Está en la página 1de 35
SALA PLENA SENTENCIA N° 42 MAGISTRADO PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN Exp: AA10-L-2007-000168 Mediante oficio

SALA PLENA

SENTENCIA N° 42

MAGISTRADO PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Exp: AA10-L-2007-000168

Mediante oficio Nº 642-07 del 1 de octubre de 2007, fue remitido por el

Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del

Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

Caracas,

el

expediente

46-C-8322-07

(nomenclatura

de

dicho

despacho

y

constante

de

cuarenta

y

tres

(43)

folios

útiles),

contentivo

de

solicitud

de

sobreseimiento efectuada por los ciudadanos Mercedes Prieto Serra y Nelson Orlando

Mejía Durán, Fiscal Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con

Competencia Plena y Fiscal Sexagésimo Octavo (Auxiliar) del Ministerio Público de

la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a favor del ciudadano

HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS, Presidente de la República Bolivariana de

Venezuela; remisión efectuada en cumplimiento de la decisión dictada en fecha 1 de

octubre de 2007, mediante la cual declinó la competencia a la Sala Plena del Tribunal

Supremo de Justicia con fundamento en lo establecido en el artículo 77 del Código

Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo que preceptúa el artículo 266,

numeral 2 y único aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela.

El 17 de octubre de 2007, se dio cuenta en la Sala Plena de este Tribunal

Supremo de Justicia, y fue designado ponente al Magistrado doctor Luis Alfredo

Sucre Cuba, con el fin de resolver lo conducente.

La Secretaría de esta Sala Plena hizo constar que en virtud de haber sido

acordada la jubilación del Magistrado doctor Luis Alfredo Sucre Cuba, el expediente

fue devuelto en fecha 7 de diciembre de 2010, por tal motivo, en cumplimiento de lo

acordado por la Sala Plena, su Presidenta el 11 de enero de 2011, reasignó la

ponencia a la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter

suscribe el presente fallo.

Realizado

el

estudio

del

expediente,

esta

Sala

Plena

procede

a

dictar

sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

1.- El 30 de enero de 2003, los ciudadanos Gonzalo González, José Gregorio Ochoa

Luna, Raúl Pinto Peña y Alejandro Martínez, venezolanos, mayores de edad y

titulares de las cédulas de identidad números 4.350.138, 6.082.417, 7.375.444 y

5.308.165, respectivamente, interpusieron ante la Dirección de Secretaría General de

la Fiscalía General de la República denuncia contra el ciudadano Hugo Rafael

Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.

2.- El 20 de marzo de 2003, el abogado Alejandro Castillo Soto, en su carácter

de Fiscal Sexagésimo Octavo (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando de conformidad con lo

establecido en los artículos 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, 34, numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numerales

1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó el inicio de la investigación

correspondiente.

3.- El 16 de mayo de 2003, el abogado Alejandro Castillo Soto, Fiscal

Sexagésimo Octavo Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del

Área Metropolitana de Caracas, mediante Oficio N° FMP-68°-703-02, se dirigió al

Director de Secretaría de la Presidencia de la República y solicitó lo siguiente: “1.- Se

requiere indique a este despacho el numero (sic) de la asignación o partida

presupuestaria que fuera utilizada para cubrir los gastos de viaje y estadía del

ciudadano Presidente de la República Hugo Rafael Chávez Frías en la ciudad de

Porto Alegre, República Federativa de Brasil para los días 26 y 27 de enero de 2003.

2.- se requiere informe a este despacho en relación a cual (sic) fue el itinerario

protocolar que fue cubierto por el ciudadano: HUGO (sic) Rafael Chavez (sic) Frías,

Presidente de la República, durante su estadía los días 26 y 27 de enero del presente

año en la ciudad de Porto Alegre República Federativa de Brasil”.

4.- El 4 de junio de 2003, mediante Oficio N° 0740, el Despacho de la

Presidencia de la República suministró al Fiscal Sexagésimo Octavo Auxiliar del

Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

la información requerida.

5.- El 20 de noviembre de 2003, mediante oficio N° 56441 del

20

de

noviembre de 2003, la ciudadana Livia Estela Romero Sánchez, Directora de

Salvaguarda

(E)

del

Ministerio

Público

se

solicitó

la

intervención

del

Fiscal

Sexagésimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas, en la investigación penal.

6.- El 4 de mayo de 2005, la ciudadana Mercedes Prieto Serra, Fiscal

Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena,

mediante Oficio N° FMP-36° NN-0504-05, se dirigió al Fiscal Sexagésimo Octavo

del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

Caracas, y remitió copia fotostática de la comunicación N° FMP-36NN-0501-05, de

fecha 5 de mayo de 2005, dirigida a la Dirección de la Comisión Nacional de

Telecomunicaciones (CONATEL) y anexó las actas originales de las investigaciones

números 01-F68°-DS-341-03 y 01-F68°-DS-338-03, cursantes en dicha fiscalía.

7.- El 5 de septiembre de 2006, la ciudadana Emylce Ramos Julio, Fiscal

Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena (E),

mediante

Oficio

FMP-36°NN-1275-04,

requirió

del

Comisario

Jefe

del

Departamento de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y

Criminalísticas, que practicara una experticia de “…Transcripción y Coherencia

Técnica a un (01) video casette, identificado con la etiqueta y el sello de Conatel, que

presenta el número GRS-048-2005, el cual contiene imágenes extraídas de la

transmisión

de señal

abierta

de televisión

del

canal

8,

correspondiente a

la

grabación realizada los días 26 y 27 de enero del año 2003, relacionado con

ALOCUCIONES

BRASIL‟”.

DEL

PRESIDENTE

CHÁVEZ

DESDE

PORTO

ALEGRE

8.-El 29 de diciembre de 2006, el Departamento de Análisis Audiovisual y

Espectrografía,

División

de Física Comparativa del

Cuerpo de

Investigaciones

Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito al Ministerio del Poder Popular para

Relaciones Interiores y Justicia, consignó ante la Fiscalía Trigésima Sexta del

Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena la experticia N° 9700-

DFC-1348-AVE-221, cuya conclusión fue la siguiente:

El material recibido para realizar el estudio solicitado consistió en: Una grabación contenida en una cinta magnetofónica de videocasete, correspondiente al formato “VHS”, modelo “T-120”, elaborada en material sintético de color negro y transparente e incoloro.

De la Digitalización: efectuada al contenido magnetofónico grabado en el videocasete estudiado, se obtuvo un archivo en el formato “MICROSOFT ADPCM (WAV)” con tamaño en disco de 454 MB (476.393.008 bytes), con una duración de “05:57:58 h/m/s”, el cual fue respaldado en el disco compacto marca “BASF”. Modelo “80 1X-16X MULTI SPEED”, con las siguientes inscripciones alfa numéricas presentes en su borde interno “1214 31 M C 30707 80”. Del Análisis de la Coherencia Técnica: Practicado a la grabación contenida en el videocasete recibido, fue sometida a un exhaustivo análisis cuadro a cuadro, constatándose que el mismo presenta cambios de escenarios donde se desenvuelve dicha grabación, cambios de cámaras (ponches), los cuales destacan características encuadrables en los que se conoce como edición de video. Con lo anteriormente expuesto, se da por concluida la actuación pericial. Se consigna la presente Experticia, constante de dos (02) folios útiles. Se anexa a la presente, debidamente embalado, rotulado el videocasete estudiado, y un (01) disco compacto contentivo del audio de la grabación, dado que no se transcribió por lo extenso de la misma. 9.- El 8 de enero de 2007, el Ministerio Público, representado por los

ciudadanos Mercedes Prieto Serra y Nelson Orlando Mejía Durán, Fiscal Trigésima

Sexta del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal

Sexagésimo Octavo (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial

del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentó ante la Unidad de

Registro

y

Distribución

de

Documentos

del

Circuito

Judicial

Penal

del

Área

Metropolitana de Caracas, solicitud de sobreseimiento en la investigación penal

iniciada contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la República

Bolivariana de Venezuela.

10.- El 1 de octubre de 2007, el Juzgado Cuadragésimo Sexto en Funciones de

Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declinó la

competencia

“[…]

para

que

conozca

por

mandato

constitucional

al

Tribunal

Supremo de Justicia en Sala Plena, sobre la causa signada bajo el N° 8322-07

(Nomenclatura de este Juzgado) y seguida en contra del ciudadano: HUGO RAFAEL

CHÁVEZ FRÍAS, ello a tenor del artículo 266 Ordinal 2do (sic) de la Constitución de

la República Bolivariana de Venezuela en guardada relación con los artículos 61 y

377 del Código Orgánico Procesal Penal”.

II

DE LA DENUNCIA INTERPUESTA

El 30 de enero de 2003, los ciudadanos Gonzalo González, José Gregorio Ochoa

Luna, Raúl Pinto Peña y Alejandro Martínez, interpusieron ante la Dirección de

Secretaría General

de la fiscalía General

de

la República denuncia contra

el

ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de

Venezuela, en los términos siguientes:

Nosotros, Gonzalo González, José Gregorio Ochoa Luna, Raúl Pinto Peña y Alejandro Martínez, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 4.350.138, 6.082.417, 7.375.444, 5.308.165, respectivamente, por medio del presente documento solicitamos formalmente la apertura de una averiguación penal contra el Presidente de la República Hugo Chávez Frías. De acuerdo a lo contemplado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. La petición está basada en la comisión del delito de peculado de uso según el ordinal 5° del Artículo 71 de la vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público hoy derogada-, por parte del ciudadano Presidente de la República. El presidente (sic) de la República Hugo Chávez, viajó a la ciudad de Porto Alegre, República Federativa del Brasil, los días 26 y 27 del mes de enero de 2003, a los fines de participar en un evento organizado por un recién fundado (13 de enero de 2003) Comité de Porto Alegre de Solidaridad con Venezuela, dicho viaje así como las actividades conexas no tienen bajo ningún respecto carácter de actividad estatal o gubernativa,

que amerite la utilización de recursos públicos para su ejecución, dado que ninguna autoridad estatal o pública de Brasil realizó dicha invitación ni ejecutó el Presidente Chávez actividad alguna con ellas, dicho viaje responde a iniciativas de claro corte partidista y proselitista, lo que conlleva a una utilización para fines privados de un avión perteneciente al Estado venezolano, ello produjo un severo daño patrimonial al erario público, calculado en la cifra de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (142.500.000,oo BS.) antes de la reconversión monetaria- cantidad que resulta de la multiplicación de la cantidad de Treinta mil dólares americanos (Costo hora/avión) por 15 horas del (sic) vuelo (Maiquetía- Porto Alegre y Porto Alegre-Maiquetía) por el valor promedio actual del dólar americano (Bs. 1900). Añadiéndose a esto, los costos públicos de la realización de una cadena de televisión en directo desde la referida ciudad de Porto Alegre, la cual no respondía a ningún interés estatal sino a una intencionalidad proselitista, representa un gasto aproximado de 10.000 Dólares, pues 15 minutos de transmisión vía satélite de Brasil a Venezuela cuestan 600 dólares. De tal manera que el costo de la transmisión se realizó por un costo de DIECINUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (19.000.000,oo Bs.) antes de la reconversión monetaria- aproximadamente. Esto sumaría un total de CIENTO SESENTA Y UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (161.500.000,oo Bs.) antes de la reconversión monetaria- En razón de lo expuesto denunciamos formalmente al Presidente de la República Hugo Chávez Frías por la comisión del delito de peculado de uso contemplado en el articulo (sic) 71, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Salvaguarda (sic) hoy derogada- que reza: Articulo (sic) 71. Serán penados: Ord 5°. Con prisión de uno a cinco años, al funcionario público o cualquier persona que utilice en obras, o servicios de índole particular, para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u ordenes (sic) de servicio a trabajadores, vehículos, o maquinarias o materiales que por cualquier título estén afectados a un organismo público. Solicitamos que se realicen las siguientes diligencias:

1) Que se obtenga el valor económico para el erario público del viaje realizado ilegalmente cometiendo peculado de uso por el presidente (sic). 2) Que se solicite a Venezolana de Televisión copia de dicha transmisión y se determine mediante participación de CONATEL los costos de la misma a los fines de establecer las responsabilidades.

III

DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO PRESENTADA

POR EL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 8 de enero de 2007, los ciudadanos Mercedes Prieto Serra, Fiscal

Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y

Nelson Orlando Mejía Durán, Fiscal Sexagésimo Octavo (Auxiliar) del Ministerio

Público

de

la

Circunscripción

Judicial

del

Área

Metropolitana

de

Caracas,

presentaron escrito de sobreseimiento sobre la base de la argumentación siguiente:

“Con relación a lo previamente expuesto por los denunciantes indicando la comisión del delito de peculado previsto en el artículo 75 ordinal 5 (sic) de la ya derogada Ley Orgánica de Salvaguarda y del Patrimonio Público, quienes hoy examinamos las actas observamos:

Primero: En efecto el Primer Mandatario Nacional efectuó el día 25 de enero de 2003, un viaje con destino a la ciudad de Porto alegre, República Federativa del Brasil, con motivo del Foro Social Mundial 2003, a celebrarse en dicha ciudad los días 26 y 27 de enero del referido año, traslado que realizó con la finalidad de cumplir una serie de actos, propias (sic) de sus funciones, entre las cuales se evidenciaron según el Itinerario de actividades en primer lugar, el encuentro que sostuvo el máximo Representante del Poder Ejecutivo Nacional con las personalidades del referido Foro Social y en segundo lugar, mantuvo varias reuniones con personalidades del Estado de Río Grande Do Sul, como por ejemplo el Gobernador del mencionado estado Germano Rigotto y el Diputado Sergio Zambiasi, Presidente de la Asamblea Legislativa, lugar donde se efectuó el “Acto de Solidaridad con Venezuela”, no tratándose en consecuencia, de un viaje particular o de corte partidista o proselitista tal y como lo pretender (sic) hacer ver los denunciantes. Segundo: Los recursos utilizados por el Presidente de la República de Venezuela (sic), tal y como fue indicado previamente en el capítulo de las diligencias, son los destinados según la partida presupuestaria N° 4.03 07 02 00 referida a los gastos ordinarios asignados al ciudadano Presidente de la República para viajar fuera del país, denominada “Viáticos y pasajes fuera del país” según la Ley de Presupuesto para el Ejercicio Fiscal 2003, entendiéndose que tales recursos son consecuencia de funciones del

Primer Mandatario Nacional, mal podría entonces considerar el Ministerio Público, que estamos en presencia de algún hecho constitutivo de delito. En efecto, todo funcionario público tiene la ineludible obligación de actuar dentro del marco de los parámetros legales de una sociedad democrática, haciendo uso de las potestades públicas que le han sido conferidas de acuerdo y en función a los fines e interés públicos inherentes al cargo ejercido, en armonía con la Ley y la misma Constitución, siendo los principales objetivos lograr una administración transparente, utilización racional y eficaz de los recursos públicos y, en definitiva la sanción a todo aquel funcionario que actúe en detrimento de los intereses que representa o con abuso y desviación del poder, los medios y las potestades de las que ha sido investido. En este sentido, es indispensable analizar en su contexto el artículo 71 ordinal 5, de la ya derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (vigente para la fecha de los hechos), el cual establecía el delito de Peculado de Uso, en los siguientes términos:

“…con prisión de uno a cinco años el funcionario o cualquier persona que utilice en obras o servicios de índole particular, para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio, a trabajadores, vehículos, maquinarias o materiales que por cualquier título están afectados o destinados a un organismo público…”. Bajo la óptica de la especialista EUNICE DE VISANI (sic), la acción material constitutiva del delito de peculado constituye una especie o forma de infidelidad del funcionario público respecto de sus deberes frente a la administración del Estado, consistente en que los bienes del patrimonio público que se hallan en poder de algún organismo estatal, los cuales le han sido confiados por razón de su cargo con una finalidad determinada, han sido empleados o investidos con fines distintos a los que estaban destinados, fines ajenos a los intereses de la administración. Conforme a todo esto, la acción típica del delito de peculado de uso, la constituye el “utilizar” para fines de orden particular, ajenos o contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones los objetos materiales descritos y enumerados en el mismo. Estos objetos materiales, sobre los cuales debe recaer la acción constitutiva del delito se tratan solamente de “trabajadores, vehículos, maquinarias o materiales” destinados a un organismo público. Ahora bien, el uso del avión presidencial hacía (sic) la ciudad de Porto alegre, República Federativa de Brasil, fue con ocasión (sic) un acto propio de las funciones del Presidente de la República, es decir, se trató de un viaje de carácter oficial y no particular, razón por la cual no resulta posible concluir como lo pretende (sic) hacer valer los denunciantes, que

le viaje realizado por el Primer Mandatario Nacional se realizó con un fin de corte partidista o proselitista y que por tanto el mismo constituyen (sic) un hecho delictivo. El máximo Representante del Poder Ejecutivo Nacional, no dispone del dinero del estado (sic) cuando lo desee, todo lo contrario para realizar cualquier actividad que genere gastos relacionados con las funciones propias del Presidente de la República, requiere de una partida destinada para determinado fin, en el caso bajo estudio se aprecia tal y como fue indicado previamente que para sufragar los gastos del viaje efectuado a la ciudad de Porto Alegre, República Federativa de Brasil, se utilizó la partida presupuestaria N° 4.03 07 02 00, destinada, según la Ley de Presupuesto para el Ejercicio fiscal 2003. Tal actividad tuvo como fin establecer las relaciones entre los gobiernos de la República Bolivariana de Venezuela con la República Federativa del Brasil, más aún cuando en el Palacio Legislativo del Estado de Río Grande do Sul, se llevó a cabo el “Acto de Solidaridad con Venezuela”, cuyo fin fue brindar apoyo al Gobierno de Venezuela con el propósito de lograr la integración de países hermanos, siendo una actividad totalmente eficaz, pero afirmar que el actuar en estos términos por parte del Presidente de la república Bolivariana de Venezuela configura delito, no tiene asidero jurídico, pues no se evidencia que dicha conducta vaya en detrimento de algún bien jurídico tutelado penalmente por el Estado. Por otra parte, consideramos necesario destacar tal y como se desprende de los documentos que fueran recabados por el Ministerio Público, que el viaje del máximo Representante del Poder Ejecutivo Nacional, tal y como fuese indicado previamente fue de carácter oficial y que la transmisión efectuada por el canal audiovisual del Estado, estuvo orientada en este sentido, pues difundieron las realidades institucionales del país, no resultando perjuicio alguno para el patrimonio público o sea indicativa de un ilegítimo desvío de las facultades dadas al organismo directivo. Así las cosas, resulta importante recalcar que nuestra legislación penal, al igual que el resto de los ordenamientos jurídicos de corte democrático y liberal no concibe el castigo o la punición para conductas que en definitiva no comporten un daño, lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico, o que resulten inocuas tal como el caso bajo estudio. Por ello precisamos, y fundamentándonos en criterios sostenidos por innumerables tratadistas tales como: MANTOVANI, JIMÉNEZ DE ASUA (sic), SANTIAGO MIR PUIG y otros; que es función esencial del derecho penal la protección de bienes jurídicos, quedando establecido que no hay delito sin ofensa del bien jurídico protegido, (principio de ofensividad, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE INJURIA”), resultando todas estas consideraciones de obligatorio acatamiento para el órgano jurisdiccional decidor (sic).

Así las cosas, este Despacho fiscal, una vez evidenciado que el hecho que ha sido objeto de averiguación no lesiona bien jurídico alguno, concluye que resulta improcedente continuar con la investigación, por cuanto no existe un hecho punible que investigar y mucho menos persona que individualizar ya que no ha ocurrido delito, en consecuencia consideran oportuno y ajustado a derecho SOLICITAR como en efecto se solicita EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 2° (sic) (primer supuesto) del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dispone lo siguiente:

Art. 318 Código Orgánico Procesal Penal: “Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

2.- El hecho imputado no es típico…” (Subrayado de esta Representación Fiscal).

[…] Conforme se evidencia en actas, el Ministerio Público, actuando en concordancia con lo previsto en la Ley, llevó a cabo la investigación correspondiente, practicando las diligencias pertinentes a los fines de lograr el total esclarecimiento de los hechos, determinando de esta forma que los mismos no son subsumibles en tipo penal alguno. […] En consecuencia, por las (sic) razonamientos precedentemente expuestos, quienes suscriben, solicitamos respetuosamente DECRETE EL SOBRESEIMIENTO de la presente investigación la cual se encuentra distinguida bajo la denominación alfanumérica 01-F68-648-03, nomenclatura de la Fiscalía 68° del Ministerio Público, iniciada en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 30 de enero de 2003, por los ciudadanos GONZALO GONZÁLEZ, JOSÉ GREGORIO OCHOA LUNA, RAÚL PINTO PEÑA y ALEJANDRO MARTÍNEZ, en contra del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Teniente Coronel Hugo Rafael Chávez Frías, ya que el hecho investigado no reviste carácter penal, de conformidad con establecido en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA EFECTUADA POR EL

JUZGADO CUADRAGÉSIMO SEXTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE

CARACAS

En fecha 1 de octubre de 2007, el Juzgado Cuadragésimo Sexto en Funciones de

Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declinó su

competencia en esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la base de la

argumentación siguiente:

“[…] el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

„…En cualquier estado del proceso el tribunal que esté conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro tribunal que considere competente…’ El dispositivo antes indicado refiere pues, que este Tribunal declina su competencia en razón de que el escrito presentado por el Ministerio Público en fecha 29 de Diciembre de 2006, donde solicita el SOBRESEIMIENTO de la Causa Penal Nro. 8322-07, en beneficio del Ciudadano HUGO RAFAEL CHAVEZ (sic) FRIAS (sic), Presidente Constitucional, Legal, Legitimo (sic) y relegitimado de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que no esta (sic) facultado para emitir pronunciamiento alguno este Órgano Jurisdiccional, debido que al hacerlo este juzgador vulnera la competencia y el acto que se ejecutará es inconstitucional ya que se estaría subrogando esté (sic) Tribunal Cuadragésimo Sexto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, atribuciones que no le corresponden por ley, ya que el único juzgador con Competencia Jurisdiccional, por Mandato Constitucional por el cual debe conocer es el máximo Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena como en efecto lo consagra el Artículo 266 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de este modo es por lo que se debe indicar en este asunto penal sub examine la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, según Expediente N° 00-3119, bajo la Sentencia Nro. 1636, de fecha 16-06-03, el cual dejó por sentado

„…La extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno… (sic). Ahora bien, se explica fácilmente que para el enjuiciamiento del ciudadano que ejerce la Primera Magistratura del país y aun para los Ministros y demás altos funcionarios, se establezca una competencia especial en la Corte Suprema de Justicia y se les rodee de una serie de prerrogativas o privilegios, pues las múltiples y delicadas funciones de que están investidos dichos ciudadanos así lo demandan…(sic)‟. Situación fáctica esta que no excepciona a este Juzgado administrador de justicia para que en el Expediente penal que se menciona en el encabezado de este auto, conozca de manera inmediata la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia debido a que este servidor público se está abocando al conocimiento de las investigaciones penales que cursan por ante este despacho y en aras de la celeridad procesal y una sana y justa administración de justicia, por el tiempo que ha permanecido en esta dependencia judicial el Acto Conclusivo presentado por el garante de la acción penal en fecha 29 de Diciembre de 2006, de acuerdo al artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se remite a este Alto Tribunal para que conozca de lo aquí expuesto, ya que el hecho penal del caso que nos ocupa, se refiere al ciudadano investido de Privilegios y prerrogativas, además de ser Presidente Constitucional de este País, es titular de garantías constitucionales que le asisten dentro del proceso penal. Por lo que es evidente que se debe declinar la Competencia al Tribunal Supremo de Justicia de conformidad con el artículo 266 ordinal 2 (sic) de la Carta Magna en guardada relación con los artículos 61 y 377 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con el artículo 5 ordinal 1ro de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia aplicable ratione temporis-. [Omissis] La declinatoria de Competencia que en este asunto de marras se plantea, se debe a que el Primer Magistrado de la República Bolivariana de Venezuela goza por su investidura de Presidente Constitucional de unas prerrogativas o privilegios, mal podría conocer este Órgano Jurisdiccional como integrante del Poder Judicial de esta solicitud realizada por la Vindicta Pública, ya que cualquier decisión que se produjese es un acto írrito e inconstitucional desembocando en un acto ineficaz y para que esta causa penal llegue a feliz término procesalmente es por lo que declino (sic) la competencia al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena.

DISPOSITIVA Por lo anteriormente mencionado, este Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en Función de Control, administrando Justicia en nombre de la

República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad que la ley le confiere, emite el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: DECLINA LA COMPETENCIA para que conozca por mandato constitucional al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, sobre la causa signada bajo el N° 8322-07 (Nomenclatura de este Juzgado) y seguida en contra del ciudadano: HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS, ello a tenor del artículo 266 Ordinal 2do de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en guardada relación con los artículos 61 y 377 del Código Orgánico Procesal Penal, y con indicación expresa del artículo 5 ordinal 1ro aplicable ratione temporis- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, por ser este Tribunal incompetente. Es importante destacar que como los accionantes no se identificaron plenamente con su domicilio procesal este Tribunal ordena notificarlos en las puestas del Juzgado de acuerdo al artículo 181 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal: Ofíciese remitiendo el expediente al Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECIDE”.

V

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA PLENA

Vista la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Cuadragésimo

Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a esta Sala Plena del

expediente

8322-07

(nomenclatura

de

dicho

despacho),

contentivo

de

investigación iniciada en virtud de denuncia interpuesta ante el Ministerio Público

contra

el

ciudadano

Hugo

Rafael

Chávez

Frías,

Presidente

de

la

República

Bolivariana

de

Venezuela,

se

impone

a

esta

Sala,

previo

a

cualquier

otro

pronunciamiento, la determinación de su competencia para conocer del presente

asunto, y en tal sentido, se observa:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 266,

numeral 2, en concordancia con su único aparte, confiere a esta Sala Plena del

Tribunal Supremo de Justicia la competencia para declarar si hay o no mérito para el

enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces:

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

(…) 2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva. [Omissis] La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena De allí que el Texto Constitucional no sólo establece la figura del antejuicio

de mérito a favor del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga sus

veces, y de otros altos funcionarios públicos o altas funcionarias públicas, sino

también los lineamientos fundamentales del procedimiento especial para determinar

la responsabilidad penal de esos funcionarios públicos o funcionarias públicas, el cual

es ratificado y desarrollado, respectivamente, por varias leyes, fundamentalmente, por

la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código Orgánico Procesal

Penal.

En tal sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 24,

cardinales 1 [antes artículo 5, numeral 1 del texto vigente para el momento en que fue

declinada la competencia en este caso], establece como competencia del Tribunal

Supremo

de

Justicia,

declarar,

en

Sala

Plena,

si

hay

o

no

mérito

para

el

enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces; y,

en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa, previa autorización de la

Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva; así como también declarar, en Sala

Plena, si hay o no mérito para el enjuiciamiento de otros altos funcionarios públicos:

“Artículo 24.Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

1. Declarar, si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces y, en caso afirmativo, conocerá de la causa, previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva. [Omissis]”. Al respecto, como ha señalado esta Sala en reiteradas oportunidades, cabe

acotar

que

el

antejuicio

de

mérito

se

traduce

en

un

procedimiento

especial,

establecido en relación con los funcionarios públicos o funcionarias públicas que

tienen a su cargo las funciones públicas más relevantes, destinado a que el órgano

competente para ello determine si existe o no mérito para su enjuiciamiento, de lo

cual se deduce que el mismo constituye un presupuesto procesal indispensable para el

enjuiciamiento de aquéllos.

Tal presupuesto se concibe, actualmente, no como una protección de las

personas que desempeñan determinados cargos en la estructura del Estado, sino como

una protección del interés general o del bien común, pues, a través de esa institución

procesal se busca resguardar las funciones públicas más importantes y, por ende, se

persigue preservar el correcto funcionamiento del Estado.

Tal es la razón que se invoca para afirmar que ese tratamiento particular que

implica la exigencia del antejuicio de mérito, en relación con los funcionarios o

funcionarias que ejercen las funciones públicas más significativas, respecto del resto

de las personas, no se considera violatorio del principio de igualdad, cuya fórmula

clásica envuelve “tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”.

En efecto, la defensa del interés público se entiende como un aspecto que

justifica, suficientemente, la previsión del antejuicio de mérito y, por tanto, una hecho

que advierte la desigualdad que ella implica, es decir, la desigualdad entre los

funcionarios

destinatarios

de

ese

presupuesto

procesal

y

las

demás

personas,

incluyendo funcionarios distintos de aquellos, y, por ende, un evento que justifica el

tratamiento necesariamente desigual que acarrea, de manera tal que se cumple a

cabalidad con la referida fórmula inherente a la igualdad: tratar igual a lo igual y

desigual a lo desigual, pues, se insisteen este caso se da un tratamiento desigual a

sujetos desiguales, es decir, se establece el antejuicio de mérito respecto de los

funcionarios públicos que desempeñan las funciones más relevantes dentro del

Estado, iniciando por el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus

veces.

De ello se desprende que el tratamiento igual o desigual debe depender,

fundamentalmente, de si hay o no justificación suficiente para la permisión, en cada

caso concreto, de uno u otro tratamiento, y que, si no se da tal justificación, se

quebrantaría la igualdad, entendida, por supuesto, en forma general. En efecto, si el

tratamiento igual no se justifica, se estaría subvirtiendo la igualdad, lo que también

ocurriría si no se justifica el trato desigual. (Vid. sentencia de esta Sala Plena N° 34

de fecha 6 de julio de 2010).

Reitera además el legislador las competencias de la Sala Plena en materia de

antejuicio de mérito, en los artículos 110 y siguientes, Capítulo IV del Título VII de la

vigente

Ley

Orgánica

del

Tribunal

Supremo

de

Justicia,

estableciendo

los

procedimientos aplicables y previendo además de forma expresa, en su artículo 114,

la competencia de esta Sala para conocer y decidir de la solicitud de desestimación de

la denuncia o querella, o bien de la solicitud de sobreseimiento contra el Presidente o

Presidenta de la República o quien haga sus veces, o los demás altos funcionarios o

altas funcionarias antes referidos.

Dicho artículo 114 prevé expresamente lo siguiente:

“La Sala Plena también es competente para conocer y decidir de la solicitud de desestimación de la denuncia o querella, o bien de la solicitud de sobreseimiento contra los altos funcionarios o altas funcionarias señalados en los artículos anteriores, conforme a las causas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. En estos casos, la solicitud deberá ser presentada únicamente por el o la Fiscal General de la República dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella…”. Así, el Texto Constitucional y la normativa legal establecen una jurisdicción especial

no sólo para conocer de la solicitud de antejuicio de mérito contra el Presidente o

Presidenta de la República o quien haga sus veces y demás altos funcionarios o altas

funcionarias, sino también una jurisdicción especial para conocer de las causas que se

les sigan, con posterioridad -según sea el caso- al cumplimiento de los otros

presupuestos previstos en la Constitución y la ley; así como para conocer y decidir de

las solicitudes de desestimación de denuncias o querellas, o bien de las solicitudes de

sobreseimiento.

Por tanto, esta Sala Plena -como lo ha venido sosteniendo de manera reiterada en sus

decisiones- no sólo es competente para conocer de una solicitud de antejuicio de

mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o quien haga su veces y otros

altos funcionarios o altas funcionarias del Estado, sino también, de las solicitudes de

sobreseimiento o de desestimación de denuncias o querellas formuladas en contra de

los mismos (Vid. sentencias números 110 del 25 de septiembre de 2008; 117 del 16

de octubre de 2008; 6 del 14 de enero de 2010; 7 y 8, ambas del 11 de febrero de

2010; 9, 10 y 11 del 17 de febrero de 2010; 12 del 18 de febrero de 2010; 14 del 8 de

abril de 2010; 28 del 16 de junio de 2010 y 34 del 6 de julio de 2010).

Con fundamento en lo precedentemente expuesto y vista la declinatoria de

competencia planteada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en

Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del

Área Metropolitana de Caracas, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia se

declara competente para conocer la presente solicitud de sobreseimiento de la

investigación iniciada contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de

la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, acepta la declinatoria de

competencia efectuada por el mencionado Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera

Instancia en Funciones de Control. Así se declara.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.-

Previo

a

cualquier

pronunciamiento

sobre

la

solicitud

de

sobreseimiento

presentada por el Ministerio Público con ocasión a la investigación iniciada en virtud

de la denuncia interpuesta por los ciudadanos Gonzalo González, José Gregorio

Ochoa Luna, Raúl Pinto Peña y Alejandro Martínez contra el ciudadano Hugo Rafael

Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Plena

estima necesario acotar lo siguiente:

En sentencia Nº 6 del 14 de enero de 2010, esta Sala Plena respecto del rol de quien

ejerce el cargo de Fiscal General de la República en el marco del trámite del

antejuicio de mérito, estableció lo siguiente:

“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 266, numerales 2 y 3, en concordancia con su único aparte, le asigna a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la atribución de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y de otros Altos Funcionarios, estableciendo de igual modo los lineamientos fundamentales del procedimiento para determinar su responsabilidad penal. Tales lineamientos, respecto al procedimiento del antejuicio, son recogidos por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se inicia a instancia del Fiscal o de la Fiscala General de la República, bien se trate de delito de acción pública o bien de delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 377, ubicado dentro del Título IV (referido al procedimiento en los juicios contra el Presidente de la República y otros altos funcionarios públicos) del Libro Tercero (dedicado a los procedimientos especiales), dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga sus veces y de los Altos Funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal o de la Fiscala General de la República.

Como puede apreciarse de lo supra transcrito, en el trámite del antejuicio de mérito el máximo representante del Ministerio Público tiene atribuida la competencia exclusiva para instar dicho trámite sin distingo de la naturaleza del delito denunciado delitos de acción pública o delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada-; por cuanto el antejuicio de mérito es un procedimiento especial, establecido con relación a los altos funcionarios del Estado que tienen a su cargo las funciones públicas más relevantes; procedimiento destinado a que este Alto Tribunal determine si existe o no mérito para el posterior enjuiciamiento una vez desaforado el Alto Funcionario. Ello es así, ya que con el trámite del antejuicio de mérito se protegen funciones públicas trascendentales para el Estado y la sociedad de aquellas acciones destinadas a perturbarlas, pudiendo afectarse además del interés público, la gobernabilidad. (…) Así entonces, siendo un deber del Fiscal o la Fiscala General de la República -quien dirige el Ministerio Público en tanto órgano integrante del Poder Ciudadano- proponer personalmente el antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, como a los demás Altos Funcionarios, de conformidad con lo dispuesto por el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por aplicación de la máxima latina a maiori ad minus: „quien puede lo más puede lo menos‟, también lo es para proponer la solicitud de desestimación de denuncia o la solicitud de sobreseimiento; además de que el pronunciamiento que rechaza la desestimación de la denuncia o el sobreseimiento incide en el enjuiciamiento del Alto Funcionario; deber éste que, dada la entidad de los intereses que dicho funcionario resguarda, no admite delegación alguna en cualquiera de los demás fiscales del Ministerio Público. Aun cuando el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica del Ministerio Público no prevén los supuestos referidos a las solicitudes de sobreseimiento o de desestimación de la denuncia a favor del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, así como a favor de los demás Altos Funcionarios, en razón de su trascendental importancia y del obligatorio

respeto a los derechos y garantías constitucionales, entre los que destaca la seguridad jurídica, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico vigente permite concluir que el Fiscal o la Fiscala General de la República, en tanto Máximo Representante del Ministerio Público, es competente no sólo para proponer la solicitud de antejuicio de mérito, sino

la

también

para

proponer

el

sobreseimiento

o

la

desestimación

de

denuncia formulados contra los señalados Altos Funcionarios, toda vez que son actos procesales estrechamente vinculados al enjuiciamiento de

éstos, razón por la cual, tales actuaciones son competencia exclusiva del Fiscal o la Fiscala General de la República, sin que pueda delegarse este

deber -como antes se apuntó- en ningún otro fiscal del Ministerio Público,

por

ordenamiento

cuanto

ello

implicaría

una

franca

subversión

al

constitucional y una infracción al deber legal establecido expresamente en el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica que rige la organización administrativa y funcional del Ministerio Público” (Resaltado de este fallo). En la referida sentencia, por razones de seguridad jurídica, se dejó establecido

que los efectos de la misma solo serían aplicables a las nuevas solicitudes de

desestimación de la denuncia y de sobreseimiento en el procedimiento del antejuicio

de mérito, quedando excluidas las causas en trámite. No obstante, la vigente Ley

Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer la competencia de la Sala

Plena para conocer y decidir de la solicitud de desestimación de la denuncia o

querella, o bien de la solicitud de sobreseimiento contra los altos funcionarios o altas

funcionarias, precisó que “…la solicitud deberá ser presentada únicamente por el o

la Fiscal General de la República dentro de los treinta días hábiles siguientes a la

recepción de la denuncia o querella…”, lo cual considera esta Sala solo aplicable, en

respeto al principio de irretroactividad de las normas, a las causas que sean

presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley que rige las

funciones de este Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, como quiera que la presente causa se encontraba en trámite

para la fecha del criterio jurisprudencial previamente expuesto, por lo que su inicio es

ciertamente anterior a la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Tribunal

Supremo de Justicia, compete a esta Sala Plena conocer y decidir en relación con la

solicitud del Ministerio Público de sobreseimiento de investigación iniciada contra el

ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de

Venezuela. Así se declara.

2.- Precisado lo anterior y respecto a la solicitud de sobreseimiento interpuesta

el 8 de enero de 2007, por el Ministerio Público, representado por los ciudadanos

Mercedes Prieto Serra y Nelson Orlando Mejía Durán, Fiscal Trigésima Sexta del

Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Sexagésimo

Octavo (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas, respectivamente, conforme al artículo 318, numeral 2 del

Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Plena estima oportuno señalar dicha

disposición adjetiva penal establece lo siguiente:

“2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad…”. Con fundamento en la norma transcrita supra, la representación del Ministerio

Público solicitó el sobreseimiento de la causa con ocasión a la denuncia interpuesta

contra el Presidente de la República, al estimar que el hecho denunciado “no reviste

carácter penal”.

Así, el contenido de la referida denuncia es del tenor siguiente:

Nosotros, Gonzalo González, José Gregorio Ochoa Luna, Raúl Pinto Peña y Alejandro Martínez, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 4.350.138, 6.082.417, 7.375.444, 5.308.165, respectivamente, por medio del presente documento solicitamos formalmente la apertura de una averiguación penal contra el Presidente de la República Hugo Chávez Frías. De acuerdo a lo contemplado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. La petición está basada en la comisión del delito de peculado de uso según el ordinal 5° del Artículo 71 de la vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público hoy derogada-, por parte del ciudadano Presidente de la República.

El presidente (sic) de la República Hugo Chávez, viajó a la ciudad de Porto Alegre, República Federativa del Brasil, los días 26 y 27 del mes de enero de 2003, a los fines de participar en un evento organizado por un recién fundado (13 de enero de 2003) Comité de Porto Alegre de Solidaridad con Venezuela, dicho viaje así como las actividades conexas no tienen bajo ningún respecto carácter de actividad estatal o gubernativa, que amerite la utilización de recursos públicos para su ejecución, dado que ninguna autoridad estatal o pública de Brasil realizó dicha invitación ni ejecutó el Presidente Chávez actividad alguna con ellas, dicho viaje responde a iniciativas de claro corte partidista y proselitista, lo que conlleva a una utilización para fines privados de un avión perteneciente al Estado venezolano, ello produjo un severo daño patrimonial al erario público, calculado en la cifra de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (142.500.000,oo BS.) antes de la reconversión monetaria- cantidad que resulta de la multiplicación de la cantidad de Treinta mil dólares americanos (Costo hora/avión) por 15 horas del (sic) vuelo (Maiquetía- Porto Alegre y Porto Alegre-Maiquetía) por el valor promedio actual del dólar americano (Bs. 1900). Añadiéndose a esto, los costos públicos de de la realización de una cadena de televisión en directo desde la referida ciudad de Porto Alegre, la cual no respondía a ningún interés estatal sino a una intencionalidad proselitista, representa un gasto aproximado de 10.000 Dólares, pues 15 minutos de transmisión vía satélite de Brasil a Venezuela cuesta 600 Dólares. De tal manera que el costo de la transmisión se realizó por un costo de DIECINUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (19.000.000,oo Bs.) antes de la reconversión monetaria- aproximadamente. Esto sumaría un total de CIENTO SESENTA Y UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (161.500.000,oo Bs.) antes de la reconversión monetaria- En razón de lo expuesto denunciamos formalmente al Presidente de la República Hugo Chávez Frías por la comisión del delito de peculado de uso contemplado en el articulo (sic) 71, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Salvaguarda (sic) hoy derogada- que reza: Articulo (sic) 71. Serán penados: Ord 5°. Con prisión de uno a cinco años, al funcionario público o cualquier persona que utilice en obras, o servicios de índole particular, para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u ordenes (sic) de servicio a trabajadores, vehículos, o maquinarias o materiales que por cualquier título estén afectados a un organismo público. Solicitamos que se realicen las siguientes diligencias:

3) Que se obtenga el valor económico para el erario público del viaje realizado ilegalmente cometiendo peculado de uso por el presidente (sic). 4) Que se solicite a Venezolana de Televisión copia de dicha transmisión y se determine mediante participación de CONATEL los costos de la misma a los fines de establecer las responsabilidades. Como puede observarse de lo antes transcrito, tal y como fue constatado por el

Ministerio Público luego de efectuada la correspondiente investigación, el viaje

realizado por el Presidente de la República como máximo Representante del Poder

Ejecutivo Nacional, tuvo carácter oficial, aunado a que la transmisión efectuada por

el

canal

audiovisual

del

Estado,

estuvo

orientada

a

difundir

las

realidades

institucionales del país, vale decir, no se causó perjuicio alguno al patrimonio público

ni derivó en un ilegítimo desvío de las facultades conferidas al organismo directivo,

en razón de lo cual dichos hechos no son subsumibles en el tipo penal del delito de

peculado de uso denunciado- ni en tipo penal alguno conforme al ordenamiento

jurídico penal vigente.

Así las cosas, el referido viaje presidencial a la ciudad de Porto Alegre,

República Federativa del Brasil, los días 26 y 27 del mes de enero de 2003, así como

las actividades conexas; concluyendo además que no se vio menoscabado tal como

fue denunciado- el patrimonio del Estado venezolano.

No obstante ello, esta Sala Plena, al analizar la denuncia presentada el 30 de

enero de 2003, por los ciudadanos Gonzalo González, José Gregorio Ochoa Luna,

Raúl Pinto Peña y Alejandro Martínez, ante la Dirección de Secretaría General de la

Fiscalía General de la República, contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías,

Presidente de la República Bolivariana de Venezuela; constata que la señalada

denuncia nunca debió ser admitida ni tramitada, ni mucho menos debió el Ministerio

Público ordenar el inicio de la investigación, toda vez que, ab initio, era evidente que

los hechos denunciados no revisten carácter penal, hechos estos inmodificables cuyo

carácter no punible, en modo alguno cambiaría con acto de investigación alguno.

Asimismo, esta Sala comparte la opinión del Ministerio Público en el sentido de que

nuestra legislación penal, al igual que el resto de los ordenamientos jurídicos de corte

democrático y liberal, no concibe, admite ni acepta el castigo o la punición para

hechos o conductas que no comporten un daño, lesión o puesta en peligro de un

determinado bien jurídico, tal como ocurre el caso bajo examen.

Vale destacar, una vez más, que la función esencial del derecho penal es la

protección de bienes jurídicos, de allí que no puede configurarse delito sin ofensa del

bien jurídico protegido, (principio de ofensividad o lesividad), de allí el conocido

adagio: NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE INJURIA, resultando todas estas

consideraciones de obligatorio acatamiento para el órgano jurisdiccional decisor; en

razón de lo cual el Ministerio Público estimó improcedente continuar con la

investigación, por cuanto no existe un hecho punible que investigar y mucho menos

persona que individualizar ya que no ha ocurrido delito.

Sobre la desestimación de la denuncia, la Sala Constitucional de este

Alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en la decisión N°

1.499, del 2 de agosto de 2006, expresó lo siguiente:

[Omissis] Debe señalarse que conforme a la ley y de acuerdo a las exigencias de la lógica del proceso, la denuncia por la supuesta comisión de un delito

deberá ser „desestimada‟ y, por consiguiente, no habrá lugar al inicio de la investigación ni a la „actividad penal‟ en que ésta consiste, cuando el hecho „no revista carácter penal‟ o cuando la acción esté „evidentemente prescrita‟ o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no está previsto en la ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iudicanda y, en consecuencia, sin necesidad de actividad probatoria y a la solicitud del Ministerio Público, conforme al artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho propuesta como denuncia no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso; lo mismo sucede con la prescripción, que es otro de los supuestos de extinción de la acción, en el cual -en atención a las citadas normas de la ley-, puede ser apreciada de oficio y declarada por el Juez de Control a instancia del Ministerio Público. De lo anterior se desprende que el juez de control decretará la desestimación de la denuncia o de la querella cuando estime, una vez observados los escritos libelares presentados ante su instancia, que de su mera redacción no se aprecie que hay delito por cuanto el hecho narrado resulta atípico o porque aun siéndolo, la acción para perseguirlo esté prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima facie del obstáculo legal (Resaltado de este fallo). Así entonces, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia asentó

entre otras aspectos- que un hecho no reviste carácter penal cuando no está previsto

en la ley como delito. Asimismo, señala que el juez decretará la desestimación de la

denuncia cuando aprecie, una vez observados los escritos libelares presentados ante

su instancia, que de su mera redacción no se aprecie que hay delito por cuanto el

hecho narrado resulta atípico o porque aun siéndolo, la acción para perseguirlo esté

prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima facie

del obstáculo legal.

Corolario de lo expuesto, y con base en el precedente judicial dictado por esta Sala

Plena en su sentencia N° 5, publicada el 12 de enero de 2011, caso: V/A Mario Iván

Carratú Molina y CNEL. (AV) Pedro Vicente Soto F. contra el Presidente de la

República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, y ante la

constatación de que los hechos denunciados ab initio no revisten carácter penal, esta

Sala Plena declara la desestimación de la denuncia interpuesta el 30 de enero de 2003,

por los ciudadanos Gonzalo González, José Gregorio Ochoa Luna, Raúl Pinto Peña y

Alejandro Martínez, contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la

República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo

301 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

VII

D E C I S I Ó N

Por tales razones, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando

justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley:

PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer la presente solicitud

de sobreseimiento de la investigación iniciada contra el ciudadano Hugo Rafael

Chávez

Frías,

Presidente

de

la

República

Bolivariana

de

Venezuela,

y

en

consecuencia, ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada

por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del

Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: Declara LA DESESTIMACIÓN de la denuncia formulada contra el

Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo Rafael Chávez

Frías, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico

Procesal

Penal.

En

consecuencia,

ordena

la

devolución

de

las

actuaciones

al

Ministerio Público, a los fines de su archivo definitivo, conforme a lo dispuesto en los

artículos114 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 302 del Código

Orgánico Procesal.

TERCERO: ORDENA la notificación del ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, en

su condición de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de

que conozca el contenido de la presente sentencia, y de considerarlo pertinente, ejerza

las acciones legales correspondientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. En Caracas a los 8 días

del mes de junio de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la

Federación.

La Presidenta, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO El Primer Vicepresidente, La Segunda Vicepresidenta, OMAR ALFREDO MORA DÍAZ JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO Las Directoras, EVELYN MARRERO ORTIZ YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA NINOSKABEATRIZQUEIPOBRICEÑO Los Magistrados, FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ YOLANDA JAIMES GUERRERO MALAQUÍASGILRODRÍGUEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ DEYANIRA NIEVES BASTIDAS LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ LEVIS IGNACIO ZERPA ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ JUAN RAFAEL PERDOMO

ALFONSO VALBUENA CORDERO BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN EMIRO GARCÍA ROSAS FERNANDO R. VEGAS TORREALBA JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ ELADIO RAMÒN APONTE APONTE HÉCTOR CORONADO FLORES CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS T. DUGARTE PADRÓN CARMEN ZULETA DE MERCHÁN ARCADIO DELGADO ROSALES Ponente JUANJOSÉMENDOZAJOVERGLADYSMARÍAGUTIÉRREZALVARADO TRINAOMAIRAZURITAOSCARJESÚSLEÓNUZCÁTEGUI La Secretaria, OLGA M. DOS SANTOS P.

Exp: AA10-L-2007-000168

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de

Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente

decisión aprobada por la mayoría de la Sala Plena de este Alto Tribunal, con base en

las siguientes consideraciones:

La mayoría de la Sala Plena acordó la desestimación de la denuncia

interpuesta contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano

HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS y ordenó en su dispositiva, su notificación “a los

fines de que conozca el contenido de la presente sentencia y de así considerarlo,

ejerza acciones legales correspondientes.”

Quien aquí disiente considera, tal como lo he señalado en anteriores votos

salvados, que lo expresado en el dispositivo del presente fallo, excede el contenido de

la decisión en lo que respecta al fondo del asunto planteado, referente a la declaratoria

con lugar de la solicitud interpuesta por la representación del Ministerio Público de

desestimar la denuncia presentada por los ciudadanos Gonzalo González, José

Gregorio Ochoa Luna, Raúl Pinto Peña y Alejandro Martínez por la presunta

comisión del delito de Peculado de Uso, previsto y sancionado en el artículo 71.5 la

hoy derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público. Al respecto expresé en

anteriores votos salvados lo siguiente:

Primero: La nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece

en el artículo 114 que en los casos de solicitud de Desestimación de la denuncia

interpuesta contra altos funcionarios, cuando la Sala Plena declara Con Lugar la

Desestimación, deberá remitir las actuaciones al o la Fiscal General de la República

para su archivo definitivo, previa notificación del denunciado. No aparece en dicha

norma expresión alguna que advierta al Sentenciador su deber de instar o sugerir al

denunciado de ejercer acciones legales si lo estima pertinente.

Segundo: Todas las decisiones emanadas de los órganos judiciales deben ser

publicadas, a los fines consiguientes en interés de las partes involucradas y de la

colectividad, de tal manera que el fin de la publicación es la de informar de la

decisión emitida y ello da por entendido que las partes podrán informarse de ello,

mediante los distintos mecanismos de publicación existentes, amén de la publicidad

que cumple el propio Sistema de Justicia mediante el sistema informático accesible,

mediante la página existente en el denominado ciber-espacio, así como en los propios

registros llevados por los tribunales en los libros correspondientes, de allí el órgano

encargado de la investigación podría, tanto por el expediente que instruye como por

la decisión debidamente publicada conforme a la ley, realizar las acciones que se le

atribuyen de considerarlas procedentes, y ello está así establecido en la Ley Orgánica

del Ministerio Público y en el Código Penal, para el caso de que la persona

denunciada intente acción por ese hecho; en tal virtud está demás impulsar mediante

llamado estas atribuciones y derechos.

Tercero: En relación con el derecho a la persecución de delitos de acción

pública en cabeza del Ministerio Público, éste se rige primordialmente por el

Principio Acusatorio, siendo las notas que lo caracterizan las siguientes:

“1.- Ejercicio y mantenimiento de la acusación por órgano distinto al Juez, al que añade la exigencia de una acción pública y popular. Al ejercicio de esa acción están llamados, no sólo el Ministerio Fiscal, sino también el ofendido, e incluso, el ciudadano, a través de la acción popular. (omisis) 2.- División del proceso en dos fases a la que corresponden, respectivamente, la investigación y la decisión del hecho punible, sin que sea posible que quien interviene en la instrucción participe en la decisión para evitar que el conocimiento de los hechos de la investigación prejuzgue la decisión…”(RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo. Derechos

Fundamentales y Garantías Individuales en el Proceso Penal. Granada. 2000, pp 22-23.) Así pues, de este principio y sus características, se deduce que en un sistema

acusatorio, donde se debe desterrar cualquier rasgo inquisitivo, la iniciativa de la

investigación debe estar absolutamente desligada del órgano judicial y éste sólo debe

fungir como órgano de control de aquélla. Ello ratifica que está demás que el

Juzgador inste u ordene al órgano de investigación o al particular a que ejerzan las

acciones persecutorias que ya la ley les otorga.

Cuarto: En cuanto a la potestad persecutoria particular, en el caso del delito de

Ofensas a los Jefes de Gobierno y Ofensas a Autoridades Locales, supuestos negados

en el presente caso, previstos en los artículos 147 y 148, respectivamente, del Código

Penal, el enjuiciamiento procede mediante requerimiento de la persona o cuerpo

ofendido, hecho por conducto del representante del Ministerio Público, (se entiende a

instancia de parte) ante el Juez competente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 151

ibidem, por ello, la persecución corresponde personalmente y no cabe que el órgano

Judicial, en este caso la Sala Plena, inste a la persecución, por las razones anotadas en

el anterior parágrafo respecto del principio acusatorio.

Quinto: Decisiones como la presente, crean una incertidumbre en la colectividad en

cuanto al Derecho y al deber, concomitantes o correlativos según lo establece la Ley

Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San

José de Costa Rica” suscrito por la República en el artículo 32 sobre Correlación

entre Deberes y Derechos, en cuanto al deber de denunciar los hechos punibles que se

consideran cometidos, haciendo nugatoria la existencia de las normas que incluso

obligan a denunciar al ciudadano que tiene conocimiento de la comisión de un hecho

punible, de acuerdo a los artículos 285 y 287.1 del Código Orgánico Procesal Penal,

cuyo cumplimiento del deber de denunciar le puede ocasionar un agravio que se

traduce en una persecución en su contra, lo cual a todas luces resulta contradictorio y

violatorio de los derechos garantizados por la Constitución, las leyes y los acuerdos

internacionales suscritos por la República.

La decisión que dicta la desestimación de la denuncia, puede o no dar lugar a

la persecución por los delitos de simulación de hecho punible o calumnia, sin

necesidad de ratificar esa potestad del órgano encargado de la investigación, o del

presunto agraviado por la denuncia, toda vez que éstos se encuentran facultados por

la ley para ello, por lo tanto la ratificación y llamado a la persecución por parte del

órgano judicial a este respecto, establece visos inquisitivos que desconocen al sistema

acusatorio que nos rige actualmente.

Por otra parte, observa quien aquí disiente, que en la parte motiva de la

presente decisión, la mayoría de la Sala Plena expresó que “se constata que la

señalada denuncia nunca debió ser admitida ni tramitada, ni mucho menos debió el

Ministerio Público ordenar el inicio de la investigación; toda vez que, ab initio era

evidente que los hechos denunciados no revisten carácter penal; hechos estos

inmodificables cuyo carácter no punible en modo alguno cambiaría con acto de

investigación alguno.

Al respecto considero que la Sala Plena desconoce la autonomía de la función

pública que corresponde al Ministerio Público, prevista en los artículos 284 y 285 de

la Constitución de la República; en los artículos 2, 4 y 16 de la Ley Orgánica del

Ministerio Público y en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal,

atribuciones que en materia penal se encuentran supeditadas al deber jurídico de

perseguir los presuntos delitos denunciados; la investigación corresponde a la primera

fase para dilucidar la viabilidad o no de la denuncia y la prosecución del proceso, por

lo que el carácter no penal en el caso particular no puede ab initio catalogarse de

“evidente” dada su complejidad, puesto que la correspondiente investigación

realizada debidamente por el Ministerio Público en el presente caso, fue la que dio

lugar a la desestimación de la denuncia.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en

la presente decisión. Fecha ut supra.

La Presidenta, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Primer Vicepresidente, Segunda Vicepresidenta, OMAR ALFREDO MORA DÍAZ JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO Las Directoras, EVELYN MARRERO ORTIZ YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA NINOSKABEATRIZQUEIPOBRICEÑO Los Magistrados, FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ YOLANDA JAIMES GUERRERO MALAQUÍASGILRODRÍGUEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ DEYANIRA NIEVES BASTIDAS LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ LEVIS IGNACIO ZERPA ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ JUAN RAFAEL PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN EMIRO GARCÍA ROSAS FERNANDO R. VEGAS TORREALBA JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ ELADIO RAMÒN APONTE APONTE HÉCTOR CORONADO FLORES CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS T. DUGARTE PADRÓN CARMEN ZULETA DE MERCHÁN ARCADIO DELGADO ROSALES JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO TRINAOMAIRAZURITAOSCARJESÚSLEÓNUZCÁTEGUI La Secretaria, OLGA M. DOS SANTOS P.

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 2007-000168 (CZdeM)