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LA RECODIFICACION

Un estudio de derecho comparado.


Julio Csar Rivera

Un cdigo es a la vez una estructura y un estilo


Mohamed Kamel Chaferddine

Metodologa de la exposicin
La primera parte de este trabajo se referir a los procesos de descodificacin y
de recodificacin, en orden a demostrar como el mtodo de la codificacin contina
plenamente vigente.
La segunda parte tratar de la situacin de esa materia en la Repblica
Argentina, con alguna referencia particular al Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
Ia. Parte. De las descodificacin a la recodificacin
1. Los objetivos de la codificacin.
Ensea Diez Picazo que la codificacin es un ante todo un intento de racionalizacin
del mundo jurdico en cuanto mundo normativo 1, y persigue una perfeccin
cuantitativa - en cuanto intenta reducir el nmero de normas al condensarlas en un
nico cuerpo; y cualitativa, en tanto se busca mejorar su inteligibilidad.
De otro lado, encarna la idea de progreso en un triple sentido:
- poltico, pues se entiende que con ella se consagra la igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley;
- econmico, desde que se considera a la codificacin como un motor del
desarrollo 2;
- jurdico, pues sin duda el sistema jurdico en general sale fortalecido.
2. Los cdigos de la Primera Generacin
A fines del siglo XVIII el mundo occidental estaba maduro para la codificacin. Ello
estaba as indicado por las corrientes del pensamiento de la Escuela del Derecho
1

Diez Picazo y Ponce de Len, Luis, Codificacin, descodificacin y recodificacin, ADC tomo XLV1992-473
2
Se suele decir que el Cdigo Civil argentino fue un instrumento del desarrollo de la Argentina del siglo
XIX y comienzos del XX, desde que elimin las trabas para la disposicin de la propiedad, asegur la
divisin de la tierra con el sistema sucesorio, garantiz la eficacia de los contratos, etc.
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Natural, las que partiendo del postulado esencial de la libertad del hombre y
procediendo casi more geomtrico, consiguieron deducir una serie de proposiciones
que aparecan como necesarias. Grocio en Holanda, Domat y Pothier venan
entonces preparando el camino que se abri definitivamente con la Revolucin
Francesa 3
Los cdigos germnicos de fines del siglo XVIII precedieron a la codificacin
napolenica, pero fue esta la que tuvo una notable ejemplaridad y se difundi por
toda Europa y Amrica, amn de su extensin por la cuenca mediterrnea y los
pases de cercano y lejano oriente 4; dando lugar a lo que se ha dado en llamar los
cdigos de la primera generacin;
De modo que durante el siglo XIX vieron la luz los cdigos denominados de la 1.
generacin sobre la base del modelo francs.
3. El proceso de decodificacin
Recuerda Diez Picazo que un profesor hngaro dijo hace unos aos atrs que el
Cdigo era tambin una utopa, porque concretaba la ilusin revolucionaria: la idea
de la ilimitada racionalidad y del progreso; la idea de un derecho realizado para
todos los ciudadanos. El cdigo represent, al mismo tiempo, una utopa porque con
l se intentaba plasmar un instante de la realidad pretendiendo que esa realidad
sera siempre la misma. El Cdigo se encontraba por ello desarmado frente a los
nuevos problemas y a las nuevas necesidades que, incesantemente fueron
posteriormente surgiendo (las crisis econmicas, el problema obrero, etc) 5.
De modo pues que fue apreciable un fenmeno muy claro. La multiplicacin de
leyes especiales iba "sacando" materias del Cdigo, o smplemente creando nuevas
instituciones que no estaban destinadas a entrar en ellos.
Se adverta as que los cdigos dejaban de ser el centro de la legislacin, que se
desplazaba hacia las leyes especiales, causado esto en mltiples razones.
En concreto, se dice que la descodificacin se ha venido entonces produciendo por
la coincidencia de mltiples factores:
- la legislacin especial que ha nacido para atender necesidades particulares;
3

Diez Picazo, ob. cit.


V. La circulation du modle juridique francais, Travaux de la Association Henri Capitant, t. XLIV, Pars,
1993; Carbonnier, Jean, Le code civil des Francais a-t-il chang la socit europene , D 1975-Ch 171;
Mazeaud, Henri, Le code francais et son influence en Europe; David, Ren, Linfluence du droit civil
francais en Amrique,, Maury, Jean, Le code civil francais et son influence dans le bassin mditerranen,
lOrient et lExtrme Orient, en La semaine international de Droit, Pars, 1954
5
Diez Picazo, ob. cit.
4

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la jurisprudencia que ha ido atribuyendo significacin a los mensajes


comprimidos en las normas, y ha ido creando hasta nuevas instituciones (en
Argentina el abuso del derecho, la lesin, antes de la reforma de 1968; la
indexacin de las obligaciones dinerarias despus), etc.
El reconocimiento del efecto directamente operativo de algunas clusulas
constitucionales;
El derecho supranacional
El derecho comunitario

Ello ha llevado a algunos autores a pensar que est prxima la desaparicin de los
cdigos, cuestionando el mtodo de la codificacin como modo de expresin legislativo. O
reservndole una funcin de derecho residual, como disciplina de casos no regulados por
los microsistemas legislativos 6.
Garca Cantero resume el pensamiento de Irti destacando los siguientes prrafos
de su obra: "Por un lado, el Cdigo ha perdido todo valor constitucional, ya que las
libertades polticas y civiles, el derecho de propiedad, la iniciativa econmica privada, se
tutelan en la Constitucin, es decir, en normas jerrquicamente superiores ( ... ). A esta
tutela nada puede aadir el Cdigo Civil despojado de la funcin de garanta que
asumi en el siglo XIX, y expropiado da a da por las leyes especiales" .
"La edad de la descodificacin - o sea, los aos que vivimos y los que nos
esperan en el prximo futuro-, est ante nuestros ojos con la nitidez de su fisonoma. El
Cdigo Civil ha perdido el carcter de centralidad en el sistema de fuentes; ya no es la
sede de las garantas individuales, que son en adelante asumidas y desarrolladas por la
Constitucin; ya no es la sede de los principios generales, en adelante expresados
mediante categoras de bienes o de clases de sujetos, mediante leyes externas. La
historia de nuestro siglo revela, bajo la rbita de las reformas legislativas, una radical
direccin centrfuga".
"En nuestro tiempo ya no se renueva la discusin sobre la codificacin. Se han
extinguido o han cado los conceptos ideales: la utopa de un derecho sellado por la
razn para todos los hombres y para todos los pases; la confianza en la creatividad
espontnea de la conciencia popular".
"No podemos asombrarnos si enteras instituciones o categoras de relaciones
jurdicas se sustraen al C.c. y se confan a leyes externas: el fenmeno ha afectado a
los sectores ms vulnerables del Derecho privado, dede la familia al trabajo
subordinado, desde el contrato de sociedad a los contratos agrarios. El proceso de
descodificacin se expande irresistiblemente" 7.

Irti, Natalino, La edad de la decodificacin, trad. de Luis Rojo Ajuria, Barcelona, 1992 n 8, pg. 33

Garca Cantero, Gabriel, "El cdigo civil cubano", a publicarse en Revista de Derecho Comparado, n 6.
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4. La reaccin de la doctrina
Sin embargo, la tesis de Irti no hizo fortuna ni siquiera en Italia.
Recuerda el mismo Garca Cantero que con motivo de los 40 y de los 50 aos del
Codice civile de 1942 se celebraron varios encuentros que trataron este tema.
En el Congreso de Sassari de 1982 se plantearon dos cuestiones
fundamentales: Es o no actual la idea de un Cdigo? Responde el Cdigo Civil de
1942 a las ideas de nuestro tiempo?. Si IRTI adelant su respuesta unos aos antes,
BIANCA abiertamente le contradice y contesta afirmativamente a la pregunta de tipo
general en base a que - a su juicio- el Cdigo satisface dos exigencias fundamentales
de nuestra sociedad, la igualdad y la racionalidad.
En 1992 se celebr en Gnova el XIII Congreso Nacional de Abogados Jvenes,
y en su ponencia ALPA -aun siendo partidario de desmitificar el Cdigo. -le atribuye, al
menos, una triple funcin que desempea mejor que las leyes especiales: ser el espejo
de la sociedad, no slo presente sino futura, servir de regulacin de las relaciones
civiles y de laboratorio de la interpretacin; y en fase de conclusiones, FERRI sostiene
que la idea del Cdigo, entendido como filosofa no slo no ha perdido vitalidad, sino
que hoy, ms que nunca, resulta indispensable. Este mismo autor, en el Congreso
celebrado en Miln, afirma que el Cdigo sigue siendo instrumento prncipe o referente
privilegiado de las relaciones entre particulares, pues nunca como ahora ha hecho falta
un sistema orgnico y formal de principios y normas; por ello el Cdigo es el sistema
ordenado y ordenante que ejerce una funcin central e insustituible.

De modo pues que una corriente de opinin ciertamente significativa distingue


adecuadamente entre el envejecimiento de los Cdigos y el mtodo de la codificacin en
s.
No hay duda que los cdigos decimonnicos envejecieron como consecuencia de
los acelerados cambios sociales del siglo XX. Y ms se nota ese envejecimiento cuando
nos enfrentamos a relaciones causadas en la creacin de comunidades supranacionales
ni siquiera avizoradas por los autores de esos Cdigos.
Pero ello no implica abdicar del mtodo, si se concibe que la codificacin no es en
s una meta inmvil, sino un proceso, un conjunto esencialmente dinmico al cual
constantemente se incorporan normas nuevas y se desechan las caducas; y que por lo
tanto exige su revisin permanente 8.
8

Rivera, Instituciones de Derecho Civil Parte General, 2da. Ed., Bs.As., 1998, t. I, n 236, pg. 261

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En definitiva, lo caduco es la ilusin racionalista de consagrar en un cdigo el


derecho de manera definitiva, permanente, estable. El derecho muda, cambia
constantemente, y ello debe reflejarse en el Cdigo, el que es una exigencia sistemtica
de cada derecho 9.
5. La prueba de la continuidad del movimiento codificador
Este claro y decidido movimiento de ideas, contrarias a las de IRTI, est adems
confirmado por la realidad, pues como se ver, los pases de distintas familias jurdicas
han continuado utilizando el mtodo de la codificacin.
Sacco comenta que los hechos se han desarrollado como si los legisladores se
hubieran olvidado de que estbamos en la era de la descodificacin, ya que en el ltimo
medio siglo se han promulgado hasta cuarenta nuevos Cdigo civiles 10. Y seguramente
otros se han agregado despus de la publicacin del trabajo de Sacco (entre ellos nada
menos que los de Holanda, Qubec y la Federacin Rusa).
El vasto movimiento codificador de los ltimos sesenta aos 11 , se inicia con el cdigo
civil italiano de 1942, unificador de la legislacin civil y comercial, y que se prolonga en el
cdigo portugs de 1966, el boliviano de 1975, el peruano de 1984, el paraguayo de
1986, el de Qubec de 1994 y el holands de 1992 12.
A ellos se suman los procesos de reforma en curso en Bolivia y Per, el proceso de
elaboracin de un nuevo Cdigo Civil de Puerto Rico, la sancin del nuevo Cdigo Civil de
Brasil y la reforma del Cdigo Civil alemn.
Y los pases que pertenecan al rea socialista y han ido incorporndose al
mercado han optado mayoritariamente por la codificacin de su incipiente derecho
privado patrimonial. Recurdese sino, a solo ttulo de ejemplo introductorio, los Cdigos de

Schmidt, Karsten, Il Codice Commerciale tedesco: dal declino alla ri-codificazione, RDC 1999-6-74
Sacco, Rodolfo Codificare, modo superato di legiferare?, RDC, 1983.
11
v. Sacco, Rodolfo, "I codici civile dell'ultimo cinquantennio", Riv. di Diritto Civile 1993 - Ia. parte - 311
10

12

v. Ioriatti, Elena, "Il nuovo codice civile dei Paesi Bassi: fra soluzioni originali e circolazioni dei modeli", Riv.
de Diritto Civile, 1992 - Ia Parte - 117; Tallon, D., "L'entre en vigueur du nouveau Code Civil Neerlandais",
Rev. Int. de Droit Compar 1992-485

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la Federacin Rusa (1994), de Mongolia (1994) y de Vietnam (1995)


codificacin lituana 14 .

13

; as como la

Lo que en definitiva demuestra que el ncleo del derecho privado se encuentra en


los cdigos aun cuando aparezcan "satlites" como lo ha denominado con agudeza un
autor 15.
Por lo dems, la exigencia del mercado nico es tener un derecho nico, al menos
en ciertos sectores como lo son las obligaciones y contratos. De all que existan tentativas
de crear textos que desarrollen estas materias con la expectativa de que rijan en todo el
espacio de la Unin Europea. Nos referimos al Anteproyecto de Codigo Europeo de
Contratos preparado por la Academia de iusprivatistas europeos; y a los Principles Of
European Contract Law, elaborados por una comisin presidida por el jurista dans Ole
Lando.

En fin, no parece que pueda ponerse en duda que el mtodo de la codificacin


sigue vigente, y que como afirma de los Mozos la era de la descodificacin est por
ahora afortunadamente superada 16.
Y que asiste la razn a Falzea cuando afirma que los cdigos son el producto ms
evolucionado que la cultura humana ha podido crear en el sistema cultural del derecho
ofreciendo a los ciudadanos ireemplazables instrumentos de conocimiento de las reglas
que regulan su accin 17

6. La recodificacin. Alcance de los nuevos Cdigos.


Este proceso al que venimos aludiendo es identificado como "la recodificacin".
Cabrillac, profesor de la Univ. de Montepellier, dice que la recodificacin presenta una
fuerza de seduccin no despreciable en la doctrina, y las recodificaciones constituyen
13

Y actualmente estn en consideracin o en elaboracin proyectos de reforma a los cdigos civiles de


Argentina, Per, Bolivia, Puerto Rico y Brasil.
14
Mikelenas, Valentinas, Unification and Harmonisation of law at the turn of the millennium: the lithuanian
experience, Revue de Droit Uniforme 2000-2-pg. 243 y sigs.
15
Schlesinger, Piero, "Codice civile e sistema civilistico: il nucleo codicistico ed i suoi satelliti", RDC 1993 Ia. Parte - 403
16

de los Mozos, Jos Luis, Un intento de unificacin del derecho privado. El Proyecto de Cdigo Civil de
la Repblica Argentina unificado con el Cdigo de Comercio, Rev. General de Legislacin y
Jurisprudencia, mayo-junio 1999, n 3, pg. 264
17
Falzea, Angelo, relacin introductoria en el coloquio sobre Formalismo e attivit giuridica - Camerino 26/27.9.89

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incontestablemente uno de los fenmenos legislativos ms marcados de los ltimos


decenios 18.
Claro es que la recodificacin asume formas muy variadas. El mismo Cabrillac dice
que se puede recodificar por la va de la "recodificacin - compilacin" o la "recodificacin modificacin" que puede ser global o progresiva .

Justamente SACCO advierte que 40 nuevos Cdigos civiles no significan 40


nuevos modelos de Cdigo, y que la circulacin de stos no se detiene ante barreras
lingusticas, culturales, histricas o sociolgicas.
Pero en todo caso, se debe partir de la idea de que los cdigos de hoy no son
como los cdigos del siglo XX, pues no se exige de ellos que sean carentes de lagunas
y perennes 19

Sin duda los objetivos de la codificacin actual son ms modestos que los que el
iluminismo asign a las codificaciones del siglo XIX. No se pretende hoy que todo el
derecho privado quede condensado en un Cdigo; por el contrario se admite la
convivencia con la legislacin especial 20 y con la lex mercatoria cuando se trata del
comercio internacional.
En otras palabras, los cdigos de la segunda mitad del siglo XX y de la
actualidad no tienen la pretensin de abarcar todo ni de durar para siempre.
Pero el Cdigo constituye el reservorio de los conceptos generales (la persona,
la obligacin, el contrato, la responsabilidad civil, el derecho real, el modo de
transmisin de las relaciones jurdicas y los derechos subjetivos, etc.), por lo que
constituye el teln de fondo de toda la legislacin especial y es a la vez segn la feliz
expresin de Giorgio Cian - el tejido conectivo que vincula a todas las leyes especiales
y las torna inteligibles. De modo que cuando en la legislacin especial se habla de dolo
o culpa como factor de atribucin, de obligacin de seguridad, de hipoteca, de sucesin
por causa de muerte, de obligaciones alternativas o de dar sumas de dinero, de cosa
fungible, de contrato oneroso, de declaracin de voluntad, de instrumento pblico, de
capacidad, siempre se estar aludiendo a la regulacin de esos institutos que aparece
en el Cdigo.

18

Cabrillac, Rmy, Recodifier, RTDC 2001-4-833


Sacco, ob. cit. en nota 11; en el mismo sentido, Schmidt, ob. cit.
20
A veces tambin bajo la forma de Cdigos, como pueden serlo cdigos del transporte, del consumo,
del seguro, de la quiebra, de las sociedades
19

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Es pues el Cdigo la regulacin de lo que puede quedar en l comprendido y es


a la vez la lingua franca de todo el derecho privado incluido en las leyes especiales que
quedan al margen de la codificacin por distintas razones.
Para ver como lo han hecho los distintos pases, deben revisarse los criterios que
se han seguido en ellos, distinguiendo distintos grupos de codificaciones

7. Breve esquicio sobre los cdigos de la segunda generacin


a) Cdigo civil italiano de 1942
Todos conocen este Cdigo y su gnesis, por lo que no es necesario volver sobre
ello. Cabe s destacar que el Cdigo italiano de 1942 es como el cdigo Napolen
un modelo que ha circulado largamente. Ha tenido una significativa influencia en los
cdigos latinoamericanos posteriores (Per, Bolivia, Venezuela), y ha influido junto
con las codificaciones suiza y francesa en el Cdigo Civil de Egipto de 1948 21, el que
a su vez ha servido de modelo a los cdigos de Siria, Irak, Jordania, Libia, Argelia,
Sudn y Kuwait 22
b) Cdigo civil de Portugal de 1966
Si bien no es una obra que se caracterice por su originalidad, pues es tributario
directo del Cdigo alemn de 1900, es muy frecuentemente estudiado en la doctrina
argentina.
c) Los cdigos latinoamericanos.
Podemos incluir entre los cdigos latinoamericanos de segunda generacin al
Cdigo civil boliviano de 1975 (que reemplaz al Cdigo de 1830 que era una virtual
traduccin del Cdigo Napolen), al Cdigo civil peruano de 1984 (en realidad en este
caso es la tercera generacin porque reemplaz al de 1936 que a su vez haba
reemplazado al primer cdigo del siglo XIX), y al paraguayo de 1986 que sustituy al
Cdigo Civil que Vlez Sarsfield habia redactado para Argentina y que Paraguay haba
asumido como propio.
Estos tres cdigos reflejan una gran influencia del Cdigo Civil italiano.
8. Los ms recientes procesos de recodificacin
La recodificacin ha tenido lugar en pases centrales y en ellos este proceso no ha
sido consecuencia de cambios polticos profundos (como ha sucedido en los pases ex
21

Sacco, ob. cit. en nota 11, dice que el Cdigo de Egipto es el francs con algunos artculos agregados
Peyrard, Georges, Persistance de linfluence de notre Code Civil: Le Code Civil de lEtat de Bahrein,
RIDC 201-4-927.

22

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socialistas que se incorporan al mercado) sino que, sin razones polticas de base, han
pretendido colocar la regulacin del derecho privado a la altura de los tiempos.
Entre los procesos ms recientes y relevantes, estn Holanda, Quebec y Brasil.
a) Cdigo holands
El nuevo cdigo civil holands entr en vigencia en su casi totalidad el 1.1.92. Se
trata de un cdigo nico, civil y comercial, que reemplaza a la codificacin de 1838
insipirada en el cdigo Napolen.
No es entonces la renovacin de una codificacin antigua, sino una completa
reestructuracin.
La tarea de recodificar fue muy extensa pues ya en 1947 el prof. Meijers fue
encargado de la redaccin del Cdigo. Habiendo fallecido en 1954 se design a Drion,
De Jong y Eggens.
Cada libro fue propuesto en forma separada al Parlamento, entre 1959 y 1980. Los
dos primeros (personas y familia y personas morales) entraron en vigor en 1970 y 1976.
Los libros 3,5, 6 y una parte del libro 7 (contratos especiales), es decir practicamente
todo el derecho patrimonial, entraron en vigencia el 1.1.92. El libro 4 sucesiones y el
libro 7 restante entraron en vigor ms tarde 23

b) Qubec
La provincia francfona de Quebec ha reemplazado el Cdigo Civil de Bas Canada
(1866), que dominado por el individualismo liberal y la religin catlica, ya no
representaba a Qubec moderno 24; ha entrado en vigor el 1.1.94 y es un cdigo nico,
civil y comercial, cuya caracterstica principal es que sobre la base de un derecho
romano-germnico ha incorporado numerosas instituciones del common law.
Es una obra legislativa muy importante, y est siendo estudiado
concienzudamente por la doctrina latinoamericana. Fue fuente importante del Proyecto
de Cdigo Civil Argentino de 1998 y es material de consulta permanente de la Comisin
que est preparando la recodificacin de Puerto Rico.
c) Brasil 25

23

Denis Tallon, Lentre en vigueur du nouveau Code Civil Nerlandais, RIDC 1992-2-485
Cabrillac, Rmy Recodifier, RTDC 2001-4-833
25
Reale, Miguel, O novo cdigo civil brasileiro, Rev. De Derecho Comparado, n 4, pg. 185
24

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El proceso de recodificacin brasilero fue muy largo, ya que la comisin inicial


fue designada en 1969 y el Cdigo recin fue sancionado en el ao 2.000.
Miguel Reale, cuya actividad fue decisiva en la redaccin del proyecto, seala que si bien el
objetivo inicial era preservar lo ms posible el Cdigo de 1916, rpidamente se advirti que ello era
imposible, pues este no tena correlacin con la sociedad contempornea y las ms significativas
conquistas de la ciencia del Derecho. Y agrega que los grandes valores perseguidos por el nuevo Cdigo
26
son la eticidad (relevancia del principio de buena fe), socialidad (que se manifiesta en reglas muy
revolucionarias sobre la propiedad y en particular sobre la adquisicin o prdida del dominio por
27
prescripcin) ; y operabilidad (o sea la intencin es hacer un cdigo mejor redactado, ms simple y que
por ello resulte ms asequible).
26

"socialidade" utiliza el original, que para nosotros quizs podra traducirse como "solidarismo"
Reale, ob. cit., sobre este tema dice: " constante o objetivo do novo Cdigo no sentido de superar o
manifesto carter individualista da Lei vigente, feita para um Pas ainda eminentemente agrcola, com
cerca de 80% da populao no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma
proporo de 80%, o que representa uma alterao de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em
razo dos meios de comunicao, como rdio e a televiso. Da o predomnio do social sobre o
individual.
Alguns dos exemplos dados j consagram, alm da exigncia tica, o imperativo da
socialidade, como quando se declara a funo social do contrato na seguinte forma:

27

Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato.
Por essa razo, em se tratando de contrato de adeso, estatui o Art. 422 o
seguinte:
Art. 422. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
No caso de posse, superando as disposies at agora universalmente seguidas, que distinguem
apenas entre a posse de boa e a de m f, o Cdigo leva em conta a natureza social da posse da coisa
para reduzir o prazo de usucapio.
Assim que, conforme o Art. 1.238, fixado o prazo de 15 anos para a aquisio da
propriedade imvel, independentemente de ttulo e boa-f, esse prazo reduzido a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou servios de carter
produtivo.
Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos para o possuidor, que
no seja proprietrio de imvel rural ou urbano, adquirir o domnio de rea em zona rural no superior a
cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nele sua moradia.
Para tanto basta que no tenha havido oposio.
O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo o qual, se algum possuir,
como sua, rea urbana at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos, e sem
oposio, utilizando-a para sua moradia e de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja
proprietrio de outro imvel.
Um magnfico exemplo da preponderncia do princpio de socialidade dado pelo Art.
1.242, segundo o qual
adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestavelmente,
com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos.

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9. Los procesos de recodificacin en curso en Amrica Latina 28


a) Bolivia
Como ya dijimos el primer Cdigo de Bolivia es de 1830, y fue tributario del
Cdigo Napolen. Fue sustituido por el de 1975, el cual revela una fuerte influencia del
Cdigo Civil italiano de 1942.
La Repblica de Bolivia ha encarado la reforma del Cdigo Civil, del Cdigo de
Comercio y del Cdigo Procesal Civil. En cuanto al Cdigo Civil se ha proyectado una
reforma parcial, aunque importante en su extensin; entre las razones invocadas para
la actualizacin se indica tambin la necesidad de adecuar el derecho privado a los
cambios constitucionales, as como la adecuacin a nuevas realidades y la necesidad
de una reformulacin permanente del derecho privado
Se prev la incorporacin de reglas sobre asociaciones, fundaciones y
colectividades campesinas; en materia de derechos reales se incluye el tratamiento de
la posesin como lo hacen todos los cdigos modernos; se trata la usucapion
separadamente de la prescripcin liberatoria; se propone incorporar al cdigo la
propiedad horizontal que actualmente est en una ley especial; se proyecta incluir un
ttulo sobre los actos jurdicos y deslindar la regulacin de las obligaciones de la de los
contratos; se incluye el enriquecimiento ilegtimo como fuente de las obligaciones; y se
moderniza todo el derecho sucesorio.

Esse prazo , porm, reduzido a cinco anos


se o imvel houver sido adquirido onerosamente, com base em transcrio
constante do registro prprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores
nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado investimento de interesse social
e econmico.
No vacilo em dizer que tem carter revolucionrio o disposto nos pargrafos 4 e 5 do
Art. 1.228, determinando o seguinte:
4 - O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado
consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos,
de considervel nmero de pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e
econmico relevante.
5 - No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o
preo, valer a sentena como ttulo para a transcrio do imvel em nome dos possuidores.
28
Rivera, Julio Csar, La reforma de la codificacin civil en Amrica Latina, Rev. de Derecho Comparado,
n 1, pgs. 169 y sigs
11 de 59

El anteproyecto ha sido presentado en julio de 1999 y se encuentra sometido a


estudio.
b) Per
Per ha tenido tres cdigos civiles a lo largo de su historia. El primero
sancionado el 29 de diciembre de 1851 y en vigencia desde el 29 de julio de 1852; el
segundo sancionado y puesto en vigor en 1936; y el tercero que actualmente rige
promulgado en 1984. El Cdigo de 1984 tiene sin duda una fuerte influencia del cdigo
civil italiano de 1942.
Si bien el Cdigo civil es reciente, existen razones que invoca la doctrina
peruana para justificar la tentativa de una reforma parcial. Entre ellas se pueden
sealar: (i) los importantes cambios cualitativos y cuantitativos habidos en la prctica
contractual con el consabido reconocimiento de la figura del consumidor; y (ii) la
reforma constitucional de 1993 que contempla un sistema poltico y econmico distinto
de los existentes al tiempo de la sancin del cdigo de 1984 29.
Los trabajos de la comisin peruana duraron varios aos, aunque tenemos la
impresin de que no han de prosperar como consecuencia de los importantes cambios
polticos que se han producido en el pas hermano.
De todos modos se puede apuntar que esos trabajos han puesto de relieve que
una de las cuestiones todava no concluidas en ese pas es la unificacin del Cdigo
Civil y el Cdigo de Comercio mediante la derogacin de este ltimo. Ello tena el
consenso de la comisin de reforma del Cdigo de Comercio; pero se pretenda
reemplazarlo con una Ley marco del empresariado, tomando como elementos centrales
a la empresa y al empresario; esa ley marco comprende la ley general de sociedades,
la de cooperativas, las asociaciones civiles, las fundaciones y otras formas de
organizacin individual o colectiva 30.
d) Puerto Rico
El Cdigo Civil de este Estado es prcticamente una reproduccin del Cdigo
Civil espaol de 1889.
Ensea Garca Cantero que el Cdigo civil . espaol de 1889 ha tenido muy
limitada difusin mas all de la pennsula; es un fruto tardo de la primera oleada
codificadora europea y, adems, de segunda fila, por lo que fuera de Espaa suele
englobrsele, sin muchos matices, entre los derivados del Code Napolen, si bien
recientes comparatistas han comenzado a analizar en profundidad sus notas
diferenciales. Hubiera debido servir de modelo a las legislaciones civiles de las
29
30

Soto Coaguila, Carlos A., Reforma del Cdigo Civil peruano de 1984, LL 26.8.99
Soto Coaguila, ob. cit.
12 de 59

antiguas colonias espaolas, emancipadas a principios del siglo XIX, pero no lleg a
tiempo de serlo pues la mayora de pases hispanoamericanos promulgaron sus
Cdigos antes del espaol. Sin embargo, el Cdigo de 1889 entr en vigor en las
ltimas colonias antillanas y en Filipinas, y all se ha mantenido, con suerte varia, hasta
bien avanzado el presente siglo. El caso ms llamativo de supervivencia se produce en
Puerto Rico, en donde, despus de la ocupacin norteamericana, el Congreso
puertorriqueo lo adopt como cdigo propio, con leves modificaciones, y all sigue en
constante conflicto con un derecho pblico de cuo anglosajn. En las Islas Filipinas, el
Cdigo espaol se mantuvo hasta la promulgacin del vigente Cdigo de 1947, en el
cual se conserva un 80% aproximado de preceptos de origen espaol, la mitad de ellos
traducidos literalmente al ingls, y, el resto, modificado (Garca Cantero)31
La Comisin de reformas de Puerto Rico ha iniciado sus trabajos, y tiene por
delante la interesante y compleja tarea de preparar un Cdigo civil que se adecue a la
compleja realidad institucional de Puerto Rico y que represente una adecuada sntesis
entre el derecho de corte romano-germnico y el estadounidense. Seguramente ser
muy importante el receptar la experiencia de Quebec, y por lo que fue informado
durante la reunin de las comisiones de reforma de varios pases latinoamericanos
llevada a cabo en Arequipa en el ao 2000, existe ya un principio de colaboracin con
ese estado canadiense, y se est incluso trabajando en una traduccin al castellano del
Cdigo civil de Quebec.

10. Un caso singular. La recodificacin permanente: el caso de Francia


En Francia la recodificacin empez el mismo da de la Liberacin. Grandes partes del
Cdigo Civil fueron reemplazadas, particularmente en el mbito del derecho de las
personas y de la familia por inspiracin del Decano Carbonnier; y recientemente del
derecho de las sucesiones. Sin perjuicio de ello se reconoce expresamente que si bien
el Cdigo Napolen ha probado su capacidad de resistencia y perdurabilidad a pesar de
los cambios incesantes del derecho, ha envejecido 32.

31

Garca Cantero, ob. cit.


Fauvarque-Cosson, Bndicte, Faut-il un Code Civil europen?, Revue Trimestrielle de Droit Civil,
2002-3-463, n 2

32

13 de 59

El Cdigo de Comercio de 1807 ha sido sustituido por el Cdigo del 18.9.2000 (y


otras grandes partes de la codificacin napolenica han cedido lugar: as, el Cdigo de
Procedimientos de 1806 y el Cdigo Penal de 1810 fueron reemplazados por los
cdigos de 1975 y 1994 respectivamente).

Pero adems ahora se ha generado un sistema que se denomina de codificacin a


derecho constante que merece una explicacin particular
Este mtodo importa que el Poder Ejecutivo francs puede codificar por va de
ordenanza y ha sido declarada constitucional por el consejo de Estado 33.
El consejo constitucional ha dicho que este rgimen tiene dos objetivos: (i) la
accesibilidad e inteligibilidad de la ley; (ii) la seguridad jurdica.
Ahora bien; esta facultad no atribuye la posibilidad de modificar las reglas de
derecho, sino las de:
- precisar los trminos de la ley a fin de hacerla ms comprensible y respetar el
principio de legalidad;
- mejorar la redaccin de los textos por una terminologa mejor adaptada;
- descartar las disposiciones implcitamente derogadas;
- repartir los textos segn su naturaleza legislativa o reglamentaria
- armonizar el estado del derecho
Su tcnica es la de la habilitacin gubernamental por va de ordenanza
La doctrina se pregunta si la codificacin a derecho constante es suficiente para el
derecho civil. Christian Attias piensa que no; concretamente dice que si llegara un da a
Francia un legislador preocupado por el derecho, un nuevo cdigo civil deber ser
preparado. Y que ello no podr ser hecho por la va de la codificacin a derecho
constante porque es necesario reconstruir nociones, clasificaciones y principios 34
La realidad es que hoy se asiste a un interesante debate en la doctrina francesa
acerca de la conveniencia o no de sustituir el Cdigo Napoleon as como acerca de la
eficacia que puede tener este mecanismo de la codificacin a derecho constante.
11. Un caso extraordinariamente importante. La reforma del BGB

33

Lienhard, Alain Rondey, Cline, Incidences juridiques et pratiques des codifications droit constant (
propos du nouveau code de Commerce), Dalloz 2000 Ch 521
34
Attias, Christian, Le code civil nouveau, Dalloz 1999-Ch 200; v. tambin Rmy, Philippe, La
recodification civile, Droits, 1998.3
14 de 59

La reforma al BGB se ha concretado con una ley aprobada por el Parlamento


Federal el 11 de octubre de 2001 y entr a regir el 1 de enero de 2002.
Se dice de la reforma alemana que su resultado es equiparable a cualquiera de las
reformas ms recientes de otros cdigos europeos, y equivale a una verdadera
recodificacin 35.
Merece destacarse que segn los primeros comentaristas, el destinatario del nuevo
BGB no es ya un ciudadano en abstracto (el burgus, ya pasado de moda cuando el
cdigo se puso en vigencia en 1900, despus de 22 aos de trabajos de preparacin y
elaboracin), sino un ciudadano de carne y hueso que lucha diariamente contra las
agresiones del mercado.
Pero adems, el nuevo BGB persigue los objetivos propios de la recoficacin: la
modernizacion del derecho, la informacin y transparencia interna, la mayor claridad, la
expresin y garanta de un pensamiento que busca la sistematizacin del derecho 36.
En cuanto a sus fuentes la reforma ha tenido siempre en cuenta la Convencin de
Viena de 1980 y los Principios Unidroit. A la vez que incorpora algunas de las directivas
europeas ms importantes relativas a la proteccin de los consumidores, la contratacin
a distancia, las garantas en la compraventa de bienes para consumo, la morosidad en
las operaciones comerciales y el comercio electrnico.
La reforma del BGB moderniza significativamente el derecho de obligaciones. Se
destaca por la doctrina:
- la reforma del rgimen de la prescripcin extintiva, que se somete a plazos
muchos ms breves ( y aun a plazos absolutos pasados los cuales ninguna
accin es posible 37);
- la modernizacin del contrato de compraventa, que se ajusta a los lineamientos
de la Convencin de Viena;
- el acercamiento del contrato de obra a las reglas de la compraventa;
- la modernizacin de todo el rgimen del incumplimiento (que en la terminologa
germana se identifica como contravencin de la prestacin;
- la incorporacin in totum de la ley de condiciones generales de contratacin
(AGB-G).

35

K. Jochen Albiez Dohrmann, La modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania: un paso


hacia la europeizacin del derecho privado, Rev. De Derecho Privado, Madrid, 2002-188
36 36
K. Jochen Albiez Dohrmann, Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB, en ADC
2002-1132, en particular n 5 a partir de pg. 1140
37
Como lo previeron el Proyecto de Unificacin de 1987 y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998
15 de 59

Por supuesto que, como qued dicho, hay una incorporacin del consumidor al
Cdigo Civil, de donde aparecen ahora en el Cdigo reglas provenientes de la ley de
revocacin de negocios a domicilio y negocios anlogos; la ley de crdito a
consumidores; la ley de aprovechamiento de viviendas a tiempo parcial. Y reglas
provenientes de las directivas comunitarias tambin se encuentran hoy en el BGB.
Finalmente puede destacarse, sin por ello pretender siquiera terminar una
enunciacin de las materias reformadas, que el nuevo BGB codifica materias
elaboradas por la jurisprudencia como lo hiciera la reforma al Cdigo civil argentino de
1968 entre las cuales merece destacarse la revisin del contrato por la alteracin de
las bases de la negociacin.
En fin, una verdadera recodificacin del derecho de las obligaciones y de los
contratos.

12. Italia
El Cdigo Civil italiano ha ido recibiendo reformas parciales a lo largo de los
aos. La ms reciente se remonta al da 17 de enero del 2003, da en que se
publicaron en la Gaceta Oficial Italiana los Decretos Legislativos Nro. 5 y Nro. 6 que
introducen grandes modificaciones al Captulo V del Titulo V del Libro V del Cdigo
Civil Italiano relativo al rgimen Societario de dicho pas. El Decreto Legislativo Nro.
5 se refiere a modificaciones relativas al procedimiento societario y el Nro. 6
sustituye el referido Captulo del Cdigo Civil avanzando sobre el derecho de fondo.
La reforma que responde a lo dispuesto en la ley de delegacin Nro. 366 del 3 de
octubre de 2001 entrar en vigencia a partir del 1ro de enero de prximo ao 2004.

13. La codificacin en los pases anglosajones.

a) U.S.A.
Los Estados Unidos han pasado por distintas etapas con relacin a la
codificacin. Una primera de inters, como modo de rompimiento con las estructuras
legales del opresor ingls, las cuales adems eran en gran medida despreciadas por
los autores de la poca, que consideraban al derecho ingls como un laberinto

16 de 59

misterioso (Sampson), y que llev al mismo Story a describir la situacin del derecho de
su pas diciendo que era una calamidad espantosa que amenaza con enterrar vivos a
los juristas americanos no en las catacumbas sino en los laberintos del derecho.
Sin embargo ella fue seguida por una corriente que exclua absolutamente la
posibilidad de codificar, y que hizo fracasar las tentativas de David Dudley Fields de
sancionar un cdigo civil para New York 38
Sin embargo en Louisiana se sancion un cdigo Civil en 1825, sobre la base del
Louisiana Digest de 1808;sin duda razones histricas particulares dieron sustento a
esta codificacin.
Pero en el siglo XX se promovieron mecanismos para conocer y entender mejor
el derecho, especialmente el de los contratos; ello como una necesidad del comercio
interestatal. Fue denunciado, aun antes de los estudios de la escuela del law and
economics que la diversidad de derechos estatales costaba tiempo y dinero a los
hombres de negocios y a los mismos abogados.
Por ello la primera tarea emprendida fue la de los restatements, emprendida por
el American Law Institute; esta obra es bsicamente una suerte de consolidacin del
derecho jurisprudencial, expresado en reglas concisas, seguidas de comentarios y
ejemplos. Los restatements no son derecho positivo ni fuente autorizada de derecho,
pero son permanentemente utilizados.
La tarea de codificar el derecho comercial naci aproximadamente en los aos
40 y fue un jurista formado en los derechos continentales Karl Llewellyn quien la
encabez.
The Uniform Commercial Code cabe sealarlo no es un cdigo civil sino un
cdigo de comercio. Con lo cual carece de muchas reglas propias del primero; as no
trata de la venta inmobiliaria, ni de la representacin, el estoppel, los vicios del
consentimiento u otras instituciones que seran fundamentales para un cdigo de origen
romano-germnico
Tampoco es propiamente un cdigo, sino una suerte de ley uniforme que los
estados asumen y en ciertos casos completan segn sus singularismos. En realidad los

38

El proyecto de Field tena algunas reglas generales muy interesantes, como por ejemplo que nadie
puede contradecirse en perjuicio de otro: v.Harman, Shael, Historique et destine de la codification
americaine, RIDC 1995-3-707
17 de 59

50 Estados han adoptado ya el UCC y ha sido visto este proceso como un medio de
obtener uniformidad sin federalizar 39
Sin embargo, hoy el UCC es conocido y utilizado por los abogados como la
primer referencia.
Y est en curso un proceso de revisin del UCC que se lleva a cabo por
especialistas. En 1998 se aprob una revisin completa del art, 9 (garantas sobre
bienes muebles) que entr en vigor el 1.7.2001. Las reformas al UCC tienen en cuenta
que este cuerpo est dirigido en primer lugar a abogados comercialistas que planean y
ejecutan sofisticadas transacciones de mercado, por lo que buscan dar a estos mayor
certeza transaccional; un abogado comercialista debe poder predecir con el mayor
grado de certeza posible las consecuencias legales que surgirn del uso de
documentos particulares.
b) Inglaterra
En cuanto al derecho ingls 40 presenta un marcado acercamiento al derecho
continental, proceso que se ha iniciado en el siglo pasado con la reforma procesal iniciada
en 1832 y continuada a lo largo de ese siglo XIX que obliga a "descubrir" un derecho
sustancial que hasta entonces estaba oculto entre los pliegues del proceso. Y as como en
el siglo pasado Pothier deviene un autor reconocido, en el presente por obra de la doctrina
se va perfilando una doctrina general de las obligaciones y aun de la responsabilidad civil
41
.
Y si bien la nocin de contrato como categora jurdica dista mucho de estar
diseada en el derecho ingls, es posible identificar un primer punto de contacto
fundamental con el derecho continental; tanto en uno como en otro el contrato est
fundado en la idea de autonoma privada. Subraya Gandolfi que de un lado y del otro de la
Mancha, el contrato es el instrumento jurdico que permite a los sujetos reglar sus
relaciones sobre la base de elecciones subjetivas, fundamentalmente libres e inspiradas
en su inters personal 42.
39

Mc Donnell, Julian B., Tendencia en EEUU a la codificacin. Revisin del Cdigo Comercial Uniforme,
LL 1999-F-916
40
Cuando hablamos de derecho ingls lo hacemos en esa extensin, esto es, excluyendo a Escocia cuya
vinculacin al derecho de fuente romana es mucho mayor.
41

Glenn, H. Patrick, "La civilisation de la common law", RIDC 1993-559

42

Gandolfi, ob. cit., pg. 715; destaca el autor la diferencia de concepto que existe con relacin al contrato
en los pases del rea que estuvo bajo influencia socialista y en los cual algunos cdigos de esa familia aun
subsistes; en esos ordenamientos el contrato es concebido como el medio por el cual el ciudadano - en tanto
que eslabn de la cadena colectiva - coopera en el inters de la comunidad a la realizacin de la planificacin
nacional de la vida econmica, aplicando no el criterio del provecho individual, sino el del rendimiento
personal, coordinado a los cnones de la unidad entendida como "convergencia mutua" de los derechos y
18 de 59

Por lo dems, si bien el sistema de la ley escrita aparece en Inglaterra como una
"pieza extraa", lo cierto es que existen esfuerzos muy notables en ese pas que
demuestran su acercamiento a la tcnica de la codificacin 43, la cual ya haba sido
reclamada por Bentham en sus duras crticas al sistema jurdico del common law 44 .
Todo lo cual demuestra que no es imposible que Inglaterra se afilie a un sistema de
derecho escrito, y ms aun, codificado, en materia de contratos y obligaciones.
Una prueba de ello es el proyecto de Contract code redactado por el profesor
McGregor por encargo de la Law commision inglesa en el seno del Parlamento
britnico.
Y ms aun, se sostiene que el mtodo de las Consolidation Acts opera una
suerte de codificacin a derecho constante 45

14. La codificacin en los pases ex socialistas (o los cdigos de la tercera


generacin).
a) Introduccin.
En los pases de la Europa Central, Bltica y Oriental la necesidad de la reformas
legislativas tiene una fuente sustancialmente diversa de los pases que venimos
tratando
En ellos se han sucedido a lo largo del siglo XX una serie de fenmenos que
podramos llamar revolucionarios:
- la cada de los imperios otomano, ruso y austro-hngaro;
- el establecimiento del comunismo;
- la cada del comunismo.
obligaciones de los distintos sujetos
43

Se seala que la Law Commision Act de 1965 encarg a una comisin inglesa y escocesa de someter
todo el derecho a una revisin en vista de su desarrollo sistemtico y de su reforma, comprendida
particularmente su codificacin; la comisin propuso la enunciar los principios generales de derecho
contractual en un cdigo autnomo. Ese proyecto fue redactado por Harvey McGregor; est publicado en
castellano, trad. de Jos Mara de la Cuesta Senz y Carlos Vattier Fuenzalida, Barcelona, 1997; ha sido
tomado en cuenta para los trabajos encarados por el grupo de Pavia, como lo veremos ms adelante.
44

Glenn, ob. cit.

45

Beale, H., The Principles of European Contract Law and Harmonisation of the Laws of Contract, en
Mlanges Ole Lando, Copenhage, 1997, citado por Fauvarque-Cosson, Bndicte, Faut-il un Code Civil
europen?, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2002-3-463, nota 13
19 de 59

Esto ltimo exige hoy a los pases la adopcin de instituciones que les permitan
incorporarse a una economa de mercado (por ejemplo, para recibir un crdito del
Banco Europeo de Reconstruccin y Fomento se exige que aprueben una ley sobre el
trust).
Pero a la vez se advierten distintos panoramas, que pueden diferir enormemente de
un pas a otro (aun cuando sean vecinos y aun cuando ahora o antes hayan
conformado un solo Estado),
As, en una primera aproximacin podran distinguirse los pases que tenan un
derecho preblico de los que no lo tenan .
De modo que algunos pases volvieron al derecho anterior, y procedieron a su
remozamiento. En esta orientacin pueden colocarse pases como Hungra y
Checoeslovaquia (antes de la escisin entre la Repblica Checa y Eslovaquia)
De todos modos la codificacin o legislacin de los pases de la esfera ex socialista
es significativamente interesante para el comparatista, desde que permite advertir la
circulacin de modelos jurdicos por esa zona. Esos modelos jurdicos que vienen
influyendo en esos trabajos y en la renovacin general de la legislacin de derecho
privado patrimonial y derecho de los negocios no son solamente los continentales
europeos. Ellos provienen de la tarea de organizaciones internacionales (como
UNIDROIT, la Banca Mundial, el Fondo Monetario Internacional), nacionales (como la
Oficina para la Cooperacin Tcnica del gobierno Alemn o el Centro de Cooperacin con
la Europa del Este del gobierno holands), de esfuerzos privados generalmente
requeridos por los mismos pases (como Albania que ha requerido la colaboracin de
juristas alemanes para la adecuacin del derecho comercial), y aun de la misma UE que
impuso a los pases de la Europa Central que suscribieron acuerdos con ella entre 1991 y
1992 la adopcin de ciertos ajustes en su derecho positivo 46.
De all que pueda concluirse que los pases ex socialistas estn hoy abiertos a
recibir modelos legislativos provenientes del derecho de fuente romano germnica, del
derecho uniforme, del derecho de la UE y aun de la experiencia angloamericana, lo cual a
veces produce resultados impensados 47.
46

Particularmente en el mbito de la propiedad industrial y los derechos intelectuales

47

Ajani informa que en Albania el proyecto de reforma a la ley de sociedades preparado por juristas
alemanes parece tener cierta inspiracin en la ley francesa de 1966, mientras que la primera parte del
Cdigo de Comercio refleja parcialmente el contenido del Cdigo albans de 1932 proyectado por Cesare
Vivante, y el sistema de registro de las sociedades tiene inspiracin alemana: Ajani, ob. cit., nota 32 en pg.
1102

20 de 59

b) La Federacin rusa
Durante la era sovitica rega en la entonces Unin Sovitica, el Cdigo Civil
sancionado el 11.6.64, que en lo fundamental reproduca los Principios Fundamentales
de la Legislacin Civil de la URSS de 1961. Su inadecuacin a las instituciones de la
economa de mercado, intent comenzar a superarse con la entrada en vigencia a partir
del 3.8.92 de los Principios Fundamentales de la Legislacin Civil de la URSS de 1991
junto con una serie de normas sobre propiedad, alquiler, empresas, garantas y
propiedad intelectual.
Luego se dio a luz un Cdigo Civil que ha entrado en vigencia por etapas. La
primera en 1 de junio de 1995; la parte segunda en 1 de marzo de 1996 48
c) Lituania
El caso de Lituania es interesante porque presenta numerosos elementos complejos
. Es obviamente conocido que este es uno de los estados blticos, independiente
desde 1918, con el interregno de 50 aos de ocupacin sovitica entre 1940 y 1990 en
que se restablece el Estado, continuador del anterior (tanto que reasume la
Constitucin de la dcada del 30, aunque por muy corto lapso)
49

El sistema legal de Lituania era en el perodo de entreguerras sumamente


complejo, pues segn las regiones se aplicaban normas de inspiracin rusa (los
restatements de la poca zarista), francesa (Cdigo Napolen), alemana (BGB) o local
(una recopilacin de leyes civiles de las provincias blticas)
Restablecido el Estado independiente, la unificacin del derecho civil no era una
prioridad absoluta. Era previo establecer reglas institucionales bsicas, adopcin de
criterios apropiados para el desenvolvimiento de una economa de mercado y la
restauracin del derecho de propiedad.
Los redactores del nuevo Cdigo civil han trabajado teniendo en cuenta algunos
aspectos fundamentales. Entre ellos la necesidad de adecuarse a los instrumentos
internacionales de derecho uniforme y de armonizacin hoy vigentes. En este sentido,
el trabajo no deba ser de elaboracin de un derecho aislado del contexto internacional.

48

La fuente es Butler, W.E. - Gashi-Butler, M.E., "The developments of the civil code", prlogo a la
edicin inglesa del Cdigo Civil de la Federacin Rusa.
49
La fuente es Valentinas Mikelenas, Unification and harmonisation of Law at the turn of millenium: the
Lithuanian Experience. Revue de Droit Uniforme 2000-2-243

21 de 59

Y han tenido especialmente en cuenta al Cdigo civil holands y al cdigo civil


italiano, lo que inicialmente despej una cuestin: no habra codificacin comercial
separada.
Tambin se han tenido en cuenta el derecho francs en la parte del rgimen de
bienes del matrimonio y el derecho sueco en lo que hace a la cohabitacin
(concubinato).
Pero teniendo en cuenta que el idioma que ms se conoce por los abogados
lituanos es el ingls, existe una fuerte influencia del derecho anglosajn; y ha servido
como fuente la versin inglesa del Cdigo Civil de Qubec.
Y tambin se ha seguido mucho a los Principios Unidroit en la teora general del
contrato; lo mismo que el proyecto Lando
Por lo que en definitiva el nuevo Cdigo civil - adoptado por el Parlamento el 18.7.00
y en vigor desde el 1.7.01 - es una sntesis de fuentes romano-francesas, germanas y
anglosajonas.

d) Letonia - Estonia
Letonia es un caso de retorno al derecho preblico. Haba sancionado un Cdigo
Civil en 1937, y este ha sido puesto en vigencia nuevamente con numerosas reformas
En Estonia en cambio no haba cdigo civil antes de la segunda guerra mundial, y
se ha adoptado una legislacin de derecho privado contenido en varias leyes
separadas.
e) Otros pases socialistas
Vietnam ha sancionado un Cdigo civil que tiene a poner la piedra fundamental de
un derecho privado patrimonial 50. Mongolia tambin tiene un Cdigo civil que puede ser
consultado en Internet pero sobre el cual no tenemos otros datos.
Uzbekistan constituye un modelo de pas ex socialista que ha mantenido el Cdigo
sancionado durante la pertenencia a la ex URSS (1963) pero modernizado con leyes
sobre la propiedad, la actividad empresaria, las personas morales, etc 51. Pero luego fue
reemplazado por un nuevo Cdigo Civil, adoptado en dos pasos (21.12.95 y 28.8.96), y
entr en vigencia el 1.1.97 52.
50

v. Serafino, Andrea, Il processo di codificazione nel Vietnam, RDC 2001-5-665


Sadov, Akmal, Le systme juridique de l'Ouzbekistan. Histoire et droit contemporain, RIDC 1995-4-883
52
Butler - Gashi-Butler, ob.cit.; ellos tambin informan del Cdigo Civil de la Repblica de Kazahstan
adoptado el 27.12.94 y que el Cdigo Civil de la Repblica de Belarus, de la poca sovitica (1964), fue
51

22 de 59

Un caso singular es el de Cuba. Como seala Garca Cantero 53, en ese pas las
cosas han transcurrido de modo algo diverso; a raz de la independencia, se mantuvo
en vigor el Cdigo civil espaol - tanto bajo la ocupacin norteamericana, como durante
la Repblica- con algunas modificaciones, y hasta mediados de siglo hubo una fluda
comunicacin doctrinal y jurisprudencial entre Espaa y Cuba (basta ojear la bibliografa
del Castn para comprobarlo). Instaurada la dictadura castrista, la comunicacin jurdica
se va reduciendo paulatinamente, hasta cesar prcticamente del todo; las visitas
espordicas de profesores cubanos a Espaa nos hablan de la increible penuria de
medios materiales con que aqullos han de afrontar para cumplir su funcin. En esta
situacin de casi total incomunicacin cientfica con la Pennsula, hay que encuadrar la
promulgacin del Cdigo de Familia en 197554, y la del Cdigo de 1987.
Cuba fue la ltima de las colonias espaolas en Amrica en poseer un Cdigo.
propio; tambin es la ltima en promulgarlo en relacin con el resto de los paises
socialistas del hemisferio occidental, y habindolo hecho poco antes de la cada del
Muro de Berln, bien puede considerrsele como un Cdigo pstumo de inspiracin
marxista. Al mismo tiempo, dada su impronta hispnica, constituye un ejemplo indito
de Cdigo hispano-marxista. Ha seguido la sistemtica de otros Cdigos socialistas
amputndole el Derecho de Familia, promulgado como cdigo unos aos antes.
Aunque incluye algunas reglas tradicionalmente consideradas como mercantiles, el
nuevo Cdigo las excluye por razones ideolgicas, y, quiz nadvertidamente,
permanece fiel a la directriz de aquellas legislaciones que no han hecho la unificacin
del Derecho privado (Francia, Alemania, Espaa).
Puede destacarse que como no hay todava un proceso de acercamiento a una
economa de mercado, es uno de los ltimos ejemplos de legislacin de inspiracin
marxista.
15. Las codificaciones en los pases musulmanes
Los pases musulmanes han pasado tambin por distintas etapas de codificacin. Uno
de los primeros esfuerzos - con una gran inspiracin comparatista - fue el de Tnez; el
Cdigo civil de 1906 es obra fundamental de un jurista talo-tunecino, David Santillana.
Fue precedido por un cdigo inmobiliario (code foncier) de 1885 aplicado en Marruecos,
Lbano y Siria) inspirado tambin en distintos derechos (incluido el sistema Torrent
modificado en 11.7.97. Leiva Fernndez trae noticia sobre los cdigos de Georgia (1997), Kyrgyzstan
(1996-7), Tajikistan (1999), Armenia (1998) y Turkemenistan (sin fecha), Notas breves sobre el nuevo
Cdigo civil de Brasil, Revista de Derecho Comparado n 5, pg. 168
53
Garca Cantero, ob. cit,
54
En 1975 el Ministerio de Justicia de Cuba hace una publicacin oficial, con fecha de cierre de 8 marzo
1975, del texto en vigor del C.c. despus de promulgado el Cdigo de Familia.
23 de 59

australiano). El Cdigo de las obligaciones y contratos de Tnez se aplica en Marruecos


y Mauritania 55.
En cuanto al Cdigo de Egipto de 1948 ha sido sealado como un importante
trabajo, que ha inspirado a muchos otros pases (Sudn, Jordania, Irak, Siria, Kuwait).
Con motivo de los cincuenta aos de vigencia que cumpliera en 1998 se celebraron
mltiples jornadas de estudio de este Cdigo y su influencia en el rea musulmana.
El Cdigo civil de Bahrein ha sido puesto en vigencia por el emir en marzo de 2001.
Como los otros cdigos de la regin excluye el derecho de familia. Comienza con el
tratamiento de los derechos de crdito, incluyendo una suerte de teora general de las
fuentes de la obligacin, los actos y los hechos jurdicos (por ello incluye la
responsabilidad civil); en la segunda parte trata de los contratos en particular; y luego
de los derechos reales. Lo interesante es como se las han arreglado para compatibilizar
la charia con las necesidades de un pas con un extraordinario dinamismo comercial y
financiero; de modo que si bien incluye a la ley islmica como fuente, trata del
prstamo, del inters, del seguro, etc. 56

16. China
En China todava no hay un Cdigo Civil. Comenzadas las reformas econmicas se
cre una Comisin de redaccin del Cdigo Civil (1979), pero se dej sin efecto en
1986 por considerarse prematura esa tarea.
De todos modos se ha sancionado una ley denominada Principios generales del
Derecho Civil (1986) y existe una slida conviccin en la doctrina sobre la conveniencia
de ordenar el conjunto de la legislacin en un Cdigo 57, aunque los trabajos han sido
solo iniciados, avanzan por partes y lentamente 58.

17. Las codificaciones supranacionales


Es sabido que en este momento, en Europa, se estn elaborando y conociendo
distintos trabajos con la finalidad de dar un cuerpo supranacional que contemple la
regulacin de los contratos, al menos en su teora general.
55

Charfeddine, Mohamed Kamel, Esquisse sur la mthode normative retenue dans lelaboration du Code
tunisien des obligations et des contrats, RIDC 1996-421.

56

Peyrard, ob. cit.


Li-Kotovtchikhine, Xiao-Ying, La rforme du droit chinois par la codification, RIDC 2000-3-529
58
v. Jiang Ping, Lorientamento del diritto civile del XXI Secolo e la redazione del Codice Civile Cinese, en
Roma e America. Diritto Romano Comune, 12-2001, pg. 391
57

24 de 59

Se trata de una tarea de suma complejidad, porque exige tomar posicin sobre la
metodologa a seguir, y en particular en el caso de Europa requiere coordinar distintos
sistemas o familias jurdicas como son la romano germnica, la anglosajona y la
escandinava; lo cual hace que los juristas de ese continente se enfrenten a un tema de
gran inters terico y prctico pues los negocios no reconocen fronteras ni existen hoy en
el mercado interior nico que propone la Unin Europea:
De otro lado el tema es interesante por su ejemplaridad, porque este proceso iniciado
en Europa es una consecuencia de la creacin de un gran espacio econmico, un
mercado interior nico, fenmeno que con los aos pueden reproducirse en Amrica del
Sur en la medida que avance y se consolide el Mercosur u otros grandes espacios
econmicos.
a) La necesidad
Es sabido que el Acta Unica europea de 1986 establece la creacin de un
"mercado interior", lo que supone, "un espacio sin fronteras interiores en el que la libre
circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales estar garantizada de acuerdo
con las disposiciones de este tratado". Ante todo este planteamiento, y aun sin tener en
cuenta el desarrollo que del tema se hace en el Tratado de Maastrich (ttulos I y II) la
cuestin a resolver es si puede haber un mercado interior nico sin que por lo menos se
haya unificado el derecho de los contratos 59.
Ello ha quedado reflejado en el TCE con las modificaciones producidas por el TUE.
El art. 7 A dice ahora que La Comunidad adoptar las medidas destinadas a establecer
progresivamente el mercado interior, el cual implicar un espacio sin fronteras interiores,
en el que la libre circulacin de mercaderas, personas, servicios y capitales estar
garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado.
Las autoridades comunitarias y nacionales parecen convencidas que la persistencia
de una pluralidad de disposiciones nacionales sera un obstculo a la libre circulacin en
el seno del "mercado interior". Tanto as que el Parlamento Europeo expres, por
Resoluciones del 26 de mayo de 1989 y 6 de mayo de 1994, el deseo de que se proceda
a la redaccin de un cdigo nico de derecho privado.
As ha sido entendido tambin por la doctrina la que viene sealando por algunos
de sus ms conspicuos representantes, y desde hace por lo menos una dcada, que un
mercado nico necesita un sistema nico que le discipline 60. Resultando insuficientes
59

De los Mozos, Integracin europea: derecho comercial y derecho comunitario, RDP 1993 -220

60

Trabucchi, "Istituzioni di diritto civile", 32 ed., Padova, 1991, pg. 5, nota 1; Gandolfi, Giuseppe,
"L'attualit del Quarto Libro del Codice Civile nella prospettiva di una codificazione europea", RDC 1993 - Ia.
Parte - 415

25 de 59

normas uniformes sobre conflictos de leyes las que si bien favorecen la previsibilidad
respecto del derecho aplicable no eliminan el obstculo que es la pluralidad, la disparidad
de los diferentes derechos, que se manifiesta a veces bajo el aspecto de la propensin del
juez de orientarse al derecho que le es ms familiar; de all que sea necesaria una ley
orgnica y exhaustiva que regule el instrumento jurdico por el cual se realizan las
operaciones del mercado, el contrato, en todos sus aspectos y tipos especficos; se trata,
en fin, de un cdigo de los contratos y de las obligaciones que lejos de exponer al
operador econmico al riesgo de la pluralidad de leyes, suministre lealmente una sinopsis
de los instrumentos jurdicos accesibles 61.
Sin embargo las opiniones sobre la necesidad de tal cdigo europeo distan de ser
unnimes, anticipndose un gran debate sobre el punto 62.
b) La posibilidad
La posibilidad de la unificacin del derecho de los contratos y de las obligaciones
(incluidas las de fuente extracontractual), slo es posible en un plazo relativamente breve
si existe entre los pases que acometan tal tarea una tradicin jurdica comn. No parece
dudoso que la mayor parte de los pases de la CEE - al menos los pertenecientes a la
familia del derecho romano - tienen esa tradicin comn. A ello nos referimos en los
prrafos que siguen.
(i) Del ius commune a la formacin de los derechos nacionales
El derecho civil de origen romano tuvo vocacin de universalidad a partir de la creacin del pretor
peregrino; cierto es que con l naci lo que se dio en llamar ius gentium, expresin que parecera
referirse a un derecho de gentes o de los pueblos. Sin embargo, como explica Puig Brutau, siguiendo las
enseanzas de los ms importantes romanistas contemporneos, no era un derecho supranacional, sino
un Derecho Romano, nacional, pero asequible a los extranjeros, exento de formalismo, regular del
comercio, que se aplic tanto entre ciudadanos romanos como frente a los extranjeros.

Pero el derecho romano transita hacia la categora de ius commune con el


fenmeno conocido como recepcin, producido entre fines del siglo XI y el siglo XII,
perodo en el que vino a constituirse en sinnimo de derecho comn de todos los pueblos
61

Gandolfi, Giuseppe, "Pour un code europen des contrats", RIDC 1992-713

62

Fauvarque-Cosson, Bndicte, Faut-il un Code Civil europen?, Revue Trimestrielle de Droit Civil,
2002-3-463; en este trabajo se da una noticia exhaustiva del estado de la cuestin en la doctrina, la que
revela posiciones muy opuestas. La autora citada sin dejar de advertir que el proceso de codificacin
europea se inserta en un vasto movimiento de internacionalizacin y de europeizacin del derecho, casi
ineluctable, tiene serias objeciones a como se viene desarrollando, en cuanto le atribuye falta de
determinacin a las bases jurdicas del mismo, debilidad en los argumentos trados en favor de la
unificacin de todo el derecho privado europeo y por ltimo la ausencia de una lnea directriz clara en
cuanto al mtodo, en tanto la codificacin dice la autora no identifica un modelo nico pudiendo ir de
la simple armonizacin a la verdaera unificacin .
26 de 59

de la Europa Occidental, en particular los que constituyen los Estados de Espaa,


Alemania, Italia y Francia 63.
(ii) La vuelta al ius commune
En la actualidad el horizonte de la doctrina europea ha cambiado. Ya no se centra
exclusivamente en el estudio del derecho nacional, a lo cual no es ajeno obviamente todo
el andamiaje legislativo que va creando la comunidad (derecho comunitario) que en el
derecho privado se dirige fundamentalmente al derecho de los negocios; y las
convenciones internacionales que en ciertas materias van gestando un derecho uniforme.
De este modo y por obra de comparatistas, historiadores del derecho y civilistas, se
van poniendo hitos que llevan al reconocimiento de la existencia de un ius commune no
slo en la tradicin o historia comn de los derechos nacionales, sino tambin en la
medida en que se desentraan los principios que informan a cada uno de los derechos
nacionales.
Destacando el origen comn, los autores contemporneos afirman que el ius
commune que surge como consecuencia de la recepcin del derecho romano, constituye
uno de los elementos fundamentales de la cultura europea, desde el comienzo de su
identidad, mantenindose unido a ella desde el siglo XII al XIX, a travs de una serie
sucesiva de "renacimientos" o retornos que van jalonando, lo mismo que en otros mbitos,
el fluir de su tradicin por encima de los tiempos. Fenmeno que por encima de todo , es
de ndole cultural y escolstica, y que se halla vinculado a determinados crculos
sapienciales, desde la Edad Media hasta la escuela histrica, por lo que el derecho viene
dotado de una base racional que pertenece, en todo momento, al verdadero ncleo de la
cultura europea 64 . Exactamente en el mismo sentido se orienta la doctrina de otros
pases europeos; as en Alemania Schulze afirma que el derecho privado era
precisamente uno de los componentes de la cultura jurdica especficamente europea; en
esta medida la expresin derecho privado europeo comporta, al menos, una referencia al
hecho de que los diferentes derechos nacionales encuentran su origen en una cultura
jurdica comn 65.
Agrega de los Mozos que el derecho comn no slo constituye la base fundamental
durante siglos del Derecho de la Europa cristiana, sino tambin de la tradicin jurdica que
se ha llamado occidental, que se halla en el origen de la comn tradicin jurdica europea.
63

No nos vamos a referir aqu a las causas de la recepcin que son vastamente conocidas. Para un
anlisis resumido de la cuestin, v. Rivera, Instituciones de Derecho Civil Parte General, t. I, 2. Ed.,
Bs.As., 1998, n 15, pg. 35 y sigs.
64

De los Mozos, ob. cit., pg. 212

65

Schulze, Reiner, "Le droit priv commun europen", RIDC 1995-7

27 de 59

No nicamente porque sirva de base a las respectivas tradiciones nacionales, sino en


cuanto stas se aproximan recprocamente entre s. De manera que uno de los caminos
para llegar a su confluencia y acercamiento viene constituido por su divulgacin y
enseanza. Tanto por hallarse en el punto de partida del derecho comparado o en la
racionalizacin posible del derecho uniforme, en cuanto caminos que conducen al derecho
nico, como por la funcin armonizadora que un derecho comn puede desempear, sin
necesidad de suprimir los derechos particulares 66 .
Ahora bien; decamos al comienzo del pargrafo que no slo se advierte la
existencia del ius commune en la tradicin jurdica occidental, por influencia del derecho
romano y de los otros factores unificadores a que hemos hecho referencia. Tambin surge
ello de la abstraccin que puede hacerse de los principios que informan el derecho
privado nacional de los pueblos europeos.
En este sentido, la formacin y la fuerza obligatoria de los contratos, la
responsabilidad por culpa, el enriquecimiento sin causa, las consecuencias de la
inejecucin de los contratos, pueden ser analizados aisladamente en el marco de cada
derecho nacional , pero tambin como la expresin particular de una regla comn a escala
europea 67 .
c) Las herramientas. El rol del derecho comparado y de la historia del derecho en
el redescubrimiento del derecho comn
Las herramientas con que cuentan los juristas para elaborar un derecho
supranacional de los contratos son las que provee el mtodo histrico comparado.
Antes de ahora habamos dicho que uno de los mtodos de estudio del derecho
civil que ha alcanzado mayor relieve en los ltimos decenios, es el histrico comparado,
en el que se toma el derecho como una expresin secular que permite afrontar la
conexin con las concepciones sociales de cada momento. De este modo dice de los
Mozos, la dogmtica no viene ya hecha por la historia, se hace de acuerdo con ella y con
las exigencias del presente, lo que a su vez impide que el derecho abandone su carcter
de saber prctico 68 .
Con relacin explcita al derecho comn se dice que el derecho comparado, en la
concepcin contempornea dominante, toma en consideracin el aspecto evolutivo y
exige, as, una aproximacin histrica. Esto vale particularmente para el derecho privado
66

De los Mozos, ob. cit., pg. 213

67

Schulze, ob. cit., pg. 11

68

Rivera, Instituciones de Derecho Civil - Parte General, Bs.As., 2da ed., 1998, t. I, n 4 b), pg. 22.

28 de 59

europeo: los puntos comunes actuales entre los derechos nacionales, encuentran sus
races en el antiguo ius commune y en otros vnculos histricos, comprendidos en ellos las
transferencias de conocimiento que tuvieron lugar en los pases europeos mismo a la
poca del Estado nacin. De donde el estudio histrico hoy pone de relieve no slo el
origen comn sino tambin - a despecho de la diversificacin de los derechos nacionales
- de numerosos vnculos entre los desarrollos ms nuevos. En esta medida el estudio
comparativo y el estudio histrico se condicionan recprocamente con motivo de esta
cuestin que es el derecho comn europeo; ambas disciplinas ayudan, cada una de ellas
a su manera, a reconocer y a presentar los principios y de las instituciones comunes, ms
all de las legislaciones y de las casusticas nacionales que revisten, en general, formas
diferentes. En definitiva, dos disciplinas consideradas auxiliares del derecho civil, avanzan
al centro de la escena con motivo del retorno al ius commune, pero con significativas
alteraciones en sus contenidos y propsitos. El derecho comparado ha pasado del rol de
informador sobre el derecho extranjero a la de colaborador en la definicin de un derecho
comn, mientras que la historia del derecho vuelve sobre su retiro, manifestado hasta
ahora por una actitud contemplativa con relacin al derecho en vigor, en el sentido de una
participacin activa a un trabajo de aplicacin jurdica 69
(i) El Derecho comparado en Europa
.
Esto plantea, en Europa, dos cuestiones, a saber: (i) si puede existir un cdigo
nico de las obligaciones y contratos asumiendo el particularismo del derecho de ciertos
pases, como el de los pases afiliados al derecho escandinavo (Dinamarca, Finlandia 70 y
Suecia de entre los de la CEE) y sobre todo el de Inglaterra donde no existe una teora
general de las obligaciones y segn algunos autores aun se est en proceso de
individualizar al contrato mismo como una categora jurdica; (ii) si conviene redactar un
cdigo a nuevo o por el contrario sera mejor partir de un ordenamiento conocido que con
ajustes pueda ser adoptado por todos los estados miembros de la comunidad.
Con relacin a la primera cuestin se puntualiza que el derecho de los pases
escandinavos es proclive a la adopcin de reglas uniformes dentro de la misma familia, lo
que revela una capacidad particular para integrarse al medio y conformarse a las reglas
que all prevalecen 71.

69

Shulze, ob. cit., pgs. 15 a 18

70

v. Modeen, Tore, "La Finlande Scandinave: influences sudoises et scandinaves sur le dveloppement
du droit finlandais", RIDC 1993-783
71

Gandolfi, ob. cit., pg. 714/5

29 de 59

En cuanto al derecho ingls 72 ya se ha dicho que presenta un marcado


acercamiento al derecho continental. A la vez no cabe duda que el derecho continental
viene absorbiendo figuras del derecho anglosajn (americano e ingls), prueba de lo cual
son los informes presentados al XIV Congreso de la Academia de Derecho Comparado
celebrado en Brisbane en el ao 2001, uno de cuyos temas fue la Convergencia de los
sistemas jurdicos referido obviamente al common law y al derecho continental 73
(ii) El bloque ex socialista
Dentro de esta cuestin merecera algn tratamiento la posibilidad de afiliacin a
este derecho nico de los pases que pertenecan a la rbita socialista, teniendo en
consideracin que algunos de los pases que formaban parte de aqulla estn en vas de
ingresar a la UE, o bien puede ser previsible la formacin de otra comunidad que integre al
menos a algunos de los pases del Este europeo o los que han surgido como efecto de la
desaparicin de la Unin Sovitica.
No entraremos ahora a analizar las recprocas influencias habidas entre los
derechos ruso y de los pases del este europeo antes de la perestroika; para ello
remitimos al trabajo del prof. de Trento Gianmaria Ajani al que seguimos en este pargrafo
74

S es importante destacar que, como ya se dijo en esta monografa, en casi todos


ellos han comenzado fervientes trabajos de recodificacin del derecho privado75, lo que
demuestra la confianza en la ley as como en el mtodo de la codificacin.
Sin duda que la unificacin del derecho de las obligaciones y los contratos a partir
de un Cdigo nico no encontrara mayores resistencias en los pases centroeuropeos,
cuya raz romano germnica sigui latente aun durante los aos del comunismo,
atendiendo a esa febril actividad legislativa que tiende a poner esos pases en la rbita
europea.

72

Cuando hablamos de derecho ingls lo hacemos en esa extensin, esto es, excluyendo a Escocia cuya
vinculacin al derecho de fuente romana es mucho mayor.
73

Algunos de estos informes estn publicados en la Revue International de Droit Compar, 2003-I.
Destaco: Canivet, Guy, La convergence des systmes juridiques du point de vue du droit priv francais y
de Jersey, Paul, The Role of the Supreme Court of Queensland in the Convergence of Legal Systems.
74
Ajani, Gianmaria, "La circulation de modles juridiques dans le droit post socialiste", RIDC 1994-1087
75

Adems de lo que ya se ha expuesto, cabe tener en cuenta que Ajani informa de la vigencia de nuevos
cdigos de comercio en Albania, Bulgaria y la Repblica Checa, as como reformas a los cdigos de la
misma materia que regan desde antes de la guera en Polonia y los pases blticos. Cabe sealar que el
Cdigo de Comercio de la Repblica Checa, en vigor desde 1992, absorbe numerosas materias que
pertenecen al derecho general de las obligaciones: ob. cit., pg. 1098

30 de 59

d) La manera
(i) Alcance
Para de los Mozos sera deseable no slo que se unificara el derecho de las
obligaciones y los contratos, sino tambin los derechos reales para volver al ius rerum de
las Institutas 76.
Schulze seala que la cuestin de la existencia y del contenido de principios y de
instituciones de derecho privado comunes a escala europea ha sido limitada, en cuanto a
los sectores claves del derecho civil (y del derecho patrimonial diramos nosotros) en
derecho de las obligaciones (derecho de los contratos y de la responsabilidad civil), de
manera ms limitada en derecho de bienes (para la proteccin de la propiedad y las
garantas), as como otras materias que en el derecho alemn estaran comprendidas en
la llamada "teora general". Tambin es cada vez ms vinculado al derecho de familia,
mientras que es mucho menor la referencia a un derecho comn de las sucesiones y de
los regmenes matrimoniales, en que se suele reconocer que son materias
tradicionalmente marcadas por las particularidades nacionales o regionales 77.
Incluso debe puntualizarse que la unificacin del derecho de bienes encontrara un
serio obstculo por la presencia de un derecho ingls todava influenciado por sus
De all que los autores - sin perjuicio de la autorizada opinin
orgenes feudales 78
de de los Mozos - parezcan inclinarse ms decididamente a la creacin de un cdigo
nico de los contratos y de las obligaciones 79.
(ii) Mtodo.
Informaba Gandolfi en la relacin introductiva al coloquio de Pavia del 9.11.92, que
el Instituto de Derecho extranjero y comparado Max Planck de Hamburgo hubo
organizado un coloquio sobre el tema "Alternativas a la unificacin del derecho por va
legislativa", indicando la denominacin del tema que no se admita la subisidiariedad de
los otros mtodos posibles y sugiriendo - al no usar una frase interrogativa - la posibilidad
de la unificacin del derecho por otra va que no sea la legislativa. Y as lo sugirieron
algunos de los juristas que participaron en tal coloquio 80.

76

De los Mozos, ob. cit., pg. 222

77

Schulze, ob. cit., pag. 13

78

Glenn, H. Patrick, "La civilisation de la common law", Rev. Int. de Droit Compar 1993-559

79

Es la conclusin a que arriba muy recientemente el trabajo de Fauvarque-Cosson, citado, n 30


Gandolfi, Giuseppe, "L'unificazione del diritto dei contratti in Europa: mediante o senza la legge", RDC
1993- IIa parte - 149
80

31 de 59

En el coloquio hamburgus se plantearon cuatro eventuales alternativas para la


unificacin del derecho privado 81: la lex mercatoria como reflejo del derecho autnomo del
comercio transnacional, la doctrina, los contratos tipo y una suerte de restatement al estilo
americano, no habiendo ninguna de ellas alcanzado una adhesin masiva, incluyendo en
esa falta de adhesin a la ley - el cdigo nico - como instrumento de la unificacin del
derecho.
El coloquio de Pavia de 1992 82 aparece como una respuesta a la reunin de
Hamburgo y como sntesis sobre el punto seala Andr Tunc con la agudeza que dan
muchos aos de estudio y de experiencia que:
- la lex mercatoria carece de fijeza, sus contenidos son inciertos, en definitiva
carece de claridad y por ende dista de ser un mtodo que conduzca a una unidad
deseable del derecho privado patrimonial;
- los contratos tipo pueden tener eficacia en ciertos sectores muy limitados, y
adems como resultado de la labor de profesionales del rea a veces contienen clusulas
muy injustas 83;
- la jurisprudencia no es un camino apropiado para la unificacin del derecho, pues
los jueces aplican cada uno el derecho que les es familiar 84 .
- y los restatements americanos son obras de doctrina destinadas a los legisladores
y a los jueces, de gran utilidad, pero que llevan ms de 70 aos de prctica y que no han
conducido siquiera a la uniformacin del derecho estadounidense.
De lo cual concluye Tunc que el nico mtodo a travs del cual puede lograrse la
unificacin del derecho de las obligaciones y los contratos, es un cdigo, puntualizando
que la codificacin ha sido siempre un medio para mejorar el derecho, para modernizarlo;
ella obliga a comparar lo que existe, a preguntarse si tal regla es til o no o si no hay que
preferir aqulla otra; la codificacin suscita una suerte de fermentacin intelectual 85
81

En ese coloquio de Hamburgo - segn lo que surge de su lectura a travs de Gandolfi - se aludi tambin
al derecho trasnacional de la economa y al derecho de los negocios,como una suerte de limitacin a la
unificacin del derecho, subrayndose la desonfianza de los juristas a unificar cuestiones que excedieran de
las cuestiones conocidas, como el derecho de la competencia, algunos contratos, etc.
82

Del que participaron nada menos que Gandolfi, Tunc, de los Mozos y Trabucchi

83

Como seala Alterini, Atilio A., los contratos uniformes tienen la virtud de ser cada vez ms claros, en
contra de quien debe adherir a ellos; en su trabajo La regulacin del contrato uniforme, en La contratacin en
el trfico contemporneo, Bs.As., 1979, pg. 27 y sigs.
84

Apunta Gandolfi que no es realista considerar a la jurisprudencia como una posible fuente de
uniformacin, amn del largusimo tiempo que ello demandara; en "L'unificazione del diritto...", citado, pg.
150
85

Tunc, Andr, "L'unification du droit des contrats en Europe: avec o sans loi ?", transcripcin de la
participacin del autor en el coloquio de Pavia del 9.11.92, en RIDC, 1993-877

32 de 59

(iv) Cdigo "nuevo" o Cdigo "conocido"?


En cuanto al segundo tema, esto es, la redaccin de un "cdigo nuevo" o la
utilizacin de un modelo ya probado con algunos ajustes necesarios para su utilizacin
como modelo "comunitario", los autores sealan que la extensin del trabajo que
requerira la primera alternativa inducen a proponer - al menos en una primera etapa - la
utilizacin de un cdigo ya conocido.
Algunos han pensado en la posibilidad de que fuera el Cdigo holands el modelo
ideal, por constituir una obra muy reciente, fruto de un extraordinario trabajo
comparatstico en el que se han recepcionado soluciones provenientes de las dos
vertientes de la familia romana, esto es del derecho francs y del germnico.
Una tesis que suscit adhesiones es la que propicia la utilizacin del Cdigo Civil
italiano de 1942, en atencin a que tambin constituye una adecuada sntesis del derecho
francs y de la pandectstica alemana, y tiene ya una larga y fructfera aplicacin 86.
Sin embargo en el Seminario Internacional sobre la Unificacin del Derecho de las
Obligaciones en Europa (Cceres, 1994) trabaj sobre la alternativa de un "cdigo nuevo",
teniendo a la vista como modelo el Contract Code, obra del prof. McGregor de la
Universidad de Oxford 87.
e) Las tentativas en curso
Actualmente existen varias tentativas de uniformacin del derecho de los contratos
a nivel europeo, aunque con distintas orientaciones que reflejan justamente las distintas
posiciones que hemos comentado en cuanto a mtodo.
As, el trabajo denominado Principles of European Contract Law, elaborado por
The Commission on European Contract Law, bajo la direccin del profesor dans Ole
Lando, ha seguido el mtodo de la codificacin de la parte general de los contratos, a la
luz de las experiencias del derecho comparado; en otras palabras, ha tomado en
consideracin las soluciones provenientes del derecho de los estados miembros de la UE.
Por otro lado el grupo de Pavia, bajo la direccin del profesor Gandolfi, ha
presentado una obra hecha sobre la base del Cdigo civil italiano de 1942, considerado

86

En este sentido particularmente Gandolfi, "L'attualit del Quarto Libro...", citado

87

Lobato Gmez, Miguel, "Il Seminario internazionale di Caceres sull'unificazione del diritto delle
obligazzioni in Europa", RDC 1995 - IIa. Parte - 117

33 de 59

una suerte de sntesis entre el derecho francs y el alemn; a la vez que ha abrevado en
el proyecto McGregor en cuanto al derecho anglosajn.
f) Conclusiones sobre el derecho europeo
El abordaje del cdigo europeo nos ha parecido sumamente importante porque
refleja un debate que reproduce en gran medida el argentino; se discute el mtodo, la
oportunidad, la extensin.
Sin embargo la suerte parece estar echada. Ms all de que se cuestione aun hoy
si existen bases firmes, si hay una real justificacin, si es la oportunidad o no de la
codificacin, se reconoce que la internacionalizacin y europeizacin son ineluctables y
que ello llevar en un momento o en otro a la unificacin del derecho privado al menos en
ciertas reas.
No es distinto lo que pasa en Argentina, donde tarde o temprano el viejo
monumento del Cdigo Civil dejar paso a un nuevo texto o recibir como mnimo una
enorme reforma de conjunto.
18. Los Principios Unidroit
En Argentina son muy conocidos los Principios para los contratos comerciales
internacionales elaborados por UNIDROIT 88, que tienen una metodologa distinta y un
alcance tambin distinto, en tanto se refieren a los contratos comerciales internacionales
como su mismo ttulo lo indica.
Por la importancia que tienen estos Principios Unidroit, y el inters que ellos han
despertado en la doctrina argentina, analizaremos algunos de sus aspectos ms
relevantes.
a) Las fuentes actuales de la regulacin contractual
Anticipo que sigo en esta exposicin al trabajo del profesor Galgano publicado
recientemente en la Revista de Derecho Comparado 89.
El profesor Galgano encuentra que la primera fuente de regulacin de estos
contratos comerciales internacionales son los mismos modelos contractuales. Seala el
autor citado que hay una circulacin de modelos contractuales; as grandes empresas
88

UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado) es una organizacin no
gubernamental, fundada en 1926 al amparo de la sociedad de Naciones; actualmente tiene su sede en
Roma, y sus tareas han fructificado en numerosas convenciones internacionales; entre ellas destaca
particularmente la convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas, la convencin
de Ottawa sobre el leasing internacional, la convencin sobre factoring, etc.
89
Galgano, Francesco, Interpretacin del contrato y lex mercatoria, Revista de Derecho Comparado, n 3,
pg. 7
34 de 59

que contratan alrededor de todo el mundo, las petroleras las discogrficas, las de
vestimenta deportiva, las automotrices, imponen y circulan sus modelos de contratos. Y
esos modelos de contrato son iguales cuando lo celebra una de estas empresas en
Indonesia, en Argentina o en EEUU; y aceptan la mnima cantidad de variables
posibles. Es que en el mundo globalizado resulta necesario que haya una regulacin
uniforme de los contratos; entonces la primera regulacin uniforme se adquiere a
travs de la unificacin de los modelos contractuales 90.
En segundo lugar est la lex mercatoria; ese ordenamiento creado por los mismos
comerciantes. Su origen estuvo en el medioevo, cuando el Estado no se preocupaba
de la regulacin de la actividad comercial y por lo tanto los comerciantes que tenan el
poder poltico y econmico suficiente pudieron imponer su propio derecho; incluso a
los no comerciantes, reflejo de los cuales el art. 7 del cdigo de comercio argentino
conforme al cual los actos unilateralmente comerciales se rigen por el derecho
comercial.
Hoy existe una nueva lex mercatoria, creada por el desarrollo de los modelos
contractuales, por el arbitraje nacional y por un prctica uniforme en materia
contractual. El arbitraje se ha convertido en una de las primeras fuentes de la lex
mercatoria; ello ha sido viabilizado a travs de las grandes entidades de arbitraje
nacional, como puede ser la Cmara de Comercio Internacional con sede en Pars - y
algunas otras.
Y por ltimo Galgano utiliza una expresin muy lcida. Unidroit - organizacin
no gubernamental que tiene sede en Italia y que trabaja por la unificacin del
derecho privado, ha elaborado los ya mencionados Principios para los contratos
comerciales internacionales. Es una suerte de restatement de la lex mercatoria la cual,
en los que se ha sabido amalgamar la prctica de los negocios con los principios
jurdicos. Galgano exalta la funcin de los Principios, recordando un pensamiento de
Rousseau, quien deca: entre la democracia y el despotismo ilustrado, prefiero la
democracia porque nadie me asegura que el dspota sea ilustrado ; y, dice el profesor
de Bologna que lo mismo pasa con la lex mercatoria, la ley de las empresas: nadie
puede asegurar que el despotismo de las empresas sea ilustrado y por ello es
necesaria la mediacin cultural de los juristas y esto es lo que ha hecho Unidroit al
preparar los Principios para los contratos comerciales internacionales.
Sealo que hoy los Principios constituyen una referencia obligada para toda la
doctrina europea; y que han sido fuente de los modernos Cdigos de varios pases y
de muchas de las normas del Proyecto de cdigo civil de 1998.

90

Inclusive en algunos contratos tipo se lee que ciertas clusulas no son aplicables a algunos pases; y
otras lo son exclusivamente en ciertos pases.
35 de 59

b) Fines y fuentes
Los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales aparecen como
una respuesta a la necesidad de contar con una fuente normativa uniforme para los
negocios entre empresas 91 que por alguna razn se expanden internacionalmente.
Secundariamente pueden intentar ser tambin una solucin alternativa a las exigencias
de la negociacin dentro de grandes espacios econmicos que tienden hacia el
mercado nico.
Y con otra mira, sirven de gua para la redaccin de los contratos comerciales
internacionales; en este sentido ha dicho Fernando Hinestrosa que los Principios
constituyen una nueva lingua franca de la materia 92 .
En cuanto a su mtodo, se afirma que los Principios constituyen un a suerte de
fijacin por escrito de la lex mercatoria utilizando en alguna medida el mtodo de los
restatement 93.
Sus fuentes, son diversas.
En este sentido dice el Prof. Bonell que los principios no pretenden unificar los
singulares derechos nacionales, sino que se proponen enunciar aquellos principios y
reglas en materia contractual que son comunes a los principales sistemas jurdicos
existentes, y/o indicar la solucin que ms se adapta a las particulares exigencias del
derecho internacional.

91

Quede claro que los Principios pretenden ser aplicables, por va de su incorporacin por decisin libre
de las partes (Prembulo, segundo prrafo) a los contratos mercantiles internacionales (Prembulo,
primer prrafo). Esto ltimo es explicado en el comentario 2 al Prembulo, donde se lee: La restriccin del
mbito de aplicacin de los Principios a los contratos mercantiles no pretende apoyarse en la tradicional
distincin que existe en algunos sistemas jurdicos entre el carcter civil y mercantil de las partes y/o
de los negocios jurdicos...El propsito es excluir del mbito de los Principios las llamadas operaciones
de consumo. A nuestro juicio se consagra as la distincin entre contratos entre empresas y contratos
con consumidores que preside la dinmica contractual moderna (v. en la doctrina argentina: Boggiano,
Antonio, El poder normativo del caso. Del precedente a la norma, LL 1989-B-1. De todos modos el
contrato entre empresas no excluye la proteccin de la partes ms dbil de la relacin, pues los
Principios rescatan la buena fe como principio rector imperativo, reconocen la lesin como vicio del
contrato, remiten al derecho estatal la nulidad por ilegalidad o inmoralidad, y admiten la revisin o
extincin del contrato por excesiva onerosidad (y por frustracin del fin como lo sostenemos ms
adelante).
92
Hinestrosa, Fernando, Los principios de Unidroit: una nueva lingua franca, en Los principios de
Unidroit: un derecho comn de los contratos para las Amricas, Actas del Congreso Interamericano,
Valencia, Venezuela, 6-9/11/96, Roma, 1998, pg. 185
93
Bonel, M. Joachim, I principi per i contratti commerciali internazionali, elaborati da Unidroit, en Principi
per i contratti commerciali internazionali e il sistema giuridico latinoamericano, a cura di M. Joachim
Bonell Sandro Schipani, Padova, 1996, pg. 9 y sigs,
36 de 59

Sin perjuicio de ello se puede apuntar que se han tomado en consideracin en


particular los cdigos y compilaciones nacionales ms recientes: el UCC de USA, el 2
Restatement of contracts, el cdigo civil holands, la ley de relaciones econmicas con
el Exterior de la R.Popular China de 1985, o el entonces todava proyecto de nuevo
cdigo civil de Quebec 94. En cuanto concierne al derecho uniforme es fuente directa la
Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas (aunque en
algunos casos se adoptan soluciones diversas a a la de esta Convencin, ya que deben
adaptarse a constratos de otros tipos como en primer lugar los de prestaciones de
servicios).
Tambin se han tomado en consideracin reglas no vinculantes, como las del
crdito documentario, los INCOTERMS, las reglas generales para el suministro e
instalacin de establecimientos industriales de la Comisin econmica para Europa de
la ONU.
De todos modos seala Bonell que no es fcil determinar hasta qu punto el
contenido de los Principios es innovativo o respeta simplemente el derecho existente.
c) Conclusin sobre los Principios Unidroit
Claramente los Principios no son un cdigo: no tienen fuerza de ley, son el
producto de una institucin no gubernamental, su mtodo semeja ms al de los
restatement americanos.
Pero de todos modos son tiles a los efectos de este informe en tanto: (i)
ponen de relieve por un lado que la fijeza de las normas sigue siendo una aspiracin y
una necesidad de los agentes econmicos; y (ii) su contraste o comparacin con el
derecho argentino pone de relieve la vetustez de la teora general del contrato vigente
en nuestro pas y por lo tanto la imperiosa urgencia de su modernizacin.

IIa. Parte. La recodificacin del derecho privado patrimonial argentino.


19. Las dificultades de la recodificacin
Cabrillac seala que la recodificacin enfrenta siempre dificultades serias. Existen
frenos psicolgicos producidos por la fuerza de los hbitos, tanto en los prcticos como
en los juristas que ven en el nuevo cdigo un til incmodo.
Y seala tambin con cierta irona que la recodificacin se enfrenta a la fuerza de los
smbolos: on ne touche pas aux symboles. As este autor denuncia la fuerza paralizante

94

Este ltimo est sancionado y es derecho vigente en la Provincia canadiense de Quebec. Ha sido
tambin una de las fuentes del Proyecto de Cdigo Civil Argentino de 1998
37 de 59

de los smbolos que impiden la revisin del Cdigo Civil y solo autorizan una revisin
discreta y puntillista 95
La situacin en Argentina no es diferente a lo que aconteci en Qubec o en otros
pases, donde tanto los prcticos como los profesores se opusieron tenazmente a la
recodificacin.
Sin embargo, nosotros trataremos de demostrar que la recodificacin es un proceso
que ya es antiguo en Argentina, aunque haya progresado con mtodo inadecuado, y
que de todos modos es necesario pensar en una reforma de conjunto de la codificacin
de derecho privado patrimonial que ponga a este sector del derecho a tono con las
necesidades urgentes de los tiempos que corren.
20. La recodificacin parcial y progresiva ya ha empezado en Argentina
hace mucho tiempo 96
Antes de entrar de lleno a las cuestiones controvertidas es preciso puntualizar que
parece extrao que en ciertos cenculos se sustente casi como un dogma la necesidad
de preservar el Cdigo civil vigente, sin advertir que en realidad el proceso de
recodificacin ha sido comenzado ya en el siglo XIX cuando la ley de matrimonio civil
sustituy una de las materias ms relevantes del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.
Justamente los objetores de la reforma total, sin advertir esta realidad dicen:
-

que hay que respetar los cdigos tradicionales, preservar el espritu de Vlez;
que se puede seguir el mtodo francs que no ha reemplazado el Cdigo
Napolen, que le injerta las reformas que lo modernizan permanentemente.

Veamos entonces en primer lugar como ha operado el mtodo de la


recodificacin progresiva que ha elegido la Argentina hasta ahora.
a) En general: los grandes pilares de la codificacin decimonnica
Para saber qu queda del pensamiento de Vlez en el derecho privado actual,
cabe partir de los grandes conceptos que constituyen los ejes rectores.

95

Cabrillac, ob. cit.


Estos temas los hemos tratado en anteriores trabajos; entre ellos : El Proyecto de nuevo Cdigo Civil:
su necesario debate, en Revista del Colegio Pblico de Abogados n 28; La reforma integral del derecho
privado y su conexin con la tradicin jurdica nacional en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil, JA
22.3.00; Reforma del derecho privado (parcial o integral?), ED 3.8.2000 La oportunidad de la reforma
del derecho privado (en colaboracin con Graciela Medina, LL 2000-F-1225; El Proyecto de Cdigo Civil
para la Repblica Argentina, Rev. Jurdica Universidad Interamericana de Puerto Rico, vol. XXXV, mayoagosto 2001, n 3, pg. 381. Aqu se hace un breve resumen de las ponencias hechas en esos trabajos.

96

38 de 59

El Cdigo de Vlez Sarsfield, como los dems de su poca, se fundaba en: (i) el
respeto absoluto por la palabra empeada (eficacia del vnculo contractual sin
cortapisas); (ii) la responsabilidad fundada en la culpa; (iii) la propiedad absoluta; (iv) el
derecho de familia sostenido en el matrimonio indisoluble.
Creemos que no hace falta argumentar mucho para evidenciar que estos cuatro
grandes pilares han sufrido alteraciones sustanciales a lo largo de los 130 aos de
vigencia del Cdigo:
- la familia fundada en el matrimonio indisoluble ha dejado su lugar a mltiples
formas de familia 97;
- el principio de la autonoma de la voluntad sigue siendo el presupuesto del
sistema contractual, pero reconoce mltiples limitaciones, casi todas ya
vigentes: imprevisin, lesin, abuso del derecho, tutela del consumidor,
control de clusulas generales, regulacin particular de los contratos
concluidos por adhesin; las que se han extendido al derecho comercial:
- la responsabilidad civil puede reconocer como teln de fondo a la culpa, pero
grandes sectores han sido invadidos por los factores objetivos de atribucin,
con lo que en la prctica la culpa viene a ser un factor residual;
- el derecho de propiedad tiene lmites establecidos por el mismo cdigo,
acentuadas significativamente desde la reforma de 1968.
b) En particular: las reformas introducidas por va legislativa
Veamos ahora algunas de las reformas que se han introducido al Cdigo de
Vlez desde su entrada en vigencia y en una primera poca, hasta la ley 17711:
- ley de matrimonio civil 2393 (1888);
- ley de derechos civiles de la mujer 11357 (1926);
- ley de adopcin 13252 (sustituida por la ley 19134 y esta a su vez sustituida
por la ley 24779);
- ley de propiedad horizontal 13512;
- ley de venta de inmuebles fraccionados y a plazos 14005 (1950)
- ley sobre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio 14367 (1954);
- ley de catastro y prescripcin adquisitiva de inmuebles 14159 (1952);
- rgimen de menores y famia, ley 14394, continente de la ausencia,
presuncin de fallecimiento y bien de familia (1954);
- registro de la propiedad automotor (dec. Ley 6582/58);
- registro civil (dec. Ley 8204/63)
A su vez la ley 17711 por s sola trajo las siguientes reformas al Cdigo de Vlez:
-

el abuso del derecho (art.1071);

97

El tema se ha tratado en el Congreso Internacional de Derecho de Familia habido en Mendoza en


1998
39 de 59

el vicio de la lesin (art. 954);


el principio de buena fe como regla de interpretacin de los contratos (art. 1198);
la teora de la imprevisin (art. 1198);
la limitacin del carcter absoluto del dominio (arts. 2512,2513);
la reparacin amplia del dao moral en la responsabilidad civil contractual (art. 522)
y extracontractual (art. 1078);
la posibilidad de reducir la indemnizacin en los cuasidelitos (art. 1069);
la responsabilidad objetiva en materia de hechos ilcitos producidos con las cosas
(art. 1113);
la solidaridad de los coautores del cuasidelito (art. 1109, 2 prr.);
la indemnizacin de equidad para la vctima del hecho involuntario (art. 907);
la mora automtica como regla en las obligaciones a plazo (art. 509);
el pacto comisorio implcito en los contratos (art. 1204);
la inscripcin registerial como forma de publicidad para la transmisin de derechos
reales sobre inmuebles (art. 2505);
la proteccin de los terceros de buena fe subadquirentes de derechos reales o
personales en caso de nulidad (art. 1051);
la proteccin del adquirente con boleto de compraventa (arts. 1185 bis y 2355);
la adquisicin de la mayora de edad a los 21 aos (art. 126);
la emancipacin por habilitacin de edad (art. 131);
la ampliacin de la capacidad del menor que trabaja (art. 128);
el divorcio(separacin personal), por presentacin conjunta (art. 67 bis de la Ley de
Matrimonio Civil);
la modificacin del orden sucesorio (arts. 3569 bis, 3571,3573,3576 bis, 3585,
3586);
la presuncin de la aceptacin de la herencia bajo beneficio de inventario (art.
3363).

40 de 59

En una tercera etapa, esto es, entre la ley 17711 y nuestros das, se introdujeron
por lo menos los siguientes cambios:
- Registro inmobiliario (ley 17811)
- Nombre de las personas fsicas (ley 18248)
- Adopcin (con dos leyes ya mencionadas)
- Prehorizontalidad (ley 19724)
- Fundaciones (ley 19836)
- Catastro nacional (20440)
- Derecho de habitacin del cnyuge suprstite (ley 20793, incorpora el art. 3573 bis)
- Derecho a la intimidad (ley 20889, incorpora el art. 1071 bis)
- Clusulas de ajuste en hipotecas y prendas (ley 21309)
- Trasplantes (leyes 21541, 23464 y 24193)
- Marcas y seales (ley 22939)
- Ley de sangre (ley 22990)
- Filiacin y patria potestad (ley 23264)
- Matrimonio civil (ley 23512)
- Ley de Convertibilidad (ley 23928, que modific el Cdigo Civil en lo atinente al
cumplimiento de las obligaciones en moneda extranjera, y en el anatocismo) y que
en lo que reform el Cdigo civil ha sido extraamente ratificada por la ley 25561
- Fideicomiso (ley 24441)
- Defensa del consumidor (ley 24240)
- Ley de contrato de maquila (ley 25113)
- Contrato asociativo de explotacin tambera (Ley 25169)
- Contrato de leasing (ley 25248)
- Ley de proteccin de datos personales (hbeas data) (ley 25326)
- Firma digital (ley 25506)
- Derecho real de superficie forestal (ley 25509)
- Incumplimiento del operador turstico (ley 25651)
- Ley general del ambiente (25675).
Amn de ello se han ratificado las convenciones en materia de derechos
humanos que tratan temas de derecho civil:
- Convencin Americana de Derechos Humanos
- Convencin sobre eliminacin de toda forma de discriminacin de la mujer
- Convencin sobre derechos del nio.
- Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Y en materia de derecho internacional privado, si bien subsisten las normas
sancionadas por la ley 340, lo cierto es que nuestro pas ha suscripto y ratificado entre
otros los siguientes tratados y convenciones:
- Tratados de Montevideo de 1889
- Tratados de Montevideo de 1940

41 de 59

Convenciones CIDIP I, de las cuales Argentina ha ratificado las siguientes:


Convencin interamericana en materia de conflictos de leyes en materia de letras de
cambio, pagars y facturas (ley 22691); Convencin interamericana sobre arbitraje
comercial internacional (ley 24322), Convencin interamericana sobre Rgimen
Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero (ley 22250) 98;
Convenciones CIDIP II, de las cuales nuestro pas ratific: Convencin
Interamericana sobre Normas Generales en Materia de Derecho Internacional
Privado (ley 22921), Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Sociedades Mercantiles (ley 22921); Convencin Interamericana sobre
Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero (ley 23506), Convencin
Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros (ley 22921) 99 ;
Convenio sobre Informacin en Materia Jurdica respecto al Derecho vigente y su
aplicacin (ley 21447);
Convenciones aprobadas por la Conferencia de La Haya, ratificadas por la
Argentina: Convencin sobre Reconocimiento de la personera jurdica de las
sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras (ley 24409); Convencin sobre
Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas (ley
23916), Convencin sobre Legislacin Aplicable a los Contratos de Intermediacin y
Representacin (ley 23964);
Convenciones de la ONU ratificadas por Argentina: Convencin sobre el
Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mnima para Contraer Matrimonio y el
Registro de los Matrimonios (ley 18444), Convencin sobre Prescripcin en Materia
de Compraventa Internacional de Mercaderas (ley 22765), Convencin sobre
Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras (ley 23619).

Y algunas convenciones internacionales hacen al derecho de fondo, como la de


compraventa internacional de mercaderas, tambin ratificada por el Estado Argentino
y que es una tercera regulacin de la compraventa que se superpone a la compraventa
civil y a la compraventa comercial. Lo mismo la Convencin sobre responsabilidad civil
por daos nucleares (ley 17048)

c) Hay un cdigo de Comercio ?


Sin duda donde se ha presentado con mayor virulencia el proceso de
descodificacin es en los cdigos de comercio. En nuestro caso no es necesario
sealar que casi nada queda del Cdigo de 1859/62; con lo cual como Cdigo de

98

De las convenciones de CIDIP I se ratificaron otras dos sobre cuestiones procesales (leyes 23481 y
23503)
99
Tambin se ratificaron otras dos convenciones sobre cuestiones procesales (leyes 22912 y 23503)
42 de 59

Comercio se conoce un agrupamiento de artculos desperdigados que quedaron del


Cdigo versin 1889.
De all desaparecieron los concursos (cuatro leyes desde la sancin del cdigo
en 1889: la 4156, la 11719, la 19551 reformada por la ley 22917 y la 24522, esta
ltima a su vez reformada dos veces en el ao 2002), las sociedades, la letra de cambio
y el pagar, el cheque, la navegacin, los seguros. Pero adems se legislaron
instituciones no previstas en el Cdigo: warrant aduanero, warrant, prenda con registro,
bolsas y mercados, prenda agraria, sociedades de economa mixta, sociedades
cooperativas, Inspeccin General de Justicia, obligaciones negociables, fondos
comunes de inversin, entidades financieras, etc.
Otras instituciones aunque conservadas en el Cdigo han sido reformadas;
verbigracia corredores y martilleros
Es por lo menos dudosa la subsistencia de algunas reglas bsicas, como la del
art. 7 que establece que los actos unilateralmente comerciales se rigen por el Cdigo de
Comercio; entendemos que en cuanto esos actos se otorguen con consumidores,
estarn sujetos a las reglas de la ley 24240; eventualmente slo la regulacin de los
contratos tpicos sera aplicable a esos actos con consumidores y en tanto no sea
contradictoria con la proteccin del consumidor.
Es sobreabundante sealar la superposicin entre las regulaciones de los
contratos tpicos comerciales y civiles, que adems parte de un distingo absolutamente
superfluo hoy en da y que es un resabio del derecho comercial clasista como lo explica
Galgano.
En fin, la nica conclusin es que no es posible hablar de la existencia de un
Cdigo de Comercio en la Repblica Argentina; lo que existe carece de organicidad, en
manera alguna responde a un mtodo o plan, y es una mera aglomeracin de normas
pensadas, redactadas y sancionadas por distintas personas en distintas pocas.
d) Conclusin.
Ya en 1968 Guillermo Borda deca: debemos decir la verdad: no son las ideas
esenciales de Vlez las que vertebran nuestra legislacin civil 100

100

En realidad queda:
una metodologa inapropiada para los tiempos que corren;
una teora general del contrato que no prev cuestiones esenciales (contratos por
adhesin, clusulas o condiciones generales), y que en lo atinente a la formacin del
Borda, Guillermo A., La reforma de 1968 al Cdigo Civil, Bs.As., pg. 14
43 de 59

contrato se contradice con los criterios universalmente aceptados y que en nuestro


pas tienen recepcin en la Convencin de Viena sobre compraventa internacional
de mercaderas;
el plazo mximo de la locacin que sirve para obstaculizar los negocios cuando se
requieren inversiones que se amortizan en ms de diez aos;
la idea de que el mutuo, el mandato y el depsito son gratuitos;
reglas sobre la responsabilidad civil que eran ajustadas a una sociedad en la que lo
ms grave que a uno poda pasarle era que le cayera algo de un balcn (art. 1119),
lo mordiera un perro o lo atropellara un caballo 101;
un casuismo apabullante en el mbito de los derechos reales 102, que incluso
dificulta la aprehensin de instituciones simples como el usufructo 103 e impide el
funcionamiento del condominio con la regla de la unanimidad (art. 2680/1);
a lo que se agrega en la misma materia un numero clausus que requiere una
inmediata oxigenacin, para incorporar la superficie; y a la vez eliminar
definitivamente los censos y las rentas que nuestro Cdigo vigente autoriza por el
trmino de cinco aos (art. 2614);
un rgimen de garantas absolutamente inadecuado para los negocios en el mundo
de hoy;
un rgimen sucesorio invertido por la presuncin de aceptacin beneficiaria incluida
en 1968, sin mayores ajustes con el rgimen original;
un derecho sucesorio absolutamente inadecuado a la realidad actual; el derecho
sucesorio de Vlez estaba destinado a proteger a los hijos que quedaban hurfanos
siendo nios, porque sus padres moran a edades tempranas. La realidad actual es
que la vida se ha prolongado, y a quien hay que tutelar es ms al cnyuge suprstite
que deben enfrentar solo una vejez prolongada y cara; y no a los hijos que ven
desaparecer a sus padres cuando ellos ya pueden sostenerse a s mismos;
un rgimen de la herencia que no prev el juicio sucesorio, regulado en los cdigos
procesales de las 23 provincias y de la Captal Federal; y que por ello es distinto
segn los mbitos espaciales
un derecho internacional privado rudimentario e inadecuado a las convenciones
internacionales que nuestro pas ha ratificado 104

101

Por ello el Cdigo dispone desde el art. 1124 al 1131 para los daos causados por animales, con las
pertinentes distinciones entre domsticos, feroces, soltado, extraviado, llegando al extremo de hablar de
animal ofendido y animal ofensor (art. 1130). Amn de establecer una responsabilidad subjetiva pro el
dao causado por el animal que se solt o extravi (art. 1127) absolutamente contradictoria con el art.
1113
102
Por ejemplo, art. 2623: El que quiera hacer un horno o fragua contra una pared medianera, debe
dejar un vaco o intervalo contra la pared, entre la pared y el horno o fragua de diecisis centmetros; art.
2624: El que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o no
medianera, debe hacer un contramuro de treinta centmetros de espesor.
103
El usufructo abarca del 2807 al 2947; y del 2948 al 2969 para el uso y la habitacin; en el Proyecto el
usufructo, el uso y la habitacin abarcan de los arts. 2031 a 2064
104
En el Cdigo de Comercio vigente aparecen cosas semejantes. Por ejemplo art. 185: Los animales,
carruajes, barcas , aparejos y todos los dems instrumentos principales y accesorios del transporte estn
44 de 59

De modo pues que en Argentina se ha operado una reforma parcial y progresiva que
ha afectado a grandes reas del derecho privado, pero se lo ha hecho de manera
catica, sin ninguna directiva precisa, a medida que iban surgiendo las necesidades,
todo lo cual da un panorama anrquico de nuestro derecho privado. Y cuando no ha
mediado reforma alguna, las instituciones reflejan una absoluta inadecuacin con las
realidades y necesidades del presente como sucede en materia de teora general del
contrato y de garantas.
21. Las cuestiones que hay que reformar.
Sabemos que la recodificacin completa es materia debatida en Argentina. Pero que
al menos una reforma de conjunto se impone es evidente y no parece razonable
discutirlo. En ambos casos, la recodificacin importa rescatar todo lo posible de lo
existente, pero es a la vez la oportunidad de incorporar las mejoras que la sociedad
reclama.
Por ello a partir de ahora identificaremos los temas que a nuestro juicio reclaman
una actualizacin.
a) En el derecho de las personas
El derecho de las personas ha tenido muy pocas reformas significativas desde
1869, por lo que omite el tratamiento de cuestiones relevantes y muchas de las
soluciones del Cdigo vigente son arcaicas.
En concreto sealamos:
-

la mayora de edad, que debe establecerse en los 18 aos como lo hacen


prcticamente todos los pases occidentales;
- la ampliacin de los estados psquicos que posibilitan la interdiccin por
deficiencias mentales y un tratamiento del rgimen de capacidad de estos
sujetos que permita al juez cierta flexibilidad a la hora de definir los alcances
de la interdiccin;
- el adelanto de la capacidad de los menores para el ejercicio de los actos de
disposicin del propio cuerpo, como sucede en otros ordenamientos 105

especialmente afectados en favor del cargador para el pago de los objetos entregados; art. 187: Los
ferrocarriles deben hacer los transportes de mercaderas en un trmino que no exceda de una hora por
cada diez kilmetros o por la distancia mnima que fije el poder administrador, contado desde la doce de
la noche del da del recibo de la carga; art. 22 Estn prohibidos de ejercer el comercio por
incompatibilidad de estado: ...2 Los clrigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical, etc.
105
v. Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho del menor a su propio cuerpo, en Borda, Guillermo A.
(director), La persona humana, Bs.As., 2001, pg. 249
45 de 59

el establecimiento de un rgimen integral y sistemtico de los derechos de la


personalidad, que contemple primeramente los denominados derechos de la
personalidad espiritual (intimidad, imagen, honor) 106;
siguiendo en el mbito de los derechos personalsimos, el Cdigo debera
contener reglas generales sobre los actos de disposicin sobre el propio
cuerpo, partiendo del reconocimiento del derecho de cada persona de decidir
sobre l, por lo que es necesario su consentimiento para todo tratamiento
mdico 107; de esta regla se desprenden corolarios como, por ejemplo, el
reconocimiento de la posibilidad de suplir el consentimiento para tratamientos
mdicos cuando es negado arbitrariamente por los representantes legales del
incapaz que lo requiere 108;
los cdigos modernos tambin tratan del denominado living-will o
disposiciones para la propia incapacidad, que contemplan la designacin del
propio curador, el mandato irrevocable por causa de interdiccin y las
instrucciones sobre tratamientos mdicos para el supuesto de imposibilidad
sobreviniente de manifestar la voluntad 109.

Adems debera aprovecharse la reforma para eliminar las categoras de


menores impberes y adultos; de incapaces de hecho absolutos y relativos,
absolutamente intiles; y la de los incapaces de derecho en tanto todos los autores
coinciden en que los comerciantes fallidos y religiosos profesos no lo son, y ms aun no
hay incapaces sino incapacidades de derecho.
Por supuesto, si la reforma fuera integral se incorporaran al Cdigo las
regulaciones sobre nombre, ausencia y presuncin de fallecimiento.
b) En el rgimen de los hechos y actos jurdicos.

106

Esto es corriente en los cdigos modernos, entre los cuales podemos mencionar Qubec, Bolivia
(captulo III del Ttulo I, arts. 6 y sigs.), Per (Ttulo II del Libro I, a partir del art. 3). En reformas parciales
ha sido incorporado un rgimen de derechos de la personalidad espiritual en Francia (art. 9 reformado
por la ley 70-643 del 17 de julio de 1970) y Suiza (arts 28 y sigs. establecidos por la ley del 16 de
diciembre de 1983, en vigor desde el 1 de julio de 1985)
107
Tambin es corriente esta solucin en la legislacin comparada: v. Per, Qubec (Libro I, Ttulo II,
Captulo I, De la integridad de las persona, comprende los artculos 10 a 25; y entre los artculos 26 a 31
trata de la guarda en establecimiento y del examen psiquitrico.
108
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 contiene algunas otras normas, tales como la prohibicin de las
prcticas eugensicas, salvo que sean requeridas para evitar la transmisin de enfermedades genticas;
y el principio segn el cual esas prcticas no pueden afectar la integridad de la especie humana; reglas
semejantes lucen hoy en el Cdigo Civil francs (Captulo II, Del respeto al cuerpo humano, agregado
por la ley 94-653 del 29 de julio de 1994, arts. 16 a 16-12).
109

Estos puntos fueron incorporados al Proyecto de cdigo Civil durante el tratamiento en la Comisin de
Legislacin General de la Cmara de Diputados, por sugerencia del autor de esta ponencia
46 de 59

Es dudoso que un Cdigo deba tener una parte general; y ms aun que deba
contener una teora general de los hechos y actos jurdicos. Un cdigo moderno como
el de Qubec sigue prefiriendo tratar estos temas como parte de la regulacin de los
contratos, y De los Mozos comentando el Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998
dijo que la parte general es para los tratados y no para los Cdigos. La verdad es que
casi necesariamente se producen superposiciones entre la teora general del acto
jurdico y la parte general de los contratos; y es muy opinable que ello se justifique,
amn de que daran lugar siempre a difciles armonizaciones 110.
De todos modos, cualquiera sea la ubicacin de las materias, nuestra legislacin
requiere una urgente modernizacin en los siguientes aspectos:
- la simplificacin de las clasificaciones de las cosas, a travs de la eliminacin
de las cosas por su carcter representativo y de los inmuebles por su destino;
- la extensin de la proteccin del bien de familia a favor de la persona que no
tiene familia, o sea la persona que vive sola; el reconocimiento del principio
de subrogacin real en materia de vivienda protegida;
- en materia de instrumentos el reconocimiento de los soportes distintos del
papel; la definicin de firma y de lo que puede cumplir su funcin en los
documentos generados por medios electrnicos, de modo de adecuar el
Cdigo a la ley de firma digital que se ha sancionado 111;
- la eliminacin del requisito del doble ejemplar en los instrumentos privados;
En la ineficacia de los actos jurdicos es conveniente eliminar la doble
clasificacin de la invalidez; la adopcin de una solucin explcita para los efectos del
acto a non domino y los derechos del tercero subadquirente de buena fe y a ttulo
oneroso; y el tratamiento de la inoponibilidad.
Finalmente es sin duda imperioso aclarar y simplificar el rgimen de la sucesin
particular y los derechos de terceros que el Cdigo vigente regula entre los artculos
3262 y 3278 de un modo casi incomprensible.
c) El ejercicio de los derechos: el fraude a la ley, el abuso de posicin
dominante y la prescripcin liberatoria

110

As, en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, el tema de la causa est tratado en la teora general de
los actos jurdicos y en la parte general de contratos. Ello se debi al debate interno que existi en la
comisin acerca de la ubicacin preferible, que llev a que al enviarse el texto al PEN no se advirtiera
que haban subsistido las dos propuestas, con una superposicin obvia.
111
Otras cuestiones quizs no tan relevantes pueden serlo la sustitucin de la fe de conocimiento por la
comprobacin de la identidad; y la determinacin de que slo las actas protocolares tienen eficacia
probatoria de instrumentos pblicos para resolver el problema de las actas notariales que tiene una
fuerte incidencia prctica.

47 de 59

Dentro de la teora general del derecho civil tiene un lugar importante el tema del
ejercicio de los derechos subjetivos.
El Cdigo Civil se limit a la consideracin del fenmeno de los actos en contra
de la ley en el artculo 18.
La reforma de 1968 incorpor el abuso del derecho (art. 1071) que ya tena
antecedentes en la Constitucin de 1949 y en la jurisprudencia.
Las corrientes contemporneas exigen el tratamiento del fraude a la ley 112;
materia que originada en el mbito del derecho fiscal y del derecho internacional
privado, ha sido extendida como regla general en algunos ordenamientos
contemporneos, como el Cdigo Civil Espaol cuyo Ttulo Preliminar reformado en
1974 - lo contempla hoy en el artculo 6, inc. 4. El Proyecto de la comisin designada
por el PEN por Decreto 468/92 prevea su incorporacin al captulo del fraude a los
acreedores (art. 645), y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 recomendaba tratarlo en el
Libro I denominado Del derecho (concretamente: art. 8).
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 propiciaba la incorporacin de un Ttulo
denominado Del ejercicio de los derechos y en l se expresa el principio general de
buena fe y se trata del abuso del derecho; y el artculo 397 expresa que lo dispuesto
en los dos artculos anteriores se aplica cuando se abusare de una posicin
dominante.
Este ltimo tema ha dado lugar a alguna crtica 113 que en resumen se sostiene
en que el abuso de la posicin dominante es materia propia del derecho de la
competencia y no del ms general derecho civil. Sin embargo el abuso de la posicin
de poder es un concepto acogido en legislaciones muy modernas, como la ley francesa
del 15 de mayo de 2001 sobre nuevas regulaciones econmicas 114 y en el derecho
australiano de las garantas 115.
112

O fraude de ley, como prefieren algunos autores espaoles


v,. Stratta, Alicia Josefina, Apuntes sobre el proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina,
Bs.As., 2001, n 4,2,3,2, pg. 146
114
La ley del 15.5.01 es identificada como relative aux nouvelles rgulations conomiques y contiene
numerosas e importantes disposiciones. En lo que concierne al tema del abuso de poder se seala por
los comentaristas de la ley del 15.5.01 que si bien haba sido visto tradicionalmente como un aspecto del
derecho de la competencia y por lo tanto como un medio de defensa de especficos intereses colectivos,
ya en la ley Galland del 1 de julio de 1996 sobre la lealtad y el equilibrio en las relaciones
contractuales se prevea la sancin a ciertos comportamientos independientemente de su impacto
anticompetitivo, por lo que esa ley constituy un punto de inflexin en tanto la legislacin se aproxima al
abuso de poder en defensa de los intereses de los contratantes dbiles aun profesionales (v. Ghestin, J.
Fontaine, M., La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, Pars, 1996) . En esta
orientacin, la ley del 15 de mayo de 2001 persigue reforzar la lucha contra el abuso de la dependencia
econmica, dndose como ejemplo el abuso del poder de compra . Se dice entonces que la nueva ley de
113

48 de 59

En cuanto a la prescripcin liberatoria, es claro que su regulacin ejerce una


influencia decisiva en todo el derecho patrimonial; basta con sealar que la mayor o
menor extensin de los plazos incide directamente sobre el costo de los seguros y con
ello en la dispersin del riesgo que constituye uno de los objetivos del actual derecho de
daos 116. Los proyectos de Cdigo Civil nico para Argentina intentaron continuar la
tendencia iniciada en 1968, esto es, de reduccin significativa de los plazos de
prescripcin liberatoria; este ltimo fij el trmino general en cuatro aos (art. 2501) y
siguiendo el modelo del Proyecto de 1987 dispuso una norma de cierre, que en este
caso llevaba el nmero 2513 que dice: Transcurridos veinte aos desde la realizacin
del acto no se admite ninguna accin por ineficacia, aunque tenga efectos
reipersecutorios. Este plazo no se suspende ni se interrumpe.
Cabe acotar que la modificacin de las normas sobre prescripcin extintiva,
constituye uno de los captulos esenciales de la reforma alemana entrada a regir el 1 de
enero de 2002. El plazo general fue fijado en tres aos y comprende relaciones
contractuales y extracontractuales (# 195). Pero adems para ciertas pretensiones se
fija un plazo mximo absoluto; as, las pretensiones de resarcimiento de daos
prescriben a los diez aos sin tener en cuenta su conocimiento o desconocimiento por
culpa grave (# 199.3.1); y para las mismas acciones hay un segundo plazo absoluto de
treinta aos sin tener en cuenta su origen y el conocimiento o desconocimiento por
culpa grave (# 199.2). Para las pretensiones de resarcimiento de daos que se funden
en la vulneracin del derecho a la vida, lesiones corporales, quebrantamiento del
derecho a la salud o la libertad, prescriben, sin tener en cuenta su origen y el
conocimiento o desconocimiento por culpa grave, a los treinta aos a partir de la
comisin del acto, de la lesin del deber o, en cualquier caso, del acontecimiento que
produce el dao (# 199.2)

d) Derecho sucesorio y derecho patrimonial familiar

2001 se ve como una etapa complementaria en la lucha contra el abuso, lucha que se lleva a cabo contra
prcticas restrictivas de la competencia pero que no exigen, para ser sancionadas, la demostracin de un
efecto anticompetitivo. Se trata del restablecimiento de un equilibrio en las relaciones de partes en
posicin de negociacin desiguales y adopta una ptica civilista independiente de una apreciacin de los
efectos anticompetitivos : v. Bellivier, Florence Rochfeld, Judith, Lgislation francaise en matire de droit
civil, RTDC 2001-3-671 y sigs. La ley del 15 de mayo de 2001 trata de los efectos de la ruptura
intempestiva de las relaciones de duracin, la obtencin de ventajas sin contrapartida, la obtencin de
condiciones y obligaciones injustificadas cuando es el resultado del abuso de la dependencia econmica
entre lo cual se encuentra el abuso de poder de compra, etc.
115
v. Wallace, A.E., Presente y futuro de las garantas reales y personales. La posicin en Australia, a
publicare en Revista de Derecho Comparado (Buenos Aires), n 7 (en prensa), n 9.3.
116
Rivera, Julio Csar, Ideas directrices del sistema de responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo de
1998, Anales de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, ao XLV, n 38
49 de 59

Ya nos hemos referido a las caractersticas que presentan estos dos campos
vitales del derecho patrimonial que han devenido absolutamente inarmnicos con las
realidades de la familia actual. Entre ellas no es menor que el derecho sucesorio refleja
soluciones carentes de congruencia con el juicio sucesorio que se regula por las
legislaciones procesales locales.
e) La responsabilidad civil y otras fuentes de las obligaciones
Aunque la reforma de 1968 constituy un significativo avance en materia de
responsabilidad civil, y por ello los tribunales suelen manejarse con relativa comodidad
frente a los fenmenos contemporneos en materia de daos, lo cierto es que algunos
sectores merecen ajustes importantes, as como ha de propiciarse la eliminacin de
normas totalmente ajenas a la problemtica actual. Me limito a remitirme a mi trabajo
sobre la materia ledo en esta Academia en el acto de incorporacin 117
En cuanto a la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones ha sido tratada
en todos los proyectos de Cdigo nico y ello comprende la teora general de los ttulos
valores, una necesidad sentida cuya concrecin es largamente reclamada por la
doctrina.
f) Los derechos reales
La teora general de los derechos reales de nuestro Cdigo vigente es
manifiestamente insuficiente y ello se proyecta en una regulacin alambicada y
farragosa de los derechos reales en particular. Por lo dems, las necesidades
econmicas actuales exigen otros derechos reales, como el de superficie, una de cuyas
modalidades la forestal ha sido incorporada recientemente.
g) El rgimen de los contratos
Hemos dejado casi para el final el tema de los contratos, pues es un rea
extraordinariamente importante para el desarrollo de los negocios y estamos
convencidos que es donde nuestro Cdigo Civil requiere sin duda una reestructuracin
prcticamente total.
Hoy tenemos una teora general del contrato que no prev cuestiones
esenciales.
En este sentido en nuestro Cdigo Civil no hay reglas por lo menos - sobre:
- contratos atpicos
- contratos por adhesin y predispuestos
- tratativas precontractuales
- contratos preliminares
- incorporacin de terceros al contrato
117

Rivera, Julio Csar, Ideas directrices..., citado en la nota precedente


50 de 59

cesin de posicin contractual


subcontrato
suspensin de efectos del contrato como un medio de autotutela;
ni un rgimen orgnico de extincin de los contratos.

En lo atinente a la formacin del contrato nuestro Cdigo no se compadece con


los criterios hoy universalmente aceptados y que en nuestro pas tienen recepcin en la
Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas.
Cabe sealar que el modelo de la Convencin de Viena tiene hoy una
ejemplaridad significativa. Todos los proyectos europeos y con ello me refiero a los
que propician de una manera u otra un cdigo de los contratos para la Unin Europea
siguen ese modelo en lo atinente a la formacin del contrato. Lo mismo hacen los
Principios Unidroit que mucha repercusin tienen en los mbitos acadmicos y de
negocios (como la International Chamber of Commerce)
En este sentido los proyectos de cdigo nico argentinos han abordado esta
insuficiencia notoria de nuestra legislacin y en todos los casos han propiciado
soluciones armnicas con las corrientes prcticamente universales.
Es cierto que ello no ha estado exento de crticas. Con relacin al Proyecto de
1998 se ha dicho por algunos que es un producto del neoliberalismo y que exacerba la
libertad contractual permitiendo convertir al contrato en un instrumento de la opresin
de los poderosos sobre los dbiles. La verdad es que estas crticas ni merecen
respuesta. Apenas se hace una aproximacin ligera al Proyecto de 1998 se advertir
que adems de reiterar a veces hasta machaconamente la vigencia del principio de
buena fe antes, durante y despus del contrato, regula los efectos del abuso del
derecho y de la posicin dominante, ampla los horizontes de la lesin como vicio de los
actos jurdicos, mantiene la imprevisin autorizando incluso la accin de reajuste para
el perjudicado por el desequilibrio sobreviniente, regula la causa final como elemento
del contrato y por ello prev la frustracin del fin como causa de resolucin, limita las
clusulas predispuestas, etc..
Todo lo cual en realidad permitira preguntarse como hacen otros si en realidad
no se est limitando en exceso la libertad contractual. Un autor sugiere que la regla
pacta sunt servanda se sustituye por la proteccin del dbil 118.
No compartimos en absoluto esta observacin, que por el contrario
consideramos que parte de una visin del contrato absolutamente ajena a la realidad
contempornea. Es imposible sostener la vigencia de un modelo contractual calcado de
la legislacin decimonnica, ni an para los contratos entre empresas; es que sin duda
118

Stratta, ob. cit. n 1, pg. 103


51 de 59

hay una penetracin del derecho del consumidor hacia el derecho general de los
contratos.
Ello se advierte con toda claridad apenas se contempla el panorama de la
legislacin europea:
- la Directiva 2000/35 del 29 de junio de 2000, sobre morosidad en operaciones
comerciales, protege a los proveedores de empresas de la demora en los pagos. Ha
sido trasvasada al derecho alemn en la reforma al BGB del 1.1.2001; el derecho
italiano precedi a la Directiva con la ley denominada de subfornitura (ley 192 del
18 de junio de 1998) 119, que prohibe todas las formas de abuso de la dependencia
econmica;
- la Directiva 1999/44 del 25 de mayo de 1999 sobre garantas en las ventas de
bienes de consumo ha pasado al BGB reformado;
- la ley francesa del 15 de mayo de 2001 tantas veces citada establece reglas de
moralizacin de las prcticas contractuales;
- el control de las condiciones generales ha pasado de la legislacin especial al
Cdigo Civil alemn; y tngase en cuenta que la regulacin germana, a diferencia
de otras leyes de pases europeos sobre la materia, no est dirigida a los
consumidores sino a los contratantes dbiles 120; y su incorporacin en la reforma
del 2001 no significa ninguna brecha en el sistema del BGB al tener por destinatario
al contratante, sea o no consumidor, que no est en la misma situacin que el
contratante que negocia el contenido con la otra parte. Aunque el BGB como
cualquier otro Cdigo decimonnico, parte de la autonoma privada, la libertad y la
igualdad contractual, ello no debe ser un obstculo para que pueda acoger las
condiciones generales de la contratacin, puesto que stas tienen por objeto fijar,
aunque sin negociacin, el contenido de las relaciones obligatorias 121;
- en el derecho francs la ley 1208 del 13 de diciembre de 2000 relativa a la
solidaridad y renovamiento urbanos que ha extendido el derecho de
arrepentimiento del comprador tpica institucin del derecho del consumo- a los
adquirentes de inmuebles (nuevos o usados, en actos bajo forma privada y
autntica) con lo cual ensancha considerablemente el mbito de aplicacin de esta
facultad que ya haba sido consagrada en la ley Neiertz del 31 de diciembre de 1989
122
.
Todo ello deriva de los actuales esquemas de relacionamiento de las empresas. Al
comentar la ley de subfornitura, Galgano explica que ella se ubica en el doble escenario
de la organizacin econmica y jurdica de nuestro tiempo. En un primer plano, existe lo
119

Galgano, Francesco, La subfornitura, Suplemento La Ley del Colegio Pblico de Abogados de la


Capital Federal, 3.4.01, pg. 8
120
Trascripcin literal de Dohrmann, Un nuevo derecho de obligaciones...., citado, n 2.2., pg. 1148
121
Dohrmann, ob. y lug. cit. en la nota precedente
122
v. Bellivier, Florence Rochfeld, Judith, Lgislation francaise en matire de droit civil, RTDC2001-1216 y sigs
52 de 59

que se ha dado en llamar la descentralizacin productiva, que transforma a las grandes


empresas en ensambladores de bienes fabricados por otros de lo cual resulta el
producto final que se pone en el mercado, con lo cual se transforma en relaciones
contractuales externas a relaciones que fueron tradicionalmente internas entre el capital
y el trabajo. De modo que proliferan pequeas organizaciones empresariales que hacen
lo que antes hacan los trabajadores, y que corrientemente tienen un solo consumidor
de sus productos, la gran empresa de la que son proveedoras, por lo que tienen
cerrada toda valoracin del mercado: esta pequea organizacin empresarial produce
solo lo que el comitente le encarga y al precio que ste unilateralmente establece.
Es obvio entonces que estas miniempresas no tienen el mismo poder de
negociacin que la gran empresa a la cual proveen, y por ello el esquema del contrato
tradicional requiere ajustes que intenten establecer un mayor equilibrio, aun limitando la
libertad contractual como claramente sucede con la Directiva y las leyes de Italia y
Francia
Es que no puede hacerse un corte entre los contratos al consumidor y los
contratos entre empresas, suponiendo aquellos sometidos a una legislacin especial y
a stos sujetos al esquema de la regulacin decimonnica con algunas limitaciones
clsicas reverdecidas en el siglo XX como la lesin y la imprevisin. Hay entre los
contratos al consumidor y los contratos entre sujetos con similar poder de negociacin
un universo de situaciones en que alguna de las partes tiene un poder de negociacin
decididamente predominante.
Y no necesariamente es el predominante quien tiene mayor poder econmico.
Dice un comentarista alemn que clusulas contractuales preformuladas con
frecuencia son aceptadas sin oposicin aun por partes comercialmente expertas, por
ejemplo, empresas, aun cuando econmicamente son ms poderosas ...Desde el punto
de vista econmico no les queda otra alternativa. Si no, antes de la concertacin de un
contrato siempre tendran que controlar las condiciones generales...pero esto ocasiona
costos que generalmente no estn en relacin con el monto del negocio concertado.
Para quien compra material para la oficina de su empresa sencillamente no le conviene
tal proceder. Precisamente dicha circunstancia es aprovechada por los usuarios de las
condiciones generales de contratacin para trasladar riesgos contractuales al cliente.
Ya la realidad de la unilateral preformulacin conduce a una superioridad del usuario de
las condiciones generales y ocasiona una desigualdad contractual. Por ello, un control
legislativo de clusulas contractuales preformuladas no puede servir solamente
al objetivo de la proteccin de los ms dbiles partcipes del mercado, por
ejemplo el consumidor, sino, de manera totalmente general, al aseguramiento de

53 de 59

la capacidad funcional de un sistema jurdico privado basado en el principio de


autonoma privada 123.
De donde no ha de temerse que el derecho del consumidor o que la proteccin
de la parte ms dbil del contrato infecte al derecho general del contrato fundado en el
esquema clsico. No ha de temerse porque ello ya ha sucedido y est sucediendo
como una consecuencia de las modificaciones ostensibles e importantes que acaecen
en los relacionamientos econmicos entre empresas de semejante o distinto poder de
negociacin y entre las empresas y los consumidores.
Queda todava una cuestin por tratar: si el derecho del consumidor debe o no
entrar al Cdigo Civil. Los proyectos de Cdigo nico argentinos no lo han incluido.
Pero s lo ha hecho la reforma alemana del 2002. Cual es la solucin ms conveniente
para Argentina es un tema abierto a la discusin, pero no deja de resultar atractivo el
razonamiento de Dohrmann quien seala que con la incorporacin de la ordenanza
sobre condiciones generales y del derecho del consumidor entra al Cdigo todo lo que
era derecho especial. Y agrega: Con la entrada del consumidor en el BGB, en virtud de
la ley del 30 de junio de 2000,, se coloca la piedra fundamental para que el BGB sea el
marco legal por excelencia de las relaciones con los consumidores. Slo de este modo,
se considera, es posible que el BGB sea el cdigo de todos los ciudadanos. El
ciudadano es consumidor y el consumidor es ciudadano. Es una de las principales
filosofas de la reforma... 124.
Ello sin perjuicio de sealar que en el otro extremo podemos situar la
internacionalizacin de las relaciones entre las empresas, producto de la globalizacin,
que ha dado lugar al nacimiento de una nueva lex mercatoria, cuya fuente principal es
la circulacin de los modelos contractuales. Pero que de todos modos requiere la
mediacin cultural de los juristas para evitar que los ms poderosos destruyan la misma
esencia del mercado que es la concurrencia, lo cual se logra coordinando las prcticas
contractuales internacionales con los principios universales de derecho universalmente
acogidos. Esa tarea ha venido a quedar consagrada en los Principios Unidroit, tantas
veces citados, que han recogido las aludidas prcticas comerciales internacionales,
pero a la vez establecen que el de la buena fe es el nico principio inderogable por la
voluntad de las partes, y prev el funcionamiento de instituciones tales como la lesin,
la imprevisin, la sorpresa en los contratos celebrados bajo formularios, etc.
En fin, no parece dudoso frente a esta compleja realidad negocial
contempornea, que nuestro Cdigo Civil decimonnico, est absolutamente superado
y es un instrumento inadecuado para los operadores jurdicos.
123

Leible, Stefan, Clusulas abusivas en el ejemplo de las clusulas penales contractuales en las
condiciones generales de contratacin, Revista de Derecho Comparado (Buenos Aires), n 1, pg. 114
124
Dohrmann, Un nuevo derecho de obligaciones..., citado, n 5.3. pgs. 1142/1143
54 de 59

Es ms: las falencias de la teora general del contrato, se suplen con la


discrecionalidad judicial. Lentamente el derecho privado argentino en el rea
patrimonial esencialmente - se desliza a un sistema que prescinde de la ley, en el que
las antiguallas de los cdigos son derogadas por desuetudo en realidad nos
acostumbramos a no verlas, a no leerlas - y cuyas omisiones son cubiertas por los
jueces cuando pueden hacerlo.
Y digo cuando pueden hacerlo, porque no todo se desarrolla en el mbito
judicial. Entonces son las necesidades de los particulares y la imaginacin de los
abogados las que confluyen para encontrar cauces para dar solucin a problemas o
necesidades nuevas.
Pero ello importa inseguridad, y por tal razn en muchos mbitos es necesaria la
actividad legislativa positiva.
Un ejemplo de esto es el fideicomiso. Si bien un autor insiste en que la ley 24441
no invent nada porque el fideicomiso ya estaba en el Cdigo Civil, lo cierto es que
hasta que no intervino el legislador y sancion la ley, el fideicomiso casi no exista en la
prctica; y hoy se usa fecundamente, gracias a una legislacin que ha sido criticada,
vituperada, etc., pero que ha dado un marco de razonable mnima seguridad a los
operadores econmicos ms all de los tiquismiquis de los juristas.
Lo mismo ha de suceder con la reformulacin de las reglas generales sobre
contratos. Desbrozar la maleza, eliminar las materias abandonadas que nos
acostumbramos a no leer, suprimir la lea muerta que hay en el bosque de la
legislacin, y permitir ver ms claro.
Y tendremos ms seguridad que con el batiborrillo actual de superposicin de
cdigos ms activismo judicial.
a. Las garantas
Un captulo aparte, debe dedicarse a las garantas. Este es hoy un tema
acuciante en todo el mundo, en el que deben computarse las necesidades del comercio
globalizado. Lo que ha llevado a decir que la eficacia de las garantas se vincula
directamente con el problema de las quiebras transfronterizas. As como han de
tenerse en cuenta los portfolios de inversin mantenidos en forma electrnica a travs
de intermediarios, la llegada del comercio electrnico instantneo, el desarrollo de
activos intangibles carentes de asiento en un territorio, etc 125. Agrega el mismo autor
citado que nuevas formas de bienes requieren nuevas formas de propiedad; la antigua
125

Lord Millet, prlogo a Cross-Border Security and Insolvency, editado por Bridge, Michael & Stevens,
Robert, Oxford, 2001
55 de 59

analoga con los bienes tangibles est rota. Por lo que quizs veamos en el futuro de
garantas internacionales, una genuina floating charge pero flotando en el ciberespacio,
no vinculada a ningn ordenamiento nacional pero reconocido por todos ellos.
Los informes presentados por los distintos pases al XIV Congreso de la
Academia Internacional de Derecho Comparado (Brisbane, 2001), son reveladores de
los continuos progresos que hace la legislacin de todos los pases en materia de
garantas reales y personales 126, con figuras novedosas que tienden a concentrar las
garantas no ya en las cosas muebles o inmuebles sino en los flujos de fondos,
representados generalmente bajo la forma de crditos.
En cuanto a la ejecucin de las garantas todas las legislaciones tienden a
hacerlas ms expeditivas, eliminando la intervencin judicial, por lo que la regla son las
garantas autoliquidables.
No es preciso sealar que nuestro derecho de las garantas est detenido en la
historia. La hipoteca y la prenda civil casi no han tenido reformas desde la sancin del
Cdigo en 1869, y la prenda comercial desde 1889; cabe sealar que la nica mencin
a la prenda autoliquidable est en el art. 585 del Cdigo de Comercio que proviene de
la reforma de 1889 y est tomado del Proyecto de Segovia (art,. 841). Quizs sea
paradigmtico sealar que el mismo Segovia al comentar el art. 585 hace suya una
observacin de Vidari, para quien el procedimiento judicial causa dilaciones y gastos y
perjudica al comercio y acaso al crdito mismo del deudor, y califica a la solucin del
Cdigo como innovadora en punto de gran importancia prctica, especialmente en
estos tiempos en que han existido ttulos en caucin por valores de cientos de millones
127
. El warrant tiene una legislacin de principios de siglo y el ltimo aporte importante
es la prenda con registro que se acerca a los 60 aos contados desde su incorporacin
al derecho positivo.
De modo que en Argentina existen debates interminables acerca de las cesiones
de crditos en garanta, de los fideicomisos con finalidad de garanta, de las prendas de
intangibles, etc.. Por no decir que siempre hay cuestionamientos vinculados a la
especialidad de la hipoteca y de la prenda, que la prenda flotante es absolutamente
ineficaz y que aun el warrant, pese a lo preciso de su reglamentacin en punto a la
necesaria liquidacin en caso de incumplimiento, genera una insuficiente seguridad
para los acreedores debido a algunas atrabiliarias interpretaciones judiciales. Y ni
hablar cuando estas garantas intentan hacerse valer en los concursos.
126

Los nmeros 6 y 7 de la Revista de Derecho Comparado (Bs.AS., 2002 y 2003 respectivamente),


publican los informes sobre garantas emanados de Australia, Gran Bretaa, Holanda, Grecia, Japn,
Espaa,
127
Segovia, Lisandro, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina,
Bs.As., 1892, t. II, nota 1980 al art. 585, pg. 131
56 de 59

En punto a las garantas personales, amn de la superposicin de las


regulaciones de la fianza civil y comercial, lo cierto es que nuestra legislacin tambin
se ha quedado en el tiempo, pero aqu en desmedro de los deudores. Existe una clara
tendencia a tutelar a las personas fsicas a las cuales son exigidas garantas que no
pueden cumplir; en este sentido la jurisprudencia alemana y australiana revelan una
orientacin semejante. Y en otros ordenamientos no son autorizadas las fianzas
mnibus, como en cambio lo son en el derecho argentino, sin lmite de monto ni fecha
de vigencia; si a ello se suma el criterio generalizado segn el cual la fianza no tiene
una prescripcin propia, sino que depende de la prescripcin del crdito garantizado
cuyo plazo comienza a correr cuando el crdito nace; con lo cual se asiste al hecho de
que los fiadores quedan obligados prcticamente de por vida 128.
En fin, el derecho argentino de las garantas es arcaico y conspira contra el
desenvolvimiento de los negocios a la vez que no protege a las partes ms dbiles de
las relaciones jurdicas.
b. Conclusin sobre el captulo
Creemos haber demostrado que nuestro derecho privado patrimonial en parte
el derecho de las personas - son herramientas muy poco eficaces en el momento
actual. Sus arcasmos y omisiones, suplidas por el derecho judicial, son fuente de
inseguridad jurdica. Se impone pues la revisin del derecho privado en estas reas.
8. Reforma parcial o total?
Nosotros somos decididos partidarios de la reforma total del Cdigo, unificando en el
civil a este y al derecho comercial.
Es que la reforma parcial causara ms problemas que aportara soluciones.
Hace aos Llambas sostena que la reforma parcial slo es aconsejable cuando las
modificaciones sean muy escasas y de incidencia controlable; porque, como tambin
enseaba Llambas, un cdigo es un todo orgnico y sistemtico en el que cada
precepto llena la funcin de un pequeo engranaje en un delicado mecanismo de
relojera 129. De all que lo aconsejable es evitar acudir a los remiendos que pueden
crear problemas ms graves que los que se pretenden remediar con ellos 130.
128

A no ser que se acepte la tesis de Spota segn la cual la fianza prescribe a los diez aos contados
desde la fecha de otorgamiento: v. Spota, Alberto G., Tratado de Derecho Civil Parte General, vol. 10,
Bs.As., 1968, pg. 488
129
Ejemplos hay muchos; damos ahora el del artculo 1051 y su relacin con los artculos 2778 y 2779; o
el segundo prrafo agregado al 2355 incompatible con todo el rgimen de la posesin de buena fe y con
el 4012, lo cual oblig a una difcil tarea de la doctrina y de la jurisprudencia
130
Llambas, ob. cit., pgs. 6 y 7
57 de 59

Pero adems en nuestro pas los problemas de la reforma parcial se agudizan


por:
- la vetustez de los textos del Cdigo; de modo que de seguirse el camino de la
reforma parcial coexistiran textos redactados hace ms de ciento treinta aos (y sin
mayor cuidado por la sintaxis, como ha sido siempre criticado al Cdigo) con
artculos redactados en un lenguaje moderno y quizs hasta ms cuidado;
- la necesidad de insertar nuevas instituciones en medio de los artculos vigentes
para lo cual hay que aguzar el ingenio para encontrar un hueco;
- la extensin del articulado del Cdigo Civil, con lo cual las nuevas redacciones son
necesariamente ms breves y quedan artculos sin cubrir (agujeros negros los llam
Cmara);
- podra quedar dispersa una serie de leyes especiales que en una reforma integral
pasan a formar parte del Cdigo (ley de nombre, fundaciones, bien de familia, etc.).
Todo esto ya haba sido denunciado por Hctor Cmara 131, quien a la vez
afirmaba el inters del mtodo es mayor justamente cuando se trata de una reforma
fragmentaria u ortopdica 132.
Deca el ilustre profesor con relacin a la numeracin de los artculos que el
Proyecto de 1987 si bien conservaba la estructura del Cdigo Civil, no ocurra lo mismo
con la numeracin de los artculos, lo que era lgico, porque la extensin de la
reglamentacin de algunas figuras ha sido reducida con razn. A su vez, segua
diciendo Cmara, dentro de los dispositivos legales suprimidos se encuadran otros
extraos; v.g. el contrato de suministro corre despus de la compraventa arts. 1361 a
1366 al cual se recurri al carecer de espacio en la en la sede pertinente, como
admite la comisin 133. Por otra parte, en este tema,. Son derogados los artculos 1367
a 1433, esto es, sesenta y seis textos, vaco que no es grano de ans: del art. 1366 se
pasa al 1434 del Cdigo civil, lo cual no es corriente en los textos legales. Hay muchos
otros huecos en el Cdigo Civil, lo cual s constituye una originalidad 134
Por ello conclua Hctor Cmara: No era necesario modificar todos los
contratos del Cdigo Civil para ajustarlos a la tcnica del Proyecto ?. Resultar
inelegante el Cdigo Civil con muchsimos textos vacos suprimidos que no es
corriente en los cuerpos legales?. No conviene unificar la redaccin de los anexos I y
II donde hay leyes algunas viejas con diversa estructura y pensamiento, quiz
carente de homogeneidad?. Los antiguos preceptos del Cdigo Civil, con sus notas

131

Cmara, Hctor, Una aproximacin al Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, RDCO 20379
132
Cmara, ob. cit., pg. 390
133
En las notas explicativas que precedan al texto.
134
Cmara, ob. cit., pg. 383
58 de 59

doctrinales muy justificadas en la poca - no pierden armona con los nuevos breves
y concisos?...135.

9. Conclusiones
De lo expuesto sacamos las siguientes conclusiones:
la recodificacin es un proceso universal;
la recodificacin empez en Argentina hace mucho tiempo;
es progresiva y parcial;
pero tambin anrquica y carente de mtodo;
ello ha dado como resultado un derecho privado difcilmente asequible, fraccionado,
con superposiciones y omisiones;
es entonces necesario proceder a la reformulacin, partiendo de la idea casi
unnimemente aceptada de la unificacin;
desde nuestro punto de vista ello debera hacerse en un nuevo cuerpo;
el nuevo cdigo no tendr pretensin de abarcarlo todo ni de perennidad;
pero importar sin duda un gran avance en orden a la inteligibilidad de la ley y la
seguridad jurdica;
la situacin actual es buena para empezar un proceso codificador; la Argentina
necesidad refundar muchas de sus instituciones; podemos hacerlo tambin con la
norma fundamental del derecho privado; de no ser as se seguir deslizando el
sistema hacia la descomposicin que se produce por la generacin anrquica de
soluciones por va judicial;
Los proyectos de Cdigo nico hasta ahora presentados y los trabajos publicados
sobre ellos, debern servir de fuente para un trabajo final que la Argentina debe
encarar decididamente.
estamos pues ante una alternativa de hierro: o se recodifica y establece una
legislacin racional y sistemtica, o el sistema de derecho patrimonial ser
reemplazado por un derecho jurisprudencial casustico y oportunista, que como
advierte Diez Picazo, "har saltar todo por los aires".

Abreviaturas utilizadas
ADC : Anuario de Derecho Civil - Madrid
ED: Revista El Derecho - Buenos Aires
JA: Revista Jurisprudencia Argentina - Buenos Aires
LL: Revista La Ley - Buenos Aires
RDC: Rivista di Diritto Civile - Padova
RDP: Revista de Derecho Privado - Madrid
RIDC: Revue International de Droit Comprar - Pars
RTDC: Revue Trimestrielle de Droit Civil - Pars
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Cmara, ob. cit., pg. 411


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