Está en la página 1de 88

CAPITULOII

1. La Contracautela.

51

2. Caractersticas de la Medida Cautelar....

66

3. Exceptuados de Contracautela.

68

4. Casos Especiales de Improcedencia de Contracautela

70

5. Variacin de la Medida Cautelar..73


6. Medida Anticipada......

77

7. Eficacia de la Medida Anticipada..

79

8. Sanciones por Medidas Cautelares Innecesaria o Maliciosa......

84

9. Caducidad de la Medida Cautelar....

89

10. Clases de Medida Cautelar...

105

11. Jurisprudencia.

110

12. Actualidades...

120

Proceso Cautelar
I.- DISPOSICIONES GENERALES PARA LOS PROCESOS CAUTELARES:
1.- Concepto del proceso cautelar.1.1.- Definicin del Proceso Cautelar: Es as como Enrique Vscovi, sostiene que "El proceso
es el conjunto de actos dirigidos a la resolucin del conflicto (composicin del litigio, satisfaccin
de pretensiones, etc) y resulta en ltimo trmino un instrumento para cumplir los objetivos del
Estado; imponer a los particulares una conducta jurdica, adecuada al derecho, y, a la vez brindar
a estos la tutela jurdica."38

38 Vscovi Enrique: "Teora General del Proceso" Edit. Temis. Bogot, 1984, p. 103

El proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisin


jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecucin de una decisin respecto
de un proceso principal o proceso cautelado.
1.2.- Concepto del Proceso Cautelar: La denominacin de proceso cautelar nace de la vieja
clasificacin doctrinaria de procesos, entre las que encontramos al proceso de cognicin o
conocimiento (de cognicin plena en la que se debate sobre una pretensin, para lograr
sentencias declarativas, constitutivas o de condena), el proceso ejecutivo (no hay discusin sobre
una pretensin sino que sirve para satisfacer una pretensin insatisfecha) y por supuesto al
proceso cautelar(con funcin de garante de lo que se va a resolver en el proceso principal).
Pero en realidad es un proceso o es slo un procedimiento?, consideramos que se trata de un
procedimiento con vinculacin estrecha al proceso principal en el que se discute una pretensin
que se debe resolver en la sentencia, procedimiento que tiene por objetivo justamente el de
garantizar lo que se resuelva en el proceso del cual es dependiente.
Nuestro Cdigo Procesal Civil ha regulado el denominado Proceso Cautelar, al cual
se le puede entender como el conjunto de procedimientos autnomos pero a la vez
instrumentales, que ayudan al justiciable a asegurar el resultado del proceso principal, en el cual
destacan las medidas cautelares, denominadas por la doctrina contempornea como tutela
urgente cautelar.
El proceso cautelar tiene como elemento central a las medidas cautelares y su
tramitacin, todo lo referido a la tutela cautelar, sus manifestaciones, sus procedimientos,
presupuestos, requisitos y caractersticas de la misma estn vinculadas al llamado proceso
cautelar.
El proceso cautelar tiene relacin directa de dependencia con el proceso principal,
en el cual se discute la pretensin procesal, sin embargo su tramitacin, su procedimiento resulta
autnomo, con relacin a lo que se discute en el principal. Tiene por objeto este procedimiento
lograr cautela que proteja el inters del litigante sobre lo discutido en el principal.
Pese a que nuestro Cdigo Procesal Civil y algunos autores nacionales hacen
referencia al vocablo proceso cautelar para referirse al procedimiento al que se deben someter
las medidas cautelares, debemos indicar que en la procesalistica actual ya no se hace la
diferenciacin o clasificacin por el concepto de "proceso" sino ms bien por el de "tutela", as
encontramos a la tutela de cognicin, a la tutela ejecutiva, a la tutela cautelar, entre otros.
Habra que mencionar igualmente que actualmente se ubicada la Tutela Cautelar
dentro de la categora de Tutela Urgente, la cual es una especie de la llamada Tutela
Diferenciada. Desde esta nueva ptica es que la estudia el Derecho Procesal, como un
mecanismo de tutela urgente que busca lugar contra el tiempo del proceso, teniendo un carcter
asegurativo de lo que se debe decidir en la resolucin final del proceso, buscando dar plena
eficacia a las resoluciones judiciales. Por lo cual, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado
que "es evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de

urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el lmite de la irreversibilidad, es
decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que despus no
puedan ser revertidas". STC No. 0023-2005-Pl/TC.
2.

Naturaleza Jurdica del Proceso Cautelar:


La funcin jurisdiccional se desenvuelve a travs del instrumento jurdico instituido
por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurdicas, es decir, a travs del
proceso. Pues bien, el proceso civil, como vehculo o medio de expresin de la funcin
jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniforme y pacficamente
establecidos por la doctrina. El proceso civil de cognicin, de ejecucin y de cautela.
El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad est
destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional firme emergente de un proceso de
cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicacin del
principio de universalidad de aplicacin.
De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar est
"destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva." as lo establece el artculo 608
del CPC.
Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para indicar el
fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando sta se dirige a emitir
decisiones cautelares.
En opinin de Ugo Rocco "Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos
referirnos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situacin de hecho o de
derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaracin de certeza, o que podr ms
adelante ser objeto de un juicio futuro de declaracin de certeza sin que importe el hecho de que
la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o
se presente ocaso como un momento o una fase incidental, en otra forma, de actuacin del
derecho y particularmente de declaracin de certeza o de condena." 39
El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el mbito del proceso
cautelar como garanta de los procesos de cognicin; sin embargo, estudios posteriores amplan
los alcances de las decisiones cautelares proyectndolas a garantizar y asegurar la satisfaccin
misma del derecho reconocido judicialmente o dispuesto por ley.

39 ROCCO Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.V. Edit. Temis Bogot 1977, p8

3.

Juez Competente, Oportunidad y Finalidad:


El Juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra
habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte,
dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de ste.
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia
de una misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las
resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a
demandar.
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisin
definitiva.
Basados igualmente en la caracterstica de instrumentalidad, subsidiariedad o
accesoriedad en materia cautelar el juez competente para dictar medida cautelar ser aquel que
debe emitir pronunciamiento sobre la pretensin contenida en el proceso principal.
El principio general es que, como accesorias de una ulterior providencia definitiva
las medidas cautelares se deben tramitar ante el juez que interviene o ha de intervenir en el
proceso donde se actuaria el derecho asegurado.40
En principio el juez incompetente para conocer la discusin del derecho en conflicto
debe abstenerse de dictar medidas cautelares (Art. 33 Y 608). Sin embargo, de producirse este
hecho la cautela dictada no estar afectada de nulidad siempre que se haya emitido respetando
las normas procesales pertinentes (Art.42). La labor inmediata del juez incompetente que dict
medida cautelar para garantizar la eficacia de un proceso que no es o ser de su competencia
ser la inmediata remisin al Juez competente, quien estar en competencia para convalidar o
no, a pedido de parte la medida cautelar dictada (Art. 44). Por impedimento, recusacin,
excusacin o abstencin la competencia del principal cambia tambin la del proceso cautelar en
casos de impedimento, recusacin (Art. 609).
De Lazzari indica que la razn de ser de esta potestad excepcional de los jueces se
halla en la naturaleza asegurativa de la institucin, en su esencia, en sus caracteres, entre otros
los de celeridad y urgencia.41 Posicin con la que coincidimos, pues si de urgencia se trata y de
cautelar los intereses legtimos del justiciable, es razonable que permanezca vigente la medida
cautelar dictada por juez incompetente, tanto ms que luego de su ejecucin, podr ser materia
de impugnacin por el afectado.

40 PODETTI, Ramiro J. Op. Citada. Pag. 70.


41 DE LAZZARI, Eduardo. Op. Citada. Pg. 69.

Adems algo muy importante es que la medida cautelar se realiza a pedido de


partes. La legitimacin activa en materia cautelar le corresponde a quienes o vaya a ser parte
actora en el proceso. En sentido contrario opera la legitimacin pasiva destinatario de la medida
ya que le corresponde a quienes o ser parte demandada en el proceso (Art. 608).
Podetti, al respecto sostiene que la legitimacin sustancial activa y pasiva,
necesaria para intervenir en el proceso principal o definitivo, es la que debe exigirse en el
procedimiento cautelar.42
En casos excepcionales la medida cautelar se dicta sin necesidad de un pedido de
las partes. (Art. 677 2da. Parte, Art. 685)
La participacin de terceros en el cuaderno cautelar es un problema que tiene
mucha particularidades, en estos casos toca definir si stos tienen legitimidad para participar en
l, es decir, de aquel sujeto que no es demandante ni demandado, creemos que su participacin
est supeditada, a que, este sea, previamente declarado en el proceso principal como tercero
legitimado, por ser cotitular de la relacin material que fue trasladada al proceso (intervencin
litisconsorcial) o por formar parte de una relacin material no discutida en el proceso, de la cual
es titular, pero que se ver afectada con el resultado del mismo. Asimismo, porque en el proceso
principal se encuentra discutiendo un derecho del cual es titular, con posibilidad de desplazar en
el mismo, tanto al actor como al demandado (intervencin excluyente principal).
En materia de terceras o desafectacin, se ve la participacin de terceros con
relacin al trmite cautelar, en estos casos la participacin de terceros es admisible si produce la
afectacin de sus bienes o tengan mejor derecho sobre bienes afectados, para lo cual tienen el
camino abierto a las terceras o la desafectacin.

4.

Sustitucin del Juez:


Una de las caractersticas de la medida cautelar es su instrumentalidad, esto es,
nace al servicio del proceso definitivo. Ella est siempre subordinada a un fallo definitivo, aun
cuando precede al proceso. Se orienta, ms que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la
eficacia de la sentencia; ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento
de esta. Esto explica la razn para que cuando opere la situacin del juez en el conocimiento del
proceso principal, este tambin se extienda al conocimiento del proceso cautelar. La funcin del
proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo.

42 PODETTU, Ramiro. Op. Citada. Pg. 73.

Existe subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del


proceso definitivo. Esta dependencia justifica tambin que ante la sustitucin del juez, el
conocimiento del proceso principal pase a otro, quien tambin conocer el proceso cautelar.
En este sentido, no puede conocer el proceso principal un juez y el proceso cautelar
otro, mxime si la imparcialidad de uno de ellos est en duda.
La norma nos coloca en el supuesto de que el juez natural que conoce el proceso
principal sea sustituido por las causales que cita el presente artculo. El nuevo juez que
continuara el conocimiento del proceso principal debe tambin asumir el proceso cautelar, para
lo cual, el juez originario de la medida cautelar debe remitir el expediente al juez sustituto.
La norma solo hace referencia a la sustitucin del juez por impedimento, recusacin,
excusacin o abstencin, sin embargo, consideramos que estos supuestos no son cerrados
porque pueden incorporarse otras situaciones que lleven al mismo fin, como es, separar por
medida disciplinaria del conocimiento del proceso al juez originario.
El sistema de impedimentos y recusaciones ha sido construido dentro del derecho
procesal para que los ciudadanos y especialmente las partes puedan evitar, que en determinado
caso se vulnere la imparcialidad del juez. El Cdigo Procesal Civil, en los artculos 306 y 310
establece el procedimiento para el ejercicio de esta garanta del justiciable, que a la vez posibilite
la defensa del juez frente a quien va dirigida la sospecha.
La recusacin es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para que
un juez determinado se separe de su conocimiento por sospechar de su imparcialidad. El sujeto
activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas las instancias, aun los de la sala de
casacin. La recusacin tiene que fundarse en algn motivo como razones de parentesco, de
sentimientos, entre otras causas que detalla el artculo 307 del C.P.C, caso contrario, se
rechazaran liminarmente tal como hace referencia el artculo 314 del C.P.C.
El cdigo procesal civil admite la recusacin con expresin de causa y promueve un
incidente contra el juez invocando hechos y situaciones jurdicas tipificadas en su artculo 307,
con el objeto de obtener la separacin del proceso.
La excusacin o impedimento del juez consiste en la espontnea declaracin del
juez de encontrase impedido para conocer de un asunto.
El impedimento es el hecho legalmente provisto que imposibilita al juez conocer de
un proceso judicial. Los impedimentos estn fijados el artculo 305 del C.P.C para asegurara la
imparcialidad del juez y ofrecer garanta a los administrados y litigantes. Cuando concurre una de
las causales del citado artculo 305, el juez est obligado a declararse impedido tan pronto
advierta la existencia de alguna de ellas. Tales causales son taxativas y deben por tanto,

interpretarse restrictivamente. Si no lo hace, cualquier persona podr formular contra l una


recusacin, para que no conozca de la actuacin o del proceso.
Recusacin e impedimento persiguen el mismo fin: apartar del juez sospechoso
como garanta del justiciable. Cuando el juez siente afectado su imparcialidad, desde ese mismo
momento de la manifestacin surge una condicin impeditiva para el ejercicio de la jurisdiccin
en el respectivo proceso. Ene se sentido seala la norma: el juez a quien le afecte alguna
causal de impedimento, deber abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierta la
existencia de ella.
La abstencin del juzgador tambin puede ser extensiva a motivos que perturban la
funcin de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el artculo 313 del C.P.C. La abstencin
es pues el deber de cada juez de apartarse del conocimiento de un proceso en concreto, por
considerar afectada su imparcialidad.
5.

Requisitos de la Solicitud:
Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar, lo hace con un
instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir una med ida cautelar. Los
objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar y lograr el pronunciamiento de la
jurisdiccin al respecto. Esta solicitud es importante porque es el vehculo a travs del cual la
parte va a plantear su pretensin cautelar y fijar la forma de esta; si fuera el caso, sealar los
bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin, as como el ofrecimiento
de la contracautela y la designacin del rgano de auxilio judicial correspondiente.
La solicitud cautelar constituye una forma de cmo se materializa el derecho de
accin, que no siempre es a travs de una demanda, sino que bien puede ejercitarse mediante
una solicitud. En el caso particular de la medida cautelar fuera de proceso, se aprecia que se
puede acudir al rgano jurisdiccional sin demanda. En este caso, no estamos ante un proceso
sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido
cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuacin del rgano
jurisdiccional. Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el
procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto de decisin de
la medida cautelar. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella puede
alterarse, si el juez considera adecuada otra medida en atencin a la naturaleza de la pretensin
principal. Sobre el particular, vase lo regulado en el artculo 611 y la llamada medida cautelar
genrica del artculo 629 del CPC.
La solicitud debe contener los fundamentos de la pretensin cautelar (inciso 1 del
artculo 610 del CPC). Esta exigencia es determinante para conceder la medida, pues en ella el
interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en la demora; si se
carece de estos, la pretensin se desestimar y carecera de objeto ingresar a analizar la

adecuacin de la medida, la contra cautela, tipo de cautela, bienes, rgano de auxilio, etc.
En los fundamentos est el sustento de la cautela, que constituye un elemento de la
resolucin cautelar, sin embargo, a pesar de que la redaccin" de este inciso lo limite a ello,
consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sustente lo
expuesto. Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto en el artculo 611 del CPC que dice:
el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...); exigencia que tambin se reproduce en
la medida temporal sobre el fondo: (...) por la necesidad impostergable del que la pide o por la
firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...) (artculo 674 del CPC).
La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acudir
el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgencia que se
requiere.
El inciso 2 hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a las
medidas para futura ejecucin forzada (embargos), a la anotacin de la demanda, a la medida
temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de no innovar y a la medida genrica. La forma
de la cautela debe ser congruente con la naturaleza jurdica del bien que se quiere afectar y la
pretensin que se busca asegurar; por citar, un vehculo, al ser un bien registrable y registrado
puede ser embargado en forma de depsito, secuestro e inscripcin; sin embargo, en atencin a
la adecuacin de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela contribuir a la
satisfaccin de la pretensin en debate; por ejemplo: si se discute nicamente el mejor derecho
de propiedad, la medida que no podra ampararse ser la de futura ejecucin forzada (embargo)
por no estar en discusin pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de
las medidas adecuadas al caso sera la anotacin de la demanda. Vase aqu que la forma de la
cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensin en discusin y con los bienes
que se quiere afectar.
El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la
designacin de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin. Si
estamos ante pretensiones dinerarias, la afectacin de bienes dentro del monto que se propone,
sera un buen referente (ver el artculo 642 del CPC); sin embargo, dicha frmula no sera
aplicable para el caso de pretensiones extra patrimoniales, salvo que adems de la pretensin
principal (no patrimonial) se discuta acumulativamente una pretensin dineraria, por ejemplo la
indemnizacin acumulada a la pretensin de mejor derecho de propiedad.
Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afectar, sino
que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien le pertenece al presunto
obligado. Vase lo que seala el artculo 642 del CPC al respecto: el embargo consiste en la
afectacin jurdica de un bien o derecho de presunto obligado, aunque se encuentre en posesin
de tercero. De una primera lectura del inciso 3 del artculo 610 del CPC con el artculo 642 del
CPC, encontraremos que este ltimo no. solo permite la afectacin a los bienes sino que tambin

los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo sentido, el artculo 611 del
CPC, al referirse al contenido de la resolucin cautelar seala: la medida solo afecta los bienes
y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso.
Esto nos lleva a sostener, que el inciso 3 del artculo 610 del CPC, no debe apreciarse
restrictivamente a los bienes, sino que tambin se podra incorporar la afectacin de derechos al
respecto.
Si apreciamos estas exigencias, bajo la ptica de los derechos reales, podemos
sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un seoro
pleno sobre un bien es la propiedad, sin embargo, tambin puede concurrir un derecho real
sobre un bien ajeno, de forma tal que en el mbito de poder concedido, que vara segn el
derecho real que se trate, tiene la cosa sometida a su dominacin, como sera el caso del
usufructo, la superficie, etc. Si A deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de
estos, el dueo de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se establece sobre ella un
derecho real de otro. Otro caso, el dueo transfiere la propiedad del bien, pero al hacerla retiene
parte de las facultades que sobre aquella le correspondan, formando con ellas un derecho
menor: A, cede actualmente a B la propiedad de la finca X, pero reservndose el derecho a
usarla y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitucin del usufructo tiene
diversas fuentes (artculo 100 del CC). Albaladejo43, comentando los derechos reales sobre cosa
ajena, sostiene: una de dos, 1, absorben toda la utilidad que esta presta, de forma que, mientras
subsisten, dejan al dueo vaco del goce de la misma (por ejemplo, el usufructo, que da derecho
a usar y disfrutar totalmente la cosa); 2, solo sustraen al dueo alguna parte de utilidad que la
cosa puede proporcionarle, o le reducen nicamente en algn aspecto su poder pleno sobre
aquella (por ejemplo, una servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene
atraviese por la finca de su propiedad). Ahora bien, comoquiera que la ley considera inaceptable
que la propiedad de una cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se disocien con
carcter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de derechos reales del primer
grupo.
Ahora bien, la frmula que consagran los artculos 611 y 642 del CPC sobre la
afectacin a los derechos, adems de los bienes, nos permite tambin ubicar dentro de dichos
derechos a los de crdito del deudor. A travs de estos derechos no hay poder directo del titular
del derecho, el deudor, sobre la cosa, sino sobre la conducta del obligado. Vase el caso del
deudor que entrega en alquiler un bien, tiene un derecho de crdito a exigir el pago de una
renta.
En el derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin de su inters que
el titular obtiene por el uso del derecho, se le proporciona la conducta del obligado (deudor); en
el derecho real, su titular los obtiene directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede
43 ALBALADEJO, Manual. Derecho Civil, V.1, T.III, Bosch, Barcelona, 1994, p.38.

operar la medida cautelar de retencin para afectar los derechos de crdito proveniente de una
relacin jurdica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artculo 657 del CPC hace
referencia a ello, al sealar "cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en
posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el
pago a la orden del juzgado (...).
La posibilidad de la afectacin del bien o derecho del presunto obligado, tiene la
justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como: el conjunto de bienes,
derechos y obligaciones que pertenecen a una persona fsica o jurdica, destinado a lograr la
satisfaccin de sus necesidades y a garantizar sus responsabilidades. Se ha discutido en la
doctrina si las deudas forman parte del patrimonio. Para Lled y Zorrilla44, no hay duda de que
en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible de este, cuyo
carcter solvencia o insolvencia del titular viene precisamente por el saldo restante de la
comparacin entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona.
Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que sean
susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido
econmico valorables en alguna medida en dinero y ser susceptibles de comercio entre los
hombres. Lled y Zorrilla45 plantean algunos supuestos que no forman parte del patrimonio, por
no reunir estas dos condiciones, aunque pertenecen a un titular, como son los siguientes
derechos:

1)

Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos a un individuo en
razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles; por ejemplo, los
derechos derivados de la cualidad de funcionario pblico; las prestaciones de la seguridad
social que corresponden a personas concretas y determinadas; los derechos honorficos o
nobiliarios. En todos estos casos es posible reconocer un contenido econmico, pero no
pueden formar parte del patrimonio, ya que sobre estos no cabe trfico por persona distinta
de su titular;

2)

Los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por
disposicin de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de inters general.
Tambin hay que incluir aqu la parte del patrimonio que la ley reserva para atender las
necesidades mnimas de su titular y sobre la cual no pueden actuar los acreedores: el
denominado patrimonio mnimo inembargable cuya fijacin y extensin aparecen acogidas
por ley (ver el artculo 648 del CPC);

3) Tampoco forman parte del patrimonio los derechos personalsimos o fundamentales de la


44 LLED YAQUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora General para un entendimiento razonable de los episodios del
mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p.378.

45dem.

persona, por carcter tanto de contenido econmico como por su condicin de pblicos y
por tanto excluidos del trfico jurdico;

4) Derechos y acciones concernientes al estado civil de las personas, como la filiacin o la


patria potestad.

En legislaciones forneas se recurre a un concepto amplio de cauciones - Colombia:


Dice el artculo 678 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano que las cauciones
pueden ser: "en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compaas de seguro o entidades de
crdito legalmente autorizadas para esta clase de operaciones (...)". Es as como se distingue
dentro de esta clasificacin la caucin en pliza judicial. Esta garanta es una modalidad del
seguro de fianza, en virtud de la cual la aseguradora expide una pliza en donde se compromete
a pagar hasta el valor asegurado, los eventuales perjuicios, el crdito, las costas o las multas,
que se originen en el evento contemplado como riesgo asegurado. Estas deben otorgarse en el
curso del proceso o en ciertas diligencias tendientes a garantizar el cumplimiento de una
obligacin legal o la conservacin de determinada conducta. Este tipo de pliza no tiene vigencia
determinada pues est ligada a la duracin del proceso, incidente o recurso en donde ha sido
presentada. Una vez aceptada por el juzgado no pueden revocarse sus efectos y no obstante su
denominacin de seguro de fianza, no goza del beneficio de excusin. Es decir, el acreedor,
como sucede con las garantas bancarias expedidas por otras entidades de crdito, puede
dirigirse directamente contra la aseguradora quien debe consignar a rdenes del juzgado la
suma correspondiente y ser este quien en ltimas determine el destino del dinero.
Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboracin de
terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin, para custodiar bienes o
personas por mandato judicial. En ese sentido, el inciso 5 del artculo 610 considera como uno
de los requisitos de la solicitud cautelar, la designacin del rgano de auxilio judicial, si fuera el
caso. Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar,
guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre la cual recae la
medida. En opinin de algunos autores, estos auxiliares al ser designados o al encargrseles el
cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez; siendo calificados como
auxiliares externos de los jueces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los
mismos litigantes, como sera el caso del embargo en forma de depsito. Los rganos de auxilio
judicial pueden agruparse en instituciones y funcionarios administrativos, como el Banco de la
Nacin o el registrador pblico; los propios litigantes, cuando uno de ellos es designado
depositario de bienes embargados; y los terceros, como el custodio e interventor, que se
constituyen en auxiliares ad hoc para la misin encomendada.
A pesar de la redaccin del referido inciso 5, debemos considerar que la
designacin del rgano de auxilio judicial corresponde al juez, a propuesta de las partes, pero

puede estar predeterminada por la ley, como en el caso del depsito en dinero, piedras y
metales preciosos, que recae en el Banco de la Nacin (ver el artculo 649 del CPC). Seala el
artculo 626 del CPC, que cuando el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente
responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este
cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea. El secretario es responsable
cuando los daos y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta
responsabilidad podra llevar a la remocin o sustitucin del rgano de auxilio, de oficio, en
cualquier momento y sin sustanciacin, cuando los intereses confiados a la custodia as lo
exigieren. Esto implica que el rgano de auxilio carece de personera para oponerse a su propia
sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya.
Segn el artculo 55 del CPC, son rganos de auxilio para la medida cautelar, el
depositario, el interventor y la Polica. A diferencia de los peritos, no existe profesin u oficio
especialmente predeterminado para el cargo, tampoco existen registros judiciales a los que
recurrir para la designacin, quedando esta librada al arbitrio judicial, ante la propuesta que hace
el solicitante.
El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el juez, en
un primer momento, le designa para que guarde, custodie y conserve bajo su responsabilidad
determinados bienes mientras se resuelve el conflicto en el proceso, con la obligacin de
restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la medida no se refiere al depsito sino al
secuestro, ingresa el custodio como rgano de auxilio judicial. La custodia judicial no es un
contrato, sino una medida de imperio impuesta por un juez. Los rganos de auxilio judicial son
auxiliares de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son
indirectas, a travs de las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no
designe al custodio o 10 haga a propuesta de los litigantes, la custodia la encarga el juez, la deja
sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneracin y ante l deben ser rendidas las
cuentas de la misin encomendada.
El interventor es tambin un colaborador del proceso orientado a fiscalizar el
cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juez con poderes y
objetivos especficos y hasta especializados a cumplir. Puede darse a nivel de la administracin,
informacin y recaudacin en una medida cautelar, para lo cual se requiere de cierta preparacin
para llevar los ingresos y egresos de la empresa afectada, an ms en los casos del informante,
debe informar sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, situacin que es de
mayor exigencia en la intervencin en administracin, donde el interventor tiene que gerenciar la
empresa y formular los balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
En el caso del retenedor, podra ser el futuro deudor del embargado (crditos,
alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo que debe
abonar el embargado, es considerado rgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el
depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere desempeado como depositario de la

prestacin debida (ver el artculo 657 del CPC). En el caso del depositario, custodio e interventor,
cuando se trate de personas naturales, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada
de su documento de identidad personal.
La Polica tambin es un rgano de auxilio judicial, contemplado en el artculo 638
del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de la fuerza pblica para
el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llmese la conduccin de grado o fuerza
de un testigo, la captura de un vehculo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza
pblica para los lanzamientos, entre otros.
Una de las caractersticas del auxilio es que tiene una composicin elstica,
variable, pudiendo concurrir una pluralidad de rganos, conforme lo seala el artculo 631 del
CPC en atencin a situaciones como el nmero de bienes, la naturaleza y la ubicacin de estos.
Ntese que el artculo 632 del CPC dispone que los rganos de auxilio perciban retribucin que
a su solicitud les fijar el juez. Hay algunos cdigos procesales que exigen la constitucin de una
fianza a los que se desempeen como rganos de auxilio para asegurar el buen desempeo.
Una situacin que merece especial reflexin se orienta a dilucidar si solo el
demandante en una litis estara legitimado para interponer medidas cautelares; esto es, el
demandado tambin podra promoverlas, en inters del derecho en discusin contenido en la
demanda del actor? Precisamos que no estamos asumiendo el supuesto de la reconvencin en
el proceso promovido por el demandado. Al respecto vase el siguiente caso: si en una
pretensin sobre mejor derecho de propiedad, donde el demandante que alega ser propietario
del bien y tiene el uso de este decide demoler parte del bien para edificar otro, bajo nuevas
caractersticas; el demandado, que tambin es propietario del bien de litis y que adems tiene
inscrito su ttulo en Registros Pblicos podra solicitar una medida cautelar a fin de que se
mantenga la edificacin del bien, no se altere esta, pues precisamente adquiri dicho bien por las
caractersticas arquitectnicas que contemplaba la edificacin. Con este ejemplo, queremos
sostener que la tutela cautelar no es ejercida en exclusividad por el demandante, tambin podra
ser invocada por el demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal tenga por
finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien.
Esta idea, no muy usual en la actividad judicial, tiene ya algunos pronunciamientos, corno el
emitido por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, bajo el argumento
del control difuso al artculo 16 inciso 16.5 de la Ley N 26979, modificado por la Ley N 28165:
se concedi la medida cautelar de no innovar solicitada por la demandada SAT de la
Municipalidad de Lima, disponiendo la subsistencia de las medidas cautelares trabadas por el
ente administrativo.
6.

Contenido de la Decisin Cautelar:


La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a
ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome el juez, se exige la presencia de ciertos

elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La


contracautela no es un elemento de la medida cautelar sino un presupuesto para la "resolucin
cautelar" y por ende, para la ejecucin de ella. En ese sentido, el artculo 611 del CPC precisa
que la contracautela forma parte de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar en s. El
solo otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, ella se
justifica en atencin a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora
encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy Palacios46 que consideran a la
adecuacin como un tercer elemento para la medida cautelar, pues se exige que la medida
cautelar sea congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento. Como seala el
artculo 611 del CPC, el juez dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
Ello se puede justificar bajo un sistema publicstico que rige el Cdigo Procesal,
donde el juez est dotado de facultades orientadas a hacer realidad la tutela efectiva. Esto
permite que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensin
dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse para tales fines a las
medidas para futura ejecucin forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la
posterior ejecucin forzada, no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa,
ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual
y posterior ejecucin. Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturaleza de la
pretensin principal, tambin debe estar premunida de razonabilidad y utilidad, pues la actividad
cautelar responde al principio de la mnima injerencia, que impone evitar los perjuicios
innecesarios al presunto deudor u obligado.
Cuando un demandante recurre a la jurisdiccin a pedir tutela cautelar para
asegurar que el derecho que se viene discutiendo sea satisfecho realmente, debe mostrar una
simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la urgencia de la medida; sin
embargo, la resolucin cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca
sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no
el derecho en debate, sino los daos que le pueda generar la ejecucin de la medida cautelar.
La resolucin cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor ya favor del
ejecutado, para asegurar objetos diversos; as pues, el actor persigue el aseguramiento de la
satisfaccin del derecho en discusin y el ejecutado el aseguramiento del dao provocado por la
ejecucin cautelar.
Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifican por
la incertidumbre de la relacin jurdica en debate. El juez emite un pronunciamiento, sin tener la
certeza del derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse
a una tutela cautelar, justificada por la urgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de
46 MONROY PALACIOS, Juan. La Tutela Procesal de los Derechos,

Palesta, Lima, 2004. p.232.

certeza, el juez tiene que voltear la mirada hacia el ejecutado, para brindarle otro tipo de tutela
cautelar, frente al dao que le pudiere generar dicha decisin. Definitivamente, la medida
cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sino con la mera
apariencia de este; y ese riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida. El
riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien obtiene una afectacin sobre la
esfera jurdica del ejecutado, de manera anticipada, sin haberse definido an el derecho en
cuestionamiento.
El carcter contingente de la medida cautelar participa precisamente del riesgo. Si
no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin (ver
e! artculo 621 del CPC), pero esa obligacin no surge porque la medida cautelar dictada sea
injusta sino por el hecho de que su expedicin y ejecucin importa riesgo que debe ser asumido
por quien se beneficia con l. La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al
afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar
su ejecucin (ver el artculo 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a otra que
cumplir lo pactado o prometido. La contracautela se funda en e! principio de igualdad, pues
reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad. Implica que la medida cautelar sea doble:
asegura al actor un derecho an no actuado y al demandado la efectividad de! resarcimiento de
los daos, si aquel no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta ltima, puede
concurrir bajo cualquiera de los derechos sustantivos de garanta, como la fianza, la prenda, etc.
El segundo prrafo del artculo 611 del CPC seala que solo se afectan bienes y
derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso.
Frente a ello tenemos que sealar que tanto los bienes como los derechos forman parte del
patrimonio de una persona fsica o jurdica, destinado no solo a la satisfaccin de sus
necesidades sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de
naturaleza real y personal, as como los bienes que lo integran tienen que ser susceptibles al
trfico jurdico del comercio entre los hombres. Es importante precisar ello porque los derechos
que no renen estas condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque pertenezcan a su
titular. Vase el caso de los derechos personales, que son atribuidos a los individuos en razn a
sus cualidades personales y por lo tanto no trasmisibles; por ejemplo: los derechos honorficos o
nobiliarios.
Ellos no pueden formar parte del patrimonio, ya que a pesar de su contenido
econmico no cabe trfico por persona distinta de su titular. Este enunciado nos permite
sostener la siguiente regla: solo puede afectar los bienes del obligado aunque no se encuentren
en su poder, sin embargo, ello se con dice con lo regulado en el artculo 623 del CPC que dice:
la medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o inters
con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda. Vase el cobro
dinerario en el que X aparece como fiador. El acreedor decide demandar solo al obligado
principal y no emplaza al fiador, solo lo cita con la demanda; ello no implica que posteriormente

en el proceso pueda el acreedor solicitar la afectacin de los bienes del fiador citado, a pesar de
no haber sido emplazado.
Otro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crdito, en cuyo
caso se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a su vez es deudor del
embargado. El embargo judicial hace indisponible el crdito en la totalidad del monto de este e
impide el pago en manos del acreedor. Si a pesar de ello el tercero deudor paga a su acreedor,
el pago es inoponible al embargante quien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro est
que el embargo no modifica la titularidad del crdito ni sus modalidades. El deudor no debe
pagar directamente al embargan te, ni est obligado a pagar antes del vencimiento del plazo.
Llegado el momento en que el crdito sea exigible, el tercero deudor deber pagar
con intervencin judicial, o bien depositar lo debido a la orden del juzgado donde se decret el
embargo.
El deudor que ha pagado a su acreedor en infraccin al embargo y que por ello debe
pagar nuevamente a favor del embargante, est facultado a repetir el pago contra el acreedor a
quien pag. Dada la finalidad del embargo del crdito, esta medida precautoria no solo impide el
pago, sino tambin el funcionamiento de otros actos extintivos de la obligacin que impliquen la
disposicin del crdito. As, el acreedor embargado no puede hacer novacin o remisin de la
deuda porque hara el embargo ilusorio.
Un aspecto importante que afianza la regla que solo se puede afectar los bienes del
obligado aunque se encuentren en poder de terceros es el efecto de la accin pauliana frente al
acreedor y su implicancia en la afectacin del bien materia de transferencia. Seala el Tribunal
Registral que, sobre la figura de la accin pauliana, Fernando Vidal Ramrez47 considera que
habra que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es perfectamente vlido y eficaz,
tanto respecto de las partes como de los terceros, pero inoponibles a estos cuando son
acreedores del enajenan te, por cuanto pueden impugnarlo. Tambin seala el mismo autor48,
que como en el rgimen del Cdigo la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la
declaracin de ineficacia al no anular el acto no modifica la relacin jurdica entablada entre el
fraudador y el tercero adquiriente, limitndose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda
embargados y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el
mbito patrimonial del tercero adquiriente. Debe tenerse en cuenta que la sentencia no tiene
efectos reales retroactivos respecto del bien cuyo acto de disposicin se declaracin ineficaz. ni
efectos devolutivos; sino que circunscribe a la demandante y solo para los efectos del pago de
su crdito probado mediante el expediente que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en
manos del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del acreedor
en este caso la demandante, no ha habido acto de disposicin.
47 VIDAL RAMREZ, Jorge. El acto jurdico en el Cdigo Civil Peruano, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1998, p. 304.
48 dem.

No siendo una consecuencia de la accin pauliana o revocatoria la nulidad del acto


jurdico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la sentencia materia de anlisis, que
declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad del ttulo que sirvi para su extensin, y no
existiendo disposicin especial que disponga la cancelacin de un asiento en los supuestos
antes mencionados con la consecuente inscripcin del bien a favor de la demandante, no es
procedente acceder a lo solicitado.
Cuando se trate de bienes registrados provenientes de la unin de hecho es
importante tener presente que toda inscripcin debe tener como efecto natural la oponibilidad a
terceros de la situacin jurdica que publicita; es decir, toda inscripcin o anotacin debe generar
efectos sustantivos. En tal sentido, es materia de inscripcin una decisin judicial firme que
reconoce una unin de hecho, que implica el reconocimiento de una comunidad o sociedad de
bienes "sujeta al rgimen de sociedad de gananciales" en cuanto fuere aplicable; razn por la
cual su inscripcin buscara publicitar y oponer frente a terceros la situacin jurdica de
cotitularidad de los bienes adquiridos por los concubinos. De ah que, lo que correspondera es
publicitar esta situacin en la respectiva partida registral de los bienes adquiridos por los
concubinos y que se enumeran en la resolucin judicial que reconoce la unin de hecho. Siendo
que su inscripcin en el registro personal (como ocurre con el propio matrimonio, que no es
inscribible all sino en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil) no generara efecto
alguno (Resolucin del Tribunal Registral N 030-2003-SUNARP-TR-L).
Por otro lado, para contrarrestar el inaudita pars que se da en la medida cautelar
surge la contracautela. Ntese que ella no es concebida como un elemento de la medida
cautelar, sino como un presupuesto de la resolucin cautelar, de tal manera que en el
pronunciamiento judicial no puede haber cautela sin contracautela. En tanto perviva la contra
cautela pervivir la cautela.
El principio de igualdad procesal est presente pues nada justifica preservar de
garanta a la pretensin del actor, sin hacerla tambin al ejecutado frente al posible dao que
pueda generarse con la ejecucin cautelar. An ms, puede la resolucin cautelar haber
contemplado el supuesto de la existencia de la contracautela real, pero en tanto no se efectivice,
esto es, no se entregue el bien, no podra ejecutarse. Aqu hay dos planos de anlisis: la
contracautela, como presupuesto para la resolucin cautelar y para la ejecucin de ella; pero
nunca ser un referente para la medida cautelar, tal como lo seala la primera parte del artculo
611 del CPC, pues ella opera con un grado de incertidumbre jurdica (verosimilitud) y con la
urgencia expresada en el peligro en la demora. Podetti49 seala "siendo la contracautela, un
presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que
no se hubiera procedido as, habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la
otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite". En ese sentido, es grato apreciar
pronunciamientos judiciales que asumen dicha posicin, como el emitido por la Sala Comercial
49 PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64.

de Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka y otros
(Expediente N 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula la resolucin apelada
que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes
argumentos: la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por el juez al
momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el tercer prrafo del precitado
artculo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de otro modo surgir una
objetiva desproteccin para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la
ejecucin de la medida pueda causar en su persona y/o patrimonio ( ... ) en tal sentido, la
resolucin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito del derecho, ms todava si de lo
actuado no aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al
tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo
615 del CPC.
Es deber del juez invocar la adecuacin en su pronunciamiento, pero no puede
rechazar lo solicitado por la falta de esta. El artculo 611 del CPC seala que se ampara o
adecua pero no rechaza por dicha modalidad. Otro aspecto a considerar es que frente a los
presupuestos para construir la cautela ordinaria, como son verosimilitud y peligro en la demora,
ser materia de probanza el primero de ellos, pues a travs de la prueba anexa se determinar
la graduacin de la incertidumbre jurdica, esto es, si estamos ante un derecho posible, verosmil
o probable; situacin que no se requiere en el caso de la urgencia, de ah que no resulta
coherente que se desestime la cautela bajo el argumento que no se ha acreditado el peligro en
la demora. Exigir la probanza del peligro no solo constituira un exceso sino que se trasladara al
demandante la carga de probar ese peligro, con la consecuente imposibilidad en su ejercicio.
Vase el caso del acreedor, que tendra que perseguir a su deudor para verificar o acreditar que
este pretende transferir sus bienes. Al respecto, el trabajo de Monroy Palacios50 seala lo
siguiente: (...) para asegurar una situacin debe alegarse la amenaza de un peligro sobre esta.
La tutela cautelar es una expresin de la tutela urgente, pero a ella tambin
concurre la tutela anticipada. El artculo 611 del CPC tambin recoge elementos de esta tutela, la
que se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi certeza o la fuerte probabilidad
de la existencia del derecho que se alega, sin embargo, la urgencia no se justifica en un peligro
en la demora sino en la "necesidad impostergable" de acudir con una tutela anticipada o por
existir peligro de "dao irreparable e inminente". La redaccin del artculo 611 del CPC acoge
estos supuestos, pues no solo limita la urgencia al peligro en la demora sino "a cualquier otra
razn justificable", en 'la que precisamente se pueden ubicar los supuestos citados.
Un clsico ejemplo de necesidad impostergable encontramos en las pretensiones
alimentarias a los menores de edad; en el dao irreparable e inminente ubicamos el caso del
trabajador despedido por padecer de SIDA. En ambos casos hay urgencia, sin embargo, las
50

MONROY PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa, en Revista
Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005, p. 263.

justificaciones son diversas; .de ah que cuando un juez trabaje una tutela anticipada, no solo
tendr que apreciar la casi certeza del derecho invocado sino precisar la necesidad o el peligro
de dao irreparable e inminente que justifica su decisin. Aqu no concurre un supuesto de
peligro en la demora, sino una situacin de mayor trascendencia y magnitud que justifica no una
cautela asegurativa ordinaria sino una tutela antelada del derecho conculcado que se busca
restablecer.
Algunas opiniones en sede nacional incorporan a la adecuacin como un tercer
presupuesto de la medida cautelar. En este sentido, seala Monroy51 que no es suficiente, para
obtener la medida, la verosimilitud y el peligro sino que es necesario agregar un elemento
adicional, sin el cual la concesin de la medida cautelar se puede convertir en un mecanismo
ilcito de presin psicolgica y material, antes que un remedio para neutralizar el peligro de la
ineficacia del proceso: la adecuacin. Afirma que la adecuacin "es la correlacin que debe
existir entre el pedido cautelar concreto y la situacin jurdica de la que es objeto aquel". Esa
correlacin no solo debe apreciarse segn Monroy en la congruencia que debe existir entre el
especfico pedido cautelar y el objeto de la cautela, sino en el principio de la mnima injerencia,
que se determina en la necesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares
para tutelar una misma situacin jurdica, el rgano jurisdiccional debe elegir la menos gravosa.
Frente a esta posicin, la nueva redaccin del texto legal pone nfasis en el
anlisis de los siguientes presupuestos para la medida cautelar: 1 la verosimilitud del derecho
invocado y 2 la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. Debemos precisar que la
adecuacin no ha sido desterrada del artculo 611 del CPC pero se le ha ubicado en otra
dimensin, dentro del propio texto, como se puede apreciar.
Resulta interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elementos bsicos
de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es correcto asumir que la
necesidad de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peligro la demora del proceso,
o por cualquier otra razn justificable constituye el segundo referente que el juez debe apreciar
para dictar la medida cautelar. Consideramos que aqu hay una confusin. La tutela cautelar
ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y con la urgencia, justificada en el
peligro en la demora; situacin diversa cuando se trata de una tutela anticipada Aqu la tutela
que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresaremos a una situacin
excepcional, orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusin
para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho invocado. Esto implica una decisin de
mayor cobertura, pues no asegura nada sino que entrega directamente al demandante el disfrute
del derecho que se busca restablecer. Esto nos lleva a sealar que la tutela anticipada no se
construye con la verosimilitud, sino de la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia se
51

MONROY PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa, en Revista
Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005, p. 266

sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide (ver el artculo 674 del
CPC) y b) el peligro irreparable e inminente' (ver los artculos 682 y 687 del CPC).
Estos supuestos han estado contemplados en el artculo 611 del CPC, bajo la
redaccin siguiente: necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la demora del
proceso, o por cualquier otra razn justificable ().
Esta redaccin tena un error en los signos de puntuacin del texto originario, como
tambin lo tuvo el artculo 674 del CPC modificado por el D. Leg. N 1069: se contemplaba como
una justificante del peligro en la demora la necesidad de la decisin preventiva, cuando ello
implicaba una justificante diversa al peligro en la demora. Su redaccin correcta debi ser:
necesaria la decisin preventiva o por constituir peligro en la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justificable (...), pero condicionado al grado de probabilidad de las
incertidumbres jurdicas que encierran la postulacin de una pretensin por dilucidar, para lo
cual, la prueba anexa constituye un indicador ideal para ubicar al juez dentro de las categoras
de las incertidumbres jurdicas, esto es, para determinar si estamos ante un derecho incierto,
posible, verosmil, probable y cierto. Bajo esas categoras, la cautela ordinaria se construye a
partir de la verosimilitud y la tutela anticipada a partir de la casi certeza 'del derecho cuya tutela
se requiere urgentemente.
El nuevo texto legal no ha superado dicha deficiencia, todo lo contrario, ha
reafirmado el error, al atribuir una sola justificante para la urgencia:
La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable.
Hubiera sido interesante que este artculo se reescribiera en mejor forma,
corrigiendo su deficiencia en la redaccin originaria, de tal manera que su texto final guarde
coherencia con la llamada medida temporal sobre el fondo y la medida innovativa y de no
innovar; sin embargo, con la redaccin as expuesta, no hace ms que confundir la tutela
cautelar ordinaria con la tutela anticipada, ambas figuras acogidas en nuestra legislacin) con
sus particulares elementos. Veamos el siguiente ejemplo para explicar lo que se sostiene: si en
una pretensin de alimentos, se invoca la cautela ordinaria, para asegurar la futura ejecucin de'
la sentencia, se podra recurrir a la retencin sobre los ingresos del obligado (artculo 657 del
CPC) con la mera verosimilitud e invocando el peligro en la demora, pero si se recurre a una
tutela anticipada, ingresaramos a la asignacin anticipada de alimentos (artculo 675 del CPC)
donde se tendra que mostrar la firmeza del fundamento de la demanda, esto es, un derecho
casi cierto, con una alta probabilidad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar de
este. En ambas medidas, los presupuestos a mostrar son dismiles; pero la gran diferencia es
que la retencin no permite el disfrute del derecho si no cumple una funcin meramente
conservativa o asegurativa para una ejecucin futura. Dicha retencin, si es dineraria, se
entregar en depsito al Banco de la Nacin, a diferencia de la tutela anticipada, que sin
sentencia que declare un derecho cierto, la pretendiente de los alimentos, los disfruta

inmediatamente. Evidentemente que los presupuestos para este ltimo caso sern de mayor
intensidad, como es la casi certeza del derecho a los alimentos que se reclama y la necesidad
impostergable de quien lo pide, los que son regulados en el texto del artculo 675 del CPC, as:
hijos menores de edad con indubitable relacin familiar, aprecindose de esa redaccin, la
firmeza del fundamento o casi certeza del derecho invocado en la indubitable relacin familiar y
la necesidad impostergable de acudir anteladamente con los alimentos, en atencin a que son
menores de edad.

7.

Apariencia de Derecho (Fumus Bonis Iuris)


Verosimilitud del derecho invocado Este presupuesto tiene origen en el Derecho
Romano donde se le conoci como "fumus boni iuris" el mismo que se traduce como la
apariencia o ropaje externo de derecho. Dicho en palabras simple este presupuesto obliga al
Juez de determinar en un proceso de cognicin sumario la comprobacin de la existencia
probable de esta apariencia de derecho.
En contrario a lo que sucede con el proceso de cognicin realizado por el juez al
emitir sentencia en donde debe arribar hacia una certeza del derecho invocado en la demanda
con la pretensin; en las medidas cautelares no se debe concluir por la certeza de este derecho
prematuro si no se ha ejercitado el contradictorio ni la actividad probatoria por el contrario debe
llegar al convencimiento de la existencia aparente del derecho que invoca, de ah que este
requisito se asimile como fumus o humo pues ste pretende aparentar la existencia de algo que
se ve pero que no se materializa. En el devenir del proceso esta apariencia alegada al solicitar la
cautela, puede convertirse de una simple afirmacin en certeza o en la forma inversa puede
diluirse por inexistente.
Para Calamandrei en la siguiente cita nos explica con brillantez este presupuesto
indicando que por lo que se refiere a la investigacin sobre el derecho, la cognicin cautelar se
limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza del
derecho es funcin de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del
derecho aparezca verosmil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, segn el clculo
de probabilidades, se pueda prever que la providencia cautelar declarar el derecho en
sentencia favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognicin
sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin
de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver si
la hiptesis corresponde a la realidad (el resaltado es nuestro).52
El fumus boni iuris es una etapa intermedia entre la certeza de la decisin final y la
mera afirmacin del derecho al iniciarse el proceso. As esta etapa intermedia evita u n doble

52 CALAMANDREI, Piero. Op. Citada. Pg. 63.

pronunciamiento sobre la existencia de certeza del derecho (medida cautelar y sentencia) y al no


admitirse la teora de la simple afirmacin del derecho en lugar de cumplir siempre su peculiar
funcin, podran convertirse en armas preciosas para el litigante temerario, y ser vehculo ideal
para el fraude.53
Sin embargo, coincidimos con algunos criterios de la doctrina seguidos por Arieta y
Caldern en el sentido que si bien el Juez no debe buscar la certeza, tampoco se debe quedar
en la superficie se trata en sustancia de comprobar que el derecho cautelable pueda
razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal.
Ahora bien, el fumus boni iuris est conformado por dos elementos diferenciados:
la situacin jurdica cautelable que tiende a establecer cules son las situaciones jurdicas que
presentadas ante el Juez deben ser materia de cautela y su acreditamiento es decir cmo es que
el juez debe llegar al convencimiento de la existencia de verosimilitud o probabilidad del derecho.
A su turno Monroy Palacios haciendo referencia a la verosimilitud de la fundabilidad
de la pretensin (Teora Cautelar... Op. Citada. Pg. 173) seala que la verosimilitud no sugiere
que el juez evale a futuro la fundabilidad de la pretensin sino que considere, por lo menos, que
la pretensin tiene un sustento jurdico que la hace discutible. Esta es pues la razn de ser de la
verosimilitud, tambin llamada fumus boni iuris, porque lo que se requiere para la obtencin de la
medida cautelar es solo un humo de la existencia del derecho que solicita el demandante. En
esta misma lnea encontramos al Profesor Priori quien expresa que el juicio de fundabilidad de la
pretensin no puede ser entonces un juicio de certeza como aquel que se hace en el proceso
principal y que resulta necesario para el dictado de una sentencia, sino que debe ser un anlisis
basado en la probabilidad de que se obtenga una sentencia que ampare la pretensin planteada.
As, el juicio de certeza propio del proceso principal, se le opone el juicio de probabilidad propio
del proceso cautelar." 54
El clculo de probabilidades que se evala al emitir la cautela tiene que ver con el
xito de la pretensin en la futura sentencia, por ello Martnez Botos55 explica que para obtener
pronunciamiento de una resolucin que estime favorablemente una pretensin cautelar, en
consecuencia, resulta suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud del derecho
invocado por el actor (tradicionalmente denominado fumus boni iuris), de modo tal que en el
proceso principal se declarar la certeza del derecho.
Barona Vilar al referirse a la apariencia de buen derecho indica citando a su vez a
Ortells Ramos que este presupuesto determina la necesidad de que exista un cierto juicio
53

CARRERAS LLANSANAS, J. Las Medidas Cautelares del artculo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Estudios de
Derecho Procesal, con Fenech. Barcelona 1962. Pg. 572.

54 PRIORI POSADA, Giovanni F. La Tutela Cautelar Op. Citada. Pg. 73.


55 MARTINEZ BOTOS, Raul. Medidas Cautelares. Editorial Universidad. Bs As. 1990. Pg. 45.

positivo por parte del juez de que el resultado del proceso principal ser probablemente al actor,
y ello por cuanto la medida va a suponer una injerencia clara en el mbito de la esfera jurdica
del demandado. Pero este fumus boni iuris no puede, en absoluto, suponer que tan slo se va a
adoptar la medida cuando se tenga convencimiento absoluto de que se va a estimar la
pretensin del actor, dado que ello implicara la actividad probatoria encaminada a lograr el
convencimiento del rgano jurisdiccional acerca de la concurrencia de todos los presupuestos
necesarios para adoptar dicha resolucin. Implica, por tanto, una mera probabilidad de este
presupuesto, lo que conlleva la aparicin de esa situacin jurdica necesitada de tutela.56
En sentido prctico, es decir en el mundo real, cmo se aprecia el cumplimiento de
este presupuesto?, en la realidad, volcado a la casuistica, el justiciable con la ayuda del letrado,
si pretender dar cabal cumplimento al presupuesto de marras, debern realizar un pedido de
medida cautelar que contenga fundamentos slidos (argumentacin) que convenzan al juez que
dictar o denegar la cautela, argumentar con sustento fctico y probatorio, de que lo que
pretenden en la demanda, tiene cierto grado de probabilidad de ser resuelto favorablemente en
la sentencia, es decir que es probable (no certero) que lo pretendido sea resuelto de forma
favorable al peticionante en la decisin final. Por ello si bien, el pedido de cautela no tiene
requisitos formales bsicos para su admisin, es recomendable que sta contenga ordenados
los fundamentos de hecho que motivan el pedido de tutela, con el propsito de garantizar lo que
se decida en el proceso principal, cuando ms convincentes sean estos argumentos que
sustenten el pedido de tutela, ms prxima ser la concesin de la misma, a la inversa, (es decir
si los argumentos no persuaden al juez), ms lejana ser la posibilidad de lograr tutela
jurisdiccional efectiva del Estado con la cautelar.
El segundo paso en estos menesteres prcticos, es que el juez, recepciona los
fundamentos del sujeto que postula la cautela, los analiza y luego de una cognicin breve,
sumarsima, decide concederla o no, claro en este conocimiento rpido de lo que pretende el
actor y sin someter al contradictorio el pedido, tendr el juez que hacer una breve evaluacin de
la demanda y la pretensin que sta contiene, de ah que en la prctica sea necesario agregar al
cuaderno cautelar, copia de la demanda y sus anexos, pues de ellos, se podr verificar el grado
de probabilidad a la que nos hemos referido. Con ello se podr dar cuenta el juez si es posible
conceder la cautela, debido a que existe una situacin jurdica necesitada de cautela (a la que se
refiere Barona Vilar).
Aunque en ciertos casos existen situaciones en el proceso civil, donde se presenta
lo que conocemos como presuncin de verosimilitud, es decir, que la verosimilitud no requiere
ser aportada por el actor, sino que nace de la situacin jurdica en la que se encuentra el
demandado, en este caso cuando ste no se liber de la carga procesal de contestar la
demanda, por lo que el juez ante este acto lo ha declarado rebelde. El rebelde en el proceso civil
56

BARONA VILAR, Silvia. Las Medidas Cautelares, introduccin. En las Medidas Cautelares del Concejo General del Poder
Judicial. Madrid 1993. Pg. 23-24.

facilita la tarea del demandante, pues por esta situacin jurdica puede acceder con mayor
facilidad a medidas cautelares.

8.

Peligro en la demora (periculum in mora)


Peligro en la demora Este presupuesto est ntimamente ligado al peligro
inminente y objetivo que puede generar la demora del juez en establecer la certeza del derecho
invocado. Aqu se evidencia como dira Calamandrei "la existencia de un peligro de dao jurdico
derivado del retardo".57
La duracin del proceso principal se constituye en un peligro para el actor y los
intereses que han motivado el pedido de tutela jurisdiccional, este peligro debe disiparse con el
otorgamiento de una medida cautelar, de tal manera que se propenda a la eficacia de la decisin
final.
El periculum in mora surge de un hecho jurdico conocido como tiempo", el
espacio de tiempo que transcurre entre la interposicin de la demanda y la decisin definitiva se
traduce en la duracin del proceso es justamente esta duracin del proceso la que se intenta
combatir con las medidas cautelares.
El periculum in mora segn Calamandrei "no es el genrico peligro de dao
jurdico, el cual se puede en ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino el peligro especfico
de aquel ulterior dao marginal que puede derivarse del retraso, consecuencia inevitable de la
lentitud del proceso ordinario .. "
As podemos establecer en base a la cita de Calamandrei dos elementos
inescindibles, inseparables y concurrentes del periculum in mora, de un lado el retraso traducido
en la duracin del proceso resulta una causa del ulterior dao; el dao ulterior del otro que incide
directamente en la eficacia de la sentencia.
En algunas medidas cautelares el periculum in mora se presume o corre
implcito en la norma=, en otros casos se exige la comprobacin de este presupuesto. En el
primer caso segn Serr el presupuesto se transforma slo en fundamento de sta y en el
segundo caso la exigencia de ste, lo convierte en un verdadero presupuesto.
Barona Vilar, grafica la necesidad de la tutela cautelar cuando haya un riesgo
que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia, graficando los riesgos que pueden
amenazar la efectividad de la sentencia, seala:
1) La insolvencia del demandado como supuesto que afecta la efectividad de la sentencia en

57 CALAMANDREI, Piero. Op. Citada. Pg. 15.

sentido genrico.
2) La desaparicin de un bien cuando se debe entregar ste, afecta la sentencia en un
supuesto de ejecucin especfica.
3) Amenaza de la efectividad de la ejecucin por no haber adoptado las medidas cautelares
correspondientes.
4) Riesgo de que pierda la utilidad prctica los efectos no ejecutivos de la sentencia
(sentencias declarativas o constitutivas).
Por ejemplo cuando se declara el derecho de propiedad de un bien y el demandado
lo vendi en pleno proceso.58
Constituye requisito especfico de fundabilidad de la pretensin cautelar -junto con
la verosimilitud del derecho- el peligro probable de que la tutela jurdica definitiva que el actor
aguarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal no puede, en los hechos, hacerse
efectiva (periculum in mora). Es decir que en razn del transcurso del tiempo los efectos de la
decisin final resulten prcticamente inoperantes.59
Por su parte Ugo Rocco seala que el periculum in mora no consiste, pues, en el
peligro del retardo de la providencia definitiva, sino en la posibilidad de que en el periodo de
tiempo necesario para la realizacin de los intereses tutelados por el derecho mediante el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, se verifique un evento, natural o voluntario, que suprima o
restrinja tales intereses, haciendo imposible o limitado su realizacin por medio de los rganos
jurisdiccionales.60
Nuestra legislacin recoge el "peligro en la demora" como un elemento
sustancial de las medidas cautelares (Art. 611 C.P. C.), sin embargo para nuestro codificador, no
es sta la nica posibilidad por la que se hace necesaria la expedicin de una cautela, existe una
frmula ms amplia facilitando el acceso a las medidas cautelares cifrada en el Cdigo de una
forma escueta como "cualquier otra razn justificable" (Art. 611 C.P.C.), lo que significa que en
algunos casos esta razn justificable puede desplazar al periculum in mora o convivir con ella.
As ser cuando al solicitar una medida cautelar se alega una situacin de inminencia de un
perjuicio irreparable (Art. 682 Y 687).
En la prctica, muchos se preguntan cmo debe indicarse en la solicitud de
medida cautelar este presupuesto?, la verdad es que como abogado litigante y ahora como
magistrado, he podido verificar de la revisin de expedientes cautelares, que este presupuesto
58 BARONA VILAR, Silvia. Las Medidas Cautelares. Op. Citada. Pg. 24-25.
59 MARTINEZ BOTOS, Ral. Medidas Cautelares. Op. Citada. Pg. 52.
60 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo V. Editorial Temis-Depalma. Bogot-Buenos Aires 1977. Pg. 77.

es muchas veces obviado en el escrito de medida cautelar o se mezcla muchas veces con el
presupuesto de la verosimilitud, pero lo ptimo, para cumplir con l, es indicando con un subtitulo
especial referido al "peligro en la demora", en el cual se desarrollara con argumentos
convincentes de qu manera se pueden perjudicar los intereses que pretende preservar y
garantizar el peticionante sino se toma la decisin positiva de dictar medida cautelar, pues el
tiempo que dure el proceso, desde la demanda hasta la emisin de la sentencia, puede ser
nocivo para el actor.
En doctrina se pueden encontrar diversas versiones de lo que puede constituir el
llamado peligro en la demora, as este presupuesto puede estar cifrado en la conducta del
demandado durante el proceso o por otras circunstancias que pueden perjudicar al titular de la
medida cautelar, por ejemplo enajenacin de los bienes del deudor, la prdida de la cosecha,
cada de precios, consecuencias econmicas del uso o inactividad de un bien (Rivas). Tambin
puede ser entendida como la necesidad de proteccin ante un dao irreparable o grave
(Liebman). Igualmente se hace mencin a un dao especfico derivado de la actividad
jurisdiccional (Montero Aroca). Se hace mencin al riesgo de dao jurdico por la demora del
proceso y el riesgo de dao jurdico debe ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar
una medida cautelar que tiene carcter de urgencia (Priori).Lo cierto es que todas apuntan a que
la proteccin que se debe dar al peticionante de tutela cautelar es para evitar que algo en su
contra se produzca (un dao jurdico), hay un peligro que se puede presentar y se busca lugar en
su contra."

LA CONTRACAUTELA:
1. Concepto:
La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la
ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar. La determinacin del tipo
y del monto de la contra cautela se halla librada al criterio judicial. Como seala el artculo 613
del CPC, la admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por
el juez quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso,
cambiarla por la que considere pertinente.
La contracautela o conocida en derecho comparado como fianza o caucin
resultando algo as como "el contrapeso a la propia cautela, evitando peticiones injustificadas y
respondiendo de los daos y perjuicios que pudieran ocasionarse con una adopcin ilcita61
Gozaini prefiere lIamarle reaseguro del sujeto pasivo de la medida cautelar.

61 CALDERON CUADRADO, Mara Pa. Op. Citada. Pg. 51.

En doctrina se ha discutido, si al hablar de contracautela estamos frente un tipo de


medida cautelar posicin seguida por Calamandrei62 o se trata realmente un presupuesto
constitutivo de la medida cautelar, para nosotros como para la mayor parte de la doctrina la
contracautela es realmente un presupuesto de la medida cautelar (de ejecucin, por cierto),
pues en realidad no nace alentada por el peligro en la demora, adems de no tener relacin
alguna con la resolucin definitiva (ya la que la medida cautelar asegura en base a una
apariencia del derecho la efectividad del resultado de un proceso, puesta en peligro por la
excesiva duracin), descartando la posibilidad de considerarla una medida cautelar en s misma
Debemos sealar que la contracautela si constituye un presupuesto de las medidas
cautelares, sin embargo debemos dejar aclarado que ste es un presupuesto de ejecucin y no
de procedencia de las medidas cautelares, esto significa que el juez de la causa al momento de
emitir la cautela, slo debe calificar para la procedencia de la medida cautelar los presupuestos
de verosimilitud y peligro en la demora, no as la contracautela, pues sta slo debe ser exigida
al beneficiario con la cautela, slo cuando se va a producir la ejecucin de la misma. En el
derecho comparado, la contracautela se ha configurado como presupuesto de ejecucin, no
obstante nuestra legislacin, mantiene a este presupuesto como de procedencia. En nuestro
ordenamiento la contracautela funciona como un presupuesto esencial de la medida cautelar,
teniendo los caracteres de exigible (necesidad de ofrecerla al solicitar la medida), discrecional (a
priori es el juez quien la fija determinando su naturaleza y quantum, teniendo la tarea de
establecer con sigilo su proporcionalidad garantizando seriamente la eventual responsabilidad
que le corresponda al actor para solventar los daos y perjuicios) y actuando de forma
autnoma respecto de los otros presupuestos necesarios en todas las cautelas (es decir que no
sustituye ni complementa al fumus boni iuris y al periculum in mora, pues la dacin de la medida
cautelar presupone la existencia de los tres requisitos).
Como la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, ella puede cumplir
satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio. El carcter contingente
participa del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado
con la ejecucin, de ah que el artculo 621 del CPC seale: si se declara infundada una
demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las
costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podr
ser condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.
La contracautela opera como una garanta por la realizacin de la medida cautelar.
Se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un
derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que tambin
debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los
daos, generado por la medida cautelar. Como seala Coniglio63, la contracautela tiene una gran
62 CALAMANDREI, Piero. Op. Citada. Pg. 44-46.

aplicacin en las providencias cautelares, como el solo medio que pueda servir para asegurar
preventivamente, el eventualmente crdito de resarcimiento, de aquellos daos que podran
resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como
infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para
conseguir la providencia cautelar.
La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para una
funcin asegurativa, la que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y
provocar perjuicio; de ah que una de las caractersticas de la medida cautelar es la
contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de
indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta,
sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo, que debe ser asumido por quien
se beneficia con l. Esto nos lleva a sealar que tambin concurre una cautela a favor del
ejecutado con la medida, por supuesto con un objeto diverso al del ejecutante, pues no solo el
mandato del juez se orientar a cautelar la satisfaccin futura del derecho en litigio sino en
cautelar el dao que pudiere causar la ejecucin de dicha medida; de ah que algunas opiniones
disienten calificar de contra cautela a la tutela de posible dao al ejecutado con la cautela, pues
en ambos casos hay cautela.
Monroy64 sostiene que si el propsito es declarar que el solicitante de la medida
debe cubrir los daos, ello resulta innecesario, pues el deber y el derecho al resarcimiento al
verificarse el dao se encuentran sobreentendidos, peor an, significa llover sobre mojado, al
establecer' en una caucin juratoria una cifra monetaria, mezclando la intil caucin genrica
que es la juratoria, con una caucin concreta, inexistente ms all de las palabras.
Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales, en
garanta, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. El artculo 613 del CPC califica a la
contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria,
que implica solo una promesa de responder de los posibles daos y perjuicios que la medida
pudiera ocasionar, si no resultare fundada la pretensin principal.
Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como el derecho
sustantivo a cautelar; la condicin socio econmica de quien peticiona la medida; el mayor o
menor grado de verosimilitud del derecho, entre otros. Loutayf considera que el juez debe
graduar, al proveer la medida precautoria, la calidad y monto de la caucin, de acuerdo con la
mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso, Frente a ello, es comn
63

CONIGLIO, Antonio. II sequestro giudiziario e conservativo, 3 ed., Ed. Giuffr, Miln, 1949, p. 11, citado por PODETTI,
Ramiro. Ob. cit., pp. 63-64.

64

MONROY PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa, en Revista
Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005, p. 243.

en la actividad judicial asumir como referente para la contracautela la probabilidad del derecho,
de tal manera que, cuando el derecho no tenga una gran verosimilitud, la contracautela se torna
ms fuerte, ello lleva a sostener a algunos jueces que la contracautela es inversamente
proporcional al grado de certeza del derecho que se pretende asegurar, a tal punto que cuando
el derecho es cierto, por existir una sentencia favorable al demandante, no cabe exigir contra
cautela, tal como seala la ltima parte del artculo 615 del CPC. Aqu ya no cabe referirse a la
teora cautelar, sino a la ejecucin forzada, travs de los procesos de ejecucin, por eso es que
no se exige la contracautela. Monroy Palacios65 no comparte ese referente para fijar el monto de
la contracautela, pues a diferencia de la medida cautelar, que es una garanta procesal que
busca asegurar la eficacia del proceso, la caucin es, si bien una garanta procesal, un
mecanismo que tiene como propsito asegurar que los daos producidos por una medida
cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en su plenitud y en modo oportuno por parte del
sujeto que se vio beneficiado, precisamente, por la medida cautelar. Para el referido autor, es
posible establecer dos puntos sobre los cuales debe versar el anlisis del juez, a efectos de su
concreta y adecuada determinacin. El juez debe efectuar a) una calificacin aproximativa sobre
la magnitud de los perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad en que
devenga innecesaria, pueda causar y b) un examen sobre la capacidad econmica y la
disponibilidad de los activos por parte del sujeto que solicita la medida.
Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia sealan
dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La
medida cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin,
pero no el hacer cosas pronto pero malo hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende
a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia;
por tanto, los daos ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar, pueden
ser a cargo de quien la solicit sin derecho, pero si esos daos resultan del mal cumplimiento de
la custodia encomendada, el primer responsable ser el mal custodio. Ello no exime que se
reclame dicha indemnizacin al embargante y este inserte en dicho proceso una pretensin
contra el custodio responsable, bajo la figura del aseguramiento de pretensin futura que refiere
el artculo 104 del CPC.
Como ya se ha expresado, toda medida cautelar requiere de ciertos presupuestos
bsicos para que pueda existir. Ellos son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
La contracautela es un presupuesto de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar; esto
implica que se puede conceder cautela, aun sin materializar la contra cautela, pero para la
ejecucin de la cautela, requiere necesariamente de la previa incorporacin de la contracautela.
En otras palabras, los presupuestos a que se hace referencia pueden agruparse en
atencin a la procedencia y a la ejecucin de la medida. La verosimilitud y el peligro en la demora
65

MONROY PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa, en Revista
Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005, p. 243.

son presupuestos de procedencia de la cautela; la contracautela es un presupuesto para la


efectividad de la medida, esto es, para su ejecucin.
Rivas66 explicando este ltimo presupuesto seala: Una vez dispuesta la medida
cautelar por decisin judicial, aparece la necesidad que se produzca o concrete un nuevo
presupuesto, pero esta vez para la efectivizacin, concrecin o traba material de la medida: se
trata de la contracautela. La contracautela es un presupuesto de ejecucin de la medida
cautelar y que sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarrear al ejecutado con la
medida.
Este perjuicio se diluye cuando la pretensin discutida en el proceso principal y
garantizada con la medida cautelar es amparada. Esta diferencia en el tratamiento de la
verosimilitud, peligro en la demora y contracautela tambin la recoge el articulado del CPC
(artculos 611 y 613). Vase que solo la primera parte del artculo 611 del CPC hace referencia a
la verosimilitud y peligro en la demora, como elementos de la medida cautelar, sin embargo, la
resolucin cautelar contempla diferentes presupuestos -adems de la medida- como la
contracautela, el rgano de auxilio judicial, el patrimonio y monto de la afectacin, entre otros.
Esto significa que solo la verosimilitud y peligro en la demora pueden ser considerados
elementos fundamentales de la medida cautelar y la contracautela como presupuesto para la
ejecucin de ella.
Pueden concurrir como contracautela, cualquiera de los derechos sustantivos de
garanta, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. Algunos autores sostienen que el juez, para
fijar el monto de la contracautela, toma en cuenta el derecho sustantivo a cautelar y el mayor o
menor grado de verosimilitud de ese derecho, de tal manera que frente a un derecho con una
fuerte probabilidad de certeza la contracautela operar con menor grado y viceversa, a tal punto
que cuando el derecho sea cierto, la contracautela ya no se requiere (artculo 615 del CPC).
Otros autores, vulnerando el principio de igualdad, consideran que para graduar la contracautela
se debe tomar como referente la capacidad econmica del que otorga esta contracautela y la
posibilidad de disposicin de sus bienes.
Tambin concurre otro indicador para la graduacin, como es la proyeccin del dao
que podra causar con la ejecucin cautelar al ejecutado. Esta ltima posicin resulta ms
atendible, pues en un embargo en forma de depsito, el riesgo del dao ser menor que en un
embargo en forma de intervencin en administracin. La proyeccin del posible dao debe tomar
en cuenta adems la intensidad de la medida, esto es, el monto o la frecuencia con la que se
debe operar.
Uno de los supuestos que no regula nuestra legislacin est relacionado con la falta
o insuficiencia de contracautela al momento de la ejecucin de la medida cautelar. Para Acosta67
66 RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 38.
67 ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986, p. 46

los jueces deben ser especialmente cuidadosos para exigir la previa caucin al solicitante de la
medida; pero ha ocurrido, ocurre y ocurrir que no obstante ese cuidado la medida se dispone y
ejecuta sin que la contracautela se preste, o que la garanta acordada devenga
insuficientemente y se hace necesario mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qu remedio debe escoger el
afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales que la falta o insuficiencia de la
contracautela puede ocasionarle. Se propone a ello, el levantamiento, la caducidad y la nulidad.
La pregunta no es ociosa porque una eleccin desafortunada del instrumento procesal puede
conducir al rechazo de la pretensin revocatoria, en virtud de los distintos efectos que cada uno
de los medios impugnativos sealados produce. Dice Acosta68, el incumplimiento de una
contracautela real no lleva directamente, a la caducidad de la medida toda vez que las hiptesis
de caducidad estn explcitamente legisladas y entre ellas no se menciona la citada. En cuanto a
la nulidad, se considera que la contracautela no es requisito ni condicin del otorgamiento de la
medida, sino de su ejecucin, por lo que su incumplimiento no afecta la validez del trmite: La
circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela, no determina que deba revocarse la
medida precautoria, sino que la misma podr ser levantada en el supuesto que la contracautela
sealada se vea incumplida por el embargante. En igual sentido Podetti69 seala siendo la
contracautela, un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su
cumplimiento. En caso que no se hubiera procedido as, habra que emplazar perentoriamente a
quien fa obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite.
Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco Nuevo Mundo
con la Superintendencia de Banca y Seguros seguido ante el 26 Juzgado Civil de Lima,
Expediente N 15289-2001, en la que se otorg y pretendi ejecutar una medida cautelar sin
haber materializado previamente la contracautela real ofrecida por el solicitante; en tales
circunstancias la ejecucin de la medida no podra seguir desarrollndose, motivando que se
dispusiera el levantamiento de ella hasta que el beneficiado cumpla con entregar la caucin real
ordenada70.
Felizmente, en estos ltimos tiempos resulta grato apreciar pronunciamientos
judiciales que asumen la posicin de considerar a la contracautela como un elemento de
operatividad, indispensable para la ejecucin de la cautela. Vase la ejecutoria, emitida por la
68 ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986, p. 47
69 PODETTI, Ramiro, Ob. cit., p. 64.
70

Vase el considerando quinto de la Resolucin N 92 del expediente citado que dice: al respecto el artculo 613 del
C.P.C. indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los
daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin; resulta evidente de tal articulado que la contracautela debe constituirse
previamente siempre y cuando la naturaleza de la contracautela lo exija; en el presente caso es necesario su
materializacin; siendo la contracautela condicin de la ejecucin de las medidas cautelares otorgadas, su falta de
cumplimiento imposibilita a su vez la materializacin de las medidas cautelares, que al haberse ordenado ejecutar las
medidas sin haberse materializado la contracautela, se ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la
Resolucin N 87; por esta razn se declara fundada la oposicin, en consecuencia previamente a ejecucin de las medidas
otorgadas; dejndose sin efecto por ahora la inscripcin de las medidas cautelares otorgadas.

Sala Comercial de Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka
y otros (Expediente N 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula la resolucin
apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes
argumentos: la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por el juez al
momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el tercer prrafo del precitado
artculo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de otro modo surgir una
objetiva desproteccin para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la
ejecucin de la medida pueda causar en su persona y/o patrimonio ( ... ) en tal sentido, la
resolucin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito del derecho, ms todava si de lo
actuado no aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al
tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo
615 del CPC.
En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de la Sala Civil
Suprema Transitoria, Exp. N 216-2004-Lima, del 4 de junio de 2004, en la apelacin promovida
por Constructora Upaca Sociedad Annima con tra la resolucin que declara procedente la
solicitud cautelar y dispone que antes de la ejecucin de la medida, la recurrente presente una
fianza bancaria de ejecucin automtica e irrevocable, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto
dicha resolucin cautelar. La Sala declara la nulidad de la resolucin apelada, sealando que: si
bien la contracautela ofrecida por la accionan te no produce conviccin respecto al derecho que
se pretende proteger con esta, tambin es cierto que tcnicamente el pronunciamiento para
solicitar la correccin de esta no es el adecuado, pues antes de conceder la medida la Sala
Superior debi requerir se cumpla con regularizar la fianza solicitada y solo luego de cumplido
con ello conceder la medida cautela.
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto de
la resolucin cautelar, que debe estar materializada al momento de dictarse la resolucin y no al
momento de la ejecucin de esta.
La contra cautela segn su naturaleza se divide en real y personal. La real se va a
expresar en una suma de dinero, ttulos o bienes, que pueden pertenecer al propio beneficiado o
terceros, quienes darn su conformidad. La contracautela personal se expresa en la fianza, sin
embargo, se permite el juramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida
solvencia econmica y moral de responder por el perjuicio que pudiera producir la traba, por
ejemplo, un banco u entidad financiera podra otorgar esa contracautela, siempre y cuando el
derecho en discusin no est relacionado con la mala fe o con la actividad ilcita del banco.
La contra cautela en relacin al tiempo, puede ser transitoria o permanente. En el
caso de contracautela sometida a plazo, su vencimiento y la falta de renovacin, produce la
prdida del efecto garantizador, que se extender a la propia medida garantizada, en la forma
que seala la ltima parte del artculo 613, esto es, sin necesidad de requerimiento y dentro de
tercer da de vencido el plazo. Este efecto que recoge dicho artculo resulta coherente con la
razn de ser de la contracautela en el procedimiento cautelar. Hay que recordar que la

contracautela se funda en el principio de igualdad, que debe tener en cuenta la resolucin


cautelar, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a
la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la posibilidad de
asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel derecho no
existiera. Ms all de la forma como se otorgue la contracautela, nada impedira que se cumpla
el principio rector en la responsabilidad civil en la actividad judicial, cual es, todo aquel que cause
un dao debe repararlo.
Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en registro, debe ser ofrecida
con la solicitud cautelar y materializada su inscripcin antes de la ejecucin de la medida
cautelar. El juez, luego de analizar los presupuestos de la medida cautelar (apariencia de
derecho y peligro en la demora) apreciar la cautela que ofrece el beneficiado con la medida y
fijar el monto de esta, as como determinar el beneficiario de la garanta real, en caso se
produzca dao con la ejecucin cautelar. En este ltimo caso, el beneficiario de la medida no
siempre es el demandado porque concurre la posibilidad de afectar por error bienes de terceros,
como sera el caso del embargo de un bien registrable cuya traslacin de dominio realizada por
el deudor a terceros no aparece inscrita; de ah que el juez al momento de fijar la contracautela
en registro debe tener en consideracin que la afectacin no cubre el dao al demandado sino
tambin la posibilidad del dao a terceros indeterminados. El artculo 624 del CPC regula
precisamente la responsabilidad por afectacin de bien de tercero.
Todas las miradas aparecen concentradas en la peticin del actor y todas adolecen
de una relativa ceguera cuando se trata del ejecutado y, sobre todo, cuando despus de haber
caminado a lo largo del proceso judicial resistiendo al actor, la jurisdiccin llega al
convencimiento de que este no tena derecho. Lo que se trata es de buscar un sistema
equilibrado en las tutelas cautelares, de tal manera que asegure realmente, a ambas partes, la
satisfaccin de sus derechos y no solo de manera unilateral al demandante.
El sistema judicial debe disear mecanismos que permitan que la contracautela se
comporte como un real medio de resarcimiento frente al dao que sufre una' parte demandada o
un tercero en la ejecucin cautelar. Frente a ello nuestra inquietud se orienta a la posibilidad de
incorporar los contratos de seguros para la eficacia en el resarcimiento de la contracautela. Estas
plizas de seguro para garantas judiciales han incorporado al mercado asegurador la prctica
de una modalidad de cobertura que se utiliza en forma habitual en diversos pases del mundo.
Estos seguros de caucin ponen a disposicin de los litigantes un medio idneo y
econmicamente accesible para garantizar sus obligaciones procesales cuando el cdigo
respectivo as lo exige.
La caucin se define como la garanta ordenada por las entidades que administran
justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial, para asegurar que se cumpla lo ordenado
por el juez con fundamento en una norma de procedimiento judicial. En algunos pases de
Latinoamrica, como Colombia y Argentina, la aseguradora garantiza el cumplimiento de las

obligaciones contradas por el obligado a prestar caucin en un trmite procesal e inclusive a


mantener cierta conducta determinada por el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y
prestarse por una compaa de seguros o por una entidad de crdito. Su monto depende de la
apreciacin del juez que sigue los parmetros propios del proceso en concreto.
En los seguros de caucin judicial siempre intervienen tres partes: el tomador del
seguro (actor o demandado, segn el caso); el asegurado o beneficiario (que puede ser tanto el
demandado, en el supuesto de contracautela, o el actor, en el supuesto de sustitucin de medida
cautelar) y el asegurador, la compaa de seguros.
El afianzado es normalmente el tomador de la pliza; es decir, quien la solicita y
paga a la compaa de seguros. Es quien tiene que cumplir las obligaciones que estamos
garantizando. El asegurado es el que tiene el inters asegurable, pues en caso de
incumplimiento por parte del afianzado, sufrira un perjuicio. Quien es demandado judicialmente,
frecuentemente ve afectado su patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeridas
por el demandante para asegurar su pretensin. En muchos casos, el afectado toma
conocimiento de la existencia de una demanda en su contra precisamente por la traba de esa
medida, situacin que suele prolongarse mientras dura el juicio. Entonces, cuando hablamos de
medidas cautelares, nos referimos a las seguridades que, en resguardo de sus derechos,
puede solicitar quien es parte de un proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo la traba de una
medida precautoria, las leyes procesales le exigen el otorgamiento de una caucin por todas las
costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. Al
referimos a las contracautelas, estamos hablando de la garanta que debe prestar quien ha
solicitado la traba de una medida cautelar. Estas coberturas se aplican tanto en los casos en que
el juez interviniente haya ordenado la traba de una medida cautelar, como en aquellos en que se
haya dispuesto la constitucin de la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta pliza es ofrecida por el tomador para
trabar medidas preventivas sobre su oponente, cubre los daos que puedan ocasionar estas
medidas en el caso de que no prospere el reclamo. Tambin opera para la sustitucin de las
medidas cautelares. En este caso, la pliza es utilizada para liberar una medida cautelar,
reemplazando al derecho o al bien embargado.
En Colombia, el artculo 513 del Cdigo de Procedimiento Civil regula el embargo
preventivo. La caucin judicial se otorga al demandante de un proceso ejecutivo cuando se
pretende embargar bienes del demandado sin que a este se le notifique el mandamiento de
pagar. Garantiza el perjuicio que se cause con.la prctica de las medidas.
El artculo 683 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano manifiesta qu se
requiere para asegurar el correcto desempeo de los deberes del secuestre. Cuando se le
entregue al secuestre para que tenga la custodia y administracin de los bienes objeto de la
medida cautelar del demandado, deber aquel prestar caucin para garantizar el correcto

manejo, cuidado y administracin de tales bienes. El artculo 690-A del Cdigo de Procedimiento
Civil colombiano trata sobre la inscripcin de demanda en procesos ordinarios. La inscripcin de
la demanda es una medida cautelar, consistente en anotar en el folio de la matrcula inmobiliaria,
o en el registro del vehculo, segn el caso, la existencia de un proceso que verse sobre el bien.
Dicho bien no sale del comercio pero el adquirente asume y se responsabiliza del resultado del
proceso.
El D. Leg. N 1069 ha incorporado algunas precisiones en el tratamiento de la
contracautela real y reglas de procedimiento para su ejecucin. La contracautela real se
constituye a partir del mandato judicial que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que
esta se constituye con la resolucin judicial que la admite; sin embargo, este enunciado requiere
de algunas precisiones. Cuando se trata de bienes registrados, la inscripcin no es un acto
constitutivo de la garanta constituida, sino de publicidad frente a terceros. La inscripcin registral
de la contracautela es oponible erga omnes, pero esta no se constituye con la inscripcin de la
garanta real en Registros Pblicos. Para tal efecto, seala la norma, el juez remitir el oficio
respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente. Esta redaccin trata de responder a
la exigencia que la contracautela real se tiene por constituida con el mrito de la propia
resolucin judicial, no siendo su inscripcin elemento constitutivo de ella; por tanto, la ejecucin
cautelar asegurada con garanta real, perfectamente podra ingresar a ejecutarse en tanto se
logra la inscripcin registral de la contracautela. Si la razn de ser de la cautela es la urgencia
basada en la necesidad de obtener una medida preventiva por constituir peligro en la demora del
proceso o por cualquier otra razn justificable; y siendo la contracautela un elemento para la
ejecucin de la medida cautelar, tratndose de bienes registrados, no ser un requisito para su
constitucin la inscripcin, pues, a tenor del artculo 613 del CPC, esta se tiene constituida con el
mrito de la resolucin judicial que la admite.
Se precisa adems que la contracautela real recae sobre bienes de propiedad de
quien la ofrece. Esta precisin es correcta porque el bien que se entrega en garanta del
beneficiado con la medida para asegurar los daos posibles del afectado con ella, implica un
acto de disposicin sobre el bien que se ofrece, es una afectacin jurdica que se constituye
sobre este, y por tanto, ese acto de disposicin debe ser realizado por quien ejerce atributos
para ello. El artculo 923 del CC seala que uno de los atributos de la propiedad es la
disposicin, por tanto, es vlido que se exija que sea el propietario del bien, quien ofrezca este,
como garanta real. Ahora bien, vase que la norma no prohbe que un tercero entregue un bien
de su propiedad para asegurar el posible dao que pueda generar la actividad del demandante
en la ejecucin cautelar. La regla es que la contracautela real recaiga sobre bienes de propiedad
de quien la ofrece.
Otro aspecto bastante interesante que precisa este artculo es el escenario donde
se materializar la ejecucin de la contracautela. Se seala que esta se ejecutar ante el juez
que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar. El juez resolver lo conveniente previo
traslado a la otra parte, dice el artculo, pero hay que precisar que a pesar de tratarse de un

procedimiento bastante sencillo, la esencia de toda esta discusin parte por dilucidar si la
responsabilidad civil derivada de la ejecucin cautelar es meramente objetiva, esto es, el solo
hecho de la derrota justifica el resarcimiento del dao, en el que habra que limitarse a probar el
quantum o es que se trata de una responsabilidad subjetiva, sometida a la valoracin de las
justificaciones que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensin en discusin.
Sea en uno u otro aspecto ql1e se enfoque la responsabilidad civil derivada de la ejecucin
cautelar, la prueba de la cuantificacin del dao es vital para fijar el monto de la indemnizacin.
Como hemos sealado, la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con
una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin
inicial que caracteriza al proceso cautelar. Por otro lado, la cautela puede cumplir
satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicios; de ah que una de sus
caractersticas es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay
la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar, esto es, presupone la
existencia de un dao previo al que hay que resarcir.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta
sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo de dao, que debe ser asumido
por quien se beneficia con l; sin embargo, este riesgo no aparece cubierto ordinariamente por la
contracautela, cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales
y locales y las universidades.
Como refiere el artculo 614 del CPC, estn exceptuados de prestar contracautela,
pero ello no implica que estn exonerados de asumir indemnizacin alguna frente al dao que
hubiere generado la ejecucin de la medida cautelar, toda vez que es principio general en el
Derecho, que todo aquel que causa un dao est obligado a indemnizar. La excepcin a la
contracautela se sustenta en la ficcin de la solvencia econmica de los beneficiados y en el
trmite administrativo previo, que en cada institucin estatal se tendra que realizar, para obtener
la autorizacin que permita ofrecer la contracautela frente a la urgencia de las pretensiones
cautelares.
En conclusin, como se aprecia de la redaccin del artculo 611 del CPC, constituye
regla general para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin de contracautela por el
solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refiere el
artculo 614 del CPC en comentario, pero dicha regla no debe ser entendida como la liberacin
de responsabilidad civil cuando el Estado acta como parte beneficiada con una medida
cautelar. Como se parte de la ficcin sobre la capacidad econmica del Estado no se requiere
que la entrega de alguna garanta real, lo que no significa se exonere al Estado de la
responsabilidad de reparar el dao que hubiere generado la ejecucin de la medida, si as fuere
el caso.

Tambin est exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido


auxilio judicial. Esta exencin no permite materializar la indemnizacin al sujeto pasivo de la
medida, por carecer de medios econmicos; esto no significa que no se busque la igualdad real
de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria prestacin material del Estado ante dicha
carencia.
La suerte de la contracautela est inminentemente ligada con lo resuelto en la
sentencia definitiva. Si ella es favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela se
cancela de pleno derecho, pero, en el supuesto que la sentencia sea desfavorable, la
contracautela perdurar hasta que responda quien obtuvo la medida cautelar, por los daos
ocasionados con ella.
Lo provisorio de la medida cautelar es extensivo a la contracautela, pues si partimos
del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una duracin limitada con el tiempo; emitida la
sentencia desaparece automticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la
contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecucin forzada. En cambio, si la
sentencia es infundada, por rechazar la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso
a examinar la probabilidad de ejecutar la contracautela.
Tanto la contracautela permanente como la sometida a plazo, respondern por las
consecuencias nocivas causadas con la medida cautelar durante el tiempo de sus respectivas
vigencias, siempre que la sentencia definitiva no declare la improcedencia de la pretensin
principal.

2.

Caractersticas de la medida cautelar:


La medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisin judicial y porque
busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la sentencia. Como seala Calamandrei,
ms que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia, sin
embargo, hay otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela. Ellos se constituyen
fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las medidas cautelares. Operan como cautela
preconstituida como la prenda, la hipoteca, la fianza, cuyo origen es consensual a diferencia del
origen jurisdiccional de la medida cautelar.
La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinin, pero no
obliga a resolver al juez en la decisin final en atencin a la medida dictada con antelacin. El
juez no est en condiciones de afirmar que la pretensin demandada ser amparada. Si bien se
obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del
proceso, haciendo luego que la decisin final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de
ella.
Otra de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria, decimos ello

porque tiene una duracin limitada a diferencia del proceso y porque est relacionada con el fallo
definitivo. Emitida la sentencia desaparece automticamente la medida cautelar y por tanto se
cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecucin forzada (vase al
respecto lo regulado en el artculo 620 del CPC). Si la sentencia es infundada, por rechazar la
pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la
contracautela.
Lo provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sentencia o sin
ella. En este ltimo caso, la medida se altera porque concurren pruebas que convencen que la
apariencia del derecho ha desaparecido. El fin de esta caracterstica es eliminar el peligro en la
demora, como uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar
puede levantarse o desaparecer.
El carcter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso
definitivo. Est siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso. Se
orienta, ms que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia prctica de la sentencia.
Ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta.
La funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe
subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo, de
ah que se dice que la medida cautelar nace para el proceso; agotado este, sea por sentencia,
transaccin, conciliacin, desistimiento, abandono, etc., la medida cautelar cae. Esto significa
que necesariamente tiene que existir pendencia simultnea o posterior de un proceso, como es
el caso de la medida cautelar fuera de proceso que detalla el artculo 636 del CPC. Esta
caracterstica es distintiva de la medida autosatisfactiva, que recoge la doctrina, pues el derecho
que se busca tutelar de manera urgente es tan cierto que no requiere de un proceso posterior
para demostrarlo.
La medida cautelar es variable porque se dicta en atencin a la apariencia del
derecho. Esta apariencia puede aumentar o desaparecer conforme avanza el proceso. A
diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaracin de certeza, la decisin que se dicte
en una medida cautelar no ser definitiva, pues se admitir e! juego de! principio del rebus sic
stantibus71, de modo que la medida puede ser variada si cambian las circunstancias que
justificaron su dictado. Si el favorecido con la medida cautelar no ha podido a lo largo del
proceso acreditar su derecho, es factible que -a pedido de parte- la medida cautelar sea
disminuida; caso contrario, si el derecho aparece consolidado, bien puede el titular obtener
medidas cautelares adicionales.
71

Clusula que deriva del latn y significa siendo as las cosas. Esta clusula se reputa sobreentendida en los tratados
permanentes, y quiere decir que una convencin solo sigue en vigencia mientras el estado de cosas existentes en el
momento en que se concert no sufra modificaciones esenciales. Para otros autores, esta clusula tiene aplicacin, por
principio, en materia contractual privada, especialmente en los contratos de tracto sucesivo. Consecuentemente, en la
imprevisin no procede compelerse al cumplimiento de la obligacin concertada en poca normal, si a la fecha de su
ejecucin se representan circunstancias imprevisibles que convierten a la prestacin en excesivamente onerosa o gravosa
para la obligado, o, en su caso, para el acreedor. Tomado de FLORES POLO, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos, T. II,
Cuzco editores, Lima, 1980, p. 388.

Antes del fallo definitivo, la medida cautelar puede sufrir modificaciones en cantidad
y calidad. Cuantas veces cambia la situacin que motiv la expedicin de una medida cautelar,
el juez podr modificarla. En este sentido debe apreciarse la regulacin de la sustitucin y la
variabilidad de la medida que aparece en los artculos 617 y 628 del CPC.

3.

Exceptuados de Contracautela:
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Responde al principio de
igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al
proceso cautelar.
Por otro lado, la cautela puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede
ser intil y provocar perjuicios; de ah que una de sus caractersticas es la contingencia, porque
est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al
perjudicado con la ejecucin cautelar, esto es, presupone la existencia de un dao previo al que
hay que resarcir.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta,
sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo de dao, que debe ser asumido
por quien se beneficia con l, sin embargo, este riego no aparece cubierto ordinariamente por la
contracautela, cuando los beneficiados con la medida son los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y
locales y las universidades.
Como refiere el artculo en comentario, estn exceptuados de prestar contracautela,
pero ello no implica que estn exonerados de asumir indemnizacin alguna frente al dao que
hubiere generado la ejecucin de la medida cautelar, toda vez que es principio general en el
Derecho, que todo aquel que causa un dao est obligado a indemnizar. La excepcin a la
contracautela se sustenta en la ficcin de la solvencia econmica de los beneficiados y el trmite
administrativo previo, que en cada institucin estatal se tendra que realizar, para obtener la
autorizacin que permita ofrecer la contracautela frente

a la urgencia de las pretensiones

cautelares.
En conclusin, como se aprecia de la redaccin del artculo 611 del C.P.C,
constituye regla general para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin de contracautela
por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que
refiere el artculo 614 del C.P.C en comentario, pero dicha regla no debe ser entendida como la
liberacin de responsabilidad civil cuando el Estado acta como parte beneficiada con una
medida cautelar. Como se parte sobre la ficcin sobre la capacidad econmica del Estado no se
requiere que la entrega de alguna garanta real, lo que no significa se exonere al Estado de la

responsabilidad de reparar el dao que hubiere generado la ejecucin de la medid, si as fuere el


caso.
Tambin esta exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido
auxilio judicial. Esta exencin no permite materializar la indemnizacin al sujeto pasivo de la
medida, por carecer de medios econmicos; esto no significa que no se busque la igualdad real
de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria prestacin material del Estado ante dicha
carencia.

4. Casos especiales de improcedencia de contracuatela:


En toda medida cautelar subyace un inters de orden pblico a fin de que los actos
de la jurisdiccin sean eficaces cuando busquen restablecer la paz social. Tambin hay un
criterio de utilidad, que orienta a satisfacer en preferencia el inters de la administracin de
justicia sobre el inters privado de los individuos; con esta preferencia, lo que se busca es que
los actos de la jurisdiccin no sean ilusorios. Como seala la sentencia del Tribunal
Constitucional (Exp. N 15-2001 de enero del 2004) el derecho de la efectividad de las
resoluciones judiciales forma parte de las garantas judiciales, pues sera ilusorio que el
ordenamiento jurdico interno de un Estado contratante permitiese que una decisin judicial,
definitiva y vinculante, quedase inoperante, causando dao a una de sus partes; sin embargo, el
inters pblico que encierra toda medida cautelar, lleva tambin a restringir la cobertura de esta
sobre determinados bienes, a los que los excepta de afectar, como es el caso de los bienes de
particulares asignados a servicios pblicos indispensables que presten los gobiernos regionales
y locales, cuando con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento, por citar, los vehculos
de transporte de servicio pblico sea terrestre o areo.
La norma tambin restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra
determinados elementos del Estado. Esta restriccin solo opera en el supuesto de medidas
cautelares para futura ejecucin forzada, no incluyendo dicha limitacin a las medidas de innovar
y no innovar, as como las medidas temporales sobre el fondo, por ser estas medidas
anticipadas.
Como se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no estn afectos a
pretensin cautelar alguna, bajo un criterio extensivo del inciso 1 del artculo 648 del C.P.C. Ello
evita que a futuro cualquier controversia que se tuviera con estas dependencias del Estado, solo
pueda ser satisfecha a partir de una sentencia firme, la que adems est sujeta a la existencia
de una partida presupuestaria que permita su pronta ejecucin.
Esta norma muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende ejercer
contra el pretensiones cautelares, afectando as el principio de igualdad de las partes en el
proceso, evitando la posibilidad de contar con una tutela judicial efectiva. Como seala el
Tribunal Constitucional (Exp. N 006-96-AL/TC, de fecha 7 de marzo de 1997) la persona que
acude en busca de tutela a la funcin jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solucin a

un conflicto de intereses intersubjetivos y no puede hacerlo con mas privilegios que la otra parte
o contrario, as sea este el Estado, quien con mayor obligacin debe acudir sin otro privilegio que
la razn o el derecho; es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de condiciones
y con la plena confianza de que van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte que no
se merme la seguridad jurdica.
No solo puede apreciarse la restriccin al embargo, sobre los bienes del Estado,
detallados en el presente artculo, sino el efecto que generas esa limitante para la satisfaccin
forzada de la pretensin, ms aun, si es de pblico conocimiento, que uno de los puntos de
mayor confrontacin con la administracin estatal es el mecanismo fijado para el pago de sus
deudas , mecanismo que evita que las sentencias expedidas contra la administracin estatal
puedan ser cumplidas en plazos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado.
Por ltimo, no podemos dejar de reconocer que la restriccin que regula este
articulo, parte del supuesto general que los bienes del Estado son inembargables; sin embargo,
el artculo 2 de la ley N 26756 declara que solo son embargables los bienes del Estado que se
incluyan expresamente en la respectiva ley. El Tribunal Constitucional ha interpretado los
alcances de la citada ley sealando que no debe entenderse que el solo hecho de ser un bien
estatal lo hace inembargable, sino su condicin de bien de dominio pblico. la procedencia del
embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener ms lmite
que el hecho de tratarse, o tener la condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que
corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar en cada caso concreto, que bienes
cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado, por ende, son embargables.

5. Variacin de la Medida Cautelar:


Una de las caractersticas de la medida cautelar es su variabilidad. Ello implica que
la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra entre ella y la naturaleza, magnitud
o extensin de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar
permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a travs de la mejora,
ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de la
medida no aparece regulado en este artculo, sino que est vinculado con la temporalidad del
proceso y con la definicin del derecho asegurado.
Ntese de la lectura de la primera parte del artculo 617 del CPC que se utiliza los
supuestos de: "modificar su forma, variar los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituir al
rgano de auxilio judicial". La norma no hace referencia expresa a otras formas de alteracin
como la reduccin, ampliacin y mejora de esta. La ampliacin y la mejora opera cuando la
medida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la funcin asegurativa a la que se ha
destinado.

A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado con la medida


tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la variacin por otra menos gravosa, siempre
y cuando este tercero hubiere sido citado con la demanda. Como refiere el artculo 623 del CPC,
ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el
cautelar.
Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es distinguir la
ampliacin de la mejora de la medida cautelar. Se seala que cuando la variacin se refiere al
monto o cuanta, estamos ante una ampliacin y cuando se dirige a cautelar el mayor nmero de
bienes afectados, porque el bien primitivo sobre el que ha recada la ejecucin es de valor
insuficiente, estamos ante la mejora.
La variacin de la medida es una facultad que le corresponde no solo a ambas
partes sino al tercero legitimado, sin embargo, el inaudita altera pars es aplicable solo al
beneficiado de la medida que pretende variarla, situacin que no opera con la pretensin
revocatoria de la parte afectada. La reserva de la medida cautelar es una constante que
acompaar a todo pedido de variacin cautelar, situacin que no es extensiva si dicho pedido
proviene del afectado con la medida.
Cuando se solicita la variacin del rgano de auxilio judicial, como el depositario, el
interventor o el custodio, estos carecen de personera para oponerse a su propia sustitucin en
el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya.
Como hemos sealado, la medida cautelar puede ser alterada a fin de lograr
simetra, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y magnitud de lo que se reclama. En
ese sentido, el artculo 617 del CPC, seala que el juez debe atender a la circunstancias
particulares de cada caso. Esa simetra debe conservarse tomando las siguientes reglas para
su ejecucin:

a. La medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crdito que
se reclama ms los gastos procesales.

b. Debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados


bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando, hubiere otros
disponibles.
Vase en el primer caso, la mala praxis de recurrir a afectar varios bienes, por
montos irrisorios a su valor real, cuando la cautela perfectamente podra limitarse a solo uno de
ellos, por citar, una deuda por 10,000 dlares, se pretende asegurar la acreencia afectando diez
vehculos de propiedad del deudor, a razn de 1,000 dlares por cada vehculo, a pesar de que
el valor de cada bien asciende a 12,000 dlares. Si la cautela debe limitarse a los bienes
necesarios para cubrir el crdito, afectar uno o dos vehculos, hubiera sido suficiente para el
objetivo que se busca, cual es, asegurar el pago de la pretensin principal ms los gastos
procesales. En el segundo caso, la cautela debe orientarse al aseguramiento de la pretensin

del acreedor evitando que se afecte determinados bienes que generen perjuicio grave para el
deudor. Vase el caso del embargo en forma de retencin sobre los depsitos que tuviere el
deudor en el sistema financiero. Si el deudor fuera una empresa que se dedicara a la actividad
comercial, en la que el crdito constituye una herramienta vital para su desarrollo comercial,
dicha medida sera perjudicial para la actividad de la empresa deudora, pues ningn proveedor
querr seguir vinculndose con una empresa que tiene problemas judiciales para el pago de sus
crditos, a pesar de que dicha medida sea provisoria, sujeta a una probabilidad de una
apariencia de derecho, pero an no cierta; sobre todo, si la deudora tiene otros bienes
disponibles que puedan garantizar la satisfaccin final de la acreencia reclamada. Como se
seala, debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes
que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando hubiere otros disponibles.
Por otro lado, tampoco hay una posicin uniforme en relacin al orden de prelacin
de la medida cautelar y su posterior ampliacin. Peyrano72 cataloga a la ampliacin como un
nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en
cambio para Rivas la ampliacin del embargo, constituye la misma medida. Segn Peyrano73 la
ampliacin de embargos, permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los
privilegios, porque operara ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo otros
acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio
respecto a la ampliacin cuestionada.
El nuevo embargo, dice Peyrano74, corre su suerte independientemente del que se
afirma ampliado. Esta aseveracin cohonesta elementales principios en orden a la publicidad de
las medidas cautelares y adems es la nica capaz de aventar la ms palmaria de las
conclusiones: que el deudor embargado por un monto pequeo, sucedido el deudor embargado
por otro mayor, en connivencia con el primer embargante, ample desorbitadamente la primera
medida cautelar, dando esquinazo as al segundo embargante.
Anlogamente se ha explicado que la prelacin que asiste al embargante, lo es por
la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la
extensin y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida
cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si, entretanto, se
hubieran dispuesto otros embargos. En sentido contrario, consideramos que la ampliacin de la
medida cautelar en forma de inscripcin no es una nueva medida, sino la misma medida que
mantiene su rango frente a las medidas cautelares sobrevenidas. La naturaleza provisoria de la
medida, advierte que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse. La mejora o ampliacin de la
72 PEYRANO, Jorge. Ampliacin de Embargos?, en: Tcticas del proceso civil, T. II.Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1983, pp.
116-117

73 dem.
74 dem.

medida, opera con algunos de los elementos de la resolucin cautelar, ya dictada y ejecutada en
el Registro, manteniendo el rango originario de la medida anteladamente inscrita. Por citar, si se
reduce el monto del embargo, luego que se han inscrito otras medidas ms, como es la misma
medida, no tendr que espe.rar los efectos de las medidas sobrevenidas a la inscripcin original,
sino que operar la reduccin respetando el orden de su inscripcin primigenia. En igual sentido,
si se busca la ampliacin o mejora de la medida, los efectos de estas medidas se ubicarn en el
mismo rango de las que provienen.

6.

Medida Anticipada:
El artculo central que acoge los elementos de la medida cautelar se ubica en el
numeral 611 del CPC, el que no ha sufrido sustancialmente variacin alguna. Sencillamente se
ha vuelo a reescribir, utilizando las ideas y los errores del propio texto originario, a fin de precisar
que la cautela se construye con dos elementos bsicos acogidos precisamente en los dos
incisos del texto: la verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la emisin de una
decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn
justificable. Todo ello, presumiblemente para desterrar la idea que la adecuacin de la medida
con la naturaleza de la pretensin principal sea apreciada como un elemento ms en la tutela
cautelar75. Con esto queremos precisar que la adecuacin no ha sido desterrada del artculo 611
del CPC pero se le ha ubicado bajo otra dimensin, en el propio texto legal.
Consideramos adecuado se haya reafirmado estos dos elementos bsicos de la
cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es correcto asumir que la necesidad
de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justificable constituye el segundo referente que el juez debe apreciar para
dictar la medida cautelar.
La tutela cautelar ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y
con la urgencia justificada en el peligro en la demora; situacin diversa a la tutela anticipada,
puesto que la tutela que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresaremos a una
situacin extraordinaria, orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho
en discusin para su pleno disfrute, sin que se tenga la certeza de este.
Los elementos con que se construye la tutela anticipada, ya no ser la verosimilitud
sino la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia que se sustentar en dos
situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide (ver el artculo 674 del CPC) y b) el
peligro irreparable e inminente (ver los artculos 682 y 687 del CPC).
Estos supuestos, han estado contemplados en el artculo 611 del CPC, bajo la
redaccin siguiente: "necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la demora del

75 Vease el trabajo de MONROY PALACIOS,


Lima, 2002, pp. 186-187

Juan. Bases para la formacin de la teora de una teora cautelar, Comunidad,

proceso, o por cualquier otra razn justificable.


Esta redaccin tena un error en los signos de puntuacin del texto originario, como
tambin lo tuvo el reciente artculo 674 del CPC modificado. Su redaccin correcta debi ser:
necesaria la decisin preventiva o por constituir peligro en la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justificable, (...).
El nuevo texto legal no ha superado dicha deficiencia, todo lo contrario ha
reafirmado el error, al atribuir como una sola justificante para la urgencia, la necesaria la
decisin preventiva por constituir peligro en la demora del proceso.
Hubiera sido interesante que este artculo se reescribiera en mejor forma,
corrigiendo su deficiencia de redaccin originaria, de tal manera que su texto final guarde
coherencia con la llamada medida temporal sobre el fondo, la medida innovativa y la medida de
no innovar; sin embargo, con la redaccin as expuesta, no hace ms que confundir la tutela
cautelar ordinaria con la tutela anticipada, ambas figuras acogidas en nuestra legislacin, con
sus particulares elementos.

7. Eficacia de la Medida anticipada:


Una de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria. Esto implica que
la medida cautelar tiene duracin limitada en el tiempo y con el fallo definitivo. Lo provisorio de la
medida permite sostener que luego de emitida la sentencia firme, desaparece automticamente.
Si la sentencia no ampara la pretensin, la medida cautelar se levanta y es posible
ingresar a discutir la ejecucin de la contracautela (en el supuesto que se hubiere generado dao
con la ejecucin de la medida); en cambio, si la sentencia ampara la pretensin, tambin
desaparece la medida cautelar, pero para transformarse en medida de ejecucin para el inicio de
la ejecucin forzada; generando con ello la cancelacin de la contracautela, tal como refiere el
artculo 620 del CPC: resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la
medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho.
Como se puede apreciar, en cualquiera de los dos supuestos se tiene como
correlato la extincin de pleno derecho de la medida cautelar, pues la cautela desaparece
cuando el derecho se torna cierto, al margen de la impugnacin que se hubiere formulado contra
la sentencia que desestime la demanda. El artculo 630 del CPC en ese sentido seala: si la
sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de
pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada. En esa misma perspectiva, se orienta
la redaccin del artculo 615 del CPC, cuando seala que es procedente el pedido de medida
cautelar de quin ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada, no requiriendo para
ello el ofrecimiento de contracautela, pues tcnicamente no estamos ante una medida cautelar.
La redaccin de este artculo lleva a apreciar la conversin de pleno derecho de la

medida cautelar a una medida de ejecucin. Son diferentes los requisitos o condiciones que se
exigen en ambas medidas. En la cautelar se requiere verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora; en cambio, en la medida ejecutoria, la existencia de un derecho cierto que se busca
satisfacer a travs de la futura ejecucin forzada. An ms, podemos hablar de una medida
ejecutiva entre el derecho declarado cierto en la sentencia y la impugnacin que se hubiere
interpuesto frente a ello. Al respecto, el artculo 615 del CPC refiere, es procedente el pedido de
medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.
Como ya se ha sealado, la extincin de la cautela para dar paso a la conversin de
la medida de ejecucin provoca, segn Monroy Palacio76s, una relacin de simultaneidad, pues
en el mismo momento en que se extingue una situacin, aparece una nueva y distinta. La
medida cautelar en el momento en el cual culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es
precisamente un fenmeno de extincin por conversin de pleno derecho, luego del cual, la
medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estadio, la medida conserva los
efectos prcticos y jurdicos respecto de la situacin del demandado, sin embargo, la variacin
sustancial se produce en los dos aspectos fundamentales antedichos: en el plano estructural, la
eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se encuentra sujeta a los presupuestos para la
concesin de una medida cautelar, tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuacin
de la caucin. Por otro lado, en el plano funcional, la medida ejecutiva ya no persigue
aseguracin de la eficacia del proceso, sino que, automticamente, se instala como acto de
ejecucin inicial, al que le sucedern otros actos procesales (ejecutivos) destinados al logro de la
satisfaccin procesal.
Otro aspecto a considerar en esta transformacin de la cautela a la medida
ejecutiva es que no necesariamente nace de la extincin de una medida cautelar. La medida
ejecutiva puede darse luego de emitida la sentencia, bajo un contexto diverso a la cautela, como
es la certeza; sin embargo, se debe tener en cuenta que el tipo de medida que se conceda est
en funcin del contenido de la sentencia favorable al actor, toda vez que se pretende, con este
tipo de medidas, la concrecin material del derecho declarado. Esto es calificado como
flexibilidad de las medidas ejecutivas y que, segn Monroy77, es una caracterstica fundamental
de ellas y lo explica as: un proceso destinado al cobro de una suma de dinero culmina con
resultado favorable al actor. En el transcurso del mismo este se vio beneficiado por una medida
cautelar de embargo en forma de inscripcin sobre un vehculo de propiedad del demandado.
Ahora bien, dado que ha operado la conversin de pleno derecho, la medida ejecutiva se
encuentra constituida precisamente por el embargo mencionado. Sin embargo, el embargo (en
cualquiera de sus expresiones) supone nicamente un acto de afectacin jurdica respecto de un
determinado bien. Este resultado es insuficiente para proceder a un futuro remate. Para llegar a
ello, previamente es necesario efectuar una desposesin fsica de los bienes del demandado. El
76 Vease el trabajo de MONROY PALACIOS,
Lima, 2002, pp. 186-187

77 dem.

Juan. Bases para la formacin de la teora de una teora cautelar, Comunidad,

mecanismo adecuado para alcanzar ese propsito se asemeja enormemente al del secuestro
conservativo (medida cautelar de desposesin fsica sobre un bien que no es materia directa de
la controversia procesal). De hecho, no existe mejor forma de explicarle al juez qu es lo que se
requiere para acceder el remate que no sea a travs precisamente de la medida de secuestro.
Dado que no estamos en momentos de pedir medida cautelar, qu es lo que se debe hacer?
Continuar con la eficacia del embargo (para evitar cualquier intento de enajenacin de los
bienes) y solicitar, en modo complementario, una medida ejecutiva en forma de secuestro
conservativo. Con esta salida, el ejecutor tendr dos medidas ejecutivas a su favor. La de
embargo obtenida de pleno derecho (luego de la extincin por conversin a la finalizacin del
proceso) y la segunda, por iniciativa privada. Ambas actuarn de manera complementaria,
permitiendo que la ejecucin forzada transite su curso habitual hacia la plena realizacin del
derecho de crdito reconocido por la sentencia.
Pese a ello, Monroy78 aprecia que en la prctica forense nacional, si bien bajo
distintos formatos, se suele pedir lo mismo que hemos sealado. A veces sucede que se solicita
secuestro conservativo, otras medida cautelar de secuestro o, peor an, ampliacin de
medida cautelar, pues afirma que a la ya existente de embargo en forma de inscripcin, se le
aade la de secuestro. Se llega tambin al extremo de solicitar la admisin de una acumulacin
sucesiva de medidas cautelares, pues se dice se est solicitando secuestro en un momento
posterior al pedido cautelar originario (embargo). Verificando el juzgador que luego de la
expedicin de la sentencia final, ya no hay lugar para la concesin de medidas cautelares, no
encuentra otra alternativa que expedir resoluciones de improcedencia del pedido, en cada uno
de los particulares supuestos ejemplificados. Si bien, seala Monroy79, se puede sostener, a
favor del ejecutante, que muchos de aquellos casos constituyen meros problemas de orden
terminolgico, ello en nada justifica persistir en el error de confundir dos instituciones que poseen
una estructura y un funcionamiento claramente diferenciados.
Como seala la segunda parte del artculo 619 del CPC, la ejecucin judicial se
iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito. Esto lleva a
suponer en algunas instancias judiciales, que hay que lograr una medida cautelar para luego
ingresar a la ejecucin, sin embargo ello no es as. Aqu la pregunta que se plantea es qu
elementos debe tener en cuenta el juez para conceder una medida ejecutiva. Frente a ello se
sostiene que el nico criterio a utilizarse para su concesin constituye la idoneidad de las
medidas ejecutivas para alcanzar el pleno reconocimiento jurdico y material del derecho
reconocido en la sentencia, es decir, concretar la satisfaccin procesal del sujeto victorioso, para
as lograr, precisamente, la tutela procesal efectiva. Seala Monroy80 que el ejecutante debe
78 dem
79 dem
80 dem

fundamentar la necesaria realizacin de determinados actos destinados a perfeccionar la


ejecucin. Es errneo considerar que las medidas cautelares se caracterizan por su
homogeneidad con los actos de ejecucin forzada, como si toda cautelar se otorgara para una
futura ejecucin forzada y no para otras formas de actuacin como es el caso de las medidas
coercitivas para los procesos preventivos.
Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios81, es que si bien la
persecucin se realiza en un plano donde ya existe una decisin con autoridad de cosa juzgada
que ampara los derechos del ejecutante, ello no supone que dicho fin pueda ser alcanzado sin
limitacin ni parmetro alguno. El derecho de defensa del ejecutado o de cualquier tercero ajeno
a la relacin procesal, debe estar siempre presente, para oponerse a aquellos actos ilcitos que
superen injustificadamente el mbito propio de la debida actuacin de la sentencia. De ah que el
juez debe tener en cuenta el principio de razonabilidad y de mnima injerencia, para conceder
nicamente aquellas medidas ejecutivas que sean congruentes y razonables con la satisfaccin
del derecho declarado. Bajo el principio de mnima injerencia dice Monroy82, la necesaria
intromisin dentro de la esfera jurdica del ejecutado, con el propsito siempre de lograr el
reconocimiento de los derechos del ejecutante, se deber realizar buscando el mnimo grado de
incidencia sobre dicha esfera. Es decir, sin sacrificar, en la medida de lo posible, los derechos del
sujeto que no han sido discutidos durante el proceso y que, por tanto, no forman parte del fallo
contenido en la sentencia estimatoria.

8. Sanciones por Medidas Cautelares innecesarias o maliciosas:


Una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia. Decimos ello
porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguridad absoluta que la medida que se dicta ser til
o no. Dicha constatacin solo ocurrir al final del camino, esto es, cuando la sentencia defina
ampara o no la demanda.
Si se declara infundada la demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con medida
cautelar, el titular de esta pagar los gastos procesales del proceso cautelar y una multa.
Tambin podr, a pedido de parte, ser condenado a la indemnizacin. En la redaccin del
artculo 621 del CPC, en ningn extremo se hace referencia a la medida maliciosa, como s
aparece en la sumilla del artculo: Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa. Esto
nos lleva a reflexionar sobre el carcter vinculante de dicha sumilla, en relacin al contenido del
artculo 621 del CPC, pues no se aprecia descripcin o referencia alguna al carcter malicioso o
abusivo de la medida para justificar la sancin pecuniaria. Es suficiente la sumilla del artculo
81 dem
82 dem

para calificar de tal, el contenido de este.


Aqu concurre la posibilidad de varias acciones, como una sancin pecuniaria por la
medida cautelar innecesaria o maliciosa y una condena a una indemnizacin por haber generado
dao la medida cautelar. En el primer caso, ella puede ser impuesta por el juez, en atenciones a
las facultades que regulan los artculos 410 Y 411 del CPC y supuestos del artculo 112, del
CPC, a diferencia de la indemnizacin, que ser a pedido de parte, pues esta es la que tendr la
carga probatoria de mostrar el dao la magnitud de esta.
Por otro lado, ntese que el artculo 621 del CPC se refiere al caso que se declare
infundada una demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar. El supuesto
citado, no hace referencia a la demanda que sea declarada improcedente o inadmisible, sino a
un pronunciamiento de fondo que desestime el derecho en discusin. Tampoco precisa si esa
condicin deba estar contenida en una sentencia firme, sin embargo, debemos sealar que para
el artculo 630 del CPC, la existencia de una sentencia en primera instancia que desestima la
demanda, genera que la medida cautelar qu ede cancelada de pleno derecho, aunque aquella
hubiere sido impugnada. Esto nos podra llevar a asumir la hiptesis de extender los efectos de
las sanciones por medidas innecesarias a los alcances del artculo 630 del CPC, por la
cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar, sin embargo, concurre a dicha hiptesis la
posibilidad de que la sentencia adversa e impugnada sea revocada en la apelacin y se ampare
la demanda. En ese supuesto, ms que considerar que la medida cautelar s fue necesaria, hay
una preocupacin mayor, la ausencia de tutela asegurativa porque la medida se cancel de
pleno derecho.
Como ya se ha sealado, la contingencia participa del riesgo. Si se ampara la
demanda, la contingencia es cero, pero si no se ampara, ingresa adems el perjuicio que se ha
ocasionado con dicha medida. La necesidad de hacer las cosas pronto colisiona con la
necesidad de hacerlas bien; por ello, lo que se busca es lograr celeridad y ponderacin. Las
cosas que se hacen pronto pero mal como las que se hacen bien pero tarde participan del
riesgo, por ello, la medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal
se resuelva ms tarde en la sentencia.
El artculo 621 del CPC regula la posibilidad de la indemnizacin por los daos y
perjuicios ocasionados con la medida, dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar sea injusta sino del hecho que
su expedicin importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con ella. Hay una
indefinicin legislativa en torno a la responsabilidad subjetiva u objetiva en la contracautela.
Un sector de la doctrina sostiene la responsabilidad objetiva por el mero hecho de la
derrota sin interesar la existencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal. Como opera la
responsabilidad objetiva, el deber de resarcimiento nace del principio de sucumbencia. Basta la
derrota en el principal para que el deber de indemnizar se establezca en el proceso cautelar.

Para Condorelli83, la medida cautelar es un instrumento peligroso para el contrario y para quien
la usa. Es como un arma rpida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso
se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difcil concebir que se admita la necesidad de
probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener
resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su beneficio una medida cautelar
con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en
ninguna hiptesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quin han de cargarse
las consecuencias; sin embargo, en opinin de Ramrez84, no todo el que pierde un proceso
tiene culpa, ni necesariamente ha abusado del proceso. En tal sentido, una responsabilidad
objetiva de carcter general sera injusta, pero tampoco creemos que una responsabilidad
subjetiva, basada siempre en la culpa o el dolo, sea la solucin. La culpa debe ser el punto de
partida, pero admitiendo parmetros objetivos en que esta no es necesaria para condenar al
pago de una indemnizacin. Por ejemplo, el afectado con una medida emitida por el juez de un
distrito judicial que inventa su propia competencia, necesita acreditar culpa en la contraparte?
Seala Ramrez85, que el propio Cdigo Procesal acoge soluciones que giran en torno a la
misma idea de responsabilidad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del agente.
Vase sino el caso del artculo 81 que regula la procuracin oficiosa. Seala el numeral que si no
se produce la ratificacin del procurado, se declarar concluido el proceso y se podr condenar
al procurador al pago de daos y perjuicios (...) siempre que a criterio del juez, la intervencin
oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. No se habla de dolo o culpa sino de
la conducta que manifiestamente (lase, objetivamente) carece de razonabilidad.
Otro aspecto a destacar del artculo 621 del CPC es el supuesto de la demanda
infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnizacin. En opinin de
Ramrez86, esta condicionante debe extenderse a los casos de sentencia que declare
improcedente la demanda; igualmente,

cuando se declare fundada una excepcin. Es

tendencia conocida limitar el derecho a la indemnizacin solo para aquellos casos en que se
declara infundada la demanda, tal como lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que
se trata de una deficiencia legislativa antes que una toma de posicin al respecto, pues, el dao
se produce en igual intensidad cualquiera que sea la razn de la no tutela del derecho
demandado. Para Monroy87 en todos los supuestos en los cuales el proceso termine sin una
sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligacin procesal que
83 CONDONELLI, Jos Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Abeledo Perrot, Buenos AIRES, 1985. P. 145 citado por
Ramirez. El abuso de las Medidas Cautelares, EN: Derecho Procesal, III. Congreso Internacional, Lima, 2005, p. 317.

84 RAMREZ. Ob. cit., pp. 317-318.


85 dem.
86 RAMREZ. Ob. cit., p. 316
87 MONROY PALACIOS, Juan. La Tutela Procesal de los Derechos,

Palesta, Lima, 2004. p.382.

este restituya los derechos afectados al sujeto que soport la medida.


El referido artculo tambin regula la sancin de los gastos procesales y la multa.
Esos gastos se aplicarn en atencin al principio general de la condena recogido en el artculo
412 del CPC que seala: la parte vencida asume el gasto procesal. En el caso de la medida
cautelar innecesaria, los gastos procesales se integrarn en el total que tendr que ser abonado
por el vencido. Seala la norma que el titular de la medida cautelar pagar la multa, sin hacer
mayores distinciones. Opera aqu un pago automtico por el solo hecho de la derrota, sin
embargo, Rivas88 considera que no le parece que la sola derrota justifique su aplicacin; ello solo
podra operar en el caso de malicia o mala fe o ante la evidencia de lo innecesario. Seala el
vencedor no obstante haber incurrido en in conducta, no podra sufrir tal penalidad, que no se da
previsin legal al respecto y las medidas sancionatorias no pueden aplicarse analgicamente.
Podra resultar en cambio, del sistema general del artculo 112 si se demostrase su actitud
maliciosa destinada a lograr una medida cautelar con la que causa un dao adicional e
injustificado al perdedor.
Como se aprecia de la norma en cuestin, se establece una multa no mayor de diez
Unidades de Referencia Procesal, situacin que no comparte Ramrez89, quien considera que
debe establecerse una frmula abierta, corno por ejemplo, que su fijacin atender a las
circunstancias d tiempo, lugar, valor y naturaleza del bien afectado, el derecho invocado, la
duracin de la afectacin, etc., es decir casusticamente.
El monto nfimo de la multa alienta al beneficiario de la medida abusiva, pues tiene
claro que su contigencia econmico-punitiva es mnima. La multa es una sancin pecuniaria
que se imponen a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. No
solo los jueces la Imponen para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, bajo un rol
conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC, sino que asumen un rol
represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el
incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso. Responde a un procedimiento
coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (vase sobre el particular lo normado en la
Resolucin Administrativa N 361-SETP-CME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal (URP),
que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin de esta a la discrecionalidad del
juez. Como la Unidad de Referencia Procesal est en directa relacin con la Unidad de
Referencia Tributaria, la que vara cada ao, el artculo 421 del CPC precisa que ser aplicable
la URP vigente al momento que se haga efectivo el pago de la multa.
En conclusin, el artculo 621 del CPC frente a la medida cautelar innecesaria brinda
un tratamiento conjunto a tres elementos de naturaleza distinta corno son: las obligaciones de
88 RIVAS, Adolfo. b. Cit., p. 68
89 RAMREZ. b. cit., p 316.

origen procesal (costas)' costos), las multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de
parte) y los daos y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta
jurisdiccional a la triloga sealada tendr corno escenario el mismo proceso principal en giro.

9.

Caducidad de la medida cautelar:


Antes de desarrollar este punto debemos indicar que la Doctrina contina
sealando a la caducidad como una caracterstica de las medidas cautelares, no obstante que
en nuestro sistema procesal se ha eliminado, conforme se desprende del contenido de la Ley
No. 28473 que derog el artculo 625 del CPC, aunque se ha mantenido especficamente para
las medidas cautelares obtenidas fuera del proceso y las medidas cautelares dictadas en
procesos regidos por el Cdigo Procesal derogado. Pese al cambio de nuestra legislacin nos
ocuparemos de ellas como parte de marco terico de las medidas cautelares.
El artculo 625 del CPC consagra la caducidad de la medida cautelar en los
procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, a diferencia de su
redaccin originaria, que haca extensivos los efectos de la caducidad a los procesos tramitados
bajo el actual Cdigo Procesal. La caducidad implica una facultad de duracin limitada. Es un
derecho dirigido a modificar una situacin (retener, secuestrar, intervenir un patrimonio). Nace
con un plazo de vida y pasado este se extingue. Para aplicar la caducidad se parte de los
siguientes supuestos: que se ejecute la medida cautelar y el proceso principal no concluya.
Aprciese que se trata de una caducidad y no de una preclusin. La caducidad se refiere a la
facultad de accionar dentro de cierto tiempo, caso contrario, se pierde la oportunidad para
hacerla. En la preclusin, la realizacin de determinado acto agota una actividad para dar paso a
otra.
Un aspecto importante que resaltar en este enunciado es la nomenclatura que
utiliza para calificar los efectos del tiempo. No incorpora propiamente a la caducidad sino de
manera general hace referencia a la extincin de pleno derecho y la fija en el plazo de cinco
aos contados desde la ejecucin de la medida cautelar.
Vase que el tiempo tiene repercusin en el aspecto cognoscitivo del proceso. En
esta funcin el juez conoce y define el derecho para lo cual, toma un tiempo prudencial y legal
para dicha definicin, frente al cual se incorpora la medida cautelar para lograr decisiones
eficaces; sin embargo, la cautela no tiene una vida ilimitada, todo lo contrario, tiene un plazo de
vigencia, cinco aos, tiempo en el cual el juez debe haber definido el derecho; caso contrario, se
permite mantener la vigencia de la medida cautelar ejecutada, a travs de la reactualizacin de
esta, siempre y cuando esta no se haya extinguido, de pleno derecho.
La Caducidad en las medidas cautelares est ligada a dos temas fundamentales ya
tratados: la provisoriedad e instrumentalidad, por un lado, porque siendo stas provisorias,
tienen un punto de partida (otorgamiento), un tiempo de vigencia (ejecucin) y un espacio

terminal (caducidad); y por otro, porque stas tres etapas mencionadas se encuentran siempre
relacionadas al proceso principal. .
Se trata de una consecuencia de la nota de interinidad que caracteriza a la materia,
as como su instrumentalidad. En efecto, la afectacin que acaece en la esfera de intereses del
demandado, slo pueden concebirse en tanto exista juicio pendiente en el que se discute el
derecho que se ha querido asegurar. De lo contrario constituir una arbitrariedad.90
La caducidad en sede cautelar se traduce en el cese de los efectos y vigencia de la
medida cautelar vlidamente dictada.
La caducidad se justifica y ampara en la imposibilidad de mantener perse cula
seculorum vigente una medida cautelar, pues ello slo perjudica a una de las partes, sin dejar de
considerar que esto equivale un desequilibrio en la relacin horizontal o de igualdad que debe
primar entre ellas. Este es el fundamento principal que ampara la necesidad de que las medidas
cautelares tengan una vigencia limitada en el tiempo y que no se permita su continuidad
indefinida.
Debe precisarse que la caducidad no es extensiva a todas las medidas cautelares,
pues las dictadas en el proceso penal no son pasibles de esta. Los efectos de la Ley N 26639
no son aplicables a los embargos recadas en procesos penales. Este es un criterio adoptado
por el Tribunal Registral en la Resolucin N 144-200 l-ORLC/TR del 30 de marzo de 2001, en la
que sostiene que los asientos extendidos en el Registro con motivo de embargos trabados en
procesos penales no pueden ser cancelados alegando su caducidad al amparo de la Ley N
26639 Y el artculo 625 del CPC, por cuanto el mbito de aplicacin de estas normas excluye a
los embargos penales. Ello se deduce de la interpretacin histrica y sistemtica de la norma.
Monroy91 al comentar sobre la razn de ser de la medida cautelar seala: que con
el viejo Cdigo de Procedimientos Civiles, los procesos podan superar los 7 aos. Producto de
ello el proceso conclua por abandono, perdindose en el desorden del archivo de los juzgados.
Este hecho provocaba una situacin bastante problemtica para el sujeto afectado por la
medida, porque a pesar de que el proceso ya se haba extinguido, la cautelar continuaba vigente.
Con la redaccin del artculo 625 del CPC seala Monroy92 ya no hace falta ir en busca del
proceso perdido, sino tan solo analizar directamente la fecha en que la cautelar fue ejecutada.
La ejecucin de la medida es el punto de partida para computar el plazo de
caducidad de cinco aos. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de
parte, disponer la reactualizacin de la medida, sin embargo, debe precisarse que ella no es
aplicable a todas las medidas cautelares, pues a las medidas cautela res dispuestas en el
procedimiento coactivo nicamente se les aplica el plazo de caducidad de cinco aos a que se
90 DE LAZZARIA, Eduardo. Op. Citada. Pg. 180.
91 MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de la teora de una teora cautelar, Comunidad, Lima, 2002, p. 231
92 dem.

refiere el segundo prrafo del artculo 625 del CPC. Este criterio aparece recogido en la
Resolucin N 027-2002-SUNARP-TRL del 20 de setiembre de 2002.
Una de las preocupaciones que presenta la reactualizacin es determinar si ella
constituye un nuevo embargo. Frente a ello, la ltima parte del artculo 625 del CPC, seala que
la reactualizacin requiere de una nueva ejecucin cuando implica inscripcin registral. La
redaccin no precisa si ello implica un nuevo embargo, solo refiere la forma de ejecutarse
cuando se utiliza el registro. Al respecto sostenemos que la reactualizacin constituye la misma
medida que mantiene su rango de inscripcin primigenia y que la nueva ejecucin, a que se
refiere el texto en comentario, debe entenderse a la inscripcin que necesariamente debe operar
para los efectos de la publicidad registral de la situacin jurdica recada sobre dicha medida,
cual es, la reactualizacin.
En el caso de la concurrencia de medidas cautelares, al invocarse la prelacin
temporal de dichas medidas (tal como lo regula el artculo 639 del CPC) si fuere la misma
medida, la reactualizacin mantendra el privilegio de su inscripcin originaria, caso contrario,
estara cediendo lo preferente de su ubicacin a la medida cautelar ejecutada siguiente a ella.
Pensamos que la reactualizacin implica la misma medida pero que por los efectos del tiempo
se busca reafirmar su eficacia para otro periodo ms. Si bien el Cdigo no dice nada sobre el
nuevo plazo que comienza a correr con la reactualizaciones, ni las veces que se puede
reactualizar ella, entenderemos que es el mismo plazo de caducidad de la medida de origen y
sin limitaciones al nmero de veces que se pueda ejercitar la reactualizacin.
Por otro lado, advirtase que la norma refiere a la reactualizacin de la medida y no
a la prrroga de esta. Hay que precisar que la ampliacin de una medida cautelar no encierra
una ampliacin del plazo de caducidad ya iniciado con la medida originaria ni tampoco una
prrroga de este, a partir de su inscripcin de la ampliacin; todo lo contrario, la medida se
acoge a los efectos del tiempo ya transcurrido a partir de la ejecucin de la medida originaria. La
ampliacin no da lugar a la prrroga del plazo transcurrido, pues no implica que a partir de ella
se d inicio a un nuevo cmputo del plazo; todo lo contrario, se acoge al plazo ya transcurrido
desde su ejecucin originaria, lo que hace sencillamente la ampliacin de la medida es una
mejora del objeto de la cautela, en cuanto al monto ya asegurado; por tanto, si la ampliacin de
la medida cautelar se inscribe, ad portas del vencimiento del plazo de caducidad, esta ampliacin
asume los efectos del plazo de caducidad transcurrido; no genera la inscripcin de la medida
cautelar un nuevo plazo que lleve a la prrroga del ya transcurrido; si fuere esto as, no
estaramos ante una reactualizacin de la medida, como contempla el Cdigo, sino ante una
prrroga de este, por la ampliacin de la medida cautelar ya ejecutada.
Otro aspecto que presenta la reactualizacin es referente al trmite inaudita pars y
notificacin ulterior al afectado. La decisin que deniega o concede la reactualizacin est sujeta
a apelacin.
La ampliacin de los embargos tambin va a influir en el cmputo de caducidad de

la medida. Peyrano93 cataloga a la ampliacin como un nuevo embargo, por tanto, corre su
suerte independientemente del que se afirma ampliado; en cambio si optamos por la posicin de
Rivas94 diremos que la ampliacin del embargo, constituye la misma medida. Seala Peyrano
que la ampliacin de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de
los privilegios, porque operara ex tunc, retroactivamente.
Explica, si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas
cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliacin
cuestionada. El nuevo embargo, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado.
Esta aseveracin cohonesta elementales principios en orden a la publicidad de las medidas
cautelares y adems es la nica capaz de aventurar la ms palmaria de las conclusiones: que el
deudor embargado por un monto pequeo, sucedido-el deudor embargado por otro mayor, en
connivencia con el primer embargante, ample desorbitadamente la primera medida cautelar,
dando esquinazo as al segundo embargan te; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la
medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si,
entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
La posicin que asumamos frente a la ampliacin va a influenciar en el cmputo de
la caducidad, pues si asumimos que la ampliacin del embargo es una nueva medida, el plazo
de caducidad de aquella se computar de manera fraccionada e independiente, a partir de la
ejecucin de la medida originaria y la nueva medida, esto es, de la ampliacin; pero, si asumimos
considerarlo como una sola medida, nos preguntamos si la ejecucin de la originaria y la
ampliatoria se fusionan en una, para el cmputo del plazo de la caducidad, tomando como inicio
la ejecucin de la ltima ampliacin o la ejecucin de la originaria. Tomando como referencia
algunos pronunciamientos judiciales se asume en considerar a la ampliacin del embargo como
una sola medida, esto es, mantiene el rango de preferencia en su inscripcin, pues se refiere a la
misma medida cautelar variada en cuanto al monto; pero, en relacin al cmputo: trabado un
embargo y si posteriormente se ampla su monto, la caducidad de ambas medidas se produce a
los cinco aos de la toma de razn del embargo original, desechndose as la teora de los
brazos independientes.
El cmputo de los plazos de caducidad no admiten interrupcin, de tal forma que las
ampliaciones que pudieren devenir luego, no afectan el plazo, que ya viene corriendo con la
originaria, sino que sirve para mejorar la eficacia de la medida.
El Tribunal Registral, en relacin a si la reactualizacin constituye una nueva
medida, sostiene que tratndose de la reactualizacin de medidas cautelares, la resolucin
judicial respectiva dispone, no la inscripcin de una nueva medida cautelar con base imponible
93 PEYRANO, Jorge. Ampliacin de Embargos?, en: Tcticas del proceso civil, T. II.Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1983, pp.
116-117

94 RIVAS, Adolfo. b. Cit., p. 68

diferente, sino solamente la modificacin de su plazo de vigencia; es decir la base imponible no


se modifica, permanece la misma, por tanto no se trata de la incorporacin de un nuevo acto o
derecho al registro con base imponible diferente, sino la inscripcin de la modificacin de uno de
sus elementos cual es el plazo de vigencia, Por tanto, los derechos registrales de inscripcin que
corresponden pagarse son como acto invalorado. Afirmar lo contrario nos llevara al cobro de
tributos confiscatorios, pues el usuario estara efectuando un doble pago de tributos (tasasderechos registrales) por el mismo hecho generador respecto del cual ya cumpli su obligacin
tributara" (Resolucin del Tribunal Registral N 085-2004-SUNARP-TR-A).
En cuanto a la oportunidad de la reactualizacin, ella debe operar antes del
vencimiento del plazo legal, pues no pueden revivirse los efectos de un acto que ha caducado
posteriormente bajo la reactualizacin; en ese sentido, apreciamos que la Resolucin N O 112000-0RLC/TR del 24 de enero de 2000 afirma que no procede la reactualizacin de las
medidas cautelares inscritas cuando a la fecha del asiento de presentacin del ttulo que la
solicita ha transcurrido el plazo de caducidad de cinco aos a que se refiere el segundo prrafo
del artculo 625 del CPC.
9.1.- Caducidad de las medidas cautelares dictadas fuera del proceso:
En definitiva, para tener acceso a una medida cautelar, formulada fuera del proceso
como en cualquier otra se debe cumplir con todos los requisitos esenciales que lo rodean,
adems se debe tomar en cuenta que lo expuesto en la demanda cautelar evidencie o
convenza al magistrado de la necesidad de dictarla (que la pretensin que contenga la
demanda evidencie exigibilidad o probabilidad de certeza, esto es verosimilitud del
derecho invoca, adems del peligro en la demora); ahora bien, si obtenemos la medida
cautelar en estas circunstancias y pretendemos evitar los efectos de la caducidad de la
misma, entonces nos debemos someter a la frmula que recoge nuestro legislador en el
artculo 636 del Cdigo Procesal Civil (modificado por el D. Leg. 1069). Esta norma exige
al justiciable:

a)

La presentacin de la demanda se debe hacer ante el mismo Juez que

concedi la medida cautelar.


Si por circunstancias generadas en el espacio de tiempo que transcurre desde la
dacin de la medida cautelar hasta que se interponga la demanda principal se
produce la sustitucin del juez que la dict (impedimento, recusacin, excusa,
abstencin o cuestiona miento de la competencia), tanto la demanda principal como
el proceso cautelar deben ser de exclusiva competencia del Juez que se designe en
su reemplazo. Ahora bien, si la medida cautelar la dict un juez incompetente por
razn de la cuanta, materia o territorial, ello no implica que sta sea inviable o que
carezca de eficacia para los objetivos propuestos. En este caso la demanda debe
presentarse ante el Juez que tenga competencia para conocer el proceso principal

(Art. 33 del CPC), quien adems conocer de la tramitacin del cuaderno cautelar.
Pues la competencia del Juez que la dict no se prrroga. Debe tomarse en cuenta
para los efectos pertinentes lo que dispone el artculo 609 del CPC.
Conviene precisar que en caso de contienda de competencia, la medida cautelar
dictada (dentro o fuera del proceso) por el juez incompetente mantiene su vigencia
(Art. 42 del CPC) y al recibir el nuevo juez el proceso (a pedido de parte) har una
reevaluacin de la medida cautelar dictada por el anterior juez, el pedido de
reexamen slo es procedente cuando no se apel la medida o cuando se produjo el
desistimiento de dicho recurso.
La superficialidad que tiene la cognicin liminar, puede derivar en una presentacin
insuficiente o al menos titubeante en cuanto a afirmar qu juez debe intervenir.
Incluso, aunque as no lo fuere, puede darse la circunstancia que se explique la
verosimilitud y el peligro en la demora, sin destacar con la solidez necesaria, la
jurisdiccin competente. En estos casos, es obvio que la urgencia que necesita la
resolucin, sustituye la seguridad de las reglas de atribucin de la competencia.95
Otro tema en cuanto a la competencia que genera la emisin de una medida cautelar
es que opera por el principio de prevencin, as bajo ptica de Gozaini la medida
cautelar fija la competencia de un juez cuando existe ms de uno dentro de la
circunscripcin territorial y el fuero, valer decir, que la iniciacin previa de una
precautoria ante el juez competente para entender en el principal, fija la competencia
del juez que debe intervenir en el proceso consecuente.

b)

Interponer la demanda necesariamente dentro de los 10 das posteriores a

la ejecucin de la medida.
Debe quedar claro que los 10 das ya indicados, son hbiles y se computan al da
siguiente de ejecutada la medida, y no se contabilizan desde la emisin del auto
cautelar. Es importante tener en cuenta este plazo para los efectos de la caducidad.
Es preciso sealar tambin que este plazo es perentorio e improrrogable, pues de no
cumplirse opera la caducidad de la medida cautelar de pleno derecho, sin necesidad
de mediar instancia de parte.
La preclusin de los tiempos para articular la accin principal, manteniendo en
ejecucin la cautela lograda, responde a razones de orden pblico e inters general,
porque no sera posible sostener un estado de incertidumbre que ocupe un tiempo
ms prolongado de aqul que naturalmente justifica la urgencia de las precautorias.
Ahora bien, en casos particulares existe complejidad para determinar con exactitud a
partir de cundo deben computarse los 10 das a que se refiere la norma procesal,
95 GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Ob. Citada. Pg. 825.

esta situacin se presenta, por ejemplo en el auto cautelar se han dictado diversas
medidas cautelares, as podremos tener que a pedido de parte y cuando lo que se
pretende garantizar presenta sumas exorbitantes o se hace necesario el dictado de
varias medidas cautelares, el juez dicte: un embargo en forma de inscripcin de
inmueble, anotacin de demanda, secuestro conservativo, embargo en forma de
depsito sobre inmueble, entre otros, la pregunta es, el plazo procesal se debe
computar desde la ejecucin de una de las medidas cautelares o desde que se
ejecutan todas?, qu pasara si se ejecutan slo alguna de ellas y existe
infructuosidad o impedimento para ejecutar otras, el plazo corre o no corre?, qu
sucede con la impugnacin que pudiera hacer valer el afectado con las medidas
cautelares.
Situaciones de esta naturaleza se presentan en la casustica, que muchas veces
dificultan el cmputo del plazo y sobre todo impiden el ejercicio de la impugnacin
para el afectado, en tal sentido lo correcto en principio sera sealar que el plazo para
presentar la demanda debera correr desde que se han ejecutado todas las medidas
cautelares dictadas, pero ello puede tomar un determinado espacio de tiempo que
genere cierta incertidumbre respecto de lo que se plantear en la demanda y puede
propiciar una situacin indefinida en el tiempo, donde las partes del futuro proceso se
enfrasquen en discusiones referidas al cuaderno cautelar y muchas veces de fondo,
sin que exista proceso con pretensiones postuladas vlidamente. Ahora bien, en
estos casos se debe definir si la infructuosidad para ejecutar la medida cautelar es
imputable al favorecido con ella, pues de ser as se deben tomar las medidas
necesarias a fin de efectuar el requerimiento con plazo perentorio para ejecutarla, de
lo contrario se podra dejar sin efecto su vigencia; en situaciones donde no sea
imputable al beneficiario, corresponder tomar todas las medidas a fin de lograr su
ejecucin en el ms breve plazo, la idea es que la medida cautelar dictada fuera del
proceso no se quede sin ejecutar. En cuanto a la impugnacin del afectado, considero
que conforme se vayan ejecutando las medidas cautelares dictadas y notificadas
stas se pueden ir impugnando, no existe impedimento alguno para impugnarlas por
separado.
Como conclusin, podemos indicar respecto de esta problemtica que en situaciones
extraordinarias puede mediar un largo espacio de tiempo entre la expedicin de la
medida cautelar y su ejecucin, sin embargo, el Juez debe tomar los apremios
necesarios para buscar la ejecucin inmediata de la misma, pues muchas veces
suele ordenarse medidas cautelares que nunca se ejecutan. Si estas medidas se
dictan y no reciben la ejecucin que les corresponde, evidentemente' no correr el
trmino indicado por ley para la declaracin de caducidad; y as, tendremos la dacin
de una medida cautelar no ejecutada y tcnicamente imposible de declarar su
caducidad.
Actualmente esta discusin ha disminuido a partir de la modificacin del artculo 637

del CPC modificado por el Decreto Legislativo No. 609 que permite la impugnacin de
medidas cautela res dictadas en forma conjunta, concurrente, cuando la ejecucin de
alguna o algunas de ellas, que razonablemente aseguren el cumplimiento de la
sentencia. Aunque nos deja un poco de dudas el trmino razonablemente, pues la
impugnacin en este caso depender exclusivamente de lo que el juez entienda por
razonable. Aqu se debe ponderar entre el derecho de impugnacin del demandado y
el derecho del demandante a cautelar adecuadamente sus intereses.
Ha opinado la profesora Ledesma Narvez que la postergacin de la impugnacin,
antes la concurrencia de medidas cautelares, s genera indefensin en el afectado,
pues el ejercicio del contradictorio estara supeditado hasta cuando el beneficio con
las medidas decida poner fin a la ejecucin. El hecho de que exista una contracautela
con el objeto de asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los
daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin, ello no puede justificar la
postergacin indefinida del ejercicio de la impugnacin, pues aqu no trata de
resarcimientos sino el ejercicio efectivo de la defensa, como expresin de un proceso
justo.96

c)

De no interponerse la demanda dentro de este plazo o es rechazada

liminarmente, la medida cautelar caducar de pleno derecho.


La norma tiene absoluta claridad respecto del plazo de caducidad y sus
consecuencias, as si el favorecido con la medida cautelar no presenta la demanda,
las medidas cautelares dictadas, por su naturaleza de instrumental y provisoria, deben
caducar de pleno derecho, en estas circunstancias es donde mejor se aprecia que
grado de dependencia o subordinacin existen del tramite cautelar con el proceso
principal donde se debe decidir la cuestin de fondo.
La caducidad de una medida cautelar implica quitarle todos los efectos legales y
materiales que produca, esto es dejarla sin efecto, la prdida de sus efectos se
producen de pleno derecho, esto significa que no se requerir de una resolucin
judicial expresa que decida sobre el particular, se produce por el slo transcurso del
tiempo que corre desde la ejecucin de la misma hasta el vencimiento del plazo (10
das).
Lo mismo debe ocurrir, si la demanda contenida en el proceso principal, es declarada
liminarmente improcedente o es rechazada por no subsanar inadmisiblidades de
orden formal, esta es la solucin brindada por el legislador, y es admisible la misma
porque no se puede admitir la vigencia de los efectos de una medida cautelar, sino
existe un proceso principal en trmite, esto quiere decir entonces, que dictado el auto
de improcedencia o rechazo de la demanda, automtica mente cesan los efectos de
96 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Gaceta Jurdica. Lima 2008 Tomo III. Pg. 155.

la cautelar, por caducidad, no es necesario esperar que estas resoluciones queden


consentida o generen ejecutoria.

d)

En el caso que medie recurso y el superior va revocatoria ordena la admisin de

la demanda, la medida cautelar no recupera su vigencia (por caducidad) y su


obtencin se sujetar a un nuevo trmite.
El hipottico caso que nos presenta la norma, tiene relacin con la peticin de un
justiciable al que llamaremos A, quien solicita una medida cautelar fuera del
proceso, evaluada la peticin se admite y concede la cautela, ejecutada sta "A"
presenta la demanda dentro del trmino de 10 das, sin embargo, el Juez al calificar la
demanda la declara IMPROCEDENTE liminarmente.
Ante esta situacin el sujeto "A" formula apelacin contra el auto que declara
IMPROCEDENTE la demanda. Formulado el recurso, y por aplicacin de las normas
procesales vigentes sta se concede con efecto suspensivo. Ahora bien, elevados los
actuados la Sala Especializada competente y despus de la revisin de los actuados
sta decide la REVOCATORIA del auto emitido por el Juez de la causa por la que se
declar liminarmente la IMPROCEDENTE de la demanda.
Es en este caso concreto donde el legislador ha decidido que el peticionante "A" no
pueda alegar la eficacia de la medida cautelar dictada (caduca), pues resuelta la
apelacin de modo favorable la norma le obliga a iniciar un nuevo trmite para la
obtencin de la cautela que pretende. Esta posicin del codificador resulta lgica y es
coincidente con el contenido del ltimo prrafo del artculo 636 del C.P.C. por el que
se seala lo siguiente: si no se interpone la demanda oportunamente o sta es
rechazada liminarmente... la medida cautelar caduca de pleno derecho.
Con lo que tenemos que la caducidad de la medida cautelar se produjo de pleno
derecho al declarar improcedente la demanda, sin interesar que resuelva el juez
superior, pues inclusive si ste revoca la decisi6n, las cosas no cambian, pues en
este caso el demandante tiene la necesidad de empezar un nuevo trmite para
obtener otra medida cautelar, esta vez tiene que ser dentro del proceso.
Sostiene Ledesma Narvez que la caducidad opera bajo dos supuestos:

a)

Cuando la demanda no se ha interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los diez das

posteriores a la ejecucin de esta;

b)

Cuando habindose interpuesto la demanda, ella es rechazada liminarmente.


En este caso, no es necesario esperar que la resoluci6n quede firme para dejar
sin efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisi6n de primera instancia, al

margen que esta pueda o no ser recurrida.97


La legislaci6n argentina, ha concebido una norma muy similar a la nuestra, por un
lado se acoge a la postura de que la caducidad opera de pleno derecho siempre
"que se hubieran ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratndose de
obligaciones exigibles no se interpusiese la demanda dentro de los diez das".
Para esta legislaci6n la medida cautelar caduca aun cuando se haya formulado
recurso en contra de ella. Asimismo, tiene reservada una sanci6n para el
justiciable negligente que no se haya sometido a este plazo legal, es decir, en
contra de quien no interpuso la demanda principal dentro de los diez das ya
indicados. Esta sanci6n aparece inserta en dos extremos:
No podr proponer nuevamente y por la misma causa la medida cautelar fuera del
proceso.
Se le hace responsable del pago de las Costas y los Daos y Perjuicios a cargo
de quien ha obtenido la medida.
Con esta sanci6n en su haber, el demandante s610 podr obtener una nueva
medida cautelar, cuando haya iniciado el proceso principal y sujetndose a los
presupuestos bsicos para la admisi6n de la cautela.

10. Clases de Medida Cautelar:


El cdigo procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares:

1.
2.

Medida cautelar genrica


Medidas cautelares especficas

10.1 Medida Cautelar Genrica:


La medida cautelar genrica o innominada es la que puede dictar el juez atendiendo a las
necesidades del caso, si no existiese un modo especfico que satisfaga la necesidad de
aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se ubica en los tipos de medidas ya
existentes.
Ella se encuentra prevista en el artculo 629 del CPC. Esta norma cumple la natural
apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio
de flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales. Para Rivas98, esta medida debe
constituir una suerte de parte general de la materia, sin embargo ocurre que se busca
relegar lo genrico a un papel subsidiario. La medida genrica no debe ser utilizada en
reemplazo de las especficamente reguladas, cuando esas son suficientes para asegurar
97 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Gaceta Jurdica. Lima 2008 Tomo III. Pg. 141.
98 RIVAS, Adolfo. b. Cit., p. 196.

el derecho de quien la requiere. Si las tipificadas no cubren todas las necesidades del
pretendiente, no hay ningn inconveniente en recurrir a las genricas con la misma
amplitud con la que deben usarse aquellas. Al final seala el autor pueden ser variantes
de alguna medida tipificada que mantiene as su presencia esencial; resultar de la
combinacin de ms de una medida tipificada y constituir una figura totalmente diversa a
las previstas.
La suspensin de acuerdos societarios sobre la base de la pretensin de impugnacin de
acuerdos de sociedades annimas, podemos calificarla como una medida cautelar
genrica. Ella asegura el cumplimiento especfico de la sentencia que pueda recaer,
suspendiendo provisionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolucin definitiva del
proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin
existente, cuya alteracin vaya a ser o sea el sustento de la demanda, sin embargo, ella
se diferencia de la genrica porque es excepcional y subsidiaria, esto es, solo se concede
cuando no hay otra va para prestar una tutela eficaz. Adems no requiere el peligro en la
demora, como elemento de la medida cautelar genrica sino que se concrete en un
perjuicio irreparable.
Otro caso al que se puede recurrir con la medida genrica es para complementar el
embargo de bien inmueble no inscrito. Vase el caso de un terreno de propiedad de una
Asociacin X, sobre el cual, el deudor ha edificado un edificio. Dicho terreno se encuentra
inscrito a nombre de una asociacin civil, de la que el demandado es socio. El acreedor no
solo ha pedido la afectacin, como embargo de bien no inscrito (artculo 650 del CPC),
sino que para prevenir que los terceros adquirientes alegando la falta de publicidad
pretendan alegar la buena fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo
de la fbrica o edificacin, debe complementar dicha medida con el deber de informacin
que debe asumir el representante legal de la asociacin, para que en el supuesto de la
transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir la
edificacin, el embargo trabado sobre la fbrica; ello porque los estatutos de la asociacin
condicionan la transferencia de la fbrica, previa aprobacin de la junta directiva del nuevo
socio, dando preferencia de la oferta a los socios y en caso la rehusarn, el nuevo
adquiriente debe contar con la previa aprobacin de la junta directiva de la asociacin99.
La medida genrica tiende a confundirse equivocadamente con la medida autosatisfactiva,
ante la necesidad de decretar medidas no previstas

especficamente en el Cdigo

Procesal. Ambas medidas forman parte de la tutela urgente, sin embargo, hay que
diferenciar que la medida cautelar es instrumental, porque produce efectos decisorios o
ejecutorias de la sentencia principal, mientras se espera la expedicin de esta; en cambio,
las medidas autosatisfactivas son procesos autnomos -no instrumentales- que acuerdan
una satisfaccin definitiva a la pretensin formulada, esto es, se trata de una medida
99 Este caso aparece recogido en el Expediente N 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima, en los seguidos por Banco de
Crdito del Per con Banu S.A. y otro sobre pago de dinero.

urgente pero no cautelar. La medida autosatisfactiva se obtiene en el mbito de un


proceso urgente, autnomo, dispositivo y contradictorio, con una bilateralidad de trmite
rpido o posterior al despacho de la resolucin.
Por otro lado, ambas medidas tienen puntos de coincidencia como la urgencia, buscan su
ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles (pueden ser sustituidas por otra medida
ms adecuada) y son otorgadas inaudita pars. El requisito del peligro en la demora, propio
de la medida cautelar, se traduce en exigir que la tutela inmediata sea imprescindible,
frustrndose en caso contrario el derecho invocado.
Uno de los mayores beneficios de la medida autosatisfactiva radica en la proteccin rpida
y, por ende, eficaz ante conductas o vas de hecho que afectan un inters tutelable cierto y
manifiesto, por citar, el derecho a la vida.
A travs de la medida autosatisfactiva se busca conferir al juez la potestad de decidir
tempranamente, casi siempre in Iimine, sobre el fondo mismo de la pretensin, cuando por
la singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento inmediato, para evitar la
frustracin del derecho que sucumbira si no se concede ya la tutela. Ingresamos al
imperativo de satisfacer la pretensin en ese momento o no podr satisfacerse ms, pues
la lesin al derecho se habr consumado irremediablemente.
En relacin al contenido de la medida diremos que es genrica y discrecional. Se pueden
disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique bajo la
responsabilidad del peticionante. En resumen, diremos que la medida autosatisfactiva
emerge frente a un proceso disfuncional dando respuestas urgentes frente a la evidencia
de un derecho que existe. Son situaciones excepcionales respecto de las cuales ofrece
una respuesta eficaz. No son instrumentales ni provisionales, como la medida cautelar,
sino autnomas y definitivas.
A pesar de que nuestro ordenamiento procesal no lo contemple, en otras experiencias
legislativas forneas existe la figura de la inhibicin general de bienes, que podra
implementarse en nuestro sistema jurdico, aprovechando la mejora de los registros, a
propsito de la Ley General Mobiliaria.
Opera en los casos en que habiendo lugar al embargo, este no se haga efectivo por no
conocerse bienes del deudor o por no cubrir estos el importe del crdito reclamado, podr
solicitarse contra aquel inhibicin de vender o gravar sus bienes registrables, sea inmueble
o mueble, de los que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la
medida o que adquiera con posterioridad. Se requiere que el funcionario pblico para
autorizar los documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos
reales sobre inmuebles, buques, embarcaciones u otros bienes registrables, tenga a la
vista el ttulo inscrito en el registro correspondiente, as como la certificacin expedida para
tal fin, en la que se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las
constancias registra les o que supeditan la inscripcin de los respectivos actos o contratos,

a la previa obtencin de la mencionada certificacin.


Como ya se ha sealado, esta medida est condicionada para operar sobre bienes
registrables y bajo la existencia de un registro donde se consigne la inhibicin general de
disposicin. Tambin existe en otras legislaciones, la inhibicin voluntaria, que es una
limitacin convencional a la facultad de disponer. A diferencia de la inhibicin general, que
como medida cautelar solo puede originarse en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el
pacto en cuya virtud una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato,
asume la obligacin de no transferir un inmueble determinado o aquellos de los que sea o
pueda ser propietario.

SECRETARIO :
EXPEDIENTE : 2005-7098
ESCRITO N

: 01

CUADERNO

: Cautelar

SUMILLA: MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIN DE DEMANDA


SEOR JUEZ DEL JUZGADO ESPECIALIZADO CIVIL DE CHICLAYO.
ASOCIACIN CAMPESINA AGROPECUARIA E INDUSTRIAL ZURITA
JAYANCA, inscrita en la Partida N 11030605 del Registro de Personas
Jurdicas Asociaciones, debidamente representada por su Presidenta
del Consejo Directivo, doa RUTH NELLY BALDERA FLORES, inscrita en
la misma partida; identificada con DNI N 17625407, con domicilio real en
la calle Junn N 388 del distrito de Jayanca, provincia y departamento de
Lambayeque, con domicilio procesal en la calle Colon N 572, Of. 203 de
la ciudad de Chiclayo; en los seguidos contra la COOPERATIVA
AGRARIA DE TRABAJADORES LA VIA LTDA N 173, y otros, sobre
prescripcin adquisitiva de dominio, a usted digo:
I. PETITORIO:
En va de proceso cautelar dentro del proceso solicito se trabe medida cautelar de
ANOTACIN DE DEMANDA De Prescripcin Adquisitiva De Dominio sobre el Predio
Rstico denominado Zurita de 633 Has. 3000 m2.(SEISCIENTOS TREINTA Y TRES
HECTREAS TRES MIL METROS CUADRADOS), ubicado en el distrito de Jayanca,
provincia y departamento de Lambayeque, la misma que forma parte del predio de mayor
extensin LA VIA, correspondiente al Sector E con U.C. N 11227 de 13,437 Has.
2,600 m2., actualmente con un rea remanente de 2,631.26 Has., que obra inscrita en la

Partida N 02207739 del Tomo 397 Foja 479 Asiento 1 del Registro de Predios Rurales;
medida cautelar que la interpongo en mrito a los siguientes fundamentos:
II. FUNDAMENTOS DE HECHO:
PRIMERO: En el proceso de prescripcin adquisitiva de dominio que se tramita ante su
despacho se ha demostrado fehacientemente con el Contrato de adjudicacin en propiedad
del predio ZURITA de 633 Has. 300 m2. de fecha 03 de octubre de 1993; Acta de inspeccin
judicial, de fecha 31 de enero de 1994, efectuada por el Juez de Paz de Primera Nominacin
del distrito de Jayanca; Recibos de pago del impuesto predial de autoavalo,
correspondientes del ao 2000 al 2005; Recibo de pago del impuesto predial de alcabala, de
fecha 09 de junio del 2005; Copia informativa de plano catastral expedida por el PETT
Lambayeque, en la cual se seala la condicin de posesionario; entre otros documentos;
que vengo poseyendo y explotando econmicamente el predio rstico ZURITA de 633 Has.
3000 m2., ubicado en el distrito de Jayanca, provincia y departamento de Lambayeque, la
misma que forma parte del predio de mayor extensin LA VIA, correspondiente al sector
E con U.C. N 11227 de 13,437 Has. 2,600 m2, actualmente con un rea remanente de
2,631.26 Has., inscrita en la Partida N 02207739 del Tomo 397 Foja 479 Asiento 1 del
Registro de Predios Rurales, que es de propiedad de un particular y que puede ser materia de
usucapin, cuando se ejerce sobre ellos actos posesorios de forma directa, continua, pacfica,
pblica y como propietario por un plazo mayor de cinco aos, de conformidad con el artculo
22 del Decreto Legislativo 667 Ley de Registro de Predios Rurales. Con dicho fundamento
queda acreditado la verosimilitud del derecho invocado.
SEGUNDO: Asimismo, me he enterado que el demandado COOPERATIVA AGRARIA DE
TRABAJADORES LA VIA LTDA N 173 est ofreciendo en venta el referido inmueble, por
dicha razn a fin de evitar mayores perjuicios al derecho de propiedad adquirido por
prescripcin adquisitiva, me veo en la necesidad de recurrir a su despacho a fin de que
ordene que se anote la demanda en Registros Pblicos a efectos de que en virtud del
principio de publicidad registral, los terceros puedan ser informados de la existencia del
proceso judicial respectivo. Del mismo modo, debido a la complejidad del proceso, y el tiempo
que tomar resolverlo el juzgado se hace evidente el peligro en la demora.
TERCERO: La anotacin de demanda es una medida cautelar dispuesta judicialmente que
consiste en la inscripcin de una demanda judicial cuya pretensin discutida est referida a
derechos inscritos. Dicha medida cautelar tiene como objeto garantizar la ejecucin de la
sentencia que en su momento ser emitida por el Poder Judicial, evitando que inscripciones
posteriores a la anotacin de la demanda afecten la ejecucin judicial.

La anotacin de la demanda en la partida correspondiente permite al demandante llevar a


cabo una eventual ejecucin de la sentencia a su favor, sin correr el riesgo, durante el proceso
a que el bien por el cual se ha recurrido al Poder Judicial sea transferido a otras personas.
CUARTO: La funcin cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora de un
derecho, de manera que solo se requiere la apariencia o verosimilitud del derecho invocado,
que en doctrina se conoce como fumus bonis iuris lo cual no requiere de certeza del
derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, adems del llamado
periculum in mora (peligro en la demora), es decir, es la constatacin por parte del juez, que
si no concede de inmediato la medida cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento
del fallo definitivo es factible que jams se ejecute con eficacia, presupuestos de la medida
cautelar que se dan en el presente caso materia de controversia y que han sido descritos
anteriormente.
QUINTO: Por los motivos expuestos, a fin de evitar un perjuicio a mi legtimo derecho de
posesin, la cual es el medio para adquirir la propiedad por prescripcin adquisitiva, me veo
precisado a recurrir a su despacho a fin de que se ordene que se anote la demanda de
prescripcin adquisitiva de dominio en la partida registral del referido inmueble.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

a)

CDIGO PROCESAL CIVIL:

ART. 424 y 425.- sobre los requisitos y anexos de la demanda.

ART. 608.- sobre la oportunidad y finalidad del proceso cautelar.

ART. 612.- referente a las caractersticas de la medida cautelar.

ART. 673.- respecto a la anotacin de la demanda en los Registros Pblicos cuando

se trate de derechos inscritos.


IV. OFRECIMIENTO DE CONTRACAUTELA:
A fin de cumplir con lo dispuesto en el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, ofrezco en
calidad de contracautela, caucin juratoria hasta por el monto de S/ 5.000(CINCO MIL
NUEVOS SOLES), con el objeto de asegurar los posibles resarcimientos por daos y
perjuicios que pudiera causar la ejecucin de la medida cautelar. Para la validez de este acto
cumplo con legalizar mi firma, ante el secretario del Juzgado.
V. MONTO DEL PETITORIO:
El monto de la afectacin del inmueble objeto de la medida cautelar debe ser hasta la suma
de S/ 5.000.00 (CINCO MIL NUEVOS SOLES).
VI. VIA PROCEDIMENTAL:
A la presente le corresponde la va del proceso cautelar dentro del proceso.
VII.- MEDIOS PROBATORIOS Y ANEXOS:

1.A. Copia de mi DNI.


1.B. Copia simple de la demanda y anexos.
1.C. Auto admisorio de demanda.
1.C. Comprobante de pago por la Tasa judicial de medida cautelar de anotacin de
demanda.
Por lo tanto:

Pido seor Juez admitir la medida cautelar, tramitarla de acuerdo a ley y en

su oportunidad declararla fundada.


PRIMER OTROS DIGO: La medida cautelar una vez ejecutada, deber notificarse a los
demandados siguientes:
-

La COOPERATIVA AGRARIA DE TRABAJADORES LA VIA LTDA N 173,


debidamente representada por su Presidente del Consejo de Administracin don
VCTOR CRISPINIANO CARDOZA CHIQUINTA, domiciliado en el Casero de la Via
del distrito de Jayanca, provincia y departamento de Lambayeque.

La Comunidad Campesina San Francisco de Ass de Salas, domiciliado en el distrito de


Salas, provincia y departamento de Lambayeque.

Don Juan Manuel Rocarrey, domiciliado en el Predio La Via del distrito de Jayanca,
provincia y departamento de Lambayeque.

Lucho Gasco Bravo, domiciliado en el Predio Zurita del distrito de Jayanca, provincia y
departamento de Lambayeque.

Telefnica del Per S.A., domiciliado en el Predio La Via del distrito de Jayanca,
provincia y departamento de Lambayeque.

Para lo cual deber librarse el exhorto al Juez de Paz de dicho lugar, a fin de que efecte la
notificacin.
SEGUNDO OTROS DIGO: De conformidad con el artculo 640 del Cdigo Procesal Civil, srvase
agregar al cuaderno cautelar, copia certificada de la demanda y anexos que acompao.
Chiclayo, marzo del 2005.

ACTUALIDADES:
Mediante la Ley N 29384, publicada en la edicin del 28 de junio del 2009 en
el diario oficial El Peruano, se ha aprobado la modificacin de los artculos
608 del Cdigo Procesal Civil.
Articulo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad
El Juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra
habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a

pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de


ste.
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia
de una misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo de sancin
de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar
claramente la pretensin a demandar.
La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisin
definitiva.

DECRETO LEGISLATIVO N 1069:

Ante la imperiosa necesidad de perfeccionar el instituto cautelar, el 28 de junio de


2008 el Poder Ejecutivo, por expresa delegacin de facultades del Congreso de la
Repblica, expidi el D. Legislativo N 1069, que modific 30 artculos del Cdigo
Procesal Civil (CPC), entre ellos, 9 referidos, especficamente, al Ttulo IV,
Captulo I, del Proceso Cautelar.
LOS ARTCULOS DEL CDIGO PROCESAL CIVIL QUE HAN SIDO MODIFICADOS POR ESTE
DECRETO SON LOS SIGUIENTES:

ARTCULO 611:

ANTERIOR TENOR:

Artculo 611.- Contenido de la decisin cautelar.El Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y
necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra
razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
La medida slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus
sucesores, en su caso. La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin de
nulidad.

MODIFICATORIA:

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la


eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la
que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el
demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso o por cualquier otra razn justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
La medida dictada slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la
relacin material o de sus sucesores, en su caso.
La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo
sancin de nulidad.

COMENTARIO:

Este artculo se refiere al contenido de la Decisin Cautelar, y en que se ha efectuado la siguiente


precisin que ampla incluso la potestad cautelar del juzgador: El Juez, atendiendo a la naturaleza de
la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar en
la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba
presentada por el demandante, aprecie: la verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquiera otra
razn justificable.

ARTICULO 613:
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el
juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o,
incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daos que
pueda causar la ejecucin de la medida cautelar.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se
incluye la caucin juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada,
siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el
escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el
secretario respectivo.
La contracautela de naturaleza real se constituye con el mrito de la resolucin judicial
que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el
oficio respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente.
En caso de ejecucin de la contracautela, esta se acta, a pedido del interesado, ante el
juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo
conveniente previo traslado a la otra parte.

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta queda sin efecto, al igual que
la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma
naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da de vencido
el plazo.

COMENTARIO:

ARTCULO 613 sobre la contracautela y discrecionalidad del juez, hace el siguiente aadido con el
objeto de asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento real de los daos y
perjuicios que pueda causar la ejecucin de la medida: La contracautela de naturaleza real, se
constituye con el mrito de la resolucin judicial que la admite y recaer sobre los bienes de
propiedad de quien la ofrece; el Juez remitir el oficio respectivo para su inscripcin en el registro
correspondiente. Agregando el siguiente prrafo que precisa los trminos y objeto de la
contracautela. En caso de ejecucin de la contracautela, sta se llevar adelante, a pedido del
interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar, el que resolver lo
conveniente previo traslado a la otra parte. Con lo normado a travs de este artculo, la contracautela
ser la suficiente para garantizar los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de la medida
cautelar, sobre todo si esta es, como en muchos casos, innecesaria y maliciosa.

BIBLIOGRAFIA:

VSCOVI Enrique: "Teora General del Proceso" Edit. Temis. Bogot, 1984.

ROCCO Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.V. Edit. Temis Bogot 1977.

PODETTI, Ramiro J. Derecho Procesal Civil y Comercial, T4, Tratado de las medidas cautelares, Editar,
Buenmos Aires, 1956.

ALBALADEJO, Manual. Derecho Civil, V.1, T.III, Bosch, Barcelona, 1994, p.38.

LLED YAQUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora General para un entendimiento razonable de los
episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998.

MONROY PALACIOS, Juan. La Tutela Procesal de los Derechos, Palesta, Lima, 2004.

VIDAL RAMREZ, Jorge. El acto jurdico en el Cdigo Civil Peruano, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1998.

MARTINEZ BOTOS, Raul. Medidas Cautelares. Editorial Universidad. Bs As. 1990.

MONROY PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa, en
Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005.

CARRERAS LLANSANAS, J. Las Medidas Cautelares del artculo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
Estudios de Derecho Procesal, con Fenech. Barcelona 1962.

BARONA VILAR, Silvia. Las Medidas Cautelares, introduccin. En las Medidas Cautelares del Concejo General
del Poder Judicial. Madrid 1993.

CONIGLIO, Antonio. II sequestro giudiziario e conservativo, 3 ed., Ed. Giuffr, Miln, 1949, p. 11, citado por
PODETTI, Ramiro.

ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986.

PEYRANO, Jorge. Ampliacin de Embargos?, en: Tcticas del proceso civil, T. II.Rubinzal y Culzoni, Santa
Fe, 1983.

El trabajo de MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de la teora de una teora cautelar,
Comunidad, Lima, 2002.

CONDONELLI, Jos Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Abeledo Perrot, Buenos AIRES, 1985. P.
145 citado por Ramirez. El abuso de las Medidas Cautelares, EN: Derecho Procesal, III. Congreso
Internacional, Lima, 2005.

LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Gaceta Jurdica. Lima 2008 Tomo III.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR
1.- EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
Como se ha visto, la medida cautelar puede solicitarse antes de iniciarse el proceso Principal,
simultneamente con la demanda o durante el trmite del proceso principal.
La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por una
etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las partes, para luego definir el
derecho en discusin; sin embargo a pesar de haberse establecido la certeza del derecho
reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia satisfacerlo, circunstancias que
obligan a la parte favorecida a recurrir a la ejecucin forzada de este.

100

2.- AUTONOMIA DEL PROCESO


El artculo 635 del CPC, seala que todos los actos relativos a la obtencin de una medida
cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma el cuaderno especial. Esta
autonoma est referido a que el proceso cautelar no depende del principal el cual seguir su
tramitacin normal.
La obtencin de una medida cautelar responde a una mecnica y racionalidad propia. A la
jurisdiccin concurren no solo la pretensin principal orientada a que esta dirima el conflicto sino
tambin una pretensin cautelar, orientada exclusivamente a asegurar el fallo definitivo, para dar
eficacia la decisin final que recoja la sentencia. Por ejemplo Dante demanda interdicto de
recobrar a Ana en un proceso principal, y paralelamente interpone una medida cautelar sobre el
fondo mediante el cual socita se le restituya en la posesin del bien, este proceso cautelar se
tramitar en forma independiente del principal por gozar de autonoma y no depender su
tramitacin del principal.
Con el procedimiento se identifica como lo hace en general la doctrina y la legislacin positiva, a
las actividades procesales que se producen en distintas instancias en las que pude dividirse la
actuacin jurisdiccional, tambin se refiere al contenido estructural del proceso. 101
3.- ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

3.1.

Demanda cautelar

El procedimiento cautelar se inicia con la demanda cautelar, el

dictado de una medida

cautelar est sujeto al principio dispositivo; por ende requiere instancia de parte como lo
100 Castillo. M Y Snchez, E.(2008) Manual De Derecho Procesal Civil. Editorial Jurista. Lima Per. Pp.600
101 Rodrguez, E(2005).Manual de derecho procesal civil.

Sexta Edicin. Grijley Editorial. Lima-Per.pp423

seala el artculo 608 del CPC, siendo entonces necesaria la presencia de una solicitud,
verdadera demanda, si bien sui generis, mediante la que se expresa la respectiva pretensin.
Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar, lo hace con un
instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir una medida cautelar.
Los objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar y lograr el pronunciamiento de
jurisdiccin al respecto. Al efecto encontramos el artculo 610 del Cdigo procesal Civil,
Requisitos de la solicitud, el que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de la medida cautelar. Esta exigencia es determinante para conocer
la medida, pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verisimilitud y
peligro en la demora; si carece de estos elementos la pretensin ser rechazada, y carece de
objeto entrar a analizar la adecuacin de la medida, la contracautela, bienes, rgano de
auxilio judicial etc.

2. Sealar la forma de sta. Significa sealar el tipo de medida cautelar pudiendo ser esta una
medida temporal sobre el fondo, medida innovativa, de no innovar, medida cautelar de
anotacin de demanda etc.

3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectacin.

4. Ofrecer contracautela. Tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.

5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente; si fuera el caso. Los rganos de auxilio
judicial pueden agruparse en instituciones y funcionarios administrativos, como Banco de la
Nacin o el Registrador Pblico; los propios litigantes, cuando uno de ellos es designado
depositario de bienes embargados; y los terceros, como el custodio e interventor.

3.2.

Fundamentacin:

De lo expuesto en el punto anterior, resulta que la demanda cautelar debe contener los
fundamentos necesarios para que el juez pueda apreciar la existencia de los presupuestos de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

3.3.

Medios probatorios:

En materia de aporte probatorio destinada a avalar la solicitud de la medida cautelar, la ley


maneja la hiptesis de uso de prueba instrumental; por eso en los artculos 611 y 637 del
Cdigo Procesal Civil habla de prueba anexa y prueba anexada respectivamente; es claro
que aquella es el nico medio que puede acarrearse de esa manera. Por ejemplo Si Luis
demanda a Pablo va proceso de conocimiento Accin reivindicatoria de bienes y presenta
como medios de prueba ttulos de propiedad, documentos que acreditan la mala fe de Pedro

entre otros medios de prueba, en el supuesto que Juan solicite una medida cautelar de
anotacin de demanda presentara los mismos medios de prueba ofrecidos en el principal, para
lo cual se formara un cuaderno cautelar con la demanda cautelar, anexos (copias de pruebas
ofrecidos en el principal) y admisorio.

3.4.

Tramitacin unilateral:

El artculo 637 del Cdigo Procesal Civil expresa Tramite de la medida cautelar. La peticin
cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la
prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no
mayor de cinco das disposicin para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del
derecho que sustenta su pretensin principal.
Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien
recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto
suspensivo. Procede la apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar, en este
caso, el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirla
intervencin alguna.
De lo transcrito destacamos aqu la primera parte que dispone el trmite unilateral del pedido
de medida cautelar no solamente hasta su decisin sino, como indica la parte segunda, hasta
su ejecucin concreta.
Presentada la demanda con todos su requisitos y producida la prueba ofrecida, el juez tendr
que decidir si concede o no la proteccin requerida, dictando el pronunciamiento respectivo. La
decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin de
nulidad.
La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata, frente a ello, y a fin de
que no sea arbitraria la decisin del juez, se exige la presencia de ciertos elementos para
concederla, como la verisimilitud del derecho y el peligro en la demora.

3.5.

Auxilio Judicial:
A los fines de las medidas cautelares el auxilio judicial est conformado por un conjunto
variable de personas o entidades destinadas a cumplir diversas funciones: as podr ser el
depositario de bienes embargados, el custodio en el secuestro, el interventor recaudador, etc.
Puede ser designada a solicitud departe o por el juez.

3.6.

Notificacin:

El artculo 157 del Cdigo Procesal Civil, impone notificar por cdula la resolucin que contiene
una medida cautelar.
Se supone que siendo del solo inters del peticionante seguir la suerte de su pedido tiene la
carga de recurrir a la secretara para informarse del estado de la causa, a partir de la notificacin,
el afectado estar en condiciones de asumir la defensa de sus derechos; es decir entonces que el
procedimiento se convierte en proceso, instalndose la bilateralidad.

4.- MEDIDA CAUTELAR FUERA DEL PROCESO


El artculo 608 del CPC, seala en su primer supuesto que la medida cautelar puede operar antes
del proceso y luego de iniciado est.
En el primer supuesto esta medida est sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente
dentro de 10 das posteriores a la ejecucin tal como lo seala el artculo 636 del CPC 102.
El citado artculo 636 del CPC condiciona que el beneficiario con la medida debe interponer su
demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores al acto. Ello no implica que sea
el mismo juez que recibi la solicitud cautelar, sino el juez competente por razn de grado para
conocer la demanda prxima a interponerse. El artculo 33 del CPC regula la competencia del
juez en este tipo de medidas. Por ejemplo Esteban Soliz posesionario actual de un bien, es
despojado de su posesin por Juan Ignacio, en este supuesto Esteban puede interponer una
medida cautelar fuera del proceso con la finalidad de que se le restituya la posesin en forma
inmediata y para lo cual deber acreditar su posesin previa al despojo y que Juan Ignacio fue el
causante del acto de desposesin de declarase fundada la medida cautelar se le otorgara un
plazo de 10 das para que demande en un proceso principal interdicto de recobrar, caso contario
se dejara sin efecto dicha medida cautelar. 103

4.1. Formacin del cuaderno cautelar:


La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno especial, en el que
aparezca la informacin pertinente para amparar o desestimar la pretensin cautelar. Este
cuaderno podemos calificarlo como un legajo de foliatura corrida que se forma mediante la
incorporacin cronolgica

de los escritos documentos, actas, y dems diligencias

producidas por los sujetos del proceso, sus auxiliares y los terceros.
Para la formacin del cuaderno cautelar, la norma se ubica bajo dos supuestos:
a) Que la pretensin principal acogida en la demanda haya sido admitida a trmite.
102 Ledesma, M.(2008).Comentario al Cdigo Procesal Civil. Tomo III, Gaceta jurdica, .Lima Per,pp 400.
103 Rodrguez, E(2005).Manual de derecho procesal civil.

Sexta Edicin. Grijley Editorial. Lima-Per.pp

b)Que no exista an sentencia en primera instancia, decimos ello porque de la redaccin del
artculo 640 del CPC, se advierte que el cuaderno cautelar se forma con la copia simple de
la demanda, sus anexos y la resolucin admisorio, situacin diversa al pedido cautelar
fuera del proceso, cuya medida tambin se realiza en un proceso independiente al de la
futura demanda principal, pero cuya exigencia no puede ajustarse a las exigencias del
artculo 640 del CPC porque an no hay admisorio de la demanda.

Por ejemplo Carlos

vende una casa a Dante, quien no inscribe su derecho de propiedad en los registros
pblicos a aprovechndose de este hecho Carlos realiza una nueva venta del mismo bien a
Germn quien inscribe en los registros pblicos, ante esta situacin de hecho Dante toma la
siguiente decisin:

1. Demanda a Carlos y Germn, Nulidad del acto jurdico de compraventa, toda vez que el bien
inmueble era de su propiedad por haberlo comprado con anterioridad, para lo cual anexa
escritura pblica de compraventa, pago de agua, luz, impuestos prediales etc. El juez admite
su demanda por cumplir con todos los requisitos del artculo 424 y 425.

2. Dante solicita al juez una medida cautelar de anotacin de demanda en los registros pblicos
de la nulidad de acto jurdico interpuesto contra Carlos y Germn, para ello se forma un
cuaderno cautelar contendr: La solicitud cautelar, acompaada de la Demanda de nulidad de
acto jurdico, anexos (escritura pblica de compraventa, pago de agua, luz, impuestos
prediales etc) y admisorio de la demanda de nulidad de acto jurdico.
El otro supuesto que recoge la norma para la formacin del cuaderno es que no debe de
existir sentencia, caso contrario ser de aplicacin lo dispuesto por el artculo 615 del CPC.
Ntese que en esos caso, el pedido cautelar se solicita ante el juez de la demanda, pero con
la copia certificada de los actuados pertinentes.

5.- LA EJECUCIN CAUTELAR.


Dispuesta la medida y prestada la contracautela, corresponder pasar a concretar la medida
cautelar, es decir, a su ejecucin efectiva. sta podr llevarse a cabo por distintos
procedimientos segn el tipo de la que se vaya a practicar y modalidades que corresponda
aplicar.
Es posible sealar que la ejecucin puede ser efectivizada de distintas maneras. As: 1) por el
secretario o por auxiliar jurisdiccional, con o sin uso de la fuerza pblica por ejemplo el secuestro
del artculo 643 del CPC. ; 2) Por intervencin o actividad de funcionario pblico por ejemplo el
Registrador

pblico cuando anota

en la partida registral del bien inmueble inscrito una

anotacin de embargo en forma de inscripcin artculo 656 del CPC.; por intervencin o actividad
de un particular tenemos en este caso el embargo en forma retencin regulada por el artculo
657 del CPC.

CAPITULO II
1.- LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS O TPICAS
Las Medidas cautelares especficas o tpicas, se encuentran reguladas en el Captulo II del Ttulo
1V de la Seccin Quinta del C.P.C.
Estas se subdividen a su vez en:
1.1. Medidas para futura ejecucin forzada. (Arts. 642 al 673 del C.P.C.). Pueden ser las
siguientes:
1.1.1. Embargo:
- En forma de depsito.
- En forma de inscripcin.
- En forma de retencin.
- En forma de intervencin:
- En recaudacin.
- En informacin.
- En forma de administracin
1.1.2. Secuestro:
- Judicial
- Conservatorio
1.1.3. Anotacin de demanda en los Registros Pblicos
b) Medidas Temporales sobre el fondo
c) Medidas innovativas
d) Medidas de no innovar
1.2. Medidas para Futura Ejecucin Forzada
1.2.1. Embargo:
El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecucin de la sentencia que se dicte en
un proceso, cuando este persigue una pretensin apreciable en dinero. Esta afectacin se
realiza en el momento inicial del proceso, incluso con carcter previo, quedando de esta
manera asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia que en su momento se
dicte.104

104 Rodriguez,E.(2005).Manual de Derecho Procesal Civil.6taed. Grijley editorial.Lima-Per.pp425

Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la exigencia judicial de una deuda,
la misma que puede ser en metlico como en especie; este ltimo supuesto, se debe
expresar en dinero la deuda que se reclame.
Para justificar la apariencia del derecho y decretar el embargo es necesario se presente un
medio de prueba que persuada sobre la existencia de la deuda. El medio de prueba en
preferencia es el documental, por lo que depender de la mayor o menor valoracin que el
juez brinde al documento para la concesin de la medida cautelar.
Esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del
deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin al derecho real de
propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecutante subsumindose en
la esfera de su deudor propietario, asume la persecucin de los bienes que se encuentren
an en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecucin est limitada a las
reservas que seale la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre l, como por ejemplo:
Giovanni presta a Juan $10.000.00 dlares quien se compromete a pagar en el plazo de un ao
incluyendo los inters para lo cual deja como garanta su predio agrcola ubicado en Jayanca,
Juan no cumple con su obligacin ante esta situacin de hecho la Caja de Piura puede trabar un
embargo en forma de inscripcin sobre el bien, a fin de que no se disponga del mismo y pueda
con ello cobrarse su acreencias.
1.2.1.1. Clases de Embargo

1.2.1.1.1.

Embargo preventivo: Es el que tiene por objeto asegurara el resultado de un


juicio por promoverse o ya promovido, sea cual fuere su estado y naturaleza
(art.423 CPC). Para que se decrete el embargo preventivo se requiere:

Que la solicitud se

funde en instrumento o actuados judiciales que acrediten

verosmilmente l existencia de la obligacin.

Que la obligacin no se encuentre suficientemente garantizada.

Cuando se solicitaba fuera de juicio, se requera adems que se preste fianza u otra
garanta suficiente, a juicio del juez. Por las costas daos y perjuicios que se causen y por
las multas a que de lugar.105

105 Rodrguez.(2005).Manual de Derecho Procesal Civil.6taed. Grijley editorial.Lima-Per.pp427

1.2.1.1.2. Embargo definitivo: Es aquel que tiene por finalidad proveer al cumplimiento de la
obligacin que se reclama en el proceso, En consecuencia conduce al remate de los bienes
afectados
1.2.2. Bienes Embargables
Conforme al art. 642 del CPC, el embargo puede recaer en un bien o un derecho del presunto
obligado, aunque se encuentre en poder de un tercero. Por consiguiente, son embargables toda
clase de bienes o derechos, salvo las excepciones que seala el CPC, no obstante pueden
afectarse los frutos de los bienes inembargables, Cuando el bien recae sobre un bien sujeto a
rgimen de copropiedad, la afectacin solo alcanza a la cuota del obligado .
1.2.3. Bienes Inembargables

Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 492 del
CC.

Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del obligado y de sus
parientes con los que conforma una unidad familiar.

Los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de


la profesin, oficio, enseanzas o aprendizaje del obligado.

Las insignias condecoraciones, los uniformes de os funcionarios y servidores del estado as


como las armas y equipos de los miembros de la PNP y FFAA.

Las pensiones alimenticias

Los bienes muebles de los templos religiosos

Los sepulcros

1.2.4. Embargo en forma de depsito y secuestro


El embargo es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determinados de un presunto
deudor, asegura la eventual ejecucin futura, individualiza aquellos y limita las facultades de
disposicin y de goce de este, mientras se obtiene la sentencia de condena.
Tanto el depsito como el secuestro judicial es una medida conservativa de un bien especfico.
Como tal garantiza la integridad del bien hasta el final del proceso, para hacer posible ejecucin
de la sentencia especifica.
El depsito se diferencia del secuestro en los efectos, pues mientras los bienes embargados
quedan bajo la custodia del propio deudor-propietario, si este ha sido nombrado propietario, tal
facultad no existe en la hiptesis del secuestro, por cuanto las cosas afectadas por la medida
se ponen bajo la custodia de un tercero.

El litigante, propietario de los bienes, al ser designado depositario de los mismos, asume las
mismas responsabilidades procesales, civiles y penales que cuando el custodio es un tercero.
La circunstancia que el depositario sea a la vez dueo de los bienes embargados, no lo exime
de la pena si los vende o los da otro destino que haga ilusorio el embargo.
Por otro lado, debe apreciarse que se permite la conversin de la medida de depsito en
secuestro cuando el depositario se negara a aceptar tal disposicin, en cuyo caso se proceder
al secuestro de los bienes. Esta negativa del obligado permite el secuestro por derivacin que
es en la realidad una eventualidad, de ah que auxiliar debe ir premunido de la autorizacin
judicial para proceder a la conversin del depsito al secuestro, en el mismo acto de ejecucin.
Por ejemplo A interpone una medida cautelar de embargo en forma de depsito sobre los
bienes muebles de B, y a quien dispone el juez que se le nombre como depositario de sus
bienes muebles embargados como (vehculos, computadoras, etc), B se niega a cumplir est
misin en este supuesto se proceder a una conversin del embargo en forma de depsito a
secuestro y para lo cual se nombrar aun depositario.

1.2.5. El cateo del embargo en el depsito y en secuestro


El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario judicial y a pedido de parte, sobre
las ropas del ejecutado o sobre ambientes del inmueble (ocupados o no), en una diligencia de
embargo en forma depsito o secuestro, con el propsito de descubrir bienes suceptibles de
ser cautelados.106
Como lo seala la norma procede la bsqueda en la persona del afectado de bienes ocultos,
respetando el decoro de este, situacin diversa se configura si el deudor lleva bienes sobre su
persona y a la vista, caso que ameritara embargo. Aprciese que se autoriza a practicar a
practicar el cateo al afectado, esto, es al deudor y no a los miembros de su familia, personal de
servicio u otras personas que circunstancialmente estn presentes en el

momento del

embargo.
El cateo tambin puede operar en los ambientes donde se ejecuta la medida cautelar, para lo
cual el auxiliar jurisdiccional proceder a la apertura de puertas, escondrijos o recipientes que
pudieran ocultar bienes valiosos de pertenencia del embargo.
1.3. Embargo de bien inmueble sin inscripcin registral.
A pesar de la creacin de los registros pblicos data desde 1988, encontramos a la fecha
bienes inmuebles no registrados. La norma se ubica precisamente en ese supuesto, bienes
inmuebles que no han tenido acceso a la vida registral, bienes inmatriculados que no
conforman el patrimonio del obligado, para permitir la afectacin de estos a travs del embargo
en forma de depsito.

106 Castillo. M Y Snchez, E.(2008) Manual De Derecho Procesal Civil. Editorial Jurista. Lima Per pp.430

Como lo seala la norma se debe de nombrar como depositario al propio obligado, quien
deber conservar la posesin inmediata sin pagar renta alguna. Esto significa que se limita la
disponibilidad fsica del bien, de tal manera que el propietario (depositario) no podra traspasar
la posesin del bien afectado.
1.4. Embargo en forma de inscripcin.
El embargo en forma de inscripcin se orienta a inmovilizar jurdicamente los bienes del
deudor para evitar que estos se dispersen.
En el caso especifico del embargo en forma de inscripcin, el bien est registrado y por tanto,
en atencin al principio de publicidad, se pone en conocimiento erga omnes la afectacin del
bien por un monto determinado. Ello no impide la transferencia del bien, solo comunica la
existencia de la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere asume los efectos
jurdicos de dicha medida.
El registro pblico precisamente est destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones
jurdicas y tiene como caracterstica fundamental que los actos registrados producen
cognocibilidad frente a terceros.
Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que si bien no implicarn la
imposibilidad de enajenacin

del inmueble, otorgan prioridad registral, que los nuevos

adquirientes del predio deben asumir la posibilidad del remate del inmueble o la prdida de
su propiedad, que puede derivarse del proceso judicial respectivo. No podrn alegar
desconocimiento de la existencia de dichos gravmenes, toda vez que la publicidad material
contempla una cognocibilidad absoluta del contenido de las inscripciones. 107

1.5.

Embargo en forma de retencin


El embargo en forma de retencin presupone la existencia de derechos patrimoniales a favor
del afectado con la medida, los que pueden ser reales o personales.
El CPC seala que la medida cautelar puede recaer sobre derechos de crdito u otros bienes
cuyo titular es el afectado con la medida. En este caso el retenedor es el futuro deudor del
embargo (crditos, alquileres), a quienes se les notifica par que retenga y deposite, todo o
parte de lo que debe abonar el embargado, siendo considerado como rgano de auxilio.
El derecho de crdito es la facultad de exigir un pago o cumplimiento de una prestacin.
Implica la concurrencia de de tres elementos: los sujetos, la prestacin y el vnculo jurdico.
Los acreedores y los deudores son los sujetos, precisndose que el afectado con la medida

107 Rodrguez, E (2005).Manual de derecho procesal civil.

Sexta Edicin. Grijley Editorial. Lima-Per.pp.438

cautelar asume el rol del acreedor; la prestacin consiste en dar, hacer, no hacer y el vinculo
es el nexo que armoniza estos elementos.
En una relacin contractual de compraventa de alguna mercadera, la retencin operaria
sobre el pago que tendra que exigir el afectado con la medida cautelar; por citar, una
empresa destinada a la produccin y comercializacin de agua mineral, vende a una cadena
reconocida de supermercados determinada cantidad de mercadera, obligndose a cancelar
el precio dentro de un plazo determinado. La retencin podra operar sobre el derecho de
crdito que tiene a su favor la empresa de agua mineral, actuando la cadena de
supermercados como agente de retencin. La notificacin judicial de retencin priva al
acreedor del derecho de exigir y al deudor de ejecutar el pago.

1.6.

Embargo en forma de intervencin en retencin


La intervencin en recaudacin tiene como objetivo embargar los ingresos propios de una
persona natural o jurdica, para lo cual el juez designa un rgano de auxilio judicial llamado
interventor, a fin de que recabe directamente los ingresos de aquella, sea que se perciban en
forma sucesiva, como sucede con los honorarios profesionales, los arrendamientos o las
entradas a los espectculos pblicos.
Para que opere la medida debe de tratarse de bienes productivos de rentas, productos, como la
explotacin industrial o comercial, sea cualquiera

su importancia o naturaleza; sobre

participaciones o regalas correspondientes al presunto deudor en otras empresas, retas


provenientes de alquiler de inmuebles, etc.
La designacin del interventor debe recaer en una persona que posea los conocimientos
necesarios para desempearse como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o
actividades en la que intervendr. No requiere de la posesin de ttulo profesional, pero s de
especficos y conocimientos de ndole contable.
Como lo seala la norma, la resolucin cautelar debe precisar el nombre del interventor y la
periocidad de sus informes que debe remitir al juez. A pesar que la norma no lo precise, la
resolucin cautelar debe fijar la retribucin del interventor en su cometido, pero el cobro lo
puede ser ejercido una vez que haya culminado su funcin y haya rendido cuenta
satisfactoriamente de los dineros retenidos y depositados, sin embargo podr exceptuarse
cuando la intervencin sea por un lapso muy extenso y se fije la remuneracin por el tiempo
ms que por el monto retenido.

1.7.

Embargo en forma de intervencin en informacin

Es una medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de rgano
de auxilio judicial externo de este, interfiere en la actividad econmica de la empresa, para
asegurar la ejecucin forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el
estado de los bienes.
El artculo 665 en comentario hace referencia a la intervencin en informacin, la misma que se
limita a fiscalizar o controlar el movimiento econmico de una empresa. Esta clase de
intervencin tiene por objeto que la persona designada por el juez ejerza vigilancia sobre la
gestin administrativa desarrollada

en una sociedad o asociacin respecto a los bienes

litigiosos, o sobre el estado en que estos se encuentren, dando cuenta de las circunstancias
comprobadas a raz de la actividad.
La posibilidad de recurrir a esta intervencin es importante en pretensiones tributarias, para
verificar la informacin sobre el movimiento econmico de una empresa, sea persona natural o
jurdica. Por ejemplo en un proceso de alimentos se podra verificar el real ingreso econmico
del obligado quien es titular de una empresa unipersonal para una futura ejecucin forzada.
Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en poder del deudor, el
demandante podr solicitar el demandante podr solicitar el nombramiento de un interventor en
informacin para que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las
destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos.
1.8. Obligaciones del interventor informador
El CPC recoge diversas modalidades de intervencin, retencin, intervencin administracin, sin
embargo debemos precisar que las atribuciones que se asigna a cada interventor estn en
relacin al tipo de intervencin que se trate. Estas obligaciones las encontramos en el artculo
666 del referido cdigo que tiene una misin de determinada que cumplir, dentro de un plazo
fijado, para lo cual debe de emitir informes por escrito, de la designacin encomendada Por
ejemplo informar por escrito al juez, en las fechas sealadas por este, respecto de las
comprobaciones sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, as como los temas
que interesen a la materia controvertida.
1.9. Embargo en forma de administracin de bienes
Este tipo de embargo lo encontramos en el artculo 669 del CPC, para ello es necesario recordar
el artculo 890 del C.C que define los frutos como los provechos renovables que produce un bien;
en cambio los productos no se reproducen como sucede con las canteras, las mineras. Los
frutos naturales son los que se obtienen sin la intervencin humana, pertenecen al propietario del
bien embargado y se perciben cuando se recogen, por ejemplo la lana de ovejas, los fritos
industriales son los que se producen con la intervencin humana, por ejemplo los productos
industriales en una industria pesquera. Por ejemplo se designa a Juan como administrador de
los bienes de Pedro para recaudar los frutos (cobrar las rentas del arrendamiento que genera

sus bienes de Pedro) con la finalidad de conservarlos o custodiarlos mientras se esclarezcan los
derechos sobre los frutos o sobre la administracin misma.
1.10 Anotacin de demanda en los registros pblicos
A travs de la anotacin de demanda se busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a
los bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la eventualidad de las sentencias que en
ellos recaigan hayan ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se
constituya un derecho real sobre este.
Esta medida opera cuando se deduce una pretensin que pudiera tener como consecuencia en
el registro correspondiente como el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio. Ella no se
haya supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensin deducida sino a la posibilidad
que en el supuesto de prosperar sea susceptible de incidir en la situacin jurdica del bien con
relacin a terceros.
Esto implica que solo ser posible acudir a la anotacin de la demanda como instrumento de la
publicidad del proceso cuando el resultado del mismo tenga acceso al Registro Pblico, esto es,
cuando una situacin jurdica afectada por un proceso tenga trascendencia registral. Por
ejemplo. Leo demanda prescripcin adquisitiva judicialmente sobre un bien predio agrcola que
se encuentra inscrito en los registros pblicos a favor del estado, este supuesto puede pedir
como medida cautelar que se anote la demanda en la partida donde se encuentra inscrito el
predio a favor del estado con la finalidad de publicitar a terceros que se encuentra prescribiendo
sobre dicho predio.
2.- Secuestro:
El secuestro judicial es una medida cautelar de conservacin de un bien especfico. Como tal
garantiza el mantenimiento de la integridad del bien sub litis hasta el final del proceso, para
hacer posible la ejecucin especifica de la sentencia. La medida se instrumentaliza
desapoderando al poseedor del bien y entregando a un tercero, quien se convierte en
custodio.108 La idea central en este tipo de medida es que la accin que se ejercite en el
proceso principal est dirigida a obtener la entrega de una cosa especfica o determinada,
como consecuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o posesin sobre un bien
determinado. No se trata de pretensiones dinerarias sino de declarativas de derechos.
El secuestro judicial llamado secuestro autnomo tiende a preservar la integridad o evitar el
uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro y recae por lo tanto sobre el
objeto mediato de la pretensin principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho
de propiedad o posesin sobre determinado bien.109
108 Rodrguez, E(2005).Manual de derecho procesal civil.

109 Ruiz, A.(2009). Cdigo Civil. Editorial Fnix. Lima-Peru

Sexta Edicin. Grijley Editorial. Lima-Per.pp.443

Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial se presenta cuando se discute
el derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien inmueble, por la dificultad o
imposibilidad del desplazamiento. La norma hace referencia al secuestro de bienes muebles al
referir a la desposesin del tenedor y entrega al custodio designado, por ejemplo cuando la
discusin se refiera a la propiedad de un vehculo, seria procedente ejecutar el secuestro
judicial, pero cuando se refiera a inmuebles, una solucin que podra intentarse seria la
administracin de terceros, como medida genrica.

CAPITULO III
1.- MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO
Es aquella medida cautelar que consiste en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la
sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de la sentencia. 110
1.1. Requisitos para su procedencia

Es una medida cautelar excepcional: Se aplica en los casos previstos por la ley.

Se sustenta en la necesidad impostergable del que la pide

En la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada

1.2. Medidas Temporales sobre el fondo contempladas por el Cdigo

Asignacin anticipada de alimentos (art. 675 y 676 del CPC)

Asuntos familiares e intereses de menores.

En los procesos de separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega


de menor, tutela y curatela, teniendo en cuenta el inters de los menores, procede la
ejecucin anticipada de la futura decisin final. Igualmente el juez tomar las medidas
necesarias para que cesen los actos de violencia fsica o psicolgica e intimidacin.

Administracin de bienes. En los procesos sobre nombramiento y remocin de


administradores de bienes, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final
a efecto de evitar un perjuicio irreparable

110 Rodrguez, E(2005).Manual de derecho procesal civil. Sexta Edicin. Grijley Editorial. Lima-Per pp.446

Asuntos familiares e intereses de menores.


En los procesos de separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega
de menor, tutela y curatela, teniendo en cuenta el inters de los menores, procede la
ejecucin anticipada de la futura decisin final. Igualmente el juez tomar las medidas
necesarias para que cesen los actos de violencia fsica o psicolgica e intimidacin.

Desalojo anticipado.

En el interdicto de recobrar

2.- MEDIDAS INNOVATIVAS


Son aquellas medidas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o de derecho cuya
alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda.
2.1 Carcter de la Medida
Es excepcional por lo que solo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la
ley.

2.2 Medidas Innovativas reguladas por el Cdigo


El Cdigo procesal civil regula las medidas innovativas que pueden dictarse en los siguientes
procesos:

Interdiccin (art 683 CPC), a la que nos hemos referido al estudiar este proceso.

En el interdicto de retener (

art 684 del CPC) de la cual tratamos al estudiar los

interdictos.

Abuso de derecho (art 685 del CPC)

En los procesos sobre derecho a la intimidad a la imagen y a la voz, en estos procesos


puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin
presentada ( art 686 del CPC)

3.- MEDIDA DE NO INNOVAR


La medida cautelar de no innovar tiene por finalidad conservar la situacin de hecho o de derecho
presentada o existente al momento de la interposicin de la demanda, en relacin a las personas y
bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es excepcional por lo que s conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista
en la ley.
El artculo 687 del Cdigo Procesal Civil precisa que la medida cautelar de no innovar est destinada
a conservar la situacin de hecho o derecho "al momento de la admisin de la demanda". Por esta

razn, se han producido algunas resoluciones en los Juzgados de Lima, afortunadamente pocas, que
declaran improcedentes las medidas de no innovar solicitadas fuera de proceso, pues, afirman que
slo pueden ser expedidas en el curso de un proceso ya iniciado, no antes de l, en tanto an no
existe demanda que contenga las pretensiones principales que se quieren garantizar con la medida.
La medida cautelar de no innovar tiene su fundamento en la necesidad de proporcionarle al actor un
instrumento que le asegure que la sentencia a recaer en el proceso promovido por l va a ser
ejecutada porque no sufrir alteracin el estado de hecho o la situacin jurdica en que reposan sus
expectativas de ver satisfecho su derecho.
La prohibicin de innovar se basa, pues, en el valor eficacia, indispensable para el logro de los fines
primordiales de la jurisdiccin.
En opinin de Monroy el sustento cautelar est dado por la obligacin del rgano jurisdiccional de
resolver un conflicto, pronuncindose respecto de los hechos tal como se encontraban al momento de
iniciarse el proceso". Por cierto, tal situacin sera letra muerta si no fuese posible acondicionar las
medidas necesarias para que los bienes mantengan tal situacin o, por otro lado, no se agrave el
perjuicio que, presumiblemente, se est cometiendo contra el derecho del actor. La medida de no
innovar, en fin, tiene su fundamento en el principio de igualdad en el proceso.
La naturaleza de la medida cautelar de no innovar es claramente conservativa porque se busca con
ella hacer efectivo el fallo emitido por el rgano jurisdiccional, lo cual no sera posible de haberse
modificado o alterado la situacin anterior al auto admisorio de la demanda. As tenga la sentencia
definitiva el carcter de retroactiva, si se alter el estado de hecho o de derecho existente en el curso
del proceso (como cuando el sujeto pasivo de la relacin jurdica procesal dispone de sus bienes),
entonces, lo ordenado en dicha resolucin judicial carecera de ejecutabilidad, permaneciendo
insatisfecho el derecho hecho valer en el juicio.111
La obligacin de no innovar nace con el comienzo de la litispendencia; esta obligacin es recproca
para ambas partes, las que deben mantenerse en la situacin, tenencia o posesin de la cosa litigiosa
o goce del derecho respectivo que ambas tenan al iniciarse el proceso.
BIBLIOGRAFIA

Ruiz, A.(2009). Cdigo Civil. Editorial Fnix. Lima-Peru

Fernandez, C.(2000). Derecho Procesal Civil .Ediciones Jurdicas .Lima-Per

Rodrguez, E(2005).Manual de derecho procesal civil. Sexta Edicin. Grijley Editorial. Lima-Per

111 Rodrguez, E(2005).Manual de derecho procesal civil. Sexta Edicin. Grijley Editorial. Lima-Per.pp453.

Castillo. M Y Snchez, E. (2008) Manual De Derecho Procesal Civil. Editorial Jurista. Lima - Per