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Presentación

El Procedimiento Administrativo es un esquema complejo presente de forma significativa en la gran mayoría de actuaciones que interrelacionan a la Ad- ministración Pública −o aquellos particulares que desarrollan función admi- nistrativa− con los ciudadanos, con lo cual su conocimiento y comprensión resulta cada vez más importante tanto para la ciudadanía en general como para profesionales de distintas especialidades, ya sea que estos formen parte del sector público o del privado.

La revista Actualidad Gubernamental presenta para nuestros suscriptores el Diplomado en Procedimiento Administrativo General, con el objetivo de de- sarrollar en los participantes las habilidades y conocimientos que le permitan la correcta aplicación de los mismos cuando se encuentren frente a este tipo de procesos. Para lograr ello, partimos del novedoso método e-learning, que permitan al suscriptor desarrollar el diplomado a través del estudio de módulos autodidácticos que se pueden descargar de nuestra web.

De esta manera se garantiza que el participante pueda estudiar y desarrollar sus experiencias de aprendizaje en el lugar que prefiera, haciendo uso óptimo de su tiempo disponible. De tal modo que pueda congeniar su ritmo profesional con un estudio oportuno y graduado al ritmo personal de aprendizaje.

De este modo, el presente diplomado pretende brindar un alcance teórico- práctico sobre la correcta aplicación e interpretación de la Ley de Procedimiento Administrativo General, contando con la absolución de consultas electrónicas vía web por parte de un tutor altamente capacitado, durante el desarrollo del diplomado y dentro de los márgenes de nuestras condiciones de uso 1 .

EscuEla dE InvEstIgacIón y nEgocIos dE lIma

MóDULO i
MóDULO i

eL rÉGiMen JUrÍDicO De LOs actOs aDMinistra- tiVOs

c O nteni D O

1.

Introducción al derecho administrativo

2.

La función administrativa

3.

Ámbito de aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo General

4.

Contenido y finalidad de la LPAG

5.

Principios del procedimiento administrativo

6.

Fuentes del procedimiento administrativo

7.

Deficiencias de las fuentes

8.

Concepto de acto administrativo

9.

Elementos de validez del acto administrativo

10.

Forma de los actos administrativos

11.

Régimen de los actos de administración interna

12.

Validez del acto administrativo

13.

Nulidad del acto administrativo

14.

Conservación del acto

15.

Vicios del acto

16.

Eficacia del acto administrativo

17.

Notificación del acto administrativo

18.

Régimen de la notificación personal

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1. introducción al derecho administrativo

El derecho administrativo es el conjunto de conceptos preceptos y todo tipo de conocimientos con inclinación jurídica que enmarcan a la Administración Pública, a fin que esta actúe conforme al interés general, respetando los dere- chos de los particulares, y en caso de hacerlo, ello sea debidamente justificado de tal modo que obedezca a una específica manifestación del interés público.

Para que en el presente diplomado, ustedes puedan entender al menos so- meramente el marco que reviste la actuación por Administración Pública es imprescindible que comprendan la definición básica de la función que esta desempeña, sus alcances y los actores que hacen uso de ella. Para ello haremos uso de la doctrina, puesto que la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444 no define lo que es “la función administrativa”.

2. La función administrativa

La doctrina y la práctica nos muestran que existen entidades no estatales que ejercen función administrativa, del mismo modo que no todas las acciones que realizan los entes estatales, son función administrativa. Al respecto la misma Ley de Procedimiento Administrativo General que es de aplicación para todas las entidades de la administración pública no aclara el tema, puesto que dicha Ley también resulta aplicable para determinados entes no estatales, en cuya situación, no aclara cuál es el marco subjetivo y objetivo de lo que debe enten- derse propiamente por Administración Pública y qué entes, al final de cuentas, ejercen función administrativa 2 .

Al analizar desde un punto de vista orgánico, el artículo I del Título Preliminar de la LPAG nos muestra que la función administrativa puede ser empleada por un órgano jurisdiccional (Poder Judicial), administrativo (Poder Ejecutivo) o legislativo (Poder Legislativo), entre otros; sin embargo, ello no nos brinda pautas que nos permitan determinar qué actividades de estos entes se encuentran o no revestidas de función administrativa.

2 El artículo I del Título Preliminar de la Ley señala que se entenderá por entidades de la Administración Pública a:

- El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos públicos descentralizados;

- El Poder Legislativo;

- El Poder Judicial;

- Los Gobiernos regionales;

- Los Gobiernos locales;

- Los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía;

- Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y,

- Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.

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Si bien la mayoría de nosotros, al pensar en actos legislativos, vincula dicha función a aquella en donde se establecen reglas de conducta como crear le- yes, y la función jurisdiccional, a aquella función que primordialmente dirime controversias entre dos partes; la función administrativa constituye manifes- taciones concretas que también se vinculan residualmente a estas funciones guardando un equilibrio entre los tres poderes de tal modo que no afecte el sistema de frenos y contrapesos, que es propio del esquema de separación de poderes.

En este sentido podemos concluir que la función administrativa es toda la activi- dad de los órganos administrativos (centralizados o descentralizados), y también

la actividad de los órganos legislativo y judicial en la medida en que no se refiera

a las funciones específicas de tales órganos que involucren una manifestación

de la voluntad de la administración a través de un acto administrativo.

3. Ámbito de aplicación de la Ley de Procedimiento admi- nistrativo General (Fuente: artículo i del título Prelimi- nar de la LPaG)

Es primordial entender que el estudio del ámbito de aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444), señalado en su artícu- lo I del Título Preliminar no se reduce solamente al Estado, sino que además es aplicable a personas jurídicas que no necesariamente deben ser estatales, no obstante como mencionamos líneas arriba, deben vincularse y desarrollar función pública.

Al respecto, procederemos a analizar quiénes son estos sujetos en tanto desem- peñan función administrativa, considerando que prácticamente toda entidad del Estado ejerce, por lo menos residualmente, dicha función:

3.1. el Poder ejecutivo

El Poder Ejecutivo −como su nombre lo indica− es el organismo del Estado encargado de la ejecución de las leyes y en consecuencia, el encargado principal de implementarlas en forma inmediata en la Administración Pública. El Poder Ejecutivo, en tanto Administración Pública por excelencia, es el principal emisor de actos administrativos a través de los diversos organismos que lo componen. No obstante como hemos mencionado líneas atrás, el Poder Ejecutivo no solo efectúa función administrativa, sino que se encarga también de la función gubernativa (función de gobernar), e incluso, realiza función legislativa dentro de determinados parámetros. Este poder está conformado por los siguientes sujetos:

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3.1.1. el Presidente

El Poder Ejecutivo, en el Perú, se encuentra dirigido por el presidente de la República, quien es a la vez Jefe de Estado y Jefe de Gobierno. Personifica a

la Nación peruana, es el jefe del poder ejecutivo y jefe supremo de las Fuerzas

Armadas y Policiales del Perú. Asímismo, el cargo corresponde a la más alta magistratura del país y al funcionario público de mayor jerarquía. Correspon- diéndole, como principal mandato, dirigir la política general del Gobierno y la administración del Estado. Dentro de esta figura también encontramos al despacho presidencial y al vicepresidente de la República.

3.1.2. Los ministerios

Los ministerios son organismos del Poder Ejecutivo que comprenden uno o va- rios sectores, considerando su homogeneidad y finalidad. Los ministerios están

confiados a los ministros de Estado, quienes son responsables de la dirección y gestión de los asuntos públicos de su competencia y se encuentran encargados del manejo y administración del alguno de los sectores en los cuales se divide

la actividad pública. Los ministerios diseñan, establecen, ejecutan y supervisan

políticas nacionales y sectoriales, asumiendo la rectoría respecto de ellas.

Los ministerios con los cuales cuenta el Estado peruano actualmente son los siguientes: Ministerio del Interior, Ministerio de Defensa, Ministerio de Salud, Ministerio de Agricultura, Ministerio de Justicia, Ministerio de Vivienda, Minis- terio de Trabajo, Ministerio de Educación, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Economía, Ministerio de Energía y Minas, Ministerio de Transpor- tes, Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Ministerio de Desarrollo

e Inclusión Social, Ministerio de Comercio Exterior, Ministerio del Ambiente, Ministerio de Cultura, Ministerio de la Producción.

3.1.2.1. Los ministros

El ministro de Estado, con arreglo a la Constitución Política del Perú, es el res- ponsable político de la conducción de un sector o sectores del Poder Ejecutivo. Los jinistros de Estado orientan, formulan, dirigen, coordinan, determinan, ejecutan, supervisan y evalúan las políticas nacionales y sectoriales a su cargo; asimismo, asumen la responsabilidad inherente a dicha gestión en el marco de la política general del Gobierno 3 . Son nombrados por el Presidente de la República a propuesta del presidente del Consejo de Ministros.

El ministro es el titular del pliego presupuestal, y es el responsable de que la ejecución del mismo se realice de manera adecuada, con sujeción a la legalidad. Ello es de especial importancia a efectos del control externo que

3 Artículo 25° de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

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realiza la propia Administración Pública, a través de la Contraloría General de la República y los órganos de control al interior de los ministerios, que forman parte del Sistema Nacional de Control.

Los ministros de Estado pueden delegar, en los funcionarios de su cartera ministerial, las facultades y atribuciones que no sean privativas a su función, siempre que la normatividad lo autorice.

3.1.2.2. El Presidente del Consejo de Ministros

La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo define a la Presidencia del Consejo de Ministros como “el Ministerio responsable de la coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo. La norma señala que la PCM coordina las relaciones con los demás Poderes del Estado, los organismos constitucionales, gobiernos regionales, gobiernos locales y la sociedad civil”. Ello convierte al Presidente del Consejo de Ministros en el coordinador de la Administración Pública.

El artículo 19º de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo establece que corres- ponde a la Presidencia del Consejo de Ministros “formular, aprobar y ejecutar las políticas nacionales de modernización de la Administración Pública” y las relacionadas con la estructura y organización del Estado, así como formular, aprobar y ejecutar las políticas nacionales de modernización de la Adminis- tración Pública.

3.1.2.3. Los órganos ministeriales

El artículo 24° de la LOPE determina que los ministerios se encuentran confor- mados por: (i) una “Alta Dirección”, conformada por el ministro, viceministros y Secretario General. En donde la cabeza es el ministro, asimismo, existen uno o más viceministros, el viceministro es la más alta autoridad ejecutiva de un ministerio que se encuentra encargada de las labores operativas, el Secretario General por su parte es el funcionario que colabora con el ministro en labores de naturaleza operativa. Finalmente, la Alta Dirección cuenta con un gabinete de asesoramiento especializado para la conducción estratégica de las políticas a su cargo y uno para la coordinación con el Poder Legislativo.

Asimismo, en un ministerio existen órganos denominados: órganos de con- trol institucional, órganos de administración interna, y órganos de línea, que complementan el funcionamiento de los ministerios.

3.1.3. Los organismos públicos

Los organismos públicos (OP) son entidades desconcentradas del Poder Ejecu- tivo, con personería jurídica de derecho público, pertenecientes al Poder Eje-

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cutivo y adscritas a un determinado sector de la Administración Pública y que de acuerdo al artículo 28° de la LOPE se encargan de actividades o servicios determinados que requieren de un tratamiento especializado. Cada sector de la Administración Pública al interior del Poder Ejecutivo posee un conjunto de organismos públicos, encargados de determinadas actividades que coadyuvan al desarrollo de las actividades respectivas.

3.1.3.1. Los organismos públicos ejecutores

El artículo 30° de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo establece que estos ejercen funciones de ámbito general y que se crean cuando existen las si- guientes condiciones: “se requiera una entidad con administración propia, debido a que la magnitud de sus operaciones es significativa o cuando se requiera una entidad dedicada a la prestación de servicios específicos”.

Estas entidades están sujetas “a los lineamientos técnicos del Sector del que dependen; y la formulación de sus objetivos y estrategias”. Asimismo, “su política de gasto es aprobada por la entidad de la que dependen, en el marco de la política general de gobierno”.

Finalmente, estos organismos “están dirigidos por un Jefe, cuyo cargo es de confianza, por lo cual es removido libremente. La norma señala que, por excepción, los organismos públicos ejecutores podrán contar con un Consejo Directivo, cuando atiendan asuntos de carácter multisectorial. En estos casos, su Consejo Directivo estará integrado solo por los Ministros o los represen- tantes de los sectores correspondientes”.

Existen varios organismos públicos ejecutores tales como la Agencia de Pro- moción de la Inversión Privada - Proinversion, la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas – Devida.

3.1.3.2 Los organismos técnicos especializados

Los organismos técnicos especializados se crean, por excepción, cuando existe la necesidad de planificar y supervisar, o ejecutar y controlar políticas de Estado de largo plazo, de carácter multisectorial o intergubernamental que requieren un alto grado de independencia funcional. Ejemplos de esto son la Autoridad Portuaria Nacional (APN), adscrito al sector Transportes y Comunicaciones, de discutible existencia; así como el Instituto del Mar del Perú (Imarpe), adscrito al sector Producción.

Un ejemplo interesante es el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado − OSCE, que constituye un organismo técnico especializado, en concordancia ante una política de Estado que debe controlarse y ejecutarse, que es la realización eficiente de la contratación administrativa.

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Asimismo, el artículo 33° de la LOPE establece que se crea un organismo téc- nico especializado cuando se requiere “establecer instancias funcionalmente independientes que otorgan o reconocen derechos de los particulares, para el ingreso a mercados o el desarrollo de actividades económicas; que resulten oponibles a otros sujetos de los sectores Público o Privado”. Un ejemplo de ellos es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia – Indecopi, que constituye nuestra agencia de competencia, o la Oficina de Normalización Previsional − ONP.

3.1.3.3. Los organismos reguladores

Los entes reguladores pertenecen al igual que los organismos técnicos espe- cializados a los organismos públicos (OP), por tanto gozan de personería de derecho público interno y autonomía para la realización de sus fines. Estos organismos deberán regular y/o controlar aspectos jurídicos y técnicos, y atender las relaciones entre los usuarios-consumidores y las empresas privadas prestadoras.

Según la Ley Marco de Organismos Reguladores, “los entes reguladores gozan de autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera, que se muestra relativamente más amplia que la del común de los organismos públicos descentralizados”. Esta autonomía tiene por finalidad asegurar que los citados entes no sean afectados por las empresas reguladas, el poder po- lítico o los grupos de interés. Ello implica que no exista vinculación alguna o interés alguno del ente regulador o sus miembros en la actividad regulada.

Los organismos reguladores surgen para supervisar la prestación de servicios públicos por parte de la actividad privada coadyuvando al Estado y descen- tralizando la autoridad de regulación.

3.2. el Poder Legislativo

El Poder Legislativo conocido por todos como el congreso es un órgano cole- giado encargado principalmente de la emisión de las leyes, de cumplimiento obligatorio y que se encuentran dirigidas a un número indeterminado o indeter- minable de personas. No obstante, “las funciones de un Parlamento moderno no se agotan en la función legislativa, sino que incluyen funciones tan importantes como las de control y fiscalización del Gobierno, a través de mecanismos de control directo, como las interpelaciones, el rechazo de la cuestión de confian- za o la censura ministerial. Por otro lado, el Congreso emplea mecanismos de control indirecto, como la estación de preguntas, el pedido de información, las invitaciones para informar y las comisiones investigadoras”.

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Asimismo, el Parlamento posee funciones presupuestarias, por las cuales aprueba el presupuesto del Estado; se encarga del nombramiento o la ratificación de ciertos altos funcionarios públicos; así como posee funciones cuasijurisdiccio- nales, que implican la conducción de los llamados juicios políticos” 4 .

De este modo “se encuentran sujetas a las normas de esta ley, las actuaciones y procesos de contenido administrativo producidos por las autoridades del Poder Legislativo, salvo aquellas que por su propia naturaleza están referidos al ámbito parlamentario que se ciñen por sus reglas propias. Por ejemplo, no se sujetan a esta ley, ni supletoriamente, los procedimientos legislativos, de fisca- lización política, de petición parlamentaria, de designación de funcionarios, de investidura, de interpelación, de acusación constitucional, entre otros análogos que conforman la parte parlamentaria de los procedimientos del Poder Legis- lativo. Por el contrario, si se ciñen a las normas de esta ley, los procedimientos y actuaciones de administración interna, de relaciones con los ciudadanos, de relaciones con sus servidores y autoridades, entre otros” 5 .

3.3. el Poder Judicial

El Poder Judicial desarrolla las funciones jurisdiccionales que la Constitución y las leyes le otorgan. Para ello se gobierna institucionalmente con la autonomía, facultades y limitaciones que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece. Si bien el Poder Judicial se encuentra conformado por 5 tipos de órganos juris- diccionales tales como: (1) La Corte Suprema de Justicia de la República; (2) Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales; (3) Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las provincias respectivas; (4) Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y, (5) Los Juzgados de Paz; su organización no prescinde de la existencia de órganos administrativos, encargados de la administración de bienes y servicios al interior del mismo. De hecho, existen órganos jurisdiccionales que a la vez ejercen funciones admi- nistrativas −como aquellos que ven procesos contencioso administrativos− y órganos de apoyo, que ejercen funciones meramente administrativas, como las gerencias o las secretarías.

Al respecto la misma Ley de Procedimiento Administrativo General establece que la misma se le aplica al Poder Judicial. Sin embargo, es preciso aclarar que esta aplicación no corresponde a una aplicación específica de las normas administrativas a todos los procesos judiciales, sino a las relaciones entre dicho organismo y los particulares, en tanto administrados. De hecho, existe un cúmulo de procedimientos administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial, los

4 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Manual del Procedimiento Administrativo General. Pacífico Editores, Lima, Junio, 2013, p. 143.

5 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima:

Gaceta Jurídica, Lima 2009, p. 52.

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mismos que se encuentran debidamente determinados en su texto único de procedimientos administrativos.

Un ejemplo de estos procesos en vía judicial en donde vemos la actuación de los administrados es por ejemplo el proceso contencioso administrativo, los procesos constitucionales tales como: hábeas corpus, hábeas data, acción de cumplimiento, siempre que se encuentren vinculados al derecho de petición de los administrados en contra de una afectación de sus derechos fundamentales por parte de la Administración Pública.

3.4. Los Gobiernos regionales

La constitución establece en su artículo 190° que “las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas integradas, histórica, cultural, administrativa y eco- nómicamente, conformando unidades geoecómicas sostenibles”.

Asimismo detalla en su artículo 191° correlativamente con el artículo 2° de la Ley de Gobiernos Regionales, que estos Gobiernos son personas jurídicas de derecho público, con autonomía, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, constituyendo para su administración un pliego presupuestal, que está en la obligación de coordinar con las municipalidades sin interferir en sus funciones y atribuciones.

Estos Gobiernos regionales poseen una estructura conformada por un Consejo Regional, como órgano normativo y fiscalizador el presidente como órgano ejecutivo y el Consejo de coordinación regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil como órgano consultivo y de coordinación con municipalidades. Estos entes deben aprobar su organi- zación interna y su presupuesto, asimismo, deben formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil. De igual forma deben definir, aprobar y ejecutar las prioridades, vocaciones productivas y lineamientos estratégicos para la potenciación y mejor desem- peño de la economía regional. Entre otras actividades tales como otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad, entre muchas otras funciones detalladas en la Ley de Gobiernos Regionales y en el artículo 192° de la Constitución.

3.5. Los Gobiernos locales

Los Gobiernos locales están conformados por dos tipos de órganos las munici- palidades provinciales y las municipalidades distritales. Estos personas jurídicas de derecho público −las municipalidades− poseen autonomía constitucional de carácter político, económico y administrativo en todos los asuntos de su competencia. Asimismo existe un tercer tipo de municipalidades las cuales son creadas por Ley denominadas “municipalidades de centros poblados”.

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Estos órganos son al igual que los gobiernos regionales entidades administrativas,

a las que se aplica en forma directa la Ley de Procedimiento Administrativo

General, dado que efectúan función administrativa, puesto que los gobiernos locales realizan múltiples procedimientos administrativos, cuya regulación se

encuentra enmarcada en la Ley de Procedimiento Administrativo General y la Ley Orgánica de Municipalidades.

3.6. Los organismos constitucionales autónomos

La Constitución Política, para la salvaguardia del estado de derecho y la mayor eficiencia en la ejecución de algunas labores, ha constituido algunos organismos autónomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado:

• Jurado Nacional de Elecciones (JNE)

• Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)

• Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec)

• Tribunal Constitucional (TC)

• Ministerio Público (MP)

• Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)

• Banco Central de Reserva del Perú (BCRP)

• Contraloría General de la República (CGR)

• Defensoría del Pueblo (DEPU)

• Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pen- siones (SBS)

La razón de ser de los entes constitucionales autónomos estriba en la dificul- tad de que los organismos tradicionales del Estado —Poder Judicial, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo— realicen ciertas funciones estatales de manera independiente y eficiente. Ahora bien, dichos entes se encuentran sometidos

a regulación por parte de la norma de procedimiento administrativo en tanto efectúen función administrativa.

Un detalle interesante es que existen además otros órganos no constitucionales pero si autónomos que son detallados en el portal del Estado peruano tales como la Asamblea Nacional de Rectores, la Federación Peruana de Cajas Municipales de Ahorro y Crédito el Fuero Militar Policial, la Oficina Central de lucha contra la falsificación de Numerario (OCI, entre unas cuantas más que también pueden ser considerados órganos autónomos a secas, los cuales se colige se encuentra dentro del marco de aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

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3.7. Las demás entidades y organismos del estado

Esta precisión de la Ley Nº 27444 “es en realidad una cláusula abierta, puesto que hace referencia a aquellas instituciones que, sin ser parte de los organismos señalados en los acápites precedentes, se consideran como parte del Estado . De hecho, existe un conjunto de organismos estatales que no constituyen organismos públicos descentralizados u organismos constitucionales autónomos. Ejemplo de ello lo encontramos en las llamadas personas jurídicas estatales de derecho público interno —como las Universidades Públicas—, o en las denominadas empresas del Estado, las mismas que en general configuran personas jurídicas estatales regidas por el derecho privado.

Estas instituciones estarían sujetas a la Ley de Procedimiento Administrativo Ge- neral cuando sus actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público. Ello, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen. Como lo hemos señalado, un ejemplo interesante de lo antes indicado se encuentra en las empresas públicas, que si bien es cierto en algunos aspectos están sujetas al derecho privado (como en cuanto a su organización interna y su régimen laboral), en otros aspectos están sujetas al derecho administrativo, como en su régimen de contratación de bienes y servicios —contratación administrativa— en su régimen de prestación de servicios o en el régimen de control administrativo aplicable a las mismas” 6 .

3.7.1. Los proyectos y programas del estado

Entre los programas podemos mencionar el Qali Warma que remplazará al extinto Pronaa, Programa Agua para todos, el Programa Subsectorial de Irri- gaciones (PSI), el Programa Nacional de Infraestructura Educativa (Pronied) y entre los Fondos, podemos señalar al Foncodes, Fitel, Fondepes, Invermet, Fondebosque y Forsur.

3.8. Las empresas del estado

El artículo 3° del Decreto Legislativo N° 1031 establece que “la Actividad Empresarial del Estado se desarrolla en forma subsidiaria, autorizada por Ley del Congreso de la República y sustentada en razón del alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, en cualquier sector económico, sin que ello implique una reserva exclusiva a favor del Estado o se impida el acceso de la inversión privada.

Las Empresas del Estado se rigen por las normas de la Actividad Empresarial del Estado y de los Sistemas Administrativos del Estado, en cuanto sean apli-

6 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Op. Cit, pp. 148-149

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cables, y supletoriamente por las normas que rigen la actividad empresarial

privada, principalmente por la Ley General de Sociedades y el Código Civil”.

En cualquier caso se requiere autorización previa de Conade o de sus Conjuntos

empresariales.

Asimismo los artículos 5°, 6°, 7°, 8° y 9° de la Ley de Actividad Empresarial del Estado (Ley N° 24948) establecen que el Estado actúa en el ámbito empresarial bajo las siguientes formas:

- empresas de derecho público: Son empresas de derecho público las que se crean por ley y gozan de atributos propios de la Administración Pública. Ejemplos de estas empresas son Fonafe, el Banco de la Nación o las empresas municipales de servicios.

- empresas del estado de derecho privado: Son empresas de derecho privado las constituidas originalmente o reorganizadas como sociedad anónima de acuerdo a ley, cuyo capital pertenece totalmente al Estado. Ejemplos de estas empresas son la gran mayoría de empresas públicas privatizadas

- empresas de economía mixta: Las empresas de Economía Mixta son personas jurídicas de derecho privado, en las cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la dirección de la sociedad; el Estado tiene directa

o

indirectamente una participación accionaria mayoritaria que le garantiza

el

control de las decisiones de toda índole en los órganos de gobierno de la

sociedad. Un ejemplo de estas empresas es Cofide.

- accionariado del estado: El accionariado del Estado está constituido por la participación minoritaria del Estado en persona jurídicas de derecho privado diferentes a las empresas de derecho privado y a las empresas de economía mixta. Para que dicho accionariado sea calificado como de “Accionariado del Estado” se requiere que las acciones sean de propiedad directa de un organismo estatal o cualquiera de las empresas mencionadas en los 3 tipos de empresas antes mencionadas.

La participación del Estado bajo esta modalidad no califica a la empresa como “Empresa del Estado” y en consecuencia, no está sujeta a lo dispuesto en la presente ley. No obstante, la participación estatal está sujeta a evaluación antes y después de la inversión.

En virtud de estas empresas, el Fondo Nacional de Financiamiento de la Ac- tividad Empresarial del Estado (Fonafe), es la Entidad encargada de normar

y dirigir la actividad empresarial del Estado. Bajo su ámbito se encuentran entidades como Sedapal, Electroperú, Banco de la Nación, Cofide, Corpac,

Mi Vivienda y Serpost entre otras empresas públicas.

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Las empresas del Estado dentro de Fonafe “son personas jurídicas descentra- lizadas que realizan actividades mercantiles, de servicios o industriales bajo un régimen jurídico especial, connotado por regirse alternativamente por el dere- cho administrativo y por el derecho privado, según la naturaleza de los actos. En efecto, tales empresas están sometidas, en principio, al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas de su giro, en sus relaciones con los ciudadanos y otros sujetos de derecho común, pero quedan sujetas a derecho público en lo que atañe a sus relaciones con la Administración, por ejemplo, con los demás niveles de gobierno, o la entidad pública propietaria de su patrimonio.

Asimiso, se les considera como entidad pública, para los fines del control gu- bernamental así como para el propio régimen de las contrataciones del Estado. Cabe indicar que la empresa Petroperú no se encuentra bajo el ámbito del FONAFE y sus contrataciones las realiza de acuerdo a un Reglamento aprobado por el OSCE” 7 .

3.9. Las entidades de derecho privado que se encuentran sujetas al derecho público

La función administrativa como hemos mencionado antes no solo es propia de los entes estatales. Existen entidades privadas, que pese a no pertenecer al sector público desarrollan función administrativa, un ejemplo de ello “son aquellas que desarrollan servicios públicos propios (indirectos) mediante con- cesión, delación de atribuciones (caso del examen y otorgamiento de licencias de conducir o las Cámaras de Comercio delegadas por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual para participar en la reestructuración empresarial) y algunos otros que desarrollan servicios públicos impropios (educación, colegios profesionales, etc.)” 8 .

4. contenido y finalidad de la LPaG (Fuente: artículo ii y iii del título Preliminar de la LPaG)

Los artículos II y III del Título Preliminar de la LPAG detallan su contenido y su finalidad, de lo cual podemos colegir lo siguiente:

4.1. contenido

La presente Ley tiene por contenido los siguientes procedimientos:

7 MORÓN URBINA, Juan Carlos. op. Cit. p 53.

8 MORÓN URBINA, Juan Carlos. op. Cit. p. 54.

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a. el procedimiento administrativo común

Es curioso que si bien la Ley de Procedimiento Administrativo General es de aplicación para muchas entidades del sector público, la mayoría de ellos tienen sus propios reglamentos especiales que delimitan su actuar, en cuyos casos, la aplicación de la Ley se limita a un carácter supletorio. No obstante, ello no quiero decir que no existan, otras entidades como por ejemplo las Municipali- dades, si bien se encuentran reguladas por la Ley Orgánica de Municipalidades que delimita muchos aspectos, para aquello que no tiene carácter tributario, en cuanto a plazos y procedimientos para recursos, se remite a la Ley de Pro- cedimiento Administrativo General.

De este modo es para casos como estos, de los cuales abundan en la adminis- tración pública que la LPAG fija contenidos con la finalidad de servir de guía uniforme ante todos aquellos marcos legales de instituciones que no invisten ningún tratamiento especial y, por tanto, deben sujeción en cuanto a los térmi- nos desarrollados en la LAPG.

b. Los procedimientos especiales

Un procedimiento especial es aquel que únicamente se justifica en situaciones singulares y cuyo contenido aconseja una tramitación distinta a la general, al ser justificada una tramitación diferente, establecida por la Ley. Además, debe tenerse claro que la Ley de Procedimiento Administrativo General regula ne- cesariamente aquello no regulado por la norma especial.

Por tanto, la existencia de procedimientos especiales se funda o bien en la peculiar característica de la materia administrativa en que van a ser aplicados (como sucede con los procedimientos industrial, minero y laboral) o bien en la singular finalidad perseguida a través suyo (como acontece en los procedimien- tos licitatorio, subasta pública y de expropiación), que determinan la necesidad de diferenciarse de las pautas ordinarias del procedimiento administrativo. No obstante, cada uno de estos procesos especiales no debe pasar por alto su correlación con los fines y objetivos que motivan la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Es así que los procedimientos especiales requieren la confluencia de dos re- quisitos esenciales:

• La singularidad de la materia a que será aplicada o su finalidad diferenciada.

• La jerarquía normativa de su origen, por la cual tales regímenes especializados únicamente pueden sustentarse a partir de una norma con rango legal.

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4.2. Finalidad

La finalidad de la norma administrativa es servir como guía para la aplicación estricta o en su defecto la interpretación de las normas administrativas. En este sentido se colige del artículo III del título preliminar que la Ley persigue en simultáneo las siguientes tres finalidades:

• Servir a la protección del interés general (las entidades son entes serviciales al interés general y no titulares de intereses diferenciales individuales).

• Servir de garantía a los derechos e intereses de los administrados.

• Determinar la sujeción de cualquier actuación administrativa al ordenamiento constitucional y legal.

5. Principios del procedimiento administrativo (Fuente:

artículo iV del título Preliminar de la LPaG)

Los principios del Procedimiento Administrativo General están contenidos en el artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y son 16, sin perjuicio de la vigencia de otros principios del derecho administrativo general:

5.1. Principio de legalidad

Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

El principio de legalidad es, sin lugar a dudas, el más importante del derecho administrativo puesto que establece que las autoridades administrativas —y en general, todas las autoridades que componen el Estado— deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades 9 .

Esto implica, en primer lugar, que la Administración se sujeta especialmente a la Ley, entendida como norma jurídica emitida por quienes representan a la sociedad en su conjunto, vale decir, el Parlamento. Lo que ocurre es que en el Estado de derecho se ubica a la Administración como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción 10 . Es una Adminis-

9

Artículo IV, inciso 1, literal 1.1 del Título Preliminar de la Ley N.º 27444.

10

Sobre el particular es pertinente ver: Beladiez Rojo, Margarita, “La vinculación de la Administración al derecho”, en Revista de Administración Pública, Nº 153, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000.

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tración sometida al derecho, aunque la misma está habilitada para dictar reglas generales —reglamentos fundamentalmente—, estas están subordinadas a la ley.

En segundo lugar, la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa 11 . La discrecionalidad, como resultado, va reduciendo su existencia a límites casi virtuales, lo cual es consistente con la moderna teoría administrativa, e incluso, con reiterada jurisprudencia, en especial la emitida por el Tribunal Constitucional.

Asimismo, la Administración Pública, al emitir actos administrativos —que por definición, generan efectos específicos, aplicables a un conjunto definido de administrados— debe adecuarse a las normas reglamentarias de carácter general 12 . Estas últimas evidentemente deben de complementar debidamente la norma legal que les da sustento, cumpliendo con reglamentarla de mane- ra adecuada, en el caso de los llamados reglamentos ejecutivos. En el caso de los reglamentos autónomos, la Administración debe respetar las normas legales en general y en especial aquella que le otorga potestad reglamentaria a la entidad.

ejemplo:

Conforme al principio de legalidad, la actuación de la Administración Pública se encuentra sometida al imperio de la Ley, de tal modo que esta no puede actuar por autoridad propia, generando una cobertura legal previa que dota de legitimidad al actuar de la administración.

“Es por ello, que las Bases no pueden incluir requisitos y/o condiciones ilegales o violatorias de disposiciones normativas, por cuanto la actuación estatal debe regirse por el respeto al principio de legalidad. En ese sentido, la clara y precisa identificación del objeto materia de convocatoria, la determinación de sus reque- rimientos técnicos mínimos, así como los criterios de evaluación y calificación constituyen requisitos fundamentales que deben estar contemplados en las Bases, toda vez que sin dichos elementos los postores no sabrán exactamente qué proponer, o sus propuestas no podrán ser cotejadas con el mínimo de ob- jetividad necesaria que garantice un tratamiento igualitario a los concurrentes (Resolución Nº 461.2008.TC-4)”.

11 ochoa caRdich, César. «Los principios generales del procedimiento administrativo», en AA.VV., Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. - Ley N° 27444, ARA, Lima, 2003. p. 53.

12 cosculluela MontaneR, Luis. Manual de derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1993. p. 31.

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5.2. Principio del debido procedimiento

Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al de- bido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del derecho administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régi- men administrativo.

El principio de legalidad es sin lugar a dudas el principio más importante del derecho administrativo puesto que establece que las autoridades administrativas —y en general, todas las autoridades que componen el Estado— deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades 13 .

Esto implica, en primer lugar, que la Administración se sujeta especialmente a la Ley, entendida como norma jurídica emitida por quienes representan a la sociedad en su conjunto, vale decir, el Parlamento. Lo que ocurre es que en el Estado de derecho se ubica a la Administración como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción 14 . Es una Adminis- tración sometida al derecho, aunque la misma está habilitada para dictar reglas generales —reglamentos fundamentalmente—, estas están subordinadas a la ley.

En segundo lugar, la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa 15 . La discrecionalidad, como resultado, va reduciendo su existencia a límites casi virtuales, lo cual es consistente con la moderna teoría administrativa, e incluso, con reiterada jurisprudencia, en especial la emitida por el Tribunal Constitucional.

Asimismo, la Administración Pública, al emitir actos administrativos —que por definición, generan efectos específicos, aplicables a un conjunto definido de administrados— debe adecuarse a las normas reglamentarias de carácter general 16 . Estas últimas evidentemente deben de complementar debidamente la norma legal que les da sustento, cumpliendo con reglamentarla de manera adecuada, en el caso de los llamados reglamentos ejecutivos. En el caso de los

13 Artículo IV, inciso 1, literal 1.1 del Título Preliminar de la Ley N.º 27444.

14 Sobre el particular es pertinente ver: Beladiez Rojo, Margarita, “La vinculación de la Administración al derecho”, en Revista de Administración Pública, N.º 153, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000.

15 ochoa caRdich, César. op. cit. p. 53.

16 cosculluela MontaneR, Luis. op cit

p. 31.

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reglamentos autónomos, la Administración debe respetar las normas legales en general y en especial aquella que le otorga potestad reglamentaria a la entidad.

5.3. Principio de impulso de oficio

Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar

la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclare-

cimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

La Ley del Procedimiento Administrativo General señala también que la auto- ridad competente, aun sin pedido de parte, debe promover toda actuación que fuese necesaria para su tramitación así como superar cualquier obstáculo que se oponga a la regular tramitación del procedimiento (artículo 145º de la Ley Nº 27444). Una disposición similar se encontraba en el artículo IV del Título Preliminar del Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, el mismo que preceptuaba que cuando una autoridad advierta un error u omisión en el procedimiento deberá encausarlo de oficio o a pedido de parte.

Además, la Ley Nº 27444 señala que la autoridad administrativa deberá de- terminar la norma aplicable al caso aun cuando no haya sido invocada o fuere errónea la cita legal, de manera similar a lo que ocurre en sede judicial; así como evitar el entorpecimiento o demora a causa de diligencias innecesarias o meramente formales, adoptando las medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida.

5.4. Principio de razonabilidad

Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida

y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines

públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

La razonabilidad, en sentido estricto, implica que los fines perseguidos por la limitación a los intereses de los administrados sean válidos y legítimos en un Estado de derecho 17 . Si los fines de dichos actos de gravamen tienen por fina- lidad justificar un comportamiento arbitrario, autoritario o discriminatorio por parte de la Administración Pública es evidente que la misma viola el principio de preferencia por los derechos fundamentales y deviene en inconstitucional.

17 Sobre el particular: RuBio coRRea, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, cit., pp. 241 y ss. También: indacochea PRevost, Ursula, “Calle de las Pizzas y ponderación constitucional”, en Revista de Derecho Administrativo, N.º 5, CDA, Lima, 2008, p. 293.

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ejemplo:

Con este principio se busca que exista proporción entre los medios a emplear por la autoridad administrativa y los fines públicos que deba tutelar, siempre y cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados.

“Por tanto, en aplicación del Principio de Razonabilidad, contemplado en el numeral 1.4 del Título Preliminar y en el numeral 3 del artículo 230° de la Ley N° 27444, y atendiendo a la necesidad de que las empresas no sean privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer el cometido de la norma infringida, este Colegiado considera conveniente imponer diez (10) meses de inhabilitación temporal a la empresa Servicios Generales y Electromecánicos Industriales SRL en razón a la naturaleza de la infracción y del documento apócrifo; la conducta procesal del infractor, quién carece de antecedentes en lo que respecta a haber sido inhabilitado an- teriormente en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado Resolución (Nº 001.2008.TC-3).”

5.5. Principio de imparcialidad

Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

El principio de imparcialidad es un resultado directo de la aplicación en sede administrativa del mandato de igualdad material o de no discriminación, con- tenido en la Norma Constitucional 18 . Dicho mandato establece que únicamente puede establecerse diferencias entre las personas derivadas de criterios objetivos y motivos razonables. Evidentemente, la Administración solo puede establecer tratamientos desiguales en circunstancias objetivamente diferentes.

Dicho principio es también un evidente componente del derecho al debido proceso en sede administrativa; y cuando es aplicado al procedimiento admi- nistrativo, establece que las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general 19 .

18 Constitución de 1993:

artículo 2º.- Toda persona tiene derecho:

) (

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

). (

19 Artículo IV, inciso 1, literal 1.5 del Título Preliminar de la Ley N.º 27444.

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5.6. Principio de informalismo

Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

El principio de informalismo establece que las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pre- tensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento 20 .

Este principio establece en realidad una presunción a favor del administrado, para protegerlo de la mera forma o el rito, propia del procedimiento administra- tivo tradicional. En primer lugar, implica una aplicación el principio de in dubio pro actione, propio del derecho comparado, que establece la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de petición administrativa por parte del administrado a fin de asegurar la decisión sobre el fondo del asunto 21 . Es decir, en caso de duda respecto a la procedencia de una solicitud del administrado, o respecto a la continuidad de un procedimiento determinado, la autoridad administrativa prefiere darle trámite. Puede considerarse incluso que el principio de informalismo surge de la concepción de administrado como colaborador de la Administración en la obtención del bien común 22 .

Es claro, además, que este principio pretende que lo sustantivo prevalezca sobre las formas. Hoy en día el procedimiento administrativo no se concibe como un mecanismo que desincentive su seguimiento a fin de obtener la resolución final sino más bien como un trámite organizado que permita obtener el resultado con el mayor respeto a los derechos de los administrados. Ejemplos de lo antes indicado los podemos encontrar en la existencia de requisitos mínimos para la presentación de escritos, la subsanación documental en general, la corrección de los errores cometidos por el administrado al calificar recursos, realizada por la Administración, la posibilidad de presentar sucedáneos de medios probatorios, la necesidad de resolución expresa para establecer el abandono 23 y otros más en la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Asimismo, un elemento de particular importancia que debemos tener en cuen- ta es que el principio que señalamos solo puede ser invocado a favor de los

20 Artículo IV, inciso 1, literal 1.6 del Título Preliminar de la Ley N.º 27444.

21 GaRcía de enteRRía, eduaRdo y FeRnández, Tomás Ramón. Curso de derecho administrativo, 2 tomos, Civitas, Madrid, 2000. p. 461.

22 coMadiRa, Julio R. Derecho administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 133.

23 ochoa caRdich, César. Op. cit. p. 46.

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administrados, pero nunca a favor de la Administración, la misma que debe actuar ajustada a la Ley, al amparo de los principios de legalidad y de debido procedimiento 24 .

ejemplo:

Consiste básicamente en excusar al administrado de exigencias formales no esenciales.

“Asimismo, sobre ambos alegatos del impugnante también debe tenerse en cuen- ta que el Principio de Informalismo, establece que se deben evitar formalismos excesivos que puedan afectar los derechos de los administrados; por lo que no cabe descalificar a ningún postor por no presentar el índice de documentos ni la Declaración de ser Micro o Pequeña empresa. Al respecto, este principio impone la obligación de interpretar las normas en forma favorable a los administrados subsanando posibles omisiones u errores formales dentro del procedimiento, en este sentido la exigencia de un “orden” en la preparación de la propuesta técnica no constituye siquiera un error en algún aspecto formal, por lo cual el argumento que se debe aplicar el principio de Informalismo para subsanar este hecho no es compartido por este Colegiado, toda vez que el mismo no sería de aplicación para el presente caso (Resolución Nº 227.2008.TC-2)”.

5.7. Principio de presunción de veracidad

En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los docu- mentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

De esta manera, se traslada al administrado la responsabilidad respecto a la verificación previa de la veracidad de la documentación, se libera a la Admi- nistración de una parte sustancial de la carga que genera dicha verificación y a la vez se facilita a los particulares la interacción con la autoridad administra- tiva 25 . El efecto procesal generado consiste en la asignación de la carga de la prueba de la invalidez de la documentación a la Administración en favor del administrado. Se debe señalar, sin embargo, que esta presunción evidentemente admite prueba en contrario, configurándose como una presunción legal relativa.

Este principio es un componente de la denominada simplificación administra- tiva, por la cual se pretende que los trámites administrativos sean más sencillos para la Administración, y en especial, para el administrado y se le permita a este acceder con mayor facilidad a la obtención de pronunciamientos por parte

24 Morón Urbina, Juan Carlos. Op. cit., p. 74.

25 instituto liBeRtad y deMocRacia, La simplificación administrativa: primer paso hacia la desburocratización, ILD, Lima, 1990, p. 34.

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de la Administración. A su vez, dicha facilidad se traduce en una mayor tutela de los derechos fundamentales de los administrados y en un mayor desarrollo económico. En tal sentido, el principio de presunción de veracidad no resulta ser ninguna novedad, pues ya se encontraba plasmado en el artículo 2º de la denominada Ley de Simplificación Administrativa, a su vez derogado por la Ley del Procedimiento Administrativo General, que la subsume.

Ahora bien, la manera como la Administración cautela el interés general es a través de la llamada fiscalización posterior, típico procedimiento de oficio, que opera al azar a través del sistema de muestreo y que es siempre posterior al propio procedimiento administrativo. Si el administrado ha empleado documen- tación falsa o fraudulenta, se procederá a declarar la nulidad de la resolución emitida sin perjuicio de la imposición de la multa respectiva y de la comuni- cación al Ministerio Público para el inicio de la acción penal correspondiente. La fiscalización posterior también se encontraba regulada expresamente por la Ley de Simplificación Administrativa y permite generar mayor eficiencia en el accionar de la Administración Pública, como veremos más adelante.

5.8. Principio de conducta procedimental

La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.

El principio de conducta procedimental es en realidad un principio que resulta aplicable a la gran parte del ordenamiento jurídico y que aparece para cautelar el adecuado funcionamiento de los procedimientos en general. A su vez, pre- tende asegurar la confianza de las partes en la conducta adecuada de la otra. Ello evidentemente incluye también a la Administración Pública, puesto que se permite al administrado confiar en que la Administración resolverá conforme

a derecho.

ejemplo:

Conforme a este principio ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.

“Por otro lado, este Tribunal considera necesario referirse a la conducta pro- cedimental del postor impugnante en el presente procedimiento, la cual como se ha podido advertir en los numerales precedentes, se encuentra orientada

a dilatar innecesariamente la satisfacción oportuna de las necesidades de La

Entidad, tal como se evidenció del presente procedimiento, puesto que si se

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quería corroborar la eficacia, la idoneidad y la calidad del producto ofertado por el postor ganador de la Buena Pro, debió solicitarse las pruebas pertinen- tes a dicho postor, el cual como bien se indicó precedentemente demostró el cumplimiento de lo requerido por las Bases (Resolución Nº 742.2008.TC-1)”.

5.9. Principio de celeridad

Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos,

a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

El principio antes indicado se establece directamente a favor del administrado,

a fin de asegurar la satisfacción del derecho de petición administrativa, consti-

tucionalmente consagrado. Lo que ocurre es que la obligación de resolver en el plazo previamente establecido forma parte del derecho de petición, como fluye claramente de la norma constitucional 26 puesto que si la respuesta a lo solicita- do no ocurre dentro del plazo dicho derecho se encontraría desvirtuado 27 . Es también por esta razón que, ante la inactividad de la autoridad administrativa, se establece un mecanismo paliativo que es el silencio administrativo.

A su vez, el principio de celeridad conforma un principio más amplio, el de

economía procesal, el mismo que implica el ahorro de costos en términos de tiempo, dinero y esfuerzo en el trámite de los procedimientos administrativos. Si bien este último principio no se encuentra señalado expresamente en la Ley, su empleo no puede ser desconocido por los funcionarios administrativos.

Es necesario señalar que el citado principio de celeridad no releva a las auto- ridades administrativas de hacer efectivo respeto al debido procedimiento en las diversas actuaciones que se realicen —principio este último de medular importancia en el derecho administrativo, como ya hemos visto— ni le permite vulnerar el ordenamiento jurídico 28 .

26 Constitución de 1993:

artículo 2º.- Toda persona tiene derecho:

) (

20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de petición.

). (

27 l una c e R vantes , Eduardo, “El derecho de petición”, en aa . vv. , La Constitución comentada, T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 195-196.

28 MORÓN URBINA, Op. cit., p. 79.

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ejemplo:

Por el principio de celeridad, las actividades procesales se realizan diligentemente y dentro de los plazos establecidos.

“Aún en los procesos de adjudicación de menor cuantía convocados mediante invitación existe la obligación por parte de los proveedores de registrarse como participante, no obstante la gratuidad del registro. Empero, dada la simplicidad y celeridad que prima en este tipo de procesos de selección, el citado registro podrá realizarse incluso mediante una comunicación cursada vía correo electrónico o fax, siempre que conste indubitablemente la intención de dicho proveedor de participar en el referido proceso de selección (Opinión Nº 91.2005-GTN)”.

5.10. Principio de eficacia

Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cum- plimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.

En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

Por ello, este principio debe emplearse e invocarse de manera conjunta con el de informalismo, no obstante que este último es susceptible de aplicación de manera más inmediata. Al igual que dicho principio, el de eficacia pretende pro- teger al administrado de los excesivos formalismos del procedimiento, mejorar la gestión administrativa y considerar al administrado como un colaborador dentro del procedimiento a fin de obtener el resultado más acorde con el bien común.

Asimismo, el referido principio establece que en todos los supuestos de aplica- ción del mismo, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio. Y es que, si bien el procedimiento administrativo no puede ser un obstáculo para la obtención de fines públicos; la ilegalidad del procedimiento, en buena cuenta, resulta ser abiertamente ineficaz 29 , puesto que puede generar, en última instancia, la invalidez del acto final a emitirse.

29 coMadiRa, Julio R. Op. cit., p. 139.

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ejemplo:

La exigencia de eficacia es consustancial a una Administración, caracterizada por la nota de servicialidad. La eficacia es un criterio de legitimidad de la Ad- ministración.

“Ahora bien, dentro de los principios administrativos que recoge la Ley del Procedimiento Administrativo General, en el numeral 1.10 del Artículo IV de su Título Preliminar se consagra el de eficacia, el cual consiste en hacer prevalecer

el cumplimiento de los fines y objetivos de los actos y hechos administrativos

sobre las formalidades no relevantes, aplicando criterios de economía y flexibi-

lidad a favor del administrado. Correctamente entendida, la eficacia no es una

regla jurídica con contenido sustancial que permita su aplicación inmediata ni tampoco una técnica administrativa que lo haga asumible sino, más bien, es una calidad axiológica alcanzada, que supone un juicio sobre los resultados de

la actuación administrativa, por lo que no puede medirse por la propia Admi-

nistración ni coetáneamente sino por los usuarios o administrados.

Por tal motivo, debe entenderse el valor de la eficacia como una obligación de

la Administración y de los administrados a ser virtuosos en sus actos procedi-

mentales, y no como un mero principio de orden programático a futuro para

la Administración en general.

De este principio se desprende que la regla de la economía procesal se dirija

a evitar la realización de trámites innecesarios, producir actos ya efectuados,

retrotraer actuaciones procesales y a propiciar, entre otros, la conservación de actos (resolución nº 710.2006.tc-sU).”

5.11. Principio de verdad material

En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual de- berá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

En el caso de procedimientos trilaterales, la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a estas. Sin embargo, la autoridad admi- nistrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.

Y es que la Administración no debe contentarse con lo aportado por el admi-

nistrado, sino que debe actuar, aun de oficio, para obtener otras pruebas y para

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averiguar los hechos que hagan a la búsqueda de la verdad material u objetiva, ya que en materia de procedimiento administrativo la verdad material prima sobre la verdad formal. Ello conlleva un principio de especial importancia en el ámbito de la actividad probatoria que es la oficialidad de la prueba, por la cual la Administración posee la carga de la prueba de los hechos alegados o materia de controversia, a menos que considere que basta con las pruebas aportadas u ofrecidas por el administrado 30 .

5.12. Principio de participación

Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los adminis- trados para acceder a la información que administran, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan a la intimidad personal, las vinculadas a la segu- ridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.

Estos conceptos se originan en realidad en el derecho fundamental consagra- do por el numeral 17 del artículo 2º de la Constitución Política, el mismo que preceptúa que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación, lo cual permite en buena cuenta participar también en las decisiones administrativas que correspondan 31 .

La amplia intervención del administrado en el procedimiento administrativo le permite influir de manera directa en el resultado del mismo, es decir, en la producción de actos administrativos 32 . En el caso de procedimientos adminis- trativos en los cuales se involucren intereses difusos o colectivos la participación se amplía sustancialmente, permitiendo la actuación de aquellos administrados que lo consideren conveniente.

El principio de participación permite que sea posible una eficaz protección a los derechos de los administrados, dada su colaboración en los procedimientos, en especial los que implican interés directo.

30 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. cit., pp. 453-454.

31 uslenGhi, Alejandro J., “Audiencias públicas”, en Procedimiento Administrativo. Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998, pp. 296- 297; danós oRdóñez, Jorge, “La participación ciudadana en el ejercicio de funciones administrativas en el Perú”, en Estudios en Homenaje a Don Jorge Fernández Ruiz, UNAM, México D.F., 2005, pp. 147-148.

32 ochoa caRdich, César. Op. cit

p. 56.

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5.13. Principio de simplicidad

Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, eliminando toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos debe- rán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.

Este principio pretende también asegurar la simplificación de los trámites admi- nistrativos, a fin de cautelar el derecho de petición de los administrados, pero también para fomentar el desarrollo económico. Se dirige además a reducir el costo que debe incurrir el administrado —en términos de tiempo, dinero y esfuerzo— para llevar adelante los procedimientos administrativos. A esto la doctrina denomina economía procesal.

Lo que ocurre es que la dificultad en la tramitación de los procedimientos genera dificultades innecesarias para el acceso de los particulares al mercado —de- nominadas barreras burocráticas—, las mismas que impiden un crecimiento económico adecuado. Elementos que hacen patente este principio estriban en la prohibición de solicitar documentos innecesarios por parte de la Administra- ción, el establecimiento de reglas para la determinación de tasas, la existencia de parámetros para la actuación de medios probatorios, entre otros.

5.14. Principio de uniformidad

La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites tambien similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidas en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.

Este principio es una evidente limitación a las facultades discrecionales de la Administración de crear procedimientos administrativos especiales a través del llamado Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA). Es claro, en consecuencia, que los TUPA deben ser usados para consolidar procedimientos y no para crear nuevos trámites, constituyendo fundamentalmente un instru- mento informativo y no propiamente normativo.

Lo antes señalado está ligado al hecho ineludible de que el procedimiento general establecido por la Ley sirve de marco para la creación de dichos pro- cedimientos, los mismos que deberán ceñirse a lo establecido por la norma 33 , a lo que debe agregarse que los procedimientos administrativos especiales solo pueden crearse por ley.

33 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. cit., p. 85.

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5.15. Principio de predictibilidad

La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus represen- tantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de tal modo que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

(…) un elemento de particular importancia dentro de las fuentes del derecho administrativo son los precedentes, que son muy relevantes para asegurar el cumplimiento de este principio. Los precedentes administrativos se constituyen respecto a resoluciones que resuelven casos particulares interpretando de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, sea sustantiva o ad- jetiva, aplicable al procedimiento empleado por la entidad. Ahora bien, dichos precedentes resultan de observancia obligatoria por la entidad donde se siga el respectivo trámite, mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos administrativos deben ser publicados conforme a las reglas establecidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General 34 .

5.16. Principio de privilegios posteriores

La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la apli- cación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cum- plimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

Este principio es el resultado directo de la aplicación del principio de presunción de veracidad, dado que el control se aplicará en forma posterior a la realización del procedimiento. Ello implica además una reducción plausible de los procedi- mientos administrativos de evaluación previa, sujetos a silencio administrativo negativo, a favor de aquellos sujetos a silencio administrativo positivo; e inclu- so respecto a aquellos sujetos a aprobación automática 35 . Asimismo, permite preferir el empleo de sucedáneos documentales.

ejemplo:

Según este principio, las entidades del sector público deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falta, una vez culminados los procedimientos que conduce.

34 Artículo VI, inciso 1 del Título Preliminar Ley N| 27444.

35 Morón Urbina, Juan Carlos. Op. cit

p. 86.

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“En consecuencia, tanto por aplicación del principio de privilegios de controles posteriores, como en mérito a las facultades del Comité Especial para realizar todas las acciones tendientes a obtener un proceso de evaluación técnica de mayor certeza y calidad, resulta perfectamente válido y ceñido a derecho que dicho colegiado disponga la realización de una inspección a las instalaciones de los postores con el fin de verificar el cumplimiento de lo declarado por éstos en sus propuestas; en nuestro caso particular, con la manifestación respecto a contar con el stock ofertado” (resolución nº 379.2007.tc-2).

6. Fuentes del procedimiento administrativo (Fuente: artí- culo V del título Preliminar de la LPaG)

El artículo V del Título Preliminar de la LPAG establece como fuentes del pro- cedimiento administrativo los siguientes sustentos:

6.1. Las disposiciones constitucionales

Al respecto la LPAG establece que la Constitución −entendida como el conjunto del ordenamiento constitucional− vincula directamente a la Administración para resolver todos los casos que conozca.

La Constitución es la base del derecho nacional y la principal fuente de derechos en nuestro país; por tanto, es deducible que nuestra carta magna también regle y soporte el actuar de la administración pública, sobre la base de principios, derechos e instituciones constitucionalmente garantizadas.

“A la vez, la norma constitucional determina la organización el Estado, en particular, respecto a las atribuciones y funciones de los diversos entes que lo componen, de tal manera que el origen de la competencia administrativa se encuentra en la norma constitucional. Teniendo en cuenta, claro está, que no toda la Administración Pública se encuentra dentro del Estado” 36 .

6.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al orde- namiento jurídico nacional

Para poder conocer un poco más de los instrumentos legales que sustentan estos tipos de fuentes es esencial conocer sus conceptos, para lo cual tomaremos en cuenta la mención que el MEF 37 en su portal web hace al respecto; para el caso de los acuerdos el MEF nos dice que “cualquier forma de acuerdo involucra dos (2) o más partes diferentes (individuos, grupos o agencias) que, tomando un compromiso para un cierto curso de acción, piensan en algún beneficio común

36 GUZMÁN NAPURÍ, Op. cit., p. 64

37 <http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=2441&Itemid=101704&lang=es>

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a todas las partes involucradas; desarrollarlo y realizarlo requiere confianza y cooperación, así como construir una relación positiva entre las Partes”.

Y los tratados vendrían a ser “una forma eficaz de estructurar un acuerdo. La

palabra ‘tratado’ tiene un significado legal técnico. La Convención de Viena sobre Tratados de 1969 define un tratado como un acuerdo internacional entre Estados, o entre un Estado y una organización internacional, o entre organiza- ciones internacionales”. Al respecto es importante destacar que dentro de este contexto internacional de subordinación del derecho nacional a la normativa supranacional, los Estados no pueden ampararse en su derecho interno para incumplir un tratado internacional.

Como ejemplo de la influencia de estos tratados es que muchos de ellos limitan

a las entidades administrativas en tal modo, que no pueden desplazar derechos

fundamentales, ni limitarlos más allá de lo establecido por el tratado en mención. Ejemplos de ello son las limitaciones impuestas en el caso de las libertades de

conciencia y de religión, estableciéndose en su artículo 12º que nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar

o de cambiar su religión o sus creencias. Asimismo, otro ejemplo de particular

importancia es el referido a las libertades informativas, que no admiten censura previa, señaladas en el artículo 13º del citado acuerdo internacional.

6.3. Las leyes y las disposiciones de jerarquía equivalente

La ley (del latín lex, legis) es una norma jurídica de alcance general, dictada por el legislador, es decir, un precepto establecido por la autoridad competen- te, −en nuestro caso el Parlamento 38 −, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia.

Dicha ley se divide en material y formal al observar el contenido de la ley y cuál es el origen de la misma. En tal sentido, la ley material es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad competente; mientras que la ley formal es toda norma emanada desde el Congreso, conforme al mecanismo constitucionalmente determinado.

Dentro la categoría de ley formal se abarca no solo la ley ordinaria, sino tam- bién la llamada ley orgánica, así como las leyes presupuestarias, que poseen

características propias, y las leyes de reforma constitucional. Asimismo, para el caso de ley material se refiere a las disposiciones de jerarquía equivalente en donde se incluye aquellas normas que, sin ser leyes, se le otorga el rango de tales. En este orden de ideas, debe incluirse también los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el reglamento del Congreso y, con la debida reserva,

a las normas regionales y locales de alcance general.

38 cosculluela MontaneR, Luis. Op. cit. pp. 73-74.

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La competencia administrativa tiene su fuente en la Constitución y en la Ley 39 , y es reglamentada por las normas administrativas que son derivadas por ellas. Ello implica, de manera directa, que no podría crearse competencias a través de normas reglamentarias 40 .

Como resultado de lo antes señalado, las diversas potestades administrativas deben ser determinadas por la ley, y con mayor razón si las mismas incluyen la posibilidad de aplicar sanciones 41 . En materia sancionadora, por ejemplo, la ley adquiere una especial importancia, puesto que solo a través de norma con rango de ley pueden establecerse infracciones y aplicar sanciones, en apli- cación del denominado principio de tipicidad. Finalmente, la Administración Pública posee facultades normativas, las mismas debe haber sido expresamente señaladas por la ley y su ejercicio no debe transgredir las normas legales que regulan el sector al cual pertenece la entidad en cuestión.

6.4. Los reglamentos administrativos

“El reglamento puede emanar de diferentes órganos del Poder Ejecutivo. Los reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuantitativa del derecho administrativo; además son normas en sentido material y, en consecuencia, nunca tienen un alcance individual. La norma reglamentaria se define como el instrumento jurídico de alcance general emitido por la Administración Pública. En tanto dicha potestad se encuentra regulada por la Constitución y la ley, no implica una declaración de voluntad, como lo señala erróneamente cierto sector de la doctrina comparada 42 . La emisión de un reglamento es siempre un acto cognitivo, resultado de un procedimiento previo, debidamente regulado.

Asimismo, constituyen normas reglamentarias las normas emitidas por los demás poderes del Estado, a fin de regular su funcionamiento y las relaciones jurídicas por ellos generadas. Ahora bien, es necesario señalar que el Reglamento del Congreso posee rango legal, a fin de asegurar la autonomía de dicho organismo, razón por la cual cuando nos referimos a los otros poderes del Estado, la Ley de Procedimiento Administrativo General está haciendo mención particular- mente al Poder Judicial, a los organismos constitucionales autónomos y a los reglamentos que pudiera emitir el Congreso de la república y que posean rango inferior al del reglamento en cuestión” 43 .

39 BReweR-caRías, Allan R., Principios del régimen jurídico de la organización administrativa venezolana, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1994, p. 62.

40 Artículo 61º, numeral 61.1 de la Ley N.º 27444.

41 cassaGne, Juan Carlos. Derecho administrativo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 117-118; GaRcía de e nte RR ía /F e R nández , Curso de Derecho Administrativo , cit., T. I, pp. 433 y ss.

42 dRoMi, RoBeRto. Derecho administrativo. 2 Tomos, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000. p. 309.

43 Guzmán Napurí, Christian. OP. cit , p. 79

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6.5. Las normas administrativas subordinadas a los reglamentos ante- riores

En el ordenamiento administrativos existen normas generales que se reconocen de inferior jerarquía que los reglamentos. El caso usual de normas de esta na- turaleza lo encontramos en los textos únicos de procedimientos administrativos (TUPA), que detallan los trámites que se realizan al interior de una entidad. Otro ejemplo son los reglamentos de organización y funciones (ROF), propios de las entidades y que regulan el funcionamiento al interior de las mismas.

6.6. Las fuentes delimitativas e interpretativas

Existen otras fuentes de derecho administrativo establecidas en la LPAG, que a diferencia de las antes descritas, sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren 44 , siendo su aplica- ción más bien indirecta ante situaciones donde se evidencie la falta de alguna de las fuentes directas antes descritas, cumpliendo una finalidad limitativa o interpretativa.

Como ejemplo de estas fuentes podemos encontrar las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, que establecen criterios interpretativos de alcance general y debida- mente publicadas. A continuación detallamos de un mejor modo estas fuentes:

6.6.1. La jurisprudencia

La jurisprudencia se encuentra constituida por el conjunto ordenado de las decisiones emanadas de los órganos que forman parte del Poder Judicial, las cuales “interpretan disposiciones administrativas” 45 . Según señala Guzmán Napurí, la jurisprudencia en materia administrativa cumple con las siguientes tres funciones:

• Explicativa: si la ley es oscura, su aplicación por los órganos judiciales su- pone aclarar y fijar su alcance, puesto que estable un criterio interpretativo que puede considerarse válido. Dicho criterio, por razones de coherencia e igualdad será aplicado por el resto de operadores del derecho46 y servirá, por lo menos, como mecanismo ilustrativo.

• Supletoria: la jurisprudencia debe dar solución a los casos que la ley no ha previsto, a través de la llamada integración jurídica y por medio de mecanis- mos como la analogía o el empleo de los principios generales del derecho administrativo. Ahora bien, se entiende en general que la analogía se en-

44 Artículo V, inciso 3 del Título Preliminar de la Ley.

45 Artículo V, inciso 2.7 del Título Preliminar de la Ley.

46 PaRada vásquez, Ramón. Derecho administrativo, Tomo I Parte General, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1996. p. 86.

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cuentra proscrita en el derecho administrativo, razón por la cual para integrar deben emplearse únicamente los principios generales.

• Renovadora: la jurisprudencia prolonga la vigencia de la ley, y hace flexibles y duraderos sus principios, puesto que permite interpretaciones acordes con la transformación de la sociedad. La jurisprudencia puede incluso generar mutaciones constitucionales, tal como lo ha efectuado el Tribunal Constitu- cional en reiteradas oportunidades.

6.6.1.1. Precedente jurisprudencial

Son aquellas decisiones jurisprudenciales que han sido emitidas en el marco de un proceso constitucional por parte del Tribunal Constitucional 47 ; o se han emitido en el marco de un proceso contencioso administrativo 48 , y que a su vez constituyen precedente obligatorio para los órganos jurisdiccionales y tienen por consecuencia, constituir precedente obligatorio también para el órgano administrativo encargado de la aplicación de los preceptos que los organismos jurisdiccionales han interpretado. Ejemplo de temas administrativos que han sido interpretados en la vía jurisdiccional, son por ejemplo el tema de control difuso por la Administración Pública, los recursos administrativos, el empleo del proceso contencioso administrativo frente al proceso de amparo, entre otros.

6.6.1.2. Resoluciones admitidas por la administración

Son fuente también de derecho administrativo “las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes espe- ciales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede” 49 .

47 Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

48 Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584:

artículo 37.- Principios jurisprudenciales Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante. Los órganos jurisdiccionales podrán apartarse de lo establecido en el precedente vinculante, siempre que se pre- senten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales se apartan del precedente. El texto íntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República se publicarán en el Diario Oficial El Peruano y en la página web del Poder Judicial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.

49 Artículo V, inciso 2.8 del Título Preliminar de la Ley.

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6.6.1.3. Los pronunciamientos vinculantes

También son fuente de derecho “los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpre- tación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas” 50 , absolución que no implica un juzgamiento en un caso concreto.

Este tipo de pronunciamientos vinculantes son desarrollados por diversos organismos técnicos, como el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (Osce), la Superintendencia de Bienes Nacionales, la Contraloría General de la República o la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia 51 .

6.6.2. el empleo de los principios generales

Estos principios no son ni más ni menos que aquellos señalados en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, los principios detallados y derivados de la Constitución u principios derivados de otras normas de carácter general 52 . Estos principios generales, sirven en especial para evitar que los entes administrativos dejen de resolver por defecto o deficiencia de la Ley, y a su vez funcionan como parámetros interpretativos o limitativos de la norma que se va a aplicar en un procedimiento concreto.

6.7. Disposiciones interadministrativas

Las disposiciones interadminsitrativas, denominadas por el artículo VII del Título Preliminar, disposiciones generales, son actos de administración interna subordinados a las demás fuentes del derecho que son emitidas por las autori- dades superiores hacia sus subordinados, en ejercicio de su potestad jerárquica, para orientar sus actividades mediante circulares, instrucciones, reglamentos organizativos y otros análogos 53 .

Estas disposiciones generales al interior de las entidades o reglamentos internos de la Administración, permiten a las autoridades superiores dirigir u orientar con carácter general la actividad de sus subordinados.

En cuanto su naturaleza, estas normas configuran una categoría jurídica propia; diferenciándose en especial de los reglamentos y de las resoluciones normativas, puesto que estos últimos generan efectos respecto de terceros, mientras que como veremos, estas disposiciones no lo hacen, al menos no del mismo modo, puesto que pueden ser usadas en un futuro beneficio indirecto, es decir, que si

50 Artículo V, inciso 2.9 del Título Preliminar de la Ley.

51 MoRón uRBina, Juan Carlos. Derecho procesal administrativo, Rhodas, Lima, 1999, p. 58.

52 Artículo V, inciso 2.10 del Título Preliminar de la Ley.

53 Artículo VII, inciso 1 del Título Preliminar de la Ley N.º 27444.

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bien no obligan al administrado, pueden obligar al servidor, a que cumpla de una manera predictible una determinada función.

De este modo, podemos mencionar como las más resaltantes, las siguientes disposiciones:

• Los instrumentos de gestión. Son documentos técnico normativos que regulan

el funcionamiento de la entidad de manera integral, entre ellos encontramos:

- Los reglamento de organización y funciones (ROF)

- Los manuales de organización y funciones (MOF)

- El Cuadro para asignación de Personal (CAP)

- El Presupuesto analítico de Personal

- El Manual de Procedimientos (Mapro)

- El Reglamento Interno de Trabajo

- Los planes institucionales (POI)

- El Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA)

- El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la entidad (PAAC)

Estas disposiciones generales configuran normas de organización interna, que no afectan derechos o intereses de los administrados y que se encuentran subordinadas a las fuentes descritas previamente.

• Las directivas. las directivas pueden ser de dos clases sistémicas o institucio- nales; las directivas sistémicas son aquellas emitidas por los entes rectores de los sistemas administrativos a fin de regular el funcionamiento de los mismos en la materia particular a la que corresponde el sistema, constituyendo una norma que proviene de fuera de la entidad.

Mientras que las directivas institucionales o internas, son aquellas emitidas por

la propia entidad, a fin de regular un aspecto específico de las competencias

que le han sido asignadas a la misma. Esto las distingue claramente de los

instrumentos de gestión, que se aplican de manera general a toda la entidad.

A su vez, las directivas institucionales pueden ser generales o específicas, si

es que son aplicables a toda la entidad, o a un conjunto determinado de unidades orgánicas de esta.

Pese a todo lo antes mencionado, las directivas no constituyen normas reglamentarias —como erróneamente prescribe la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo— puesto que los reglamentos, por definición, tienen por destina- tarios a administrados y no a la organización de la entidad que los emite.

• Las circulares. Son disposiciones de contenidos puntuales aplicables a un conjunto determinado de órganos de la entidad y a un aspecto de una tarea

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realizada por dicho órganos. Las mismas se distribuyen a través de un memo- rándum el cual es puesto en conocimiento de aquellos a los cuales se dirige. Las circulares entonces no requieren ser publicadas en el portal institucional de la entidad.

Todos estos instrumentos normativos son empleados como marco de acción del funcionario público para la emisión de actos de administración interna. A su vez, constituyen parámetros aplicables a la emisión de actos administrativos, de tal manera que su inobservancia acarrearía necesariamente la nulidad del acto, puesto que dichos actos deben someterse incluso a normas administrati- vas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto 54 .

Dichas disposiciones, deben ser suficientemente difundidas, a fin de asegurar su conocimiento por parte de los propios servidores de la entidad y los admi- nistrados. Si su alcance fuera meramente institucional, deben ser colocadas en lugar visible de la entidad. En caso de que su alcance fuera de índole externa, deben publicarse de conformidad con lo establecido por la ley.

La importancia de considerar estas disposiciones en el marco del procedimien- to administrativo, radica en considerarlas relevantes como reglas de derecho en función a los administrados. Por tanto, las disposiciones generales de las autoridades internas no pueden establecer nuevas obligaciones o cargas a los ciudadanos (solo pueden reiterarlas o dependiendo del caso precisarlas), pero lo verdaderamente importante, es que pueden establecer obligaciones para las autoridades en relación con el servicio que prestan a los administrados y es en este sentido, que pueden ser invocados en su favor por los ciudadanos. Incluso, podrían ser de aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales, si es que favorecen al administrado, en un eventual proceso contencioso administrativo.

7. Deficiencias de las fuentes (Fuente: artículo Viii del título Preliminar de la LPaG)

En caso que las fuentes jurídicas antes estudiadas −del procedimiento ad- ministrativo− presenten deficiencias para dar tratamiento expreso a un caso planteado, la autoridad administrativa se encuentra en la obligación de resol- ver las cuestiones que se le propongan en función del interés general, que se encuentra detrás del procedimiento administrativo, así como la necesidad de tutelar los intereses de los administrados. Para el caso concreto, las deficiencias más usuales con las que se puede encontrar una autoridad son la imprecisión de la norma, las derogaciones implícitas, los conflictos de normas de distintas

54 Numeral 5.3 del artículo 5º de la Ley N.º 27444.

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jerarquías o de competencias superpuestas, obsolescencia o inaplicabilidad de la norma a la realidad, el desuso, entre otras.

Para resolver estos asuntos, las autoridades deben acudir, en orden descen- diente, a las siguientes fuentes supletorias:

1.

Los principios del procedimiento administrativo.

2.

Las fuentes supletorias del derecho administrativo: (doctrina nacional, com- parada, la costumbre o la práctica administrativa 55 ).

3.

Analogía con otros ordenamientos (por ejemplo, el código procesal civil o penal), en aquellos aspectos que sean compatibles con la naturaleza y fina- lidad administrativa.

Es importante resaltar que la supletoriedad de otros ordenamientos es la más básica por no decir tosca, puesto que por ejemplo el sistema procesal civil ha sido pensado para relacionales bilaterales formales y no para la resolución oportuna del interés público en causas flexibles e informales.

Un ejemplo de supletoriedad puede encontrase en el Código Procesal Civil, que resulta supletorio a todos los ordenamientos procedimentales. Por otro lado, resulta aplicable el Código Civil, que es supletorio a todo el ordenamiento jurídico por mandato de su propio título preliminar. Estas normas se aplican en tanto no sean incompatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo y, como lo hemos señalado, una vez agotadas las posibilidades de aplicación jurídica al interior de las fuentes propias del derecho administrativo.

“Esta norma, similar a la contenida en el Título Preliminar del Código Civil, pretende que el administrado —o el interés general— no se vean perjudicados por la falta de normas que regulen una situación jurídica dada. En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta la imposibilidad de emplear la analogía para restringir derechos fundamentales o establecer excepciones —muy comunes en el ámbito administrativo— y el límite impuesto por el principio de legalidad respecto a las facultades y potestades que la autoridad administrativa posee.

Por otro lado, y dada la necesidad de cubrir los vacíos normativos existentes; cuando la deficiencia de la normativa lo requiera —es decir, cuando la misma es muy importante—, y de manera complementaria a la resolución del caso, la autoridad administrativa elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la norma que supere esta situación de manera general, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento. Esta obligación

55 La jurisprudencia debe dar solución a los casos que la ley no ha previsto, a través de la llamada integración jurídica y por medio de mecanismos como la analogía o el empleo de los principios generales del derecho administrativo. Ahora bien, se entiende en general que la analogía se encuentra proscrita en el derecho administrativo, razón por la cual para integrar deben emplearse únicamente los principios generales

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no se establece respecto del juez, hecho que se justifica en la mayor oficialidad que rodea al procedimiento administrativo” 56 .

8. concepto de acto administrativo (Fuente: artículo 1° la LPaG)

A falta de un concepto consensuado por la doctrina al respecto y la carencia

de una definición dada por la LPAG, procederemos a delimitar al acto admi- nistrativo a través de sus principales elementos constitutivos; por consiguiente como nos explica Morón 57 para identificar un acto administrativo, este deberá contar con los siguientes elementos:

“8.1 Una declaración de cualquiera de las entidades

El acto administrativo es el resultado jurídico de un proceso de exteriorización

intelectual que es emanado de cualquiera de los órganos de las entidades, para concretar en un supuesto específico la potestad conferida por la ley.

Este elemento, comprende la naturaleza unilateral de la declaración, puesto que

la decisión se origina y produce por efecto de la convicción única de quien ejer-

cer la autoridad, siendo irrelevante la voluntad del administrado por generarla.

Comúnmente se reduce el acto administrativo a aquellas actuaciones que contienen una manifestación de voluntad administrativa, el querer, la intención consciente y voluntaria de la autoridad, que se conforma con los elementos de juicio que conoce y el ordenamiento jurídico aplicable. Sin embargo, también son actos administrativos las certificaciones, las inscripciones, las constancias, etc., supuestos en los cuales propiamente la autoridad no posee una manifes- tación de su querer.

De este modo, la exigencia de la cobertura de una declaración formal de las entidades, para alcanzar la categoría de actos administrativos, hace que sean excluidos los comportamientos materiales o simplemente hechos administra- tivos subjetivos a los que se refiere el numeral 1.2.2., esto es toda situación física u operativa de los órganos administrativos que produce la adquisición, modificación, transferencia o extinción de relaciones jurídicas. Por ejemplo, la demolición de un edificio, la actividad de inspección, la entrega de una notifi- cación, la pérdida de un expediente, etc.

8.2 Destinada a producir efectos jurídicos externos La actividad administrativa productora de efectos jurídicos externos tales como crear, reconocer, modificar, transformar o cancelar intereses, obligaciones o derechos, se caracteriza por dirigirse hacia el exterior de la organización admi-

56 GuzMán naPuRí, Christian. Op. cit, pp. 94-95

57 MoRón uRBina, Juan Carlos. Op. cit,, pp. 107-110.

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nistrativa que la emita, hacia los ciudadanos, otras entidades, las autoridades administrativas respecto de sus derechos como agente público, u otros órganos, cuando actúan como administrados, o cuando posean carácter general.

Se excluye de este ámbito los actos de administración interna, tales como, los informes opiniones, proyectos, actos de trámite, etc.

8.3 Que sus efectos recaigan sobre derechos, intereses y obligaciones

de los administrados La calidad del acto administrativo queda reservada para aquellas decisiones que por sí mismas generan efectos jurídicos para los terceros, en sus derechos, intereses u obligaciones.

8.4 En una situación concreta

Los efectos subjetivos que produce el acto administrativo son concretos, en materia y situación jurídico-administrativa específica, lo que los diferencia de los reglamentos que son abstractos, generales e impersonales.

No obstante, existen supuestos que si bien no se dirigen a un sujeto en especí- fico, son determinables como el caso de una convocatoria a licitación pública.

8.5 En el marco del derecho público

La actuación pública que califica como acto administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del derecho público o lo que es lo mismo realizada en ejercicio de la función administrativa. No se trata de calificar el acto, por el órgano que es su autor, sino por la potestad pública que a través de ella se ejerce, pues se podría caer en un error, en el caso entes no públicos, como las empresas con- cesionarias de servicios públicos, o las universidades privadas, que si bien no son entes directamente parte del sector público ejercen función administrativa. En este sentido, no resulta necesario que para ser calificado como acto admi- nistrativo que la actuación pública sea expresión de una potestad exorbitante, ya que la misma capacidad ejecutiva y vinculante del acto, lo convierte en acto administrativo. De este modo, se encuentran fuera de la calificación de acto administrativo, las declaraciones que realicen las entidades, bajo personaría empresarial, dentro de un proceso judicial, etc.

8.6 Puede tener efectos individualizados o individualizables

La LPAG precisa que un acto administrativo puede tener efecto individualiza- do o individualizable al momento de su dación, pues lo importante es que al momento de su ejecución, ya este individualizado perfectamente”.

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9. elementos de validez del acto administrativo (Fuente:

artículo 3° la LPaG)

Una norma administrativa es válida cuando existe en concordancia con las normas que integran el ordenamiento jurídico. El término validez alude a una propiedad de los actos o de las normas y significa “existencia jurídica”. Con la existencia jurídica o validez, se quiere aludir a que los actos y las normas que se derivan de esos actos, son actos que serán considerados actos administra- tivos en sentido estricto. Para ello, dicho acto debe cumplir de antemano con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico. De tal modo que una vez validada su estructura podamos identificar al acto como perteneciente al sistema jurídico.

La estructura de validez de los actos administrativos dependen del acatamiento correcto de sus elementos esenciales, y estos se encuentran detallados en el artículo 3° de la LPAG y son los siguientes:

“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia,

territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente no- minada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respec-

tivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.

3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumi-

das por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finali- dad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en

proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado

mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación”.

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Cada uno de estos elementos debe encontrarse adecuadamente contemplado en la estructura del acto, teniendo en cuenta que su conjunción es comple- mentaria; es decir, a falta u defecto de alguno de ellos, el acto correrá el riesgo de ser declarado inválido. Por ello, a continuación expondremos cada uno de los elementos integradores de la estructura de validez del acto administrativo:

9.1. La competencia

En la definición del elemento competencia participan dos factores: (i) la potes- tad atribuida al órgano u organismo a cargo de la función administrativa y (ii) el régimen de la persona o conjunto de personas que revestidos de funciones administrativas, representan al órgano u organismo titular de la competencia. Dicha noción de competencia precisa tanto la habilitación para la actuación del órgano que los dicta, como la corrección en la investidura de dicho órgano por las personas físicas.

“A diferencia de la capacidad civil, con la cual se suele hacer comparaciones por la análoga función que ambas cumplen, en el derecho público, la incapacidad es la regla, en tanto no exista una norma que atribuya la capacidad para actuar en determinado sentido.

Pero esta regla se matiza con el deber de las autoridades de agotar todas sus posibilidades de actuación una vez otorgada la competencia por la ley. Según este matiz, cuando una atribución le es asignada regularmente cada órgano queda sujeto al deber de búsqueda de ese objeto por los medios que le posibilite el ordenamiento, y no sigue sujeta a la literalidad de la norma, de forma tal que tenga que esperar normativa expresa para cada acción o proceso interno, de impulso o ejecución” 58 .

Esta competencia se encuentra dotada de un doble rol de deber/derecho para su titular y un carácter expreso, por el cual debe derivarse de una norma ex- presa; en tanto se desprende la existencia de una indisponibilidad de la propia autoridad para poder renunciar, pactar declinar de forma unilateral dicha com- petencia, en tanto ella pertenece a los órganos-institución y no a las personas que ocasionalmente desarrollan una función o cargo público.

9.1.1. criterios para la determinación de la competencia

Los criterios para determinar el alcance de la competencia válida son los si- guientes:

• Por la materia: Se refiere a las actividades o tareas que legalmente puede desempeñar un determinado órgano detalladas previamente por la normativa de la materia.

58 MoRón uRBina, Juan Carlos. Op. cit, p. 143.

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• Por el territorio: se refiere al ámbito espacial en el cual es legal el ejercicio de una función pública, en función de las circunstancias administrativas del territorio (departamentos, regiones, provincias, etc.).

• Por el grado: según la posición que el órgano ocupa dentro de la jerarquía vertical de la institución (unidad que emitió el fallo, superior jerárquico, titular del pliego).

• Por el tiempo: es el ámbito temporal en el cual es legal el ejercicio de una función administrativa. Pueden ser permanentes (si el tiempo no afecta a

la competencia), temporales (si la competencia solo puede ejercerse dentro

de un plazo determinado o si solo puede iniciarse su ejercicio a partir de un plazo previsto), accidentales (cuando la competencia sea fugaz o por breves instantes, por ejemplo, la situación de los accidentales interinos o suplentes).

9.1.2. Factores procedimentales que determinan una adecuada compe- tencia

La norma bajo comentario también trae a colación que la competencia no solo se logra cumpliendo las exigencias relacionadas anteriormente, sino también por los factores siguientes referidos a las personas que componen los órganos.

• Designación regular al cargo. Quien ejerce un cargo y, con ello, las potestades

y facultades inherentes, debe haber sido regularmente designado adscrito

y estar en funciones al momento de dictarlo. Con esta regla se rechaza la posibilidad de legalizar los supuestos de funcionario de hecho o de facto, usurpadores o de aquellos que habiendo tenido título ya se les ha vencido,

etc.

• Requisitos de sesión. En los órganos colegiados también constituye exigencia para actuar dentro del elemento competencia, que las decisiones se produz- can siguiendo los requisitos de sesión (convocar y acudir los integrantes del colegiado en número.

• Quórum. En los casos de órganos colegiados se busca un número adecuado para tomar la decisión.

• Existencia de una debida deliberación. Se buscan que en los órganos cole- giados, las decisiones no sean tomadas unilateralmente, sino que se proceda a un adecuado debate que derive en una votación a conciencia.

9.1.3. Modalidades para la obtención de la competencia

Dentro de la competencia pueden darse algunas modalidades que han de ser justificadas en acto expreso independiente o en el propio texto del acto que se

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emite, cuando el titular de la competencia no puede actuar personalmente, por razón de fuerza mayor o caso fortuito (vacaciones, enfermedad, parcialidad u otros encargos adicionales, etc.). Para ello existe la figura de transferencia de competencia, tenemos entonces que las competencias administrativas, se trasladan mediante:

• Delegación: todo órgano puede transferir el ejercicio de sus competencias propias a sus inferiores jerárquicos, salvo materia legal o reglamentaria en contrario. La delegación debe ser expresa y contener, en el mismo acto, una clara y concreta enunciación de las tareas, facultades y deberes que com- prende la transferencia de competencia.

Si el órgano inferior ejerce competencia propia del superior, el acto es anulable

o susceptible de ratificación por parte de la autoridad competente.

El acto de delegación tendrá eficacia jurídica desde su publicación en el

boletín oficial cuando se trate de delegación general y desde su notificación

si es particular.

El delegado es responsable por el ejercicio de la competencia transferida

frente al ente público y a los administrados. Sus actos son impugnables, ante

el mismo órgano y ante el delegante.

El delegante puede, en cualquier tiempo, revocar total o parcialmente la delegación, debiendo disponer expresamente en el mismo acto si reasume el ejercicio de las atribuciones delegadas o las transfiere a otro órgano, sin perjuicio de la facultad de avocarse al conocimiento y decisión de un asunto concreto.

La revocación de la delegación surte efectos desde su notificación o publi- cación, según haya sido la delegación particular o general, respectivamente.

Son indelegables: las atribuciones constitucionalmente conferidas al órgano en razón de la división de poderes, por ejemplo, la de dictar reglamentos que establezcan obligaciones para los administrados, y las atribuciones ya delegadas.

• Avocación: el órgano superior puede asumir el ejercicio de las competencias propias de sus órganos inferiores jerárquicos, avocándose al conocimiento y decisión de cualquier cuestión concreta, salvo norma legal o reglamentaria en contrario.

El delegante puede también avocarse al conocimiento y decisión de cualquier asunto concreto que corresponda al delegado en virtud de la delegación general. La avocación produce efectos desde su notificación.

• Sustitución: solo procede cuando se permite la transferencia de competencias por avocación y delegación. Se aplican, supletoriamente a la sustitución, las reglas de la avocación y delegación particular.

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• Subrogación: en caso de excusación o recusación, la competencia se transfiere del órgano excusado o recusado al subrogante previsto por el ordenamiento jurídico. A falta de previsión, deberá ser designado por el superior jerárquico del órgano subrogado.

• Suplencia: las ausencias temporales o definitivas de agentes públicos deben ser cubiertas por el suplente previsto por el ordenamiento jurídico. A falta de previsión normativa asume la competencia el superior jerárquico inmediato o agente público que este designe.

El suplente sustituye al titular para todo efecto legal, y ejerce las competencias del órgano con la plenitud de las facultades y deberes que ellas contienen.

9.2. Objeto o contenido ajustado a derecho

El contenido del acto es aquello que se obtiene con la opción administrativa adoptada, sea que decida, certifique o declare algún derecho, deber obligación un hacer o dejar de hacer. Es precisamente aquello que se decide en el acto.

Por lo general, este requisito muestra un sentido positivo o negativo, en cuanto implica aceptar o desestimar un pedido, realizar algún hecho material concreto o negar su realización.

“La apreciación del grado de conformidad legal de ese contenido material presenta diversos enfoques, según se trate de actos reglados o discrecionales.

Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto aparecerá siempre predeterminado por la norma respectiva que será generalmente habilitante o prohibitiva. Por su parte, en el caso de actividades discrecionales a falta de norma precisa, su contenido debe adaptarse al marco general normativo, a los principios de juricidad y de razonabilidad. Como se expresara anteriormente, la legalidad no solo supone que el objeto no se encuentre vedado por la norma- tiva, sino que además esté expresamente autorizado o facultado entre aquello razonablemente integrado a una norma legal” 59 .

9.3. Finalidad pública

“Siempre toda la actividad administrativa, de modo mediato o inmediato, di- recto o indirecto, debe tender a realizar o satisfacer un interés general −propio del servicio público− hacia el cual esa actividad se orienta como finalidad objetivamente determinada por la esencia de la Administración pública. Fun- damentalmente, la finalidad buscada por el acto concreto debe concordar con el interés público que inspiró al legislador habilitar o atribuir la competencia para emitir esa clase de actos administrativos.

59 MoRón uRBina, Op. cit,, p. 144

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Así, el contenido de cada actuación pública debe perseguir aquellas finalida- des –general y específica- que le corresponde, quedándole vedada cualquier posibilidad de desvió para satisfacer –abierta o encubiertamente- algún interés privado o personal de los agentes públicos, de grupos de poder u otro interés

indebido, ajeno a la competencia ejercida por el órgano emisor” 60 . Por lo que

se entiende que el empleo de cada acto administrativo debe estar relacionado

con la razón determinante que originó la asignación de la competencia al ór- gano administrativo.

La violación de la finalidad pública puede manifestarse a través de las siguientes maneras:

a.

Perseguir una finalidad personal de funcionario:

b.

Perseguir una finalidad distinta en favor de la Administración, pero no sustenta por ley; y,

c.

Perseguir cualquier finalidad en favor de un tercero (particular, otro funcio- nario o grupo de poder).

Que un funcionario investido de poder introduzca móviles subjetivos para decidir

su orientación gubernativa (como sucede si aprovecha su facultad sancionadora

para efectuar represalias) o que beneficie a cualquier tercero con su desvío de poder (como sucede si se emplea el poder para actos de competencia desleal), atenta contra el recto proceder de la Administración Pública

Y además puede beneficiar ilegalmente a la Administración Pública pues se

entiende que ese vicio se presenta y sanciona cuando tiene como objetivo beneficiar a la Administración de un modo no previsto por el recto deseo de la legislación (por ejemplo, cobro excesivo de multas para proveerse de recursos y no para sancionar incorreciones).

Como ejemplos de otros actos administrativos contrarios a la finalidad pública,

la doctrina cita algunos lugares comunes como son: imponer sanciones admi-

nistrativas graves a funcionarios por animosidad o venganza personal de la autoridad respectiva, prohibir actividades religiosas por razones de sectarismo o intolerancia, la rotación de personal por razones de conveniencia subjetiva del jefe, etc.

En vista a todo ello, resulta trascendental estar alerta ante cualquier trasgresor de la finalidad pública, sobre todo cuando evidenciamos que tal vicio parece estar dentro de actos administrativos emitidos desde la competencia funcional formal, que contienen un objeto dentro de la ley y que para su generación se respetan las formas impuestas, pero se encuentran motivados hacia fines distintos a aquellos que originaron su otorgamiento.

60 MoRón uRBina, Juan Carlos. Op. cit,, p. 145

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Ciertamente, su apreciación resulta sumamente difícil porque implica en verdad, interiorizarse dentro del fuero íntimo del funcionario y, la mayoría de veces, aquel se preocupa por no publicitarlos o, en su caso, por enmascararlos; sin em- bargo, algunos elementos de juicio pueden obtenerse analizando el expediente

y cotejando la congruencia racional entre lo resuelto y lo actuado.

La finalidad ha sido articulada en la Ley a través de dos normas importantes que

la van a tornar actuante permanentemente: la definición de general de cuál es la

finalidad pública de las normas administrativas (art. III del Título Preliminar) 61 , el deber de eficacia que dispone que los participantes en el procedimiento deben hacer prevalecer el cumplimiento de los fines del acto (art. IV 1.10 del título preliminar) 62 y el deber de las autoridades de interpretar la normativa administrativa en la forma que satisfaga la finalidad pública (art. 75° inciso 8) 63 .

9.4.

Motivación

La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto. Está contenida dentro de lo que usualmente se denominan “considerandos”. La constituyen, por tanto, los “presupuestos” o “razones” de acto. Es la fundamentación fáctica y jurídica de él, con que la administración sostiene la legitimidad y oportunidad de su decisión.

La motivación del acto, es decir, las razones de hecho y de derecho que dan origen a su emisión, aclaran y facilitan la recta interpretación de su sentido y alcance, por constituir un elemento esencial del mismo.

Por tratarse de una enunciación de los hechos que la Administración ha tomado en cuenta para la emisión de su voluntad, constituye un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta para la interpretación del acto.

La motivación es una exigencia del Estado de derecho, por ello es exigible, como principio, en todos los actos administrativos.

61 artículo iii.- Finalidad La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Adminis- tración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.

62 artículo iV.- Principios del procedimiento administrativo (…) 1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cum- plimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio (…).

63 artículo 75°.- Deberes de las autoridades en los procedimientos (…) 8. Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preser- vando razonablemente los derechos de los administrados (…).

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Debe ser una auténtica y satisfactoria explicación de las razones de emisión del acto. No se trata de un mero escrúpulo formalista, ni tampoco se admite una fabricación ad hoc de los motivos del acto, “… con ello no se busca establecer formas por las formas mismas, sino preservar aspectos sustantivos y aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales y que desde el punto de vista del parti- cular o administrado traduce una exigencia fundada en la idea de una mayor protección de los derechos individuales. De su cumplimiento depende que el administrativo pueda ya conocer de una manera efectiva y expresa los ante- cedentes y razones que justifiquen el dictado del acto”.

En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. La falta de motiva- ción implica, no solo vicio de forma, sino también, y principalmente, vicio de arbitrariedad. De la motivación solo puede prescindirse en los actos tácitos o de aprobación automática, pues en ellos hay siquiera manifestación de voluntad.

También debe la motivación ser concomitante al acto, pero por excepción puede admitirse la motivación previa, si ella surge de informes y dictámenes que sean expresamente invocados o comunicados. En ausencia de ambas, el acto estará viciado por la falta de motivación, pero este vicio puede excepcio- nalmente subsanarse por medio de una motivación ulterior, siempre que ella sea suficientemente razonada y desarrollada.

Serán motivados, con explicación de las razones de hecho y de derecho que los fundamentan, los actos que: a) decidan sobre derechos subjetivos, concur- sos, licitaciones y contrataciones directas; b) resuelvan peticiones, recursos y reclamaciones; c) se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o dictamen de órgano consultivo; d) deban serlo en virtud de otras disposiciones legales o reglamentarias, y e) resulten del ejercicio de atribuciones discrecionales.

La motivación expresará sucintamente lo que resulte del expediente, las “razo- nes” que inducen a emitir el acto, y si impusieren o declararen obligaciones para el administrado, el fundamento de derecho. La motivación no puede consistir en la remisión a propuestas, dictámenes o resoluciones previas.

Si el acto impusiere o declare obligaciones para el administrado, deben indicar la norma general que le da sustento e individualizar su publicación.

La regla, por tanto, es que la motivación no puede sanearse, la excepción que el acto pueda ser tardíamente motivada, caso en el cual su vicio queda saneado.

Reconociendo que la exigencia de motivación constituye una carga para la administración, que se expresa en tiempo, asesoramiento, opiniones previas, visaciones, etc., la norma ha previsto se reconozca la realidad de evitar esta carga cuando ello favorezca al administrado.

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No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

Así tenemos tres casos taxativos en los cuales no se precisa de motivación:

 

Los actos de mero trámite que impulsan el procedimiento, tales como trasla- dos, señalamiento de fecha para actuación probatoria. Como la norma afirma que solo corresponde este régimen para los actos de mero trámite, se debe entender excluidos aquellos actos de esta naturaleza que por su contenido

 

o

efectos, pueden afectar derechos o intereses, como por ejemplo, actos de

gravamen o denegatorios de actos procesales propuestos por el administrado.

 

Los actos que estiman positivamente lo solicitado por el administrado, siempre que no exista posibilidad de perjuicio a un tercero. En estos casos se considera que si una persona pide algo bajo las exigencias de la Ley (art. 113°) 64 y la autoridad aprecia que ello es conforme a derecho y los hechos probados acreditan su derecho, no requiere más argumentación que el mismo expediente y la solicitud del administrado.

La producción de actos administrativos simultáneos, donde se consideran integrados los expedientes y pueden ser resueltos mediante una sola reso- lución y una única motivación sino una integración de resoluciones en una motivación única.

9.5.

Procedimiento regular

Para entender el alcance de esta exigencia, Morón nos indica que se debe diferenciar entre el procedimiento considerado como institución, las formas y las formalidades, pues tienen distinto tratamiento:

 

El

procedimiento administrativo, es considerado elemento de validez del acto

administrativo. La falta de procedimiento determina la invalidez del acto

64 artículo 113°. requisitos de los escritos

Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente:

1. Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extran- jería del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente.

2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho.

3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido.

4. La indicación del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y resolverlo.

5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio.

6. La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA.

7. La identificación del expediente de la materia, tratándose de procedimientos ya iniciados.

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emitido en armonía con el principio de debido procedimiento, salvo que la norma le habilitare a dictarse de este modo.

• La forma del acto que no es un elemento de validez, sino la manera de ex- teriorización misma del contenido del acto, y de su motivación, para que sea reconocible e identificable. Como tal es la fase última de la constitución del acto administrativo, en el momento de su documentación externa. La falta de forma documental conlleva que el acto administrativo no se ha consumado.

• Las formalidades son el conjunto de exigencias adjetivas antes concurrentes o posteriores al acto administrativo. Dado el carácter no ritual con que se ha caracterizado al procedimiento, las formalidades deben estar en retirada en nuestros procedimientos, manteniendose únicamente las esenciales y no las accidentales. Por ello, su incumplimiento puede conllevar a diversos mati- ces según el grado de trascendencia de la forma que se trate, tales como la nulidad, si fueren trascedentes (art. 10°.1) 65 , a la conservación, si fueren no trascedentes (art. 14°) 66 o incluso deben ser superadas por la propia adminis- tración dejando de ser obligatorias si fueren meramente rituales o empeoren la situación del administrado (T.P. art. IV, 1.6.) 67 .

En el derecho administrativo, la existencia del procedimiento no solo busca pro- teger la certeza de la administración, sino que sirve de garantía a los derechos de los administrados y a los intereses públicos (orden, legalidad, etc.). Por ello, cuando la Administración es llevada al contencioso, le corresponde acreditar haber seguido un procedimiento regular para sus actuaciones.

La inclusión del procedimiento mismo como requisito de validez del acto implica que una vez regulado un procedimiento para la producción de determinado

65 artículo 10°.- causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias (…).

66 artículo 14°.- conservación del acto

14.1

Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascen- dente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.

14.2

Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:

14.2.1

El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.

14.2.2

El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.

14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.

14.2.4

Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

14.2.5

Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial

14.3

No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto

viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.

67 artículo iV.- Principios del procedimiento administrativo (…) 1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público (…).

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acto administrativo, cualquier modificación a ese acto, aun cuando no esté regulado explícitamente así, debe seguir las mismas formalidades prescritas para su constitución (paralelismo de formas procedimentales).

10. Forma de los actos administrativos (Fuente: artículo 4° la LPaG)

La forma de los actos administrativos se entiende como el modo de cómo se documenta y se da a conocer la voluntad administrativa al exterior. De este modo, la principal forma de documentación es la de carácter escrito; no obstante, existen casos de actos administrativos válidos con solo su mera exteriorización por señales (señales de tránsito), o bajo el empleo de expresiones verbales (decisiones internas de mero trámite), siempre que medie una autorización legal previa.

Los actos por escrito deben contener los siguientes requisitos formales, −al igual que todo acto administrativo−: fecha y lugar de emisión, órgano que lo emite, nombre y firma de quién lo emite (no el sello). Adicionalmente, debe considerarse que el original del acto ha de contar con la firma autógrafa del funcionario en caracteres legibles, con el nombre completo y claro.

De no presentase la firma y la identificación de la persona que resuelve la fecha de emisión, estaremos frente a un acto que no sea ha documentado y como tal aún no es perfecto ni tiene trascendencia para su receptor, en resumen no tiene eficacia.

11. régimen de los actos de administración interna (Fuente:

artículo 7° la LPaG)

El acto de administración interna no es considerado como un acto administra- tivo, puesto que se encuentra orientado solo a regular la eficacia y eficiencia de los servicios y fines permanentes de la propia administración, su organización o funcionamiento y encuadra sus efectos exclusivamente dentro del ámbito de la Administración Pública. Por tanto, podemos colegir que los actos de adminis- tración interna tienen una eficacia limitada al ámbito al cual se desarrolla, sin poder crear relaciones intersubjetivas, sino solo interorganicas. Son ejemplos de actos de administración interna: la asignación de funciones, la rotación de personal, la aprobación de un cuadro para la asignación de personal o de una estructura organizacional, la emisión de una circular.

Asimismo, la norma ha determinado cuatro aspectos exigibles para la confor- mación válida del acto y son los siguientes:

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a)

Competencia en el órgano emisor.

b)

Posibilidad jurídica y física de su objeto.

c)

Finalidad pública.

d)

Legalidad.

Asimismo, en cuanto al requisito de motivación, para este caso la norma enfatiza que el carácter facultativo de motivación de los actos de administración interna responderá en la medida que se imparta dentro de una relación de jerarquía bajo la forma legalmente prevista, y además, la libertad de formas para su emisión, pudiendo ser incluso verbal, y debiendo su receptor documentarlo.

Asimismo, detalla el artículo 7| de la LPAG “las decisiones internas de mero

trámite, pueden impartirse verbalmente por el órgano competente, en cuyo caso el órgano inferior que las reciba las documentará por escrito y comunicará de inmediato, indicando la autoridad de quien procede mediante la fórmula,

'Por orden de

'”.

12. Validez del acto administrativo (Fuente: artículo 8° la LPaG)

Una vez que se ha perfeccionado el acto administrativo por la concurrencia de sus requisitos esenciales la Ley de Procedimiento Administrativo General atribuye al acto una presunción relativa o iuris tantum 68 de validez.

Mediante esta presunción de validez, de legalidad, o simplemente de regularidad, la legislación asume a priori que la autoridad ha obrado conforme al derecho vigente, y solo salvo prueba en contrario dicha, presunción podrá ser contras- tada, procesada y/o vista en vía regular (procedimientos de impugnación).

Gracias a este principio de presunción de validez, el sistema administrativo re- sulta mucho más ágil. Puesto que, de no existir este principio, toda la actividad administrativa sería cuestionable, fácil de obstaculizar y diferiría el cumplimiento de los actos a favor del interés general, por acción del interés individual.

Entre estos efectos que produce la presunción de validez al interior del ordena- miento administrativo, podemos encontrar los siguientes efectos:

68 Una presunción iuris tantum es aquella que se establece por ley y que admite prueba en contra, es decir, permite probar la inexistencia de un hecho o derecho, a diferencia de las presunciones iuris et de iure de pleno y absoluto derecho, presunción que no admite prueba en contra, o dicho de otra forma, no es un valor consagrado, absoluto, sino que es un “juicio hipotético”, que puede ser invertido acreditando que un acto es ilegítimo. La mayoría de presunciones que se encuentran en derecho son iuris tantum como por ejemplo: la presunción de legalidad de los actos administrativos, que pueden ser desvirtuados por el interesado demostrando que los mismos violan el orden jurídico. En algunos ordenamientos se les denomina presunciones simplemente legales.

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• La necesidad de alegar la ilegalidad a través de un traslado de la carga de la prueba hacia la persona que busca demostrar la invalidez del acto.

• El carácter público del acto administrativo, a través del cual los documentos públicos son revestidos de plena.

• El carácter innecesario de confirmación de legalidad de los actos administra- tivos, pues se presumen acordes al proceso regular.

• La presunción de sustento a la ejecutoriedad administrativa, es decir se entien- de que el fundamento legal para ejecutar un acto se encuentra debidamente conforme a ley.

• La obligación de acatarlo por parte del administrado y de la administración.

No obstante, esta presunción de veracidad también tiene otros efectos que son vitales para nuestro curso, en cuanto a los efectos directos sobre la nulidad administrativa, pues dicha validez presupone una disminución a la fuerza in- validatoria de los vicios posibles que afectan al procedimiento administrativo. Por tanto cada vez que analicemos la nulidad de un acto debemos tomar en cuenta que la presunción de validez tendrá los siguientes efectos en la nulidad administrativa:

• Los casos de nulidad administrativa serán de interpretación restrictiva

• Siempre se buscará favorecer la conservación del acto

• Los efectos de la validez siempre tenderán a aislarse del todo, de tal forma que se pueda conservar la mayor parte del acto

13. nulidad del acto administrativo

Al respecto, los artículos 10°, 11°, 12° y 13° de la LPAG específicamente nos señalan lo siguiente:

13.1. causales de nulidad (Fuente: artículo 10° la LPaG)

El ordenamiento jurídico administrativo establece en el artículo 3° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, los requisitos necesarios para que cualquier voluntad alcance la denominación de acto jurídico reconocible. No obstante, cuando alguno de estos requisitos no concurren la voluntad expresada resulta inválida.

Siendo constatada la invalidez surge como directa consecuencia la nulidad, sin embargo, no se puede hablar de nulidad si el vicio no es constatado y declarado, puesto que prima el principio de presunción de validez. Por tanto una decisión es nula siempre que se constate y declare cualquiera de los supuestos estable-

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cidos en el artículo 10° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, supuestos que detallamos a continuación:

13.1.1 contravención a la constitución, a las leyes y normas reglamen- tarias

Es la primera causal de anulación de un acto administrativo, pues ninguna autoridad puede pretender sobrepasar los límites legales establecidos por la Constitución, las leyes y sus reglamentos.

13.1.2. Defecto u omisión en algunos de los requisitos de validez, salvo que se presente algún supuesto de conservación del acto

13.1.2.1 Vicios en la competencia

Podemos señalar, por ejemplo, que se den los casos de incompetencia en razón de la materia, incompetencia territorial, incompetencia en razón del tiempo, incompetencia por cuantía, un acto administrativo emitido por órgano colegiado sin sesión, sin quórum, sin deliberación y extralimitación de competencias, entre otros ejemplos, que vician el acto por razón de la falencia en las distintas formas de adquirir con que el ordenamiento reviste de competencia a los diversos actores del procedimiento administrativo.

13.1.2.2 Vicios en el objeto o contenido

Ello se debe a que a través de ciertos objetos o contenidos del procedimiento, se puede contrariar al ordenamiento jurídico o caer en un imposible jurídico como objeto o contenido del procedimiento. Por tanto, se entiende que el vicio que genera la nulidad del acto administrativo deviene de la transgresión de las normas jurídicas, cuyas principales manifestaciones son los vicios por la actuación contra ley, como por ejemplo una falsa aplicación de la ley o una falsa valoración de los hechos. Según la calificación de la doctrina, los vicios de ilicitud pueden presentarse bajo cualquiera de las siguientes formas:

• Contenido ilícito (inconstitucional, contrario a reglamentos, a sentencias firmes, y actos constitutivos de delitos).

• Contenido contrario a acto administrativo firme.

• Contradicción inmediata por el acto administrativo y la norma.

• Contenido jurídicamente imposible.

• Contenido físicamente imposible.

• Vicio en la motivación jurídica del acto.

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• Fundamentación en un criterio jurídico inexistente.

• Fundamentación en una incorrecta interpretación de la norma.

• Fundamentarse en una falsa valoración de los hechos.

• No fundamentar decisiones.

• Desvío de poder (uso abusivo de la potestad discrecional y falta de prudencia).

13.1.2.3 Vicios en la finalidad perseguida por el acto

Aquí podemos mencionar aquellas desviaciones que no guardan relación con el desarrollo de un proceso normal y equitativo que no obedecen al ordenamiento jurídico, por ejemplo:

• Desvío de poder por finalidad personal de la autoridad.

• Desvío de poder por finalidad a favor de terceros.

• Desvío de poder por finalidad publica distinta a la prevista en la ley.

13.1.2.4 Vicios en la regularidad del procedimiento

Esta causal de nulidad radica en identificar cuando nos encontramos frente a la carencia de inaplicación de un procedimiento prestablecido para la dación de un acto En tal sentido se entiende que existe tal vicio cuando:

• Un acto administrativo es emitido a través de de un procedimiento distinto al legalmente establecido, aunque coincida parcialmente con este.

• Cuando se omita un trámite obligado por alguna disposición legal o derivados del debido proceso.

• Cuando se dicte alguna resolución faltando totalmente al procedimiento del cual debiera derivarse.

13.1.3. actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo (actos presuntos), por los que se adquiere facultades o derechos cuando son contrarios al ordenamiento jurídico.

El procedimiento administrativo ha incrementado las posibilidades de benefi- cios para los administrados, sin pasar por los mecanismos de evaluación de la administración, razón por la cual, se ha previsto esta causal como una forma de corregir vía nulidad posterior los actos que de mala fe puedan dar lugar a la adquisición indebida de facultades y derechos.

Por ejemplo tenemos, “la proliferación actos vía silencio administrativo positivo, procedimientos de aprobación automática, empleo de documentos sucedáneos y la presunción de veracidad que han dado ocasión a las acciones indebidas que permiten el nacimiento de actos viciados. En tal sentido, por aplicación

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de esta causal se sanciona tanto los actos expresos como tácitos que resultan contrarios al ordenamiento jurídico” 69 .

13.1.4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que dicten como consecuencia de la misma.

Al respecto Morón afirma que “si el objeto contenido por el acto administrati- vo no solo es ilícito sino constitutivo de delito previsto y penado en el código penal, estaremos frente a un caso de vicio trascendente, y por ende afecto a la sanción de nulidad.

[Del mismo modo], recibe igual tratamiento si el acto mismo es la conducta reprochable penalmente (por ejemplo, el acto constitutivo de abuso de auto- ridad) o si el acto sea derivado de la comisión un delito (como por ejemplo la licencia o permiso obtenido por un acto de corrupción).

Hay que anotar que como la administración no tiene jurisdicción para establecer

si un acto es constitutivo de delito, solamente se podrá establecer el carácter

delictivo de un acto en sede judicial.

De este modo, dictada sentencia donde se establezca la ilicitud penal del acto 70 recién se podrá hacer valer este motivo de nulidad, mediante el correspondiente procedimiento de revisión de oficio”.

13.2. instancia competente para declarar la nulidad (Fuente: artículo 11° la LPaG)

Hablando sobre competencias, resulta vital que quién declare la nulidad admi- nistrativa sea aquella instancia competente establecida por el artículo 11° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, la cual establece que:

“11.1 Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que

les conciernan por medio de los recursos administrativos previstos en el Título

III Capítulo II de la presente Ley.

11.2 La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad.

11.3 La resolución que declara la nulidad, además dispondrá lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido.”

69 MoRón uRBina, Juan Carlos. Op. cit., p. 158.

70 No necesariamente será siempre una sentencia condenatoria la que activara este mecanismo anulatorio, porque igualmente podrá activarse en aquellos supuestos donde no obstante declararse judicialmente la ilicitud del acto, por aspectos particulares no se condena al autor “eximente de conducta, colaboración eficaz, muerte del culpable.

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De lo cual se desprende que:

13.2.1. La nulidad a través de los recursos impugnativos y no como recursos independientes

La pretensión de nulidad que se ejerce contra una resolución administrativa no tiene la independencia para pretender ser un recurso independiente. De ahí que cuando un administrado considere que se ha dictado una resolución nula deba hacerlo saber a la autoridad por medio de los recursos administrativos que establece esta ley 71 .

De ello se desprende que la nulidad puede ser el argumento suficiente para plantear una apelación o una revisión. No obstante, no corresponde plantear la nulidad en la reconsideración, puesto que la competencia para pronunciarse sobre dicho aspecto solo corresponde al superior jerárquico y no a la misma autoridad.

13.2.2. La orden para instruir la responsabilidad del infractor anexa a la nulidad

“Ha sido sentir de la comisión que la autoridad superior que disponga la nulidad del acto, tenga que disponer se instruya o analice la eventual responsabilidad administrativa que el mismo acto genere para el infractor.

Con ello se busca que la declaratoria de nulidad no se considere como una eventualidad mas del proceso sino como actos graves que afecten al interés público y que exige sanción. La norma no dispone que haya sanción sino que se explore la existencia o no de responsabilidad en el acto” 72 .

71 Artículo 207.- Recursos administrativos 207.1 Los recursos administrativos son:

a) Recurso de reconsideración

b) Recurso de apelación

c) Recurso de revisión

72 MoRón uRBina Op. cit. Editorial Gaceta jurídica. p. 172.

El régimEn jurídico dE los actos administrativos / módulo i

MÓDELO DE RESOLUCIÓN DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE PAUCARTAMBO

RESOLUCIÓN DE ALCALDIA N°035-2011-MDP/A

Paucartambo, 28 de febrero de 2011

VISTOS:

El informe N° 029/2011, evacuado por la Gerencia de Administración, la Resolución de Al- caldía N° 0202-2010-MDP/A de fecha 30 de marzo de 2010, que resuelve declarar la condi- ción de personal nombrado al servidor EUSTAQUIO DIONICIO CUILLAR PAREDES, como gasfitero en la categoría SA-A, el informe N° 048-2011-MDP/GM-GPP de la Gerencia de Planificación y Presupuesto; y;

CONSIDERANDO:

Que estando a lo dispuesto en el Art. 194° de la Constitución Política del Estado, las Muni- cipalidades son órganos de gobierno local y gozan de autonomía política, administrativa y económica en los asuntos de su competencia;

Que el segundo párrafo del Art. II del Título Preliminar de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, señala que la autonomía que la Constitución establece para las municipali- dades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno administrativo y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico;

Que el capítulo I Título III de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, faculta a los órganos de administración pública a la revisión de oficio de los actos adminis- trativos; y, puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada también por resolución del mismo funcio- nario. Y el numeral 2023) de la norma acotada, indica que la facultad de declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos;

Que por otra parte, el numeral 6.1 del Art. 6° de la misma norma señala, respecto de la moti- vación del acto administrativo, que esta debe ser expresada mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especifico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores, justifican el acto adoptado;

Que por otra parte, el Art. 10° de la Ley N° 27444, señala que son vicios del acto administra- tivo, que cusa su nulidad de pleno derecho, la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias;

Que, la clausula quincuagésima segunda de las disposiciones finales de la Ley N°29465, Ley de presupuesto del sector público para el año fiscal 2010, si bien es cierto autoriza el nombramiento de personal contratado en entidades del sector público, pero enfatiza que los interesados debe cumplir con los requisitos de;- a) contar con más de tres años de servicio consecutivo con calidad de contratado por servicios personales; y, -a) ocupen plaza presu- puestal vacante;

Que, la Resolución de Alcaldía N° 0202-2010-MDP/A de fecha 30 de marzo de 2010 que resuelve declarar la condición de personal nombrado al servidor EUSTAQUIO DIONICIO CUILLAR PAREDES, como gasfitero en la categoría SA-A, existe contravención a la quincua- gésima segunda de las disposiciones finales de la Ley N° 29465, Ley de presupuesto del sec- tor público para el año fiscal 2010, porque no acredita en ninguna forma que el servidor tenga más de tres años de servicio consecutivos en calidad de contratado por servicios personales; por otro lado tampoco se halla acreditado que el servidor haya ocupado plaza presupuestal vacante. En tal sentido los diferentes certificados que adjunta el servidor en su expediente administrativo de mayo de 1990, de diciembre de 1998, de 22 de diciembre de 2002, de no- viembre de 2004, de junio de 2006 no constituyen certificaciones de récord laboral sino que son simples constancias de hechos registrados en el momento de su expedición, vale decir

EscuEla dE InvEstIgacIón y nEgocIos dE lIma

una constancia que el servidor presto labores como policía municipal, gasfitero, encargado de la oficina
una constancia que el servidor presto labores como policía municipal, gasfitero, encargado
de la oficina de personal, limpieza pública, jefe de personal, y mantenimiento agua potable;
Que, en consecuencia la Resolución de Alcaldía N° 0202-2010 MDP/A, al carecer de la de-
bida motivación y al haber contravenido a las reglas de la clausula quincuagésima segunda
de las disposiciones finales de la Ley N° 29465, a las normas establecidas en el D. Leg. N°
276 y su reglamento aprobado por D.S. N° 005-90-PCM, deviene en nulo por haber afectado
de esa manera, al principio del debido procedimiento, principio contenido en el numeral 1.2)
de la Ley N° 27444;
Por tales considerados; y, en uso de las atribuciones que le otorga la Constitución Política
del Perú y el numeral 6) del Art. 20° de la Ley N° 27792, Ley Orgánica de Municipalidades;
SE RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO.- DECLARESE NULA Y SIN EFECTOS la Resolución de Alcaldía
N° 0202-2010-MDP/A de fecha 30 de marzo de 2010, que resuelve declarar la condición de
personal nombrado al servidor EUSTAQUIO DIONICIO CUILLAR PAREDES, como gasfitero
en la categoría SA-A, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente
resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO.- PÓNGASE la presente resolución en conocimiento de de EUSTA-
QUIO DIONICIO CUILLAR PAREDES mediante notificación.
ARTICULO TERCERO.- ENCARGAR el cumplimiento de la presente resolución a la Geren-
cia Municipal, a la Gerencia de Planificación y Presupuesto y a la Gerencia de Administración.
RegÍstrese, comuníquese y archívese

13.3. efectos de declaración de nulidad (Fuente: artículo 12° la LPaG)

Según Morón 73 , presenta básicamente tres efectos:

• Efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto

La declaración administrativa o judicial de nulidad del acto administrativo hace que desaparezca la presunción de validez y la aparente legalidad del acto.

Por lo que la declaración de nulidad operará hasta el momento mismo de la emisión del acto y extinguirá todos los efectos derivados desde dicha emisión de momento, siempre que no medie la existencia terceros que de buena fe hubieran obtenido derechos al amparo de la apariencia de legalidad que el acto poseía, en cuyos casos la nulidad para ellos se referirá únicamente a futuro.

• Inexigibilidad del acto declarado nulo

Por si alguna autoridad o administrado persistiera en intentar mantener los efectos de un acto declarado nulo, se ha establecido un mandato directo para administrados y autoridades en virtud al cual todos (administración y

73 MoRón uRBina, Juan Carlos. Op. cit pp. 160-161.

El régimEn jurídico dE los actos administrativos / módulo i

administrados) deben oponerse a la ejecución de un acto nulo, motivando su negación para advertir a los participes del vicio que lo afectaba y la de- claración de nulidad que ha sido objeto.

• Imposibilidad de declarar la nulidad

La constatación de la nulidad puede atravesar por vicisitudes adicionales como:

- Que se hayan consumado los efectos del acto viciado (si la actividad autorizada ya se realizó).

- Imposibilidad de retrotraer los efectos del acto (si los resultados se han consolidado a tal grado que declararlo nulo en forma retroactiva solo constituya una mera formalidad).

En ambos casos, el pronunciamiento no se contentará con declaración formal de ilegalidad de acto y la responsabilidad administrativa del autor que originó el nacimiento del acto inválido, sino que se deberán agenciar y disponer los mecanismos pertinentes para dar inicio a las acciones que permitan satisfa- cer a través de una indemnización por daños y perjuicios la responsabilidad económica por la cual se debe responder el beneficiado por el acto ante el afectado.

13.4. alcances de nulidad (Fuente: artículo 13° la LPaG)

Para el caso de los alcances de la nulidad del acto la doctrina establece que se “encuentran en tensión dos reglas: La de la juridicidad que exige la proyec- ción de la nulidad y la de favorecimiento de los actos procedimentales por la presunción de validez por los que las decisiones en todos estos casos estarán prudentemente matizadas” 74 . De lo cual se desprende 3 presupuestos.

• Actos sucesivos

El numeral 13.1 del artículo 13° de la LPAG establece que la nulidad de un acto que integra el procedimiento administrativo determina la nulidad de los actos sucesivos y por lo tanto, implica retrotraer las actuaciones administra- tivas al momento del trámite en que se cometió la infracción. Esta regla está condicionada a que los actos procedimentales se encuentren vinculados unos a otros causalmente entre ellos. De ser actos independientes, la declaración de invalidez no es transmitida desde el acto viciado a los sucesivos.

• Nulidad parcial o conservación parcial del acto

Asimismo, el numeral 13.2 del artículo 13° de la LPAG establece que la nuli- dad parcial del acto permite anular una parte de este y dejar intacta la otra,

74 MoRón uRBina Juan Carlos. Op. cit

Editorial Gaceta jurídica. pp. 173-174.

EscuEla dE InvEstIgacIón y nEgocIos dE lIma

separando según la independencia que las mismas puedan brindar respecto de la otra parte. De igual manera, permite reconocer otros efectos distintos al acto nulo.

No obstante, detalla que no será posible aplicar esta técnica de conservación cuando la parte que se pretenda conservar sea consecuencia de la anterior.

• Conservación de actuaciones o trámites dentro de procedimientos nulos

Por último, el numeral 13.3 del artículo 13° de la LPAG establece −haciendo uso tácito del principio de eficacia− la posibilidad de conservar aquellas actuaciones o trámites, cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio, donde se busca evitar la dilación del procedi- miento por la reposición de actuaciones cuando van a conducir a idénticos resultados.

Para su aplicación, es necesario que la autoridad con potestad anulatoria llegue al convencimiento, mediante el cual disponga expresamente que se mantengan vigentes algunos de los actos procesales anteriores al vicio tales como informes, pruebas actuadas, entre otros.

14. conservación del acto (Fuente: artículo 14° la LPaG)

La conservación sirve para perfeccionar la validez de un acto nacido imper- fecto, en contraparte a la nulidad que priva de validez al acto administrativo imperfecto. De ello se desprende que la nulidad se encuentra reservada para aquellos supuestos de vicios trascendentes; mientras que la procedencia de la conservación del acto se funda contrariamente en la no trascendencia del vicio incurrido. Mientras que la nulidad valora la puridad de los elementos de la generación del acto administrativo, la conservación del acto, en virtud del principio de eficiencia, privilegia la actuación administrativa.

De esta manera, la conservación permite a la entidad mantener la vigencia de un acto viciado, solamente mediante la emisión de un nuevo acto de enmienda, que con eficacia retroactiva, satisfaga el requisito de validez inobservado, sin perder la vigencia en ningún momento antes o después de emitida la decisión inicial.

Dentro de las características jurídicas de la conservación más resaltables de esta figura son: