa al indulto y conmutacin
de penas (artculo 99 inciso 5).
* El Jefe de Gabinete.
Tres causales para la introduccin de esta figura: la idea de que una descarga de la labor
presidencial en un rgano inferior introduce un factor de mayor eficacia, la conveniencia de
acentuar el control del Parlamento, y la necesidad de hacer ms flexibles las relaciones entre el
Ejecutivo y el Parlamento.
La vinculacin entre el Presidente y el Jefe de Gabinete se encuentra determinada con
frmulas que suponen la existencia de una relacin jerrquica entre ambos (el Presidente tiene la
facultad de nombrar y remover discrecionalmente por s solo artculo 99 inciso 7; el poder de
impartirle instrucciones artculo 99 inciso 2; las delegaciones administrativas expresamente
previstas artculo 100 incisos 2 y 4).
Algunos creen que la relacin entre el Presidente y el Jefe de Gabinete traduce un vnculo
de coordinacin y no de jerarqua, pero esto no es as, puesto que sus relaciones no se
encuentran en un mismo plano.
Resulta forzoso distinguir, despus de reforma, el ejercicio de la competencia de su
titularidad porque no es lo mismo tener a su cargo una competencia constitucional que ejercerla
dentro de un marco jerrquico, en cuyo caso, ser una facultad que el Presidente est habilitado a

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ejercer en forma concurrente, como propia de su titularidad.


- La atenuacin del poder presidencial: La atribucin al Congreso para remover al jefe de
gabinete por el voto de la mayora absoluta de cualquiera de las Cmaras (artculo 101), traduce
una atenuacin del presidencialismo. En este contexto de atenuacin se ubica el deber del Jefe de
Gabinete de concurrir al menos una vez por mes al Congreso para informar sobre la marcha del
gobierno.
- Articulacin de los poderes del Jefe de Gabinete con los Ministros: A favor de la
configuracin de una relacin jerrquica entre el Jefe de Gabinete y los Ministros se encuentran
las siguientes facultades: la presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de ausencia del
Presidente (artculo 100 inciso 5); la de hacer recaudar las rentas de la Nacin y de ejecutar la ley
de presupuesto (artculo 100 inciso 7) y la ms genrica que la atribuye la de ejercer la
administracin general del pas (artculo 100 inciso 1) lo que le permite ejercer el poder de
avocarse.
- La asignacin constitucional de facultades privativas al Jefe de Gabinete: La exclusividad
de facultades no afecta la relacin jerrquica. Esta calidad privativa se revela en escasas normas:
la presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de ausencia del Presidente (artculo 100
inciso 5); refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas (artculo 100 inciso 12); la
intervencin y el refrendo en el procedimiento previsto para el dictado de los reglamentos de
necesidad y urgencia.
* El rgano ministerial.
Se trata de un rgano de rgano, ya que por ser el Poder Ejecutivo unipersonal, los
Ministros no integran el rgano presidencial, al cual, sin embargo, se hallan jerrquicamente
subordinados.
El artculo 100 prescribe que tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin
y refrendarn y legalizarn los actos del Presidente por medio de su firma. Su nmero y
competencia se establecen por una ley especial.
No constituyen un cuerpo de consejeros o un rgano colegiado. Cada uno de los
Ministros constituye un rgano diferenciado con individualidad y poderes propios.
Son nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo (artculo 99 inciso 7).
Las atribuciones de cada uno de los Ministros difieren de acuerdo con la competencia en
razn de la materia que la ley les atribuye. Existe, no obstante, un rgimen jurdico comn
(artculos 102 a 107).
Ejercen la jefatura de cada una de las ramas de la administracin. Cuando actan como
secretarios del Poder Ejecutivo refrendan y legalizan los actos del Presidente.
Los Ministros, en su condicin de colaboradores del Poder Ejecutivo, no pueden por s
solos adoptar resoluciones. En ese carcter, adems de refrendar y legalizar los actos del
Presidente o del Jefe de Gabinete, en su caso, preparan y someten a su consideracin proyectos
de decretos y leyes, intervienen en todos los actos que involucren materias de su competencia,

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etc.
Como jefes de los respectivos departamentos dictan todas las medidas que hacen al
rgimen econmico y administrativo y ejercen la direccin y fiscalizacin de las actividades que
realizan los rganos que les estn subordinados. Incluso, pueden delegar funciones en los
rganos inferiores y resolver los conflictos de competencia que puedan promoverse entre los
rganos subordinados o entre las entidades que actan en su mbito.
Pueden dictar normas jurdicas, o sea reglamentos. La potestad reglamentaria les
corresponde como a todos los rganos administrativos, cuando se les hubiere atribuido
competencia para ello.
Adems de las funciones que tienen acordadas por la Constitucin y por la Ley de
Ministerios, el Poder Ejecutivo puede delegarles sus propias funciones, siempre que se trate de
las atribuciones del Presidente como cabeza de la administracin general del pas.
En cuanto a su responsabilidad, los Ministros se encuentran sujetos a diferentes tipos de
responsabilidad: administrativa o civil, penal, disciplinaria y contable o patrimonial, hallndose
sometidos a la accin de responsabilidad.
* Las secretaras de Estado y sus sub-secretaras.
En el mbito de la Presidencia de la Nacin se han creado Secretaras bajo la dependencia
directa del Poder Ejecutivo. En la lnea jerrquica inmediata inferior a los ministros, el
ordenamiento jurdico prev la posibilidad de creacin de otros rganos, que se denominan
Secretaras Ministeriales y Sub-secretaras. Descendiendo ms en la escala se hallan otros
rganos que desempean las ms variadas funciones.
La estructuracin de los Ministerios es similar en cuanto a la denominacin que se da a los
distintos rganos ubicados en lnea jerrquica. De acuerdo al grado que ocupan se denominan
Direccin Nacional o General los rganos ubicados en el grado inmediato inferior al rgano
Ministro, Secretario o Subsecretario; le siguen en la graduacin jerrquica los departamentos,
divisiones, secciones y oficinas.
Las estructuras, de acuerdo al rgimen vigente, contienen un organigrama, o sea un grfico
en el que se detalla la ubicacin jerrquica de cada rgano, la misin y funcin de cada uno de los
rganos que se crean, el agrupamiento funcional en el que se determinan los cargos previstos
para cada rgano y un memorando escrito de tareas y carga de trabajo en el que figuran las
funciones de cada cargo.
El control y el asesoramiento de la Administracin.
El conjunto de rganos y entes estatales estructurados orgnicamente para desempear con
carcter predominante la funcin administrativa conforma la Administracin Pblica, desde el
punto de vista orgnico. Su organizacin se encuentra condicionada por el sistema poltico de
cada pas.

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El sistema federal de gobierno, supone la coexistencia de dos rdenes de autoridades y


distintas organizaciones administrativas. Cada provincia conserva el poder no delegado (artculo
121 CN), dndose sus propias instituciones y rigindose por ellas (artculos 5 y 122 CN).
En la organizacin administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al Poder Ejecutivo,
existen dos estructuras bsicas: la administracin central y la administracin descentralizada.
* La organizacin consultiva de carcter jurdico.
La Procuracin del Tesoro de la Nacin desempea la funcin de asesoramiento jurdico
ms importante.
Fue creada en el ao 1865 como rgano dependiente del Poder Ejecutivo a travs del
Ministerio de Hacienda. Su competencia se limitaba a actuar en la percepcin judicial de crditos
fiscales, coexistiendo al mismo tiempo el procurador fiscal actualmente el Procurador General
de la Nacin y los fiscales de primera y segunda instancia como rganos que, en el mbito del
Poder judicial, tenan a su cargo la representacin del Estado y la defensa de los intereses
pblicos.
El Procurador del Tesoro de la Nacin es un rgano que, con rango equivalente al de
Secretario Ministerial acta en la rbita de la Secretara de Justicia, siendo sus funciones
principales:
- Asesora jurdicamente.
- Es representante del Estado Nacional en juicio, cuando as lo disponga el Poder
Ejecutivo; lleva el control y direccin de todos los juicios en que el Estado es parte y da
instrucciones a los Procuradores Fiscales o a los abogados del Estado.
- Resuelve los conflictos patrimoniales entre rganos o entes nacionales.
- Asesora, con carcter obligatorio, en los recursos que se interpongan contra actos
que emanen de Ministerio o Secretarios de la Presidencia de la Nacin o cuando se trate de
cuestiones jurdicas complejas o en aquellas cuestiones en las que sea necesario establecer
jurisprudencia uniforme o la ndole del inters econmico comprometido requiera su atencin.
- Instruye los sumarios de carcter disciplinario los agentes de las dos mximas
categoras del Escalafn para el Personal Civil o a los que les fuera ordenado por el Poder
Ejecutivo Nacional o el Ministerio de Educacin y Justicia.
- Dirige el Cuerpo de Abogados del Estado.
El Cuerpo de Abogados del Estado fue creado en el ao 1947 estando integrado por todos
los servicios de asesoramiento jurdico del Estado Nacional y de sus entidades descentralizadas.
Sus funciones exceden el simple asesoramiento; deben velar por el recto procedimiento
administrativo, intervienen en la celebracin de contratos administrativos y representan y
patrocinan al Estado en juicio.
La actividad consultiva que realizan los abogados del Estado se traduce en dictmenes de
requerimiento facultativo u obligatorio, segn los casos, pero nunca vinculantes para el rgano
que tiene a su cargo la administracin activa.

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Los dictmenes no son actos administrativos sino actos internos de la administracin, pues
no producen efectos jurdicos directos con relacin a los particulares. En consecuencia, no
pueden ser, en ningn caso, impugnados por los particulares mediante recursos.
* La organizacin de control.
Como toda persona jurdica que posee un patrimonio, el Estado, para poder cumplir con
sus funciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le permita registrar las diversas
operaciones que efecta.
El ordenamiento jurdico constitucional estatuye cmo se forma el patrimonio del Estado y
cules constituyen sus ingresos (artculos 4, 75 incisos 1 al 6 y 99 inciso 10). En lo relativo a los
gastos los artculos 75 inciso 8 y 99 inciso 10.
El funcionamiento de la hacienda pblica supone la existencia de una organizacin
administrativacontable, la realizacin de procedimientos administrativos con arreglo a los cuales
se recaudarn las rentas o se realizarn los gastos y el dictado de actos administrativos; todo ello
bajo un rgimen de control administrativo.
Las normas jurdicas sobre la organizacin contable del Estado Nacional se hallan
establecidas en la Constitucin, en la Ley de Ministerios y en la Ley de Administracin Financiera
y de los Sistemas de Control del Sector Pblico Nacional.
El control externo del sector pblico nacional (en sus aspectos patrimoniales, econmicos,
financieros y operativos) constituye una atribucin propia del Poder Legislativo, quien debe
ejercerla con sustento en los dictmenes emanados de la Auditora General de Gobierno (artculo
15).
A su vez, el artculo 85 de la Constitucin reformada atribuye tambin competencia
preceptiva a la Auditora General de la Nacin para intervenir en el trmite de aprobacin o
rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de fondos pblicos.
* La ley de Administracin Financiera (ley 24156) y los sistemas de control.
La nueva ley crea dos rganos rectores de los sistemas de control interno y externo que
son, respectivamente la Sindicatura General de la Nacin y la Auditora General de la Nacin.
Entre los objetivos que persigue la ley podemos destacar el de garantizar la aplicacin de
los principios de regularidad financiera, legalidad, economicidad, eficiencia y eficacia de la
obtencin y aplicacin de los recursos pblicos; el de sistematizar las operaciones de
programacin, gestin y evaluacin de los recursos del sector pblico nacional; el de desarrollar
sistemas que proporcionen informacin oportuna y confiable sobre el comportamiento financiero
y el de establecer como responsabilidad propia de la administracin la de llevar un sistema
contable adecuado, un eficiente y eficaz sistema de control interno normativo, financiero,
econmico y de gestin sobre sus propias operaciones.
Cuatro son los sistemas que integran la Administracin Financiera del Estado, a saber:
presupuestario, de crdito pblico, de tesorera y de contabilidad, los que debern hallarse

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interrelacionados y funcionar en forma coordinada (artculo 50).


La direccin de estos sistemas se ha atribuido a cuatro rganos rectores:
- La Oficina Nacional de Presupuesto (para el sistema presupuestario),
- La Oficina Nacional de Crdito Pblico (que rige el sistema de crdito pblico),
- La Tesorera General de la Nacin (respecto del sistema de tesorera),
- La Contadura General de la Nacin (para el sistema de contabilidad).
Todo el sector pblico se encuentra regido por las prescripciones de la Ley de
Administracin Financiera. Dicho sector pblico se integra por:
- La administracin nacional, conformada por la administracin central y los
organismos descentralizados, comprendiendo en estos ltimos a las instituciones de seguridad
social.
- Empresas y Sociedades de Estado, que abarca a las empresas del Estado, las
sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, las sociedades de economa mixta y
todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga participacin mayoritaria
en el capital o en la formacin de las decisiones societarias.
* El control interno de la Administracin pblica.
La Sindicatura General de la Nacin ha sido creada como rgano rector de control interno
del Poder Ejecutivo Nacional.
Las autoridades superiores que ejerzan la direccin de las unidades de auditora interna son
responsables del mantenimiento de un adecuado sistema de control que incluye los instrumentos
de control previo y posterior.
En lo que concierne al alance del control interno, la LAF considera fiscalizable tanto los
aspectos legales (contables y financieros) como los de mrito o de gestin, e incluye la
evaluacin de programas, proyectos y operaciones. Se trata de un control integral que ha de
fundarse en criterios de economa, eficiencia y eficacia. La legalidad, en consecuencia, no es la
nica condicin para la habilitacin de la potestad fiscalizadora.
La SIGEN no se encuentra facultada para observar los actos de los organismos sobre los
que advierta incumplimiento de las normas y criterios que rigen el control interno. Su funcin se
circunscribe a informar las correspondientes transgresiones al Poder Ejecutivo Nacional y a la
Auditora General de la Nacin.
Este rgano se encuentra a cargo de un funcionario denominado Sndico General de la
Nacin, cuya designacin compete al Poder Ejecutivo, previndose la asistencia de tres Sndicos
Generales Adjuntos.
* El control externo del sector pblico nacional.
Bajo la dependencia orgnica del Congreso Nacional, la LAF ha creado la Auditora
General de la Nacin, con el objeto de atribuirle la funcin de realizar el control externo de todo el

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sector pblico. Esa dependencia no configura una vinculacin jerrquica, ya que la propia ley
prescribe que se trata de una entidad con personera jurdica propia que posee independencia
funcional y financiera.
El contenido del control externo que lleva a cabo la AGN guarda simetra con el alcance
del control que ejerce la SIGEN, ya que comprende los aspectos presupuestarios, patrimoniales,
econmicos, financieros, legales y de gestin.
Todo lo que constituya un control de mrito constituye una funcin de colaboracin con el
Poder Ejecutivo, por cuanto la fiscalizacin que, en definitiva, haga el Congreso, se tiene que
circunscribir a los aspectos inherentes a la legitimidad, ya que no se concibe que exista un control
parlamentario sobre aspectos relativos a la oportunidad o conveniencia econmica, eficacia y
eficiencia de los actos controlados que son privativas del Poder Ejecutivo.
El control que realiza la AGN es siempre posterior a la emisin y ejecucin de los actos.
Entre las funciones de la LAF se destacan la facultad genrica de fiscalizar el cumplimiento
de las disposiciones legales y reglamentarias, la de realizar auditoras financieras, de la legalidad y
de gestin respecto de rganos y entes estatales como la ms especfica de dictaminar sobre los
estados contablesfinancieros de los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizacin
(ha devenido en una norma inconstitucional por exceder el marco material de competencia
previsto en el artculo 85).
La direccin de la AGN se encuentra a cargo de un rgano colectivo integrado por 7
auditores generales quienes duran 8 aos en sus funciones, pudiendo ser removidos en caso de
inconducta grave o manifiesto incumplimiento de sus deberes por el procedimiento establecido
para su designacin.
El Presidente es el rgano que ejerce la representacin de la entidad y quien tiene a cargo la
ejecucin de las decisiones siendo designado a propuesta del partido poltico de oposicin con
mayor nmero de legisladores en el Congreso (artculo 85).
* El control parlamentario.
Es ejercido por la Comisin Mixta Revisadora de Cuentas, rgano del Congreso Nacional
integrado por 6 senadores y 6 diputados.
El artculo 129 de la LAF impone una serie de deberes:
- Aprobar el programa de accin anual de control externo a desarrollar por la
Auditora General de la Nacin.
- Analizar el proyecto de presupuesto anual de la Auditora General de la Nacin y
remitirlo al Poder Ejecutivo.
- Encomendar a la Auditora General de la Nacin la realizacin de estudios,
investigaciones y dictmenes especiales, fijando los plazos.
- Requerir de la Auditora General de la Nacin toda la informacin que estime
oportuno.
- Analizar los informes peridicos de cumplimiento del programa de trabajo

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aprobado.
- Analizar la memoria anual que la Auditora General de la Nacin deber elevarle
antes del 1 de mayo de cada ao.
* El defensor del pueblo.
Es un rgano independiente de control, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad (86
CN).
Su misin consiste en la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems
derechos, garantas e intereses tutelados en la Constitucin y las leyes, frente a hechos, actos u
omisiones de la Administracin.
El funcionario que ocupa ese cargo (cuya duracin es de 5 aos, con posibilidad de una
nica reeleccin) es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes
de los miembros presentes de cada una de las Cmaras (86, 2 parte).
* De la accin de responsabilidad contra los funcionarios y personas que se desempean en las
jurisdicciones y entidades controladas.
La LAF se ha ocupado de legislar en materia de responsabilidad patrimonial.
Se trata de la responsabilidad que contraen dichas personas frente al Estado o los entes
jurdicos respectivos por el hecho de su desempeo en los rganos y entidades que componen el
denominado sector pblico sujetas a la competencia de la AGN, donde el factor de atribucin es
eminentemente subjetivo. Para que proceda dicha responsabilidad se requiere:
- La imputabilidad material del acto.
- La existencia de dolo, culpa o negligencia.
- El dao econmico.
- La relacin de causalidad entre el hecho y el dao.
- Que no exista otro rgimen especial de responsabilidad patrimonial.
Esta clase de responsabilidad pertenecer al derecho administrativo cuando la relacin
jurdica que vincula a la persona con el ente sea de derecho pblico.
El ejercicio de la accin de responsabilidad, ante el silencio de la LAF, corresponde a la
entidad o jurisdiccin perjudicada por el acto o hecho respectivo. Ella prescribe en los plazos
establecidos en el Cdigo Civil contados desde el momento de la omisin del hecho generador
del dao o de producido ste si es posterior, cualquiera sea el rgimen jurdico de
responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas.
Entidades descentralizadas y empresas estatales.
Existen dos grupos relativamente delimitados: las personas jurdicas pblicas y las
personas jurdicas privadas. Dentro de las entidades pblicas estatales (administracin

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descentralizada) coexisten tanto las formas jurdicas llamadas puras (rgimen tpico de derecho
pblico; v.gr. entidades autrquicas) con aquellas entidades descentralizadas que realizan
actividades industriales y comerciales (dotadas de un rgimen jurdico mixto de derecho pblico
y privado). Los rasgos caractersticos de estas entidades son la creacin estatal y la pertenencia a
la organizacin administrativa.
El Estado acta tambin con estructuras jurdicas propias de derecho privado, a travs de
empresas de su propiedad o participando en el capital de las mismas.
En la descentralizacin territorial el caso tpico lo constituye el municipio. Las entidades
descentralizadas territoriales ostentan dentro de la circunscripcin en que desenvuelven su
accionar, una competencia general para conocer en asuntos administrativos de carcter local. La
descentralizacin institucional comprende a las entidades autrquicas se caracterizan por llevar a
cabo cometidos tpicamente administrativos (no industriales y comerciales) con un rgimen
esencial de derecho pblico; las empresas del estado son una especie peculiar de entidad estatal,
que desarrolla una actividad comercial o industrial con un rgimen jurdico entremezclado que
combina el derecho pblico con el derecho privado (las empresas del estado constituyen un tipo
jurdico especial instituido por la ley); y a las entidades descentralizadas atpicas.
* rgano competente para disponer la creacin de entidades descentralizadas.
En materia de empresas del estado, la ley que las rige dispuso la posibilidad de su creacin
por parte del Poder Ejecutivo. La creacin de entidades descentralizadas pertenece al mbito de
la llamada zona de reserva de la administracin, enmarcada en el artculo 99 inciso 1 CN.
La mayora de la doctrina se pronuncia por el criterio de reconocer que la respectiva
facultad para disponer la creacin del ente autrquico corresponde al Congreso (75 inciso 20
CN). La creacin de una entidad por el Congreso (excepto cuando la CN le hubiere atribuido la
pertinente facultad en forma expresa), debe dejar inclume el control jerrquico que el Poder
Ejecutivo tiene reconocido como jefe de gobierno y cabeza de la administracin.
* La intervencin del Estado en el campo de la gestin econmica.
Como principio la intervencin del Estado en el campo reservado a la actividad individual
debe ajustarse al llamado principio de la suplencia o subsidiariedad. La intervencin no consiste
nunca en un fin en s mismo sino en una sustitucin o suplencia de la iniciativa privada.
Las tcnicas de intervencin estatal son:
la adquisicin o expropiacin de empresas,
la constitucin de nuevas empresas estatales sin personalidad jurdica,
la creacin de nuevas empresas por parte del estado dotadas de personalidad
jurdica, como entidades pertenecientes a la organizacin estatal,
la constitucin de sociedades mercantiles de propiedad total o mayoritaria del
Estado,
La participacin accionaria, en minora, en sociedades mercantiles.

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* El llamado proceso de las nacionalizaciones.


La nacionalizacin es el proceso por el cual el Estado toma a su cargo la explotacin y los
bienes de una empresa privada, asumiendo su titularidad ya sea por su adquisicin o compra del
paquete mayoritario de acciones o bien, a travs del procedimiento de la expropiacin.
Teniendo en cuenta que la entidad privada que se transfiere al Estado puede asumir forma
pblica estatal o forma privada (aunque de propiedad estatal) y que si asume la primera
condicin, integrando la administracin, puede tanto incorporar la empresa sin dotarla de
subjetividad (administracin centralizada) como crear una nueva entidad pblica estatal con
personalidad jurdica distinta (administracin descentralizada) sometindola parcialmente al
derecho privado, se impone la necesidad de discriminar entre nacionalizacin y estatizacin.
La nacionalizacin alude a la idea de transferencia de una empresa privada al Estado ya sea
que pase a integrar la administracin o contine como empresa bajo el mismo rgimen, pero de
propiedad estatal. No debe confundirse el rgimen jurdico que el Estado asigne a una empresa
privada con la tcnica del traspaso que traduce una de las formas ms extremas de la
intervencin.
El criterio rector que debe guiar al Estado es el de que la economa tiene que ser obra ante
todo de la iniciativa privada, sin perjuicio de la accin complementaria estatal para fomentar,
estimular, ordenar y suplir, fundamentada en el principio de la subsidiariedad.
* Las actividades industriales y comerciales realizadas por el Estado bajo formas jurdicas
privadas.
Los fines que persigue el Estado al acudir a las formas jurdicas del derecho privado son
bsicamente dotar de una gestin gil a la empresa, sometindola a las leyes y usos mercantiles,
escapando a la aplicacin del derecho administrativo y otorgndole mayores posibilidades de
financiacin en cuanto a los crditos de terceros. Estos fines no conducen a justificar el empleo
de esta tcnica para los servicios pblicos.
El rgimen jurdico de estas entidades es de derecho privado, comercial en la especie. Sin
embargo, ello no significa que no puedan coexistir conjuntamente algunas relaciones de derecho
pblico que impliquen una derogacin o excepcin al rgimen comn que las caracteriza.
Varias son las formas jurdicas que traducen la intervencin y particin del Estado en el
campo de la denominada gestin econmica. Las principales formas jurdicas son: sociedades
de economa mixta; sociedad annima de participacin estatal mayoritaria; sociedad del
estado; y las meras sociedades annimas cuyo capital fuera totalmente del Estado o ste tuviera
la mayora accionaria.
* El control administrativo sobre las entidades descentralizadas y sociedades comerciales del
estado.
Si nos atenemos a los rganos que realizan el contralor observamos que existen tres

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especies de controles segn que fuera llevado a cabo por: la administracin central o una entidad
descentralizada; el parlamento; rganos especializados de fiscalizacin.
En cuanto a los alcances del control se trata de un control distinto al jerrquico (vigente en
la administracin central) caracterizado por las siguientes notas:
- su objeto se limita a controlar la legitimidad del acto, no pudiendo examinar la
oportunidad, mrito o conveniencia;
- el acto que se revisa no puede ser modificado. Este control se denomina
administrativo o de tutela y no admite la posibilidad de emitir rdenes.
Conforme lo que prescribe el RLNPA, cuando la entidad descentralizada hubiese sido
creada por el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales propias (v.gr.
universidades) slo procede el control de legitimidad, salvo que la ley autorice un control amplio.
En cambio, cuando la entidad fuera creada en ejercicio de una facultad concurrente por el
Congreso o por el Poder Ejecutivo, el control puede versar tambin sobre la oportunidad, mrito
y conveniencia.
En las entidades estatales constituidas como personas jurdicas privadas no procede, en
principio, el llamado control administrativo de tutela, que rige para las entidades descentralizadas.
A pesar de ello la ley 24156 prev una modalidad peculiar de fiscalizacin a travs del control
interno de legalidad de gestin y de auditora a cargo de la SIGEN.
El control externo de las entidades descentralizadas y sobre todas las figuras jurdicas del
Estado, se encuentra a cargo de la SIGEN.
* La planificacin en el proceso de descentralizacin y en las empresas de propiedad o gestin
estatal.
Respecto de las entidades estatales la planificacin siempre reviste un carcter
"imperativo, estando aquellas obligadas a cumplir los objetivos que el Estado (administracin
central) les marca; lo cual se impone por el elemental principio de coordinacin.
Los medios para realizar la planificacin sobre las entidades descentralizadas y empresas
estatales, varan desde la formulacin y aprobacin del presupuesto hasta el dictado de las
normas generales aplicables a ellas, sin desconocer la importancia que tienen en esta materia los
clsicos controles, an los que surgen de la prctica administrativa, particularmente con relacin a
las sociedades mercantiles de propiedad o participacin mayoritaria estatal.
Entidades autrquicas.
El vocablo autarqua tiene una significacin distinta, segn cual sea el sentido que se le
atribuya: la condicin de sujeto capaz de bastarse a s mismo (autosuficiencia) y, la posicin de
una entidad a la cual se le atribuye la facultad de autogobernarse, de administrar sus propios
intereses.

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Por obra de la doctrina italiana se configura la institucin autrquica con los perfiles que
hoy da se le reconocen, es decir, no ya como la entidad que se gobierna a s misma (concepto
susceptible de ser confundido con el de autonoma), sino como aquella que tiene competencia
para autoadministrarse de acuerdo con normas dictadas por otra entidad, que conserva sobre ella
potestades de contralor y vigilancia.
* Autonoma, soberana y autarca.
Tanto la autonoma como la soberana constituyen conceptos polticos. Mientras la
primera se refiere a una relacin Estadoinstituciones (las provincias), la soberana constituye la
expresin de un poder superior y la afirmacin de una personalidad erga omnes, siendo una
potestad que se vincula al Estado independiente, a su autodeterminacin.
La autarca es un concepto econmico y se define como la facultad de autosuficiencia
econmicafinanciera.
Al constituir una descentralizacin de funciones administrativas que el Estado consideraba
conveniente fueran ejecutadas por entidades con personalidad jurdica propia y facultad de
autoadministracin, se configura la autarqua por la existencia de un fin o cometido tpicamente
estatal (el servicio pblico) y la articulacin de un rgimen publicstico, semejante al que rega
para la administracin central. En esa poca era posible sostener que autarqua y
descentralizacin institucional significaban lo mismo, pues esta ltima implicaba a aquella y
viceversa.
La autarqua implica no slo la facultad de autoadministrarse sino que rene tambin otras
condiciones: la satisfaccin de un fin estatal, tpicamente administrativo; la administracin de la
entidad bajo un rgimen integral de derecho pblico.
La asuncin por parte del Estado de este tipo de cometidos conlleva la necesidad de crear
un tipo de ente distinto que permita su actuacin normal y ordinaria bajo un rgimen de derecho
privado, sin perjuicio de la aplicacin del derecho pblico para regir determinadas relaciones. Se
tipifica de esta suerte una nueva figura jurdica, que si bien implica la descentralizacin
administrativa, no acta bajo el rgimen pblico de la entidad autrquica sino con un rgimen
mixto de derecho pblico y de derecho privado. Esa nueva entidad, que recibe el nombre de
Empresa del Estado pone fin a la crisis de la autarqua, al reconducir la nocin de entidad
autrquica al concepto original.
La concepcin originaria del establecimiento pblico administrativo se ha ampliado en
dos direcciones. Por una parte, al considerar como establecimientos pblicos a aquellas
entidades que no cumplen servicios pblicos sino servicios de una determinada colectividad o
grupo de personas y, por la otra, con la aparicin de los servicios pblicos comerciales e
industriales.
* Condicin jurdica y elementos de la entidad autrquica.
Conforme al artculo 33 CC la entidad autrquica es una persona jurdica pblica, que

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adems reviste carcter estatal. El carcter estatal del ente deriva de su pertenencia a la
organizacin administrativa.
Los elementos constitutivos de la entidad autrquica son:
- personalidad jurdica propia;
- substractum econmico-financiero que permita la constitucin de un patrimonio
estatal de afectacin a fines determinados, y
- cumplimiento de una finalidad especficamente estatal, es decir, no industrial o
comercial.
* Distintas clases de entidades autrquicas.
Cuando la actuacin de la entidad autrquica se limita a una circunscripcin geogrfica
delimitada y la entidad dispone de una competencia general de carcter local se configura la
llamada entidad autrquica territorial (v.gr. los municipios).
Si, por el contrario, aunque la persona hubiera sido creada dentro de una esfera territorial
delimitada (provincia o municipalidad), ella cumpliera un fin especfico o un servicio pblico, se
trata de una entidad autrquica institucional.
Se han formulado otras clasificaciones que responden al origen, mbito y tipo de actuacin
de la entidad, tales como:
+ creadas por el Congreso, en ejercicio de facultades constitucionales propias o por
decreto del Poder Ejecutivo;
+ nacionales, provinciales o municipales;
+ por la actividad que realiza el ente.
Pueden tambin ser clasificadas en funcin al distinto carcter que presenta el sustrato de
la entidad. Se parte de la distincin entre corporaciones e instituciones. En la corporacin los
recipiendarios de la actividad del ente se desempean y participan en la entidad, en su
constitucin, funcionamiento, modificacin de los fines, etc., a diferencia de lo que acontece en
el caso de la institucin donde los destinatarios no cumplen funciones activas dentro de la
entidad, limitndose a gozar de los beneficios que se derivan de la accin por ella cumplida.
* rgano competente para crear entidades autrquicas institucionales.
Se sostiene que la atribucin para crear tal tipo de entes compete al Poder Ejecutivo por
tratarse de una facultad nsita en el artculo 99 inciso 1 CN, pues de lo contrario se violara la
zona de reserva de la administracin y la divisin de poderes. La excepcin estara dada por
aquellos supuestos en que la facultad respectiva surge de una prescripcin constitucional.
La entidad autrquica, puede ser creada tanto por ley como por decreto del Poder
Ejecutivo, por tratarse de facultades concurrentes, salvo aquellas entidades que se encuentran
relacionadas con las atribuciones expresas que la CN pone a cargo del Congreso (18 y 75 inciso
6).

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* Clasificacin de las entidades autrquicas institucionales.


De acuerdo al campo en que desarrollan su actividad se pueden clasificar en:
- Educacin, cultura, ciencia y tecnologa: Universidades Nacionales, Consejo
Nacional de Educacin, Consejo Nacional de Educacin Tcnica, Fondo Nacional de las Artes,
etc.
- Salud Pblica: Instituto Nacional de Salud Mental, Servicio Nacional de
Rehabilitacin, Instituto Nacional de Microbiologa, etc.
- Vivienda: Banco Hipotecario Nacional, Caja Federal de Ahorro y Prstamo para la
vivienda.
- Economa en general (bancos y mercados de valores): BCRA, BNA y CNV.
* Rgimen jurdico de la entidad autrquica.
No existe an en nuestro pas una regulacin normativa general para las entidades
autrquicas.
Sus notas comunes son:
+ Procedimientos y recursos: resultan de aplicacin las normas de la LNPA.
+ Actos unilaterales y contratos: los mismos principios que rigen la actividad de la
administracin central se aplican a las entidades autrquicas. Como regla general sus actos y
contratos son administrativos, aunque excepcionalmente pueden celebrar actos de objeto mixto,
parcialmente reglados por el derecho privado.
+ Personal: la relacin que vincula a la entidad autrquica con su personal es una
relacin de empleo o funcin pblica.
+ Bienes: pueden ser titulares de bienes del dominio pblico.
+ Transaccin: la facultad de transar pertenece al Poder Ejecutivo, salvo que el
estatuto orgnico de la entidad le acuerde la respectiva atribucin.
+ Arbitraje: en el orden nacional hay disposiciones que admiten el sometimiento de
las cuestiones al arbitraje y otras que lo niegan. La CSJN admite la procedencia del arbitraje con
relacin a los contratos donde el Estado acta en el campo del derecho privado, negando, en
cambio, tal procedencia cuando el Estado se desenvuelve en el mbito del derecho pblico, lo
cual implica no admitir el arbitraje en los contratos administrativos que celebren las entidades
autrquicas.
* El contralor de los actos de la entidad autrquica. La intervencin.
En materia del contralor de los actos de las entidades autrquicas por el sistema de los
recursos administrativos, particularmente por el denominado recurso de alzada, el alcance del
contralor difiere, segn se trate de una entidad creada por ley en ejercicio de atribuciones
constitucionales especficas o de aquellas entidades creadas por el Poder Ejecutivo.
Dentro de los diversos medios de control, la entidad autrquica puede ser objeto, adems,
de un control administrativo de tipo represivo que recibe el nombre de intervencin, aunque

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En cuanto a la naturaleza del acto de confirmacin (unilateral), su forma y efectos (que


siempre son retroactivos), rigen las mismas reglas aplicables a la ratificacin en virtud de las
similitudes existentes entre ambas especies de saneamiento que conducen a sealar que, salvo la
distincin apuntada, ostentan el mismo rgimen jurdico.
Acerca de si la confirmacin puede operarse a travs de la prescripcin.
En doctrina se sostiene que la prescripcin de la accin produce los efectos de una
confirmacin tcita.
La prescripcin es un medio autnomo de saneamiento o convalidacin, puesto que no se
dicta acto alguno (ni siquiera tcito) que traduzca la voluntad de la administracin de subsanar el
vicio, sino lo que ocurre, es que el acto ya no resulta oponible bajo ciertas circunstancias.
No puede hablarse en tal caso de confirmacin tcita, porque ella presupone siempre la
existencia del pertinente acto administrativo.
* La conversin.
Consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo a travs del cual se declara la
voluntad de aprovechar los elementos vlidos que contena el acto viciado, integrndolos en otro
acto distinto y extinguiendo los elementos y clusulas afectados de invalidez.
La transformacin del acto se hace aprovechado slo los elementos vlidos del mismo y
sin violentar el orden pblico administrativo, importando siempre un carcter excepcional desde
el punto de vista de la realidad.
La conversin constituye un medio autnomo y especfico de saneamiento o
convalidacin. En la conversin se produce la transformacin del acto con efectos para el futuro,
dejando slo subsistentes los elementos vlidos.
Pueden deslindarse dos modalidades que presenta la institucin:
* Conversin legal: Se produce sin intervencin de la voluntad de quienes ha emitido
el acto administrativo, por expresa disposicin de la ley. En nuestro derecho no existe ninguna
norma expresa que lo autorice genricamente.
* Conversin como acto bilateral: Tambin llamada conversin voluntaria. Es el
nico tipo de conversin pertinente en nuestro derecho, con dos particularidades: que para que
ella se configure se necesita siempre el asentimiento del destinatario (particular o administrado); y
que su fundamentacin se apoye en la discrecionalidad de la persona pblica estatal.
Caracteres del acto administrativo relacionados con su validez. Ejecucin y efectos.
Cassagne admite slo dos caracteres del acto administrativo: la presuncin de legitimidad
y la ejecutoriedad. Los dems caracteres (ejecutividad y retroactividad) son eventuales y
asumen un carcter excepcional y, si bien apuntan al reconocimiento de ciertas situaciones que

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traducen una regulacin especfica y diferenciada del acto administrativo, no constituyen la regla
general del mismo el cual, en principio, no implica un ttulo ejecutivo ni tiene efectos retroactivos.
A la estabilidad e impugnabilidad no resulta conveniente incluirlas dentro de los caracteres del
acto administrativo, no obstante reconocerles categora de principio.
* Las prerrogativas estatales.
Las prerrogativas que habilitan a la administracin a avanzar sobre la esfera poltica de los
particulares cuyos orgenes se remontan a derecho romano, han sido denominadas privilegios
hacia fuera. Entre las prerrogativas que corresponde ubicar dentro de dicho grupo se hallan
aquellas que, en su configuracin actual, constituyen las denominadas presuncin de legitimidad,
ejecutoriedad y ejecutividad.
El reconocimiento de las prerrogativas de poder pblico slo puede concebirse en la
medida que coexistan, en el ordenamiento jurdico adecuadas garantas para el administrado.
* La presuncin de legitimidad.
Uno de los pilares del rgimen administrativo es la denominada presuncin de legitimidad
por la cual se entiende que el acto ha sido dictado en armona con el ordenamiento jurdico, es
decir, con arreglo a derecho. Segn la jurisprudencia la presuncin de legitimidad produce dos
consecuencias importantes: la prohibicin de que los jueces decreten de oficio la invalidez del
acto administrativo y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad. Segn Cassagne estas
consecuencias sealadas no se relacionan con la presuncin de legitimidad sino que la primera de
ellas halla su fundamento en el principio de la separacin de los poderes, y la segunda es
corolario lgico de la primera.
La presuncin de legitimidad constituye un principio del acto administrativo que encuentra
su fundamento en la presuncin de validez que acompaa a todos los actos estatales, principio en
el que se basa a su vez el deber del administrado de cumplir el acto administrativo. De no existir
tal regla toda la actividad administrativa sera directamente cuestionable.
La presuncin de legitimidad no reviste un carcter absoluto pues cede frente a la aparicin
de vicios manifiestos en el acto administrativo. En tales casos, el acto administrativo que no
posee presuncin de legitimidad carece de legitimidad, tornando procedente la suspensin del
mismo si, no obstante tal circunstancia, la administracin insistiera en su cumplimiento. Cede
tambin en aquellos supuestos en que se decreta la suspensin del acto en sede judicial a raz de
haberse dispuesto la prohibicin de innovar (230 CPCCN).
* La ejecutoriedad.
Consiste en la facultad de los rganos estatales que ejercen la funcin administrativa para
disponer la realizacin o cumplimiento del acto, sin intervencin judicial, dentro de los lmites
impuesto por el ordenamiento jurdico.
El fundamento de la ejecutoriedad encuentra apoyo en los siguientes fundamentos:

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* Retroactividad del acto administrativo. Casos en que se admite.


La aplicacin retroactiva del acto administrativo puede aceptarse en determinadas
situaciones jurdicas, asumiendo siempre un carcter excepcional.
El principio de no retroactividad del acto administrativo constituye una consecuencia de la
garanta genrica de la no afectacin de los derechos constitucionales que se han incorporado al
patrimonio del administrado.
La retroactividad se produce cuando los efectos jurdicos de un acto administrativo que se
han generado antes de la vigencia del nuevo acto aparecen reglados por ste, ya sea que:
- Se vuelva sobre la constitucin o extincin de una relacin jurdica administrativa
ya constituida o extinguida.
- Se atribuyan distintos efectos al acto administrativo originario.
- Se reconozcan efectos anteriores a un acto sujeto a aprobacin.
Los principales casos en que excepcionalmente se admite la retroactividad del acto
administrativo, se refieren a:
- Supuestos en que ella se opera a favor del administrado.
- La revocacin por razones de ilegitimidad.
- El saneamiento del acto administrativo.
- El acto administrativo de aprobacin.
- La extincin del acto administrativo que dispuso la revocacin de un acto que
gozaba de estabilidad.
- Supuestos en que una ley de orden pblico prescriba la retroactividad de
determinados actos administrativos siempre que no se afecten derechos patrimoniales ya
incorporados a la esfera jurdica del administrado.
- Supuestos en que la retroactividad haya sido pactada contractualmente siempre
que no configura una clusula abusiva e irrazonable.
Extincin del acto administrativo.
Un sector de la doctrina opta por distinguir la cesacin de los efectos o extincin de los
efectos, de la extincin propiamente dicha sin esgrimirse razones suficientes de rgimen jurdico
que justifiquen una separacin conceptual de las causales de extincin.
Uno de los instrumentos jurdicos ms importantes de que dispone la Administracin
Pblica para mantener la legitimidad y perseguir el bien comn, cuando ella no resulta observada,
es la extincin del acto a travs de sus distintas especies, especialmente por intermedio de la
revocacin (por razones de mrito y de ilegitimidad) y la caducidad.
* Concepto de extincin. La llamada cesacin o extincin de efectos.

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haya dado cumplimiento a ciertos requisitos especiales.


Licitacin.
Consiste en un procedimiento de seleccin del cocontratante que, sobre la base de
una previa justificacin de idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a establecer qu persona o
qu entidad es la que ofrece el precio ms conveniente para la administracin.
Las caractersticas tcnicas del objeto del contrato son fijadas de antemano por la
administracin en el pliego de condiciones (clusulas particulares). La idoneidad de los oferentes
debe hallarse acreditada a priori. Uno de los presupuestos fundamentales de la licitacin es la
igualdad de trato para todos los que intervienen en ella como licitadores u oferentes.
La licitacin slo procede cuando una norma vlida la exija (en nuestro pas se exige
para toda compra o venta por cuenta de la Nacin, todo contrato de locacin o arrendamiento,
empleo o suministro).
Especies de Licitacin: La doctrina distingue dos especies de licitacin, la pblica y la
privada. Tambin existe una tercera categora, la restringida, que es una subespecie de la
licitacin pblica.
Licitacin pblica.
El nmero de oferentes o de licitadores no tiene limitaciones, siendo ste el rasgo
tpico de la licitacin pblica. Cuando el texto legal diga que se debe recurrir a la licitacin, sin
aclarar si es pblica o privada, debe entenderse que se trata de licitacin pblica.
La naturaleza jurdica de la licitacin pblica debe analizarse en relacin con 3
aspectos: la mayora de la doctrina considera que constituye un procedimiento relativo a la
celebracin de ciertos contratos; dentro de la teora del acto administrativo, se vincula con el
elemento forma, siendo tcnicamente una formalidad del acto administrativo; tambin la licitacin
pblica es un pedido de ofertas.
Los caracteres de la licitacin pblica son los siguientes:
- Se trata de un procedimiento automtico de seleccin (por mejor precio).
- Slo obliga a los oferentes que hicieron las ofertas a mantenerlas, mientras
que las obligaciones de la administracin slo nacen recin con la adjudicacin del contrato.
Son principios fundamentales de la licitacin pblica:
- Oposicin o concurrencia: comparacin objetiva de las respectivas ofertas
entre quienes se presenten como oferentes. Si no hay oferentes, la licitacin se declara desierta.
- Publicidad: el llamado a licitacin debe hacerse pblico y ostensible
mediante una adecuada publicacin, para que los eventuales interesados tomen conocimiento de
la misma.
- Igualdad: todos los oferentes se hallan en pie de igualdad,
consecuentemente, luego de la adjudicacin la formalizacin del contrato debe hacerse
exactamente sobre las mismas bases. La violacin de este principio apareja la nulidad absoluta del
contrato por vicio de forma.

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Las etapas de la licitacin pblica.


Pliego de condiciones: es el conjunto de clusulas redactadas por la
administracin especificando qu se licita, estableciendo las condiciones del contrato y
determinando el trmite a seguir. Los pliegos son de dos clases: generales y particulares. El pliego
es parte integrante del contrato
Llamado a licitacin: es una comunicacin o manifiesto dirigido al
pblico con las indicaciones esenciales acerca del objeto y las modalidades del contrato (Debe
contener el nombre del organismo licitante, objeto de la contratacin, lugar donde deben
consultarse las clusulas, lugar de presentacin de la oferta, da y hora de su apertura).
Presentacin de propuestas u ofertas: por parte de las personas inscriptas
en los respectivos registros de contratistas estatales, o de conocida solvencia. La idoneidad
moral se presume, debiendo demostrar el interesado su idoneidad tcnica y financiera.
La prerrogativa del licitador a contratar con el Estado constituye un
derecho subjetivo en lo referente a la admisin en la licitacin (habiendo cumplido con los
requisitos de idoneidad), y recin luego de la adjudicacin puede hablarse de un derecho
subjetivo a que la administracin contrate con el licitador.
Toda oferta debe ser recibida por la administracin, sin perjuicio de
que oportunamente slo sean consideradas las ofertas realizadas conforme a derecho. Ante la
negativa a recibir las ofertas, el licitador puede deducir recurso administrativo ante el rgano
jerrquico superior.
Las ofertas deben presentarse por escrito y en sobre cerrado,
cumpliendo las bases del pliego de condiciones. Una vez presentada, la oferta cumple un efecto
inmediato. El oferente tiene dos obligaciones: mantener la oferta durante el lapso que establezca la
legislacin aplicable, y afianzar sus obligaciones en su calidad de proponente (garanta de la
oferta).
Apertura de los sobres: en el lugar, da y hora determinados en los avisos
para celebrar el acto, ante los funcionarios designados por el rgano licitante y los licitadores que
deseen presenciarlo. Las ofertas son ledas y se labra un acta.
Adjudicacin: es el acto de la administracin en que sta, previo examen
de las ofertas presentadas, decide cul de ellas es la ms conveniente y la acepta, quedando con
ello simultneamente determinado el contratante para ese caso particular. La adjudicacin
definitiva produce efectos inmediatos. Tanto la administracin como el adjudicatario quedan
sometidos a todas las consecuencias que se deriven del acuerdo de voluntades (el adjudicatario
entrega una garanta de adjudicacin).
La adjudicacin debe hacerse dentro del plazo de mantenimiento de las
ofertas, vencido el cual las mismas caducan automticamente. Puede pedirse una mejora de
precios en caso de empate. En caso de rechazo de las ofertas, la licitacin se deja sin efecto (si
es luego de la apertura de sobres, la decisin debe ser fundada).
Perfeccionamiento del contrato administrativo: el contrato se perfecciona

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cierta permanencia y por lo general en forma remunerada.


* Naturaleza jurdica de la relacin de la funcin o empleo pblico.
Hay varias posiciones al respecto:
- mandato o locacin de servicios de derecho privado,
- acto unilateral del Estado,
- acto jurdico bilateral que da nacimiento a un sistema estatutario contrato de
derecho pblico.
Se trata de un contrato administrativo, bilateral o sinalagmtico, a ttulo oneroso,
conmutativo, consensual, nominado, principal (no depende de la existencia de otro contrato), de
ejecucin sucesiva y simple (figura perfectamente diferenciada de las dems figuras contractuales
administrativas).
* Elementos del contrato.
- Elemento subjetivo: la Administracin Pblica, por un lado, y una persona fsica.
- Elemento objetivo: ?
* Formas de ingreso a la administracin.
El ingreso a la funcin pblica est regido por el principio de la admisibilidad.
Sorteo: libra al azar el ejercicio de cargos sin ceirse a las exigencias de capacidad,
celo y moral.
Eleccin: consiste en la determinacin de la persona que habr de desempearse en
una funcin o un empleo mediante la expresin de voluntad de un grupo de personas (cuerpo
electoral).
Accesin: cuando un funcionario, por razn de su cargo, integra automticamente
otro u otros y que no constituye, en verdad, un modo de ingreso a la funcin pblica, sino un
procedimiento de acceso a determinados cargos pblicos.
Concurso: procedimiento integrado por varios actos y hechos administrativos por
medio del cual se selecciona entre varios candidatos que renen una idoneidad bsica general, a
los ms capaces para desempear los cargos de que se trate, los cuales acceden al desempeo de
ellos por la va del nombramiento.
Contrato ad hoc o especial: tiene lugar cuando se incorporan a la administracin
determinadas personas en cargos que exigen una idoneidad particular y que imponen rodearlos de
garantas y condiciones especiales, distintas de las del comn de los funcionarios y empleados de
distintas categoras.
El sistema ms comn y corriente de ingreso es el nombramiento, que puede o no ir
precedido de un o de los sistemas de eleccin y reclutamiento expresados, y consiste en la
designacin efectuada en forma directa por la autoridad administrativa competente, de la persona

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que habr de desempearse y que deber prestar su consentimiento.


El acto de nombramiento es un acto administrativo, una declaracin unilateral de voluntad
de la administracin destinada a producir efectos subjetivos. Puede tener carcter efectivo
inmediatamente o ser otorgado a prueba por un perodo razonable.
Al acto de nombramiento lo debe acompaar uno de aceptacin, sin ella no tiene efectos
jurdicos. A partir de all, el agente pblico adquiere un status de funcionario o empleado,
compuesto por una serie de prerrogativas, derechos y obligaciones que constituyen los llamados
derechos de empleo.
La atribucin de nombrar est condicionada por la condicin de que el designado rena la
s cualidades de idoneidad requeridas. El concepto de idoneidad no es simple, lo integran
distintos valores. Esas condiciones de idoneidad no se presumen, deben ser acreditadas. Pueden
ser generales o uniformes (exigibles en todos los cargos pblicos), generales (con relacin directa
al cargo), propias y exclusivas (exigidas solamente para ciertas funciones o empleos).
La verificacin de la idoneidad, a cargo de la autoridad competente para designar, es
discrecional.
Entre los requisitos o condiciones relativas a la idoneidad podemos encontrar: la aptitud
tcnica, moral, fsica y mental, la nacionalidad, la edad, las creencias religiosas y polticas, el
cumplimiento de las obligaciones cvicas.
* Ejecucin del contrato.
Los estatutos de los funcionarios y empleados pblicos tienen el propsito de juridizar las
relaciones entre la administracin y sus agentes, sometindolos a normas ciertas, claras y
permanentes. En el orden nacional, la ley 22140 faculta al Poder Ejecutivo al dictado de los
reglamentos necesarios para poner en marcha y funcionamiento tal rgimen.
La continuidad de la ejecucin es propia de todo contrato administrativo, siendo ms
ntida por el hecho de que estando el cumplimiento a cargo de agentes pblicos, no puede ser
trabada ni demorada sino por la decisin debidamente fundada de las propias autoridades
administrativas.
En cuanto a la direccin y control, el conjunto de agentes pblicos se halla organizado en
base a la jerarqua, aunque ligados por un contrato individual con la administracin. Deben
comportarse como un conjunto homogneo.
Existe un poder jerrquico que consiste en la atribucin del superior de imponer
rdenes a sus subordinados, ejercer su vigilancia y control permanente y la posibilidad de delegar
determinadas funciones si fuera normativamente admitido. Tambin implica la potestad de
examinar los actos de los subordinados para verificar su legalidad y oportunidad, pudiendo
modificarlos o revocarlos segn lo considere conveniente, salvo que la facultad le est
expresamente vedada.
Implica para el subordinado un deber de obediencia. Obligacin que el subordinado
tiene, sea cual fuere su jerarqua, de cumplir las rdenes que le imponen sus superiores. El agente

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pblico tiene la posibilidad de examinar la orden que reciba, no slo en cuanto a los aspectos de
legalidad formal, sino tambin al contenido, de modo que en caso de ilegalidad manifiesta, debe
abstenerse de cumplirla (teora de la legalidad formal y material).
En virtud del principio de la mutabilidad que rige en los contratos administrativos, la
administracin puede introducir modificaciones que alteren las prestaciones originarias contraidas
por el cocontratante particular. Pero para la modificacin de situaciones estatutarias preexistentes
ser necesaria la previa modificacin del rgimen estatutario por la sancin de una ley formal o
material. Los derechos irrevocablemente adquiridos se mantendrn y no podrn ser alterados.
Las modificaciones del contrato deben ser razonables y fundadas, debiendo
respetarse el equilibrio econmico-financiero.
La potestad rescisoria es la facultad reconocida a la administracin que adquiere caracteres
especiales en este contrato por el principio de la estabilidad de los agentes pblicos.
La potestad sancionatoria es natural teniendo en cuenta la potestad de dirigir y controlar a
sus agentes. Incumbe as, a la autoridad superior un poder disciplinario que consiste en impedir,
mediante la imposicin de sanciones, el posible quebrantamiento por los rganos pblicos
inferiores, de los deberes y obligaciones que deben observar.
Las sanciones disciplinarias vigentes son: apercibimiento o amonestacin (llamado
de atencin), suspensin, postergacin en el ascenso, retrogradacin de categora, cesanta y
exoneracin (sanciones expulsivas). La sancin se puede extinguir por distintas causas:
cumplimiento de la sancin, perdn o condonacin de la sancin dispuesta por la autoridad que
la aplic, revocacin por ilegitimidad de la sancin, muerte del infractor, prescripcin de la
sancin o la accin respectiva, pago en las sanciones pecuniarias.
Pueden ser recurridas por el afectado en sede administrativa o judicial.
La renuncia del agente no impide a la administracin el ejercicio de su poder
disciplinario (salvo que la administracin acepte la renuncia).
En cuanto a las sanciones penales, los agentes pblicos pueden ser pasibles de
responsabilidad penal, cuando cometan acciones o incurran en omisiones que constituyan delitos.
* Derechos y obligaciones de la Administracin Pblica.
El agente pblico tiene la obligacin y la administracin el deber de exigir el debido y
regular cumplimiento de las obligaciones. Los funcionarios deben cumplir personalmente y en
forma directa dichas obligaciones, no pudiendo recurrir a sustitutos o personas, pero esto no
implica que ste sea un contrato intuitu personae.
Cuando los agentes cumplan sus obligaciones en forma irregular, ocasionando un
dao a los administrados, pueden incurrir en responsabilidad civil (1112 CC).
* Derechos y obligaciones del contratante particular.
Los derechos y deberes pueden ser generales (comunes a todos los agentes) o particulares
(corresponden a determinados funcionarios en razn de su cargo).

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Deberes u obligaciones.
- Dedicacin al cargo: poner el mximo de atencin, dedicacin y eficiencia.
- Residencia: en el lugar donde se presten los servicios o prximo a l. En algunos casos, a
ciertos funcionarios se les puede imponer un estricto deber de residencia.
- Obediencia y Respeto del orden jerrquico.
- Reserva y secreto: en el caso de violacin de la reserva, es pasible de sanciones
disciplinarias, mientras que la violacin del secreto puede acarrear sanciones penales.
- Lealtad al orden jurdico-poltico: no implica una lealtad personal al jefe de gobierno sino
guardar fidelidad a la CN y al orden jurdico positivo.
- Observar una conducta digna.
- Denunciar y querellar criminalmente: deben denunciar aquellos delitos de accin pblica
de cuya comisin tuvieren conocimiento con motivo del ejercicio de sus funciones.
- Urbanidad y buen trato del pblico: ?
- Declarar las dems actividades que cumplen: por incompatibilidades.
Derechos.
- A la estabilidad en el cargo(14bis CN): slo pueden ser removidos por las causales
previstas por el ordenamiento aplicable.
- A la carrera: posibilidad de progresar regularmente dentro de las categoras previstas.
- Al debido tratamiento: por parte de los superiores.
- Al descanso.
- A ser indemnizado por los daos sufridos.
- A la asistencia y previsin social.
- A la jubilacin: retribucin peridica y vitalicia que presta el Estado a quienes se han
desempeado en una relacin de empleo pblico y han pasado a la pasividad. Hay tres clases de
beneficios: jubilacin ordinaria o voluntaria (se concede a quien habiendo cumplido el lmite de
edad, servicios y aportes, resuelve acogerse a ella), jubilacin extraordinaria (se concede a
quienes sin alcanzar los lmites requeridos, deben pasar a la inactividad por causas especiales),
jubilacin obligatoria (se dispone aun contra la voluntad del empleado pblico en determinados
casos).
- A integrar asociaciones profesionales.
- Al sueldo: retribucin peridica equivalente en proporcin a los servicios que se prestan,
teniendo en cuenta las condiciones exigidas para el desempeo del cargo, necesidad de asegurar
una vida digna y decorosa y la situacin econmica del Estado. El cobro compulsivo del sueldo
puede ser intentado por los empleados pblicos ante el fuero contencioso-administrativo (la
accin prescribe a los 5 aos).
* Extincin del contrato.

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Resumen Derecho Administrativo Cassagne

Se aplican los principios generales con peculiaridades propias. Se deben tener en cuenta
tres principios fundamentales: todo agente pblico puede ser vlidamente privado del cargo que
desempea; las causas y efectos de la conclusin del contrato estn regidos por las disposiciones
de carcter general; los agentes que cesan en sus cargos deben disponer de los medios legales
para recurrir las medidas.
Causales de terminacin del contrato.
- Cumplimiento del objeto del contrato: no resulta aplicable, por cuanto el objeto nunca
se agota.
- Expiracin del trmino de duracin del contrato: si tiene un trmino fijado, es al
vencimiento de ste, de manera automtica. La permanencia en el cargo ms all de esa fecha
constituye el delito de permanencia ilegal en la funcin (246 Cdigo Penal).
- Renuncia: expresa y por escrito. Slo produce sus efectos a partir de su aceptacin por
parte de la administracin.
- Desaparicin del objeto del contrato: cuando sucede la supresin o extincin del ente,
organismo o cargo en donde se vena desempeando. Es comn que en estos supuestos se
efecte una nueva distribucin.
- Muerte del cocontratante particular: los herederos pueden reclamar ciertos derechos de
pensin, pero no pueden acceder al desempeo de la funcin.
- Prdida de la aptitud e idoneidad: cuando se produce la inhabilitacin mental o fsica.
- Imposicin de sanciones expulsivas (cesanta y exoneracin): suele conllevar la
imposibilidad de ingresar en la Administracin Pblica, y la prdida de los derechos que se
hubieran adquirido.
- Inhabilitacin penal.
- Incompatibilidades.
- Jubilacin: el agente pblico que pasa a la inactividad no pierde su condicin de
funcionario pblico.
* Jurisdiccin competente.
En defensa de sus derechos, los agentes tienen dos vas recursivas: en sede administrativa,
cuentan con los recursos generales y especficos previstos en cada caso; en sede judicial, tienen
los recursos y excepciones previstos por la ley, que deben interponerse ante los tribunales
contencioso-administrativos, excepto la accin de amparo.

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