Dialéctica del Derecho

Naturaleza, origen, desarrollo y caducidad del Derecho

Lúcido Enrique Boy Palacios

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Dialéctica del Derecho
Naturaleza, origen, desarrollo y caducidad del Derecho

Lúcido Enrique Boy Palacios

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Dialéctica del Derecho, Naturaleza, Origen,
Desarrollo y Caducidad del Derecho.
Cajamarca, agosto de 2014
© Edición al cuidado del autor
Lúcido Enrique Boy Palacios.
Jr. Arias # 519 - Cajabamba
lucidoboy@hotmail.com
Primera Edición: agosto, 2014
Tiraje: 500 ejemplares
Diseño de Cubierta:
Francisco Chilón R.
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú: xxxxxxxxx
International Standard Book Number (ISBN):
xxxxxxxxxxxx
Diseño, Diagramación e Impresión:
Martínez Compañón Editores S.R.L.
informes@mceditores.com
Impreso en Cajamarca, Perú
Printed in Peru
MMXIV

Creditos
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“Pero para liquidar una filosofía no basta, pura y
simplemente, con proclamar que es falsa.”
Federico Engels: “Ludwig Feuerbach y el fin de la
filosofía clásica alemana”

“(…) la misión de la filosofía, que se halla al
servicio de la historia, consiste, una vez que se ha
desenmascarado la forma de santidad de la
autoenajenación humana, en desenmascarar la
autoenajenación en sus formas no santas.”
Carlos Marx: “En torno a la crítica de la Filosofía del
Derecho, de Hegel”

“En los políticos profesionales, en los teóricos del
Derecho público y en los juristas que cultivan el
Derecho privado, la conciencia de la relación con
los hechos económicos desaparece totalmente.”
Federico Engels: “Ludwig Feuerbach y el fin de la
filosofía clásica alemana”

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I. LA NADA Y EL ATRÉVETE A SABER
El neoliberalismo y la globalización (caretas del
imperialismo) han conseguido imponer su pensamiento único,
funcional a ese modelo económico. Más que único, tal
“pensamiento” es vacío, nulo, porque no cuestiona, no critica,
menos problematiza; es decir, se trata de un no pensamiento, por la
sencilla razón de que no piensa, acepta pasivamente lo que hay,
incapaz de proyectarse más allá. La explicación es simple: el que
no reflexiona actúa a la deriva, en forma instintiva, imitativa, es
como un robot o un zombie que no tiene el valor de elegir. Junto
con el fin de la historia y de las utopías, la clase dominante
proclama la muerte de la curiosa y sublevante Filosofía. La
actitud teórica posmoderna es deconstruir los grandes relatos, las
ideas fundamentales, en suma, la razón: el capitalismo y su
ideología habrían triunfado por los siglos de los siglos y no
quedaría más que prosternarnos ante su definitiva victoria. El
parasitismo intelectual junto al parasitismo económico.
Algo parecido sucede con la Filosofía Jurídica. De
manera más inconciente que conciente se adoptan las dos tesis
fundamentales del iusnaturalismo: primera, la fuente natural del
Derecho: existen principios morales y de justicia válidos
universalmente, inmutables, aplicables a todas las personas, en
todos los tiempos y asequibles a la razón humana; y, segunda, la
tesis de la unión del Derecho y la moral: el sistema jurídico no
debe contradecir esos principios. El Derecho sería pues, natural,
derivado de los mandatos de Dios (iusnaturalismo teocráticoTomás de Aquino) o de la estructura de la razón humana
(iusnaturalismo racionalista-Spinoza, Pufendorf).
Si al igual que Tomás de Aquino consideramos, por un
lado, que la ley es obra de la razón y, por otro, que como no hay
criatura que haya existido desde toda la eternidad porque sólo
Dios es eterno, existen leyes eternas, naturales y divinas, no
tendría sentido interrogarnos sobre el origen y desarrollo de una
ley que es eterna e inmutable. Otro tanto sucede si pensamos que
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ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y que por
tanto constituyen una fuente a la cual debe adecuarse el derecho
positivo (versión iusnaturalista de la “naturaleza de las cosas”).
También notamos mucha influencia de la filosofía
kantiana. Kant (2003) considera que hay una filosofía formal (la
lógica, que no tiene parte empírica) y una filosofía material, que se
refiere a los objetos y a sus leyes. La filosofía material se divide en
dos porque las leyes son, o leyes de la naturaleza, o leyes de la
libertad. La ciencia de las primeras llámase física o también teoría
de la naturaleza y la de las segundas, ética o también teoría de las
costumbres. Ambas tienen una parte empírica, que se arraiga en
fundamentos de la experiencia y una parte racional, con conceptos
a priori (metafísica). Entendemos que para Kant en la naturaleza
se da el determinismo (leyes por las cuales todo sucede-el ser),
aunque la causalidad es una categoría a priori que ordena los
datos que proporcionan los sentidos, pero en las costumbres
impera la libertad (leyes según las cuales todo debe suceder-el
deber ser); por eso para él la razón práctica es superior a la física.
Dentro de la teoría de las costumbres, Kant (1873) distingue los
principios metafísicos de la ciencia del derecho y los principios
metafísicos de la ciencia de la moralidad. El Derecho y la Ética
tienen como principios comunes a la libertad y al imperativo
categórico, pero se diferencian por los rasgos respectivos de
exterioridad-interioridad, objetividad-subjetividad, heteronomíaautonomía y coerción-respeto. Así, mientras la legalidad sólo es
la conformidad con la ley (deber de derecho), la moralidad es
además el cumplimiento de la ley por deber de virtud (imperativo
categórico).
Desde nuestro punto de vista, Kant termina con el
dualismo del derecho natural y el positivo: el derecho natural tiene
validez metafísica apriorística, pero carece de fuerza jurídica
efectiva; por tanto el Derecho sólo puede nacer del Derecho y
necesita de la legislación positiva del Estado. Sin embargo, el
origen del Derecho se pierde en las brumas de la razón pura, de la
metafísica, inaccesible a la ciencia y a la filosofía.
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Otros aceptan el criterio positivista kelseniano de que el
Derecho se crea y regula a sí mismo, por lo que consideran
innecesario buscar referentes empíricos. Si bien aceptan que las
fuentes del Derecho son sociales, se limitan a decir que el Derecho
es “puesto” por el legislador, sin explicar cómo las fuentes
sociales del Derecho funcionan realmente.
No creemos equivocarnos si afirmamos que la mayoría de
los pocos filósofos del Derecho se reparten entre el iusnaturalismo
y el iusposivismo, ambas corrientes idealistas que no explican la
naturaleza, el origen y el desarrollo del fenómeno jurídico; ven a
éste como surgido, con espada y balanza incluidas, de la nada, lo
consideran connatural al hombre y a la sociedad (ubi homo ibi
societas, ubi societas ibi ius; ergo, ubi homo ibi jus) o
eufemísticamente creen que ha sido “puesto” pero sin dar mayor
explicación sobre las fuentes sociales del derecho.
Con tal trasfondo ideológico, el Derecho es concebido
fundamentalmente como un método para la solución de conflictos
de intereses y de eliminación de incertidumbres jurídicas. El
conocimiento jurídico se restringe a una tecnología legal que
prioriza el procedimentalismo de la justicia procesal y la teoría de
la argumentación jurídica sobre la ciencia y la filosofía jurídicas.
Por ejemplo, el Análisis Económico del Derecho se circunscribe a
evaluar el costo-beneficio del hombre económico. Así, el Derecho
se consagra en su función de regular, manteniendo y
reproduciendo, relaciones sociales de tipo capitalista.
Sin embargo, mientras subsistan las preguntas: ¿Qué es el
Derecho? ¿Cuál es su función? ¿Siempre existió? ¿Cuál fue su
origen y desarrollo? ¿Cuál es el problema fundamental de la
Filosofía del Derecho?, la Filosofía Jurídica seguirá existiendo.
El kantiano atrévete a saber desafía y elimina a la nada.
Para nosotros, atreverse a saber es fundamentalmente tener el
valor de elegir el pensamiento: pensar, buscar la verdad en los
hechos a fin de contradecir, negar y superar la impostura, primer
paso para luego atreverse a actuar y transformar la realidad.
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II. LA METAMORFOSIS Y LA MARIPOSA
El conocimiento filosófico tiene entre sus características
las de ser radical (busca las raíces, los orígenes, las esencias),
racional (más que describir, explica los fenómenos y procesos,
pulverizando toda superstición) y totalizador. Consideramos que
una Filosofía del Derecho es parte de una filosofía general. En el
presente ensayo, que empieza su movimiento y desarrollo hacia
un producto superior, asumimos el materialismo dialéctico, la
filosofía marxista leninista maoísta, pues consideramos que es la
única que permite no sólo comprender la realidad (naturaleza,
sociedad y pensamiento) sino, lo más importante, transformarla:
la teoría no existe sin la práctica.
La Filosofía nació materialista y dialéctica. El
denominado “milagro griego” produjo el salto cualitativo del
pensamiento mítico al pensamiento racional. La razón, la
causalidad y el orden (cosmos) superaron a la imaginación, la
arbitrariedad y el caos. Los primeros filósofos presocráticos de la
“escuela milesia”, sin duda admirados por la rápida sucesión del
día y de la noche, por sus propios cambios físicos y psicológicos y
por el incipiente intercambio mercantil, se percataron de que en el
universo todo era movimiento. También se interrogaron de qué
estaba hecho el mundo. El primer filósofo, Tales de Mileto,
manifestó que de la humedad, la que adquiría tres formas: la
líquida, el agua; la sólida, el hielo; y la gaseosa, el vapor. Creía que
la materia era un ser viviente (hilozoísmo). También manifestaba
que, tras el cambio de los fenómenos, del nacer y del morir, hay un
principio común invariable en su esencia, que hacía brotar de
nuevo las cosas. El segundo gran milesio fue Anaximandro, quien
fue el primero en aplicar la palabra “Cosmos” para designar el
universo. El mundo estaba hecho de cuatro elementos en
constante guerra pero en equilibrio: el agua, la tierra, el vapor y el
fuego. De la guerra incesante entre contrarios brotaban los seres
vivos. También sostuvo que el cosmos era una masa en constante
movimiento. Se considera como su principal aporte a la historia
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del pensamiento humano el principio de armonía, que expresa la
relación de las partes con el todo. Su discípulo Anaxímenes
consideró que la materia original era el vapor y que la tierra flotaba
sobre el aire. Su pensamiento fundamental es que hay una
evolución continua en el mundo y que lo primero no es la
estructura de la materia, sino el movimiento (Reverte). Para los
primeros filósofos lo primero era la realidad material, objetiva,
que estaba fuera de su conciencia, realidad en transformación
permanente. Eran pues materialistas y dialécticos, aunque
espontáneos.
La historia de la Filosofía es unánime en considerar que
Heráclito postuló rotundamente que las contradicciones en las
cosas eran la causa del movimiento y que Demócrito propuso la
interconexión universal de los átomos. Si fusionamos ambos
aportes tenemos la dialéctica con sus dos principios: el cambio
universal (dialéctica de la sucesión) y la concatenación universal
(dialéctica de la coexistencia), la metamorfosis junto al aleteo de
la mariposa en Nueva York capaz de producir un tifón en Pekín.
Poco después, el esclavismo empezó a encubrir la
realidad con el idealismo y la metafísica, especialmente de Platón.
Tras un largo período de pensar metafísico, la Filosofía Clásica
Alemana tiene el principal mérito de haber restituido a la
dialéctica como forma suprema del pensamiento. Según Eli de
Gortari, la dialéctica es más antigua que la lógica formal; tiene su
antepasado directo en Heráclito, su maestro en Platón y su
representante moderno en Leibniz; recibió contribuciones de
Zenón de Elea, de la escuela mohista china, de la lógica budista del
nyaya, de Pedro Abelardo, de Nicolás de Cusa, de Kant y de
Fichte; pero, en donde adquiere su expresión enteramente racional
es en la “Ciencia de la Lógica”, donde Hegel dice, según cita de Eli
de Gortari: “Quien postula que no existe nada que lleve dentro de
sí la contradicción, como la identidad de los contrarios, postula, al
mismo tiempo, que no existe nada vivo. Pues la fuerza de la vida y,
más aún, el poder del espíritu, consiste precisamente en llevar
dentro de sí la contradicción en soportarla y superarla. Este poner
y quitar de la contradicción de unidad ideal y
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disgregación real de los términos, forma el proceso constante de la
vida, y la vida no es más que como proceso”. De manera
coincidente, Federico Engels sostiene que “Hegel fue el primero
que desarrolló de un modo amplio, pero bajo una forma mística”
(1979) las tres leyes de la dialéctica: la ley de transformación de
cantidad en calidad y viceversa, la ley de interpenetración de los
contrarios y la ley de la negación de la negación; pero la falla está
en que esas leyes eran impuestas a la naturaleza y a la historia
como leyes del pensamiento y no deducidas de ellas; si damos
vuelta a la cosa, todo se hace sencillo y las leyes dialécticas, que
parecen tan misteriosas en la filosofía idealista, se hacen simples y
claras como el sol (1989). Precisamente eso hicieron Marx y
Engels: invirtieron la concepción idealista de Hegel, pusieron de
pie la dialéctica para unirla indisolublemente al materialismo y
con ello estuvieron en condiciones de hacer sus geniales e
insuperados descubrimientos en la Filosofía, la Economía Política
y el Socialismo Científico.
Entre los clásicos del marxismo, Federico Engels es quien
más se ha ocupado de la dialéctica, especialmente en “Dialéctica
de la Naturaleza” y en el “Anti Dühring”. Para él la dialéctica es
“(…) la ciencia de las leyes generales del movimiento, tanto el del
mundo exterior como el del pensamiento humano: dos series de
leyes idénticas en cuanto a la esencia. (…) la propia dialéctica del
concepto se convertía simplemente en el reflejo consciente del
movimiento del mundo real, lo que equivalía a poner la dialéctica
hegeliana cabeza abajo; o mejor dicho, a invertir la dialéctica, que
estaba cabeza abajo, poniéndola de pie” (1975). Nótese cómo con
toda claridad manifiesta su postura materialista, al igual que
cuando dice que el problema para él “(…) no podía estar en
infundir a la naturaleza leyes dialécticas construidas, sino en
descubrirlas y desarrollarlas partiendo de ella” (1979). Aunque no
desarrolla la ley de la contradicción, inferimos que para él es la ley
fundamental pues considera, al igual que Hegel, que la vida no es
más que una contradicción y que, al cesar la contradicción, cesa la
vida y sobreviene la muerte (1979). Lenin se ocupa de la
contradicción de manera breve en su artículo “En torno a la
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cuestión de la Dialéctica”, considerándola como la ley
fundamental: “El desdoblamiento de la unidad y el conocimiento
de sus partes contradictorias (...), es la esencia (…) de la
dialéctica”, dice. Agrega que las dos concepciones fundamentales
del desarrollo son una, en sentido de disminución y aumento y de
repetición y, otra, en sentido de unidad de contrarios; en la primera
concepción queda en la sombra el auto movimiento, su fuerza
motriz, su fuente, su motivo, o bien se atribuye su fuente a algo
externo: a Dios, al sujeto, etc. Asimismo sostiene que la unidad de
los contrarios es condicional, temporal, relativa y que su lucha es
absoluta y que lo particular es lo contrario de lo general. Pero es
Mao Tse Tung quien ha desarrollado ampliamente la ley de la
contradicción en su insuperada tesis filosófica “Sobre la
contradicción”, la cual, si tenemos una genuina y honesta actitud
intelectual y filosófica, debemos atrevernos a estudiar,
renunciando al machadiano y antifilosófico “desprecia lo que
ignora”.
Llegamos así al estado de la cuestión: El marxismo
leninismo maoísmo es una concepción del mundo 1) Materialista,
porque resuelve el problema principal de la filosofía
(contradicción entre materialismo e idealismo) manifestando que
la materia es lo primero y la conciencia lo secundario. La
denominada cuestión de la existencia del mundo externo la
resuelve considerando que el mundo exterior existe
independientemente de la conciencia. Además, dicho mundo
exterior es material y no ideal; y, 2) Dialéctica, porque ve los
procesos a) en constante cambio (dialéctica de la sucesión) y, b) en
su concatenación universal, en su interconexión e influencia
recíproca (dialéctica de la coexistencia). Las causas
fundamentales del cambio son las contradicciones internas dentro
de los mismos fenómenos y las causas secundarias son las
contradicciones externas (concatenaciones).
Las leyes del cambio son: la ley de unidad y lucha de
contrarios (ley fundamental), la ley de la negación de la negación
y la ley de la transformación de los cambios cuantitativos a
cualitativos. Por estas dos últimas leyes el cambio siempre es
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desarrollo pues va de lo simple a lo complejo, de lo inferior a lo
superior, de lo viejo a lo nuevo: la metamorfosis no es el corsi e
ricorsi de Juan Bautista Vico (cíclica, eterno retorno) ni la de
Gregorio Samsa (involución o degeneración). La ley de la
negación de la negación puede expresarse como la ley de la
formación de lo nuevo con ayuda de lo antiguo: una afirmación
(tesis), es negada (antítesis); luego esta negación es a su vez
negada (síntesis). La síntesis es una negación de la tesis y de la
antítesis, por lo que es una tesis (afirmación) de naturaleza
superior a la primera. Sin embargo, no hay que olvidar que la
negación no es la simple adición de dos cosas opuestas, como
tampoco es una negación completa, absoluta, pues lo nuevo que
sale del proceso del desarrollo no sólo niega y suprime lo antiguo
sino que también lo contiene. Asimismo, no existe el simple
evolucionismo; la historia ha demostrado que en todo proceso de
cambio pueden darse retrocesos. Como entre la cantidad y la
cualidad, así como entre las negaciones también se da la
contradicción, admitimos el brillante aporte de que las tres leyes
de la dialéctica se pueden unificar o sintetizar en una sola: la ley de
la contradicción.
El materialismo y la dialéctica conforman una unidad
indisoluble: no hay materia sin movimiento ni movimiento sin
materia. Dicha concepción del mundo es diametralmente
contraria a la filosofía metafísica que considera que la conciencia
es lo primario (idealismo) y que ve las cosas inmóviles,
invariables y aisladas, separadas unas de otras, o, a lo más, juntas
pero no unidas.
En consecuencia, el Derecho, como todo fenómeno de la
realidad, es materialista y dialéctico, no es un objeto ideal aislado
y estático. Es materialista porque no es sólo idealidad normativa
sino que reside en la relación social y además tiene su base en la
estructura económica de la sociedad. Es dialéctico porque se
relaciona con dicha estructura y con las superestructuras política e
ideológica y además porque tiene un origen, se transforma
(derecho esclavista, feudal, capitalista, socialista) y caduca.
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III. DIALÉCTICA DEL DERECHO
En contra de algunas opiniones postmodernas muy
generalizadas que postulan que el mundo se desenvuelve de
manera caótica, sin sujeción a leyes y que incluso (nuevamente
Kant) es construido por el sujeto (fenomenología,
constructivismo), consideramos que la realidad natural y social se
organiza conforme a leyes objetivas, independientes de la
voluntad de los hombres, lo que hace posible que hablemos de
objetividad, de causalidad y de ciencia.
Pero, ¿existe una ley fundamental o incluso única que rija
todos los procesos de la naturaleza, de la sociedad y del
pensamiento? Estamos totalmente de acuerdo con Mao Tse Tung
cuando expresa que: “La filosofía marxista sostiene que la ley de
la unidad de los contrarios es la ley fundamental del universo. Esta
ley tiene validez universal en la naturaleza, en la sociedad humana
y en la mente del hombre” (1971). En su tesis “Sobre la
contradicción” el Gran Timonel manifiesta que “(…) el desarrollo
de las cosas es un automovimiento, interno y necesario, y que, en
su movimiento, cada cosa se encuentra en interconexión e
interacción con las cosas que la rodean. (…) El carácter
contradictorio interno de una cosa es la causa fundamental de su
desarrollo, en tanto que su interconexión y su interacción con otras
cosas son causas secundarias. Así, pues, la dialéctica materialista
refuta categóricamente la teoría metafísica de la causalidad
externa o del impulso externo, teoría sostenida por el materialismo
mecanicista y el evolucionismo vulgar”. Tenemos pues que en el
movimiento universal, la contradicción entre las contradicciones
internas y las externas se resuelve a favor de las primeras. En su
mencionada tesis, Mao se ocupa de los problemas de la
universalidad de la contradicción, de su particularidad, de la
contradicción principal, de su aspecto principal y de la identidad y
lucha entre los dos aspectos de la contradicción. Veamos el
Derecho a la luz de este marco teórico.
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1. La universalidad de la contradicción
Mao enseña que “No hay cosa que no contenga
contradicción; sin contradicción no existiría el mundo” (1971).
Este es el carácter absoluto, que tiene dos significados: primero,
que la contradicción existe en el proceso de desarrollo de toda
cosa, simple o compleja, objetiva o subjetiva, en la naturaleza
orgánica o inorgánica, en la sociedad y en el pensamiento, y;
segundo, que el movimiento de los contrarios se presenta desde el
comienzo hasta el fin del proceso de desarrollo de cada cosa.
Entonces, no es suficiente con aceptar que las cosas cambian; de
hecho, ante lo innegable, hoy todo el mundo habla de cambiar la
realidad. Lo fundamental para la concepción dialéctica no es que
en el mundo no existan cosas estáticas, inmutables, eternas y que
todo esté en movimiento, en cambio, en transformación
permanente, que toda cosa nace, se desarrolla y caduca, sino que la
causa de ese cambio no está fuera de los fenómenos sino dentro de
ellos, en sus contradicciones internas.

Entonces, si en el universo no hay nada que no tenga
contradicciones, el Derecho, fenómeno social, desde su
surgimiento, tiene contradicciones internas y externas que
producen su constante movimiento y desarrollo.

2. La particularidad de la contradicción jurídica
Sin embargo, lo universal y lo particular están unidos: la
universalidad reside en la particularidad. La relación entre lo
general y lo individual, entre el carácter absoluto y el carácter
relativo es la quintaescencia del problema de la contradicción.
Toda forma del movimiento contiene su propia contradicción
particular, que constituye la esencia particular, la causa interna
que diferencia a una cosa de las demás y que delimita los objetos
de las ciencias.
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Así las cosas, hay que preguntarnos cuál es la
contradicción particular del Derecho, la que va a determinar su
esencia, su naturaleza y lo va a diferenciar de otros fenómenos
semejantes como la moral y los usos sociales. Desde ya,
descartamos concepciones unidimensionales que, por su misma
unilateralidad, excluyen la contradicción: el iusnaturalismo, que
plantea el problema deontológico de la justicia; el iuspositivismo,
que ve el problema ontológico de la validez, y; el iusrealismo, que
trata sobre el problema fenomenológico de la eficacia de la norma
jurídica (Bobbio). Tampoco nos convencen opiniones que
postulan la tetradimensionalidad de la experiencia jurídica, a la
que ven integrada por el hecho social, la norma, el valor y la
historia (Dr. Antonio-Enrique Pérez Luño) y hasta la
octodimensionalidad (Dr. José Antonio Silva Vallejos). Más
aceptada es la llamada visión tridimensional, que busca la
integración dinámica de la norma, el hecho y el valor (en nuestro
país, por ejemplo los doctores Carlos Fernández Sessarego y
Domingo García Belaunde). De manera semejante, Manuel
Atienza señala el carácter complejo y multiforme de lo jurídico y
manifiesta que el concepto de Derecho adolece de problemas de
ambigüedad y de vaguedad. A la pregunta ¿Qué es el Derecho? da
tres respuestas distintas: desde una perspectiva estructural
(analizando su estructura, sus elementos y relaciones, manifiesta
que existe un amplio consenso en considerar esencialmente al
derecho como un conjunto de normas, aunque relacionado con
otros elementos como el Estado, la ideología y la moral),
funcional (¿Para qué sirve?, ¿Qué funciones cumple en la
sociedad?) y valorativa (¿Cómo debería ser el Derecho? ¿Cuándo
un Derecho es justo?).
Sin embargo, como el derecho moderno está separado de
la moral, consideramos que es más plausible la visión
bidimensional, aunque unitaria, postulada en nuestro país por el
Dr. Jorge Rendón Vásquez en su sustancioso libro “El derecho
como norma y como relación social”, que todo jurista debe leer
para saber qué es el Derecho. Para Rendón (2005), “Una
definición del derecho considerándolo sólo como un conjunto
normativo es incompleta y, por ello mismo equívoca, por cuanto
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el derecho como producto y expresión de las relaciones sociales
no sólo las regula sino que reside en éstas.” Considera que es
redundante atribuir al Derecho fines y valores que están implícitos
cuando decimos que regula relaciones sociales y que “El derecho
existe o se da simultáneamente en dos ámbitos: uno ideal
normativo y otro material conformado por las relaciones
sociales”. Es decir, en el Derecho se unen indisolublemente la
relación social y la norma jurídica.
En esa misma perspectiva, Umberto Cerroni encuentra
que el problema de la ciencia del derecho moderno está en la
ambigüedad o duplicidad pues el Derecho “Por una parte,
participa de la humanidad o idealidad; por la otra, de la naturalidad
o facticidad.” Agrega Cerroni que todos los esfuerzos científicos
están concentrados en la solución de esta ambigüedad y en la
construcción de una mediación científica de los dos aspectos del
Derecho. Para la concepción marxista de Cerroni, la bivalencia
del Derecho se resuelve en su real duplicidad ideal-natural, en
cuanto normación ordenadora de un tipo de sociedad organizada
para la producción mediante el cambio; más, en general, esa
bipolaridad del derecho se rescata como unidad de heterogéneos
al postular la unidad humano-naturalista de las mismas relaciones
sociales. Es posible pues destruir la conocida ironía de Kant sobre
los juristas que todavía están buscando la definición del Derecho
(Manuel Atienza -1998- nos dice que Flaubert, en su Diccionario
de los lugares comunes, da la siguiente definición de Derecho:
“No se sabe qué es”).
Con nuestras palabras y concepción: la particularidad de
la contradicción en el Derecho se da entre la relación social
(ámbito material, el ser, el hecho, la quaestio facti) y la relación
jurídica normativa (ámbito ideal, el deber ser, el Derecho strictu
sensu, la quaestio iuris). Los dos aspectos contrarios se funden en
unidad y lucha: las relaciones sociales se manifiestan en las
relaciones jurídicas y estas se plasman en las relaciones sociales.
En consecuencia, el Derecho no es sólo lo normativo sino también
la relación social. Ambos aspectos conforman una indestructible
unidad material-ideal.
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Y acá tenemos también el problema fundamental de la
Filosofía del Derecho: ¿Qué es lo primero: la relación jurídica o la
relación social? Si creemos que la relación jurídica ha creado la
relación social, seremos partidarios del idealismo jurídico y
suscribiríamos la frase de Dworkin: “Vivimos dentro y según la
ley. Ella nos convierte en lo que somos: ciudadanos y empleados,
doctores y cónyuges, personas que poseen cosas” (1992). Es decir,
el hombre es creado por la norma jurídica. Si sostenemos lo
contrario seremos materialistas jurídicos, con las precisiones que
haremos a continuación.

3. La contradicción principal y el aspecto principal de la
contradicción jurídica
En el problema de la particularidad de la contradicción quedan
estas dos cuestiones, que requieren un análisis especial:
3.1. La contradicción principal.
Mao enseña que en el proceso de desarrollo de toda cosa
compleja hay muchas contradicciones y, de ellas, una es
necesariamente la principal, cuya existencia y desarrollo
determina o influye en la existencia y desarrollo de las demás,
contradicciones éstas que resultan ser secundarias o subordinadas.
¿Cuáles son las contradicciones que encontramos en el
Derecho? Como ya se dijo, sostenemos que el Derecho no es un
fenómeno normativo estático ni aislado. Sostener lo contrario
(ejemplos: Hans Kelsen con su “Teoría Pura del Derecho”,
Herbert Hart con su concepción del derecho “como unión de
normas primarias y secundarias” o Jakobs con el normativismo
penal radical), por más que se produzca movimiento y conexiones
al interior del sistema jurídico normativo, es simplemente
desvincular la norma de la realidad social a la que pretende
regular. Sin embargo, eso no significa que quitemos méritos a los
aportes de los juristas mencionados, en el ámbito ideal y lógico
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formal del Derecho. Lo que queremos decir es que su visión
unilateral impide una comprensión de lo que en verdad es el
fenómeno jurídico.
Desde nuestro punto de vista, Carlos Marx, quien dice
que de sus estudios profesionales de Jurisprudencia sólo se
preocupó como disciplina secundaria, descubrió una gran verdad,
que expresó en una cita muy difundida de su “Prólogo a
contribución a la crítica de la economía política”: “Tanto las
relaciones jurídicas como las formas de Estado no pueden
comprenderse por sí mismas ni por la llamada evolución general
del espíritu humano, sino que radican, por el contrario, en las
condiciones materiales de vida cuyo conjunto resume Hegel,
siguiendo el precedente de los ingleses y franceses del siglo XVII,
bajo el nombre de 'sociedad civil', y que la anatomía de la sociedad
civil hay que buscarla en la economía política” (1973a). En otra
parte se pregunta ¿Acaso las relaciones económicas son reguladas
por los conceptos jurídicos? ¿No surgen, por el contrario, las
relaciones jurídicas de las relaciones económicas? (s/f-b). Por su
parte Federico Engels sostiene: “Si el Estado y el Derecho público
se hallan gobernados por las relaciones económicas, también lo
estará, como es lógico, el Derecho privado, ya que éste se limita,
en sustancia, a sancionar relaciones económicas existentes entre
los individuos” (1975). Es decir, el Derecho, al igual que el
Estado, no surge por generación espontánea o por el fiat lux de
algún espíritu sobrenatural, sino de la vida social, más
precisamente, de la relación mercantil. Consideramos que el
Derecho, por su naturaleza material-ideal, por su simbiosis de
estructura económica y de superestructura ideal, tiene
contradicciones en su interior pero también otras contradicciones
externas, con las superestructuras política e ideológica.
3.1.1. Contradicciones jurídicas internas. La contradicción
jurídica principal.
Como ya se dijo, son las contradicciones internas las que
determinan la naturaleza y el desarrollo de los procesos. El
Derecho no tiene pues una causa exterior como puede ser por
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ejemplo la divinidad (iusnaturalismo teocrático), la razón y la
naturaleza humana (iusnaturalismo racionalista), la necesidad que
tiene el hombre de obedecer a otros (teorías psicológicas) o el
espíritu del pueblo (escuela histórica). La contradicción jurídica
principal tiene que darse al interior del mismo fenómeno jurídico.
¿Cuál es entonces la contradicción principal en el Derecho?
Sabemos que la sociedad es un conjunto de relaciones
sociales de diferente índole (económicas, laborales, políticas,
jurídicas, religiosas, familiares, amicales, amorosas, deportivas,
etc., etc.). Ahora bien ¿Todas esas relaciones tienen la misma
importancia o alguna de ellas determina a las demás? Al respecto,
en la historia del pensamiento podemos encontrar atisbos
geniales. Por ejemplo, Aristóteles empieza su “Política”
señalando el carácter social, relacional, del ser humano y
estudiando “el arte de poseer” y “el arte de adquirir”, debido a que
“oficio propio de la Naturaleza es dar mantenimiento a lo
engendrado”, lo que desde nuestro punto de vista es una intuición
de la importancia de la actividad económica en la vida del hombre
y de la sociedad. Ya en los albores del capitalismo, Juan Jacobo
Rousseau considera que la desigualdad moral y política entre los
hombres tiene como su primera causa a la constitución de la ley y
del derecho de propiedad, que generan la condición de pobre o
rico; la segunda causa es la institución de la magistratura, que
autoriza la situación del poderoso y el débil y la tercera causa es el
cambio del poder legítimo en arbitrario, que genera al señor y al
esclavo. Si bien el enciclopedista del Iluminismo relaciona la ley,
la propiedad, la justicia y el poder con las desigualdades sociales,
no establece los mecanismos profundos de tales relaciones. Hegel,
en su Filosofía del Derecho, manifiesta que el “El campo del
Derecho es, en general, la espiritualidad y su próximo lugar y
punto de partida es la voluntad, que es libre, de suerte que la
libertad constituye su substancia y su determinación; y el sistema
del Derecho es el reino de las libertad realizada, el mundo del
Espíritu, expresado en sí mismo, como en una segunda
naturaleza.” Coherente con su sistema dialéctico tripartito
(afirmación, negación y negación de la negación), Hegel, divide
su
Filosofía del Derecho en tres partes. La primera (tesis)
dedicada al Derecho Abstracto o formal,
23

la que a su vez subdivide en tres secciones: la propiedad, el
contrato y lo injusto. La segunda parte (antítesis) supera y niega a
la anterior y se refiere a la Moralidad, con tres secciones referidas
al derecho de la voluntad subjetiva: el propósito y la culpa, la
intención y el bienestar, y el bien y la conciencia. La tercera parte
(síntesis) se refiere a la eticidad y se subdivide en las secciones la
familia, la Sociedad Civil y el Estado. Como se sabe, en la
concepción de Hegel sobre el sistema del universo, la primera
etapa (tesis) es lógica: la Idea Absoluta. La segunda etapa
(antítesis) es la Filosofía de la Naturaleza, en la cual la Idea
Absoluta se enajena, materializa, en las entidades concretas del
universo. La Filosofía del Espíritu es la tercera etapa (síntesis), en
la cual la Idea Absoluta abandona la naturaleza y se desarrolla
como autoconciencia, como espíritu. También el espíritu es
tripartito: el espíritu subjetivo comprende las manifestaciones
particulares del hombre: el alma, la conciencia y la razón; el
espíritu objetivo constituye las manifestaciones del espíritu
subjetivo que se concretan en instituciones necesarias para la
sociedad: el derecho, la moralidad y la eticidad; y, el espíritu
absoluto, que comprende el arte, la religión y la filosofía. Hegel
incluye dentro de La Sociedad Civil al sistema de las necesidades,
necesidades que son satisfechas con la propiedad y con el trabajo.
Como vemos, si bien Hegel reconoce la importancia de la
propiedad y del trabajo en la satisfacción de las necesidades
humanas, considera que ellas son producto del derecho abstracto y
no al contrario.
Parafraseando al Principito, podemos decir que sólo se ve
bien con la razón pues lo esencial es invisible a los ojos. Como en
“La Carta Robada” de Allan Poe, el genio de Carlos Marx,
aplicando el materialismo dialéctico a la sociedad, elaboró la
concepción materialista y dialéctica de la historia. Con el apoyo de
Federico Engels, en “La Ideología Alemana”, partió de un hecho
que, por demasiado evidente, era invisible para todos: “(…) que la
primera premisa de toda existencia humana y también, por tanto,
de toda historia, es que los hombres se hallen, para 'hacer historia',
en condiciones de poder vivir. Ahora bien, para vivir hace falta
comer, beber, alojarse bajo un techo, vestirse y algunas cosas
24

más. El primer hecho histórico es, por consiguiente, la
producción de los medios indispensables para la satisfacción de
estas necesidades, es decir, la producción de la vida material
misma (…)”. Con la producción (relación hombre-naturaleza,
agricultura y ganadería) no sólo se inicia la historia humana,
también se produce la primera revolución neolítica: el hombre
prehistórico deja de ser un simple recolector de alimentos,
parásito de la naturaleza e ingresa a una economía productora de
alimentos (Gordon Childe). Pero eso no es todo, Engels (1979)
manifiesta que “La concepción materialista de la historia parte de
la tesis de que la producción, y con ella el intercambio de sus
productos, es la base de todo orden social; de que en todas las
sociedades que desfilan por la historia, la distribución de los
productos, así como la división social en clases o estamentos, se
rige por lo que se produce y cómo se produce y por el modo de
intercambiar lo producido. Según eso, las causas últimas de todos
los cambios sociales y de todas las revoluciones políticas no deben
buscarse en la cabeza de los hombres ni en la idea cada vez más
clara que se forjan de la verdad y justicia eternas, sino en los
cambios operados en el régimen de producción y de cambio; han
de buscarse no en la filosofía, sino en la economía de la época de
que se trata”; es decir, la forma cómo los hombres producen, los
modos de producción, determinan la fisonomía de la estructura
(económica) y de la superestructura (jurídica, política e
ideológica) y también el cambio de los modos de producción
(comunidad primitiva, esclavismo, feudalismo, capitalismo,
socialismo). Esta es la concepción materialista de la historia, uno
de los dos grandes aportes de Marx. Es materialista porque la
historia deja de ser vista como creación de un espíritu universal o
de la conciencia de los hombres. La historia y el mundo idealistas
se invierten y se empieza a ver que el hombre no es un ser
abstracto, agazapado fuera del mundo, sino que el mundo es el
mundo de los hombres, el Estado, la sociedad (Marx: 1967).
Entonces no necesitamos mayores argumentos para demostrar
que la producción es el hecho histórico, social y humano más
importante. La producción no es otra cosa que la transformación
de la naturaleza por el trabajo; por eso se puede decir con toda
25

propiedad que el trabajo ha creado al hombre (su forma, lenguaje,
sentidos, conciencia) y a la sociedad (Engels: 1989). El trabajo
comenzó con la confección de herramientas, de medios de trabajo
(Engels: 1989-Marx: 1973b).
Continuando con su análisis materialista, Carlos Marx
(1973a) también advierte que los individuos siempre producen en
sociedad y que el cazador o el pescador solos y aislados, con los
que empiezan Smith y Ricardo, pertenecen a las imaginaciones
desprovistas de fantasía que produjeron las robinsonadas del siglo
XVIII. Las relaciones entre los hombres en el proceso de
producción son relaciones sociales de producción, las cuales se
dan a través de una relación con los objetos: los medios de
producción, como detallaremos más adelante. Agrega Marx que
las relaciones sociales de producción no son creadas por el
contrato social de Rousseau sino que son independientes de la
voluntad de los hombres y que surgen y se desarrollan en los
diferentes estadios de la sociedad. Es decir, las relaciones sociales
de producción, como el hombre, no son abstractas sino que están
social e históricamente condicionadas. Son las relaciones sociales
e históricas de producción las relaciones sociales más importantes
de la sociedad, por lo que hasta aquí la contradicción principal del
Derecho es entre la relación social de producción y su respectiva
relación jurídica. Podemos distinguir dos tipos de relaciones
sociales de producción, que dependen de dos formas de propiedad
de los medios de producción: a) Relaciones de colaboración
recíproca: cuando existe propiedad social de los medios de
producción y no hay explotación del trabajo ajeno; por ejemplo, la
comunidad primitiva y el socialismo. b) Relaciones de
explotador-explotado: cuando hay propiedad privada de los
medios de producción y el propietario vive de la explotación de los
trabajadores; por ejemplo, el esclavismo, el feudalismo y el
capitalismo. Las relaciones sociales de producción son entonces
relaciones de propiedad y relaciones de trabajo. Ahora estamos en
condiciones de precisar más la contradicción principal del
Derecho, lo que a su vez hará posible conocer cómo surge.
26

Nos parece importante redundar en esto dado que por
ejemplo el sociologismo jurídico admite que el Derecho aparece
de la vida social pero no especifica cómo se produce tal
surgimiento. Se contenta con sostener el “ubi homo… ibi jus”:
donde hay hombre hay sociedad, donde hay sociedad hay
Derecho; luego, donde hay hombre hay Derecho; es decir, el
Derecho sería connatural, innato al hombre y aparecería junto con
él. Por ejemplo, Fernando Silva Santisteban manifiesta que para
Bronislaw Malinowski el funcionamiento de toda sociedad
humana depende de la existencia de modelos de reciprocidad
entre sus miembros; que según Marcel Mauss en la estructura
social existe un principio fundamental subyacente que consiste en
la triple obligación de dar, recibir y devolver; y que, como observa
Claude Lévi-Strauss, para entender los fenómenos sociales tiene
que apelarse a las estructuras fundamentales del espíritu humano
que se sustentan en la dialéctica del yo y los otros. No obstante que
Silva admite que el término reciprocidad ha sido reducido al
intercambio de bienes o trabajo en sociedades de economía no
monetaria pero el hecho es que se trata de un principio universal de
conducta en el que se sustentan no sólo las formas de intercambio,
sino todas las formas de interacción social, no establece cómo ese
principio de reciprocidad fue abstraído de la relación del
intercambio mercantil y luego generalizado a todas las relaciones
sociales.
Incluso se puede ir más allá y definir “el derecho moderno
como aquel que contribuye al funcionamiento de la sociedad de
mercado” (De Trazegnies Granda), pero sin explicar cómo surgió
concretamente el Derecho hasta igualar al homo economicus con
el homo juridicus. Decir simplemente sociedad de mercado es
eludir que se trata de la sociedad capitalista que se sustenta en el
trabajo asalariado y explotado del obrero.
Es el caso también de Carnelutti, quien en su ensayo
titulado sugestivamente “Cómo nace el derecho” sostiene que la
guerra, la propiedad y el contrato son los tres institutos
económicos que explican el nacimiento del derecho. Manifiesta
que actos económicos son todos aquéllos con los cuales los
hombres tratan de satisfacer sus necesidades. El hecho económico
es aquel en virtud del cual alguien, cuando ha tomado algo para
27

satisfacer una necesidad, quiere conservarlo para sí. Como las
necesidades son ilimitadas y los bienes, limitados, se originan las
guerras entre las naciones y entre los hombres (el hurto). La divisa
de la economía es el homo homini lupus. La economía es el
reinado del yo, del egoísmo. Para poner orden en el caos
económico y hacer que los hombres vivan en paz es necesario
sustituir el egoísmo por el altruismo, el yo por el tú, que es el
reinado de la moral. Pero como el amor todavía no germina en la
tierra, hay que encontrarle un sucedáneo. Ese subrogado de la
moral es el derecho, puente entre la moral y la economía. El
derecho introduce la fuerza, que es lo que lo diferencia de la moral.
Considera Carnelutti que “La propiedad es, históricamente, el
primero de los derechos subjetivos; el derecho subjetivo nace
como propiedad. Pero a medida que progresa el ordenamiento
jurídico, surgen otros derechos subjetivos, tanto en el ámbito de la
propiedad como fuera de ella. El más importante de tales
progresos atañe a la constitución del derecho de crédito, al lado del
derecho de propiedad”. El derecho de propiedad es sobre la cosa
propia, mientras que el derecho de crédito tiene por objeto la cosa
ajena. Agrega que “(…) el contrato es el instrumento jurídico sin
el cual no podrían actuarse las dos formas de colaboración
económica que son el intercambio y la asociación. Los dos
contratos típicos, bajo este aspecto, son la venta y la sociedad;
pero en torno a ellos ha venido floreciendo y constantemente
germina de nuevo una flora contractual maravillosamente rica”.
Como vemos, si bien en el maestro procesalista italiano la
conciencia de la relación con los hechos económicos no
desaparece totalmente pues tiene un atisbo de cómo el nace el
derecho de la economía y resalta la importancia de la propiedad y
del contrato, no explica de manera suficiente y concreta cuál es el
origen del Derecho; además cree, de manera incorrecta, que la
idea jurídica de propiedad es anterior a la del contrato y no tiene en
cuenta la importancia fundamental del contrato de trabajo.
Nosotros ya sabemos que el hombre y la sociedad no son
entes abstractos sino concretos. De allí que el hombre que produce
en sociedad debe ser el presupuesto de la teoría económica y de la
28

teoría general del derecho. Sin embargo, no hay que caer en
generalidades como la de A.F. Shabánov, quien manifiesta: “Las
mismas causas que motivaron la institución del Estado, es decir, la
disgregación del régimen de comunidad primitiva, la aparición de
la propiedad privada sobre los instrumentos y medios de
producción y la división de la sociedad en clases antagónicas-en
explotadores y en explotados-originaron también la aparición del
Derecho” (en Alexandrov y otros), pues esa afirmación, en el
fondo correcta, no explica la causa concreta de la aparición del
Derecho: el intercambio mercantil.
Es sabido que los clásicos del marxismo no profundizaron
en el análisis del Derecho, sin duda por dedicarse más a cuestiones
económicas, filosóficas y políticas. Desde nuestro punto de vista,
ha sido Evgeni Pasukanis quien ha desarrollado una crítica
marxista de los conceptos jurídicos fundamentales, por lo que a
continuación reproduciremos, en gran parte, su pensamiento.
Pasukanis hace notar que la filosofía del derecho burgués,
basada mayormente en posiciones neokantianas, contrapone las
categorías del ser y del deber ser y diferencia dos tipos de ciencias
y métodos: causales o explicativas y normativas. Los filósofos
neokantianos consideran que las categorías jurídicas
fundamentales son el a priori de la experiencia jurídica. Reconoce
un gran mérito a Kelsen: haber conducido al absurdo la
metodología del neokantismo con sus dos categorías pues es
evidente que la categoría “pura” del deber ser, liberada de todo
contacto con el ser, no puede tener definiciones racionales.
Además, una teoría jurídica que no trata de explicar nada, que
vuelve de antemano la espalda a los hechos de la realidad y que
tiene por objeto las normas sin interesarse por su origen ni por su
relación con ningún interés material, nada tiene en común con la
ciencia.
Pasukanis agrega que algo diferente ocurre con las teorías
sociológicas y psicológicas del derecho: ellas intentan explicar el
derecho como fenómeno, en su origen y desarrollo, pero sólo
operan con conceptos extrajurídicos, dejando de lado la forma
29

jurídica. Pasukanis considera que el Derecho no es solamente
ideología que mora en la psique o conciencia de los seres humanos
sino que él radica también en las relaciones sociales. Es decir,
alejándose del formalismo y del sociologismo jurídicos, reconoce
implícitamente la unidad del ser y el deber ser. En coherencia con
eso sostiene que “(…) no hay duda de que la teoría marxista debe,
no solamente analizar el contenido material de la reglamentación
jurídica en las diferentes épocas históricas, sino que debe dar,
además, una explicación materialista a la misma reglamentación
jurídica en cuanto forma históricamente determinada”. Critica
tanto al normativismo como a algunos marxistas que no abarcan el
concepto del derecho en su efectivo movimiento y en la plenitud
de sus nexos internos y que hacen definiciones escolásticas,
abstractas y generales, aplicables a toda época y sociedad, como
por ejemplo el imperativo dirigido por la sociedad (considerada
como persona) al individuo. Pensamos que Alexandrov tiene esta
limitación cuando considera, basándose en una frase del
Manifiesto Comunista, que la esencia de todo derecho es la
voluntad “erigida en ley” de la clase dominante, voluntad que, en
fin de cuentas, está determinada por las condiciones de existencia
material de esa clase. Acá encontramos claramente cómo se
descuida la especificidad de la forma jurídica. En consecuencia,
las alegres críticas de que Pasukanis descuida la forma jurídica son
totalmente infundadas e interesadas.
Consideramos que Pasukanis nos ayuda a precisar más la
contradicción principal del Derecho. Él nos dice que no ha
necesitado descubrir América pues “La tesis fundamental de que
el sujeto de las teorías jurídicas está en estrecha relación con el
poseedor de mercancías, no era preciso demostrarla nuevamente
después de Marx” y agrega “¿Dónde es necesario buscar esta
relación social sui géneris de la que la forma jurídica es reflejo
necesario? (…) tal relación es la relación que existe entre
poseedores de mercancías”. El acto del cambio concentra, según
dice, como en un punto focal, los momentos esenciales tanto de la
economía política como del Derecho.
30

Y acá tenemos la contradicción principal, que determina
la naturaleza, la esencia y el desarrollo del Derecho: la
contradicción entre la relación social mercantil y su relación
jurídica correspondiente.
Para comprender mejor esto, es necesario hacer una
referencia a la economía mercantil. Carlos Marx descubrió las
leyes económicas del desarrollo de la sociedad. Tales leyes son
objetivas, independientes de la voluntad humana y expresan las
relaciones económicas que surgen entre los hombres en el proceso
de producción, distribución, cambio y consumo. Como ya
manifestamos, la producción de bienes materiales es la causa
interna del desarrollo de la sociedad y no fuerzas exteriores como
la voluntad divina, el medio geográfico, la población o la voluntad
de personajes iluminados. Sin embargo, como también sabemos,
las relaciones entre las cosas no son metafísicas sino dialécticas.
Por eso hay que tener en cuenta que según Marx “Una producción
determinada, por lo tanto, determina un consumo, una
distribución, un intercambio determinados y relaciones recíprocas
determinadas de estos diferentes momentos” (1973a). De manera
coherente Engels (1979) sostiene: “La economía política, en el
sentido más amplio de esta palabra, es la ciencia de las leyes que
rigen la producción y el intercambio de los medios materiales de
vida en la sociedad humana. Producción e intercambio son dos
funciones distintas. La producción puede efectuarse sin
intercambio, mas éste presupone, necesariamente, la producción,
ya que lo que se intercambian son los productos. (…) Pero, (…)
ambas se condicionan a cada paso recíprocamente e influyen de tal
modo la una en la otra (…)”. Es decir, si bien la producción
determina el intercambio, el intercambio también influye, tiene
una acción recíproca, sobre la producción. No puede ser de otra
forma.
Marx, materialista y dialéctico, descubrió que al interior
del modo de producción se daba una contradicción entre las
fuerzas productivas y las relaciones sociales de producción. No
podía haber sido de otro modo: el materialismo histórico no es otra
31

cosa que la aplicación del materialismo dialéctico a la sociedad y a
la historia. En el famoso “Prólogo a Contribución a la crítica de la
economía política” resume el hilo conductor de sus estudios: “en
la producción social de su existencia, los hombres contraen
determinadas relaciones necesarias e independientes de su
voluntad, relaciones de producción que corresponden a una
determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas
materiales. El conjunto de estas relaciones de producción forma la
estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se
eleva un edificio (Uberbau) jurídico y político y a la que
corresponden determinadas formas de conciencia social. El modo
de producción de la vida material determina (bedingen) el
proceso de la vida social, política y espiritual en general. No es la
conciencia del hombre la que determina su ser, sino, por el
contrario, el ser social el que determina su conciencia. Al llegar a
una determinada fase de desarrollo, las fuerzas productivas
materiales de la sociedad chocan con las relaciones de producción
existentes, o, lo que no es más que la expresión jurídica de esto,
con las relaciones de propiedad dentro de las cuales se han
desenvuelto hasta allí. De formas de desarrollo de las fuerzas
productivas, estas relaciones se convierten en trabas suyas. Se
abre así una época de revolución social. Al cambiar la base
económica, se revoluciona, más o menos rápidamente, todo el
inmenso edificio erigido sobre ella.”
De este resumen podemos establecer las siguientes tres
leyes fundamentales de la Economía Política y de la Sociología
(Roel): Primera: Ley de la correspondencia necesaria entre las
relaciones de producción y el carácter de las fuerzas productivas.
En la sociedad, la contradicción principal es entre las fuerzas
productivas y las relaciones sociales de producción. Las
relaciones sociales de producción son relaciones entre los
hombres, pero no son sólo relaciones humanas pues además
vinculan al trabajador con los medios de producción. La relación
social de producción más importante es la “expresión jurídica” de
la propiedad, la cual determina otra relación social que es el
trabajo. Las fuerzas productivas (Marx: 1973b) están
32

conformadas por el trabajo del hombre (el cual es, ante todo, un
acto que se desarrolla entre el hombre y la naturaleza) y por los
medios de producción (los cuales a su vez están integrados por los
medios de trabajo y los objetos de trabajo). Las relaciones sociales
de producción no surgen por el libre albedrío de los hombres sino
que son condicionadas, en última instancia, por las fuerzas
productivas. El aspecto principal en esta contradicción son las
fuerzas productivas, pues, si no hay correspondencia, las
relaciones sociales de producción se convierten en un obstáculo,
en un freno y deben ser cambiadas. Las relaciones sociales de
producción y las fuerzas productivas conforman el modo de
producción, base, infraestructura o estructura económica de la
sociedad. Segunda: Ley de la correspondencia necesaria entre la
superestructura y la base económica. El ser social determina en
última instancia la conciencia social. El modo de producción
determina en última instancia la superestructura jurídica, política
e ideológica. De allí que el Derecho (forma de la conciencia
social) no pueda ser comprendido por sí mismo sino que es
determinado, en última instancia, por el modo de producción.
Sin embargo, no debe creerse metafísicamente que la
superestructura no influye en la base económica. Si bien el modo
de producción es el aspecto principal en esta contradicción, la
superestructura correspondiente puede convertirse en su
contrario; de hecho, las relaciones sociales de producción son
reproducidas por la superestructura jurídica. Tercera: Ley del
desarrollo progresivo de las fuerzas productivas. Las fuerzas
productivas son el elemento más dinámico del modo de
producción, mientras que las relaciones sociales son
relativamente más conservadoras. Por eso llega un momento en
que las relaciones sociales retardan, son una traba para el
desarrollo de las fuerzas productivas, dejan de corresponderse con
éstas y se abre paso a una época de revolución social. Dentro de las
fuerzas productivas, los medios de trabajo son el elemento más
dinámico. Con estas tres leyes podemos comprender la dialéctica
del desarrollo y del cambio social: por la ley de desarrollo
progresivo de las fuerzas productivas, en algún
33

momento se rompe la correspondencia con las relaciones sociales
de producción, que permanecen estacionarias. Esta ruptura genera
una contradicción que hace funcionar la primera ley, obligando a
las relaciones sociales de producción a adecuarse al nivel de las
fuerzas productivas. Pero el cambio en las relaciones sociales de
producción quiebra la correspondencia entre la infra y la
superestructura, dando origen a otra incongruencia que debe ser
corregida por la segunda ley, para restablecer la correspondencia.
Con tales instrumentos conceptuales Marx (1973b)
comenzó su análisis del capitalismo por la mercancía, a la que
consideró célula de la sociedad burguesa. Las relaciones sociales
se traducen en relaciones entre mercancías, las cuales reflejan
todas las contradicciones fundamentales de la sociedad
capitalista. La mercancía es una cosa que, en primer lugar,
satisface una determinada necesidad del hombre (valor de uso); y,
en segundo lugar, no se produce para el propio consumo, sino con
destino a la venta, al cambio (valor de cambio o, simplemente,
valor). En la producción mercantil, los productos no se destinan al
consumo personal sino al cambio en el mercado.
Sin embargo, la producción mercantil no ha existido
siempre, surgió en el periodo de descomposición de la comunidad
primitiva. Estudiando los modos precapitalistas de producción
encontramos que en la comunidad primitiva se empiezan a
desarrollar las fuerzas productivas, confeccionándose los
primeros medios de trabajo: piedras, palos, fuego, el arco y la
flecha. Ello a su vez produjo el desarrollo de las manos y del
cerebro, posibilitó la posición erguida del hombre y generó el
lenguaje articulado. El nivel sumamente bajo de las fuerzas
productivas y la necesidad de contrarrestar colectivamente la
fuerza poderosa de la naturaleza, dieron lugar a las
correspondientes relaciones sociales de producción: la propiedad
colectiva sobre los medios de producción y sobre los productos
del trabajo, productos que eran consumidos por los propios
productores para satisfacer sus necesidades; por lo consiguiente,
el trabajo también era en común. La comunidad se organizaba en
gens, que era un grupo de individuos unidos por lazos de sangre.
34

No había necesidad de un derecho coercitivo, las
relaciones sociales se regulaban por la costumbre, respaldada por
la fuerza de la opinión pública.
Para que surja la producción mercantil debe darse,
además de la propiedad privada de los medios de producción, otra
condición fundamental: la división social del trabajo. Los estudios
han demostrado (Engels: 2005‐Alexandrov) que, en un proceso de
milenios de duración, de una división natural, espontánea del
trabajo, por sexo y por edad, se pasó a la primera gran división
social del trabajo, que permitió un avance de las fuerzas
productivas. Los medios de trabajo de madera y piedra fueron
remplazados por los de metal (bronce y hierro); el arado y la hoz
elevaron la productividad del trabajo en la agricultura; al lado del
cultivo de cereales se desarrolló la fruticultura y la horticultura; se
construyeron canales, represas, elevadores de agua y molinos. Por
la primera gran división social del trabajo, de la agricultura se pasó
a la ganadería. La domesticación y cría de animales dio origen a
tribus de pastores que empezaron a producir diferentes productos
como leche, carne, pieles, hecho que permitió el cambio pues
obviamente nadie intercambia un producto por otro igual. Además
se había creado un excedente o sobrante en la producción: se
producía más de lo que se consumía. El intercambio de esos
excedentes inauguró su transformación en mercancías.
Y acá encontramos el origen del Derecho: del cambio de
una cosa por otra se abstrajo las ideas de deber-derecho.
Inicialmente el cambio fue directo (trueque: MercancíaMercancía) y se realizaba de tribu a tribu, pero cuando los rebaños
empezaron a ser poco a poco de propiedad individual, el cambio
entre individuos fue predominando cada vez más y acabó por ser
la única forma. El intercambio accidental fue tornándose regular y
con ello la forma jurídica fue generalizándose.
Vemos pues que el intercambio mercantil simple
(Mercancía-Dinero-Mercancía) ha existido desde la antigüedad.
Asimismo, la dependencia entre la división del trabajo y el
desarrollo del comercio y la producción mercantil,
35

que posteriormente la economía burguesa consideró como una
idea original de Adam Smith, la conocían ya los antiguos filósofos
griegos como Jenofonte, Platón y Aristóteles (Karataev).
Debido a la necesidad de que haya una equivalencia entre
las mercancías a cambiarse y, como el principal producto que se
cambiaba era el ganado, éste desempeñó la función de dinero. La
ganadería y la agricultura no necesitaban ya del trabajo colectivo
de toda la gens. Apareció la familia patriarcal, que empieza a tener
una economía independiente y la propiedad privada sobre la casa,
el ganado y los instrumentos de producción. Los prisioneros de
guerra ya podían ser alimentados con los excedentes, por lo que no
son muertos ni devorados como antes sino que se los convierte en
esclavos. La propiedad colectiva y la distribución igualitaria de
los productos del trabajo, relaciones sociales de producción
propias de la comunidad primitiva, empiezan a entorpecer el
desarrollo de las fuerzas productivas. Desapareció la necesidad
del trabajo conjunto y se impuso el trabajo individual.
Con la primera gran división social del trabajo se
desintegró la comunidad primitiva, apareció la propiedad privada
respecto de los excedentes y se produjo también la primera
división de la sociedad en clases sociales desiguales: los esclavos
y los esclavistas, lo que a su vez provocó la aparición del Estado,
como órgano de dominación de la clase esclavista. Entonces se
echó mano al Derecho para asignarle dos funciones
fundamentales en la regulación de las relaciones sociales de
producción: primera, la consolidación y defensa de la propiedad
privada y, ante todo, de la propiedad privada de los medios de
producción; y, segunda, con la propiedad privada se obligó a los
trabajadores explotados a trabajar para el enriquecimiento de los
explotadores.
El rasgo distintivo del modo de producción esclavista
consiste en que los medios de producción (especialmente la
tierra), los trabajadores (esclavos) y todo cuanto éstos producían,
eran de propiedad de los esclavistas. El esclavo pertenecía por
completo a su dueño, el cual le obligaba a trabajar por la fuerza, lo
vendía y compraba y hasta podía disponer de
36

su vida. Las costumbres dejaron de reflejar los intereses generales.
La clase esclavista empezó a imponer sus nuevas costumbres e
intereses a través de normas respaldadas por la coerción del
Estado, especialmente para consolidar las relaciones sociales de
producción esclavistas, su derecho a la propiedad de la tierra, de
los esclavos, del ganado y de los instrumentos de producción.
La esclavitud está contemplada desde el Código más
antiguo que se conoce, el Código de Ur-Nammu; también en el
Código de Hammurabi y en las Leyes de Manú. El Derecho
Romano es la más alta expresión del derecho esclavista. En las
Instituciones de Justiniano se dispone que la división principal
que resulta del derecho de las personas se reduce a que todos los
hombres son libres o esclavos; que los esclavos no son dueños de
sí mismos sino que se hallan bajo el dominio de sus señores,
quienes tienen sobre ellos “derecho de vida y muerte”; que la
esclavitud no era natural sino establecida por la ley, por eso se
podía liberar a los esclavos (manumisión) o se podía adquirir el
estado de esclavitud (capitis diminutio).
Posteriormente se produce la segunda gran división
social del trabajo: los oficios se separaron de la agricultura. Nace
la producción directa para el cambio, la producción mercantil y
con ella el comercio. Los metales preciosos se convierten en la
mercancía moneda. Las ciudades empiezan a predominar sobre el
campo.
Después se produce la tercera gran división social del
trabajo: aparece una clase que no produce sino que se dedica a la
compra y venta de los productos: los mercaderes. El cambio se
amplía y aparece el dinero, la mercancía universal que permite
valorar todas las demás mercancías y que sirve de intermediario en
el cambio. Tras el dinero vinieron los préstamos y con ellos el
interés y la usura. Con el transcurso del tiempo la forma esclavista
de explotación del trabajo se convirtió en un obstáculo para el
desarrollo de las fuerzas productivas, debido a que el esclavo no
tenía interés en aumentar la producción ni perfeccionar
37

los medios de trabajo. Debían de surgir nuevas relaciones sociales
de producción que correspondieran al progreso de las fuerzas
productivas. El esclavismo fue sustituido gradualmente por el
modo de producción feudal, pero el tránsito no fue pacífico ni
automático: cruentas luchas de clases se produjeron entre
esclavistas y esclavos. El derecho esclavista caducó junto con su
modo de producción.
En el feudalismo (Edad Media) las relaciones de
producción son la propiedad del señor feudal sobre la tierra y la
propiedad parcial sobre los trabajadores, los campesinos siervos.
Esas nuevas relaciones de producción permitieron el desarrollo de
las fuerzas productivas: se empezó a utilizar la energía del agua y
del aire; se inventó la pólvora, el papel, la imprenta. Los
campesinos y los artesanos (productores individuales) tenían su
pequeña propiedad, lo que los motivaba a perfeccionar los medios
de trabajo; sin embargo, el campesino siervo se hallaba adscrito a
la tierra y debía pagar al señor feudal rentas en trabajo, en especie
o en dinero. Las leyes de la época fueron severas con los
campesinos que huían y abandonaban las tierras. También hay un
gran poder de la Iglesia, lo que se refleja en el Derecho Canónico y
en las torturas y suplicios de la Inquisición. Es decir, las leyes
feudales mantenían el poder y la voluntad de los terratenientes
sobre los campesinos.
En los modos de producción esclavista y feudal
predominaba la economía natural: los productos eran para el
consumo y no para el cambio. Por lo consiguiente el Derecho no
estaba tan desarrollado como ahora.
Durante el feudalismo aumentó la importancia del capital
mercantil y surgió la burguesía. Poco a poco aumentó cada vez
más la economía mercantil simple (M-D-M), basada en el trabajo
personal del productor, de la cual surgió y se desarrolló el modo
capitalista de producción, capitalismo premonopolista basado en
el trabajo asalariado. Las fuerzas productivas siguieron
desarrollándose: el taller del artesano fue sustituido por la
manufactura y ésta por la gran industria. La manufactura requería
38

que el trabajador fuera libre y no adscrito a la tierra, como en el
feudalismo; también necesitaba un amplio mercado internacional,
lo que iba en contra del aislamiento feudal; además la economía
natural entorpecía la producción mercantil. Otra vez el cambio no
fue idílico ni legal. La producción capitalista implica dos
condiciones: primera: la formación de una masa de trabajadores
privados de medios de producción y obligados por tanto a vender
su fuerza de trabajo; y, segunda: los capitalistas deben concentrar
en sus manos los medios de producción. Marx (1973b) realizó otro
importante descubrimiento en el sistema capitalista: el pecado
original económico de la acumulación originaria o primitiva del
capital, la cual definió como la “separación radical del productor
respecto de los medios de producción”. Los productores fueron
despojados, expropiados violentamente de sus medios de
producción, especialmente de la tierra y arrojados al mercado
donde sólo pudieron vender su fuerza de trabajo, porque era
necesario que el trabajador fuera libre, es decir, la servidumbre
feudal debía ser abolida. Crueles y sangrientas leyes se expidieron
para perpetrar la acumulación originaria. La fuerza de trabajo se
convirtió en una mercancía más y con ello la producción mercantil
adquirió un carácter universal, se volvió predominante. El
derecho feudal caducó y fue remplazado por el derecho burgués,
que consagró legalmente las nuevas relaciones sociales de
producción capitalistas: la propiedad privada de los medios de
producción y la libertad de contratación del trabajo asalariado.
Asimismo, el Derecho se expandió junto con la mercantilización
total de la economía.
Los primeros actos legislativos de la burguesía, como la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
que surgió de la revolución burguesa de Francia, establecieron que
la propiedad era un derecho inviolable y sagrado. El desarrollo del
capitalismo permitió a Marx realizar su segundo gran aporte: el
descubrimiento de la plusvalía, el trabajo no remunerado, el
secreto de la producción y de la explotación capitalista. Poco
después, el capitalismo premonopolista evolucionó a capitalismo
monopolista. Lenin (1986) demostró que el imperialismo
39

era la fase superior y última del capitalismo. En esta fase se
mantienen todas las leyes económicas del capitalismo pero con
ciertas peculiaridades: el rasgo distintivo fundamental es la
sustitución de la libre competencia por los monopolios. Pero eso
no quiere decir que se termina con la libre competencia, pues,
enseña Lenin: “(…) los monopolios, que se derivan de la libre
concurrencia, no la eliminan, sino que existen por encima y al lado
de ella, engendrando así una serie de contradicciones,
rozamientos y conflictos particularmente agudos (…)”.
Las fuerzas productivas del capitalismo se caracterizan
por la gran industria mecánica, medio de trabajo que a roto la
unidad entre el trabajador y el medio de trabajo (manufactura) y ha
constituido una nueva unidad entre el medio de trabajo (gran
industria mecánica) y el objeto de trabajo (Harnecker). En el
sistema capitalista se pueden resaltar dos contradicciones (Engels:
1979). La contradicción principal es entre la producción social
(fuerzas productivas) y la apropiación privada (relaciones sociales
de producción), contradicción que se manifiesta en el
antagonismo y la lucha de clases entre el proletariado (obreros
asalariados, desprovistos de los medios de producción) y la
burguesía (capitalistas propietarios de los medios de producción).
El carácter social de la producción y del trabajo se expresa no sólo
al interior de las empresas, las cuales necesitan de numerosos
trabajadores que muevan sus máquinas, sino también al exterior:
los medios de producción provienen de diferentes ramas de la
economía y las mercancías tienen mayor destino social. Así,
mientras la producción y el trabajo son cada vez más sociales, la
propiedad sobre los medios de producción y los productos es
privada. La otra contradicción es entre la planificación que existe
al interior de la empresa y la anarquía de la producción que reina
en la sociedad capitalista. El sistema capitalista significó un gran
avance frente al feudalismo; las fuerzas productivas se desarrollan
cada vez más; sin embargo, también se ha incrementado la
explotación de los hombres y de las naciones. La falta de
correspondencia de las relaciones sociales de producción
40

(propiedad privada de los medios de producción y trabajo
asalariado), frena el desarrollo de las fuerzas productivas sociales
y debe ser resuelta con otras relaciones de producción, diferentes y
superiores.
En el modo socialista de producción las fuerzas
productivas están constituidas por la gran producción
maquinizada en todas las ramas de la economía, producción
basada en la técnica más elevada y en el trabajo del hombre libre
de toda explotación. En el socialismo se termina con la
contradicción antagónica del capitalismo entre el carácter social
de la producción y la forma privada de apropiación puesto que la
producción social se corresponde con la apropiación social de los
principales medios de producción y de los productos del trabajo.
La planificación de la economía termina con la anarquía de la
producción. Si bien, debido a que todavía hay algunas formas de
división del trabajo, subsiste la producción mercantil, ella no es
universal como en el capitalismo. Por ejemplo, la fuerza de
trabajo ya no es mercancía, ya no se vende ni se compra y por tanto
se elimina la plusvalía; tampoco son materia de compraventa la
tierra y los medios de producción sociales. El derecho burgués
caduca y es sustituido por el derecho socialista, que afirma las
nuevas relaciones sociales de producción, como podemos
comprobar en sus textos jurídicos. Cabe aclarar que, si bien en los
países socialistas se ha restaurado el capitalismo, ello no niega los
grandes avances que produjo el socialismo en todos los campos de
la vida humana, progreso que comprobamos en el gran desarrollo
que se alcanzó en el poco tiempo dlos poco.
Uno de los principales reproches que se le hace a
Pasukanis es que ha caído en un reduccionismo economicista. Es
otro infundio burgués. Él dice que la relación específica que dio
origen al Derecho es la relación mercantil o de cambio de
mercancías pero no niega otras relaciones jurídicas. Simplemente
manifiesta que la relación específica fundamental propia del
Derecho (la relación mercantil) da forma, “color” a otras
relaciones sociales o incluso a la totalidad de relaciones sociales.
Es decir, el esquema de la fórmula jurídica básica de la relación
mercantil extraída del cambio de una cosa por otra
41

(derecho y obligación) se extiende a las demás relaciones
jurídicas. Entendemos que no niega que antes del capitalismo
pueden haberse dado formas jurídicas pero es claro en que la
forma jurídica completa aparece en la sociedad capitalista.
3.1.2. Contradicciones jurídicas externas, secundarias.
a)
Con la superestructura política. Otra crítica gratuita a
Pasukanis es que no tiene en cuenta el papel del Estado. Lenin,
citando a Engels, expresa la idea fundamental del marxismo en
cuanto al papel histórico del Estado: “El Estado es el producto y la
manifestación del carácter irreconciliable de las contradicciones
de clase. El Estado surge en el sitio, en el momento y en el grado en
que las contradicciones de clase no pueden, objetivamente,
conciliarse. Y viceversa: la existencia del Estado demuestra que
las contradicciones de clase son irreconciliables” (1975). Lenin
no se ocupa del Derecho pero inferimos que la burguesía
capitalista domina y explota al trabajador asalariado a través de la
máquina militar-burocrática del Estado y por medio del derecho
burgués. Pasukanis se ocupa del problema de las relaciones
recíprocas entre la superestructura jurídica y la superestructura
política. Opina que, si consideramos la norma jurídica como el
elemento primario de todas las relaciones, debemos, antes de
buscar una superestructura jurídica, presuponer la presencia de
una autoridad que establezca la norma, de una organización
política, de lo cual debemos concluir que la superestructura
jurídica es una consecuencia de la superestructura política. Sin
embargo, recuerda que Marx subraya que las relaciones de
propiedad que constituyen el estrato fundamental, más profundo
de la superestructura jurídica, están en contacto estrecho con la
base económica. El Estado, el órgano de dominación política de
clase, nace sobre el terreno de unas relaciones de producción y de
propiedad dadas. Las relaciones de producción y su expresión
jurídica forman lo que Marx denominaba, siguiendo a Hegel, la
sociedad civil. La sociedad política es un momento secundario y
derivado. Dice Pasukanis: “El poder del Estado confiere claridad y
estabilidad a la estructura jurídica, pero no crea sus
42

premisas, que se enraízan en las relaciones materiales, es decir, en
las relaciones de producción”. Así, el Estado garantiza, preserva
las relaciones pero no las crea. Con nuestras palabras: el Derecho
nace de la relación mercantil y luego es afirmado y consagrado por
el Estado para reproducir a su vez relaciones económicas basadas
en la dominación de clase.
Es más, Pasukanis dice: “Yo no solamente he afirmado
que hay que buscar la génesis de la forma jurídica en las relaciones
de cambio, sino que he identificado también el elemento que,
según mi punto de vista, constituye la más plena realización de la
forma jurídica, esto es, el tribunal y el proceso”. Esto nos recuerda
a las reglas secundarias de adjudicación de Hart.
Pasukanis es terminante con su concepción marxista del
Estado: “Sabemos que el aparato de poder del Estado ha sido
siempre creado por la clase dominante”; considera que las
relaciones de dominación y servidumbre existen igualmente en el
modo capitalista de producción, sin separarse de la forma concreta
bajo la cual aparecen: como dominación de las relaciones de
producción sobre los productores; pero, dado que no aparecen en
forma enmascarada como en las sociedades esclavista y feudal,
pasan inadvertidas a los ojos de los juristas. En la medida en que la
sociedad constituye un mercado, la máquina del Estado se realiza
como “la voluntad general” impersonal, como la “autoridad del
derecho”, etc. Donde la categoría de valor de cambio entra en
escena, la voluntad autónoma de los que cambian es una condición
indispensable. El valor de cambio deja de ser valor de cambio, la
mercancía deja de ser mercancía cuando las proporciones del
cambio están determinadas por una autoridad situada fuera de las
leyes inmanentes del mercado. La coerción, en tanto que mandato
basado en la violencia, contradice las premisas fundamentales de
los poseedores de mercancías. Por eso la coacción no puede
aparecer de forma directa, sino como una coacción que proviene
de una persona colectiva abstracta y general y que no es ejercida
en interés del individuo del que proviene, sino en interés de todos
los miembros que participan de las relaciones jurídicas. Además,
43

el perfeccionamiento del Estado burgués “(…) puede condensarse
en un principio único según el cual ninguna de las dos personas
que intercambian en el mercado pueden regular la relación de
cambio con su propia autoridad; ésta exige, por el contrario, una
tercera parte que encarne la garantía recíproca que los poseedores
de mercancías conciertan mutuamente en su cualidad de
propietarios y que personifique, por consiguiente, las reglas de las
relaciones de cambio entre los poseedores de mercancías”.
También manifiesta que la burguesía colocó este concepto
jurídico del Estado en la base de sus teorías y que además no ha
perdido nunca de vista que la sociedad de clases no es sólo un
mercado donde se encuentran poseedores de mercancías
independientes, sino también, al mismo tiempo, el campo de
batalla de una guerra de clases encarnizada en la que el aparato del
Estado representa un arma muy poderosa.
b)
Con la superestructura ideológica. Pasukanis opina que
“El fin práctico profundo de la mediación jurídica es el de asegurar
el movimiento, más o menos libre de obstáculos, de la producción
y de la reproducción social, que en la sociedad mercantil se realiza
formalmente mediante una serie de contratos privados. Este fin no
puede conseguirse únicamente con el auxilio de las formas de la
conciencia, esto es, de elementos puramente subjetivos: para ello
se necesita recurrir a criterios precisos, a leyes y a interpretación
de leyes, a una casuística, a los tribunales y a la ejecución
coercitiva de las sentencias.” Por ese aparato objetivamente
existente, la forma jurídica no es “pura ideología”. El fin del orden
jurídico no es más que la producción y circulación de mercancías.
Pasukanis también sostiene que “El carácter ideológico
del concepto no anula la realidad y la materialidad de las
relaciones que expresa”. Por eso, el Derecho no sólo está en la
conciencia o del hombre sino que además es una relación social
material. Es decir, el Derecho no está sólo en la mente del ser
humano sino también en su conducta, no es sólo norma sino
también relación social. Es la indisoluble unidad material-ideal
del ser y del deber ser a la que tantas veces nos venimos refiriendo.
44

Pasukanis considera que “El sujeto egoísta, el sujeto
jurídico y la persona moral son las tres principales máscaras bajo
las cuales aparece el hombre en la sociedad productora de
mercancías.” El que intercambia debe ser egoísta, atenerse al puro
cálculo económico; debe ser portador de derechos; y, debe
encarnar el principio de la igualdad fundamental de las personas.
En cuanto al considerado fin principal del Derecho (según
el iusnaturalismo), la Justicia, opina que: “(…) el concepto mismo
de justicia está sacado de la relación de cambio y no tiene sentido
fuera de ella. En el fondo, el concepto de justicia no contiene nada
esencialmente nuevo en relación al concepto de igualdad de todos
los hombres (…)”.
Es por eso que, según nuestro punto de vista, los fines y
valores que persigue el Derecho no pueden ser abstractos como la
Justicia, el “Bien Común”, la Seguridad Jurídica, sino que
dependen de los requerimientos de la estructura económica y de la
superestructura política, por lo que resulta impreciso hablar de una
dimensión axiológica o valorativa del Derecho.
3.2. El aspecto principal de la contradicción.
Toda contradicción, sea principal o secundaria, tiene dos
aspectos contradictorios, uno de los cuales es el principal y el otro
es el secundario. El aspecto principal es el que desempeña el papel
dirigente en la contradicción, es el que determina la naturaleza de
una cosa.
De la contradicción principal del Derecho ¿Cuál es el
aspecto principal? ¿La relación social mercantil o la relación
jurídica normativa? ¿Cuál de las dos desempeña el papel dirigente
y determina la naturaleza del Derecho? ¿La relación jurídica creó
la relación social mercantil o al revés?
Este es el problema fundamental de la Filosofía del
Derecho, así como “El gran problema cardinal de toda la filosofía,
especialmente de la moderna, es el problema de la relación entre el
pensar y el ser” (Engels: 1975).
45

Pasukanis manifiesta que los conceptos jurídicos
fundamentales son los más abstractos, utilizables en todas las
ramas del Derecho y nos demuestra con argumentos irrefutables
cómo esos conceptos jurídicos fundamentales no son a priori sino
que surgen, se abstraen, de la relación social mercantil. Dice:
“(…) la lógica de los conceptos jurídicos corresponde a la lógica
de las relaciones sociales de una sociedad de producción
mercantil”. También considera que la lógica específicamente
jurídica es la lógica del civilista. Consideramos que por eso el
Derecho Civil tiene las características de generalidad (se aplica a
todas las personas, desde su nacimiento hasta su muerte) y de
supletoriedad (art. IX del Título Preliminar del Código Civil
peruano).
Analicemos las instituciones fundamentales del Derecho
para comprobar cómo la forma jurídica surge de la relación
mercantil material.
3.2.1. Sujeto de derecho y objeto de derecho.
Partamos de una idea que es aceptada como un axioma. El
Dr. Carlos Fernández Sessarego enseña que el Derecho es una
exigencia de la naturaleza humana: el ser humano es un ser
individual, libre y, a la vez, un ser coexistencial, social. Por eso el
ser humano es el creador, el protagonista y el destinatario del
Derecho. La persona es el bien supremo del Derecho. La tutela de
la persona humana en su dimensión coexistencial es la misión
esencial y básica del Derecho, visión personalista que deja de lado
la visión patrimonialista e individualista. De lo que podemos
inferir que el Derecho es inherente, innato, consustancial a la
naturaleza del ser humano. Sin embargo, no se tiene en cuenta que,
como ya hemos visto, el mismo hombre ha sido formado por el
trabajo y por la producción, los que además lo hicieron sociable.
Tampoco Fernández Sessarego explica cómo aparece la
noción de persona, lo que nos lleva a pensar que siempre existió o
que fue creación del soplo divino.
46

Para Pasukanis, el sujeto jurídico es el punto de partida de
su análisis; es el concepto jurídico fundamental, el átomo de la
teoría jurídica, el elemento más simple e irreductible. Sostiene que
“La jurisprudencia dogmática (…) no se pregunta por las causas
por las que el hombre se ha transformado de individuo zoológico
en sujeto jurídico puesto que considera la mediación jurídica
como una forma lista, ya dada.” Agrega que las teorías idealistas
del Derecho desarrollan el concepto de sujeto por vía puramente
especulativa, basándose en la libertad y en la voluntad de
autodeterminación.
Podemos decir que es el caso del Dr. Fernández Sessarego
quien sostiene que el sujeto de derecho, en sus cuatro categorías
por él elaboradas (el concebido, las personas naturales, las
personas jurídicas y las organizaciones jurídicas no inscritas), “es
el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y
deberes”, de lo cual entendemos que el sujeto de derecho es
creación de la norma jurídica. En contra, Pasukanis considera que
“El análisis de la forma del sujeto se desarrolla en Marx
directamente a partir del análisis de la forma de mercancía”.
Sostiene que la sociedad capitalista es, ante todo, una sociedad de
poseedores de mercancías, lo que significa que las relaciones
sociales de los hombres en el proceso de producción revisten una
forma cosificada en los productos del trabajo, que se relacionan
entre sí como valores y que se manifiesta como capacidad de
cambiarse por otras mercancías en una proporción determinada.
Tal cualidad se presenta como inherente a las cosas mismas,
debido a una suerte de leyes naturales que operan a espaldas de los
hombres, con total independencia de sus voluntades. Por el
contrario, la realización del valor en el proceso de cambio
presupone un acto conciente de voluntad por parte del poseedor de
la mercancía. “La conexión social, productiva, se presenta en dos
formas incoherentes: como valor de la mercancía y como
capacidad del hombre de ser sujeto de derechos”. La relación de
cambio manifiesta la oposición entre sujeto y objeto,
contraposición que es la clave para la comprensión de la forma
jurídica: el objeto es la mercancía y el sujeto es el poseedor de la
mercancía que dispone de ella con actos de adquisición y
47

enajenación. Las relaciones de cambio asumen una forma doble:
por una parte operan como relaciones entre cosas-mercancías y
por otra, al contrario, como relaciones de voluntad entre entes
recíprocamente libres e iguales: los sujetos jurídicos. “El
fetichismo de la mercancía se completa con el fetichismo
jurídico”, dice. Además, “Si desde el punto de vista económico la
cosa domina al hombre porque, como mercancía objetiva en sí una
relación social que no depende del hombre, desde el punto de vista
jurídico el hombre domina a la cosa porque, como su poseedor y
propietario, se convierte en mera encarnación de un abstracto e
impersonal sujeto de derechos, un puro producto de relaciones
sociales”. Por eso “(...) está claro que la categoría de sujeto de
derecho se abstrae de los actos de cambio del mercado, en ellos
precisamente el hombre realiza prácticamente la formal libertad
de autodeterminación”. La relación de cambio hizo surgir el
concepto del sujeto de derecho que intervino en esa relación.
Reiterando su concepción unitaria, Pasukanis dice: “Al mismo
tiempo una única y unitaria relación asume dos fundamentales
aspectos abstractos: un aspecto económico y un aspecto jurídico”.
Por nuestra parte creemos que incluso los mismos derechos de
igualdad y libertad fueron abstraídos de la relación de
reciprocidad y de la equivalencia del cambio de mercancías.
Podemos agregar que, por las necesidades del
intercambio mercantil, en ocasiones el concepto de sujeto de
derecho parece no corresponder a la realidad, como se advierte en
las instituciones jurídicas de la capacidad jurídica, de derecho o de
goce; de la representación; de las personas jurídicas; de las
sociedades.
Sin embargo, hay que aclarar que Pasukanis no niega que,
al igual que los actos de cambio de la producción mercantil
desarrollada fueron precedidos por actos casuales y formas
primitivas de cambio como los regalos recíprocos, el sujeto
jurídico ha sido precedido por un grupo de hombres o por el
individuo capaz de defender en el conflicto lo que para él era una
condición de su existencia. Esta estrecha relación morfológica
crea una unión entre el tribunal y el duelo, entre las partes de un
48

proceso y los protagonistas de una lucha armada. En la Edad
Media (feudalismo) faltaba el concepto abstracto de sujeto
jurídico y en su lugar existían los privilegios y las libertades
específicas. Sin embargo, “Sólo en las condiciones de la economía
mercantil nace la forma jurídica abstracta (…), la capacidad
general de tener derechos se separa de las pretensiones jurídicas
concretas. Únicamente la transferencia continua de derechos que
se opera sobre el mercado crea la idea de un portador inmutable de
estos derechos". En la sociedad burguesa, a diferencia de la
sociedad esclavista y feudal, la forma jurídica asume significado
universal debido a que el proletario se convierte en un sujeto que
dispone de su fuerza de trabajo como mercancía. La relación
económica de explotación está jurídicamente mediatizada bajo la
forma del contrato. Vale decir, el concepto de sujeto de derecho no
es estático, ha tenido una evolución y ha adquirido su forma más
desarrollada en el sistema capitalista.
Pero eso no es todo, además, sigue Pasukanis, el principio
del sujeto jurídico (principio de igualdad y libertad, autonomía de
la persona), implica profundas y completas transformaciones:
nacimiento, consolidación y universalización de la propiedad
privada; liberación de la tierra de las relaciones de dominio y
sujeción; transformación de toda propiedad en propiedad mueble;
desarrollo y predominio de las relaciones de obligación; y,
división entre el derecho público y el privado.
Podemos agregar que el desarrollo capitalista ha
propiciado la creación de sujetos de derecho colectivos, que
algunos consideran personas por ficción jurídica, como son las
Sociedades, la más importante de las cuales es la Sociedad
Anónima. El fenómeno de la acumulación capitalista no sólo
genera la concentración de capitales sino también la de empresas.
En cuanto al objeto de derecho, inferimos que para
Pasukanis es básicamente la mercancía, con lo cual estamos
totalmente de acuerdo pues las prestaciones (objeto de las
obligaciones), en su totalidad, son traducibles a valores
patrimoniales, es decir, económicos. La mercantilización
49

total de la economía y de la vida social produce una multiplicidad
de objetos de derecho que ocultan el objeto principal.
3.2.2. Relación jurídica y norma jurídica.
Pasukanis considera que la relación jurídica es la célula
del tejido jurídico y que únicamente en ella el Derecho completa
su movimiento real. Por el contrario, el Derecho como conjunto de
normas no es más que una abstracción sin vida. Dice: “La relación
jurídica entre los sujetos no es más que el reverso de la relación
entre los productos del trabajo convertidos en mercancías.” La
relación jurídica es engendrada directamente por las relaciones
materiales de producción que existen entre los hombres. De eso
deduce que no es necesario partir del concepto de norma como
mandato autoritario externo para analizar la relación jurídica en su
forma más simple. Con ello, Pasukanis está en contra de la escuela
normativa, con Kelsen a la cabeza, que niega completamente la
relación entre los sujetos y afirma que la relación jurídica sólo se
da al interior del orden jurídico. También cuestiona la concepción
corriente de que la norma jurídica objetiva genera la relación
jurídica. Pasukanis dice que la relación económica en su
movimiento real es la fuente de la relación jurídica que nace sólo
en el momento de la controversia. Que es precisamente el litigio,
la oposición de intereses lo que produce la forma, la
superestructura jurídica. Históricamente, el Derecho ha
comenzado con el litigio, con la acción judicial. En el proceso los
sujetos económicamente activos aparecen ya como partes, como
elementos de la superestructura jurídica. El Tribunal, incluso en su
forma más primitiva, representa la superestructura jurídica por
excelencia. Por el proceso judicial lo jurídico se separa de lo
económico y aparece como elemento autónomo. Como
comprobamos una vez más, no tiene cabida la crítica de
reduccionismo economicista. Si bien la relación jurídica surge de
la relación mercantil, se materializa en el momento del conflicto
de intereses que debe ser solucionado por el Estado (Poder
Judicial).
50

Entonces, no es suficiente con referirse al conflicto de
intereses. Luis Díez- Picazo, frente a la extendida concepción
normativista del Derecho que considera que el Derecho es un
conjunto de normas, sostiene que el Derecho es algo que se
produce dentro de la vida social, más aún, es él mismo vida social.
La experiencia jurídica primaria o el fenómeno jurídico primario
es, antes de todo, el conflicto de intereses. Su hipótesis es que ellos
estuvieron en el principio de toda ordenación jurídica. Considera
que “Un conflicto de intereses existe siempre que entre dos o más
personas se produce una situación de tensión o de
incompatibilidad en sus necesidades o en sus aspiraciones
respecto de los bienes vitales que pueden satisfacerlas”. Si bien
subdivide los conflictos de intereses en dos grandes grupos: las
controversias económicas y las controversias jurídicas,
entendemos que los percibe separados pues no explica cómo el
conflicto económico produce el conflicto jurídico.
Por nuestra parte nos atrevemos a agregar que la relación
jurídica esencial es la relación mercantil. A partir de ella se
juridizaron las relaciones sociales de producción: la propiedad y el
trabajo y luego se dio forma y color a las demás relaciones
jurídicas. La norma jurídica no hace otra cosa que establecer
relaciones jurídicas, por lo que la célula del derecho es la relación
jurídica y no la norma jurídica.
Deducimos que, al abstraerse de la relación jurídica, la
norma jurídica adquiere sus características de: abstracción;
generalidad; bilateralidad (prescribe derechos y deberes
recíprocos); exterioridad (existe en el mundo externo con
independencia del sujeto); heteronomía (se impone por la
autoridad, más allá de la voluntad del sujeto); coercibilidad
(castiga su incumplimiento); e hipotecidad (vincula supuestos con
consecuencias).
3.2.3. Derecho subjetivo y derecho objetivo.
Pasukanis está de acuerdo en que la concepción de que los
derechos en sentido subjetivo son únicamente una consecuencia
del derecho objetivo es antihistórica y errónea. El derecho
subjetivo es el elemento primario porque se basa, en última
51

instancia, en intereses materiales que existen con independencia
de la reglamentación externa, consciente, de la vida social.
Interpretamos que primero surgieron los derechos subjetivos, a
partir de la facultad de cambiar mercancías y se generalizaron
poco a poco a otras relaciones sociales, siendo reconocidos y
consagrados por el ordenamiento jurídico objetivo. Para
Pasukanis, esta cuestión es la de las relaciones entre la
superestructura política y la superestructura jurídica. Ambos
conceptos se condicionan recíprocamente. El Derecho es,
simultáneamente, la forma de la autonomía privada subjetiva y la
forma de la reglamentación autoritaria externa. El problema del
derecho subjetivo y objetivo es el problema del hombre burgués y
del hombre miembro del Estado. El derecho subjetivo es la
caracterización del hombre egoísta, del miembro de la sociedad
civil concentrado en sus intereses privados y el derecho objetivo
es la expresión del Estado Burgués en su plenitud.
Otra idea de Pasukanis es que la norma jurídica deriva su
diferencia específica que la distingue de la masa de las demás
normas morales, estéticas, utilitarias, etc., del hecho que
presupone una persona dotada de un derecho y que, por otra parte,
esgrime activamente una pretensión. La premisa fundamental de
la reglamentación jurídica es el antagonismo de los intereses
privados. La unidad de fines, por el contrario, constituye la
premisa de la reglamentación técnica.
Por su importancia, queremos referirnos a los dos
derechos subjetivos considerados más fundamentales, después de
la vida: la libertad y la igualdad. El esclavismo y el feudalismo
fueron sistemas basados en la desigualdad expresa y legal. La
libertad era restringida a los esclavistas y señores feudales. Los
filósofos de la Ilustración o del Iluminismo, entre los que
sobresalen Grocio, Hobbes, Locke, Montesquieu y Rousseau
defendieron la libertad del ser humano. La burguesía, en su lucha
contra el feudalismo, enarboló los principios de libertad e
igualdad pues eran necesarios para romper con los límites y
privilegios feudales que impedían el desarrollo del libre mercado.
Con el triunfo de la burguesía, es patente que no hay libertad ni
igualdad dado que el capitalismo parasita con la explotación
52

del trabajo asalariado. Por su parte los países imperialistas
explotan a las naciones llamadas eufemísticamente
subdesarrolladas. En tales circunstancias la libertad y la igualdad
devienen derechos formales, declarativos, que cumplen la función
ideológica de enmascarar la desigualdad y la opresión.
Al respecto, Atienza (2008) sostiene que “Si se pretende
usar la expresión 'derechos humanos' con alguna precisión (a lo
que, por cierto, ayuda decisivamente la perspectiva marxista),
resulta necesario aceptar que tal concepto, y la realidad a la que
alude, sólo puede resultar comprensible referido a un cierto tipo de
relaciones: aquellas presididas por la libertad y la igualdad -al
menos y, quizás, sólo- formal entre los hombres, que sólo se
produce con la modernidad y la aparición del sistema social
burgués. Es decir, muchos siglos después de la entrada en la
escena de la historia del cristianismo.”
Atienza concluye que, “(…) para Marx, los derechos
humanos cumplían -en el sistema capitalista- una función
ideológica: la función de enmascarar la explotación capitalista,
dando a la misma una apariencia de relaciones presididas por la
libertad y la igualdad.” Tal función la cumplían con una doble
deformación: por un lado, una deformación idealista, que
desvinculaba los derechos humanos de la realidad pues la
igualdad y la libertad sólo aparecían cuando se contemplaba el
plano más superficial de la circulación, pero no cuando se bajaba
al “taller oculto de la producción”, que era donde se generaba la
plusvalía. Por otro lado, una deformación dogmática, ahistórica,
pues las ideas burguesas de libertad y la igualdad aparecían como
ideas eternas, separadas de la historia. “Consecuentemente, el
desvelo de la ideología de los derechos humanos implicaba un
análisis doble, aunque interrelacionado. Por un lado, era preciso
(…) no aislar el proceso de circulación del de producción. Por otro
lado, se imponía contemplar el proceso históricamente, es decir,
analizar la génesis del capitalismo.” Atienza concluye con la
opinión que la postura de Marx es insuficiente porque se interesó y
defendió los derechos humanos por razones políticas y no éticas.
53

Como vemos, aun cuando Atienza cree que la actitud más
congruente no es seguir declarándose marxista ni, muchos menos,
antimarxista, sino sencillamente, no marxista, consideramos que
su análisis de los derechos humanos es materialista y dialéctico.
3.2.4. Derechos reales. La propiedad.
Pasukanis considera que, si bien la apropiación del
producto es la ley fundamental de las relaciones sociales, las
relaciones de propiedad revisten la forma jurídica de la propiedad
privada solamente en un determinado estadio del desarrollo de las
fuerzas productivas y de la correspondiente división del trabajo.
Dice: “Pero si la relación orgánica, 'natural', del hombre con la
cosa, es decir, la apropiación de ésta, forma el punto de partida
genético del desarrollo, la transformación de esta relación en una
relación jurídica tuvo lugar a impulsos de necesidades creadas por
la circulación de bienes, es decir, esencialmente por la compra y
venta”. “Tanto el valor como el derecho de propiedad son
engendrados por un mismo y único fenómeno: por la circulación
de los productos convertidos en mercancías. La propiedad, en
sentido jurídico, ha nacido no porque los hombres hayan decidido
reconocerse mutuamente esta cualidad jurídica, sino porque no
podían cambiar las mercancías a no ser revistiéndose con la
máscara del propietario”. “Así pues, únicamente el desarrollo del
mercado hace posible y necesaria la transformación del hombre,
que se apropia de las cosas por el trabajo (o la expoliación), en
propietario jurídico”. Antes que la fórmula jurídica de la
propiedad fuera elaborada ya se había formulado el préstamo y el
empeño. Consideramos que Pasukanis tiene razón pues, si
revisamos las Instituciones de Justiniano, encontramos que una de
las formas de nacimiento de las obligaciones es el contrato, que
también puede formarse por la cosa. El comodato consiste en la
entrega de una cosa para servirse de ella, no se la da en propiedad y
por consiguiente debe restituirse la misma cosa. Entendemos que
la cosa no se había desligado aún de la persona, la facultad de
disponer (ius abutendi) que caracteriza al derecho de propiedad
como derecho real más completo todavía no se había distinguido.
Por el contrario, en el mutuum se debe devolver no la misma
54

cosa sino otra de la misma naturaleza y calidad, “de donde se ha
tomado el nombre de mutuum, porque lo que yo te doy, de mío se
hace tuyo”.
En el Derecho Romano tampoco se define la propiedad.
Lo que demuestra que el derecho de propiedad en realidad se
delineó y consolidó por el intercambio mercantil. Continúa
Pasukanis diciendo que la propiedad feudal es inmovilista. “La
propiedad capitalista es, en el fondo, la libertad de transformación
del capital de una forma en otra, la libertad de transferir el capital
de una esfera a la otra con vistas a obtener el mayor provecho
posible sin trabajar. Esta libertad de disposición de la propiedad
privada capitalista es impensable sin la existencia de individuos
sin propiedad, es decir, sin la existencia de proletarios.”
Desde nuestro punto de vista, el imperialismo, no sería
otra cosa que la concentración de la propiedad (monopolios,
exportación de capitales, reparto del mundo) generada por el
intercambio mercantil. Eso no tiene nada de raro pues ya hemos
mencionado que para Marx existen relaciones y acciones
recíprocas entre los momentos de la producción, la distribución, el
cambio (circulación) y el consumo (1973a).
En síntesis: si bien la propiedad no fue creada por el
intercambio mercantil (hay producción sin intercambio pero no
intercambio sin producción y toda producción es apropiación),
fue el intercambio el que consolidó y consagró el derecho de
propiedad. La propiedad y el contrato se convirtieron en los dos
pilares jurídicos del sistema capitalista.
La propiedad privada de los medios de producción,
inherente a las relaciones sociales de producción capitalistas,
tiene los caracteres jurídicos de toda propiedad: derecho real
(diferente al derecho personal y dotada de ius persequendi y ius
preferendi); absoluta (plena, confiere todos los atributos de ius
utendi, ius fruendi, ius abutendi y ius vindicandi); exclusiva
(oponible erga omnes); y, perpetua (no se pierde por el no uso y es
transmisible mortis causa). En la llamada sociedad postmoderna
de la revolución postindustrial o científico-tecnológica (Ortiz),
55

notamos que la propiedad privada no sólo recae sobre bienes
materiales sino que se va “espiritualizando” cada vez más, por
ejemplo, la propiedad intelectual (derecho de autor y propiedad
industrial), la propiedad de títulos valores y de bienes
informáticos.
3.2.5. Obligaciones.
Desde nuestro punto de vista, es el concepto jurídico que
mejor refleja el hecho jurídico básico del intercambio mercantil.
La obligación opera siempre como reflejo o correlato del derecho
subjetivo y expresa la conexión recíproca entre un sujeto activo o
acreedor y un sujeto pasivo o deudor en torno a la prestación y la
contraprestación. El aforismo de la justicia de dar a cada uno lo
que le corresponde no expresa otra cosa que la equivalencia entre
las prestaciones mutuas. El derecho de las obligaciones sigue el
modelo de la relación mercantil y ha sido construido con esa
lógica para aplicarse a toda relación poder-deber. La dialéctica de
la relación social y de la relación jurídica se percibe con meridiana
claridad cuando por el acuerdo de voluntades (relación social) se
celebra el contrato, el mismo que genera la relación jurídica
(obligación) y luego se extingue; luego la relación jurídica creada,
modificada o extinguida por el contrato se materializa en las
prestaciones o conductas de dar, hacer o no hacer.
Si los conceptos derecho-obligación fueron abstraídos de
la relación mercantil, debemos profundizar nuestro estudio de la
mercancía y del intercambio mercantil. Para Marx (1973b) la
mercancía es la forma económica celular de la sociedad burguesa;
la circulación de mercancías es el punto de partida del capitalismo;
por eso empieza su monumental obra “El Capital” con el análisis
de la mercancía, el cual es un ejemplo de aplicación de la
dialéctica materialista.
La mercancía es una unidad de contrarios, tiene dos
rostros o dos factores: el valor de uso y el valor de cambio o valor
propiamente dicho. El valor de uso es el aspecto material, exterior,
es la utilidad que satisface necesidades humanas; es
56

cualitativa y sólo se realiza en el uso y el consumo. El valor de
cambio es el aspecto ideal, es la relación cuantitativa que expresa
la proporción en que los distintos valores de uso se intercambian.
La sustancia del valor es la fuerza de trabajo humano invertido en
la producción (teoría del valor-trabajo): el trabajo concreto crea el
valor de uso y el trabajo abstracto crea el valor de cambio. La
medida del valor es la cantidad de sustancia creadora de valor que
contiene, vale decir, el tiempo de trabajo socialmente necesario
para la producción.
Marx (1973b) manifiesta que las mercancías no pueden ir
por sí mismas al mercado ni intercambiarse por sí solas y agrega:
“Para poner estas cosas en relación unas con otras, sus propios
guardianes deben relacionarse entre sí como personas cuya
voluntad habita en las cosas mismas, de modo que la voluntad de
la una es también la de la otra y cada una se adueña de la mercancía
ajena mediante el abandono de la propia, en un acto voluntario
común. En consecuencia, tienen que reconocerse recíprocamente
como propietarios privados. Esta relación jurídica, cuya forma es
el contrato, desarrollado o no en términos legales, no es más que la
relación de voluntades en la cual se refleja la relación económica
misma.”
Podemos decir que el contrato y la propiedad son reflejo
de la relación económica. Para Marx los objetos no son
mercancías antes del intercambio sino que sólo se convierten en
tales con éste. Para el poseedor la mercancía no tiene valor de uso
inmediato porque de lo contrario no la llevaría al mercado. Quiere
enajenarla por otras mercancías cuyo valor de uso pueda
satisfacerlo. Todas las mercancías son no valores de uso para
quienes las poseen y valores de uso para quienes no las poseen. El
producto de un trabajo útil remplaza el de otro trabajo útil. Por
tanto es preciso que las mercancías pasen de una mano a otra,
cambio de mano que es el intercambio, el cual relaciona unas
mercancías con otras como valores. Es necesario pues que las
mercancías se manifiesten como valores antes de realizarse como
valores de uso.
57

En una economía monetaria el intercambio no se lleva a
cabo sin dar lugar a dos metamorfosis opuestas y
complementarias: la mercancía se transforma en dinero (venta) y
el dinero se reconvierte en mercancía (compra), es decir, se vende
para comprar (M-D-M). Los dos movimientos inversos de la
metamorfosis de la mercancía describen un círculo: formamercancía, desaparición de esta forma en el dinero, vuelta a la
forma mercancía. La metamorfosis completa de una mercancía
supone, en su forma más simple, cuatro términos: mercancía y
dinero, poseedor de mercancía y poseedor de dinero; tales
extremos se enfrentan dos veces. Con el advenimiento del sistema
capitalista se produce otra metamorfosis: el dinero se convierte en
mercancía para obtener más dinero, se compra para vender (D-MD). A ese excedente o aumento de dinero Marx lo denomina
plusvalía.
Resumiendo el pensamiento de Marx: en el proceso de
intercambio se cambia una mercancía por otra de valor
equivalente. La ley que rige el intercambio de las mercancías en el
mercado es la ley del valor-trabajo, según la cual la equivalencia
entre las mercancías intercambiadas se mide por el tiempo de
trabajo socialmente necesario incorporado en cada una de ellas.
Notemos que en este cambio de mercancías ambos sujetos
poseedores dan y reciben (do ut des). De estos actos de dar y
recibir fueron abstraídos, separados mentalmente, los conceptos
de obligación y derecho. De la unidad contradictoria de dos
conductas materiales surgió la unidad contradictoria del derechoobligación. De la metamorfosis de la mercancía surgió la
metamorfosis del Derecho.
3.2.6. Contratos.
Para Pasukanis el sujeto jurídico es el abstracto portador
de mercancías llevado a las nubes. “Su voluntad, en sentido
jurídico, tiene su fundamento real en el deseo de enajenar
adquiriendo y de adquirir enajenando. Para que este deseo se
realice es indispensable que las voluntades de los propietarios de
mercancías se encuentren: jurídicamente esta relación se expresa
58

como contrato o como acuerdo entre voluntades independientes.”
“El contrato representa una parte constituyente de la idea del
derecho”. Agregamos que el intercambio mercantil no fue creado
por el contrato, tal intercambio existía desde mucho antes. Más
bien, a raíz del intercambio surgió la necesidad del instrumento
legal contractual.
El contrato es una institución jurídica moderna. Los
juristas romanos no definieron el contrato como hoy lo
conocemos; para ellos había convenciones en las cuales una de las
partes daba alguna cosa o hacía algo para recibir a cambio algo que
la otra parte prometía a su vez dar o hacer (do ut des; do ut facias;
facio ut des; facio ut facias). No podía ser de otro modo, eran
necesarias determinadas condiciones económicas, sociales e
ideológicas para que surja el contrato. Tales condiciones las
generó la economía liberal capitalista con su lema “dejar hacer,
dejar pasar, el mundo camina solo”. Se consideró que el hombre
económico era racional (él sabía mejor que el Estado lo que le
convenía), individualista y egoísta. La mano invisible que rige la
economía es ese hombre económico que, al perseguir su propio
interés en el mercado, es el motor de la prosperidad de las personas
y de las naciones. En la elaboración de la teoría del contrato
confluyeron tres corrientes: el Derecho Canónico, que dio un valor
fundamental al consenso y a la fidelidad de la palabra empeñada
pues faltar a ella era una mentira, un pecado. La segunda corriente
fue el Voluntarismo Jurídico, que estableció que cualquier persona
podía obligarse por su sola voluntad. La última corriente fue la
Escuela del Derecho Natural, que sancionó el principio del solus
consensus obligat, siendo Grocio y Pufendorf los padres directos
del consensualismo contractual. No es un secreto que el
capitalismo empezó a manifestarse jurídicamente en Francia con
la Ley de Marzo de 1791 que proclamó la libertad de industria y
comercio. Asimismo, en base al pensamiento de los juristas
franceses Domat y Pothier, se elaboró el primer gran Código Civil,
el Código Napoleón, para el cual el contrato es un acuerdo de
voluntades, fruto de la autonomía privada y del consentimiento de
los contratantes, que tiene fuerza de ley. Desde entonces se
59

consagró la autonomía privada, la cual está ligada estrechamente a
la libertad: la libertad de contratar (libertad de celebrar o no un
contrato y libertad de elegir al otro contratante) y la libertad
contractual (libertad de elegir el tipo y las cláusulas del contrato).
El sujeto jurídico empezó a ser un legislador que expedía sus
propias normas jurídicas (negocios jurídicos) para autorregular
sus intereses. Tales negocios jurídicos tienen fuerza vinculatoria,
son ley entre las partes (pacta sunt servanda), aunque dicha ley
particular puede revisarse cuando cambian las circunstancias que
existían al momento de la celebración del negocio jurídico (teoría
de la alteración de las circunstancias, excesiva onerosidad de la
prestación, teoría de la imprevisión o cláusula rebus sic stantibus),
y esto por razones de equidad, es decir, de búsqueda de
equivalencia entre las prestaciones.
Ya hemos dicho que lo peculiar del capitalismo es la
mercantilización total de la economía. En el fondo, en el mercado
se intercambian mercancías equivalentes: se cambia una cantidad
de trabajo, bajo una forma, por otra cantidad igual de trabajo, bajo
otra forma distinta. La fuerza de trabajo no era una mercancía ni en
el esclavismo ni en el feudalismo ni en la economía mercantil
simple. En el sistema capitalista, las relaciones sociales de
producción de propiedad privada de los medios de producción
permiten que el trabajador, desprovisto de mercancías ya que no es
dueño ni de lo que produce, venda su fuerza de trabajo al
propietario de dichos medios de producción. El contrato de trabajo
no expresa otra cosa que esa mercantilización total de la
economía. La fuerza de trabajo puede ser vendida y comprada.
Rige el mismo principio que en el intercambio de mercancías
equivalentes: se cambia una cantidad de trabajo (jornada de
trabajo) por un precio (remuneración), cambio que constituye el
objeto del contrato de trabajo.
Para Marx (s/f-a) “La fuerza de trabajo no ha sido siempre
una mercancía. El trabajo no ha sido siempre trabajo asalariado,
es decir, trabajo libre. El esclavo no vendía su fuerza de trabajo al
esclavista, del mismo modo que el buey no vende su trabajo al
60

labrador. El esclavo es vendido de una vez y para siempre, con su
fuerza de trabajo, a su dueño. Es una mercancía que puede pasar de
manos de un dueño a manos de otro. El es una mercancía, pero su
fuerza de trabajo no es una mercancía suya. El siervo de la gleba
sólo vende una parte de su fuerza de trabajo. No es él quien obtiene
un salario del propietario del suelo; por el contrario, es éste, el
propietario del suelo, quien percibe de él un tributo.” Agrega Marx
que el obrero no pertenece a ningún propietario ni está adscrito al
suelo; cuando quiere puede dejar al capitalista o ser despedido
pero, como su única fuente de ingresos es la venta de su fuerza de
trabajo, no puede desprenderse de toda la clase de los
compradores capitalistas pues no pertenece a tal o cual capitalista
sino a la clase capitalista en conjunto.
Según Marx (1973b), “lo que caracteriza a la época
capitalista es el hecho de que la fuerza de trabajo adquiere para el
propio trabajador la forma de una mercancía que le pertenece, y su
trabajo, por ende, la de trabajo asalariado. Por otra parte, sólo a
partir de ese momento la forma-mercancía de los productos se
convierte en la forma social dominante”.
Marx entiende por capacidad de trabajo o fuerza de
trabajo “el conjunto de las facultades físicas e intelectuales que
existen en el cuerpo de un hombre, en su personalidad viva, y que
debe poner en movimiento para producir cosas útiles”. Para que el
capitalista poseedor de la mercancía dinero encuentre en el
mercado la mercancía fuerza de trabajo, deben darse dos
condiciones: Primera, que el poseedor de la fuerza de trabajo sea
libre propietario de su capacidad de trabajo, de su propia persona.
La venta debe ser por un tiempo determinado pues, si es para
siempre, se vende a sí mismo y se convierte, de hombre libre, en
esclavo, de poseedor de una mercancía, en mercancía. Segunda:
que el obrero no tenga otra mercancía que vender que su fuerza de
trabajo pues no es dueño ni de las mercancías que produce.
Como toda mercancía, la fuerza de trabajo posee un valor.
¿Cómo se determina ese valor? De igual forma que en cualquier
mercancía: por el tiempo de trabajo socialmente necesario para su
61

producción (ley del valor-trabajo). Es decir, el trabajo implica un
desgaste de energía física y mental que debe ser repuesto
consumiendo medios de subsistencia como alimentación,
vivienda, vestimenta. Como además es imprescindible que la
fuerza de trabajo fluya permanentemente al mercado, los obreros
deben reproducirse, por lo que también debe asegurarse la
subsistencia de su familia. El tiempo de trabajo necesario para
producir esos medios de subsistencia es el valor equivalente de la
fuerza de trabajo.
El genio de Marx ha demostrado que el intercambio o la
circulación de mercancías, así como los medios de producción
(capital constante, su valor no cambia en el proceso de
producción), no crean valor. Es la fuerza de trabajo (capital
variable, hace variar, aumenta el valor) la que produce tanto
valores de uso como plusvalía. Como sabemos pero a veces se
olvida deliberadamente, la plusvalía es el trabajo no remunerado,
no pagado por el capitalista. La plusvalía se produce de la
siguiente manera: el capitalista compra la fuerza de trabajo del
obrero a un precio, digamos cincuenta nuevos soles (salario), por
un tiempo determinado, por decir ocho horas (jornada de trabajo).
Pero sucede que en cuatro horas de trabajo el obrero ya ha
restituido al capitalista los cincuenta nuevos soles de su salario
(Marx denomina tiempo de trabajo necesario a la parte de la
jornada en que se reproduce el salario y trabajo necesario al
invertido durante ese tiempo). Como el obrero debe trabajar otras
cuatro horas más para cumplir con su jornada de trabajo de ocho
horas, lo que produce en las cuatro horas restantes es la plusvalía
(Marx denomina a esa parte de la jornada tiempo de trabajo
excedente y sobretrabajo al trabajo invertido en ella). Esa
plusvalía es la fuente de la riqueza del capitalista. El proletario es
una máquina de producir plusvalía y el capitalista es una máquina
para capitalizarla. El capitalista siempre tratará de producir más
plusvalía. ¿Cómo logra eso? Una primera forma es obvia:
prolongando al máximo la jornada de trabajo (plusvalía absoluta).
Ese fue el procedimiento que se empleó en los comienzos del
capitalismo. Sin embargo, la plusvalía absoluta tiene límites
físicos (causa el agotamiento físico y mental del obrero) e
62

histórico-políticos (organización y lucha del proletariado por la
reducción de la jornada de trabajo). Por eso los capitalistas
emplean otra forma de producir plusvalía: disminuyendo el
tiempo de trabajo necesario (plusvalía relativa), lo que se logra
reduciendo el valor de la fuerza de trabajo, es decir, de los medios
de subsistencia que consume el obrero. El valor de los medios de
subsistencia se reduce produciéndolos con menos trabajo, a
través, fundamentalmente, del perfeccionamiento de los medios
de trabajo. Por eso el interés de los capitalistas de desarrollar
constantemente los medios de trabajo, pues así pueden obtener
mayores ganancias. Como podemos inferir, la compra venta de la
fuerza de trabajo está lejos de relacionar valores equivalentes. La
contradicción antagónica entre el trabajo asalariado y el capital se
traduce en la lucha de clases del proletariado contra la burguesía.
El Derecho no hace otra cosa que olear y sacramentar esa desigual
relación social, revistiéndola con un manto de aparente Justicia.
Al comienzo el trabajo se sujetó a la legislación civil
(contrato de locación de servicios) y su pretensión de igualdad
jurídica. Después de la Revolución burguesa de Francia, por el
desarrollo del capitalismo y de las luchas de la clase obrera, surgió
el derecho laboral, con normas que restringían la autonomía de la
voluntad del empleador y protegían a la parte débil de la relación
laboral: el trabajador. Pero el derecho del trabajo expresa la
contradicción antagónica del capital y el trabajo. Por ello la
burguesía buscará la flexibilización o desregulación del derecho
laboral (libertad del empleador para reducir los salarios y otros
costos de condiciones de trabajo, despedir personal y restringir la
negociación colectiva), bajo pretexto de mejorar la
competitividad y la productividad y, por su parte, el proletariado
defenderá sus derechos de salario, jornada y condiciones de
trabajo.
La generación de plusvalía es todo el misterio de la
economía y el derecho burgueses. Por eso Marx dice que la
circulación de las mercancías, en la cual se efectúa la compra y
venta de la fuerza de trabajo, es un verdadero Edén de los derechos
naturales del hombre y el ciudadano. Allí sólo reinan
63

la Libertad, pues ni el comprador ni el vendedor de una mercancía
actúan por coacción; la Igualdad, dado que sólo se relacionan
como poseedores de mercancías e intercambian equivalente por
equivalente; la Propiedad, ya que cada uno dispone nada más que
de lo que le pertenece; y, Bentham, pues la única fuerza que reúne
y relaciona es la del egoísmo, del beneficio particular, de los
intereses privados.
Pero no existe una relación mecánica y metafísica entre la
relación social y la normatividad. De hecho, la norma
retroalimenta a la relación contractual. La superestructura jurídica
reproduce las relaciones sociales de producción basadas en el
trabajo asalariado, reproducción que es más necesaria por cuanto
no hay correspondencia con el desarrollo progresivo de las fuerzas
productivas. Otra prueba es el llamado pancontractualismo: las
necesidades de la globalización han hecho surgir una multitud de
denominados contratos modernos (leasing, factoring,
securitization, underwriting, swap, joint venture, etc., etc.). Por el
contrato también se conforma otra forma típica de la economía
capitalista como es la Sociedad. Podemos pensar pues que el
Derecho cambia y que es como Saturno: devora a sus propios
hijos. Sin embargo, dicho “cambio” no tiene otro propósito que el
de eternizar las relaciones sociales de producción capitalistas.
Debido a que el sistema capitalista ha evidenciado
desigualdades económicas en la relación jurídica contractual, por
la generalización de la llamada contratación masiva o
predispuesta, en desmedro del contrato tradicional, negociado,
paritario o discrecional, se a puesto en tela de juicio el principio de
la autonomía privada y se promueve un dirigismo contractual
estatal, legislativo y judicial para proteger al contratante débil, lo
que a su vez ha llevado a que un sector importante de la doctrina
plantee la crisis o decadencia del contrato. Nuevamente vemos
con claridad la interrelación entre las superestructuras política e
ideológica y la superestructura jurídica.
64

En el ámbito internacional también se utilizan los
contratos. La globalización económica no es otra cosa que el libre
mercado a nivel mundial. El credo liberal postula un orden
espontáneo en las relaciones económicas internacionales. La
mano invisible del hombre económico se transnacionaliza. El
Estado debe eliminar todo arancel aduanero que restrinja el libre
cambio de mercancías, servicios, capitales y trabajo.
Actualmente, con el ropaje de Tratados de Libre Comercio, se
encubren acuerdos favorables a los países imperialistas y a las
burguesías transnacionales. De esta manera el derecho
internacional afianza las relaciones sociales internacionales de
producción para mundializar la propiedad privada y el contrato.
3.2.7. Hecho, acto y negocio jurídico.
Somos partidarios de la concepción que postula la unidad
indisoluble entre el hecho y el Derecho. Por lo tanto, estamos en
contra de la teoría empírica que sostiene que el hecho, sin
intervención de la norma, produce efectos jurídicos. Asimismo no
compartimos la posición opuesta que cree que la norma, por sí
sola, produce las consecuencias de derecho. Para nosotros, el
hecho jurídico es un acontecimiento que, conforme al
ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o
extinción de relaciones jurídicas. Por tanto, opinamos que es
correcto distinguir entre el hecho real, concreto, que es el hecho
jurídico y el supuesto jurídico de la norma. El hecho jurídico, si se
presenta en la realidad y se adecúa al supuesto jurídico, causa el
efecto jurídico. Por ello también es posible hablar de una
causalidad jurídica: concretado un hecho jurídico, se causa el
efecto previsto por el supuesto; que tal efecto se presente o no en la
realidad, no enerva la causalidad jurídica. Los hechos son
acontecimientos, naturales o humanos, perceptibles por los
sentidos. Consideramos que el hecho jurídico inicial fue el
intercambio mercantil. Por un largo proceso de evolución
recíproca del hecho y del Derecho, hemos llegado a un
panjuridicismo: por la llamada plenitud hermética del Derecho
podemos decir que prácticamente no hay hechos simples, no
jurídicos, pues todos los hechos, hasta los más intrascendentes,
65

pueden llegar a tener relevancia jurídica, según las circunstancias.
Se nos ocurre que un simple estornudo puede tener juridicidad si
dolosa o culposamente contagia una enfermedad pasible de
indemnización.
Cuando el hecho jurídico es un hecho humano, hablamos
de un acto jurídico, el cual puede ser voluntario o involuntario,
lícito o ilícito. Si el acto jurídico es voluntario, lícito y tiene la
finalidad de producir efectos queridos, estamos ante un negocio
jurídico. Es decir, se puede distinguir entre el acto jurídico en
sentido estricto (también se le denomina acto semejante a los
negocios jurídicos o acto no negociable) y los negocios jurídicos.
Ejemplos del primero son los actos materiales o reales como la
especificación, la mezcla, la ocupación de un inmueble, el
hallazgo de cosas, la adquisición de frutos; la elección del
domicilio; el reconocimiento de paternidad. Todos estos actos
producen sus consecuencias por voluntad de la ley y no de la
persona, a diferencia de los negocios jurídicos. El Derecho tiene
pues su especificidad, que no es otra cosa que el desarrollo de la
forma básica mercantil.
También estamos de acuerdo con Pasukanis cuando dice
“En el sistema lógico de los conceptos jurídicos, el contrato no es
sino una variedad de acto jurídico en general; es decir, no es sino
uno de los medios de la manifestación concreta de la voluntad con
la que el sujeto actúa sobre la esfera jurídica que le rodea.
Histórica y realmente el concepto de acto jurídico, por el
contrario, ha nacido del contrato. Fuera del contrato los mismos
conceptos de sujeto y voluntad en sentido jurídico sólo existen
como abstracciones muertas”.
3.2.8. Responsabilidad civil.
La producción y la circulación de las mercancías y de la
riqueza exige que los sujetos maximicen su interés y que no sufran
perjuicios (no causar daño a otro). Por otro lado, la sociedad
industrial incrementa cada vez más los riesgos. La
responsabilidad civil, contractual o extracontractual busca
resarcir los daños que se produzcan. La equivalencia entre el daño
66

patrimonial (lucro cesante y daño emergente) o extrapatrimonial
(daño moral y daño a la persona) y su reparación siempre puede
cuantificarse en términos económicos.
3.2.9. Familia.
Engels (2005) enseña que “Según la teoría materialista, el
factor decisivo en la historia es, en fin de cuentas, la producción y
la reproducción de la vida inmediata. Pero esta producción y
reproducción es de dos clases. De una parte, la producción de
medios de existencia, de productos alimenticios, de ropa, de
vivienda y de los instrumentos que para producir todo eso se
necesitan; de otra parte, la producción del hombre mismo, la
continuación de la especie”. También dice Engels que el paso a la
propiedad privada completa se realizó paralelamente al tránsito al
matrimonio monogámico y que la familia individual empezó a
convertirse en la unidad económica de la sociedad. En nuestra
época, las relaciones sociales conyugales, convivenciales y
paterno-filiales tienen un gran ingrediente económico (régimen
patrimonial, obligación alimentaria) traducible en relaciones
obligacionales.
3.2.10. Sucesiones.
Estamos conformes con Pasukanis cuando afirma que
“(…) la sucesión hereditaria fue establecida como título de
propiedad a partir del momento en que la circulación social
manifestó interés por un tal tipo de transferencia.” Los bienes
tienen que transmitirse para que prosiga el intercambio mercantil.
3.2.11. La Prescripción.
El Derecho no es sólo un fenómeno temporal. El mismo
tiempo es un hecho jurídico cuyo transcurso extingue y crea
derechos. Consideramos que en el fondo la prescripción extintiva
sanciona la inercia y negligencia del sujeto jurídico en la
circulación de mercancías. Igualmente, la prescripción
adquisitiva convierte al poseedor diligente y productivo en
propietario, de paso que evita la “prueba diabólica” de una
propiedad remota.
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3.2.12. La Sanción.
Es sabido que para Kelsen (igual Kant) la sanción es el
concepto que permite diferenciar el Derecho de otros órdenes
normativos. Pasukanis ve este asunto desde otro punto de vista, en
el capítulo titulado “Derecho y violación del derecho”, el que, por
su importancia, originalidad y verdad, citamos con profusión,
textual e ideológicamente.
Remitiéndose a la historia hace notar que la no sumisión a
la norma, la violación del derecho penal o civil, la ruptura de la
normalidad de las relaciones y el conflicto que de ello resulta,
constituye el punto de partida y el contenido principal de la
legislación arcaica. La necesidad de fijar y determinar la
existencia y el contenido de los derechos y deberes recíprocos no
surge sino donde ha desaparecido la coexistencia pacífica. “La
relación jurídica adquiere históricamente su carácter específico
sobre todo en relación con la violación del derecho”. El concepto
de robo es definido mucho antes que el de propiedad, las
relaciones que derivan del préstamo son definidas en el caso que el
deudor no quiera reembolsarlo. En este primer estadio del
desarrollo el ilícito penal y el civil estaban indiferenciados,
dominaba el concepto de daño que exigía una reparación. Basta
revisar el Código de Hammurabi para dar la razón a Pasukanis.
Continúa nuestro autor manifestando que el origen del derecho
penal está unido a la costumbre de la venganza de sangre, pero tal
venganza se da cuando hay arreglos y reparaciones en dinero a la
víctima. Las pretendidas penas públicas se introdujeron
principalmente por consideraciones de orden fiscal, para
alimentar las cajas de los gobernantes. Luego adquieren la
significación de castigo divino. La disgregación de la economía
natural y la explotación de los agricultores que de ello resulta, el
desarrollo del comercio y la organización del Estado basado en
estamentos y clases proponen a la jurisdicción penal otra tarea: ya
no es simple medio de enriquecimiento sino un mecanismo de
represión implacable de los campesinos que huían de la
explotación; las penas se convierten en medios de exterminio o de
tortura.
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Después, con el derecho penal, la burguesía asegura y
mantiene su dominación de clase, oprimiendo a las clases
explotadas. “El derecho penal, como el derecho en general, es una
forma de conexión entre sujetos egoístas aislados, portadores de
un interés privado autónomo o propietarios ideales”. “Si se
considera la sociedad burguesa en su esencia como una sociedad
de propietarios de mercancías, es necesario suponer a priori que
su derecho penal es jurídico en el más alto grado”. Ello entraña
algunas dificultades. La primera, que el derecho penal moderno no
tiene como punto de referencia esencial el perjuicio causado sino
la violación de una norma establecida por el Estado. La parte
ofendida pasa a segundo plano pero sigue constituyendo el
trasfondo de la acción penal. Por eso el desdoblamiento del Estado
en Juez y Fiscal. El Fiscal reclama un precio, una pena elevada y el
acusado solicita la indulgencia, una reducción y el Tribunal se
pronuncia “en justicia”. La otra dificultad es que el derecho penal
antiguo no conoció más que el concepto de daño; las nociones de
culpa y de culpabilidad, tan importantes ahora, faltaron
totalmente. El acto doloso, el acto culposo y el acto fortuito eran
evaluados conforme a sus consecuencias. El derecho penal
moderno ha introducido varios niveles de responsabilidad. Tal
graduación es el fundamento de la escala de penas. “La pena
proporcional a la culpabilidad es fundamentalmente análoga a la
reparación proporcional al daño. Es la expresión aritmética, sobre
todo, la que caracteriza el rigor de la sentencia: tantos y tantos
días, tantos meses, etc., de privación de libertad, multa de tanta
cantidad, pérdida de tales o tales derechos, etc. La privación de
libertad por un tiempo determinado a consecuencia de la sentencia
del tribunal es la forma específica en la cual el derecho penal
moderno, es decir, burgués capitalista, realiza el principio de
reparación equivalente”. “Para que la idea de la posibilidad de
reparar el delito por un quantum de libertad abstractamente
determinado haya podido nacer, ha sido necesario que todas las
formas concretas de la riqueza social hayan sido reducidas a la
forma abstracta y más simple, al trabajo humano medido por el
tiempo”.
69

Un ejemplo que confirma la interconexión entre los
diferentes aspectos de la cultura son: el capitalismo industrial, la
declaración de los derechos del hombre, la economía política de
Ricardo y el sistema de la detención temporal, fenómenos que
pertenecen a una misma época. “La ley y la pena que castiga su
transgresión están, en general, estrechamente unidas la una a la
otra de suerte que el derecho penal juega, por decirlo llanamente,
el papel de un representante del derecho en general: es una parte
que remplaza al todo”. El derecho penal está penetrado por el
principio de la equivalencia. “El delito puede ser considerado
como una variedad particular del cambio en la cual la relación de
cambio, es decir, la relación contractual, es fijada post factum;
dicho de otra forma, después de la acción arbitraria de una de las
partes. La proporción entre el delito y la reparación se reduce
igualmente a una proporción de cambio”. “La pena proporcional a
la culpabilidad es fundamentalmente análoga a la reparación
proporcional al daño”. “La sanción aparece entonces como un
equivalente que compensa los perjuicios sufridos por la víctima”.
Pasukanis encuentra una contradicción entre los fines
racionales de la protección de la sociedad o de la reeducación del
delincuente y el principio de la reparación equivalente. La
medición de la pena es más importante que los métodos con los
que se actúa sobre el delincuente y la ejecución penitenciaria, por
eso el interés en la sala de audiencia y en el momento en que se
dicta la sentencia. “(…) No se puede hablar manifiestamente ni de
una función de defensa ni de una función correctiva de la pena. Es
el principio formal de la equivalencia el que triunfa aquí: a
culpabilidad igual, pena igual”.
Por otro lado, la justicia burguesa vigila cuidadosamente
que el contrato con el delincuente sea concluido con todas las
reglas del arte: que cada uno se convenza de que el pago fue
equitativamente determinado (publicidad del proceso), que el
delincuente ha podido libremente negociar (proceso en forma de
debate), que ha podido utilizar los servicios de un experto
(derecho de defensa), etc. Por eso “(…) el proceso penal asume el
carácter de un contrato comercial”. “En una palabra, el Estado
70

plantea su relación con el delincuente como un cambio comercial
de buena fe: en esto consiste precisamente el significado de las
garantías de procedimiento penal”. El nullum crimen, nulla poena
sine lege significa que el delincuente debe saber con anterioridad
con qué tanto de libertad deberá pagar.
3.2.13. La Responsabilidad.
Pasukanis enseña que en el Derecho antiguo la
responsabilidad era colectiva mientras que “En el derecho penal
moderno nos encontramos, conforme al individualismo radical de
la sociedad burguesa, con un concepto de la responsabilidad
estrictamente personal.” “El concepto de responsabilidad es
indispensable si la pena se presenta como un medio de
retribución”.
Y concluye afirmando que los conceptos de delito y pena
son determinaciones indispensables de la forma jurídica, de la que
no podremos desembarazarnos mientras no se extinga la
superestructura jurídica en general. Entonces la protección de la
sociedad sustituirá a la reparación equivalente.
3.2.14. La acción y la relación jurídico-procesal.
Como es sabido, en un inicio la acción se identificaba con
el derecho material sustancial, por eso se decía que la acción era
“el derecho en pie de guerra”. Posteriormente la acción se separó
del derecho material sustancial y se convirtió en un derecho
autónomo (tiene presupuestos, teorías, normas); abstracto (no
requiere de un derecho sustancial o material); subjetivo (pertenece
a todo sujeto de derecho); y, público (el sujeto pasivo es el Estado).
La pretensión procesal también se separó de la pretensión
material. Lo mismo sucedió con la relación jurídica procesal. Al
comienzo se pensaba que la naturaleza jurídica del proceso era la
de un contrato, de un acuerdo de voluntades entre el demandante y
el demandado, o de un cuasi contrato; luego se estableció que el
proceso es una relación jurídica, distinguiéndose la relación
jurídica sustancial de la relación jurídica procesal. Vemos pues
que la dialéctica entre derecho-acción, pretensión material y
71

procesal y relación jurídica sustancial y procesal crea una aparente
autonomía del derecho procesal respecto de la realidad social.
En el proceso las partes procesales reproducen la
contradicción acreedor-deudor; por ejemplo, en el proceso civil se
enfrentan el demandante y el demandado; en el proceso penal
adversarial, el acusador (Fiscal) y el acusado (imputado).
Otra forma de separar la realidad de la forma jurídica es
decir que existe una verdad formal, construida dentro del proceso,
diferente a la verdad real, histórica.
3.2.15. El ordenamiento jurídico.
El sistema jurídico no ha surgido completo, tal y como lo
conocemos en la actualidad, sino que es producto de un largo
desarrollo. Al comienzo regía el derecho consuetudinario, sin más
compulsión que la económica. Luego en el esclavismo y en el
feudalismo, donde, como ya hemos visto, la economía mercantil
no estaba desarrollada, la forma jurídica era incipiente, lo cual no
quiere decir que no existía.
Pasukanis enseña: “Sólo con el desarrollo de las
relaciones burguesas el derecho reviste un carácter abstracto.
Cada hombre se convierte en hombre en general, cada trabajo se
convierte en trabajo social en general, cada sujeto se convierte en
sujeto jurídico abstracto. Al mismo tiempo, la norma asume
igualmente la forma lógica acabada de la ley general abstracta”.
Consideramos que no es mera coincidencia que el movimiento
codificador y el constitucional hayan empezado con el triunfo del
capitalismo sobre el feudalismo. El régimen burgués exigía un
Derecho predecible, cierto y seguro para el desarrollo de las
relaciones capitalistas. Así como existe un “inmenso arsenal de
mercancías”, también existe un inmenso arsenal de normas
jurídicas. El Derecho es como el aire que está en todas partes, lo
que hace creer que el Derecho, como el aire, es natural y nos oculta
la sencilla relación económica mercantil de la que surgió. Además,
nos forma la ilusión del imperio del Derecho: gobernarían las
72

leyes y no los hombres. Un ejemplo es la Escuela Francesa de la
Exégesis, que surge principalmente en torno al Código Civil
Napoleónico. El derecho positivo es todo y todo el derecho
positivo es la ley. La interpretación y la ciencia jurídica deben
someterse al dogma inconmovible del Código. Por la división de
poderes, la interpretación debe buscar la intención del legislador y
no de la ley. El Juez no debe crear Derecho, es sólo la boca que
pronuncia las palabras de la ley. Las únicas armas son la exégesis,
la glosa, el comentario, la lógica deductiva. Otro ejemplo es la
“Teoría Pura del Derecho” de Hans Kelsen, cuyo principio
metodológico fundamental es eliminar de la ciencia del derecho
todos los elementos que le son extraños como la psicología, la
biología, la moral, la teología, las ciencias de la naturaleza y la
ideología política.
Norberto Bobbio considera que las normas jurídicas no
existen solas: lo que hay son relaciones de normas jurídicas. El
derecho objetivo es un sistema normativo. El ordenamiento
jurídico tiene tres problemas internos: 1. Unidad, debido a la
complejidad de las normas jurídicas, que proceden de diferentes
fuentes. La solución está en la elaboración gradual del
ordenamiento jurídico. La esencia de esta jerarquía de normas es
que las normas inferiores dependen de las superiores. El principio
unificador es la norma suprema, fundamental, que no depende de
otras y que tiene su origen en el Poder Constituyente. 2.
Coherencia. Más que unidad, debemos hablar de sistema. Si se
presentaran antinomias o norma jurídicas incompatibles, el
sistema jurídico nos proporciona los criterios de solución:
cronológico, según el cual la ley posterior deroga a la ley anterior;
de jerarquía, por el que la ley superior deroga a la ley inferior y de
especialidad, en virtud del cual la ley especial deroga a la ley
general. 3. Plenitud. Se considera que no hay lagunas pues hay una
norma para regular cada caso. Problema exterior son las
relaciones entre los ordenamientos jurídicos, lo que nos plantea el
tema de la remisión.
De manera semejante Alchourrón y Bulygin primero
definen el sistema jurídico y luego caracterizan como jurídicas a
las normas que forman parte de ese sistema. A diferencia de
Kelsen, no exigen que cada norma tenga sanción pero el
73

sistema sí debe tenerlas. Estos autores argentinos considerar que
son propiedades estructurales de los sistemas normativos: 1. La
completitud, pues no hay lagunas normativas. De esto se derivan
los tres principios de inexcusabilidad, de justificación y de
legalidad: Los jueces deben resolver todos los casos que les sean
planteados dentro de su competencia, por medio de sentencias
fundadas en normas jurídicas. 2. Independencia, pues las normas
no deben ser redundantes. 3. Coherencia, dado que no debe haber
contradicciones.
Vemos pues que se ha tratado de construir un sistema
autosuficiente. Para contrarrestar los excesos del formalismo
jurídico se inició toda una “revuelta”. Dentro de ella destacamos la
“Escuela del Derecho Libre”, porque la consideramos la antítesis
del normativismo. En su versión más radical (Kantorowicz), la
tesis central es que, junto al derecho estatal, existe un derecho
libre, un derecho que procede de las opiniones de los juristas y de
la sociedad, el cual debe prevalecer sobre el primero en caso de
conflicto. El Juez crea derecho, es un juez legislador que desplaza
al legislador. Las normas jurídicas son elementos secundarios en
el proceso de decisión del juzgador. La sentencia se convierte en
un producto de la subjetividad del Juez. El irracionalismo del
voluntarismo judicial es más que evidente. En el fondo, el
razonamiento jurídico es sustituido por el razonamiento moral
que, según nuestro punto de vista, no es otra cosa que las ideas
morales de la clase dominante, ideología que es la que impera en la
sociedad.
Otro autor influyente es Ronald Dworkin (2007) quien,
frente al positivismo, propone desembarazarse del modelo de las
normas y para eso sostiene que se debe tratar a los principios como
derecho. Dworkin parte de los que llama casos difíciles, que son
aquellos litigios que no pueden subsumirse claramente en una
regla (norma) jurídica. En estos casos, el Juez Hércules debe
recurrir a los principios. La diferencia entre reglas y principios es
lógica y tiene tres componentes: el todo o nada en la aplicación de
las reglas, la dimensión de peso que tienen los principios y la
74

prioridad de los principios respecto de las reglas. También rechaza
los tres dogmas del positivismo: primero, que el Derecho se
distingue de otros estándares sociales mediante criterios que
asumen la forma de una regla maestra; segundo, la doctrina de la
discreción judicial (el Juez nunca debe ejercer discreción ni crear
Derecho porque el Derecho, a través de los principios morales,
siempre le ofrece una única respuesta correcta: “tesis de la única
respuesta correcta”) y, tercero, la obligación jurídica impuesta por
la ley. Podríamos decir que el imperio de la Ley es sustituida por el
imperio de la Justicia. La pregunta que se nos ocurre es ¿de dónde
salen los principios? ¿aparecen de la nada? ¿nuevamente son
inherentes y consustanciales a la naturaleza humana? Dworkin no
da respuesta. Consideramos que se retorna a la eterna polémica
positivismo versus iusnaturalismo, normas versus valores, un
debate que se produce en el seno del idealismo, al margen de la
realidad social.
En los últimos años las limitaciones del positivismo
jurídico vienen siendo cuestionadas por influyentes corrientes
como el denominado neoconstitucionalismo. Ronald Dworkin es
el “padre inspirador”, la “fuente originaria” de ciertos elementos
que caracterizan el neoconstitucionalismo (Pozzolo).
Robert Alexy (citado por Pozzolo) ha sintetizado las
características distintivas que presentaría el Estado
Constitucional respecto al Estado Liberal del siglo XIX,
características para las cuales sería necesaria una nueva teoría del
Derecho. Según Alexy es posible distinguir dos concepciones
fundamentales, la del legalismo (o iuspositivismo), que sería
abandonada, y la nueva del constitucionalismo, cuyas
características son: valores en lugar de normas; ponderación en
lugar de subsunción; omnipresencia de la Constitución en lugar de
independencia de la legislación ordinaria; y, omnipotencia
judicial (sobre todo del Tribunal Constitucional) basada en la
Constitución en lugar de autonomía del legislador democrático.
Consideramos que, frente al constitucionalismo clásico,
el neoconstitucionalismo tiene las siguientes características:
75

Primera: La Constitución viva. Se tiene una noción de
Constitución que no es meramente descriptiva. Se postula un
modelo preceptivo de la Constitución concebida como norma. Es
decir, la Constitución no sólo es programática sino que tiene un
valor normativo, debe realizarse en la realidad.
Segunda: La Constitución invasiva, omnipresente, que
penetra y fundamenta todas las ramas del ordenamiento jurídico.
Tercera: El Derecho no sólo consta de normas sino
también de principios.
El neoconstitucionalismo repercute sobre diversos temas
de la teoría del derecho, principalmente en: 1. Las fuentes del
derecho: la Constitución subordina a la ley ordinaria, el sistema
jurídico se constitucionaliza y se crea la jurisdicción
constitucional para garantizar la vigencia de la Constitución. Se
termina con la omnipotencia del legislador, el cual también está
sujeto a las normas constitucionales. Debido a que la Constitución
recoge valores y principios, se rompe el dogma del positivismo de
las fuentes sociales del Derecho (el Derecho es “puesto” por el
hombre). 2. La aplicación del derecho (interpretación e
integración jurídicas): no se utiliza la subsunción lógico-formal
sino la técnica de la ponderación de principios. 3. Noción de
Derecho: el Derecho no es sólo coercitivo pues tiene la labor
fundamental de desarrollar el bien común. Se rompe otro dogma
del positivismo jurídico: la separación del Derecho y la moral.
Consideramos que con la tesis de la Constitución viva se
quiere reproducir en la realidad social determinados valores
morales y políticos hegemónicos en los poderes constituyentes,
valores que por lo tanto no son neutrales ni favorecen a todas las
clases sociales, como se pretende hacer creer.
Algunos principios jurídicos también dan la ilusión de
autonomía y vida propia de la normatividad, por ejemplo: la ley
sólo se deroga por otra ley, la ley no es retroactiva, la ignorancia de
la ley no exime de su cumplimiento, dura es la ley pero es la ley.
76

3.2.16. Fuentes del Derecho.
Después de todo lo dicho no cabe duda de que la principal
fuente del derecho es la fuente material, la realidad social, pero no
la realidad abstracta sino la relación mercantil concreta.
En la evolución de las fuentes jurídicas también
encontramos la dialéctica de la materia y de la idea. En un inicio la
fuente principal fue el derecho consuetudinario: el ámbito ideal
del Derecho no se había desarrollado. Luego, con el movimiento
codificador y la división de poderes del Estado, la principal fuente
es la legislación. Últimamente, por la influencia del
neoconstitucionalismo, advertimos que se está dando renovada
importancia a la jurisprudencia, lo cual revela una contradicción
entre el Poder Judicial y el Poder Legislativo. Los jueces serían los
garantes del respeto a la Constitución, a la cual deben sujetarse
hasta los legisladores.
4. Transformación de los dos aspectos de la contradicción
Pero sería metafísico y antidialéctico ver los dos aspectos
de las contradicciones de manera estática. Mao enseña que el
desarrollo de los aspectos contradictorios es desigual, a veces
ambos parecen estar en equilibrio, pero tal situación es sólo
temporal, relativa, en tanto que la desigualdad es el estado
fundamental. Ambos aspectos no sólo cambian sino que el aspecto
principal y el no principal se transforman el uno en el otro y, en
consecuencia, cambia la naturaleza de la cosa. Este cambio lo
determina el grado en que ha crecido o disminuido la fuerza de
cada aspecto en su lucha contra el otro durante el desarrollo de la
cosa.
Por eso es que la relación mercantil material se
transformó en una relación normativa ideal y luego esta relación,
al reproducir las relaciones sociales, vuelve a transformarse en
relación material.
77

Todo proceso de producción no sólo produce objetos
materiales sino que también produce y reproduce sus condiciones
sociales de producción, es decir, reproduce constantemente las
relaciones sociales de producción; en esta reproducción
intervienen factores superestructurales, especialmente el
Derecho. Por ejemplo en el capitalismo, al mismo tiempo que se
produce mercancías, se reproducen las relaciones capitalistas de
producción: el capital y el trabajo asalariado (Harnecker).
Si bien es cierto existen aspectos que parecen puramente
ideales y que contravienen la realidad material, como las ficciones
jurídicas y las presunciones jurídicas absolutas (iurit et de iure) y
relativas (iuris tantum), en el fondo tales cuestiones siempre
tienen implicancias fácticas.
Pero también hay relaciones recíprocas entre el Derecho y
el Estado. A partir de las relaciones sociales de producción, el
Estado crea normas jurídicas (especialmente a través del
Legislativo) y también las aplica en caso de incumplimiento
(básicamente por medio del Poder Judicial). Por otro lado, el
Derecho pretende regular, controlar, limitar el poder del Estado
(especialmente con el Derecho Constitucional, con el Derecho
Penal y con el Derecho Administrativo), para permitir ámbitos de
autodeterminación individual.
La superestructura jurídica también se relaciona con la
superestructura ideológica. Surgida una relación jurídica de la
relación social, se origina una ideología jurídica dominante que
coadyuva a la internalización y al cumplimiento de la relación
jurídica.
Por lo consiguiente, la superestructura jurídico-política e
ideológica no es sólo un reflejo, un epifenómeno de la estructura
económica, como consideran algunas marxistas economicistas,
sino que tal superestructura, especialmente la política (el poder),
puede, en determinadas circunstancias, influir en el cambio de las
relaciones sociales de producción. El deber ser puede encauzar al
ser.
78

IV. EL CONOCIMIENTO JURÍDICO
Como no podía ser de otro modo, concebimos el proceso
del conocimiento jurídico de manera materialista y dialéctica,
pues la dialéctica es el estudio de las leyes generales del
movimiento de la naturaleza, de la sociedad y también del
pensamiento.
Materialismo. Las ideas jurídicas correctas no caen del
cielo (idealismo objetivo) ni son innatas en el cerebro (idealismo
subjetivo). Sólo pueden provenir de las tres clases de práctica
social: la lucha por la producción, la lucha de clases y los
experimentos científicos de la sociedad. La existencia social de la
gente determina en última instancia sus pensamientos jurídicos.
Desde esta concepción materialista, el conocimiento es un
proceso por el cual el mundo circundante se refleja en la
conciencia del hombre.
Dialéctica de la coexistencia. Ni el empirismo ni el
racionalismo explican debidamente el proceso del conocimiento:
ambos son unilaterales, ven un solo aspecto del problema, la
experiencia o la razón. Tampoco aceptamos la tesis ecléctica
kantiana. Kant junta en su teoría del conocimiento las tres grandes
corrientes ideológicas del siglo XVIII: el racionalismo de Leibniz,
el empirismo de Hume y la ciencia físico positiva de Newton. No
niega la realidad objetiva pero distingue dos elementos en el
conocer: lo dado y lo puesto. Por un lado se da al sujeto
cognoscente un caos de sensaciones pero el sujeto ordena tal caos
con algo que él pone: el espacio-tiempo y las categorías (cantidad,
cualidad, relación y modalidad, cada una de ellas con sus
subdivisiones), que existen a priori en su razón. Entonces no es el
pensamiento el que se adapta a las cosas sino al revés; a esto Kant
llamaba su “inversión copernicana”, la cual, a nuestro criterio, no
es otra cosa que un idealismo subjetivo pues es la razón, la
conciencia, la que ordena la realidad objetiva. De igual forma, en
el ámbito jurídico, Kant (1873) manifiesta que la ciencia
puramente empírica del derecho es como las cabezas de las
fábulas de Fedro: bella pero sin sesos. Por eso hay que buscar en
79

la razón los fundamentos de la legislación positiva. Kant
considera que no hay más que un solo derecho natural o innato: la
libertad interior (lo mío y lo tuyo interior) que podemos entender
como la buena voluntad, autónoma para obrar sólo por deber y no
por las inclinaciones y los condicionamientos empíricos de la
sensibilidad. En consecuencia, formula el siguiente principio
universal del Derecho: “Es justa toda acción que por sí, ó (sic) por
su máxima, no es un obstáculo á (sic) la conformidad del arbitrio
de todos con la libertad de cada uno según (sic) leyes universales”.
La libertad interior no depende de la libertad exterior (lo mío y lo
tuyo exterior) pues si así fuera, la supervivencia excluiría al deber.
Para Kant la libertad exterior comprende los tres siguientes
objetos exteriores al arbitrio: una cosa corporal (propiedad), el
arbitrio de otro respecto a un acto (obligación) y el estado de otro
en relación al sujeto (familia). Vemos pues que la parte empírica
del derecho (propiedad, obligaciones y familia) está determinada
por el principio a priori de la razón (la libertad). La razón jurídica
se impone a la experiencia jurídica.
Para nosotros, en cambio, el hecho y la norma son dos
aspectos contradictorios en permanente unidad y lucha. La
libertad no es un concepto a priori de la razón práctica sino que es
un asunto social e históricamente determinado.
Dialéctica de la sucesión. Siguiendo a Mao y a Gorski,
sostenemos que, en una primera etapa, el conocimiento jurídico es
puramente sensitivo: las sensaciones perciben de manera
inmediata las propiedades de los procesos jurídicos del mundo
material. Este es el grado sensorial del conocimiento.
Luego, al acumularse cuantitativamente ese
conocimiento sensitivo, se produce un salto y se convierte en
conocimiento racional, en ideas. Este es el grado lógico del
conocimiento, que conoce la realidad en forma mediata, a través
de conceptos, juicios y razonamientos. Esta etapa conduce de la
materia objetiva a la conciencia subjetiva, de la existencia a las
ideas. Pero el proceso del conocimiento no termina allí.
80

En una segunda etapa se retorna de la conciencia a la
materia, a la práctica social y se comprueba si las ideas son
correctas.
Y así continúa la dialéctica materia-conciencia-materiaconciencia-materia…, en un proceso infinito, como el
movimiento de la materia.
Desde nuestro punto de vista, el conocimiento jurídico
empezó con la percepción de la relación mercantil. Luego, a través
de un proceso de abstracción que separó la idea de la realidad, se
elaboraron los conceptos jurídicos universales de obligación y
derecho y con ellos surgió el juicio jurídico, expresado en la norma
jurídica, cuya estructura vincula una hipótesis o supuesto de
derecho con una consecuencia jurídica. Nótese que la relación
hipótesis-consecuencia, contiene la idea de reciprocidad y de
equivalencia: no existe hipótesis sin consecuencia ni ésta sin
aquélla. Y tenemos la fórmula básica de la idea del Derecho, a la
cual se adecuaron las demás formas de las relaciones sociales.
Con los juicios jurídicos podemos realizar inferencias
jurídicas, las cuales asumen un carácter deductivo y silogístico. El
silogismo jurídico, en su forma más simple, consta de una premisa
mayor, normativa, que es la norma jurídica general, abstracta y
completa, con su supuesto jurídico y su consecuencia jurídica. La
premisa menor es fáctica, se refiere al hecho jurídico. Si la premisa
menor se prueba y se subsume en la premisa mayor, se produce la
conclusión, que no es otra cosa que la consecuencia jurídica.
Este paso de las premisas a la conclusión se denomina
justificación interna, lógico formal y es suficiente en los
denominados casos fáciles, pero en los llamados casos difíciles la
justificación interna es necesaria pero no suficiente y se
recomienda recurrir a la justificación externa, que consiste en la
fundamentación de las premisas.
Sin embargo, hemos encontrado pocos criterios que se
utilizan para fundamentar las premisas, para la justificación
externa. Por ejemplo tenemos los propuestos por Mac Cormick y
utilizados por Alfonso J. García Figueroa (exigencia de
racionalidad general a través de la coherencia
81

y la consistencia; consecuencialismo, principio de la tradición
utilitaria; y, universalidad, principio fundamental de la razón
práctica kantiana). Tales criterios nos parecen demasiado
generales y hasta abstractos. Pensamos que la manera de no
quedarse en la lógica jurídica formal es recurrir a la lógica
dialéctica del Derecho.
Según Kopnin, la lógica formal estudia un solo aspecto en
las formas de pensamiento: las leyes y las formas de deducción de
un juicio de otros ya formados.
Continúa Kopnin manifestando que la lógica dialéctica es
opuesta a la formal y que viene a ser su superación y negación. El
problema fundamental de la lógica dialéctica es la doctrina de la
verdad y de las vías de su consecución. La lógica dialéctica se
opone a la formal en: 1. Las leyes de la lógica formal (identidad,
no contradicción, tercero excluido) se basan en el reflejo de un
aspecto de los fenómenos: su estabilidad cualitativa, su identidad
recíproca, mientras que las leyes de la lógica dialéctica
(contradicción, negación de la negación y cambios cuantitativos y
cualitativos), reflejan el movimiento y los múltiples aspectos de
los fenómenos. 2. Al estudiar las formas de pensamiento, la lógica
formal se abstrae de su contenido concreto, mientras que la lógica
dialéctica, al estudiar el proceso de desarrollo de los conceptos,
juicios, etc., no se abstrae ni puede abstraerse de su contenido ya
que al margen del contenido resulta inexplicable el propio
proceso. 3. La lógica formal estudia conceptos ya dados, formados
y la lógica dialéctica, por el contrario, tiene por objeto,
especialmente, el estudio del proceso de formación de los
conceptos, los juicios, las teorías, etc. Podríamos decir que
mientras la lógica formal se queda en la idea, en el pensamiento, la
lógica dialéctica tiene en cuenta la realidad.
Comprobamos pues que el conocimiento jurídico exige
un continuo ir y venir de la realidad social a la normatividad: de la
premisa menor (hecho) se pasa la premisa mayor (norma) y se
retorna a la realidad (consecuencia jurídica). Ello, claro está
dentro del marco de una sociedad donde existe la economía
mercantil.
82

V. LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA: DIALÉCTICA
DE LA DOGMÁTICA Y DE LA REALIDAD SOCIAL
La concepción que tengamos del Derecho también nos
orientará en la producción de nuevos conocimientos jurídicos. No
es pues cierta la afirmación de Kirchmann de que la culpa del
carácter acientífico de la jurisprudencia no recae sobre las
personas o sea los cultivadores de la ciencia, sino que la causa
debe radicar en su mismo objeto.
El objeto del conocimiento jurídico determina el método
correspondiente. Pero si tenemos una concepción formalista,
normativista, positivista del Derecho, creeremos que su objeto
sólo son las normas jurídicas y que por lo tanto su método es el
exegético o, a lo más, el dogmático. Se considera que fue Ihering
el sistematizador del método dogmático, estableciendo sus leyes
de compatibilidad legal, completividad lógica y armonía jurídica.
La dogmática se limita a interpretar y a sistematizar el
ordenamiento jurídico. Algunos irán un poco más allá para
reclamar una dogmática crítica o creadora, abierta a la realidad
social. Sin embargo, las fuentes de investigación jurídica serán
casi exclusivamente las fuentes formales del Derecho: la
legislación, la jurisprudencia, la doctrina (fuentes bibliográficas).
Si tenemos una concepción materialista y dialéctica del
Derecho, el método de investigación será el materialismo
dialéctico, el cual nos exigirá partir de la realidad material, de la
relación social. Ello no quiere decir que desconozcamos el ámbito
ideal de las normas jurídicas, pues, como hemos dicho hasta caer
pesados, el Derecho es una unidad indisoluble de norma y
relación social. En el ámbito normativo es perfectamente
aceptable el método dogmático, pero para el ámbito material hay
que recurrir a métodos empíricos como la observación, la
encuesta, la entrevista.
83

Para superar las limitaciones de la dogmática y el
reproche que se hace al Derecho de que no es una ciencia,
necesariamente tenemos que recurrir a la realidad social.
Desde nuestro punto de vista, sólo la consideración de los
dos aspectos del Derecho nos permitirá aplicar el método
científico, el que tiene como su principal elemento a la
contrastabilidad, empírica y también teórica.La ciencia tiene
como presupuestos a la existencia de la realidad objetiva
(materialismo) y al cambio e interacción de los fenómenos de la
realidad (dialéctica). Un problema, en términos de Mao, es una
contradicción. La fuente de los problemas es la práctica social, en
sus tres formas (producción, lucha de clases y experimentación
científica). El planteamiento del problema consiste en la
formulación de un tema preciso, original, relevante y viable. Las
hipótesis nunca pueden faltar: ellas establecen relaciones
(concatenación universal) entre variables independientes (causas)
y dependientes (efectos). Las variables son propiedades que
cambian (movimiento) y cuyos cambios pueden observarse,
medirse u operacionalizarse mediante indicadores. Tales hipótesis
pueden contrastarse con la realidad objetiva, buscándose la
verdad en los hechos (materialismo). Hechos son todas las cosas
que existen objetivamente; por verdad entendemos las relaciones
internas de las cosas objetivas, es decir, las leyes que las rigen; y
buscar no es otra cosa que estudiar. Si las hipótesis se comprueban
en la realidad, tendremos nuevas leyes, nuevas teorías, nuevos
conocimientos, que nos van a permitir transformar la realidad. El
nuevo conocimiento debe ser comunicable y verificable por
cualquier persona.
El sincretismo metodológico que postulan muchos
investigadores del Derecho es una necesidad si queremos captar el
mundo jurídico de manera integral y científica.

84

VI. CADUCIDAD DEL DERECHO Y VUELTA DE
TUERCA
Si como hemos comprobado, el sistema jurídico surgió de
la relación mercantil, cabe preguntarse si es imaginable que el
Derecho, tal como lo conocemos, se pueda extinguir y enviar
también, junto con el Estado, al “museo de antigüedades”.
Ello está relacionado con analizar si es posible una
sociedad que no esté basada en el intercambio mercantil. Por
ejemplo, es obvio que en una economía socialista subsiste tal
intercambio, por lo que también se mantendrá la forma jurídica
que le es inherente. La desaparición del Derecho sólo ocurrirá si es
que el comportamiento intersubjetivo se desarrolla sobre bases
diferentes, que por lo demás ya se han dado en sociedades
primitivas (recuérdese la reciprocidad y la redistribución). La
negación de la economía mercantil es una afirmación superior de
la realidad negada por dicha economía. La confianza en el ser
humano nos hace negar el escepticismo y acariciar la utopía de la
solidaridad y de una moral superior que haga innecesario el
Derecho y su coerción. Pensamos que se llegará a una época lejana
donde el ser humano domine la causalidad social. Es el salto del
reino de la necesidad al reino de la libertad. Entonces la caducidad
del derecho burgués y de todo Derecho acompañará a la extinción
de las clases sociales y del Estado.
Así las cosas, ¿Tiene algún sentido estudiar Derecho?
¿Seremos simples reproductores de un modo de producción
erigido sobre la desigualdad y la explotación del hombre por el
hombre?
En el marco de la sociedad capitalista la “defensa de las
causas justas” tiene sus límites. La aplicación del Derecho no deja
de tener su sello de clase. Las propuestas para producir cambios
cuantitativos en el Derecho como por ejemplo el “uso
85

alternativo del derecho”, no tocan el fondo del problema. Más aún,
la fuerza corrosiva y corruptora de la relación económica, como
un pecado original, se impone a la legalidad hasta en los mismos
operadores jurídicos, convirtiendo a la Justicia en una mercancía
más, sujeta al libre juego de la oferta y la demanda.
Por eso, nuestra posición, en circunstancias que en el país
se desarrolla una nueva acumulación originaria del capital, otro
despojo de los productores de sus medios de producción y una
mayor transnacionalización y desnacionalización de nuestra
economía, es inmune al “virus liberal”. Nos negamos a ser
hombres unidimensionales, juguetes del dogma de la frivolidad y
de la irracionalidad de la era del vacío.
Al igual que Pasukanis, tenemos “(…) la convicción de
que la defensa de los llamados conceptos abstractos del sistema
jurídico son la forma más general de defensa de los intereses de
clase de la burguesía”. Por el contrario, consideramos que la
explicación y crítica de dichos conceptos son la forma más
general, en el plano ideológico, de defensa de los intereses del
pueblo y del proletariado. Ello implica cuestionar el positivismo y
la metafísica iusnaturalista y asumir un enfoque materialista y
dialéctico del Derecho. Podríamos admitir una hermenéutica, a
condición de que la interpretación no sea sólo de textos jurídicos
escritos o un puro análisis del lenguaje legal, sino que interprete
las conductas y, sobre todo, la realidad económico-social.
Una Filosofía Jurídica científica y desalienante es posible
y necesaria.

86

BIBLIOGRAFÍA:
Con el sistema funcional, en el texto sólo se indican las
fuentes cuando hay varias del mismo autor. El lector diligente
comprobará que se ha trabajado con total honestidad intelectual.

ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio:
1993 Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y
sociales. Editorial Astrea, Buenos Aires.
ALEXANDROV, N.G. y otros:
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DIALÉCTICA DEL DERECHO,
Naturaleza, origen, desarrollo y caducidad del Derecho

Se terminó de imprimir en Agosto de 2014
en los talleres gráficos de:

Martínez Compañón Editores S.R.L.
Jr. Zoilo León Nº 391
Cajamarca, Perú
www.mceditores.com

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