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prácticA constitucionAl

prácticA constitucionAl

pRáctIcA cOnStItUcIOnAl

ActUAlIdAd cOnStItUcIOnAl

los derechos reproductivos en la jurisprudencia de la corte interamericana de derechos Humanos

Apuntes sobre la sentencia en el caso Artavia Murillo y otros contra costa rica

Beatriz rAMíreZ HuAroto *

En el presente artículo, la autora analiza los principales argumentos de la re- ciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la prohibición de la fecundación in vitro en Costa Rica y señala que dicha sen- tencia marca un hito en la protección de los derechos reproductivos, tan des- conocidos en nuestro medio. Asimismo, recomienda a la comunidad jurídica peruana considerar los parámetros establecidos en la referida sentencia al resolver controversias ligadas con dichos derechos.

resuMen

introducciÓn 1

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se está abriendo a nuevos temas. Si la sentencia en el caso Karen Atala e hijas contra Chile fue el ini- cio de la irrupción de los nuevos temas en ma- teria de derechos sexuales 2 , la sentencia en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica 3 , publicada en diciembre de 2012, es el hito en lo referente a derechos reproductivos.

El reconocimiento explícito de los derechos re- productivos data de la Conferencia Internacio- nal sobre Población y Desarrollo de la ONU (CIPD) realizada el año 1994, en la ciudad de El Cairo, Egipto. Allí se esbozó una definición de estos:

“Los derechos reproductivos abarcan cier- tos derechos humanos que ya están reco- nocidos en las leyes nacionales, en los do- cumentos internacionales sobre derechos

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Diplomada en Género y Derecho por el Colegio de Abo- gados de Lima y Diplomada en Estudios de Género por la PUCP. Actualmente cursa la Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad. Consultora en temas de Género y Derecho.

1 Algunas ideas de este artículo están incluidas en Ramírez y Llaja 2011: 149-152.

2 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C, N° 239.

3 Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (fertilización in vitro) vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara- ciones y Costas Sentencia del 28 de noviembre de 2012 Serie C, N° 257.

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humanos y en otros documentos pertinen- tes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más eleva- do de salud sexual y reproductiva. Tam- bién incluye su derecho a adoptar decisio- nes relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los do- cumentos de derechos humanos” 4 .

Esto implica que, independientemente del re- conocimiento expreso de los derechos repro- ductivos, estos pueden ser identificados en algunos de los derechos ya reconocidos en el SIDH. Estos derechos: “atraviesan todo el conjunto de derechos humanos (tanto dere- chos civiles y políticos, como derechos econó- micos, sociales y culturales)”, e incluyen en- tre otros:

(i) el derecho de las mujeres a no morir

por causas evitables que están relaciona-

das con el embarazo y el parto; (ii) el de- recho a la salud sexual y reproductiva;

(iii) el derecho de la mujer a no ser some-

tida a torturas ni a penas o tratos crue- les, inhumanos o degradantes, incluyen-

do diversas formas de mutilación genital;

(iv)

el derecho a la autonomía reproductiva;

(v)

el derecho de toda persona a decidir li-

bremente –sin injerencias arbitrarias– so- bre su función reproductiva; y (vi) el de- recho a no ser discriminado/a en relación con la salud y la función reproductiva (Ca- brera y Casas 2011: 19).

i. los Antecedentes del cAso

En 1995, Costa Rica emitió el Decreto presi- dencial 24029-S, norma que autorizaba y re- gulaba la fecundación in vitro (FIV) con un ré- gimen restrictivo: determinaba que la técnica solo se podía realizar por parejas casadas, prohibía la inseminación de más de seis óvu- los, disponía que todos los embriones debían ser depositados en el útero materno y prohi- bía el congelamiento, preservación o descar- te de embriones.

Ese mismo año se interpuso una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecuti- vo utilizando diversos alegatos sobre la viola- ción del derecho a la vida. En el 2000, el 15 de marzo específicamente, la Sala Constitucio- nal de la Suprema Corte de Justicia de Cos- ta Rica, emitió sentencia en el proceso por la que se anuló el Decreto. La sentencia, al re- conocer personalidad jurídica al embrión, es- tableció que la fecundación in vitro, tal y como era practicada en la época, implica una eleva- da pérdida de embriones, directamente causa- da por la manipulación consciente y voluntaria de células reproductoras.

En la medida en que el pronunciamiento del máximo órgano de control constitucional era irrecurrible, se interpusieron dos peticiones ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). La primera fue interpuesta por Gerardo Trejos Salas, invocando la viola- ción de los derechos humanos de un grupo de parejas 5 que padecían una situación de infertili- dad o esterilidad y que se vieron afectadas(os) por la sentencia de la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica.

En la argumentación jurídica se invocó la vul- neración de la prohibición general de discrimi- nación y del derecho a la igualdad ante la ley

4 Programa de acción de la Conferencia Internacional sobre población y desarrollo, párr. 7.3. Plataforma de Beijing, párr. 96.

5 Ana Victoria Sánchez Villalobos; Fernando Salazar Portilla; Gretel Artavia Murillo, Miguel Mejía Carballo; Andrea Bian- chi Bruno; Germán Alberto Moreno Valencia; Ana Cristina Castillo León; Enrique Acuña Cartín, Ileana Henchos Bolaños; Miguel Antonio Yamuni Zeledón; Claudia María Carro Maklouf; Víctor Hugo Sanabria León, Karen Espinoza Vindas; Héc- tor Jiménez Acuña; María del Socorro Calderón P.; Joaquina Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega, Carlos E. Vargas Solórzano, Julieta González Ledezma y Oriester Rojas Carranza.

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(artículos 1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos - CADH) así como del

derecho a la integridad (artículo 5 de la CADH)

y del derecho a la salud (artículo 10 del Proto-

colo de San Salvador) 6 . Se invocó también el derecho a la protección de la familia (artículo 17 de la CADH y artículo 15.2 del Protocolo de San Salvador), y la prohibición de injerencias arbitrarias y abusivas de la vida privada y fa- miliar (artículo 11.2 de la CADH); también los derechos a las garantías judiciales y protección judicial (artículos 8 y 25 de la CADH) 7 . Con rela-

ción a la Convención Interamericana para pre- venir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, “Convención de Belém do Pará”, se alegó la violación de los artículos 1 (definición de violencia) y 7h 8 . Asimismo, se cuestionó la personalidad jurídica del embrión conforme fue establecida en la referida sentencia y se seña-

que, aun cuando exista protección legal para

el

embrión, esta no es absoluta y está condicio-

nada a su nacimiento con vida. Complementa- riamente, el peticionario alegó que el derecho

a la vida es relativo y que, “aunque se trate de

un derecho fundamental, está sujeto a limitacio- nes cuando se contrapone a la tutela de otros derechos fundamentales”. Afirmó que la relativi- dad se expresa en el artículo 4 de la CADH que precisa que la protección es, en general, desde el momento de la concepción y que, por tanto, “ese derecho debe ser analizado a la luz del ar- tículo 32 de la Convención que estipula la co- rrelación entre los derechos”.

En su informe de admisibilidad 9 , la Comisión Interamericana declaró admisible la denuncia

en cuanto a las supuestas violaciones de las obligaciones reconocidas en los artículos 1 (obligación de respetar derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la CADH con relación a los derechos a la vida privada y familiar (artículo 11), a fundar una familia (artículo 17) y a la igualdad ante la ley (artículo 24).

En su informe de fondo 10 , la CIDH declaró que

la sentencia de la Sala Constitucional de la Su-

prema Corte de Justicia de Costa Rica violó el derecho de las víctimas a estar libres de inje- rencias arbitrarias en la vida privada (artículo 11.2), su derecho a fundar una familia (artículo 17.2) y su derecho a la igualdad ante la ley (ar- tículo 24) en relación con las obligaciones de los artículos 1 y 2 de la CADH. En sus reco- mendaciones instó al Estado a encontrar me- didas proporcionales para permitir la técnica en cuestión, de forma que se concilien los de- rechos actualmente vulnerados por la prohibi- ción con el interés legítimo del Estado de pro- teger el bien jurídico de la vida. En la medida de que el Estado no implementó las recomen- daciones, aun después de tres prórrogas, la CIDH decidió someter el caso a la Corte IDH.

Esta primera petición es la que dio origen a la sentencia que se comentará. Sin embar- go, cabe anotar que existe un segundo caso

a consideración de la CIDH. Es el de Daniel

Gerardo Gómez, Aída Marcela Garita y otros 11 en el que se acumularon varias peticiones pre- sentadas entre diciembre de 2004 y mayo de 2007 12 . El peticionario, Gerardo Trejos Salas, también peticionario en el caso previo, alegó

6 Se argumentó que se producía una discriminación entre enfermos(as) pues se imposibilitaba el tratamiento de las personas que padecen esterilidad o infertilidad, mientras que sí se permitía utilizar los avances científicos y tecnológicos para la cura o alivio de otras enfermedades.

7 En la medida de que en el juicio de inconstitucionalidad las supuestas víctimas no pudieron hacer valer sus derechos ni ser oídas.

8 En la medida que se causó grave daño o sufrimiento psicológico a las supuestas víctimas, en especial a las mujeres (sobre quienes pesa una presión muy fuerte por procrear), y el Estado no tomó medidas efectivas para prevenir o responder a estas violaciones.

9 CIDH. Informe Nº 25/04. Admisibilidad. Petición 12.361, Ana Victoria Sánchez Villalobos y otros vs. Costa Rica, 11 de marzo de 2004.

10 CIDH. Informe Nº 85/10. Fondo. Caso 12.361, Grettel Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, 14 de julio de 2010.

11 CIDH. Informe Nº 156/10. Admisibilidad. Petición 1368-04. Daniel Gerardo Gómez, Aída Marcela Garita y otros vs. Costa Rica, 1 de noviembre de 2010.

12 P. 1368-04 presentada el 14 de diciembre de 2004 en nombre de Daniel Gerardo Gómez Murillo y A ída Marcela Garita Sánchez; P 16-05 presentada el 27 de diciembre de 2004 en nombre de Roberto Pérez Gutiérrez y Silvia María Sosa Ulate; P 678-06 presentada el 28 de junio de 2006 en nombre de Luis Miguel Cruz Comparaz, Raquel Sanvicente Rojas, Randall Alberto Torres Quirós y Geanina Isela Marín Rankin; P 1191-06 presentada el 17 de octubre de 2006 en nombre de Carlos Edgardo López Vega y Albania Elizondo Rodríguez y P 545-07 presentada el 3 de mayo de 2007 en nombre de Miguel Acu- ña Cartín y Patricia Núñez Marín.

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que las parejas a quienes representa se vieron afectadas por la decisión de la Sala Constitu- cional de la Suprema Corte de Justicia de Cos- ta Rica que derogó la norma que regulaba la práctica de la fecundación in vitro en ese país en tanto fueron diagnosticadas de infertilidad con posterioridad al año 2000 y, por la sola “vi- gencia de la norma jurisprudencial de derecho interno, definitiva y vinculante para todos los órganos judiciales, administrativos y legislati- vos de Costa Rica” que creó “per se una situa- ción legal que afecta los derechos protegidos por la Convención Americana” a modo de una “violación continuada”, no pudieron acceder a dicha técnica de reproducción asistida.

En su informe de admisibilidad, la Comisión declaró admisible la denuncia en cuanto a las supuestas violaciones de las obligaciones re- conocidas en los artículos 1 (obligación de res- petar derechos) y 2 (deber de adoptar dispo- siciones de derecho interno) de la CADH con relación a los derechos a la integridad perso- nal (artículo 5), a la vida privada y familiar (ar- tículo 11), a fundar una familia (art. 17) y a la igualdad ante la ley (artículo 24). A diferencia del caso previo, en esta ocasión la CIDH ad- mitió a trámite una posible vulneración del de- recho a la integridad personal.

ii. lA sentenciA de lA corte

La Corte IDH consideró, por cinco votos a fa- vor y uno en contra, que el Estado de Costa Rica fue responsable por la vulneración de los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, res- pecto de las víctimas del caso. A continuación se presentan los principales argumentos de la sentencia.

1. las excepciones preliminares

Costa Rica alegó tres excepciones prelimina- res. La primera estuvo referida a la falta de agotamiento de recursos internos por dos ra- zones: i) que la sentencia de su Sala Consti- tucional no prohibió la fertilización in vitro, sino solo una modalidad de la técnica, lo que la Corte consideró como un aspecto de fondo, y ii) que era posible interponer en la vía interna un recurso de amparo contra la sentencia de inconstitucionalidad, lo que fue desestimado

por la Corte porque, conforme a la Ley de Ju- risdicción Constitucional de ese país, las sen- tencias, autos y providencias de la Sala Cons- titucional son irrecurribles (numerales 18-28).

La segunda excepción fue referida a la extem- poraneidad de la petición de una pareja que presentó su petición, luego de seis meses de emitida la sentencia que puso fin a la vía in- terna (numerales 29-37). Es relevante que la Corte considerara que las circunstancias es- pecíficas del presente caso exigían una inter- pretación del requisito de los seis meses esta- blecido en el artículo 46.1.b. de la CADH:

“35. [E]l Tribunal tiene en cuenta que el fe- nómeno de la infertilidad genera diversas reacciones que no pueden ser asociadas

a una regla rígida sobre los cursos de ac-

ción que necesariamente deba seguir una persona. Una pareja puede tomar meses o años en decidir si acude a una determinada técnica de reproducción asistida o a otras alternativas. Por estas razones el criterio del momento en el cual la presunta víctima co-

noce de su situación de infertilidad es un cri- terio limitado en las circunstancias del pre- sente caso, donde no es posible generar en las presuntas víctimas una carga de tomar una decisión de presentar una petición ante el Sistema Interamericano en un determi- nado periodo de tiempo. En similar sentido,

el Tribunal Europeo ha señalado que la re-

gla de los seis meses es autónoma y debe

ser aplicada de acuerdo con los hechos del caso específico en orden a que se asegure

el ejercicio efectivo del derecho a presentar

(…) peticiones individuales.

36. Por tanto, la Corte considera que, en

el presente caso, no encuentra elementos

para apartarse de la decisión de admisibi- lidad adoptada por la Comisión Interameri- cana, ya que: a) sigue en vigor la Senten- cia emitida por la más alta instancia de la jurisdicción constitucional, b) las víctimas no tenían por qué tener conocimiento de su situación de infertilidad al momento en que se emitió dicha Sentencia, y c) se in- terpuso la petición en el año siguiente al momento de conocer que dicha Sentencia impediría el acceso a la FIV”.

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La tercera excepción estuvo referida a que la Corte era incompetente para conocer hechos no incluidos en la demanda referidos a la ex- posición mediática de las víctimas; lo que la Corte consideró un aspecto de fondo a ser evaluado al establecer los hechos probados del caso (numerales 38-40), aunque finalmen- te estos no se tuvieron en cuenta por no ha- ber sido incluidos en el informe de fondo de la CIDH (numeral 133).

2. el derecho a la vida privada y familiar (artículos 11.2 y 17.2 de la cAdH)

Siguiendo el razonamiento empleado en la sentencia del caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, la Corte señala que el derecho a la vida priva- da y familiar se protege en la CADH bajo dos artículos de forma complementaria: el 11.2 y el 17 (numeral 145).

La Corte recuerda que el artículo 11 de la CADH requiere la protección estatal de los in- dividuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida pri- vada y familiar (numeral 142), y que el ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos amplios más allá del derecho a la privacidad pues “abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capa- cidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales”, de modo que “la decisión de ser o no madre o pa- dre es parte del derecho a la vida privada e in- cluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o bioló- gico” (numeral 143).

Recalca que “el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho”, por lo que “la protección a la vida pri- vada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos” (numeral 146).

La Corte destaca que el derecho de los artícu- los 11.2 y 17.2 de la CADH guarda relación

con el de acceder a la tecnología médica ne- cesaria, íntimamente ligado al goce de los be- neficios del progreso científico, derecho con-

templado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Proto- colo de San Salvador. Conforme a la regla de interpretación del artículo 29 b) de la CADH,

el derecho a la vida privada y familiar se ex-

tiende al derecho de toda persona a beneficiar- se del progreso científico y de sus aplicacio- nes, por lo que “se deriva el derecho a acceder

a los mejores servicios de salud en técnicas

de asistencia reproductiva, y, en consecuen- cia, la prohibición de restricciones despropor- cionadas e innecesarias de iure o de facto

para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona” (numeral 150).

Sobre el artículo 17 de la CADH, la Corte se- ñala que “conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desa- rrollo y la fortaleza del núcleo familiar” y que “[e]s un derecho tan básico de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas” y que, si- guiendo al Comité de Derechos Humanos, “la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia” (numeral 145).

personal

2.1. El

derecho

a

la

libertad

(artículo 7 de la CADH)

La Corte reconoce que el derecho a la vida pri- vada y familiar se vincula a la autonomía re- productiva, componente ligado a la libertad. Este artículo fue alegado por los representan- tes de las víctimas, no por la Comisión (nume- ral 141).

Tradicionalmente, no se ha interpretado los alcances del artículo 7 de la CADH de forma amplia para proteger la posibilidad de autode- terminación, sino solamente la libertad de mo-

vimiento o libertad física (Ramírez y Llaja 2011:

32-35). En esta sentencia, se señala que este artículo “incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer

y no hacer todo lo que esté lícitamente permi-

tido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones”; siguiendo la

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sentencia del caso Atala Riffo en la que la Cor- te dio los primeros pasos claros en un sentido interpretativo amplio señaló que “el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opcio- nes y convicciones” (numeral 142) 13 .

El Tribunal consideró que la sentencia costa- rricense “generó que las parejas tuvieran que modificar su curso de acción respecto a una decisión que ya habían tomado: la de inten- tar tener hijos por medio de la FIV”. Se preci- sa que “la injerencia en el presente caso no se encuentra relacionada con el hecho de que las familias hayan o no podido tener hijos, pues aun si hubieran podido acceder a la técnica de la FIV, no es posible determinar si dicho obje- tivo se hubiera podido alcanzar, por lo que la injerencia se circunscribe a la posibilidad de tomar una decisión autónoma sobre el tipo de tratamientos que querían intentar para ejercer sus derechos sexuales y reproductivos” (nu- meral 161).

2.2. El derecho a la integridad personal (artículo 5.1 de la CADH)

Siguiendo la jurisprudencia europea, la Corte IDH vincula el derecho a la vida privada y fami- liar al derecho a la integridad física y psicológi- ca, y al de la atención de la salud. Señala que “[l]a falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva” y que “[e]xiste por tanto una conexión entre la auto- nomía personal, la libertad reproductiva y la in- tegridad física y psicológica” (numeral 147).

La Corte considera la definición de salud se- xual y reproductiva del Comité de derechos económicos, sociales y culturales, y de la Or- ganización Panamericana de la Salud, y reto- ma la definición de derechos reproductivos y obligaciones estatales asociadas a ellos del Programa de Acción de la Conferencia Inter- nacional sobre la Población y el Desarrollo, ci- tado en la primera parte (numerales 148-149).

La violación de este artículo fue alegada tam- bién por los representantes de las víctimas, no por la Comisión (numeral 141).

2.3. El derecho a la vida, en general, a partir del momento de la concepción (artículo 4.1 de la CADH)

En este caso, la Corte IDH ha hecho por pri- mera vez una interpretación del artículo 4.1 con relación a la protección de la vida “en ge- neral, a partir del momento de la concepción”. Aunque en todo el trámite ante el Sistema no se consideró que el derecho a la vida fuera uno de los derechos materia de análisis, era ineludible el debate acerca de sus implican- cias para la resolución del caso pues el Es- tado de Costa Rica argumentó que el artículo 4.1 de la CADH exigía una protección absolu- ta del embrión y, con ello, defendió la posición asumida por la Sala Constitucional de su Su- prema Corte de Justicia 14 . La Sala, como se anotó previamente, al reconocer personalidad jurídica al embrión, estableció que la fecunda- ción in vitro, tal y como era practicada en la época, implicaba una elevada pérdida de em- briones directamente causada por una mani- pulación consciente y voluntaria.

Para su labor, la Corte IDH observó los prin- cipios interpretativos i) de conformidad con el

13 En este numeral se hace mención a la sentencia en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador de noviembre de 2007 para señalar que en esta, propiamente en el numeral 52, la Corte había hecho previamente una consideración amplia del artículo 7 de la CADH. Esto no es exacto en la medida de que, si bien, en el numeral comentado hay una acertada des- cripción de las implicancias de la libertad como autodeterminación, en el numeral siguiente se refuerza una lectura restricti- va del artículo: “53. En lo que al artículo 7 de la Convención respecta, este protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico (…).

14 La centralidad del debate acerca del derecho a la vida está presente en el voto disidente del juez Eduardo Vio Grossi, quien discute que la Corte haya abordado el caso desde la perspectiva que plantearon la CIDH y los representantes de las vícti- mas, quienes alegaron en función de los derechos comentados previamente. Para este magistrado “resultaba más lógico que la sentencia en comento hubiese entendido y tratado el presente caso fundamentalmente como una posible violación del se- ñalado artículo 4.1 y no como lo hace” (p. 4 del voto anexo).

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sentido corriente de los términos; ii) la interpre- tación sistemática e histórica; iii) la interpreta- ción evolutiva, y iv) la interpretación conforme del objeto y fin del tratado. Luego de un exten- so desarrollo argumentativo en cada uno de estos aspectos (numerales 174-263), la Corte señaló lo que, en adelante, para todo el Siste- ma Interamericano, en razón de su condición de intérprete último de la CADH, constituye la adecuada lectura de la norma convencional:

“264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las ba- ses científicas disponibles, la Corte conclu- yó que la “concepción” en el sentido del ar- tículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, ra- zón por la cual antes de este evento no ha- bría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible con- cluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arre- glo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desa- rrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”.

Queda claro entonces que la norma de la Con- vención Americana permite “un adecuado ba- lance entre derechos e intereses en conflicto”, de modo que es incorrecto alegar “la protec- ción absoluta del embrión anulando otros de- rechos” (numeral 263) 15 .

2.4. El impacto discriminatorio de la medi- da (artículo 1.1 de la CADH)

La Corte consideró que dado que se discutían los efectos de una sentencia no era pertinente analizar el artículo 24, considerado en el infor- me de fondo de la CIDH, sino la aplicación del artículo 1.1 de la CADH en relación con los de- rechos declarados vulnerados.

Para el Tribunal este es un caso de discrimina- ción indirecta: “[E]l principio de derecho impe- rativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Es- tados deben abstenerse de producir regulacio- nes discriminatorias o que tengan efectos dis- criminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus dere- chos”, señala la CorteIDH, que define la discri- minación indirecta como aquella que “implica que una norma o práctica aparentemente neu- tra, tiene repercusiones particularmente nega- tivas en una persona o grupo con unas carac- terísticas determinadas” (numeral 286).

En este caso, la Corte analizó discriminación indirecta en razón de la condición de discapa- cidad. Sin señalar explícitamente que la infer- tilidad es una discapacidad, pero tomando en cuenta que en tanto “la discapacidad no se de- fine exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sen- sorial, sino que se interrelaciona con las ba- rreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus de- rechos de manera efectiva” (numeral 291); en- tonces concluyó que “las personas con inferti- lidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisión de la Sala Constitu- cional, debían considerarse protegidas por los

15 Más allá del punto argumentativo anterior sobre la centralidad del debate en torno a los alcances del artículo 4.1 en la re- solución del caso, que podría ser discutido en la consideración de que sí era relevante de considerar que la concepción podría asimilarse a la fecundación y no a la implantación, teoría por la que se decantó finalmente la Corte IDH, del voto del juez Vio Grossi se desprende que el no solo alegaba que se debió analizar una posible vulneración de este artículo, sino que esta efectivamente se produjo pues, a su entender, en un análisis de ponderación debía primar la protección de los embriones porque las palabras “en general” del tratado debían ser interpretadas no como la permisión a una posible excepción, sino como un mandato a otorgar una protección general, “en todo caso y en cualquier evento o circunstancia” (p. 19 del voto anexo).

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derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técni- cas necesarias para resolver problemas de sa- lud reproductiva” (numeral 293). Para la Corte IDH, dicha condición demandaba “una aten- ción especial para que se desarrolle la autono- mía reproductiva” (numeral 293).

Además, en el caso estuvo presente la dis- criminación indirecta por género en tanto la prohibición produjo entre hombres y muje- res “impactos desproporcionados diferencia- dos por la existencia de estereotipos y prejui- cios en la sociedad” (numeral 294). Respecto de las mujeres, la Corte señaló, siguiendo a la Organización Mundial de la Salud, que dado que la feminidad es definida muchas veces en función de la maternidad entonces se exacer- ba el sufrimiento personal de la mujer infecun- da (numeral 296).

Siguiendo la jurisprudencia del Comité para la eliminación de la discriminación de la mujer en el dictamen del caso L.C. vs. Perú, la Corte IDH estimó discriminatorio además el razona- miento por el cual los derechos de las mujeres se sacrifican para dar una prevalencia absolu-

ta a la protección de un feto o de óvulos fecun-

dados (numeral 297).

Destaca el Tribunal también que “si bien la in- fertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la utilización de las tecnologías de reproduc- ción asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres”, pues en ellas se realizan los tratamientos que se interrumpie- ron con la Sentencia (numerales 299-300).

Respecto de los hombres, la Corte reconoció también el impacto de los estereotipos de gé-

nero: “[a] los hombres la discapacidad fértil les ocasiona un fuerte sentimiento de impotencia

y como resultado un cuestionamiento de su

identidad de género. El ocultamiento social de su disfunción fértil suele ser estrategia defen-

siva por el temor a la burla y el cuestionamien-

to de otros hombres” (numeral 301).

La Corte destaca que los “estereotipos de gé- nero son incompatibles con el derecho inter- nacional de los derechos humanos y se deben

tomar medidas para erradicarlos. El Tribunal no está validando dichos estereotipos y tan solo los reconoce y visibiliza para precisar el impacto desproporcionado de la interferencia generada por la sentencia de la Sala Constitu- cional” (numeral 302).

Se consideró, por último, discriminación indi-

recta en razón de la situación económica, res- pecto de quienes no contaban con recursos para practicarse el tratamiento de FIV en el ex- tranjero (numeral 303), pues muchas parejas

sí tuvieron la posibilidad de programar viajar a

Colombia, Panamá o España para acceder a la técnica porque podían pagarlo (numerales 93, 98, 104, 109, 114 y 125).

2.5. Proporcionalidad de la restricción

En la medida de que, conforme a la interpreta- ción del artículo 4.1, antes de la implantación no es de aplicación la protección de la vida, la Corte no desarrolló en estricto un examen de validez de la restricción de derechos conforme

a los parámetros de i) previsión en ley en sen-

tido formal y material, ii) al análisis de la perse-

cución de un fin legítimo, y iii) cumplimiento de los requisitos de idoneidad, necesidad y pro- porcionalidad en sentido estricto que tiene de- sarrollado en jurisprudencia previa, y que tiene relación con el test europeo de proporcionali- dad, aplicado tanto en los países de Latinoa- mérica (numeral 273).

Sin embargo, sí realizó un test de ponderación ligado al modelo norteamericano y al tercer componente del modelo de proporcionalidad conocido como proporcionalidad en sentido estricto (y que también ha usado en su juris- prudencia), aunque hizo este ejercicio no para validar la restricción de derechos, sino para exponer la magnitud de la vulneración de los mismos (numeral 273); este test estuvo inte- grado por analizar “i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando

si la intensidad de dicha afectación fue grave,

intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satis- facción de este justifica la restricción del otro” (numeral 274) 16 .

16 Sobre la ponderación y el principio de proporcionalidad puede consultarse Bernal Pulido, 2010, pp. 8-9 y 17-18.

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rácticA coNstitucioNAlLa Corte IDH consideró que la vulneración en los derechos de las mujeres y hombres

La Corte IDH consideró que la vulneración en los derechos de las mujeres y hombres afectados(as) por la prohibición de la FIV fue grave:

“314 (…) la afectación del derecho a la in- tegridad personal, libertad personal, vida privada, la intimidad, la autonomía repro- ductiva, el acceso a servicios de salud re- productiva y a fundar una familia es severa y supone una violación de dichos dere- chos, pues dichos derechos son anulados en la práctica para aquellas personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad era la FIV. Asimismo, la interferencia tuvo un impacto diferenciado en las presuntas víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algu- nas de las presuntas víctimas, por su situa- ción económica”.

Por el contrario, la protección del embrión que se buscaba a través de la prohibición de la FIV tiene un alcance muy limitado y moderado por- que tanto en el proceso de embarazo natural como en la técnica de inseminación artificial hay pérdidas de embrionarias; aunque hay de- bate científico respecto a las diferencias entre el tipo de pérdidas embrionarias, y la protección de estas que parece ser, más bien, mínima:

“315. En contraste, el impacto en la pro- tección del embrión es muy leve, dado que la pérdida embrionaria se presenta tan- to en la FIV como en el embarazo natu- ral. La Corte resalta que el embrión, antes de la implantación no está comprendido en los términos del artículo 4 de la Conven- ción y recuerda el principio de protección gradual e incremental de la vida prenatal (supr. párr. 264).

316. Por tanto, la Corte concluye que la Sala Constitucional partió de una protec- ción absoluta del embrión que, al no pon- derar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesi- va intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia.

Asimismo, la interferencia tuvo efectos dis- criminatorios. Además, teniendo en cuen- ta estas conclusiones sobre la pondera- ción y lo ya señalado respecto al artículo 4.1 de la Convención (supr. párr. 264), la Corte no considera pertinente pronunciar- se sobre los alegatos del Estado respecto a que contaría con un margen de aprecia- ción para establecer prohibiciones como la efectuada por la Sala Constitucional”.

En tanto que en la ponderación o tercer paso del test de proporcionalidad “se prohíbe que

una afectación intensa de la libertad o de otro derecho fundamental sea correlativa tan solo

a una protección mínima o leve de otro dere-

cho o bien jurídico” (Bernal Pulido 2010: 11). Aun cuando se hubiese considerado pertinen-

te la aplicación del artículo 4.1 de la CADH 17 ,

la medida de intervención –a saber, la senten-

cia constitucional– debió considerarse incon-

vencional, contraria a la Convención.

2.6. La provisión gratuita de los servicios como parte de la reparación

Como era de esperarse en las medidas de no repetición se incluyó una orden para que se adopten las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de la FIV (nu- meral 336) y para regular los aspectos que se consideren necesarios para su implemen-

tación teniendo en cuenta los principios de la sentencia interamericana (numeral 337). Sin embargo, llama la atención de la orden de que

la Caja Costarricense de Seguro Social inclu-

ya la disponibilidad gradual de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad (numeral 338).

Antes de la sentencia que prohibió la FIV, este tratamiento no estaba cubierto por la Caja Cos- tarricense de Seguro Social (numeral 350), por

lo que esta orden de la Corte está relaciona-

da con dos consideraciones teóricas. La pri-

mera es la interdependencia de los derechos humanos (Abramovich y Courtis 2002: 29-30)

y pues se ejemplifica cómo para hacer efecti-

vo el derecho de igualdad y la prohibición de

17 Lo que implicaría considerar que la protección de la vida empieza con la concepción entendida como fecundación, opción por la que la Corte no se decantó con base en la evidencia científica que evaluó.

los derechos reproductivos eN lA jurisprudeNciA de lA corte

discriminación, es necesario garantizar dere- chos sociales. La segunda es la progresividad de los derechos, económicos, sociales y cultu- rales (DESC), la que se entiende en dos sen- tidos: por un lado, el reconocimiento de que

la satisfacción plena de los DESC supone una

gradualidad y, por otro, el sentido de que exis- te una obligación estatal de generar progreso, de mejorar las condiciones de goce y ejerci- cio de los DESC. Entre las medidas de no re- petición está, además, la orden de programar cursos de capacitación a funcionarios y funcio- narias judiciales en los que se presenten con- tenidos de derechos reproductivos y de no dis- criminación (numeral 341).

3. las implicancias jurídicas interameri- canas

Esta interpretación de la Corte Interameri- cana es relevante para el caso peruano. En el Perú “las normas relativas a los derechos

y a las libertades que la Constitución recono-

ce se interpretan de conformidad con la De- claración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú” 18 , y el contenido de los derechos consti-

tucionales debe interpretarse “de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Hu- manos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los

tribunales internacionales sobre derechos hu- manos constituidos según tratados en los que

el Perú es parte” 19 . Esta es la línea del denomi-

nado control difuso de convencionalidad que se extiende a todos los jueces nacionales que tienen como deber no solo analizar la compa- tibilidad de las normas con sus constituciones nacionales, sino con la Convención America- na, sus protocolos adicionales, otros tratados del sistema y la jurisprudencia de la Corte In- teramericana, aunque el Estado no haya sido parte en el proceso.

La doctrina del control de convencionalidad tiene su primera formulación expresa en la sentencia de la Corte IDH en el caso Almona- cid Arellano vs. Chile de septiembre de 2006 y ha sido empleada en adelante en más de una decena de casos contenciosos, siendo los em- blemáticos en tanto han delineado algunos as- pectos de la figura como “cuáles son los acto- res obligados a su aplicación, la necesidad de su ejercicio sobre las decisiones mayoritarias en contextos democráticos y la verificación que la Corte puede realizar sobre el control de convencionalidad que alegan haber ejerci- do los Estados a nivel interno”, los siguientes:

Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú de noviembre de 2006, Cabrera García y Montiel Flores vs. México de noviembre de 2010, y Gelman vs. Uruguay de febrero de 2011 20 .

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha pronunciado también so- bre la vinculatoriedad de la jurisprudencia de

la Corte Interamericana:

3.1. Los efectos vinculantes de las senten- cias de la CIDH

La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la

cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende

a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de

la Constitución y el artículo V del Título Preli- minar del CP Constitucional, en dicho ámbito

la sentencia resulta vinculante para todo poder

público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad inter- pretativa y aplicativa de la Convención que tie-

ne la CIDH, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se

18 Constitución Política del Perú, cuarta Disposición Final y Transitoria.

19 Código Procesal Constitucional, artículo V del Título Preliminar.

20 Un mayor desarrollo teórico y práctico de la figura del control de convencionalidad se encuentra en Torres Zúñiga, 2012, pp. 103-112.

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rácticA coNstitucioNAlrealiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyen- do, desde

realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyen- do, desde luego, a este Tribunal.

La cualidad constitucional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la Cons- titución, tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues me- diante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado co- noce en demasía. Es deber de este Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar que este negativo fenómeno se reitere.

En suma, por imperio del canon constitucio- nal que es deber de este Colegiado proteger, se deriva un deber adicional para todos los po- deres públicos; a saber, la obligatoria obser- vancia tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, como de la in- terpretación de ellos realizada en todo proce- so por los tribunales internacionales constitui- dos según tratados de los que el Perú es parte.

3.2. La cooperación entre los tribunales internos y los tribunales internacionales

Lo expuesto, desde luego, no alude a una re- lación de jerarquización formalizada entre los tribunales internacionales de derechos huma- nos y los tribunales internos, sino a una rela- ción de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el artículo 29.b de la Con- vención proscribe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte, “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cual- quiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de di- chos Estados”. Ello significa, por ejemplo, que los derechos reconocidos en el ordenamiento

interno y la interpretación optimizadora que de ellos realice la jurisprudencia de este Tribunal, también es observada por la Corte (…).

Los derechos reconocidos en los tratados so- bre derechos humanos y su respectiva inter- pretación por los tribunales internacionales, son, por así decirlo, un punto de partida, un referente “mínimo indispensable”, en cuyo de- sarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su ámbito normativo, sea sumando derechos “nuevos” inspirados en la dignidad humana, o acompañando a los ya previstos de manifestaciones que impliquen una garantía adicional en su eficacia, esto es, en la proyección del derecho jurídicamente re- conocido a la realidad concreta 21 .

A Modo de conclusiÓn

La sentencia comentada es, como se ha di- cho, un hito en la protección de los derechos reproductivos, tan desconocidos en nuestro medio como lo prueba la sentencia del Tribu- nal Constitucional sobre la anticoncepción oral de emergencia de octubre de 2009 (STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC).

Queda pendiente entonces que las(os) inte- grantes de la comunidad jurídica peruana (es- tudiantes de Derecho, abogadas(os), docen- tes, fiscales y jueces y juezas) integren los parámetros de la sentencia del caso Artavia Murrillo y otros en la evaluación de los casos que involucran un análisis de los derechos allí interpretados y que ofrezcan soluciones acor- des con el parámetro interamericano.

BiBlioGrAFíA

- ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Chris- tian. Los derechos sociales como dere- chos exigibles. Trotta, Madrid, 2002.

- BERNAL PULIDO, Carlos. “La pondera- ción en el derecho constitucional de los Estados Unidos y de Hispanoamérica”. Estudio Preliminar. En: ALEINIKOFF, T. Alexander. El Derecho Constitucional en

21 STC Exp. N° 02730-2006-PA/TC, ff. jj. 12-15. Entre otras, es también pertinente la STC Exp. Nº 0217-2002-HC/TC, f. j. 2.

los derechos reproductivos eN lA jurisprudeNciA de lA corte

la era de la ponderación. Palestra, Lima, 2010, pp. 7-18.

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