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Estudio de Riccardo Guastini

Ponderacin:
Un anlisis de los conflictos entre
principios constitucionales* 1
Riccardo Guastini

Resumen

**

Sumario: I. Conflictos entre normas: nocin y tipologa 1.1. Nocin de conflicto


normativo. 1.2 Tipologa de los conflictos normativos. 1.2.1. Conflictos en abstracto 1.2.2. Conflictos en concreto 1.3. Interludio: Conflictos normativos e interpretacin II. El concepto de principio 2.1. Los principios en cuanto normas fundamentales 2.2. Los principios en cuanto normas indeterminadas III. Los conflictos entre
principios constitucionales 3.1. La ponderacin

El autor parte distinguiendo las diferencias


entre reglas y principios
constitucionales. Con
relacin a los primeros, son definidos como
enunciados condicionales que conceden una
consecuencia jurdica a
una clase de hechos . De
los segundos, el autor
destaca sus caractersticas de fundamentales
(que brindan un sustento
axiolgico y tico-poltico
al sistema jurdico) e indeterminables (que la distinguen como defectibles
y genricas). Por ultimo,
concluye analizando los
conflicto entre principios
constitucionales y el
empleo de la tcnica de
la ponderacin como la
manera de solucionar los
conflictos entre derechos
fundamentales.

Una teora completa de los conflictos entre principios en particular entre principios constitucionales- debera incluir:
a) Una tipologa de los conflictos entre normas
b) Un anlisis de la estructura normativa de los principios
c) Un anlisis de los procedimientos interpretativos (en sentido
amplio) utilizados para la solucin de los conflictos entre principios.
En esta ocasin no pretendo sin embargo desarrollar un tratamiento completo de todas estas materias complejas. Me limitar a delinear
los aspectos fundamentales.

I. Conflictos entre normas: nocin y tipologa


1.1.- Nocin de conflicto normativo
Un conflicto normativo una antinomia es la situacin en la
que dos normas ofrecen dos soluciones diversas e incompatibles a
la misma controversia concreta o a la misma clase de controversias.
Una primera norma N1, concede al supuesto de hecho F la consecuencia jurdica G (si F entonces G), mientras una segunda norma
N2 concede al mismo supuesto de hecho F la consecuencia jurdica
no-G (si F, entonces no-G).
*

Una versin de este trabajo ha sido presentada a la jornada de estudio conflits de normes et conflits de valeurs; Centre de Thorie et analyse du droit,
Universit de Paris X, Naterre, Dic. 2005. Debo advertir al lector que el ensayo no contiene ideas nuevas: reproduce tesis ya expuestas en el volumen
Linterpretazione dei documenti normativi, Milano, 2004.
** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Gnova.
1 Traduccin de Pedro P. Grndez Castro, Profesor de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (Lima-Per), Asesor del Tribunal Constitucional.
Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia.
Ao 2, N. 08, agosto 2007, Lima

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En presencia de un conflicto normativo, la misma litis puede ser decidida de dos modos diferentes, en violacin del principio de certeza del derecho, que exige la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales. Igualmente, dos conflictos similares pueden ser decididos de dos modos
diversos, en violacin del principio de igualdad, el cual exige que dos casos iguales sean tratados
de la misma manera. Se dice coherente (consistent) un conjunto de normas en el que no existe
indicio de conflicto.

1.2.-Tipologa de los conflictos normativos


Ahora la distincin fundamental a introducir es aquella entre dos tipos de conflictos: conflictos
en abstracto (o necesarios) y conflictos en concreto (o contingentes). Generalmente, los conflictos en abstracto son por lo general escasos, mientras los conflictos en concreto son ms
frecuentes.
1.2.1.-Conflictos en abstracto
Un conflicto en abstracto se produce, cada vez que dos normas conceden dos consecuencias
jurdicas incompatibles a dos clases de supuestos de hechos o si se quiere, ofrecen dos soluciones incompatibles para dos casos de controversias- que se sobreponen (en todo o en parte) desde
el punto de vista conceptual. Un conflicto de este tipo puede ser identificado por va de interpretacin textual en abstracto, es decir, haciendo abstraccin de cualesquier supuesto de hecho
concreto, sobre cualquier controversia particular.
Por ejemplo, una primera norma prohbe el aborto; una segunda norma, conciente el aborto teraputico. De ello se sigue que el aborto teraputico est prohibido, en cuanto aborto de la primera
norma; pero est permitido desde la segunda. Pues bien, el conflicto entre estas dos normas puede
ser identificado en abstracto esto es sin referencia a algn supuesto de hecho concreto- desde
el momento en que la clase de los abortos teraputicos estn conceptualmente incluidos en la clase
de los abortos sin ninguna especificacin.
1.2.2.-Conflictos en concreto
Un conflicto en concreto se produce cada vez que al momento de la aplicacin del derecho
en un caso concreto- se observa que dos normas conceden dos consecuencias jurdicas incompatibles al mismo caso concreto . Esto ocurre cada vez que un supuesto de hecho concreto recae
simultneamente en dos clases de supuestos, pero independientes desde el punto de vista conceptual, por lo que el Derecho establece consecuencias jurdicas incompatibles. Un conflicto de este
tipo no puede ser identificado sino con ocasin de la aplicacin de las normas en cuestin a un
caso particular al cual ambas se revelan aplicables.
Por ejemplo: una primera norma establece los ciudadanos deben pagar los impuestos; una
segunda norma establece, a su vez, ningn impuesto es debido por los desocupados. Pues bien,
las dos clases de supuestos, ciudadanos y desocupados, son del todo independientes desde el
punto de vista conceptual: la existencia como tambin la inexistencia de ciudadanos desocupados
es absolutamente contingente. La clase de los ciudadanos desocupados podra muy bien ser intil:
podemos imaginar una situacin de pleno empleo, como tambin una situacin en la que slo los
extranjeros inmigrantes estn desocupados. En este sentido, el conflicto entre la dos normas no
es necesario: ningn conflicto se presenta hasta que se trata de decidir el caso de un ciudadano
ocupado o de un extranjero desocupado. El conflicto no nace sino hasta cuando se trata de decidir
el caso de un ciudadano desocupado, ya que un sujeto tal pertenece, al mismo tiempo, a la clase
de los ciudadanos y a la clase de los desocupados.
Otro ejemplo: una norma establece que el automvil se debe detener frente al semforo rojo;
otra norma prohbe detener el automvil frente a las instalaciones militares. Los dos supuestos (se-

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mforo rojo e instalacin militar) no guardan ninguna relacin conceptual, y por tanto no entran
en conflicto en abstracto. No obstante, el conflicto nace si alguien de facto sita un semforo en
los alrededores de una instalacin militar.
Los conflictos en abstracto dependen por tanto de la estructura conceptual del lenguaje legislativo; los conflictos en concreto dependen, en cambio, de aquello que ocurre en el mundo.
De otro lado, las clases de supuestos regulados en las dos normas en conflicto pueden sobreponerse totalmente o parcialmente. Se deber por tanto distinguir entre conflictos totales y conflictos
parciales.
a) Conflicto total. La sobreposicin es total, cuando las dos normas conceden consecuencias
jurdicas incompatibles a la misma clase de supuesto de hecho. Por ejemplo, una norma prohbe
y otra permite el divorcio.
b) Conflicto parcial. La sobreposicin es parcial cuando las dos normas conceden consecuencias jurdicas incompatibles a dos clases de supuestos que se sobreponen parcialmente. A su vez,
la sobreposicin parcial puede ser de dos tipos.
b.1) Conflicto parcial unilateral. En primer lugar, puede suceder que la clase de supuesto regulado por una norma sea enteramente comprendida, en cuanto sub-clase, de la clase de supuesto
regulado (en forma incompatible) por otra norma. Por ejemplo, una norma prohbe el aborto, la
otra norma permite el aborto teraputico: todos los abortos teraputicos estn evidentemente comprendidos en la clase de los abortos.
b.2) Conflicto parcial bilateral. En segundo lugar, puede suceder que las dos clases de supuestos se entrecrucen, de modo tal que algunos, y slo algunos, supuestos regulados por una norma
coincidan con algunos, y slo algunos, de los supuestos regulados (incompatiblemente) por otra
norma. Por ejemplo, la norma N1 establece un determinado rgimen jurdico para los actos ministeriales; la norma N2 establece un rgimen jurdico diverso (incompatible) para los reglamentos.
Ahora, en teora, estos son actos ministeriales que son al mismo tiempo reglamentos, ms no todos
los actos ministeriales tienen naturaleza reglamentaria; de otro lado, en teora, estos son reglamentos que al mismo tiempo son actos ministeriales, aunque tambin existen reglamentos que no son
actos ministeriales. El conflicto se presenta slo cuando se trata de decidir el caso relativo a un
reglamento ministerial.

1.3.- Interludio: Conflictos normativos e interpretacin


Segn la doctrina tradicional, los conflictos normativos constituyen un problema de interpretacin, en el sentido que corresponde a la interpretacin, sea reconocer los conflictos, sea resolverlos. A decir verdad, las cosas no son exactamente as.
i) En primer lugar, a menudo los conflictos pueden ser evitados o prevenidos, por medio de la
interpretacin: en el sentido que los textos normativos pueden ser interpretados como expresin
de normas compatibles, de modo que el conflicto simplemente no se presenta.
Este es el caso, por ejemplo, de la interpretacin que se suele llamar adecuadora. Una ley
puede estar de acuerdo como expresin alternativa de la norma A o la norma B; pero supongamos
que la norma A contradice la Constitucin, mientras la norma B, es conforme a la Constitucin.
Pues bien, es suficiente interpretar en el sentido de B, descartando el sentido A, para que el conflicto no se presente.
ii) En segundo lugar, un conflicto puede tambin ser creado por medio de la interpretacin: en
el sentido que los textos normativos pueden ser interpretados como expresin de normas incompatibles.

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Tomemos ahora el caso de una ley que pueda estar de acuerdo con expresar, alternativamente,
la norma A o tambin la norma B; en hiptesis la norma A es incompatible con la Constitucin,
mientras la norma B es conforme a la Constitucin. Evidentemente, es suficiente interpretar en
el sentido A, evitando la interpretacin adecuadora, para obtener un conflicto entre Ley y Constitucin.
iii) En tercer lugar, la identificacin de un conflicto presupone la interpretacin. Ningn conflicto preexiste la interpretacin. Por otra parte, un conflicto normativo supone una relacin lgica
entre significados, no entre textos, los significados (las normas comprendidas como contenido
del sentido de los textos normativos) son precisamente el resultado de la interpretacin.}
iv) En cuarto lugar, puesto que los conflictos son el resultado de la interpretacin, la solucin de
un conflicto, propiamente hablando, conlleva no un problema de interpretacin, sino un problema
diverso. En otras palabras, un conflicto no puede ser resuelto por va de interpretacin: y esto por
dos razones. De un lado, cuando un conflicto se presenta, la interpretacin est ya consumada.
De otro lado, la solucin de un conflicto consiste en eliminar o descartar una de las dos normas
conflictivas, y esto no es un acto de interpretacin, sino de produccin jurdica ( o si se quiere, de
legislacin negativa)
En lnea de principio, por tanto, se debe distinguir a) las tcnicas interpretativas idneas para
producir conflictos, b) las tcnicas interpretativas idneas para evitar los conflictos, y c) las tcnicas de solucin de conflictos.

II. El concepto de principio


Se suele decir que todo sistema jurdico incluye dos tipos de normas: reglas y principios.
Pero, cmo distinguir entre principio y regla? La distincin depende simple y llanamente de los
conceptos empleados: del concepto de regla y de principio.
Pues bien, se puede convenir que una regla sea un enunciado condicional que concede una
determinada consecuencia jurdica a una clase de hechos: si F, entonces G. La consecuencia
jurdica en cuestin puede ser una sancin, la adquisicin de un status, el nacimiento de una obligacin o de un derecho, la validez o invalidez de un acto, etc.
El concepto de principio es un tanto ms complicado. A mi modo de ver, los juristas contemporneos consideran principio, toda norma que presenta las dos caractersticas siguientes.

2.1.- Los principios en cuanto normas fundamentales.


La primera caracterstica considera la posicin de las normas en cuestin en el sistema jurdico, o en un sub sector determinado (un subconjunto de normas, como por ejemplo el derecho
constitucional, el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo, o, incluso, el derecho
de los contratos, el derecho electoral, el derecho de arrendamientos de inmuebles para el uso de
habitacin, etc)
Pues bien, un principio es una norma fundamental, esto es, una norma que:
a) En primer lugar, caracteriza el sistema jurdico del cual trata (o de uno de sus sectores), en el
sentido que constituye un elemento esencial para la identificacin de la fisonoma del sistema;
b) En segundo lugar, da fundamento axiolgico (otorga justificacin tico poltica) a una pluralidad de otras normas del sistema;
c) En tercer lugar, no exige a su vez algn fundamento, alguna justificacin tico poltica, por
que es concebida, en la cultura jurdica existente, como una norma evidentemente justa o correcta.

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Algunos ejemplos: en Derecho Constitucional, el principio de la separacin de poderes; en Derecho Civil, el principio de la autonoma privada; en Derecho Penal, el principio nullun crimen,
nulla poena sine lege; en el sistema jurdico integral, el principio lex posterior derogat priori o
el principio de irretroactividad de las leyes.

2.2.- Los principios en cuanto normas indeterminadas.


La segunda caracterstica considera, ya no la posicin de las normas en el sistema jurdico, sino
el contenido mismo de las normas y/o su estructura normativa.
Un principio es una norma indeterminada. Bien entendido, toda norma jurdica es indeterminada, open textured, pero aqu se trata de una indeterminacin peculiar, que puede asumir dos
formas distintas: a) la defectibilidad, (defeasibility), y b) la generalidad.
i) Los principios en cuanto normas defectibles. Una norma es indefectible y por tanto
una regla en la medida que establece en forma completa, exhaustiva, todos los hechos en
presencia de los cuales se produce la consecuencia jurdica que ella misma establece, as como las
excepciones en presencia de las cuales la consecuencia no se produce.
Al contrario, una norma es defectible (defeasibility), y por tanto, un principio cuando no
establece exhaustivamente los hechos condicionantes, o bien no enumera todas la excepciones.
Un ejemplo recogido en la Constitucin italiana: el principio de igualdad (art. 3, c 1, Cost) prohbe al legislador discriminar entre los ciudadanos segn el sexo, la raza, la lengua, la religin, las
opiniones polticas, las condiciones personales o sociales. Pues bien, segn la jurisprudencia de
la Corte Constitucional: a) de un lado, una ley puede ser igualmente inconstitucional al distinguir
entre ciudadanos segn otro criterio, no comprendido en la lista de criterios de discriminacin
expresamente establecidos por la Constitucin, por ejemplo, segn la edad (hecho condicionante
implcito), ya que el legislador debe tratar del mismo modo los casos sustancialmente iguales; b)
de otro lado, una ley puede ser tambin conforme a la Constitucin al distinguir entre ciudadanos
segn uno de los criterios prohibidos, por ejemplo, el sexo o la lengua (excepciones implcitas),
ya que el legislador debe distinguir entre casos sustancialmente diferentes.
ii) Los principios en cuanto normas genricas. Una norma precisa y por tanto una regla
es una norma inmediatamente susceptible de aplicacin a casos concretos que puede ser utilizada como premisa mayor en el silogismo jurisdiccional (si F, entonces G, y F, por tanto G). Una
norma genrica y por tanto un principio es en cambio una norma que: a) por un lado, exige
la formulacin de otra norma que la concretiza, permitiendo su actuacin o ejecucin
sin la cual no sera apta para resolver casos concretos; y b) por otro lado, puede ser actuada, en
seguida, o concretizada en muchos modos diversos y alternativos.
Por ejemplo: una norma constitucional establece que el Jefe del Estado sea un cargo electivo.
Pues bien: en primer lugar, una norma tal no es aplicable en ausencia de otra norma que determine
la modalidad de eleccin del Jefe del Estado; pero, en segundo lugar, las modalidades de eleccin
del Jefe de Estado pueden ser las ms variadas (sin que el principio sea violado). Tomemos ahora
una norma constitucional que confiere un derecho social, como el derecho al trabajo o el derecho a la salud. Se trata de una norma programtica o teleolgica, que recomienda al legislador la
persecucin de un cierto fin. Pues bien una norma tal exige otra norma (legislativa y/o reglamentaria) que de certeza al derecho conferido, pero evidentemente el derecho en cuestin puede ser
concretizado de muchas maneras diversas.

III. Los conflictos entre principios constitucionales


Los conflictos entre principios constitucionales tambin a causa de la pluralidad de valores

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incorporados en todas las constituciones contemporneas son muy frecuentes. Un ejemplo clsico, comn a muchas constituciones: el conflicto entre la libertad de expresin y algunos derechos
de la personalidad (el derecho al honor, el derecho a la intimidad, etc). Otro buen ejemplo es el
conflicto entre el derecho de huelga en los servicios pblicos y los derechos fundamentales de los
usuarios de dichos servicios. En verdad, cualquier ley que imponga una obligacin a los ciudadanos, con la finalidad de concretizar uno u otro principio constitucional, se convierte en una limitacin de algn derecho constitucional de los ciudadanos mismos y, por tanto, entra en conflicto
con algn (otro) principio constitucional.
En la constitucin italiana, por lo dems, se encuentran algunos conflictos emblemticos, como
por ejemplo: el conflicto entre el principio de igualdad (en sentido formal), que excluye toda
forma de discriminacin, y el principio de igualdad considerado en sentido sustancial, que admite la discriminacin positiva (positive actions) a fin de eliminar las desigualdades sociales; o
el conflicto entre el principio de igualdad, que excluye todo tratamiento diferencial de los ciudadanos, y el principio de la autonoma legislativa de las regiones, que implica necesariamente, un
tratamiento diferencial de los ciudadanos en las diversas regiones.
Por lo dems, segn algunos autores, todo principio est, por definicin y, por consiguiente, necesariamente, en conflicto con otros principios: en resumen, el estar en conflicto con otros principios,
es un rasgo definitorio de los principios, que forma parte del concepto mismo de principio. De ello
se sigue que, en toda controversia en la que sea aplicable un primer principio P1 existir siempre al
menos un segundo principio P2 que ser igualmente aplicable y que resulta incompatible con P1.
Por tanto, generalmente hablando, todo conflicto entre principios constitucionales presenta los
siguientes caracteres:
a) En primer lugar, se trata de un conflicto entre normas que, de ordinario, emanan en el mismo
momento.
b) En segundo lugar, se trata de un principio entre normas que tienen el mismo estatuto formal,
la misma posicin en la jerarqua de las fuentes del Derecho.
c) En tercer lugar, se trata de un conflicto en concreto.
d) En cuarto lugar, se trata de un conflicto parcial bilateral.
Todo ello tiene importantes consecuencias. Los conflictos entre principios constitucionales, no
pueden ser resueltos por medio de los criterios estndar de solucin de conflictos. No se puede
utilizar el criterio lex posterior, porque los dos principios son coetneos. No se puede emplear
el criterio lex superior, porque los dos principios tienen la misma posicin en la jerarqua de las
fuentes. No se puede utilizar el criterio lex specialis, porque, las dos clases de hechos regulados
por los dos principios se entrecruzan.

3.1.- La ponderacin
Pues bien, la tcnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales para resolver un conflicto entre principios constitucionales es aquella que se suele llamar ponderacin o balance.
La ponderacin consiste en establecer una jerarqua axiolgica mvil entre dos principios en
conflicto.
i) Una jerarqua axiolgica es una relacin de valores creada (ya no por el derecho mismo,
como la jerarqua de las fuentes), sino por el juez constitucional, mediante un juicio comparativo
de valores, esto es, un enunciado dotado de la forma lgica: el principio P1 tiene mayor valor
que el principio P2. Instituir una jerarqua axiolgica supone por tanto, atribuir a uno de los dos
principios en conflicto un peso, una importancia tico-poltica mayor respecto al otro.

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Por consiguiente, el principio que tiene mayor valor prevalece sobre el otro: ste es aplicado,
mientras el otro es acantonado. Si observamos: los criterios de solucin de los conflictos lex
posterior y lex superior no tienen ningn rol en esta representacin. El principio que sucumbe,
si bien acantonado, no aplicado, no es declarado nulo, abrogado o invlido. En otras palabras, ste
queda en vida, en vigor, en el sistema jurdico para ser aplicado a las dems controversias.
La ponderacin, por tanto, no es una conciliacin. No consiste en poner de acuerdo los
dos principios en conflicto, o en encontrar un punto de equilibrio entre ellos. No consiste en la
aplicacin o en el sacrificio parcial de dos principios. Uno de los dos principios es aplicado, el otro
es ciertamente acantonado.
ii) Una jerarqua mvil, de otro lado, es una relacin de valores mvil, mutable: una jerarqua
que vale para el caso concreto (o para una clase de casos), pero que podra ser revertida y que a
menudo es revertida- en un caso concreto diverso.
El hecho es que, para determinar la jerarqua en cuestin, el juez no evala el valor de los
dos principios en abstracto, de una vez por todas. No instituye, entre los dos principios, una
jerarqua fija y permanente. Tampoco aplica como tambin podra- el criterio lex especialis,
decidiendo que uno de los dos principios haga excepcin del otro siempre y en todas las circunstancias. El juez se limita a valorar la justicia de la consecuencia de la aplicacin de uno u otro
principio en el caso concreto.
El conflicto por tanto no es resuelto definitivamente: cada solucin vale slo para una controversia particular, de modo que nadie puede prever la solucin del mismo conflicto en otra controversia futura.
Por ejemplo, la Corte Constitucional italiana en algunas circunstancias ha aplicado el principio
de igualdad formal (o sea, igualdad sin ulteriores especificaciones) y acantonado el principio
considerado de igualdad sustancial, declarando la ilegitimidad de una ley que prohiba el trabajo
nocturno de las mujeres (Corte cost. 210/1986), como tambin de una ley que estableca cuotas femeninas en el sistema electoral (Corte cost. 422/1995). En otras ocasiones, ha aplicado el
principio de igualdad sustancial y acantonado el principio de igualdad formal, reconociendo
la legitimidad constitucional de una ley que estableca algunas acciones positivas a favor de las
mujeres empresarias (Corte cost. 109/1993), como tambin de una ley que garantizaba un tratamiento a favor de los trabajadores en el conflicto con los empresarios en el proceso laboral (Corte
cost. 13/1977).
Es por tanto evidente que la ponderacin implica el ejercicio de un doble poder discrecional de
parte del juez constitucional. Es una operacin discrecional la creacin de una jerarqua axiolgica
entre los principios en cuestin. Y es igualmente una operacin discrecional la mutacin de valores comparativos de los dos principios a la luz de una nueva controversia a resolver.

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