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Dialctica del Derecho

Naturaleza, origen, desarrollo y caducidad del Derecho

Lcido Enrique Boy Palacios

Dialctica del Derecho


Naturaleza, origen, desarrollo y caducidad del Derecho

Lcido Enrique Boy Palacios

Dialctica del Derecho, Naturaleza, Origen,


Desarrollo y Caducidad del Derecho.
Cajamarca, agosto de 2014
Edicin al cuidado del autor
Lcido Enrique Boy Palacios.
Jr. Arias # 519 - Cajabamba
lucidoboy@hotmail.com
Primera Edicin: agosto, 2014
Tiraje: 500 ejemplares
Diseo de Cubierta:
Francisco Chiln R.
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca
Nacional del Per: xxxxxxxxx
International Standard Book Number (ISBN):
xxxxxxxxxxxx
Diseo, Diagramacin e Impresin:
Martnez Compan Editores S.R.L.
informes@mceditores.com
Impreso en Cajamarca, Per
Printed in Peru
MMXIV

Creditos
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Pero para liquidar una losofa no basta, pura y


simplemente, con proclamar que es falsa.
Federico Engels: Ludwig Feuerbach y el n de la
losofa clsica alemana

() la misin de la losofa, que se halla al


servicio de la historia, consiste, una vez que se ha
desenmascarado la forma de santidad de la
autoenajenacin humana, en desenmascarar la
autoenajenacin en sus formas no santas.
Carlos Marx: En torno a la crtica de la Filosofa del
Derecho, de Hegel

En los polticos profesionales, en los tericos del


Derecho pblico y en los juristas que cultivan el
Derecho privado, la conciencia de la relacin con
los hechos econmicos desaparece totalmente.
Federico Engels: Ludwig Feuerbach y el n de la
losofa clsica alemana

I. LA NADA Y EL ATRVETE A SABER


El neoliberalismo y la globalizacin (caretas del
imperialismo) han conseguido imponer su pensamiento nico,
funcional a ese modelo econmico. Ms que nico, tal
pensamiento es vaco, nulo, porque no cuestiona, no critica,
menos problematiza; es decir, se trata de un no pensamiento, por la
sencilla razn de que no piensa, acepta pasivamente lo que hay,
incapaz de proyectarse ms all. La explicacin es simple: el que
no reexiona acta a la deriva, en forma instintiva, imitativa, es
como un robot o un zombie que no tiene el valor de elegir. Junto
con el n de la historia y de las utopas, la clase dominante
proclama la muerte de la curiosa y sublevante Filosofa. La
actitud terica posmoderna es deconstruir los grandes relatos, las
ideas fundamentales, en suma, la razn: el capitalismo y su
ideologa habran triunfado por los siglos de los siglos y no
quedara ms que prosternarnos ante su denitiva victoria. El
parasitismo intelectual junto al parasitismo econmico.
Algo parecido sucede con la Filosofa Jurdica. De
manera ms inconciente que conciente se adoptan las dos tesis
fundamentales del iusnaturalismo: primera, la fuente natural del
Derecho: existen principios morales y de justicia vlidos
universalmente, inmutables, aplicables a todas las personas, en
todos los tiempos y asequibles a la razn humana; y, segunda, la
tesis de la unin del Derecho y la moral: el sistema jurdico no
debe contradecir esos principios. El Derecho sera pues, natural,
derivado de los mandatos de Dios (iusnaturalismo teocrticoToms de Aquino) o de la estructura de la razn humana
(iusnaturalismo racionalista-Spinoza, Pufendorf).
Si al igual que Toms de Aquino consideramos, por un
lado, que la ley es obra de la razn y, por otro, que como no hay
criatura que haya existido desde toda la eternidad porque slo
Dios es eterno, existen leyes eternas, naturales y divinas, no
tendra sentido interrogarnos sobre el origen y desarrollo de una
ley que es eterna e inmutable. Otro tanto sucede si pensamos que
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ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y que por


tanto constituyen una fuente a la cual debe adecuarse el derecho
positivo (versin iusnaturalista de la naturaleza de las cosas).
Tambin notamos mucha inuencia de la losofa
kantiana. Kant (2003) considera que hay una losofa formal (la
lgica, que no tiene parte emprica) y una losofa material, que se
reere a los objetos y a sus leyes. La losofa material se divide en
dos porque las leyes son, o leyes de la naturaleza, o leyes de la
libertad. La ciencia de las primeras llmase fsica o tambin teora
de la naturaleza y la de las segundas, tica o tambin teora de las
costumbres. Ambas tienen una parte emprica, que se arraiga en
fundamentos de la experiencia y una parte racional, con conceptos
a priori (metafsica). Entendemos que para Kant en la naturaleza
se da el determinismo (leyes por las cuales todo sucede-el ser),
aunque la causalidad es una categora a priori que ordena los
datos que proporcionan los sentidos, pero en las costumbres
impera la libertad (leyes segn las cuales todo debe suceder-el
deber ser); por eso para l la razn prctica es superior a la fsica.
Dentro de la teora de las costumbres, Kant (1873) distingue los
principios metafsicos de la ciencia del derecho y los principios
metafsicos de la ciencia de la moralidad. El Derecho y la tica
tienen como principios comunes a la libertad y al imperativo
categrico, pero se diferencian por los rasgos respectivos de
exterioridad-interioridad, objetividad-subjetividad, heteronomaautonoma y coercin-respeto. As, mientras la legalidad slo es
la conformidad con la ley (deber de derecho), la moralidad es
adems el cumplimiento de la ley por deber de virtud (imperativo
categrico).
Desde nuestro punto de vista, Kant termina con el
dualismo del derecho natural y el positivo: el derecho natural tiene
validez metafsica apriorstica, pero carece de fuerza jurdica
efectiva; por tanto el Derecho slo puede nacer del Derecho y
necesita de la legislacin positiva del Estado. Sin embargo, el
origen del Derecho se pierde en las brumas de la razn pura, de la
metafsica, inaccesible a la ciencia y a la losofa.
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Otros aceptan el criterio positivista kelseniano de que el


Derecho se crea y regula a s mismo, por lo que consideran
innecesario buscar referentes empricos. Si bien aceptan que las
fuentes del Derecho son sociales, se limitan a decir que el Derecho
es puesto por el legislador, sin explicar cmo las fuentes
sociales del Derecho funcionan realmente.
No creemos equivocarnos si armamos que la mayora de
los pocos lsofos del Derecho se reparten entre el iusnaturalismo
y el iusposivismo, ambas corrientes idealistas que no explican la
naturaleza, el origen y el desarrollo del fenmeno jurdico; ven a
ste como surgido, con espada y balanza incluidas, de la nada, lo
consideran connatural al hombre y a la sociedad (ubi homo ibi
societas, ubi societas ibi ius; ergo, ubi homo ibi jus) o
eufemsticamente creen que ha sido puesto pero sin dar mayor
explicacin sobre las fuentes sociales del derecho.
Con tal trasfondo ideolgico, el Derecho es concebido
fundamentalmente como un mtodo para la solucin de conictos
de intereses y de eliminacin de incertidumbres jurdicas. El
conocimiento jurdico se restringe a una tecnologa legal que
prioriza el procedimentalismo de la justicia procesal y la teora de
la argumentacin jurdica sobre la ciencia y la losofa jurdicas.
Por ejemplo, el Anlisis Econmico del Derecho se circunscribe a
evaluar el costo-benecio del hombre econmico. As, el Derecho
se consagra en su funcin de regular, manteniendo y
reproduciendo, relaciones sociales de tipo capitalista.
Sin embargo, mientras subsistan las preguntas: Qu es el
Derecho? Cul es su funcin? Siempre existi? Cul fue su
origen y desarrollo? Cul es el problema fundamental de la
Filosofa del Derecho?, la Filosofa Jurdica seguir existiendo.
El kantiano atrvete a saber desafa y elimina a la nada.
Para nosotros, atreverse a saber es fundamentalmente tener el
valor de elegir el pensamiento: pensar, buscar la verdad en los
hechos a n de contradecir, negar y superar la impostura, primer
paso para luego atreverse a actuar y transformar la realidad.
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II. LA METAMORFOSIS Y LA MARIPOSA


El conocimiento losco tiene entre sus caractersticas
las de ser radical (busca las races, los orgenes, las esencias),
racional (ms que describir, explica los fenmenos y procesos,
pulverizando toda supersticin) y totalizador. Consideramos que
una Filosofa del Derecho es parte de una losofa general. En el
presente ensayo, que empieza su movimiento y desarrollo hacia
un producto superior, asumimos el materialismo dialctico, la
losofa marxista leninista maosta, pues consideramos que es la
nica que permite no slo comprender la realidad (naturaleza,
sociedad y pensamiento) sino, lo ms importante, transformarla:
la teora no existe sin la prctica.
La Filosofa naci materialista y dialctica. El
denominado milagro griego produjo el salto cualitativo del
pensamiento mtico al pensamiento racional. La razn, la
causalidad y el orden (cosmos) superaron a la imaginacin, la
arbitrariedad y el caos. Los primeros lsofos presocrticos de la
escuela milesia, sin duda admirados por la rpida sucesin del
da y de la noche, por sus propios cambios fsicos y psicolgicos y
por el incipiente intercambio mercantil, se percataron de que en el
universo todo era movimiento. Tambin se interrogaron de qu
estaba hecho el mundo. El primer lsofo, Tales de Mileto,
manifest que de la humedad, la que adquira tres formas: la
lquida, el agua; la slida, el hielo; y la gaseosa, el vapor. Crea que
la materia era un ser viviente (hilozosmo). Tambin manifestaba
que, tras el cambio de los fenmenos, del nacer y del morir, hay un
principio comn invariable en su esencia, que haca brotar de
nuevo las cosas. El segundo gran milesio fue Anaximandro, quien
fue el primero en aplicar la palabra Cosmos para designar el
universo. El mundo estaba hecho de cuatro elementos en
constante guerra pero en equilibrio: el agua, la tierra, el vapor y el
fuego. De la guerra incesante entre contrarios brotaban los seres
vivos. Tambin sostuvo que el cosmos era una masa en constante
movimiento. Se considera como su principal aporte a la historia
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del pensamiento humano el principio de armona, que expresa la


relacin de las partes con el todo. Su discpulo Anaxmenes
consider que la materia original era el vapor y que la tierra otaba
sobre el aire. Su pensamiento fundamental es que hay una
evolucin continua en el mundo y que lo primero no es la
estructura de la materia, sino el movimiento (Reverte). Para los
primeros lsofos lo primero era la realidad material, objetiva,
que estaba fuera de su conciencia, realidad en transformacin
permanente. Eran pues materialistas y dialcticos, aunque
espontneos.
La historia de la Filosofa es unnime en considerar que
Herclito postul rotundamente que las contradicciones en las
cosas eran la causa del movimiento y que Demcrito propuso la
interconexin universal de los tomos. Si fusionamos ambos
aportes tenemos la dialctica con sus dos principios: el cambio
universal (dialctica de la sucesin) y la concatenacin universal
(dialctica de la coexistencia), la metamorfosis junto al aleteo de
la mariposa en Nueva York capaz de producir un tifn en Pekn.
Poco despus, el esclavismo empez a encubrir la
realidad con el idealismo y la metafsica, especialmente de Platn.
Tras un largo perodo de pensar metafsico, la Filosofa Clsica
Alemana tiene el principal mrito de haber restituido a la
dialctica como forma suprema del pensamiento. Segn Eli de
Gortari, la dialctica es ms antigua que la lgica formal; tiene su
antepasado directo en Herclito, su maestro en Platn y su
representante moderno en Leibniz; recibi contribuciones de
Zenn de Elea, de la escuela mohista china, de la lgica budista del
nyaya, de Pedro Abelardo, de Nicols de Cusa, de Kant y de
Fichte; pero, en donde adquiere su expresin enteramente racional
es en la Ciencia de la Lgica, donde Hegel dice, segn cita de Eli
de Gortari: Quien postula que no existe nada que lleve dentro de
s la contradiccin, como la identidad de los contrarios, postula, al
mismo tiempo, que no existe nada vivo. Pues la fuerza de la vida y,
ms an, el poder del espritu, consiste precisamente en llevar
dentro de s la contradiccin en soportarla y superarla. Este poner
y quitar de la contradiccin de unidad ideal y
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disgregacin real de los trminos, forma el proceso constante de la


vida, y la vida no es ms que como proceso. De manera
coincidente, Federico Engels sostiene que Hegel fue el primero
que desarroll de un modo amplio, pero bajo una forma mstica
(1979) las tres leyes de la dialctica: la ley de transformacin de
cantidad en calidad y viceversa, la ley de interpenetracin de los
contrarios y la ley de la negacin de la negacin; pero la falla est
en que esas leyes eran impuestas a la naturaleza y a la historia
como leyes del pensamiento y no deducidas de ellas; si damos
vuelta a la cosa, todo se hace sencillo y las leyes dialcticas, que
parecen tan misteriosas en la losofa idealista, se hacen simples y
claras como el sol (1989). Precisamente eso hicieron Marx y
Engels: invirtieron la concepcin idealista de Hegel, pusieron de
pie la dialctica para unirla indisolublemente al materialismo y
con ello estuvieron en condiciones de hacer sus geniales e
insuperados descubrimientos en la Filosofa, la Economa Poltica
y el Socialismo Cientco.
Entre los clsicos del marxismo, Federico Engels es quien
ms se ha ocupado de la dialctica, especialmente en Dialctica
de la Naturaleza y en el Anti Dhring. Para l la dialctica es
() la ciencia de las leyes generales del movimiento, tanto el del
mundo exterior como el del pensamiento humano: dos series de
leyes idnticas en cuanto a la esencia. () la propia dialctica del
concepto se converta simplemente en el reejo consciente del
movimiento del mundo real, lo que equivala a poner la dialctica
hegeliana cabeza abajo; o mejor dicho, a invertir la dialctica, que
estaba cabeza abajo, ponindola de pie (1975). Ntese cmo con
toda claridad maniesta su postura materialista, al igual que
cuando dice que el problema para l () no poda estar en
infundir a la naturaleza leyes dialcticas construidas, sino en
descubrirlas y desarrollarlas partiendo de ella (1979). Aunque no
desarrolla la ley de la contradiccin, inferimos que para l es la ley
fundamental pues considera, al igual que Hegel, que la vida no es
ms que una contradiccin y que, al cesar la contradiccin, cesa la
vida y sobreviene la muerte (1979). Lenin se ocupa de la
contradiccin de manera breve en su artculo En torno a la
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cuestin de la Dialctica, considerndola como la ley


fundamental: El desdoblamiento de la unidad y el conocimiento
de sus partes contradictorias (...), es la esencia () de la
dialctica, dice. Agrega que las dos concepciones fundamentales
del desarrollo son una, en sentido de disminucin y aumento y de
repeticin y, otra, en sentido de unidad de contrarios; en la primera
concepcin queda en la sombra el auto movimiento, su fuerza
motriz, su fuente, su motivo, o bien se atribuye su fuente a algo
externo: a Dios, al sujeto, etc. Asimismo sostiene que la unidad de
los contrarios es condicional, temporal, relativa y que su lucha es
absoluta y que lo particular es lo contrario de lo general. Pero es
Mao Tse Tung quien ha desarrollado ampliamente la ley de la
contradiccin en su insuperada tesis losca Sobre la
contradiccin, la cual, si tenemos una genuina y honesta actitud
intelectual y losca, debemos atrevernos a estudiar,
renunciando al machadiano y antilosco desprecia lo que
ignora.
Llegamos as al estado de la cuestin: El marxismo
leninismo maosmo es una concepcin del mundo 1) Materialista,
porque resuelve el problema principal de la losofa
(contradiccin entre materialismo e idealismo) manifestando que
la materia es lo primero y la conciencia lo secundario. La
denominada cuestin de la existencia del mundo externo la
resuelve considerando que el mundo exterior existe
independientemente de la conciencia. Adems, dicho mundo
exterior es material y no ideal; y, 2) Dialctica, porque ve los
procesos a) en constante cambio (dialctica de la sucesin) y, b) en
su concatenacin universal, en su interconexin e inuencia
recproca (dialctica de la coexistencia). Las causas
fundamentales del cambio son las contradicciones internas dentro
de los mismos fenmenos y las causas secundarias son las
contradicciones externas (concatenaciones).
Las leyes del cambio son: la ley de unidad y lucha de
contrarios (ley fundamental), la ley de la negacin de la negacin
y la ley de la transformacin de los cambios cuantitativos a
cualitativos. Por estas dos ltimas leyes el cambio siempre es
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desarrollo pues va de lo simple a lo complejo, de lo inferior a lo


superior, de lo viejo a lo nuevo: la metamorfosis no es el corsi e
ricorsi de Juan Bautista Vico (cclica, eterno retorno) ni la de
Gregorio Samsa (involucin o degeneracin). La ley de la
negacin de la negacin puede expresarse como la ley de la
formacin de lo nuevo con ayuda de lo antiguo: una armacin
(tesis), es negada (anttesis); luego esta negacin es a su vez
negada (sntesis). La sntesis es una negacin de la tesis y de la
anttesis, por lo que es una tesis (armacin) de naturaleza
superior a la primera. Sin embargo, no hay que olvidar que la
negacin no es la simple adicin de dos cosas opuestas, como
tampoco es una negacin completa, absoluta, pues lo nuevo que
sale del proceso del desarrollo no slo niega y suprime lo antiguo
sino que tambin lo contiene. Asimismo, no existe el simple
evolucionismo; la historia ha demostrado que en todo proceso de
cambio pueden darse retrocesos. Como entre la cantidad y la
cualidad, as como entre las negaciones tambin se da la
contradiccin, admitimos el brillante aporte de que las tres leyes
de la dialctica se pueden unicar o sintetizar en una sola: la ley de
la contradiccin.
El materialismo y la dialctica conforman una unidad
indisoluble: no hay materia sin movimiento ni movimiento sin
materia. Dicha concepcin del mundo es diametralmente
contraria a la losofa metafsica que considera que la conciencia
es lo primario (idealismo) y que ve las cosas inmviles,
invariables y aisladas, separadas unas de otras, o, a lo ms, juntas
pero no unidas.
En consecuencia, el Derecho, como todo fenmeno de la
realidad, es materialista y dialctico, no es un objeto ideal aislado
y esttico. Es materialista porque no es slo idealidad normativa
sino que reside en la relacin social y adems tiene su base en la
estructura econmica de la sociedad. Es dialctico porque se
relaciona con dicha estructura y con las superestructuras poltica e
ideolgica y adems porque tiene un origen, se transforma
(derecho esclavista, feudal, capitalista, socialista) y caduca.
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III. DIALCTICA DEL DERECHO


En contra de algunas opiniones postmodernas muy
generalizadas que postulan que el mundo se desenvuelve de
manera catica, sin sujecin a leyes y que incluso (nuevamente
Kant) es construido por el sujeto (fenomenologa,
constructivismo), consideramos que la realidad natural y social se
organiza conforme a leyes objetivas, independientes de la
voluntad de los hombres, lo que hace posible que hablemos de
objetividad, de causalidad y de ciencia.
Pero, existe una ley fundamental o incluso nica que rija
todos los procesos de la naturaleza, de la sociedad y del
pensamiento? Estamos totalmente de acuerdo con Mao Tse Tung
cuando expresa que: La losofa marxista sostiene que la ley de
la unidad de los contrarios es la ley fundamental del universo. Esta
ley tiene validez universal en la naturaleza, en la sociedad humana
y en la mente del hombre (1971). En su tesis Sobre la
contradiccin el Gran Timonel maniesta que () el desarrollo
de las cosas es un automovimiento, interno y necesario, y que, en
su movimiento, cada cosa se encuentra en interconexin e
interaccin con las cosas que la rodean. () El carcter
contradictorio interno de una cosa es la causa fundamental de su
desarrollo, en tanto que su interconexin y su interaccin con otras
cosas son causas secundarias. As, pues, la dialctica materialista
refuta categricamente la teora metafsica de la causalidad
externa o del impulso externo, teora sostenida por el materialismo
mecanicista y el evolucionismo vulgar. Tenemos pues que en el
movimiento universal, la contradiccin entre las contradicciones
internas y las externas se resuelve a favor de las primeras. En su
mencionada tesis, Mao se ocupa de los problemas de la
universalidad de la contradiccin, de su particularidad, de la
contradiccin principal, de su aspecto principal y de la identidad y
lucha entre los dos aspectos de la contradiccin. Veamos el
Derecho a la luz de este marco terico.
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1. La universalidad de la contradiccin
Mao ensea que No hay cosa que no contenga
contradiccin; sin contradiccin no existira el mundo (1971).
Este es el carcter absoluto, que tiene dos signicados: primero,
que la contradiccin existe en el proceso de desarrollo de toda
cosa, simple o compleja, objetiva o subjetiva, en la naturaleza
orgnica o inorgnica, en la sociedad y en el pensamiento, y;
segundo, que el movimiento de los contrarios se presenta desde el
comienzo hasta el n del proceso de desarrollo de cada cosa.
Entonces, no es suciente con aceptar que las cosas cambian; de
hecho, ante lo innegable, hoy todo el mundo habla de cambiar la
realidad. Lo fundamental para la concepcin dialctica no es que
en el mundo no existan cosas estticas, inmutables, eternas y que
todo est en movimiento, en cambio, en transformacin
permanente, que toda cosa nace, se desarrolla y caduca, sino que la
causa de ese cambio no est fuera de los fenmenos sino dentro de
ellos, en sus contradicciones internas.

Entonces, si en el universo no hay nada que no tenga


contradicciones, el Derecho, fenmeno social, desde su
surgimiento, tiene contradicciones internas y externas que
producen su constante movimiento y desarrollo.

2. La particularidad de la contradiccin jurdica


Sin embargo, lo universal y lo particular estn unidos: la
universalidad reside en la particularidad. La relacin entre lo
general y lo individual, entre el carcter absoluto y el carcter
relativo es la quintaescencia del problema de la contradiccin.
Toda forma del movimiento contiene su propia contradiccin
particular, que constituye la esencia particular, la causa interna
que diferencia a una cosa de las dems y que delimita los objetos
de las ciencias.
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As las cosas, hay que preguntarnos cul es la


contradiccin particular del Derecho, la que va a determinar su
esencia, su naturaleza y lo va a diferenciar de otros fenmenos
semejantes como la moral y los usos sociales. Desde ya,
descartamos concepciones unidimensionales que, por su misma
unilateralidad, excluyen la contradiccin: el iusnaturalismo, que
plantea el problema deontolgico de la justicia; el iuspositivismo,
que ve el problema ontolgico de la validez, y; el iusrealismo, que
trata sobre el problema fenomenolgico de la ecacia de la norma
jurdica (Bobbio). Tampoco nos convencen opiniones que
postulan la tetradimensionalidad de la experiencia jurdica, a la
que ven integrada por el hecho social, la norma, el valor y la
historia (Dr. Antonio-Enrique Prez Luo) y hasta la
octodimensionalidad (Dr. Jos Antonio Silva Vallejos). Ms
aceptada es la llamada visin tridimensional, que busca la
integracin dinmica de la norma, el hecho y el valor (en nuestro
pas, por ejemplo los doctores Carlos Fernndez Sessarego y
Domingo Garca Belaunde). De manera semejante, Manuel
Atienza seala el carcter complejo y multiforme de lo jurdico y
maniesta que el concepto de Derecho adolece de problemas de
ambigedad y de vaguedad. A la pregunta Qu es el Derecho? da
tres respuestas distintas: desde una perspectiva estructural
(analizando su estructura, sus elementos y relaciones, maniesta
que existe un amplio consenso en considerar esencialmente al
derecho como un conjunto de normas, aunque relacionado con
otros elementos como el Estado, la ideologa y la moral),
funcional (Para qu sirve?, Qu funciones cumple en la
sociedad?) y valorativa (Cmo debera ser el Derecho? Cundo
un Derecho es justo?).
Sin embargo, como el derecho moderno est separado de
la moral, consideramos que es ms plausible la visin
bidimensional, aunque unitaria, postulada en nuestro pas por el
Dr. Jorge Rendn Vsquez en su sustancioso libro El derecho
como norma y como relacin social, que todo jurista debe leer
para saber qu es el Derecho. Para Rendn (2005), Una
denicin del derecho considerndolo slo como un conjunto
normativo es incompleta y, por ello mismo equvoca, por cuanto
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el derecho como producto y expresin de las relaciones sociales


no slo las regula sino que reside en stas. Considera que es
redundante atribuir al Derecho nes y valores que estn implcitos
cuando decimos que regula relaciones sociales y que El derecho
existe o se da simultneamente en dos mbitos: uno ideal
normativo y otro material conformado por las relaciones
sociales. Es decir, en el Derecho se unen indisolublemente la
relacin social y la norma jurdica.
En esa misma perspectiva, Umberto Cerroni encuentra
que el problema de la ciencia del derecho moderno est en la
ambigedad o duplicidad pues el Derecho Por una parte,
participa de la humanidad o idealidad; por la otra, de la naturalidad
o facticidad. Agrega Cerroni que todos los esfuerzos cientcos
estn concentrados en la solucin de esta ambigedad y en la
construccin de una mediacin cientca de los dos aspectos del
Derecho. Para la concepcin marxista de Cerroni, la bivalencia
del Derecho se resuelve en su real duplicidad ideal-natural, en
cuanto normacin ordenadora de un tipo de sociedad organizada
para la produccin mediante el cambio; ms, en general, esa
bipolaridad del derecho se rescata como unidad de heterogneos
al postular la unidad humano-naturalista de las mismas relaciones
sociales. Es posible pues destruir la conocida irona de Kant sobre
los juristas que todava estn buscando la denicin del Derecho
(Manuel Atienza -1998- nos dice que Flaubert, en su Diccionario
de los lugares comunes, da la siguiente denicin de Derecho:
No se sabe qu es).
Con nuestras palabras y concepcin: la particularidad de
la contradiccin en el Derecho se da entre la relacin social
(mbito material, el ser, el hecho, la quaestio facti) y la relacin
jurdica normativa (mbito ideal, el deber ser, el Derecho strictu
sensu, la quaestio iuris). Los dos aspectos contrarios se funden en
unidad y lucha: las relaciones sociales se maniestan en las
relaciones jurdicas y estas se plasman en las relaciones sociales.
En consecuencia, el Derecho no es slo lo normativo sino tambin
la relacin social. Ambos aspectos conforman una indestructible
unidad material-ideal.
20

Y ac tenemos tambin el problema fundamental de la


Filosofa del Derecho: Qu es lo primero: la relacin jurdica o la
relacin social? Si creemos que la relacin jurdica ha creado la
relacin social, seremos partidarios del idealismo jurdico y
suscribiramos la frase de Dworkin: Vivimos dentro y segn la
ley. Ella nos convierte en lo que somos: ciudadanos y empleados,
doctores y cnyuges, personas que poseen cosas (1992). Es decir,
el hombre es creado por la norma jurdica. Si sostenemos lo
contrario seremos materialistas jurdicos, con las precisiones que
haremos a continuacin.

3. La contradiccin principal y el aspecto principal de la


contradiccin jurdica
En el problema de la particularidad de la contradiccin quedan
estas dos cuestiones, que requieren un anlisis especial:
3.1. La contradiccin principal.
Mao ensea que en el proceso de desarrollo de toda cosa
compleja hay muchas contradicciones y, de ellas, una es
necesariamente la principal, cuya existencia y desarrollo
determina o inuye en la existencia y desarrollo de las dems,
contradicciones stas que resultan ser secundarias o subordinadas.
Cules son las contradicciones que encontramos en el
Derecho? Como ya se dijo, sostenemos que el Derecho no es un
fenmeno normativo esttico ni aislado. Sostener lo contrario
(ejemplos: Hans Kelsen con su Teora Pura del Derecho,
Herbert Hart con su concepcin del derecho como unin de
normas primarias y secundarias o Jakobs con el normativismo
penal radical), por ms que se produzca movimiento y conexiones
al interior del sistema jurdico normativo, es simplemente
desvincular la norma de la realidad social a la que pretende
regular. Sin embargo, eso no signica que quitemos mritos a los
aportes de los juristas mencionados, en el mbito ideal y lgico
21

formal del Derecho. Lo que queremos decir es que su visin


unilateral impide una comprensin de lo que en verdad es el
fenmeno jurdico.
Desde nuestro punto de vista, Carlos Marx, quien dice
que de sus estudios profesionales de Jurisprudencia slo se
preocup como disciplina secundaria, descubri una gran verdad,
que expres en una cita muy difundida de su Prlogo a
contribucin a la crtica de la economa poltica: Tanto las
relaciones jurdicas como las formas de Estado no pueden
comprenderse por s mismas ni por la llamada evolucin general
del espritu humano, sino que radican, por el contrario, en las
condiciones materiales de vida cuyo conjunto resume Hegel,
siguiendo el precedente de los ingleses y franceses del siglo XVII,
bajo el nombre de 'sociedad civil', y que la anatoma de la sociedad
civil hay que buscarla en la economa poltica (1973a). En otra
parte se pregunta Acaso las relaciones econmicas son reguladas
por los conceptos jurdicos? No surgen, por el contrario, las
relaciones jurdicas de las relaciones econmicas? (s/f-b). Por su
parte Federico Engels sostiene: Si el Estado y el Derecho pblico
se hallan gobernados por las relaciones econmicas, tambin lo
estar, como es lgico, el Derecho privado, ya que ste se limita,
en sustancia, a sancionar relaciones econmicas existentes entre
los individuos (1975). Es decir, el Derecho, al igual que el
Estado, no surge por generacin espontnea o por el at lux de
algn espritu sobrenatural, sino de la vida social, ms
precisamente, de la relacin mercantil. Consideramos que el
Derecho, por su naturaleza material-ideal, por su simbiosis de
estructura econmica y de superestructura ideal, tiene
contradicciones en su interior pero tambin otras contradicciones
externas, con las superestructuras poltica e ideolgica.
3.1.1. Contradicciones jurdicas internas. La contradiccin
jurdica principal.
Como ya se dijo, son las contradicciones internas las que
determinan la naturaleza y el desarrollo de los procesos. El
Derecho no tiene pues una causa exterior como puede ser por
22

ejemplo la divinidad (iusnaturalismo teocrtico), la razn y la


naturaleza humana (iusnaturalismo racionalista), la necesidad que
tiene el hombre de obedecer a otros (teoras psicolgicas) o el
espritu del pueblo (escuela histrica). La contradiccin jurdica
principal tiene que darse al interior del mismo fenmeno jurdico.
Cul es entonces la contradiccin principal en el Derecho?
Sabemos que la sociedad es un conjunto de relaciones
sociales de diferente ndole (econmicas, laborales, polticas,
jurdicas, religiosas, familiares, amicales, amorosas, deportivas,
etc., etc.). Ahora bien Todas esas relaciones tienen la misma
importancia o alguna de ellas determina a las dems? Al respecto,
en la historia del pensamiento podemos encontrar atisbos
geniales. Por ejemplo, Aristteles empieza su Poltica
sealando el carcter social, relacional, del ser humano y
estudiando el arte de poseer y el arte de adquirir, debido a que
ocio propio de la Naturaleza es dar mantenimiento a lo
engendrado, lo que desde nuestro punto de vista es una intuicin
de la importancia de la actividad econmica en la vida del hombre
y de la sociedad. Ya en los albores del capitalismo, Juan Jacobo
Rousseau considera que la desigualdad moral y poltica entre los
hombres tiene como su primera causa a la constitucin de la ley y
del derecho de propiedad, que generan la condicin de pobre o
rico; la segunda causa es la institucin de la magistratura, que
autoriza la situacin del poderoso y el dbil y la tercera causa es el
cambio del poder legtimo en arbitrario, que genera al seor y al
esclavo. Si bien el enciclopedista del Iluminismo relaciona la ley,
la propiedad, la justicia y el poder con las desigualdades sociales,
no establece los mecanismos profundos de tales relaciones. Hegel,
en su Filosofa del Derecho, maniesta que el El campo del
Derecho es, en general, la espiritualidad y su prximo lugar y
punto de partida es la voluntad, que es libre, de suerte que la
libertad constituye su substancia y su determinacin; y el sistema
del Derecho es el reino de las libertad realizada, el mundo del
Espritu, expresado en s mismo, como en una segunda
naturaleza. Coherente con su sistema dialctico tripartito
(armacin, negacin y negacin de la negacin), Hegel, divide
su
Filosofa del Derecho en tres partes. La primera (tesis)
dedicada al Derecho Abstracto o formal,
23

la que a su vez subdivide en tres secciones: la propiedad, el


contrato y lo injusto. La segunda parte (anttesis) supera y niega a
la anterior y se reere a la Moralidad, con tres secciones referidas
al derecho de la voluntad subjetiva: el propsito y la culpa, la
intencin y el bienestar, y el bien y la conciencia. La tercera parte
(sntesis) se reere a la eticidad y se subdivide en las secciones la
familia, la Sociedad Civil y el Estado. Como se sabe, en la
concepcin de Hegel sobre el sistema del universo, la primera
etapa (tesis) es lgica: la Idea Absoluta. La segunda etapa
(anttesis) es la Filosofa de la Naturaleza, en la cual la Idea
Absoluta se enajena, materializa, en las entidades concretas del
universo. La Filosofa del Espritu es la tercera etapa (sntesis), en
la cual la Idea Absoluta abandona la naturaleza y se desarrolla
como autoconciencia, como espritu. Tambin el espritu es
tripartito: el espritu subjetivo comprende las manifestaciones
particulares del hombre: el alma, la conciencia y la razn; el
espritu objetivo constituye las manifestaciones del espritu
subjetivo que se concretan en instituciones necesarias para la
sociedad: el derecho, la moralidad y la eticidad; y, el espritu
absoluto, que comprende el arte, la religin y la losofa. Hegel
incluye dentro de La Sociedad Civil al sistema de las necesidades,
necesidades que son satisfechas con la propiedad y con el trabajo.
Como vemos, si bien Hegel reconoce la importancia de la
propiedad y del trabajo en la satisfaccin de las necesidades
humanas, considera que ellas son producto del derecho abstracto y
no al contrario.
Parafraseando al Principito, podemos decir que slo se ve
bien con la razn pues lo esencial es invisible a los ojos. Como en
La Carta Robada de Allan Poe, el genio de Carlos Marx,
aplicando el materialismo dialctico a la sociedad, elabor la
concepcin materialista y dialctica de la historia. Con el apoyo de
Federico Engels, en La Ideologa Alemana, parti de un hecho
que, por demasiado evidente, era invisible para todos: () que la
primera premisa de toda existencia humana y tambin, por tanto,
de toda historia, es que los hombres se hallen, para 'hacer historia',
en condiciones de poder vivir. Ahora bien, para vivir hace falta
comer, beber, alojarse bajo un techo, vestirse y algunas cosas
24

ms. El primer hecho histrico es, por consiguiente, la


produccin de los medios indispensables para la satisfaccin de
estas necesidades, es decir, la produccin de la vida material
misma (). Con la produccin (relacin hombre-naturaleza,
agricultura y ganadera) no slo se inicia la historia humana,
tambin se produce la primera revolucin neoltica: el hombre
prehistrico deja de ser un simple recolector de alimentos,
parsito de la naturaleza e ingresa a una economa productora de
alimentos (Gordon Childe). Pero eso no es todo, Engels (1979)
maniesta que La concepcin materialista de la historia parte de
la tesis de que la produccin, y con ella el intercambio de sus
productos, es la base de todo orden social; de que en todas las
sociedades que deslan por la historia, la distribucin de los
productos, as como la divisin social en clases o estamentos, se
rige por lo que se produce y cmo se produce y por el modo de
intercambiar lo producido. Segn eso, las causas ltimas de todos
los cambios sociales y de todas las revoluciones polticas no deben
buscarse en la cabeza de los hombres ni en la idea cada vez ms
clara que se forjan de la verdad y justicia eternas, sino en los
cambios operados en el rgimen de produccin y de cambio; han
de buscarse no en la losofa, sino en la economa de la poca de
que se trata; es decir, la forma cmo los hombres producen, los
modos de produccin, determinan la sonoma de la estructura
(econmica) y de la superestructura (jurdica, poltica e
ideolgica) y tambin el cambio de los modos de produccin
(comunidad primitiva, esclavismo, feudalismo, capitalismo,
socialismo). Esta es la concepcin materialista de la historia, uno
de los dos grandes aportes de Marx. Es materialista porque la
historia deja de ser vista como creacin de un espritu universal o
de la conciencia de los hombres. La historia y el mundo idealistas
se invierten y se empieza a ver que el hombre no es un ser
abstracto, agazapado fuera del mundo, sino que el mundo es el
mundo de los hombres, el Estado, la sociedad (Marx: 1967).
Entonces no necesitamos mayores argumentos para demostrar
que la produccin es el hecho histrico, social y humano ms
importante. La produccin no es otra cosa que la transformacin
de la naturaleza por el trabajo; por eso se puede decir con toda
25

propiedad que el trabajo ha creado al hombre (su forma, lenguaje,


sentidos, conciencia) y a la sociedad (Engels: 1989). El trabajo
comenz con la confeccin de herramientas, de medios de trabajo
(Engels: 1989-Marx: 1973b).
Continuando con su anlisis materialista, Carlos Marx
(1973a) tambin advierte que los individuos siempre producen en
sociedad y que el cazador o el pescador solos y aislados, con los
que empiezan Smith y Ricardo, pertenecen a las imaginaciones
desprovistas de fantasa que produjeron las robinsonadas del siglo
XVIII. Las relaciones entre los hombres en el proceso de
produccin son relaciones sociales de produccin, las cuales se
dan a travs de una relacin con los objetos: los medios de
produccin, como detallaremos ms adelante. Agrega Marx que
las relaciones sociales de produccin no son creadas por el
contrato social de Rousseau sino que son independientes de la
voluntad de los hombres y que surgen y se desarrollan en los
diferentes estadios de la sociedad. Es decir, las relaciones sociales
de produccin, como el hombre, no son abstractas sino que estn
social e histricamente condicionadas. Son las relaciones sociales
e histricas de produccin las relaciones sociales ms importantes
de la sociedad, por lo que hasta aqu la contradiccin principal del
Derecho es entre la relacin social de produccin y su respectiva
relacin jurdica. Podemos distinguir dos tipos de relaciones
sociales de produccin, que dependen de dos formas de propiedad
de los medios de produccin: a) Relaciones de colaboracin
recproca: cuando existe propiedad social de los medios de
produccin y no hay explotacin del trabajo ajeno; por ejemplo, la
comunidad primitiva y el socialismo. b) Relaciones de
explotador-explotado: cuando hay propiedad privada de los
medios de produccin y el propietario vive de la explotacin de los
trabajadores; por ejemplo, el esclavismo, el feudalismo y el
capitalismo. Las relaciones sociales de produccin son entonces
relaciones de propiedad y relaciones de trabajo. Ahora estamos en
condiciones de precisar ms la contradiccin principal del
Derecho, lo que a su vez har posible conocer cmo surge.
26

Nos parece importante redundar en esto dado que por


ejemplo el sociologismo jurdico admite que el Derecho aparece
de la vida social pero no especica cmo se produce tal
surgimiento. Se contenta con sostener el ubi homo ibi jus:
donde hay hombre hay sociedad, donde hay sociedad hay
Derecho; luego, donde hay hombre hay Derecho; es decir, el
Derecho sera connatural, innato al hombre y aparecera junto con
l. Por ejemplo, Fernando Silva Santisteban maniesta que para
Bronislaw Malinowski el funcionamiento de toda sociedad
humana depende de la existencia de modelos de reciprocidad
entre sus miembros; que segn Marcel Mauss en la estructura
social existe un principio fundamental subyacente que consiste en
la triple obligacin de dar, recibir y devolver; y que, como observa
Claude Lvi-Strauss, para entender los fenmenos sociales tiene
que apelarse a las estructuras fundamentales del espritu humano
que se sustentan en la dialctica del yo y los otros. No obstante que
Silva admite que el trmino reciprocidad ha sido reducido al
intercambio de bienes o trabajo en sociedades de economa no
monetaria pero el hecho es que se trata de un principio universal de
conducta en el que se sustentan no slo las formas de intercambio,
sino todas las formas de interaccin social, no establece cmo ese
principio de reciprocidad fue abstrado de la relacin del
intercambio mercantil y luego generalizado a todas las relaciones
sociales.
Incluso se puede ir ms all y denir el derecho moderno
como aquel que contribuye al funcionamiento de la sociedad de
mercado (De Trazegnies Granda), pero sin explicar cmo surgi
concretamente el Derecho hasta igualar al homo economicus con
el homo juridicus. Decir simplemente sociedad de mercado es
eludir que se trata de la sociedad capitalista que se sustenta en el
trabajo asalariado y explotado del obrero.
Es el caso tambin de Carnelutti, quien en su ensayo
titulado sugestivamente Cmo nace el derecho sostiene que la
guerra, la propiedad y el contrato son los tres institutos
econmicos que explican el nacimiento del derecho. Maniesta
que actos econmicos son todos aqullos con los cuales los
hombres tratan de satisfacer sus necesidades. El hecho econmico
es aquel en virtud del cual alguien, cuando ha tomado algo para
27

satisfacer una necesidad, quiere conservarlo para s. Como las


necesidades son ilimitadas y los bienes, limitados, se originan las
guerras entre las naciones y entre los hombres (el hurto). La divisa
de la economa es el homo homini lupus. La economa es el
reinado del yo, del egosmo. Para poner orden en el caos
econmico y hacer que los hombres vivan en paz es necesario
sustituir el egosmo por el altruismo, el yo por el t, que es el
reinado de la moral. Pero como el amor todava no germina en la
tierra, hay que encontrarle un sucedneo. Ese subrogado de la
moral es el derecho, puente entre la moral y la economa. El
derecho introduce la fuerza, que es lo que lo diferencia de la moral.
Considera Carnelutti que La propiedad es, histricamente, el
primero de los derechos subjetivos; el derecho subjetivo nace
como propiedad. Pero a medida que progresa el ordenamiento
jurdico, surgen otros derechos subjetivos, tanto en el mbito de la
propiedad como fuera de ella. El ms importante de tales
progresos atae a la constitucin del derecho de crdito, al lado del
derecho de propiedad. El derecho de propiedad es sobre la cosa
propia, mientras que el derecho de crdito tiene por objeto la cosa
ajena. Agrega que () el contrato es el instrumento jurdico sin
el cual no podran actuarse las dos formas de colaboracin
econmica que son el intercambio y la asociacin. Los dos
contratos tpicos, bajo este aspecto, son la venta y la sociedad;
pero en torno a ellos ha venido oreciendo y constantemente
germina de nuevo una ora contractual maravillosamente rica.
Como vemos, si bien en el maestro procesalista italiano la
conciencia de la relacin con los hechos econmicos no
desaparece totalmente pues tiene un atisbo de cmo el nace el
derecho de la economa y resalta la importancia de la propiedad y
del contrato, no explica de manera suciente y concreta cul es el
origen del Derecho; adems cree, de manera incorrecta, que la
idea jurdica de propiedad es anterior a la del contrato y no tiene en
cuenta la importancia fundamental del contrato de trabajo.
Nosotros ya sabemos que el hombre y la sociedad no son
entes abstractos sino concretos. De all que el hombre que produce
en sociedad debe ser el presupuesto de la teora econmica y de la
28

teora general del derecho. Sin embargo, no hay que caer en


generalidades como la de A.F. Shabnov, quien maniesta: Las
mismas causas que motivaron la institucin del Estado, es decir, la
disgregacin del rgimen de comunidad primitiva, la aparicin de
la propiedad privada sobre los instrumentos y medios de
produccin y la divisin de la sociedad en clases antagnicas-en
explotadores y en explotados-originaron tambin la aparicin del
Derecho (en Alexandrov y otros), pues esa armacin, en el
fondo correcta, no explica la causa concreta de la aparicin del
Derecho: el intercambio mercantil.
Es sabido que los clsicos del marxismo no profundizaron
en el anlisis del Derecho, sin duda por dedicarse ms a cuestiones
econmicas, loscas y polticas. Desde nuestro punto de vista,
ha sido Evgeni Pasukanis quien ha desarrollado una crtica
marxista de los conceptos jurdicos fundamentales, por lo que a
continuacin reproduciremos, en gran parte, su pensamiento.
Pasukanis hace notar que la losofa del derecho burgus,
basada mayormente en posiciones neokantianas, contrapone las
categoras del ser y del deber ser y diferencia dos tipos de ciencias
y mtodos: causales o explicativas y normativas. Los lsofos
neokantianos consideran que las categoras jurdicas
fundamentales son el a priori de la experiencia jurdica. Reconoce
un gran mrito a Kelsen: haber conducido al absurdo la
metodologa del neokantismo con sus dos categoras pues es
evidente que la categora pura del deber ser, liberada de todo
contacto con el ser, no puede tener deniciones racionales.
Adems, una teora jurdica que no trata de explicar nada, que
vuelve de antemano la espalda a los hechos de la realidad y que
tiene por objeto las normas sin interesarse por su origen ni por su
relacin con ningn inters material, nada tiene en comn con la
ciencia.
Pasukanis agrega que algo diferente ocurre con las teoras
sociolgicas y psicolgicas del derecho: ellas intentan explicar el
derecho como fenmeno, en su origen y desarrollo, pero slo
operan con conceptos extrajurdicos, dejando de lado la forma
29

jurdica. Pasukanis considera que el Derecho no es solamente


ideologa que mora en la psique o conciencia de los seres humanos
sino que l radica tambin en las relaciones sociales. Es decir,
alejndose del formalismo y del sociologismo jurdicos, reconoce
implcitamente la unidad del ser y el deber ser. En coherencia con
eso sostiene que () no hay duda de que la teora marxista debe,
no solamente analizar el contenido material de la reglamentacin
jurdica en las diferentes pocas histricas, sino que debe dar,
adems, una explicacin materialista a la misma reglamentacin
jurdica en cuanto forma histricamente determinada. Critica
tanto al normativismo como a algunos marxistas que no abarcan el
concepto del derecho en su efectivo movimiento y en la plenitud
de sus nexos internos y que hacen deniciones escolsticas,
abstractas y generales, aplicables a toda poca y sociedad, como
por ejemplo el imperativo dirigido por la sociedad (considerada
como persona) al individuo. Pensamos que Alexandrov tiene esta
limitacin cuando considera, basndose en una frase del
Maniesto Comunista, que la esencia de todo derecho es la
voluntad erigida en ley de la clase dominante, voluntad que, en
n de cuentas, est determinada por las condiciones de existencia
material de esa clase. Ac encontramos claramente cmo se
descuida la especicidad de la forma jurdica. En consecuencia,
las alegres crticas de que Pasukanis descuida la forma jurdica son
totalmente infundadas e interesadas.
Consideramos que Pasukanis nos ayuda a precisar ms la
contradiccin principal del Derecho. l nos dice que no ha
necesitado descubrir Amrica pues La tesis fundamental de que
el sujeto de las teoras jurdicas est en estrecha relacin con el
poseedor de mercancas, no era preciso demostrarla nuevamente
despus de Marx y agrega Dnde es necesario buscar esta
relacin social sui gneris de la que la forma jurdica es reejo
necesario? () tal relacin es la relacin que existe entre
poseedores de mercancas. El acto del cambio concentra, segn
dice, como en un punto focal, los momentos esenciales tanto de la
economa poltica como del Derecho.
30

Y ac tenemos la contradiccin principal, que determina


la naturaleza, la esencia y el desarrollo del Derecho: la
contradiccin entre la relacin social mercantil y su relacin
jurdica correspondiente.
Para comprender mejor esto, es necesario hacer una
referencia a la economa mercantil. Carlos Marx descubri las
leyes econmicas del desarrollo de la sociedad. Tales leyes son
objetivas, independientes de la voluntad humana y expresan las
relaciones econmicas que surgen entre los hombres en el proceso
de produccin, distribucin, cambio y consumo. Como ya
manifestamos, la produccin de bienes materiales es la causa
interna del desarrollo de la sociedad y no fuerzas exteriores como
la voluntad divina, el medio geogrco, la poblacin o la voluntad
de personajes iluminados. Sin embargo, como tambin sabemos,
las relaciones entre las cosas no son metafsicas sino dialcticas.
Por eso hay que tener en cuenta que segn Marx Una produccin
determinada, por lo tanto, determina un consumo, una
distribucin, un intercambio determinados y relaciones recprocas
determinadas de estos diferentes momentos (1973a). De manera
coherente Engels (1979) sostiene: La economa poltica, en el
sentido ms amplio de esta palabra, es la ciencia de las leyes que
rigen la produccin y el intercambio de los medios materiales de
vida en la sociedad humana. Produccin e intercambio son dos
funciones distintas. La produccin puede efectuarse sin
intercambio, mas ste presupone, necesariamente, la produccin,
ya que lo que se intercambian son los productos. () Pero, ()
ambas se condicionan a cada paso recprocamente e inuyen de tal
modo la una en la otra (). Es decir, si bien la produccin
determina el intercambio, el intercambio tambin inuye, tiene
una accin recproca, sobre la produccin. No puede ser de otra
forma.
Marx, materialista y dialctico, descubri que al interior
del modo de produccin se daba una contradiccin entre las
fuerzas productivas y las relaciones sociales de produccin. No
poda haber sido de otro modo: el materialismo histrico no es otra
31

cosa que la aplicacin del materialismo dialctico a la sociedad y a


la historia. En el famoso Prlogo a Contribucin a la crtica de la
economa poltica resume el hilo conductor de sus estudios: en
la produccin social de su existencia, los hombres contraen
determinadas relaciones necesarias e independientes de su
voluntad, relaciones de produccin que corresponden a una
determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas
materiales. El conjunto de estas relaciones de produccin forma la
estructura econmica de la sociedad, la base real sobre la que se
eleva un edicio (Uberbau) jurdico y poltico y a la que
corresponden determinadas formas de conciencia social. El modo
de produccin de la vida material determina (bedingen) el
proceso de la vida social, poltica y espiritual en general. No es la
conciencia del hombre la que determina su ser, sino, por el
contrario, el ser social el que determina su conciencia. Al llegar a
una determinada fase de desarrollo, las fuerzas productivas
materiales de la sociedad chocan con las relaciones de produccin
existentes, o, lo que no es ms que la expresin jurdica de esto,
con las relaciones de propiedad dentro de las cuales se han
desenvuelto hasta all. De formas de desarrollo de las fuerzas
productivas, estas relaciones se convierten en trabas suyas. Se
abre as una poca de revolucin social. Al cambiar la base
econmica, se revoluciona, ms o menos rpidamente, todo el
inmenso edicio erigido sobre ella.
De este resumen podemos establecer las siguientes tres
leyes fundamentales de la Economa Poltica y de la Sociologa
(Roel): Primera: Ley de la correspondencia necesaria entre las
relaciones de produccin y el carcter de las fuerzas productivas.
En la sociedad, la contradiccin principal es entre las fuerzas
productivas y las relaciones sociales de produccin. Las
relaciones sociales de produccin son relaciones entre los
hombres, pero no son slo relaciones humanas pues adems
vinculan al trabajador con los medios de produccin. La relacin
social de produccin ms importante es la expresin jurdica de
la propiedad, la cual determina otra relacin social que es el
trabajo. Las fuerzas productivas (Marx: 1973b) estn
32

conformadas por el trabajo del hombre (el cual es, ante todo, un
acto que se desarrolla entre el hombre y la naturaleza) y por los
medios de produccin (los cuales a su vez estn integrados por los
medios de trabajo y los objetos de trabajo). Las relaciones sociales
de produccin no surgen por el libre albedro de los hombres sino
que son condicionadas, en ltima instancia, por las fuerzas
productivas. El aspecto principal en esta contradiccin son las
fuerzas productivas, pues, si no hay correspondencia, las
relaciones sociales de produccin se convierten en un obstculo,
en un freno y deben ser cambiadas. Las relaciones sociales de
produccin y las fuerzas productivas conforman el modo de
produccin, base, infraestructura o estructura econmica de la
sociedad. Segunda: Ley de la correspondencia necesaria entre la
superestructura y la base econmica. El ser social determina en
ltima instancia la conciencia social. El modo de produccin
determina en ltima instancia la superestructura jurdica, poltica
e ideolgica. De all que el Derecho (forma de la conciencia
social) no pueda ser comprendido por s mismo sino que es
determinado, en ltima instancia, por el modo de produccin.
Sin embargo, no debe creerse metafsicamente que la
superestructura no inuye en la base econmica. Si bien el modo
de produccin es el aspecto principal en esta contradiccin, la
superestructura correspondiente puede convertirse en su
contrario; de hecho, las relaciones sociales de produccin son
reproducidas por la superestructura jurdica. Tercera: Ley del
desarrollo progresivo de las fuerzas productivas. Las fuerzas
productivas son el elemento ms dinmico del modo de
produccin, mientras que las relaciones sociales son
relativamente ms conservadoras. Por eso llega un momento en
que las relaciones sociales retardan, son una traba para el
desarrollo de las fuerzas productivas, dejan de corresponderse con
stas y se abre paso a una poca de revolucin social. Dentro de las
fuerzas productivas, los medios de trabajo son el elemento ms
dinmico. Con estas tres leyes podemos comprender la dialctica
del desarrollo y del cambio social: por la ley de desarrollo
progresivo de las fuerzas productivas, en algn
33

momento se rompe la correspondencia con las relaciones sociales


de produccin, que permanecen estacionarias. Esta ruptura genera
una contradiccin que hace funcionar la primera ley, obligando a
las relaciones sociales de produccin a adecuarse al nivel de las
fuerzas productivas. Pero el cambio en las relaciones sociales de
produccin quiebra la correspondencia entre la infra y la
superestructura, dando origen a otra incongruencia que debe ser
corregida por la segunda ley, para restablecer la correspondencia.
Con tales instrumentos conceptuales Marx (1973b)
comenz su anlisis del capitalismo por la mercanca, a la que
consider clula de la sociedad burguesa. Las relaciones sociales
se traducen en relaciones entre mercancas, las cuales reejan
todas las contradicciones fundamentales de la sociedad
capitalista. La mercanca es una cosa que, en primer lugar,
satisface una determinada necesidad del hombre (valor de uso); y,
en segundo lugar, no se produce para el propio consumo, sino con
destino a la venta, al cambio (valor de cambio o, simplemente,
valor). En la produccin mercantil, los productos no se destinan al
consumo personal sino al cambio en el mercado.
Sin embargo, la produccin mercantil no ha existido
siempre, surgi en el periodo de descomposicin de la comunidad
primitiva. Estudiando los modos precapitalistas de produccin
encontramos que en la comunidad primitiva se empiezan a
desarrollar las fuerzas productivas, confeccionndose los
primeros medios de trabajo: piedras, palos, fuego, el arco y la
echa. Ello a su vez produjo el desarrollo de las manos y del
cerebro, posibilit la posicin erguida del hombre y gener el
lenguaje articulado. El nivel sumamente bajo de las fuerzas
productivas y la necesidad de contrarrestar colectivamente la
fuerza poderosa de la naturaleza, dieron lugar a las
correspondientes relaciones sociales de produccin: la propiedad
colectiva sobre los medios de produccin y sobre los productos
del trabajo, productos que eran consumidos por los propios
productores para satisfacer sus necesidades; por lo consiguiente,
el trabajo tambin era en comn. La comunidad se organizaba en
gens, que era un grupo de individuos unidos por lazos de sangre.
34

No haba necesidad de un derecho coercitivo, las


relaciones sociales se regulaban por la costumbre, respaldada por
la fuerza de la opinin pblica.
Para que surja la produccin mercantil debe darse,
adems de la propiedad privada de los medios de produccin, otra
condicin fundamental: la divisin social del trabajo. Los estudios
han demostrado (Engels: 2005Alexandrov) que, en un proceso de
milenios de duracin, de una divisin natural, espontnea del
trabajo, por sexo y por edad, se pas a la primera gran divisin
social del trabajo, que permiti un avance de las fuerzas
productivas. Los medios de trabajo de madera y piedra fueron
remplazados por los de metal (bronce y hierro); el arado y la hoz
elevaron la productividad del trabajo en la agricultura; al lado del
cultivo de cereales se desarroll la fruticultura y la horticultura; se
construyeron canales, represas, elevadores de agua y molinos. Por
la primera gran divisin social del trabajo, de la agricultura se pas
a la ganadera. La domesticacin y cra de animales dio origen a
tribus de pastores que empezaron a producir diferentes productos
como leche, carne, pieles, hecho que permiti el cambio pues
obviamente nadie intercambia un producto por otro igual. Adems
se haba creado un excedente o sobrante en la produccin: se
produca ms de lo que se consuma. El intercambio de esos
excedentes inaugur su transformacin en mercancas.
Y ac encontramos el origen del Derecho: del cambio de
una cosa por otra se abstrajo las ideas de deber-derecho.
Inicialmente el cambio fue directo (trueque: MercancaMercanca) y se realizaba de tribu a tribu, pero cuando los rebaos
empezaron a ser poco a poco de propiedad individual, el cambio
entre individuos fue predominando cada vez ms y acab por ser
la nica forma. El intercambio accidental fue tornndose regular y
con ello la forma jurdica fue generalizndose.
Vemos pues que el intercambio mercantil simple
(Mercanca-Dinero-Mercanca) ha existido desde la antigedad.
Asimismo, la dependencia entre la divisin del trabajo y el
desarrollo del comercio y la produccin mercantil,
35

que posteriormente la economa burguesa consider como una


idea original de Adam Smith, la conocan ya los antiguos lsofos
griegos como Jenofonte, Platn y Aristteles (Karataev).
Debido a la necesidad de que haya una equivalencia entre
las mercancas a cambiarse y, como el principal producto que se
cambiaba era el ganado, ste desempe la funcin de dinero. La
ganadera y la agricultura no necesitaban ya del trabajo colectivo
de toda la gens. Apareci la familia patriarcal, que empieza a tener
una economa independiente y la propiedad privada sobre la casa,
el ganado y los instrumentos de produccin. Los prisioneros de
guerra ya podan ser alimentados con los excedentes, por lo que no
son muertos ni devorados como antes sino que se los convierte en
esclavos. La propiedad colectiva y la distribucin igualitaria de
los productos del trabajo, relaciones sociales de produccin
propias de la comunidad primitiva, empiezan a entorpecer el
desarrollo de las fuerzas productivas. Desapareci la necesidad
del trabajo conjunto y se impuso el trabajo individual.
Con la primera gran divisin social del trabajo se
desintegr la comunidad primitiva, apareci la propiedad privada
respecto de los excedentes y se produjo tambin la primera
divisin de la sociedad en clases sociales desiguales: los esclavos
y los esclavistas, lo que a su vez provoc la aparicin del Estado,
como rgano de dominacin de la clase esclavista. Entonces se
ech mano al Derecho para asignarle dos funciones
fundamentales en la regulacin de las relaciones sociales de
produccin: primera, la consolidacin y defensa de la propiedad
privada y, ante todo, de la propiedad privada de los medios de
produccin; y, segunda, con la propiedad privada se oblig a los
trabajadores explotados a trabajar para el enriquecimiento de los
explotadores.
El rasgo distintivo del modo de produccin esclavista
consiste en que los medios de produccin (especialmente la
tierra), los trabajadores (esclavos) y todo cuanto stos producan,
eran de propiedad de los esclavistas. El esclavo perteneca por
completo a su dueo, el cual le obligaba a trabajar por la fuerza, lo
venda y compraba y hasta poda disponer de
36

su vida. Las costumbres dejaron de reejar los intereses generales.


La clase esclavista empez a imponer sus nuevas costumbres e
intereses a travs de normas respaldadas por la coercin del
Estado, especialmente para consolidar las relaciones sociales de
produccin esclavistas, su derecho a la propiedad de la tierra, de
los esclavos, del ganado y de los instrumentos de produccin.
La esclavitud est contemplada desde el Cdigo ms
antiguo que se conoce, el Cdigo de Ur-Nammu; tambin en el
Cdigo de Hammurabi y en las Leyes de Man. El Derecho
Romano es la ms alta expresin del derecho esclavista. En las
Instituciones de Justiniano se dispone que la divisin principal
que resulta del derecho de las personas se reduce a que todos los
hombres son libres o esclavos; que los esclavos no son dueos de
s mismos sino que se hallan bajo el dominio de sus seores,
quienes tienen sobre ellos derecho de vida y muerte; que la
esclavitud no era natural sino establecida por la ley, por eso se
poda liberar a los esclavos (manumisin) o se poda adquirir el
estado de esclavitud (capitis diminutio).
Posteriormente se produce la segunda gran divisin
social del trabajo: los ocios se separaron de la agricultura. Nace
la produccin directa para el cambio, la produccin mercantil y
con ella el comercio. Los metales preciosos se convierten en la
mercanca moneda. Las ciudades empiezan a predominar sobre el
campo.
Despus se produce la tercera gran divisin social del
trabajo: aparece una clase que no produce sino que se dedica a la
compra y venta de los productos: los mercaderes. El cambio se
ampla y aparece el dinero, la mercanca universal que permite
valorar todas las dems mercancas y que sirve de intermediario en
el cambio. Tras el dinero vinieron los prstamos y con ellos el
inters y la usura. Con el transcurso del tiempo la forma esclavista
de explotacin del trabajo se convirti en un obstculo para el
desarrollo de las fuerzas productivas, debido a que el esclavo no
tena inters en aumentar la produccin ni perfeccionar
37

los medios de trabajo. Deban de surgir nuevas relaciones sociales


de produccin que correspondieran al progreso de las fuerzas
productivas. El esclavismo fue sustituido gradualmente por el
modo de produccin feudal, pero el trnsito no fue pacco ni
automtico: cruentas luchas de clases se produjeron entre
esclavistas y esclavos. El derecho esclavista caduc junto con su
modo de produccin.
En el feudalismo (Edad Media) las relaciones de
produccin son la propiedad del seor feudal sobre la tierra y la
propiedad parcial sobre los trabajadores, los campesinos siervos.
Esas nuevas relaciones de produccin permitieron el desarrollo de
las fuerzas productivas: se empez a utilizar la energa del agua y
del aire; se invent la plvora, el papel, la imprenta. Los
campesinos y los artesanos (productores individuales) tenan su
pequea propiedad, lo que los motivaba a perfeccionar los medios
de trabajo; sin embargo, el campesino siervo se hallaba adscrito a
la tierra y deba pagar al seor feudal rentas en trabajo, en especie
o en dinero. Las leyes de la poca fueron severas con los
campesinos que huan y abandonaban las tierras. Tambin hay un
gran poder de la Iglesia, lo que se reeja en el Derecho Cannico y
en las torturas y suplicios de la Inquisicin. Es decir, las leyes
feudales mantenan el poder y la voluntad de los terratenientes
sobre los campesinos.
En los modos de produccin esclavista y feudal
predominaba la economa natural: los productos eran para el
consumo y no para el cambio. Por lo consiguiente el Derecho no
estaba tan desarrollado como ahora.
Durante el feudalismo aument la importancia del capital
mercantil y surgi la burguesa. Poco a poco aument cada vez
ms la economa mercantil simple (M-D-M), basada en el trabajo
personal del productor, de la cual surgi y se desarroll el modo
capitalista de produccin, capitalismo premonopolista basado en
el trabajo asalariado. Las fuerzas productivas siguieron
desarrollndose: el taller del artesano fue sustituido por la
manufactura y sta por la gran industria. La manufactura requera
38

que el trabajador fuera libre y no adscrito a la tierra, como en el


feudalismo; tambin necesitaba un amplio mercado internacional,
lo que iba en contra del aislamiento feudal; adems la economa
natural entorpeca la produccin mercantil. Otra vez el cambio no
fue idlico ni legal. La produccin capitalista implica dos
condiciones: primera: la formacin de una masa de trabajadores
privados de medios de produccin y obligados por tanto a vender
su fuerza de trabajo; y, segunda: los capitalistas deben concentrar
en sus manos los medios de produccin. Marx (1973b) realiz otro
importante descubrimiento en el sistema capitalista: el pecado
original econmico de la acumulacin originaria o primitiva del
capital, la cual deni como la separacin radical del productor
respecto de los medios de produccin. Los productores fueron
despojados, expropiados violentamente de sus medios de
produccin, especialmente de la tierra y arrojados al mercado
donde slo pudieron vender su fuerza de trabajo, porque era
necesario que el trabajador fuera libre, es decir, la servidumbre
feudal deba ser abolida. Crueles y sangrientas leyes se expidieron
para perpetrar la acumulacin originaria. La fuerza de trabajo se
convirti en una mercanca ms y con ello la produccin mercantil
adquiri un carcter universal, se volvi predominante. El
derecho feudal caduc y fue remplazado por el derecho burgus,
que consagr legalmente las nuevas relaciones sociales de
produccin capitalistas: la propiedad privada de los medios de
produccin y la libertad de contratacin del trabajo asalariado.
Asimismo, el Derecho se expandi junto con la mercantilizacin
total de la economa.
Los primeros actos legislativos de la burguesa, como la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
que surgi de la revolucin burguesa de Francia, establecieron que
la propiedad era un derecho inviolable y sagrado. El desarrollo del
capitalismo permiti a Marx realizar su segundo gran aporte: el
descubrimiento de la plusvala, el trabajo no remunerado, el
secreto de la produccin y de la explotacin capitalista. Poco
despus, el capitalismo premonopolista evolucion a capitalismo
monopolista. Lenin (1986) demostr que el imperialismo
39

era la fase superior y ltima del capitalismo. En esta fase se


mantienen todas las leyes econmicas del capitalismo pero con
ciertas peculiaridades: el rasgo distintivo fundamental es la
sustitucin de la libre competencia por los monopolios. Pero eso
no quiere decir que se termina con la libre competencia, pues,
ensea Lenin: () los monopolios, que se derivan de la libre
concurrencia, no la eliminan, sino que existen por encima y al lado
de ella, engendrando as una serie de contradicciones,
rozamientos y conictos particularmente agudos ().
Las fuerzas productivas del capitalismo se caracterizan
por la gran industria mecnica, medio de trabajo que a roto la
unidad entre el trabajador y el medio de trabajo (manufactura) y ha
constituido una nueva unidad entre el medio de trabajo (gran
industria mecnica) y el objeto de trabajo (Harnecker). En el
sistema capitalista se pueden resaltar dos contradicciones (Engels:
1979). La contradiccin principal es entre la produccin social
(fuerzas productivas) y la apropiacin privada (relaciones sociales
de produccin), contradiccin que se maniesta en el
antagonismo y la lucha de clases entre el proletariado (obreros
asalariados, desprovistos de los medios de produccin) y la
burguesa (capitalistas propietarios de los medios de produccin).
El carcter social de la produccin y del trabajo se expresa no slo
al interior de las empresas, las cuales necesitan de numerosos
trabajadores que muevan sus mquinas, sino tambin al exterior:
los medios de produccin provienen de diferentes ramas de la
economa y las mercancas tienen mayor destino social. As,
mientras la produccin y el trabajo son cada vez ms sociales, la
propiedad sobre los medios de produccin y los productos es
privada. La otra contradiccin es entre la planicacin que existe
al interior de la empresa y la anarqua de la produccin que reina
en la sociedad capitalista. El sistema capitalista signic un gran
avance frente al feudalismo; las fuerzas productivas se desarrollan
cada vez ms; sin embargo, tambin se ha incrementado la
explotacin de los hombres y de las naciones. La falta de
correspondencia de las relaciones sociales de produccin
40

(propiedad privada de los medios de produccin y trabajo


asalariado), frena el desarrollo de las fuerzas productivas sociales
y debe ser resuelta con otras relaciones de produccin, diferentes y
superiores.
En el modo socialista de produccin las fuerzas
productivas estn constituidas por la gran produccin
maquinizada en todas las ramas de la economa, produccin
basada en la tcnica ms elevada y en el trabajo del hombre libre
de toda explotacin. En el socialismo se termina con la
contradiccin antagnica del capitalismo entre el carcter social
de la produccin y la forma privada de apropiacin puesto que la
produccin social se corresponde con la apropiacin social de los
principales medios de produccin y de los productos del trabajo.
La planicacin de la economa termina con la anarqua de la
produccin. Si bien, debido a que todava hay algunas formas de
divisin del trabajo, subsiste la produccin mercantil, ella no es
universal como en el capitalismo. Por ejemplo, la fuerza de
trabajo ya no es mercanca, ya no se vende ni se compra y por tanto
se elimina la plusvala; tampoco son materia de compraventa la
tierra y los medios de produccin sociales. El derecho burgus
caduca y es sustituido por el derecho socialista, que arma las
nuevas relaciones sociales de produccin, como podemos
comprobar en sus textos jurdicos. Cabe aclarar que, si bien en los
pases socialistas se ha restaurado el capitalismo, ello no niega los
grandes avances que produjo el socialismo en todos los campos de
la vida humana, progreso que comprobamos en el gran desarrollo
que se alcanz en el poco tiempo dlos poco.
Uno de los principales reproches que se le hace a
Pasukanis es que ha cado en un reduccionismo economicista. Es
otro infundio burgus. l dice que la relacin especca que dio
origen al Derecho es la relacin mercantil o de cambio de
mercancas pero no niega otras relaciones jurdicas. Simplemente
maniesta que la relacin especca fundamental propia del
Derecho (la relacin mercantil) da forma, color a otras
relaciones sociales o incluso a la totalidad de relaciones sociales.
Es decir, el esquema de la frmula jurdica bsica de la relacin
mercantil extrada del cambio de una cosa por otra
41

(derecho y obligacin) se extiende a las dems relaciones


jurdicas. Entendemos que no niega que antes del capitalismo
pueden haberse dado formas jurdicas pero es claro en que la
forma jurdica completa aparece en la sociedad capitalista.
3.1.2. Contradicciones jurdicas externas, secundarias.
a)
Con la superestructura poltica. Otra crtica gratuita a
Pasukanis es que no tiene en cuenta el papel del Estado. Lenin,
citando a Engels, expresa la idea fundamental del marxismo en
cuanto al papel histrico del Estado: El Estado es el producto y la
manifestacin del carcter irreconciliable de las contradicciones
de clase. El Estado surge en el sitio, en el momento y en el grado en
que las contradicciones de clase no pueden, objetivamente,
conciliarse. Y viceversa: la existencia del Estado demuestra que
las contradicciones de clase son irreconciliables (1975). Lenin
no se ocupa del Derecho pero inferimos que la burguesa
capitalista domina y explota al trabajador asalariado a travs de la
mquina militar-burocrtica del Estado y por medio del derecho
burgus. Pasukanis se ocupa del problema de las relaciones
recprocas entre la superestructura jurdica y la superestructura
poltica. Opina que, si consideramos la norma jurdica como el
elemento primario de todas las relaciones, debemos, antes de
buscar una superestructura jurdica, presuponer la presencia de
una autoridad que establezca la norma, de una organizacin
poltica, de lo cual debemos concluir que la superestructura
jurdica es una consecuencia de la superestructura poltica. Sin
embargo, recuerda que Marx subraya que las relaciones de
propiedad que constituyen el estrato fundamental, ms profundo
de la superestructura jurdica, estn en contacto estrecho con la
base econmica. El Estado, el rgano de dominacin poltica de
clase, nace sobre el terreno de unas relaciones de produccin y de
propiedad dadas. Las relaciones de produccin y su expresin
jurdica forman lo que Marx denominaba, siguiendo a Hegel, la
sociedad civil. La sociedad poltica es un momento secundario y
derivado. Dice Pasukanis: El poder del Estado conere claridad y
estabilidad a la estructura jurdica, pero no crea sus
42

premisas, que se enrazan en las relaciones materiales, es decir, en


las relaciones de produccin. As, el Estado garantiza, preserva
las relaciones pero no las crea. Con nuestras palabras: el Derecho
nace de la relacin mercantil y luego es armado y consagrado por
el Estado para reproducir a su vez relaciones econmicas basadas
en la dominacin de clase.
Es ms, Pasukanis dice: Yo no solamente he armado
que hay que buscar la gnesis de la forma jurdica en las relaciones
de cambio, sino que he identicado tambin el elemento que,
segn mi punto de vista, constituye la ms plena realizacin de la
forma jurdica, esto es, el tribunal y el proceso. Esto nos recuerda
a las reglas secundarias de adjudicacin de Hart.
Pasukanis es terminante con su concepcin marxista del
Estado: Sabemos que el aparato de poder del Estado ha sido
siempre creado por la clase dominante; considera que las
relaciones de dominacin y servidumbre existen igualmente en el
modo capitalista de produccin, sin separarse de la forma concreta
bajo la cual aparecen: como dominacin de las relaciones de
produccin sobre los productores; pero, dado que no aparecen en
forma enmascarada como en las sociedades esclavista y feudal,
pasan inadvertidas a los ojos de los juristas. En la medida en que la
sociedad constituye un mercado, la mquina del Estado se realiza
como la voluntad general impersonal, como la autoridad del
derecho, etc. Donde la categora de valor de cambio entra en
escena, la voluntad autnoma de los que cambian es una condicin
indispensable. El valor de cambio deja de ser valor de cambio, la
mercanca deja de ser mercanca cuando las proporciones del
cambio estn determinadas por una autoridad situada fuera de las
leyes inmanentes del mercado. La coercin, en tanto que mandato
basado en la violencia, contradice las premisas fundamentales de
los poseedores de mercancas. Por eso la coaccin no puede
aparecer de forma directa, sino como una coaccin que proviene
de una persona colectiva abstracta y general y que no es ejercida
en inters del individuo del que proviene, sino en inters de todos
los miembros que participan de las relaciones jurdicas. Adems,
43

el perfeccionamiento del Estado burgus () puede condensarse


en un principio nico segn el cual ninguna de las dos personas
que intercambian en el mercado pueden regular la relacin de
cambio con su propia autoridad; sta exige, por el contrario, una
tercera parte que encarne la garanta recproca que los poseedores
de mercancas conciertan mutuamente en su cualidad de
propietarios y que personique, por consiguiente, las reglas de las
relaciones de cambio entre los poseedores de mercancas.
Tambin maniesta que la burguesa coloc este concepto
jurdico del Estado en la base de sus teoras y que adems no ha
perdido nunca de vista que la sociedad de clases no es slo un
mercado donde se encuentran poseedores de mercancas
independientes, sino tambin, al mismo tiempo, el campo de
batalla de una guerra de clases encarnizada en la que el aparato del
Estado representa un arma muy poderosa.
b)
Con la superestructura ideolgica. Pasukanis opina que
El n prctico profundo de la mediacin jurdica es el de asegurar
el movimiento, ms o menos libre de obstculos, de la produccin
y de la reproduccin social, que en la sociedad mercantil se realiza
formalmente mediante una serie de contratos privados. Este n no
puede conseguirse nicamente con el auxilio de las formas de la
conciencia, esto es, de elementos puramente subjetivos: para ello
se necesita recurrir a criterios precisos, a leyes y a interpretacin
de leyes, a una casustica, a los tribunales y a la ejecucin
coercitiva de las sentencias. Por ese aparato objetivamente
existente, la forma jurdica no es pura ideologa. El n del orden
jurdico no es ms que la produccin y circulacin de mercancas.
Pasukanis tambin sostiene que El carcter ideolgico
del concepto no anula la realidad y la materialidad de las
relaciones que expresa. Por eso, el Derecho no slo est en la
conciencia o del hombre sino que adems es una relacin social
material. Es decir, el Derecho no est slo en la mente del ser
humano sino tambin en su conducta, no es slo norma sino
tambin relacin social. Es la indisoluble unidad material-ideal
del ser y del deber ser a la que tantas veces nos venimos reriendo.
44

Pasukanis considera que El sujeto egosta, el sujeto


jurdico y la persona moral son las tres principales mscaras bajo
las cuales aparece el hombre en la sociedad productora de
mercancas. El que intercambia debe ser egosta, atenerse al puro
clculo econmico; debe ser portador de derechos; y, debe
encarnar el principio de la igualdad fundamental de las personas.
En cuanto al considerado n principal del Derecho (segn
el iusnaturalismo), la Justicia, opina que: () el concepto mismo
de justicia est sacado de la relacin de cambio y no tiene sentido
fuera de ella. En el fondo, el concepto de justicia no contiene nada
esencialmente nuevo en relacin al concepto de igualdad de todos
los hombres ().
Es por eso que, segn nuestro punto de vista, los nes y
valores que persigue el Derecho no pueden ser abstractos como la
Justicia, el Bien Comn, la Seguridad Jurdica, sino que
dependen de los requerimientos de la estructura econmica y de la
superestructura poltica, por lo que resulta impreciso hablar de una
dimensin axiolgica o valorativa del Derecho.
3.2. El aspecto principal de la contradiccin.
Toda contradiccin, sea principal o secundaria, tiene dos
aspectos contradictorios, uno de los cuales es el principal y el otro
es el secundario. El aspecto principal es el que desempea el papel
dirigente en la contradiccin, es el que determina la naturaleza de
una cosa.
De la contradiccin principal del Derecho Cul es el
aspecto principal? La relacin social mercantil o la relacin
jurdica normativa? Cul de las dos desempea el papel dirigente
y determina la naturaleza del Derecho? La relacin jurdica cre
la relacin social mercantil o al revs?
Este es el problema fundamental de la Filosofa del
Derecho, as como El gran problema cardinal de toda la losofa,
especialmente de la moderna, es el problema de la relacin entre el
pensar y el ser (Engels: 1975).
45

Pasukanis maniesta que los conceptos jurdicos


fundamentales son los ms abstractos, utilizables en todas las
ramas del Derecho y nos demuestra con argumentos irrefutables
cmo esos conceptos jurdicos fundamentales no son a priori sino
que surgen, se abstraen, de la relacin social mercantil. Dice:
() la lgica de los conceptos jurdicos corresponde a la lgica
de las relaciones sociales de una sociedad de produccin
mercantil. Tambin considera que la lgica especcamente
jurdica es la lgica del civilista. Consideramos que por eso el
Derecho Civil tiene las caractersticas de generalidad (se aplica a
todas las personas, desde su nacimiento hasta su muerte) y de
supletoriedad (art. IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
peruano).
Analicemos las instituciones fundamentales del Derecho
para comprobar cmo la forma jurdica surge de la relacin
mercantil material.
3.2.1. Sujeto de derecho y objeto de derecho.
Partamos de una idea que es aceptada como un axioma. El
Dr. Carlos Fernndez Sessarego ensea que el Derecho es una
exigencia de la naturaleza humana: el ser humano es un ser
individual, libre y, a la vez, un ser coexistencial, social. Por eso el
ser humano es el creador, el protagonista y el destinatario del
Derecho. La persona es el bien supremo del Derecho. La tutela de
la persona humana en su dimensin coexistencial es la misin
esencial y bsica del Derecho, visin personalista que deja de lado
la visin patrimonialista e individualista. De lo que podemos
inferir que el Derecho es inherente, innato, consustancial a la
naturaleza del ser humano. Sin embargo, no se tiene en cuenta que,
como ya hemos visto, el mismo hombre ha sido formado por el
trabajo y por la produccin, los que adems lo hicieron sociable.
Tampoco Fernndez Sessarego explica cmo aparece la
nocin de persona, lo que nos lleva a pensar que siempre existi o
que fue creacin del soplo divino.
46

Para Pasukanis, el sujeto jurdico es el punto de partida de


su anlisis; es el concepto jurdico fundamental, el tomo de la
teora jurdica, el elemento ms simple e irreductible. Sostiene que
La jurisprudencia dogmtica () no se pregunta por las causas
por las que el hombre se ha transformado de individuo zoolgico
en sujeto jurdico puesto que considera la mediacin jurdica
como una forma lista, ya dada. Agrega que las teoras idealistas
del Derecho desarrollan el concepto de sujeto por va puramente
especulativa, basndose en la libertad y en la voluntad de
autodeterminacin.
Podemos decir que es el caso del Dr. Fernndez Sessarego
quien sostiene que el sujeto de derecho, en sus cuatro categoras
por l elaboradas (el concebido, las personas naturales, las
personas jurdicas y las organizaciones jurdicas no inscritas), es
el ente al cual el ordenamiento jurdico imputa derechos y
deberes, de lo cual entendemos que el sujeto de derecho es
creacin de la norma jurdica. En contra, Pasukanis considera que
El anlisis de la forma del sujeto se desarrolla en Marx
directamente a partir del anlisis de la forma de mercanca.
Sostiene que la sociedad capitalista es, ante todo, una sociedad de
poseedores de mercancas, lo que signica que las relaciones
sociales de los hombres en el proceso de produccin revisten una
forma cosicada en los productos del trabajo, que se relacionan
entre s como valores y que se maniesta como capacidad de
cambiarse por otras mercancas en una proporcin determinada.
Tal cualidad se presenta como inherente a las cosas mismas,
debido a una suerte de leyes naturales que operan a espaldas de los
hombres, con total independencia de sus voluntades. Por el
contrario, la realizacin del valor en el proceso de cambio
presupone un acto conciente de voluntad por parte del poseedor de
la mercanca. La conexin social, productiva, se presenta en dos
formas incoherentes: como valor de la mercanca y como
capacidad del hombre de ser sujeto de derechos. La relacin de
cambio maniesta la oposicin entre sujeto y objeto,
contraposicin que es la clave para la comprensin de la forma
jurdica: el objeto es la mercanca y el sujeto es el poseedor de la
mercanca que dispone de ella con actos de adquisicin y
47

enajenacin. Las relaciones de cambio asumen una forma doble:


por una parte operan como relaciones entre cosas-mercancas y
por otra, al contrario, como relaciones de voluntad entre entes
recprocamente libres e iguales: los sujetos jurdicos. El
fetichismo de la mercanca se completa con el fetichismo
jurdico, dice. Adems, Si desde el punto de vista econmico la
cosa domina al hombre porque, como mercanca objetiva en s una
relacin social que no depende del hombre, desde el punto de vista
jurdico el hombre domina a la cosa porque, como su poseedor y
propietario, se convierte en mera encarnacin de un abstracto e
impersonal sujeto de derechos, un puro producto de relaciones
sociales. Por eso (...) est claro que la categora de sujeto de
derecho se abstrae de los actos de cambio del mercado, en ellos
precisamente el hombre realiza prcticamente la formal libertad
de autodeterminacin. La relacin de cambio hizo surgir el
concepto del sujeto de derecho que intervino en esa relacin.
Reiterando su concepcin unitaria, Pasukanis dice: Al mismo
tiempo una nica y unitaria relacin asume dos fundamentales
aspectos abstractos: un aspecto econmico y un aspecto jurdico.
Por nuestra parte creemos que incluso los mismos derechos de
igualdad y libertad fueron abstrados de la relacin de
reciprocidad y de la equivalencia del cambio de mercancas.
Podemos agregar que, por las necesidades del
intercambio mercantil, en ocasiones el concepto de sujeto de
derecho parece no corresponder a la realidad, como se advierte en
las instituciones jurdicas de la capacidad jurdica, de derecho o de
goce; de la representacin; de las personas jurdicas; de las
sociedades.
Sin embargo, hay que aclarar que Pasukanis no niega que,
al igual que los actos de cambio de la produccin mercantil
desarrollada fueron precedidos por actos casuales y formas
primitivas de cambio como los regalos recprocos, el sujeto
jurdico ha sido precedido por un grupo de hombres o por el
individuo capaz de defender en el conicto lo que para l era una
condicin de su existencia. Esta estrecha relacin morfolgica
crea una unin entre el tribunal y el duelo, entre las partes de un
48

proceso y los protagonistas de una lucha armada. En la Edad


Media (feudalismo) faltaba el concepto abstracto de sujeto
jurdico y en su lugar existan los privilegios y las libertades
especcas. Sin embargo, Slo en las condiciones de la economa
mercantil nace la forma jurdica abstracta (), la capacidad
general de tener derechos se separa de las pretensiones jurdicas
concretas. nicamente la transferencia continua de derechos que
se opera sobre el mercado crea la idea de un portador inmutable de
estos derechos". En la sociedad burguesa, a diferencia de la
sociedad esclavista y feudal, la forma jurdica asume signicado
universal debido a que el proletario se convierte en un sujeto que
dispone de su fuerza de trabajo como mercanca. La relacin
econmica de explotacin est jurdicamente mediatizada bajo la
forma del contrato. Vale decir, el concepto de sujeto de derecho no
es esttico, ha tenido una evolucin y ha adquirido su forma ms
desarrollada en el sistema capitalista.
Pero eso no es todo, adems, sigue Pasukanis, el principio
del sujeto jurdico (principio de igualdad y libertad, autonoma de
la persona), implica profundas y completas transformaciones:
nacimiento, consolidacin y universalizacin de la propiedad
privada; liberacin de la tierra de las relaciones de dominio y
sujecin; transformacin de toda propiedad en propiedad mueble;
desarrollo y predominio de las relaciones de obligacin; y,
divisin entre el derecho pblico y el privado.
Podemos agregar que el desarrollo capitalista ha
propiciado la creacin de sujetos de derecho colectivos, que
algunos consideran personas por ccin jurdica, como son las
Sociedades, la ms importante de las cuales es la Sociedad
Annima. El fenmeno de la acumulacin capitalista no slo
genera la concentracin de capitales sino tambin la de empresas.
En cuanto al objeto de derecho, inferimos que para
Pasukanis es bsicamente la mercanca, con lo cual estamos
totalmente de acuerdo pues las prestaciones (objeto de las
obligaciones), en su totalidad, son traducibles a valores
patrimoniales, es decir, econmicos. La mercantilizacin
49

total de la economa y de la vida social produce una multiplicidad


de objetos de derecho que ocultan el objeto principal.
3.2.2. Relacin jurdica y norma jurdica.
Pasukanis considera que la relacin jurdica es la clula
del tejido jurdico y que nicamente en ella el Derecho completa
su movimiento real. Por el contrario, el Derecho como conjunto de
normas no es ms que una abstraccin sin vida. Dice: La relacin
jurdica entre los sujetos no es ms que el reverso de la relacin
entre los productos del trabajo convertidos en mercancas. La
relacin jurdica es engendrada directamente por las relaciones
materiales de produccin que existen entre los hombres. De eso
deduce que no es necesario partir del concepto de norma como
mandato autoritario externo para analizar la relacin jurdica en su
forma ms simple. Con ello, Pasukanis est en contra de la escuela
normativa, con Kelsen a la cabeza, que niega completamente la
relacin entre los sujetos y arma que la relacin jurdica slo se
da al interior del orden jurdico. Tambin cuestiona la concepcin
corriente de que la norma jurdica objetiva genera la relacin
jurdica. Pasukanis dice que la relacin econmica en su
movimiento real es la fuente de la relacin jurdica que nace slo
en el momento de la controversia. Que es precisamente el litigio,
la oposicin de intereses lo que produce la forma, la
superestructura jurdica. Histricamente, el Derecho ha
comenzado con el litigio, con la accin judicial. En el proceso los
sujetos econmicamente activos aparecen ya como partes, como
elementos de la superestructura jurdica. El Tribunal, incluso en su
forma ms primitiva, representa la superestructura jurdica por
excelencia. Por el proceso judicial lo jurdico se separa de lo
econmico y aparece como elemento autnomo. Como
comprobamos una vez ms, no tiene cabida la crtica de
reduccionismo economicista. Si bien la relacin jurdica surge de
la relacin mercantil, se materializa en el momento del conicto
de intereses que debe ser solucionado por el Estado (Poder
Judicial).
50

Entonces, no es suciente con referirse al conicto de


intereses. Luis Dez- Picazo, frente a la extendida concepcin
normativista del Derecho que considera que el Derecho es un
conjunto de normas, sostiene que el Derecho es algo que se
produce dentro de la vida social, ms an, es l mismo vida social.
La experiencia jurdica primaria o el fenmeno jurdico primario
es, antes de todo, el conicto de intereses. Su hiptesis es que ellos
estuvieron en el principio de toda ordenacin jurdica. Considera
que Un conicto de intereses existe siempre que entre dos o ms
personas se produce una situacin de tensin o de
incompatibilidad en sus necesidades o en sus aspiraciones
respecto de los bienes vitales que pueden satisfacerlas. Si bien
subdivide los conictos de intereses en dos grandes grupos: las
controversias econmicas y las controversias jurdicas,
entendemos que los percibe separados pues no explica cmo el
conicto econmico produce el conicto jurdico.
Por nuestra parte nos atrevemos a agregar que la relacin
jurdica esencial es la relacin mercantil. A partir de ella se
juridizaron las relaciones sociales de produccin: la propiedad y el
trabajo y luego se dio forma y color a las dems relaciones
jurdicas. La norma jurdica no hace otra cosa que establecer
relaciones jurdicas, por lo que la clula del derecho es la relacin
jurdica y no la norma jurdica.
Deducimos que, al abstraerse de la relacin jurdica, la
norma jurdica adquiere sus caractersticas de: abstraccin;
generalidad; bilateralidad (prescribe derechos y deberes
recprocos); exterioridad (existe en el mundo externo con
independencia del sujeto); heteronoma (se impone por la
autoridad, ms all de la voluntad del sujeto); coercibilidad
(castiga su incumplimiento); e hipotecidad (vincula supuestos con
consecuencias).
3.2.3. Derecho subjetivo y derecho objetivo.
Pasukanis est de acuerdo en que la concepcin de que los
derechos en sentido subjetivo son nicamente una consecuencia
del derecho objetivo es antihistrica y errnea. El derecho
subjetivo es el elemento primario porque se basa, en ltima
51

instancia, en intereses materiales que existen con independencia


de la reglamentacin externa, consciente, de la vida social.
Interpretamos que primero surgieron los derechos subjetivos, a
partir de la facultad de cambiar mercancas y se generalizaron
poco a poco a otras relaciones sociales, siendo reconocidos y
consagrados por el ordenamiento jurdico objetivo. Para
Pasukanis, esta cuestin es la de las relaciones entre la
superestructura poltica y la superestructura jurdica. Ambos
conceptos se condicionan recprocamente. El Derecho es,
simultneamente, la forma de la autonoma privada subjetiva y la
forma de la reglamentacin autoritaria externa. El problema del
derecho subjetivo y objetivo es el problema del hombre burgus y
del hombre miembro del Estado. El derecho subjetivo es la
caracterizacin del hombre egosta, del miembro de la sociedad
civil concentrado en sus intereses privados y el derecho objetivo
es la expresin del Estado Burgus en su plenitud.
Otra idea de Pasukanis es que la norma jurdica deriva su
diferencia especca que la distingue de la masa de las dems
normas morales, estticas, utilitarias, etc., del hecho que
presupone una persona dotada de un derecho y que, por otra parte,
esgrime activamente una pretensin. La premisa fundamental de
la reglamentacin jurdica es el antagonismo de los intereses
privados. La unidad de nes, por el contrario, constituye la
premisa de la reglamentacin tcnica.
Por su importancia, queremos referirnos a los dos
derechos subjetivos considerados ms fundamentales, despus de
la vida: la libertad y la igualdad. El esclavismo y el feudalismo
fueron sistemas basados en la desigualdad expresa y legal. La
libertad era restringida a los esclavistas y seores feudales. Los
lsofos de la Ilustracin o del Iluminismo, entre los que
sobresalen Grocio, Hobbes, Locke, Montesquieu y Rousseau
defendieron la libertad del ser humano. La burguesa, en su lucha
contra el feudalismo, enarbol los principios de libertad e
igualdad pues eran necesarios para romper con los lmites y
privilegios feudales que impedan el desarrollo del libre mercado.
Con el triunfo de la burguesa, es patente que no hay libertad ni
igualdad dado que el capitalismo parasita con la explotacin
52

del trabajo asalariado. Por su parte los pases imperialistas


explotan a las naciones llamadas eufemsticamente
subdesarrolladas. En tales circunstancias la libertad y la igualdad
devienen derechos formales, declarativos, que cumplen la funcin
ideolgica de enmascarar la desigualdad y la opresin.
Al respecto, Atienza (2008) sostiene que Si se pretende
usar la expresin 'derechos humanos' con alguna precisin (a lo
que, por cierto, ayuda decisivamente la perspectiva marxista),
resulta necesario aceptar que tal concepto, y la realidad a la que
alude, slo puede resultar comprensible referido a un cierto tipo de
relaciones: aquellas presididas por la libertad y la igualdad -al
menos y, quizs, slo- formal entre los hombres, que slo se
produce con la modernidad y la aparicin del sistema social
burgus. Es decir, muchos siglos despus de la entrada en la
escena de la historia del cristianismo.
Atienza concluye que, () para Marx, los derechos
humanos cumplan -en el sistema capitalista- una funcin
ideolgica: la funcin de enmascarar la explotacin capitalista,
dando a la misma una apariencia de relaciones presididas por la
libertad y la igualdad. Tal funcin la cumplan con una doble
deformacin: por un lado, una deformacin idealista, que
desvinculaba los derechos humanos de la realidad pues la
igualdad y la libertad slo aparecan cuando se contemplaba el
plano ms supercial de la circulacin, pero no cuando se bajaba
al taller oculto de la produccin, que era donde se generaba la
plusvala. Por otro lado, una deformacin dogmtica, ahistrica,
pues las ideas burguesas de libertad y la igualdad aparecan como
ideas eternas, separadas de la historia. Consecuentemente, el
desvelo de la ideologa de los derechos humanos implicaba un
anlisis doble, aunque interrelacionado. Por un lado, era preciso
() no aislar el proceso de circulacin del de produccin. Por otro
lado, se impona contemplar el proceso histricamente, es decir,
analizar la gnesis del capitalismo. Atienza concluye con la
opinin que la postura de Marx es insuciente porque se interes y
defendi los derechos humanos por razones polticas y no ticas.
53

Como vemos, aun cuando Atienza cree que la actitud ms


congruente no es seguir declarndose marxista ni, muchos menos,
antimarxista, sino sencillamente, no marxista, consideramos que
su anlisis de los derechos humanos es materialista y dialctico.
3.2.4. Derechos reales. La propiedad.
Pasukanis considera que, si bien la apropiacin del
producto es la ley fundamental de las relaciones sociales, las
relaciones de propiedad revisten la forma jurdica de la propiedad
privada solamente en un determinado estadio del desarrollo de las
fuerzas productivas y de la correspondiente divisin del trabajo.
Dice: Pero si la relacin orgnica, 'natural', del hombre con la
cosa, es decir, la apropiacin de sta, forma el punto de partida
gentico del desarrollo, la transformacin de esta relacin en una
relacin jurdica tuvo lugar a impulsos de necesidades creadas por
la circulacin de bienes, es decir, esencialmente por la compra y
venta. Tanto el valor como el derecho de propiedad son
engendrados por un mismo y nico fenmeno: por la circulacin
de los productos convertidos en mercancas. La propiedad, en
sentido jurdico, ha nacido no porque los hombres hayan decidido
reconocerse mutuamente esta cualidad jurdica, sino porque no
podan cambiar las mercancas a no ser revistindose con la
mscara del propietario. As pues, nicamente el desarrollo del
mercado hace posible y necesaria la transformacin del hombre,
que se apropia de las cosas por el trabajo (o la expoliacin), en
propietario jurdico. Antes que la frmula jurdica de la
propiedad fuera elaborada ya se haba formulado el prstamo y el
empeo. Consideramos que Pasukanis tiene razn pues, si
revisamos las Instituciones de Justiniano, encontramos que una de
las formas de nacimiento de las obligaciones es el contrato, que
tambin puede formarse por la cosa. El comodato consiste en la
entrega de una cosa para servirse de ella, no se la da en propiedad y
por consiguiente debe restituirse la misma cosa. Entendemos que
la cosa no se haba desligado an de la persona, la facultad de
disponer (ius abutendi) que caracteriza al derecho de propiedad
como derecho real ms completo todava no se haba distinguido.
Por el contrario, en el mutuum se debe devolver no la misma
54

cosa sino otra de la misma naturaleza y calidad, de donde se ha


tomado el nombre de mutuum, porque lo que yo te doy, de mo se
hace tuyo.
En el Derecho Romano tampoco se dene la propiedad.
Lo que demuestra que el derecho de propiedad en realidad se
deline y consolid por el intercambio mercantil. Contina
Pasukanis diciendo que la propiedad feudal es inmovilista. La
propiedad capitalista es, en el fondo, la libertad de transformacin
del capital de una forma en otra, la libertad de transferir el capital
de una esfera a la otra con vistas a obtener el mayor provecho
posible sin trabajar. Esta libertad de disposicin de la propiedad
privada capitalista es impensable sin la existencia de individuos
sin propiedad, es decir, sin la existencia de proletarios.
Desde nuestro punto de vista, el imperialismo, no sera
otra cosa que la concentracin de la propiedad (monopolios,
exportacin de capitales, reparto del mundo) generada por el
intercambio mercantil. Eso no tiene nada de raro pues ya hemos
mencionado que para Marx existen relaciones y acciones
recprocas entre los momentos de la produccin, la distribucin, el
cambio (circulacin) y el consumo (1973a).
En sntesis: si bien la propiedad no fue creada por el
intercambio mercantil (hay produccin sin intercambio pero no
intercambio sin produccin y toda produccin es apropiacin),
fue el intercambio el que consolid y consagr el derecho de
propiedad. La propiedad y el contrato se convirtieron en los dos
pilares jurdicos del sistema capitalista.
La propiedad privada de los medios de produccin,
inherente a las relaciones sociales de produccin capitalistas,
tiene los caracteres jurdicos de toda propiedad: derecho real
(diferente al derecho personal y dotada de ius persequendi y ius
preferendi); absoluta (plena, conere todos los atributos de ius
utendi, ius fruendi, ius abutendi y ius vindicandi); exclusiva
(oponible erga omnes); y, perpetua (no se pierde por el no uso y es
transmisible mortis causa). En la llamada sociedad postmoderna
de la revolucin postindustrial o cientco-tecnolgica (Ortiz),
55

notamos que la propiedad privada no slo recae sobre bienes


materiales sino que se va espiritualizando cada vez ms, por
ejemplo, la propiedad intelectual (derecho de autor y propiedad
industrial), la propiedad de ttulos valores y de bienes
informticos.
3.2.5. Obligaciones.
Desde nuestro punto de vista, es el concepto jurdico que
mejor reeja el hecho jurdico bsico del intercambio mercantil.
La obligacin opera siempre como reejo o correlato del derecho
subjetivo y expresa la conexin recproca entre un sujeto activo o
acreedor y un sujeto pasivo o deudor en torno a la prestacin y la
contraprestacin. El aforismo de la justicia de dar a cada uno lo
que le corresponde no expresa otra cosa que la equivalencia entre
las prestaciones mutuas. El derecho de las obligaciones sigue el
modelo de la relacin mercantil y ha sido construido con esa
lgica para aplicarse a toda relacin poder-deber. La dialctica de
la relacin social y de la relacin jurdica se percibe con meridiana
claridad cuando por el acuerdo de voluntades (relacin social) se
celebra el contrato, el mismo que genera la relacin jurdica
(obligacin) y luego se extingue; luego la relacin jurdica creada,
modicada o extinguida por el contrato se materializa en las
prestaciones o conductas de dar, hacer o no hacer.
Si los conceptos derecho-obligacin fueron abstrados de
la relacin mercantil, debemos profundizar nuestro estudio de la
mercanca y del intercambio mercantil. Para Marx (1973b) la
mercanca es la forma econmica celular de la sociedad burguesa;
la circulacin de mercancas es el punto de partida del capitalismo;
por eso empieza su monumental obra El Capital con el anlisis
de la mercanca, el cual es un ejemplo de aplicacin de la
dialctica materialista.
La mercanca es una unidad de contrarios, tiene dos
rostros o dos factores: el valor de uso y el valor de cambio o valor
propiamente dicho. El valor de uso es el aspecto material, exterior,
es la utilidad que satisface necesidades humanas; es
56

cualitativa y slo se realiza en el uso y el consumo. El valor de


cambio es el aspecto ideal, es la relacin cuantitativa que expresa
la proporcin en que los distintos valores de uso se intercambian.
La sustancia del valor es la fuerza de trabajo humano invertido en
la produccin (teora del valor-trabajo): el trabajo concreto crea el
valor de uso y el trabajo abstracto crea el valor de cambio. La
medida del valor es la cantidad de sustancia creadora de valor que
contiene, vale decir, el tiempo de trabajo socialmente necesario
para la produccin.
Marx (1973b) maniesta que las mercancas no pueden ir
por s mismas al mercado ni intercambiarse por s solas y agrega:
Para poner estas cosas en relacin unas con otras, sus propios
guardianes deben relacionarse entre s como personas cuya
voluntad habita en las cosas mismas, de modo que la voluntad de
la una es tambin la de la otra y cada una se aduea de la mercanca
ajena mediante el abandono de la propia, en un acto voluntario
comn. En consecuencia, tienen que reconocerse recprocamente
como propietarios privados. Esta relacin jurdica, cuya forma es
el contrato, desarrollado o no en trminos legales, no es ms que la
relacin de voluntades en la cual se reeja la relacin econmica
misma.
Podemos decir que el contrato y la propiedad son reejo
de la relacin econmica. Para Marx los objetos no son
mercancas antes del intercambio sino que slo se convierten en
tales con ste. Para el poseedor la mercanca no tiene valor de uso
inmediato porque de lo contrario no la llevara al mercado. Quiere
enajenarla por otras mercancas cuyo valor de uso pueda
satisfacerlo. Todas las mercancas son no valores de uso para
quienes las poseen y valores de uso para quienes no las poseen. El
producto de un trabajo til remplaza el de otro trabajo til. Por
tanto es preciso que las mercancas pasen de una mano a otra,
cambio de mano que es el intercambio, el cual relaciona unas
mercancas con otras como valores. Es necesario pues que las
mercancas se maniesten como valores antes de realizarse como
valores de uso.
57

En una economa monetaria el intercambio no se lleva a


cabo sin dar lugar a dos metamorfosis opuestas y
complementarias: la mercanca se transforma en dinero (venta) y
el dinero se reconvierte en mercanca (compra), es decir, se vende
para comprar (M-D-M). Los dos movimientos inversos de la
metamorfosis de la mercanca describen un crculo: formamercanca, desaparicin de esta forma en el dinero, vuelta a la
forma mercanca. La metamorfosis completa de una mercanca
supone, en su forma ms simple, cuatro trminos: mercanca y
dinero, poseedor de mercanca y poseedor de dinero; tales
extremos se enfrentan dos veces. Con el advenimiento del sistema
capitalista se produce otra metamorfosis: el dinero se convierte en
mercanca para obtener ms dinero, se compra para vender (D-MD). A ese excedente o aumento de dinero Marx lo denomina
plusvala.
Resumiendo el pensamiento de Marx: en el proceso de
intercambio se cambia una mercanca por otra de valor
equivalente. La ley que rige el intercambio de las mercancas en el
mercado es la ley del valor-trabajo, segn la cual la equivalencia
entre las mercancas intercambiadas se mide por el tiempo de
trabajo socialmente necesario incorporado en cada una de ellas.
Notemos que en este cambio de mercancas ambos sujetos
poseedores dan y reciben (do ut des). De estos actos de dar y
recibir fueron abstrados, separados mentalmente, los conceptos
de obligacin y derecho. De la unidad contradictoria de dos
conductas materiales surgi la unidad contradictoria del derechoobligacin. De la metamorfosis de la mercanca surgi la
metamorfosis del Derecho.
3.2.6. Contratos.
Para Pasukanis el sujeto jurdico es el abstracto portador
de mercancas llevado a las nubes. Su voluntad, en sentido
jurdico, tiene su fundamento real en el deseo de enajenar
adquiriendo y de adquirir enajenando. Para que este deseo se
realice es indispensable que las voluntades de los propietarios de
mercancas se encuentren: jurdicamente esta relacin se expresa
58

como contrato o como acuerdo entre voluntades independientes.


El contrato representa una parte constituyente de la idea del
derecho. Agregamos que el intercambio mercantil no fue creado
por el contrato, tal intercambio exista desde mucho antes. Ms
bien, a raz del intercambio surgi la necesidad del instrumento
legal contractual.
El contrato es una institucin jurdica moderna. Los
juristas romanos no denieron el contrato como hoy lo
conocemos; para ellos haba convenciones en las cuales una de las
partes daba alguna cosa o haca algo para recibir a cambio algo que
la otra parte prometa a su vez dar o hacer (do ut des; do ut facias;
facio ut des; facio ut facias). No poda ser de otro modo, eran
necesarias determinadas condiciones econmicas, sociales e
ideolgicas para que surja el contrato. Tales condiciones las
gener la economa liberal capitalista con su lema dejar hacer,
dejar pasar, el mundo camina solo. Se consider que el hombre
econmico era racional (l saba mejor que el Estado lo que le
convena), individualista y egosta. La mano invisible que rige la
economa es ese hombre econmico que, al perseguir su propio
inters en el mercado, es el motor de la prosperidad de las personas
y de las naciones. En la elaboracin de la teora del contrato
conuyeron tres corrientes: el Derecho Cannico, que dio un valor
fundamental al consenso y a la delidad de la palabra empeada
pues faltar a ella era una mentira, un pecado. La segunda corriente
fue el Voluntarismo Jurdico, que estableci que cualquier persona
poda obligarse por su sola voluntad. La ltima corriente fue la
Escuela del Derecho Natural, que sancion el principio del solus
consensus obligat, siendo Grocio y Pufendorf los padres directos
del consensualismo contractual. No es un secreto que el
capitalismo empez a manifestarse jurdicamente en Francia con
la Ley de Marzo de 1791 que proclam la libertad de industria y
comercio. Asimismo, en base al pensamiento de los juristas
franceses Domat y Pothier, se elabor el primer gran Cdigo Civil,
el Cdigo Napolen, para el cual el contrato es un acuerdo de
voluntades, fruto de la autonoma privada y del consentimiento de
los contratantes, que tiene fuerza de ley. Desde entonces se
59

consagr la autonoma privada, la cual est ligada estrechamente a


la libertad: la libertad de contratar (libertad de celebrar o no un
contrato y libertad de elegir al otro contratante) y la libertad
contractual (libertad de elegir el tipo y las clusulas del contrato).
El sujeto jurdico empez a ser un legislador que expeda sus
propias normas jurdicas (negocios jurdicos) para autorregular
sus intereses. Tales negocios jurdicos tienen fuerza vinculatoria,
son ley entre las partes (pacta sunt servanda), aunque dicha ley
particular puede revisarse cuando cambian las circunstancias que
existan al momento de la celebracin del negocio jurdico (teora
de la alteracin de las circunstancias, excesiva onerosidad de la
prestacin, teora de la imprevisin o clusula rebus sic stantibus),
y esto por razones de equidad, es decir, de bsqueda de
equivalencia entre las prestaciones.
Ya hemos dicho que lo peculiar del capitalismo es la
mercantilizacin total de la economa. En el fondo, en el mercado
se intercambian mercancas equivalentes: se cambia una cantidad
de trabajo, bajo una forma, por otra cantidad igual de trabajo, bajo
otra forma distinta. La fuerza de trabajo no era una mercanca ni en
el esclavismo ni en el feudalismo ni en la economa mercantil
simple. En el sistema capitalista, las relaciones sociales de
produccin de propiedad privada de los medios de produccin
permiten que el trabajador, desprovisto de mercancas ya que no es
dueo ni de lo que produce, venda su fuerza de trabajo al
propietario de dichos medios de produccin. El contrato de trabajo
no expresa otra cosa que esa mercantilizacin total de la
economa. La fuerza de trabajo puede ser vendida y comprada.
Rige el mismo principio que en el intercambio de mercancas
equivalentes: se cambia una cantidad de trabajo (jornada de
trabajo) por un precio (remuneracin), cambio que constituye el
objeto del contrato de trabajo.
Para Marx (s/f-a) La fuerza de trabajo no ha sido siempre
una mercanca. El trabajo no ha sido siempre trabajo asalariado,
es decir, trabajo libre. El esclavo no venda su fuerza de trabajo al
esclavista, del mismo modo que el buey no vende su trabajo al
60

labrador. El esclavo es vendido de una vez y para siempre, con su


fuerza de trabajo, a su dueo. Es una mercanca que puede pasar de
manos de un dueo a manos de otro. El es una mercanca, pero su
fuerza de trabajo no es una mercanca suya. El siervo de la gleba
slo vende una parte de su fuerza de trabajo. No es l quien obtiene
un salario del propietario del suelo; por el contrario, es ste, el
propietario del suelo, quien percibe de l un tributo. Agrega Marx
que el obrero no pertenece a ningn propietario ni est adscrito al
suelo; cuando quiere puede dejar al capitalista o ser despedido
pero, como su nica fuente de ingresos es la venta de su fuerza de
trabajo, no puede desprenderse de toda la clase de los
compradores capitalistas pues no pertenece a tal o cual capitalista
sino a la clase capitalista en conjunto.
Segn Marx (1973b), lo que caracteriza a la poca
capitalista es el hecho de que la fuerza de trabajo adquiere para el
propio trabajador la forma de una mercanca que le pertenece, y su
trabajo, por ende, la de trabajo asalariado. Por otra parte, slo a
partir de ese momento la forma-mercanca de los productos se
convierte en la forma social dominante.
Marx entiende por capacidad de trabajo o fuerza de
trabajo el conjunto de las facultades fsicas e intelectuales que
existen en el cuerpo de un hombre, en su personalidad viva, y que
debe poner en movimiento para producir cosas tiles. Para que el
capitalista poseedor de la mercanca dinero encuentre en el
mercado la mercanca fuerza de trabajo, deben darse dos
condiciones: Primera, que el poseedor de la fuerza de trabajo sea
libre propietario de su capacidad de trabajo, de su propia persona.
La venta debe ser por un tiempo determinado pues, si es para
siempre, se vende a s mismo y se convierte, de hombre libre, en
esclavo, de poseedor de una mercanca, en mercanca. Segunda:
que el obrero no tenga otra mercanca que vender que su fuerza de
trabajo pues no es dueo ni de las mercancas que produce.
Como toda mercanca, la fuerza de trabajo posee un valor.
Cmo se determina ese valor? De igual forma que en cualquier
mercanca: por el tiempo de trabajo socialmente necesario para su
61

produccin (ley del valor-trabajo). Es decir, el trabajo implica un


desgaste de energa fsica y mental que debe ser repuesto
consumiendo medios de subsistencia como alimentacin,
vivienda, vestimenta. Como adems es imprescindible que la
fuerza de trabajo uya permanentemente al mercado, los obreros
deben reproducirse, por lo que tambin debe asegurarse la
subsistencia de su familia. El tiempo de trabajo necesario para
producir esos medios de subsistencia es el valor equivalente de la
fuerza de trabajo.
El genio de Marx ha demostrado que el intercambio o la
circulacin de mercancas, as como los medios de produccin
(capital constante, su valor no cambia en el proceso de
produccin), no crean valor. Es la fuerza de trabajo (capital
variable, hace variar, aumenta el valor) la que produce tanto
valores de uso como plusvala. Como sabemos pero a veces se
olvida deliberadamente, la plusvala es el trabajo no remunerado,
no pagado por el capitalista. La plusvala se produce de la
siguiente manera: el capitalista compra la fuerza de trabajo del
obrero a un precio, digamos cincuenta nuevos soles (salario), por
un tiempo determinado, por decir ocho horas (jornada de trabajo).
Pero sucede que en cuatro horas de trabajo el obrero ya ha
restituido al capitalista los cincuenta nuevos soles de su salario
(Marx denomina tiempo de trabajo necesario a la parte de la
jornada en que se reproduce el salario y trabajo necesario al
invertido durante ese tiempo). Como el obrero debe trabajar otras
cuatro horas ms para cumplir con su jornada de trabajo de ocho
horas, lo que produce en las cuatro horas restantes es la plusvala
(Marx denomina a esa parte de la jornada tiempo de trabajo
excedente y sobretrabajo al trabajo invertido en ella). Esa
plusvala es la fuente de la riqueza del capitalista. El proletario es
una mquina de producir plusvala y el capitalista es una mquina
para capitalizarla. El capitalista siempre tratar de producir ms
plusvala. Cmo logra eso? Una primera forma es obvia:
prolongando al mximo la jornada de trabajo (plusvala absoluta).
Ese fue el procedimiento que se emple en los comienzos del
capitalismo. Sin embargo, la plusvala absoluta tiene lmites
fsicos (causa el agotamiento fsico y mental del obrero) e
62

histrico-polticos (organizacin y lucha del proletariado por la


reduccin de la jornada de trabajo). Por eso los capitalistas
emplean otra forma de producir plusvala: disminuyendo el
tiempo de trabajo necesario (plusvala relativa), lo que se logra
reduciendo el valor de la fuerza de trabajo, es decir, de los medios
de subsistencia que consume el obrero. El valor de los medios de
subsistencia se reduce producindolos con menos trabajo, a
travs, fundamentalmente, del perfeccionamiento de los medios
de trabajo. Por eso el inters de los capitalistas de desarrollar
constantemente los medios de trabajo, pues as pueden obtener
mayores ganancias. Como podemos inferir, la compra venta de la
fuerza de trabajo est lejos de relacionar valores equivalentes. La
contradiccin antagnica entre el trabajo asalariado y el capital se
traduce en la lucha de clases del proletariado contra la burguesa.
El Derecho no hace otra cosa que olear y sacramentar esa desigual
relacin social, revistindola con un manto de aparente Justicia.
Al comienzo el trabajo se sujet a la legislacin civil
(contrato de locacin de servicios) y su pretensin de igualdad
jurdica. Despus de la Revolucin burguesa de Francia, por el
desarrollo del capitalismo y de las luchas de la clase obrera, surgi
el derecho laboral, con normas que restringan la autonoma de la
voluntad del empleador y protegan a la parte dbil de la relacin
laboral: el trabajador. Pero el derecho del trabajo expresa la
contradiccin antagnica del capital y el trabajo. Por ello la
burguesa buscar la exibilizacin o desregulacin del derecho
laboral (libertad del empleador para reducir los salarios y otros
costos de condiciones de trabajo, despedir personal y restringir la
negociacin colectiva), bajo pretexto de mejorar la
competitividad y la productividad y, por su parte, el proletariado
defender sus derechos de salario, jornada y condiciones de
trabajo.
La generacin de plusvala es todo el misterio de la
economa y el derecho burgueses. Por eso Marx dice que la
circulacin de las mercancas, en la cual se efecta la compra y
venta de la fuerza de trabajo, es un verdadero Edn de los derechos
naturales del hombre y el ciudadano. All slo reinan
63

la Libertad, pues ni el comprador ni el vendedor de una mercanca


actan por coaccin; la Igualdad, dado que slo se relacionan
como poseedores de mercancas e intercambian equivalente por
equivalente; la Propiedad, ya que cada uno dispone nada ms que
de lo que le pertenece; y, Bentham, pues la nica fuerza que rene
y relaciona es la del egosmo, del benecio particular, de los
intereses privados.
Pero no existe una relacin mecnica y metafsica entre la
relacin social y la normatividad. De hecho, la norma
retroalimenta a la relacin contractual. La superestructura jurdica
reproduce las relaciones sociales de produccin basadas en el
trabajo asalariado, reproduccin que es ms necesaria por cuanto
no hay correspondencia con el desarrollo progresivo de las fuerzas
productivas. Otra prueba es el llamado pancontractualismo: las
necesidades de la globalizacin han hecho surgir una multitud de
denominados contratos modernos (leasing, factoring,
securitization, underwriting, swap, joint venture, etc., etc.). Por el
contrato tambin se conforma otra forma tpica de la economa
capitalista como es la Sociedad. Podemos pensar pues que el
Derecho cambia y que es como Saturno: devora a sus propios
hijos. Sin embargo, dicho cambio no tiene otro propsito que el
de eternizar las relaciones sociales de produccin capitalistas.
Debido a que el sistema capitalista ha evidenciado
desigualdades econmicas en la relacin jurdica contractual, por
la generalizacin de la llamada contratacin masiva o
predispuesta, en desmedro del contrato tradicional, negociado,
paritario o discrecional, se a puesto en tela de juicio el principio de
la autonoma privada y se promueve un dirigismo contractual
estatal, legislativo y judicial para proteger al contratante dbil, lo
que a su vez ha llevado a que un sector importante de la doctrina
plantee la crisis o decadencia del contrato. Nuevamente vemos
con claridad la interrelacin entre las superestructuras poltica e
ideolgica y la superestructura jurdica.
64

En el mbito internacional tambin se utilizan los


contratos. La globalizacin econmica no es otra cosa que el libre
mercado a nivel mundial. El credo liberal postula un orden
espontneo en las relaciones econmicas internacionales. La
mano invisible del hombre econmico se transnacionaliza. El
Estado debe eliminar todo arancel aduanero que restrinja el libre
cambio de mercancas, servicios, capitales y trabajo.
Actualmente, con el ropaje de Tratados de Libre Comercio, se
encubren acuerdos favorables a los pases imperialistas y a las
burguesas transnacionales. De esta manera el derecho
internacional aanza las relaciones sociales internacionales de
produccin para mundializar la propiedad privada y el contrato.
3.2.7. Hecho, acto y negocio jurdico.
Somos partidarios de la concepcin que postula la unidad
indisoluble entre el hecho y el Derecho. Por lo tanto, estamos en
contra de la teora emprica que sostiene que el hecho, sin
intervencin de la norma, produce efectos jurdicos. Asimismo no
compartimos la posicin opuesta que cree que la norma, por s
sola, produce las consecuencias de derecho. Para nosotros, el
hecho jurdico es un acontecimiento que, conforme al
ordenamiento jurdico, produce el nacimiento, modicacin o
extincin de relaciones jurdicas. Por tanto, opinamos que es
correcto distinguir entre el hecho real, concreto, que es el hecho
jurdico y el supuesto jurdico de la norma. El hecho jurdico, si se
presenta en la realidad y se adeca al supuesto jurdico, causa el
efecto jurdico. Por ello tambin es posible hablar de una
causalidad jurdica: concretado un hecho jurdico, se causa el
efecto previsto por el supuesto; que tal efecto se presente o no en la
realidad, no enerva la causalidad jurdica. Los hechos son
acontecimientos, naturales o humanos, perceptibles por los
sentidos. Consideramos que el hecho jurdico inicial fue el
intercambio mercantil. Por un largo proceso de evolucin
recproca del hecho y del Derecho, hemos llegado a un
panjuridicismo: por la llamada plenitud hermtica del Derecho
podemos decir que prcticamente no hay hechos simples, no
jurdicos, pues todos los hechos, hasta los ms intrascendentes,
65

pueden llegar a tener relevancia jurdica, segn las circunstancias.


Se nos ocurre que un simple estornudo puede tener juridicidad si
dolosa o culposamente contagia una enfermedad pasible de
indemnizacin.
Cuando el hecho jurdico es un hecho humano, hablamos
de un acto jurdico, el cual puede ser voluntario o involuntario,
lcito o ilcito. Si el acto jurdico es voluntario, lcito y tiene la
nalidad de producir efectos queridos, estamos ante un negocio
jurdico. Es decir, se puede distinguir entre el acto jurdico en
sentido estricto (tambin se le denomina acto semejante a los
negocios jurdicos o acto no negociable) y los negocios jurdicos.
Ejemplos del primero son los actos materiales o reales como la
especicacin, la mezcla, la ocupacin de un inmueble, el
hallazgo de cosas, la adquisicin de frutos; la eleccin del
domicilio; el reconocimiento de paternidad. Todos estos actos
producen sus consecuencias por voluntad de la ley y no de la
persona, a diferencia de los negocios jurdicos. El Derecho tiene
pues su especicidad, que no es otra cosa que el desarrollo de la
forma bsica mercantil.
Tambin estamos de acuerdo con Pasukanis cuando dice
En el sistema lgico de los conceptos jurdicos, el contrato no es
sino una variedad de acto jurdico en general; es decir, no es sino
uno de los medios de la manifestacin concreta de la voluntad con
la que el sujeto acta sobre la esfera jurdica que le rodea.
Histrica y realmente el concepto de acto jurdico, por el
contrario, ha nacido del contrato. Fuera del contrato los mismos
conceptos de sujeto y voluntad en sentido jurdico slo existen
como abstracciones muertas.
3.2.8. Responsabilidad civil.
La produccin y la circulacin de las mercancas y de la
riqueza exige que los sujetos maximicen su inters y que no sufran
perjuicios (no causar dao a otro). Por otro lado, la sociedad
industrial incrementa cada vez ms los riesgos. La
responsabilidad civil, contractual o extracontractual busca
resarcir los daos que se produzcan. La equivalencia entre el dao
66

patrimonial (lucro cesante y dao emergente) o extrapatrimonial


(dao moral y dao a la persona) y su reparacin siempre puede
cuanticarse en trminos econmicos.
3.2.9. Familia.
Engels (2005) ensea que Segn la teora materialista, el
factor decisivo en la historia es, en n de cuentas, la produccin y
la reproduccin de la vida inmediata. Pero esta produccin y
reproduccin es de dos clases. De una parte, la produccin de
medios de existencia, de productos alimenticios, de ropa, de
vivienda y de los instrumentos que para producir todo eso se
necesitan; de otra parte, la produccin del hombre mismo, la
continuacin de la especie. Tambin dice Engels que el paso a la
propiedad privada completa se realiz paralelamente al trnsito al
matrimonio monogmico y que la familia individual empez a
convertirse en la unidad econmica de la sociedad. En nuestra
poca, las relaciones sociales conyugales, convivenciales y
paterno-liales tienen un gran ingrediente econmico (rgimen
patrimonial, obligacin alimentaria) traducible en relaciones
obligacionales.
3.2.10. Sucesiones.
Estamos conformes con Pasukanis cuando arma que
() la sucesin hereditaria fue establecida como ttulo de
propiedad a partir del momento en que la circulacin social
manifest inters por un tal tipo de transferencia. Los bienes
tienen que transmitirse para que prosiga el intercambio mercantil.
3.2.11. La Prescripcin.
El Derecho no es slo un fenmeno temporal. El mismo
tiempo es un hecho jurdico cuyo transcurso extingue y crea
derechos. Consideramos que en el fondo la prescripcin extintiva
sanciona la inercia y negligencia del sujeto jurdico en la
circulacin de mercancas. Igualmente, la prescripcin
adquisitiva convierte al poseedor diligente y productivo en
propietario, de paso que evita la prueba diablica de una
propiedad remota.
67

3.2.12. La Sancin.
Es sabido que para Kelsen (igual Kant) la sancin es el
concepto que permite diferenciar el Derecho de otros rdenes
normativos. Pasukanis ve este asunto desde otro punto de vista, en
el captulo titulado Derecho y violacin del derecho, el que, por
su importancia, originalidad y verdad, citamos con profusin,
textual e ideolgicamente.
Remitindose a la historia hace notar que la no sumisin a
la norma, la violacin del derecho penal o civil, la ruptura de la
normalidad de las relaciones y el conicto que de ello resulta,
constituye el punto de partida y el contenido principal de la
legislacin arcaica. La necesidad de jar y determinar la
existencia y el contenido de los derechos y deberes recprocos no
surge sino donde ha desaparecido la coexistencia pacca. La
relacin jurdica adquiere histricamente su carcter especco
sobre todo en relacin con la violacin del derecho. El concepto
de robo es denido mucho antes que el de propiedad, las
relaciones que derivan del prstamo son denidas en el caso que el
deudor no quiera reembolsarlo. En este primer estadio del
desarrollo el ilcito penal y el civil estaban indiferenciados,
dominaba el concepto de dao que exiga una reparacin. Basta
revisar el Cdigo de Hammurabi para dar la razn a Pasukanis.
Contina nuestro autor manifestando que el origen del derecho
penal est unido a la costumbre de la venganza de sangre, pero tal
venganza se da cuando hay arreglos y reparaciones en dinero a la
vctima. Las pretendidas penas pblicas se introdujeron
principalmente por consideraciones de orden scal, para
alimentar las cajas de los gobernantes. Luego adquieren la
signicacin de castigo divino. La disgregacin de la economa
natural y la explotacin de los agricultores que de ello resulta, el
desarrollo del comercio y la organizacin del Estado basado en
estamentos y clases proponen a la jurisdiccin penal otra tarea: ya
no es simple medio de enriquecimiento sino un mecanismo de
represin implacable de los campesinos que huan de la
explotacin; las penas se convierten en medios de exterminio o de
tortura.
68

Despus, con el derecho penal, la burguesa asegura y


mantiene su dominacin de clase, oprimiendo a las clases
explotadas. El derecho penal, como el derecho en general, es una
forma de conexin entre sujetos egostas aislados, portadores de
un inters privado autnomo o propietarios ideales. Si se
considera la sociedad burguesa en su esencia como una sociedad
de propietarios de mercancas, es necesario suponer a priori que
su derecho penal es jurdico en el ms alto grado. Ello entraa
algunas dicultades. La primera, que el derecho penal moderno no
tiene como punto de referencia esencial el perjuicio causado sino
la violacin de una norma establecida por el Estado. La parte
ofendida pasa a segundo plano pero sigue constituyendo el
trasfondo de la accin penal. Por eso el desdoblamiento del Estado
en Juez y Fiscal. El Fiscal reclama un precio, una pena elevada y el
acusado solicita la indulgencia, una reduccin y el Tribunal se
pronuncia en justicia. La otra dicultad es que el derecho penal
antiguo no conoci ms que el concepto de dao; las nociones de
culpa y de culpabilidad, tan importantes ahora, faltaron
totalmente. El acto doloso, el acto culposo y el acto fortuito eran
evaluados conforme a sus consecuencias. El derecho penal
moderno ha introducido varios niveles de responsabilidad. Tal
graduacin es el fundamento de la escala de penas. La pena
proporcional a la culpabilidad es fundamentalmente anloga a la
reparacin proporcional al dao. Es la expresin aritmtica, sobre
todo, la que caracteriza el rigor de la sentencia: tantos y tantos
das, tantos meses, etc., de privacin de libertad, multa de tanta
cantidad, prdida de tales o tales derechos, etc. La privacin de
libertad por un tiempo determinado a consecuencia de la sentencia
del tribunal es la forma especca en la cual el derecho penal
moderno, es decir, burgus capitalista, realiza el principio de
reparacin equivalente. Para que la idea de la posibilidad de
reparar el delito por un quantum de libertad abstractamente
determinado haya podido nacer, ha sido necesario que todas las
formas concretas de la riqueza social hayan sido reducidas a la
forma abstracta y ms simple, al trabajo humano medido por el
tiempo.
69

Un ejemplo que conrma la interconexin entre los


diferentes aspectos de la cultura son: el capitalismo industrial, la
declaracin de los derechos del hombre, la economa poltica de
Ricardo y el sistema de la detencin temporal, fenmenos que
pertenecen a una misma poca. La ley y la pena que castiga su
transgresin estn, en general, estrechamente unidas la una a la
otra de suerte que el derecho penal juega, por decirlo llanamente,
el papel de un representante del derecho en general: es una parte
que remplaza al todo. El derecho penal est penetrado por el
principio de la equivalencia. El delito puede ser considerado
como una variedad particular del cambio en la cual la relacin de
cambio, es decir, la relacin contractual, es jada post factum;
dicho de otra forma, despus de la accin arbitraria de una de las
partes. La proporcin entre el delito y la reparacin se reduce
igualmente a una proporcin de cambio. La pena proporcional a
la culpabilidad es fundamentalmente anloga a la reparacin
proporcional al dao. La sancin aparece entonces como un
equivalente que compensa los perjuicios sufridos por la vctima.
Pasukanis encuentra una contradiccin entre los nes
racionales de la proteccin de la sociedad o de la reeducacin del
delincuente y el principio de la reparacin equivalente. La
medicin de la pena es ms importante que los mtodos con los
que se acta sobre el delincuente y la ejecucin penitenciaria, por
eso el inters en la sala de audiencia y en el momento en que se
dicta la sentencia. () No se puede hablar maniestamente ni de
una funcin de defensa ni de una funcin correctiva de la pena. Es
el principio formal de la equivalencia el que triunfa aqu: a
culpabilidad igual, pena igual.
Por otro lado, la justicia burguesa vigila cuidadosamente
que el contrato con el delincuente sea concluido con todas las
reglas del arte: que cada uno se convenza de que el pago fue
equitativamente determinado (publicidad del proceso), que el
delincuente ha podido libremente negociar (proceso en forma de
debate), que ha podido utilizar los servicios de un experto
(derecho de defensa), etc. Por eso () el proceso penal asume el
carcter de un contrato comercial. En una palabra, el Estado
70

plantea su relacin con el delincuente como un cambio comercial


de buena fe: en esto consiste precisamente el signicado de las
garantas de procedimiento penal. El nullum crimen, nulla poena
sine lege signica que el delincuente debe saber con anterioridad
con qu tanto de libertad deber pagar.
3.2.13. La Responsabilidad.
Pasukanis ensea que en el Derecho antiguo la
responsabilidad era colectiva mientras que En el derecho penal
moderno nos encontramos, conforme al individualismo radical de
la sociedad burguesa, con un concepto de la responsabilidad
estrictamente personal. El concepto de responsabilidad es
indispensable si la pena se presenta como un medio de
retribucin.
Y concluye armando que los conceptos de delito y pena
son determinaciones indispensables de la forma jurdica, de la que
no podremos desembarazarnos mientras no se extinga la
superestructura jurdica en general. Entonces la proteccin de la
sociedad sustituir a la reparacin equivalente.
3.2.14. La accin y la relacin jurdico-procesal.
Como es sabido, en un inicio la accin se identicaba con
el derecho material sustancial, por eso se deca que la accin era
el derecho en pie de guerra. Posteriormente la accin se separ
del derecho material sustancial y se convirti en un derecho
autnomo (tiene presupuestos, teoras, normas); abstracto (no
requiere de un derecho sustancial o material); subjetivo (pertenece
a todo sujeto de derecho); y, pblico (el sujeto pasivo es el Estado).
La pretensin procesal tambin se separ de la pretensin
material. Lo mismo sucedi con la relacin jurdica procesal. Al
comienzo se pensaba que la naturaleza jurdica del proceso era la
de un contrato, de un acuerdo de voluntades entre el demandante y
el demandado, o de un cuasi contrato; luego se estableci que el
proceso es una relacin jurdica, distinguindose la relacin
jurdica sustancial de la relacin jurdica procesal. Vemos pues
que la dialctica entre derecho-accin, pretensin material y
71

procesal y relacin jurdica sustancial y procesal crea una aparente


autonoma del derecho procesal respecto de la realidad social.
En el proceso las partes procesales reproducen la
contradiccin acreedor-deudor; por ejemplo, en el proceso civil se
enfrentan el demandante y el demandado; en el proceso penal
adversarial, el acusador (Fiscal) y el acusado (imputado).
Otra forma de separar la realidad de la forma jurdica es
decir que existe una verdad formal, construida dentro del proceso,
diferente a la verdad real, histrica.
3.2.15. El ordenamiento jurdico.
El sistema jurdico no ha surgido completo, tal y como lo
conocemos en la actualidad, sino que es producto de un largo
desarrollo. Al comienzo rega el derecho consuetudinario, sin ms
compulsin que la econmica. Luego en el esclavismo y en el
feudalismo, donde, como ya hemos visto, la economa mercantil
no estaba desarrollada, la forma jurdica era incipiente, lo cual no
quiere decir que no exista.
Pasukanis ensea: Slo con el desarrollo de las
relaciones burguesas el derecho reviste un carcter abstracto.
Cada hombre se convierte en hombre en general, cada trabajo se
convierte en trabajo social en general, cada sujeto se convierte en
sujeto jurdico abstracto. Al mismo tiempo, la norma asume
igualmente la forma lgica acabada de la ley general abstracta.
Consideramos que no es mera coincidencia que el movimiento
codicador y el constitucional hayan empezado con el triunfo del
capitalismo sobre el feudalismo. El rgimen burgus exiga un
Derecho predecible, cierto y seguro para el desarrollo de las
relaciones capitalistas. As como existe un inmenso arsenal de
mercancas, tambin existe un inmenso arsenal de normas
jurdicas. El Derecho es como el aire que est en todas partes, lo
que hace creer que el Derecho, como el aire, es natural y nos oculta
la sencilla relacin econmica mercantil de la que surgi. Adems,
nos forma la ilusin del imperio del Derecho: gobernaran las
72

leyes y no los hombres. Un ejemplo es la Escuela Francesa de la


Exgesis, que surge principalmente en torno al Cdigo Civil
Napolenico. El derecho positivo es todo y todo el derecho
positivo es la ley. La interpretacin y la ciencia jurdica deben
someterse al dogma inconmovible del Cdigo. Por la divisin de
poderes, la interpretacin debe buscar la intencin del legislador y
no de la ley. El Juez no debe crear Derecho, es slo la boca que
pronuncia las palabras de la ley. Las nicas armas son la exgesis,
la glosa, el comentario, la lgica deductiva. Otro ejemplo es la
Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen, cuyo principio
metodolgico fundamental es eliminar de la ciencia del derecho
todos los elementos que le son extraos como la psicologa, la
biologa, la moral, la teologa, las ciencias de la naturaleza y la
ideologa poltica.
Norberto Bobbio considera que las normas jurdicas no
existen solas: lo que hay son relaciones de normas jurdicas. El
derecho objetivo es un sistema normativo. El ordenamiento
jurdico tiene tres problemas internos: 1. Unidad, debido a la
complejidad de las normas jurdicas, que proceden de diferentes
fuentes. La solucin est en la elaboracin gradual del
ordenamiento jurdico. La esencia de esta jerarqua de normas es
que las normas inferiores dependen de las superiores. El principio
unicador es la norma suprema, fundamental, que no depende de
otras y que tiene su origen en el Poder Constituyente. 2.
Coherencia. Ms que unidad, debemos hablar de sistema. Si se
presentaran antinomias o norma jurdicas incompatibles, el
sistema jurdico nos proporciona los criterios de solucin:
cronolgico, segn el cual la ley posterior deroga a la ley anterior;
de jerarqua, por el que la ley superior deroga a la ley inferior y de
especialidad, en virtud del cual la ley especial deroga a la ley
general. 3. Plenitud. Se considera que no hay lagunas pues hay una
norma para regular cada caso. Problema exterior son las
relaciones entre los ordenamientos jurdicos, lo que nos plantea el
tema de la remisin.
De manera semejante Alchourrn y Bulygin primero
denen el sistema jurdico y luego caracterizan como jurdicas a
las normas que forman parte de ese sistema. A diferencia de
Kelsen, no exigen que cada norma tenga sancin pero el
73

sistema s debe tenerlas. Estos autores argentinos considerar que


son propiedades estructurales de los sistemas normativos: 1. La
completitud, pues no hay lagunas normativas. De esto se derivan
los tres principios de inexcusabilidad, de justicacin y de
legalidad: Los jueces deben resolver todos los casos que les sean
planteados dentro de su competencia, por medio de sentencias
fundadas en normas jurdicas. 2. Independencia, pues las normas
no deben ser redundantes. 3. Coherencia, dado que no debe haber
contradicciones.
Vemos pues que se ha tratado de construir un sistema
autosuciente. Para contrarrestar los excesos del formalismo
jurdico se inici toda una revuelta. Dentro de ella destacamos la
Escuela del Derecho Libre, porque la consideramos la anttesis
del normativismo. En su versin ms radical (Kantorowicz), la
tesis central es que, junto al derecho estatal, existe un derecho
libre, un derecho que procede de las opiniones de los juristas y de
la sociedad, el cual debe prevalecer sobre el primero en caso de
conicto. El Juez crea derecho, es un juez legislador que desplaza
al legislador. Las normas jurdicas son elementos secundarios en
el proceso de decisin del juzgador. La sentencia se convierte en
un producto de la subjetividad del Juez. El irracionalismo del
voluntarismo judicial es ms que evidente. En el fondo, el
razonamiento jurdico es sustituido por el razonamiento moral
que, segn nuestro punto de vista, no es otra cosa que las ideas
morales de la clase dominante, ideologa que es la que impera en la
sociedad.
Otro autor inuyente es Ronald Dworkin (2007) quien,
frente al positivismo, propone desembarazarse del modelo de las
normas y para eso sostiene que se debe tratar a los principios como
derecho. Dworkin parte de los que llama casos difciles, que son
aquellos litigios que no pueden subsumirse claramente en una
regla (norma) jurdica. En estos casos, el Juez Hrcules debe
recurrir a los principios. La diferencia entre reglas y principios es
lgica y tiene tres componentes: el todo o nada en la aplicacin de
las reglas, la dimensin de peso que tienen los principios y la
74

prioridad de los principios respecto de las reglas. Tambin rechaza


los tres dogmas del positivismo: primero, que el Derecho se
distingue de otros estndares sociales mediante criterios que
asumen la forma de una regla maestra; segundo, la doctrina de la
discrecin judicial (el Juez nunca debe ejercer discrecin ni crear
Derecho porque el Derecho, a travs de los principios morales,
siempre le ofrece una nica respuesta correcta: tesis de la nica
respuesta correcta) y, tercero, la obligacin jurdica impuesta por
la ley. Podramos decir que el imperio de la Ley es sustituida por el
imperio de la Justicia. La pregunta que se nos ocurre es de dnde
salen los principios? aparecen de la nada? nuevamente son
inherentes y consustanciales a la naturaleza humana? Dworkin no
da respuesta. Consideramos que se retorna a la eterna polmica
positivismo versus iusnaturalismo, normas versus valores, un
debate que se produce en el seno del idealismo, al margen de la
realidad social.
En los ltimos aos las limitaciones del positivismo
jurdico vienen siendo cuestionadas por inuyentes corrientes
como el denominado neoconstitucionalismo. Ronald Dworkin es
el padre inspirador, la fuente originaria de ciertos elementos
que caracterizan el neoconstitucionalismo (Pozzolo).
Robert Alexy (citado por Pozzolo) ha sintetizado las
caractersticas distintivas que presentara el Estado
Constitucional respecto al Estado Liberal del siglo XIX,
caractersticas para las cuales sera necesaria una nueva teora del
Derecho. Segn Alexy es posible distinguir dos concepciones
fundamentales, la del legalismo (o iuspositivismo), que sera
abandonada, y la nueva del constitucionalismo, cuyas
caractersticas son: valores en lugar de normas; ponderacin en
lugar de subsuncin; omnipresencia de la Constitucin en lugar de
independencia de la legislacin ordinaria; y, omnipotencia
judicial (sobre todo del Tribunal Constitucional) basada en la
Constitucin en lugar de autonoma del legislador democrtico.
Consideramos que, frente al constitucionalismo clsico,
el neoconstitucionalismo tiene las siguientes caractersticas:
75

Primera: La Constitucin viva. Se tiene una nocin de


Constitucin que no es meramente descriptiva. Se postula un
modelo preceptivo de la Constitucin concebida como norma. Es
decir, la Constitucin no slo es programtica sino que tiene un
valor normativo, debe realizarse en la realidad.
Segunda: La Constitucin invasiva, omnipresente, que
penetra y fundamenta todas las ramas del ordenamiento jurdico.
Tercera: El Derecho no slo consta de normas sino
tambin de principios.
El neoconstitucionalismo repercute sobre diversos temas
de la teora del derecho, principalmente en: 1. Las fuentes del
derecho: la Constitucin subordina a la ley ordinaria, el sistema
jurdico se constitucionaliza y se crea la jurisdiccin
constitucional para garantizar la vigencia de la Constitucin. Se
termina con la omnipotencia del legislador, el cual tambin est
sujeto a las normas constitucionales. Debido a que la Constitucin
recoge valores y principios, se rompe el dogma del positivismo de
las fuentes sociales del Derecho (el Derecho es puesto por el
hombre). 2. La aplicacin del derecho (interpretacin e
integracin jurdicas): no se utiliza la subsuncin lgico-formal
sino la tcnica de la ponderacin de principios. 3. Nocin de
Derecho: el Derecho no es slo coercitivo pues tiene la labor
fundamental de desarrollar el bien comn. Se rompe otro dogma
del positivismo jurdico: la separacin del Derecho y la moral.
Consideramos que con la tesis de la Constitucin viva se
quiere reproducir en la realidad social determinados valores
morales y polticos hegemnicos en los poderes constituyentes,
valores que por lo tanto no son neutrales ni favorecen a todas las
clases sociales, como se pretende hacer creer.
Algunos principios jurdicos tambin dan la ilusin de
autonoma y vida propia de la normatividad, por ejemplo: la ley
slo se deroga por otra ley, la ley no es retroactiva, la ignorancia de
la ley no exime de su cumplimiento, dura es la ley pero es la ley.
76

3.2.16. Fuentes del Derecho.


Despus de todo lo dicho no cabe duda de que la principal
fuente del derecho es la fuente material, la realidad social, pero no
la realidad abstracta sino la relacin mercantil concreta.
En la evolucin de las fuentes jurdicas tambin
encontramos la dialctica de la materia y de la idea. En un inicio la
fuente principal fue el derecho consuetudinario: el mbito ideal
del Derecho no se haba desarrollado. Luego, con el movimiento
codicador y la divisin de poderes del Estado, la principal fuente
es la legislacin. ltimamente, por la inuencia del
neoconstitucionalismo, advertimos que se est dando renovada
importancia a la jurisprudencia, lo cual revela una contradiccin
entre el Poder Judicial y el Poder Legislativo. Los jueces seran los
garantes del respeto a la Constitucin, a la cual deben sujetarse
hasta los legisladores.
4. Transformacin de los dos aspectos de la contradiccin
Pero sera metafsico y antidialctico ver los dos aspectos
de las contradicciones de manera esttica. Mao ensea que el
desarrollo de los aspectos contradictorios es desigual, a veces
ambos parecen estar en equilibrio, pero tal situacin es slo
temporal, relativa, en tanto que la desigualdad es el estado
fundamental. Ambos aspectos no slo cambian sino que el aspecto
principal y el no principal se transforman el uno en el otro y, en
consecuencia, cambia la naturaleza de la cosa. Este cambio lo
determina el grado en que ha crecido o disminuido la fuerza de
cada aspecto en su lucha contra el otro durante el desarrollo de la
cosa.
Por eso es que la relacin mercantil material se
transform en una relacin normativa ideal y luego esta relacin,
al reproducir las relaciones sociales, vuelve a transformarse en
relacin material.
77

Todo proceso de produccin no slo produce objetos


materiales sino que tambin produce y reproduce sus condiciones
sociales de produccin, es decir, reproduce constantemente las
relaciones sociales de produccin; en esta reproduccin
intervienen factores superestructurales, especialmente el
Derecho. Por ejemplo en el capitalismo, al mismo tiempo que se
produce mercancas, se reproducen las relaciones capitalistas de
produccin: el capital y el trabajo asalariado (Harnecker).
Si bien es cierto existen aspectos que parecen puramente
ideales y que contravienen la realidad material, como las cciones
jurdicas y las presunciones jurdicas absolutas (iurit et de iure) y
relativas (iuris tantum), en el fondo tales cuestiones siempre
tienen implicancias fcticas.
Pero tambin hay relaciones recprocas entre el Derecho y
el Estado. A partir de las relaciones sociales de produccin, el
Estado crea normas jurdicas (especialmente a travs del
Legislativo) y tambin las aplica en caso de incumplimiento
(bsicamente por medio del Poder Judicial). Por otro lado, el
Derecho pretende regular, controlar, limitar el poder del Estado
(especialmente con el Derecho Constitucional, con el Derecho
Penal y con el Derecho Administrativo), para permitir mbitos de
autodeterminacin individual.
La superestructura jurdica tambin se relaciona con la
superestructura ideolgica. Surgida una relacin jurdica de la
relacin social, se origina una ideologa jurdica dominante que
coadyuva a la internalizacin y al cumplimiento de la relacin
jurdica.
Por lo consiguiente, la superestructura jurdico-poltica e
ideolgica no es slo un reejo, un epifenmeno de la estructura
econmica, como consideran algunas marxistas economicistas,
sino que tal superestructura, especialmente la poltica (el poder),
puede, en determinadas circunstancias, inuir en el cambio de las
relaciones sociales de produccin. El deber ser puede encauzar al
ser.
78

IV. EL CONOCIMIENTO JURDICO


Como no poda ser de otro modo, concebimos el proceso
del conocimiento jurdico de manera materialista y dialctica,
pues la dialctica es el estudio de las leyes generales del
movimiento de la naturaleza, de la sociedad y tambin del
pensamiento.
Materialismo. Las ideas jurdicas correctas no caen del
cielo (idealismo objetivo) ni son innatas en el cerebro (idealismo
subjetivo). Slo pueden provenir de las tres clases de prctica
social: la lucha por la produccin, la lucha de clases y los
experimentos cientcos de la sociedad. La existencia social de la
gente determina en ltima instancia sus pensamientos jurdicos.
Desde esta concepcin materialista, el conocimiento es un
proceso por el cual el mundo circundante se reeja en la
conciencia del hombre.
Dialctica de la coexistencia. Ni el empirismo ni el
racionalismo explican debidamente el proceso del conocimiento:
ambos son unilaterales, ven un solo aspecto del problema, la
experiencia o la razn. Tampoco aceptamos la tesis eclctica
kantiana. Kant junta en su teora del conocimiento las tres grandes
corrientes ideolgicas del siglo XVIII: el racionalismo de Leibniz,
el empirismo de Hume y la ciencia fsico positiva de Newton. No
niega la realidad objetiva pero distingue dos elementos en el
conocer: lo dado y lo puesto. Por un lado se da al sujeto
cognoscente un caos de sensaciones pero el sujeto ordena tal caos
con algo que l pone: el espacio-tiempo y las categoras (cantidad,
cualidad, relacin y modalidad, cada una de ellas con sus
subdivisiones), que existen a priori en su razn. Entonces no es el
pensamiento el que se adapta a las cosas sino al revs; a esto Kant
llamaba su inversin copernicana, la cual, a nuestro criterio, no
es otra cosa que un idealismo subjetivo pues es la razn, la
conciencia, la que ordena la realidad objetiva. De igual forma, en
el mbito jurdico, Kant (1873) maniesta que la ciencia
puramente emprica del derecho es como las cabezas de las
fbulas de Fedro: bella pero sin sesos. Por eso hay que buscar en
79

la razn los fundamentos de la legislacin positiva. Kant


considera que no hay ms que un solo derecho natural o innato: la
libertad interior (lo mo y lo tuyo interior) que podemos entender
como la buena voluntad, autnoma para obrar slo por deber y no
por las inclinaciones y los condicionamientos empricos de la
sensibilidad. En consecuencia, formula el siguiente principio
universal del Derecho: Es justa toda accin que por s, (sic) por
su mxima, no es un obstculo (sic) la conformidad del arbitrio
de todos con la libertad de cada uno segn (sic) leyes universales.
La libertad interior no depende de la libertad exterior (lo mo y lo
tuyo exterior) pues si as fuera, la supervivencia excluira al deber.
Para Kant la libertad exterior comprende los tres siguientes
objetos exteriores al arbitrio: una cosa corporal (propiedad), el
arbitrio de otro respecto a un acto (obligacin) y el estado de otro
en relacin al sujeto (familia). Vemos pues que la parte emprica
del derecho (propiedad, obligaciones y familia) est determinada
por el principio a priori de la razn (la libertad). La razn jurdica
se impone a la experiencia jurdica.
Para nosotros, en cambio, el hecho y la norma son dos
aspectos contradictorios en permanente unidad y lucha. La
libertad no es un concepto a priori de la razn prctica sino que es
un asunto social e histricamente determinado.
Dialctica de la sucesin. Siguiendo a Mao y a Gorski,
sostenemos que, en una primera etapa, el conocimiento jurdico es
puramente sensitivo: las sensaciones perciben de manera
inmediata las propiedades de los procesos jurdicos del mundo
material. Este es el grado sensorial del conocimiento.
Luego, al acumularse cuantitativamente ese
conocimiento sensitivo, se produce un salto y se convierte en
conocimiento racional, en ideas. Este es el grado lgico del
conocimiento, que conoce la realidad en forma mediata, a travs
de conceptos, juicios y razonamientos. Esta etapa conduce de la
materia objetiva a la conciencia subjetiva, de la existencia a las
ideas. Pero el proceso del conocimiento no termina all.
80

En una segunda etapa se retorna de la conciencia a la


materia, a la prctica social y se comprueba si las ideas son
correctas.
Y as contina la dialctica materia-conciencia-materiaconciencia-materia, en un proceso innito, como el
movimiento de la materia.
Desde nuestro punto de vista, el conocimiento jurdico
empez con la percepcin de la relacin mercantil. Luego, a travs
de un proceso de abstraccin que separ la idea de la realidad, se
elaboraron los conceptos jurdicos universales de obligacin y
derecho y con ellos surgi el juicio jurdico, expresado en la norma
jurdica, cuya estructura vincula una hiptesis o supuesto de
derecho con una consecuencia jurdica. Ntese que la relacin
hiptesis-consecuencia, contiene la idea de reciprocidad y de
equivalencia: no existe hiptesis sin consecuencia ni sta sin
aqulla. Y tenemos la frmula bsica de la idea del Derecho, a la
cual se adecuaron las dems formas de las relaciones sociales.
Con los juicios jurdicos podemos realizar inferencias
jurdicas, las cuales asumen un carcter deductivo y silogstico. El
silogismo jurdico, en su forma ms simple, consta de una premisa
mayor, normativa, que es la norma jurdica general, abstracta y
completa, con su supuesto jurdico y su consecuencia jurdica. La
premisa menor es fctica, se reere al hecho jurdico. Si la premisa
menor se prueba y se subsume en la premisa mayor, se produce la
conclusin, que no es otra cosa que la consecuencia jurdica.
Este paso de las premisas a la conclusin se denomina
justicacin interna, lgico formal y es suciente en los
denominados casos fciles, pero en los llamados casos difciles la
justicacin interna es necesaria pero no suciente y se
recomienda recurrir a la justicacin externa, que consiste en la
fundamentacin de las premisas.
Sin embargo, hemos encontrado pocos criterios que se
utilizan para fundamentar las premisas, para la justicacin
externa. Por ejemplo tenemos los propuestos por Mac Cormick y
utilizados por Alfonso J. Garca Figueroa (exigencia de
racionalidad general a travs de la coherencia
81

y la consistencia; consecuencialismo, principio de la tradicin


utilitaria; y, universalidad, principio fundamental de la razn
prctica kantiana). Tales criterios nos parecen demasiado
generales y hasta abstractos. Pensamos que la manera de no
quedarse en la lgica jurdica formal es recurrir a la lgica
dialctica del Derecho.
Segn Kopnin, la lgica formal estudia un solo aspecto en
las formas de pensamiento: las leyes y las formas de deduccin de
un juicio de otros ya formados.
Contina Kopnin manifestando que la lgica dialctica es
opuesta a la formal y que viene a ser su superacin y negacin. El
problema fundamental de la lgica dialctica es la doctrina de la
verdad y de las vas de su consecucin. La lgica dialctica se
opone a la formal en: 1. Las leyes de la lgica formal (identidad,
no contradiccin, tercero excluido) se basan en el reejo de un
aspecto de los fenmenos: su estabilidad cualitativa, su identidad
recproca, mientras que las leyes de la lgica dialctica
(contradiccin, negacin de la negacin y cambios cuantitativos y
cualitativos), reejan el movimiento y los mltiples aspectos de
los fenmenos. 2. Al estudiar las formas de pensamiento, la lgica
formal se abstrae de su contenido concreto, mientras que la lgica
dialctica, al estudiar el proceso de desarrollo de los conceptos,
juicios, etc., no se abstrae ni puede abstraerse de su contenido ya
que al margen del contenido resulta inexplicable el propio
proceso. 3. La lgica formal estudia conceptos ya dados, formados
y la lgica dialctica, por el contrario, tiene por objeto,
especialmente, el estudio del proceso de formacin de los
conceptos, los juicios, las teoras, etc. Podramos decir que
mientras la lgica formal se queda en la idea, en el pensamiento, la
lgica dialctica tiene en cuenta la realidad.
Comprobamos pues que el conocimiento jurdico exige
un continuo ir y venir de la realidad social a la normatividad: de la
premisa menor (hecho) se pasa la premisa mayor (norma) y se
retorna a la realidad (consecuencia jurdica). Ello, claro est
dentro del marco de una sociedad donde existe la economa
mercantil.
82

V. LA INVESTIGACIN JURDICA: DIALCTICA


DE LA DOGMTICA Y DE LA REALIDAD SOCIAL
La concepcin que tengamos del Derecho tambin nos
orientar en la produccin de nuevos conocimientos jurdicos. No
es pues cierta la armacin de Kirchmann de que la culpa del
carcter acientco de la jurisprudencia no recae sobre las
personas o sea los cultivadores de la ciencia, sino que la causa
debe radicar en su mismo objeto.
El objeto del conocimiento jurdico determina el mtodo
correspondiente. Pero si tenemos una concepcin formalista,
normativista, positivista del Derecho, creeremos que su objeto
slo son las normas jurdicas y que por lo tanto su mtodo es el
exegtico o, a lo ms, el dogmtico. Se considera que fue Ihering
el sistematizador del mtodo dogmtico, estableciendo sus leyes
de compatibilidad legal, completividad lgica y armona jurdica.
La dogmtica se limita a interpretar y a sistematizar el
ordenamiento jurdico. Algunos irn un poco ms all para
reclamar una dogmtica crtica o creadora, abierta a la realidad
social. Sin embargo, las fuentes de investigacin jurdica sern
casi exclusivamente las fuentes formales del Derecho: la
legislacin, la jurisprudencia, la doctrina (fuentes bibliogrcas).
Si tenemos una concepcin materialista y dialctica del
Derecho, el mtodo de investigacin ser el materialismo
dialctico, el cual nos exigir partir de la realidad material, de la
relacin social. Ello no quiere decir que desconozcamos el mbito
ideal de las normas jurdicas, pues, como hemos dicho hasta caer
pesados, el Derecho es una unidad indisoluble de norma y
relacin social. En el mbito normativo es perfectamente
aceptable el mtodo dogmtico, pero para el mbito material hay
que recurrir a mtodos empricos como la observacin, la
encuesta, la entrevista.
83

Para superar las limitaciones de la dogmtica y el


reproche que se hace al Derecho de que no es una ciencia,
necesariamente tenemos que recurrir a la realidad social.
Desde nuestro punto de vista, slo la consideracin de los
dos aspectos del Derecho nos permitir aplicar el mtodo
cientco, el que tiene como su principal elemento a la
contrastabilidad, emprica y tambin terica.La ciencia tiene
como presupuestos a la existencia de la realidad objetiva
(materialismo) y al cambio e interaccin de los fenmenos de la
realidad (dialctica). Un problema, en trminos de Mao, es una
contradiccin. La fuente de los problemas es la prctica social, en
sus tres formas (produccin, lucha de clases y experimentacin
cientca). El planteamiento del problema consiste en la
formulacin de un tema preciso, original, relevante y viable. Las
hiptesis nunca pueden faltar: ellas establecen relaciones
(concatenacin universal) entre variables independientes (causas)
y dependientes (efectos). Las variables son propiedades que
cambian (movimiento) y cuyos cambios pueden observarse,
medirse u operacionalizarse mediante indicadores. Tales hiptesis
pueden contrastarse con la realidad objetiva, buscndose la
verdad en los hechos (materialismo). Hechos son todas las cosas
que existen objetivamente; por verdad entendemos las relaciones
internas de las cosas objetivas, es decir, las leyes que las rigen; y
buscar no es otra cosa que estudiar. Si las hiptesis se comprueban
en la realidad, tendremos nuevas leyes, nuevas teoras, nuevos
conocimientos, que nos van a permitir transformar la realidad. El
nuevo conocimiento debe ser comunicable y vericable por
cualquier persona.
El sincretismo metodolgico que postulan muchos
investigadores del Derecho es una necesidad si queremos captar el
mundo jurdico de manera integral y cientca.

84

VI. CADUCIDAD DEL DERECHO Y VUELTA DE


TUERCA
Si como hemos comprobado, el sistema jurdico surgi de
la relacin mercantil, cabe preguntarse si es imaginable que el
Derecho, tal como lo conocemos, se pueda extinguir y enviar
tambin, junto con el Estado, al museo de antigedades.
Ello est relacionado con analizar si es posible una
sociedad que no est basada en el intercambio mercantil. Por
ejemplo, es obvio que en una economa socialista subsiste tal
intercambio, por lo que tambin se mantendr la forma jurdica
que le es inherente. La desaparicin del Derecho slo ocurrir si es
que el comportamiento intersubjetivo se desarrolla sobre bases
diferentes, que por lo dems ya se han dado en sociedades
primitivas (recurdese la reciprocidad y la redistribucin). La
negacin de la economa mercantil es una armacin superior de
la realidad negada por dicha economa. La conanza en el ser
humano nos hace negar el escepticismo y acariciar la utopa de la
solidaridad y de una moral superior que haga innecesario el
Derecho y su coercin. Pensamos que se llegar a una poca lejana
donde el ser humano domine la causalidad social. Es el salto del
reino de la necesidad al reino de la libertad. Entonces la caducidad
del derecho burgus y de todo Derecho acompaar a la extincin
de las clases sociales y del Estado.
As las cosas, Tiene algn sentido estudiar Derecho?
Seremos simples reproductores de un modo de produccin
erigido sobre la desigualdad y la explotacin del hombre por el
hombre?
En el marco de la sociedad capitalista la defensa de las
causas justas tiene sus lmites. La aplicacin del Derecho no deja
de tener su sello de clase. Las propuestas para producir cambios
cuantitativos en el Derecho como por ejemplo el uso
85

alternativo del derecho, no tocan el fondo del problema. Ms an,


la fuerza corrosiva y corruptora de la relacin econmica, como
un pecado original, se impone a la legalidad hasta en los mismos
operadores jurdicos, convirtiendo a la Justicia en una mercanca
ms, sujeta al libre juego de la oferta y la demanda.
Por eso, nuestra posicin, en circunstancias que en el pas
se desarrolla una nueva acumulacin originaria del capital, otro
despojo de los productores de sus medios de produccin y una
mayor transnacionalizacin y desnacionalizacin de nuestra
economa, es inmune al virus liberal. Nos negamos a ser
hombres unidimensionales, juguetes del dogma de la frivolidad y
de la irracionalidad de la era del vaco.
Al igual que Pasukanis, tenemos () la conviccin de
que la defensa de los llamados conceptos abstractos del sistema
jurdico son la forma ms general de defensa de los intereses de
clase de la burguesa. Por el contrario, consideramos que la
explicacin y crtica de dichos conceptos son la forma ms
general, en el plano ideolgico, de defensa de los intereses del
pueblo y del proletariado. Ello implica cuestionar el positivismo y
la metafsica iusnaturalista y asumir un enfoque materialista y
dialctico del Derecho. Podramos admitir una hermenutica, a
condicin de que la interpretacin no sea slo de textos jurdicos
escritos o un puro anlisis del lenguaje legal, sino que interprete
las conductas y, sobre todo, la realidad econmico-social.
Una Filosofa Jurdica cientca y desalienante es posible
y necesaria.

86

BIBLIOGRAFA:
Con el sistema funcional, en el texto slo se indican las
fuentes cuando hay varias del mismo autor. El lector diligente
comprobar que se ha trabajado con total honestidad intelectual.

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DIALCTICA DEL DERECHO,


Naturaleza, origen, desarrollo y caducidad del Derecho

Se termin de imprimir en Agosto de 2014


en los talleres grficos de:

Martnez Compan Editores S.R.L.


Jr. Zoilo Len N 391
Cajamarca, Per
www.mceditores.com

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