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Introduccin

INSTITUCIONES FINANCIERAS ILEGALES


Art. 246 El que, por cuenta propia o ajena, se dedica directa o
indirectamente a la captacin habitual e recursos de pblico, bajo
la forma de depsito, mutuo o cualquier modalidad, sin contar con
permiso de la autoridad competente ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con
ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa.
Si para

dichos fines el agente hace uso de los medios de

comunicacin social, ser reprimido con pena privativa

de

libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y con ciento


ochenta a trescientos sesenticinco das- multa.
1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
Las instituciones financieras pueden ser definidas como aquellas autorizadas a
operar al amparo de las leyes especiales que regulan estos negocios. Para ello,
estas instituciones estn en la obligacin de cumplir con los mandatos legales de
inscripcin, solicitud de licencia, registro, entre otros.
Estos requisitos operan como una salvaguarda para los clientes y la propia
industria financiera.
Una entidad que opera con fondos pblicos no puede estar desprovista de
control jurdico-estatal, todo lo contrario, lo delicado de su funcin re- quiere de
una vigilia permanente por parte de las autoridades competentes.
De modo que su ingreso al Sistema Bancario y Financiero debe suponer un8
rigurosa evaluacin por parte de los rganos predispuestos, de que cuente con los
estndares suficientes para poder garantizar la seguridad de los fon- dos que capte
a travs de sus potenciales clientes.1

1. Dr. Ramiro Salinas Siccha, libro de derecho penal econmico 2006 pag.455
Lima- Per

En nuestro pas, a la Ley 26702 (ley del sistema financiero y del sistema de
seguros y orgnica de la Superintendencia de Banca y seguros) precisa en su
artculo 11 que: "Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley
requiere de autorizacin previa de la Superintendencia de acuerdo con las
normas establecidas en la presente ley..." Agrega adems, que aquella que
carezca de esta autorizacin, se encuentra prohibida de:
1. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero y, en
especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en
depsito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales
recursos en forma de crditos, inversin o de habilitacin de fondo s, bajo
cualquier modalidad contractual.
2. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en
especial, otorgar por cuenta propia coberturas de seguro as como
intermediar en la contratacin de seguros para empresas de seguros del
pas o del extranjero; y otras actividades complementarias a stas.
3. Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que
practica operaciones y servicios que le estn prohibidos conforme a los
numerales anteriores.
4. Usar en su razn social, en formularios y en general en cualquier me- dio,
trminos que induzcan a pensar que su actividad comprende operaciones
que slo pueden realizarse con autorizacin de la Superintendencia y bajo
su fiscalizacin, conforme a lo previsto en el artculo 87 de la
Constitucin Poltica.
Asimismo, el referido artculo seala que se presume que una persona
natural o jurdica incurre en infraccin cuando, no teniendo autorizacin de la
Superintendencia, cuenta con un local en el que, de cualquier manera:
a. Se invite al pblico a entregar dinero bajo cualquier ttulo, o a
conceder crditos o financiamientos dinerarios; o
b. Se invite al pblico a contratar coberturas de seguros, directa o
indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del pas o del
exterior a aceptar su intermediacin; y

c. En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados


propsitos.
Las infracciones descritas en el artculo 11 tienen como consecuencia, las
sanciones tipificadas en el artculo 246 del Cdigo Penal. Para ello, la
Superintendencia est obligada a disponer la intervencin de los locales en los
que presuma la realizacin de las actividades ilcitas.
1. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Segn la redaccin normativa del artculo 246 del CP, autor puede ser
cualquier persona, no requiere contar con determinada cualidad funcional;
precisamente, al operar al margen de la ley, debe tratarse de un extraneus.
Inclusive podr serlo .el Director de una entidad bancaria, que de forma clandestina, y a ttulo personal, se dedica a la captacin habitual de recursos
econmicos del pblico.
Dice el tipo penal que puede ser autor, aquel que opera directamente con el
ahorro de los particulares y aquel que -a nombre de otro-, realiza la misma
actividad. En esta ltima hiptesis, autor ser tanto el autor inmediato como el
representado, cada uno ser responsable por su propio injusto.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, que a travs de los organismos estatales competentes expide las
autorizaciones a dichas entidades para operar con fondos del pblico.

c. Modalidad tpica
De lo descrito en la norma comentada, es importante precisar que la
"captacin" est referida a captar o recolectar recursos de las personas
quienes confan su capital a un tercero, quien a la vez se compromete
dependiendo del tipo de cuenta que tenga una persona (cuenta de ahorros,
cuenta corriente, certificados

de depsito

a trmino fijo, etc.) otorgar

un

determinado inters.
Situacin diferente a lo que se conoce por "colocacin", en la cual la entidad
financiera toma el capital o los recursos que obtiene a travs de la captacin, y

con stos otorga crditos a las personas, empresas u organizaciones que los
soliciten. En lo que corresponde al artculo 246 del Cdigo Penal, centra su
atencin en los comportamientos de "captacin" ilegal de recursos del pblico.
Asimismo, a diferencia de los tipos penales anteriores -que el sujeto activo
tena .alguna caracterstica especial-, la conducta reprochable puede ser
cometida por cualquier persona que, omitiendo las exigencias legales de
funcionamiento, ejerce directa o indirectamente captaciones de recursos del
pblico bajo la modalidad de depsito, mutuo o cualquier modalidad
relacionada.
A diferencia de las entidades del sistema financiero formal, la actividad
financiera informal no est sujeta al tipo de regulaciones que dispone la
legislacin sobre la materia por lo que el perfil operativo e institucional de estas
actividades representan un gravsimo peligro para la estabilidad y desarrollo del
sistema financiero. As, por ejemplo, sabemos que para las entidades
financieras formales es una exigencia obligatoria que los recursos obtenidos
del pblico a travs de la captacin no pueden ser utilizados en su totalidad
para la colocacin; parte de este dinero se destina a lo que se denomina
encaje, mientras que lo que queda libre se utiliza para conceder prstamos. El
encaje es un porcentaje del total de los depsitos que reciben las instituciones
financieras, el cual se debe conservar permanentemente.
El encaje tiene como fin garantizar el retorno del dinero a los ahorradores o
clientes del banco en caso de que ellos lo soliciten o de que se le presenten
problemas de dinero a las instituciones financieras. De esta forma, se
disminuye el riesgo de la prdida del dinero de los ahorradores.
En cambio, cuando la actividad de captacin se realiza al margen de las
exigencias legales, es imposible garantizar el buen recaudo del capital
depositado por el pblico, razn por la cual el legislador peruano ha previsto
como conveniente sancionar penalmente este tipo de actividades.
Asimismo , bajo la lgica de que los "medios de comunicacin social" son
sistemas de transmisin de mensajes que se difunden a un gran nmero de
receptores a travs de diferentes tcnicas y canales y que su importancia
reside en que hace posible la transmisin o transporte de un producto

comunicacional o mensaje, nuestra legislacin prev como agravante que el


ejercicio ilegal de captacin de capitales sea merecedor una sancin mayor al
incrementar el riesgo de que un mayor nmero de personas deposite su
confianza en personas que slo puede .ofrecer incertidumbre en el destino de
los fondos que obtiene a travs de su ilegal prctica.
Segundo punto a saber, es que la captacin habitual de recursos del pblico,
bajo la forma de depsito, mutuo o cualquier modalidad, se efecta sin contar
con permiso de la autoridad competente ; lo que quiere decir es que el agente
acta a l margen de la legalidad aplicable, constituyendo una especie de
banca informal y/o paralela, que para el legislador contiene suficiente
disvalor para ser alcanzado con una pena. Si es que el agente inter- puso su
solicitud y an esta no es aprobada, no obstante ello capta recursos del
pblico, estar incurso en la modalidad tpica bajo examine.
La diferencia con el delito de Usura es que en este delito se exige que los
crditos sean otorgados con un inters superior al lmite fijado por la Ley; por
tales motivos, puede perfectamente configurarse un Concurso delictivo, pues el
agente no solo opera al margen de la ley, sino que oferta tambin prstamos
usurarios. En el caso del artculo 246 no se tutela estrictamente el patrimonio
desde una perspectiva individual, sino un inters de orden general-estatal. Sin
duda, toda actividad usurera viene revestida por una actuacin ilegal.
Tercer punto a saber es lo concerniente a que la captacin de recursos del
pblico debe tomar lugar de forma habitual. En tal entendido, quedan fuera
del mbito de proteccin del tipo penal aquellos comportamientos ocasionales,
circunstanciales, que no se realizan de forma reiterativa en el tiempo; v. gr.
aquel que en una oportunidad capta un capital privado. Lo que el legislador
castiga con pena, esa aquella actividad que de forma sistemtica y permanente
ocurre en un lapso de tiempo determinado; quien se dedica a la captacin de
fondos pblicos. Esta definicin del alcance normativo no puede ser confundida
con el delito continuado ni con la aplicacin de la circunstancia agravante de la
Habitualidad, puesto que la comisin habitual de la conducta es lo que
determina la relevancia jurdico-penal de la conducta.
2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION

La perfeccin delictiva de esta figura se adquiere cuando el agente capta de


forma efectiva fondos del pblico; no basta pues que se presente en el
mercado, ofertando ciertos intereses a los consumidores, sino que se requiere
una captacin real de capitales que ingresen a las arcas del agente, bajo las
modalidades contractuales que se hacen alusin en la descripcin tpica.
Los actos anteriores, referidos a la oferta de prstamos, mutuos y otros,
no pueden ser penalizados, al no revelar una suficiente peligrosidad objetiva
para el bien jurdico tutelado.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Si bien es cierto que el artculo comentado no precisa sobre la intencionalidad


del agente al cometer el acto imputable, al describir el trmino "habitual" deja
en claro que el comportamiento es eminentemente doloso, puesto que el
sujeto activo tiene como "actividad comn" ejercer reiterativamente la captacin
de recursos del pblico al margen de las exigencias legales exigidas en nuestro
pas.
Supone conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber que
est captando fondos del pblico sin estar autorizado para ello.

JURISPRUDENCIA
I.- El bien protegido en este tipo de delitos es el sistemas crediticio. En el caso
especfico de la intermediacin financiera irregular, esta consiste en dedicarse
a realizar operaciones bancarias sin la correspondiente autorizacin; que
siendo as la conducta imputada a los procesados no se ajusta a tal
descripcin, en principio porque su convocatoria no est dirigida al pblico en
general, pues por naturaleza dichas juntas se basan principalmente en el
principio de confianza, y en segundo lugar porque no es su objeto de otorgar
crditos sino el de reunir un fondo comn.1
II.- La persona natural o jurdica que carezca de autorizacin otorgada de
acuerdo a la ley de la materia o la leyes especiales, no puede dedicarse al giro
propio de las empresa, y en especial a captar o recibir en forma; habitual dinero
del pblico, ya sea en depsito, mutuo o cualquier otra forma ; que en el
presente proceso, aparece de lo actuado, que los procesados se dedicaron a
la captacin de prstamos de dinero de diferentes personas naturales y
jurdicas, sin embargo los infractores no pueden ser sancionados con arreglo al
artculo 246 del Cdigo Penal, por cuanto en la citada fecha no haba entrado
en vigencia, en consecuencia la Superintendencia de Banca y Seguro no
resulta agraviada.
III.- Habiendo los procesos constituido una sociedad comercial dedicada a
efectuar prestamos de dineros captando para ello los recursos exclusivamente
de sus socios accionistas, este ltimo echo, es decir la restriccin de universo
de prestamistas, excluye la nocin del pblico exigido por el tipo penal de
intermediacin financiera; resultando por lo mismo amparable la excepcin de
naturaleza de accin, en atencin a los principios de legalidad y prohibicin de
aplicacin analgica del hecho sealado como delictivo.2

1. Ejecutoria superior de la sala penal de apelaciones para procesos sumarios


con reos libres de la corte superior de justicia de lima del 31 de marzo de 1998.
Exp.N8576-97. Baca Cabrera Rojas Vargas - Neira Huamn. Jurisprudencia
de procesos sumarios. Lima, gaceta jurdica 1999, pag.433.

2. Ejecutoria superior de la sala penal de apelaciones para procesos sumarios


con reos libres de la corte superior de justicia de lima del 17/3/98, Exp. N533997b, Rojas Vargas Fidel jurisprudencia penal comentada, Lima. Gaceta jurdica,
1999, pag. 803

1. Preliminar
El D. L. N 637 cuya vigencia se inici en 1991, evidenci sus limitaciones
como norma rectorad el sistema financiero. Se produjeron mltiples quiebras
de bancos comerciales, asociados y de fomento, as como de las cooperativas
de ahorro y crdito y las mutuales, y la gota que rebals el vaso de agua, los
escndalos que gnero la banca informal.
Con la vigencia del D. L. N 770, a finesde1993 se enmendaron y corrigieron
muchos errores. Esta ley estableci condiciones en su vigsima disposicin
transitoria, para la formalizacin de instituciones como fue CLAE- a fin de
que regularicen su situacin patrimonial y otros, para luego ingresar a la
formalidad.
Actualmente existen instituciones bancarias y financieras que operan en el
pas, de propiedad de nacionales

y/o extranjeros que mantienen una

estrecha relacin no slo con entidades financieras del exterior; con las que
se encuentran vinculadas patrimonialmente.
En ese

orden de ideas, la banca local mantiene una relacin de

depositante y recepcionante de depsitos y lneas de crdito, as como de


negocios, necesarios para el cumplimiento del objetivo de intermediacin
financiera, dentro de un esquema financiero libre y globalizado'1.
En consecuencia, aqulla que carezca de esta teorizacin; Se encuentra
prohibida de:
1)

Dedicarse al giro propio delas empresas del Sistema financiero, y

en especial, captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en


depsito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales
recursos en forma de crditos, inversin o de habilitacin de fondos, bajo

cualquier modalidad contractual.

1.

ZAPATA LA TORRE, JOS. Las operaciones

bancarias y las oficinas off-shore, Lima, 1996.

2) Dedicarse al giro propia de las empresas del Sistema de Seguros y, en


especial otorgar por cuenta propia coberturas de seguro. as como
intermediar en la contratacin de seguros para empresa de seguros del pas o
del extranjero; y otras actividades complementarias a stas.
3) Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que
practique operaciones y servicios que le estn prohibidos conforme a los
numerales anteriores.
4) Usar en su razn social, en formularios y en general en cualquier medio,
trminos que induzcan a pensar que su actividad comprende operaciones que
slo pueden realizarse con autorizacin de la superintendencia y bajo su
fiscalizacin, conforme a lo previsto en el artculo 87 de la Constitucin
Poltica.
Se presume que una persona natural o jurdica incurre en las infracciones
reseadas cuando, no teniendo autorizacin de la superintendencia, cuenta
con un local en el que, de cualquier manera:
a) Se invite al pblico a entregar dinero bajo cualquier ttulo o a conceder
crditos o financiamientos dinerarios; o
b) Se invite al pblico a contraer coberturas de seguros, directa o
indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del pas o del
exterior a aceptar su intermediacin; y
c) En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados
propsitos.
Quienes infrinjan las prohibiciones antes sealadas sern sancionados
con arreglo al artculo 246 del Cdigo Penal.
La superintendencia est obligada a disponer la intervencin de los
locales e los que presuma la realizacin de las actividades indicadas
en el presente artculo, sin la correspondiente autorizacin.
A diferencia de la Nueva Ley General del Sistema Financiero y de
Seguros (Ley N 26702) la anterior Ley de Banca contempl en su

10

vigsima disposicin transitoria la

posibilidad

de que las personas

jurdicas informales adquieran la formalidad de acuerdo a dicha Ley,


tales como CLAE y otras entidades que captaban dinero del pblico
.Decimos que contempl, toda vez que se estableca un cronograma
dividido en dos fases:

a) No ms tarde del 31 de diciembre de 1993 para que demuestren


fehacientemente ante la SBS: 1. Su exacta situacin patrimonial y
econmica-financiera al 30 de septiembre de 1993; 2. Las sumas
recibidas del pblico a la fecha de entrada en vigor de la Ley N 26202 y los
saldos vigentes al 30 de septiembre de 1993; 3. Lla inversin dada a los
recursos recibidos del publico y su rentabilidad, as como que ella respalda
suficientemente los derechos de los inversionistas; 4. La efectiva aplicacin
del cronograma razonable que no exceda del 31 de marzo de 1994, para la
devolucin, a quienes lo soliciten, del monto de sus inversiones, ms los
correspondientes intereses, a tasa no menor de lo legal.
b) No ms .tarde del 3l de marzo de 1994 acrediten ante la SBS, 1. Que
ha quedado saneado su situacin patrimonial; 2. que cuentan con un capital
suscrito y pagado no menor de 50% del mnimo requerido para la
modalidad empresarial por la que hubieren optado con anterioridad u
opten ahora, conforme a la presente disposicin transitoria.
Para quienes hubieran incumplido este cronograma la SBS expedir
resolucin denegatoria de la solicitud de transformacin y proceder de
acuerdo a lo que ordenan los arts. 22 y 23 de la Ley de Banca.
2.- Tipicidad objetiva
2.a) Sujeto activo
Puede ser cualquiera, segn se desprende del mismo articulado al
sealarse "el que". De manera que pueda tratarse de una persona
individual cualquiera o de un representante legal de una persona
colectiva que acta al margen de la ley. Puede ser por cuenta propia o
ajena, no interesa.
2.b) Sujeto pasivo
Resultan agraviados de este delito el publico que ha depositado su dinero

11

en la creencia de su formalidad e indirectamente el Estado quien viene a


constituirse como sujeto pasivo a travs de la SBS.
2.c) Accin tpica
Se materializa el accionar del autor a travs del verbo rector de la norma
penal captar, es decir, recepcionar, recibir los recursos del pblico.

Ahora bien, esta captacin de dinero proveniente de los crdulos


ahorristas debe ser habitual. Este requisito de la habitualidad es subjetivo
ya que se somete a varias interpretaciones. La misma Ley del sistema
financiero,

en

su

anexo-glosario

no

define

por intermediacin

Financiera: La actividad habitual consistente en la captacin de fondos,


bajo cualquier modalidad

y su colocacin en forma de crditos o

inversiones. No obstante ello, podemos decir que la captacin habitual, est


referida no solamente a un corto periodo, excepto que sea para un fin nico
y determinado. La habitualidad la entendemos como costumbre y que en el
caso de la intermediacin financiera tiene la misma operatividad de la de
una entidad formal.
La captacin habitual de los recursos del pblico puede ser bajo la
forma de depsito, mutuo o cualquier otra modalidad, as como adquirir y
negociar certificados de depsitos, warrants, letras de cambio; entre
otros.
Finalmente, la intermediacin financiera puede ser formal o informal3.
Esta ltima es la que sanciona.
Pues, en toda economa de mercado existen algunos agentes econmicos a
quienes les sobra el dinero, mientras que a otros les falta. Estos ltimos
estaran dispuestos a pagar algn precio con tal de conseguir el dinero
que necesitan, mientras que los primeros estaran dispuestos a
proporcionar dichos recursos, siempre que ganen algo. Frente a este
problema aparecen ciertos agentes econmicos cuyo objetivo es captar los
recursos financieros de quienes los tienen en exceso y colocarlos entre
quienes los necesitan. Estos agentes son conocidos como intermediarios
financieros4. La intermediacin informal est dada por aquel conjunto de
operaciones financieras realizadas por intermediarios que sin estar
autorizados para hacerlo, los hacen habitualmente, o que estn
autorizados, los realizan excediendo los lmites fijados por la autoridad
monetaria. Cuando este tipo de operaciones son propias de los bancos, pero
son realizados por intermediarios informales, reciben el nombre de Banca

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Paralela5.
Uno de los fundamentos polticocriminales que han llevado al legislador
penal a proscribir la intermediacin financiera informal es procurar evitar la
atomizacin del sector financiero. En efecto, la creacin de nuevas
instituciones financieras como banca no institucionalizada produce una
competencia desleal, porque no estando sujeta a las cargas financieras
resultantes de las situaciones de encaje, inversiones forzosas, mnimo de
liquidez y otros mecanismos de control, puede pagar intereses muy
superiores a los de las dems entidades, competencia desleal que constituye
un verdadero caldo de cultivo de toda clase de actuaciones irregulares6. En
suma, la actuacin clandestina de la institucin financiera impide la
fiscalizacin y propicia el abuso7.
4. HUAMAN SOTO, PACIFICO. Teora y Poltica Monetario. Edt. San
Marcos. Lima, 1992, p. 29.
5. HUAMAN, cit., p. 30.
6. Cfr. JORGE PINZON y FERNANDO CARRILLO, cit., p. 131.
7. FRAGOSO, cit., p. 161.

3. Tipicidad subjetiva
El aspecto subjetivo del delito de intermediacin financiera tiene su
basamento en el dolo: conciencia y voluntad del agente de la
realizacin de todos los elementos que conforman el tipo objetivo del
art. 246 del C.P.
Tal como lo seala la Ley de General del -Sistema Financiero, se
requiere la autorizacin de la SBS para la captacin habitual delos
recursos del pblico y no obstante ello, el agente contina con dicha actividad.
4. Agravacin
El segundo prrafo del art. 246 del C.P. establece una circunstancia que
agrava la privativa de libertad a no menor de cuatro ni mayor de ocho
aos y con ciento ochenta a trescientos sesentaicinco das-multa,
cuando el agente para la captacin delos recursos-del pblico, no
autorizado por la SBS, hace uso de los medios de comunicacin
masiva.
Cuando el agente utiliza, para la propagacin de su actividad ilcita, los
medios de comunicacin, esta tiene un mayor mbito de pblico que
incentivados por la propaganda van a solventar la confiabilidad y por
tanto depositarn sus recursos en dicha entidad.
Los medios de comunicacin masiva pueden ser a travs de la
televisin, de la prensa (peridicos, boletines, revista, etc.), o a travs
de la prensa hablada (radioemisoras). No interesa el medio de
comunicacin que se utilice, lo que importa es que se propague
ampliamente la existencia de dicha actividad.
5. El delito de intermediacin financiera irregular en la legislacin

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comparada
La intermediacin financiera irregular es penalizada por la ley italiana
mediante la denominacin Banche di fatto (Banco de hecho). Con esta
expresin, segn observa ANTOLISEI se suele designar a quien
desenvuelva una tpica actividad bancaria sin haber obtenida la autorizacin
requerida parece evidente que es un presupuesto fundamental el
esclarecimiento del problema del concreto y perdurable ejercicio de una
efectiva actividad bancaria y ello implica, la recoleccin del ahorro entre
el pbico 8.
En Colombia el Decreto 2920 de1982, art. 20 prescribe: "Quien capte
dineros del pblico en forma masiva y habitual sin contar con la previa
autorizacin de la autoridad competente incurrir en prisin de 2 a 6
aos".
Como observa ANTONIO JOS CANCINO el ncleo rector del tipo descrito
en el art. 20 est conformado por la expresin "captar dineros del
pblico".
8. Reati Bancari, ps. 519-520.

La legislacin Venezolana mediante el Decreto 3228 (octubre 28 de


1993) Ley General de Bancos y otras instituciones financieras art. 288
establece: Sern sancionados con prisin de dos (2) a seis (6) aos,
quienes sin estar autorizados, practiquen la intermediacin financiera o
capten recursos del publico de manera habitual. En el mismo sentido la
Ley de Bancos y entidades financieras de Bolivia, T. 7mo, cap. I, art. 91,
la legislacin bancaria penaliza la recoleccin (racolta) abusiva de
ahorro, cuando ella se realiza sin la autorizacin de la entidad
encargada de la vigilancia del sector financiero, que consiste en un visto
bueno sobre la solidez financiera, capacidad tcnica, caractersticas
operativas y estructura idnea de la sociedad bacaria que pretende el
ejercicio de esta actividad.
En Francia se legisla de manera similar en la Ley 8446, art. 10.
Art. 247. (FRAUDE EN LA OBTENCIN DE CREDITO].- El usuario de
una institucin bancaria, financiera u otra que opera con fondos del
pblico que proporcionando informacin o documentacin falsas o mediante engaos obtiene crditos directos o indirectos u otro tipo de
financiacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta Y
cinco das-m:ulta.

Si como consecuencia del crdito asi obtenido, la superintendencia de


Banca y Seguros ; resuelve la intervencin o liquidacin de la institucin
financiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de diez aos y con trescientos sesentaicinco a setecientos treinta dasmulta.
Los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institucin
que cooperen en la ejecucin del delito, sern reprimidos con la misma pena
sealada en el prrafo anterior y, adems, con inhabilitacin conforme al art. 36
incs. 1,2 y 4.

14

Concordancias
C.P. 91: 13, 23, 25, 29, 36, 41, 196, 198; Ley de Bancos: arts. 73, 185,
186.
COMENTARIO
1. Tipicidad objetiva
1.a) Sujeto activo
Se trata de un delito especial, pues la ley penal seala clara y expresamente que
quien puede cometer el delito solo debe ser el usuario.
El usuario, es la persona que pertenece a la entidad financiera o de
seguros, pudiendo ser ahorrista, financista, prestamista. No interesa bajo
que forma tiene relacin financiera con la entidad afectada. Importa s su
calidad de usuario.
Por otro lado, el tercer prrafo del art. 247 seala que los accionistas,
asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institucin que
cooperan en la ejecucin del delito, sern reprimidos con la misma pena
sealada en el prrafo segundo del mismo artculo, adems, de la inhabilitacin respectiva. Esto trata la complicidad que es una forma de
participacin reglada en el art. 25 del C.P., segn el cual, quien,
dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho punible, sin
el cual no se hubiere perpetrado, ser reprimido con la pena prevista
para el autor. Se est refiriendo a la complicidad primaria, que a decir de
Paredes1,

ser

considerado

como

tal

si

proporciona

un

auxilio

indispensable para la realizacin del acto ilcito.

1.b) Sujeto pasivo


La agraviada es la entidad afectada, con el engao o el fraude en la
obtencin del crdito;

tambin

corre el peligro de resolverse su

liquidacin y esto agravara la pena. El sujeto pasivo es el Estado, quien


representa a los usuarios dela institucin bancaria o financiera, quienes
son afectados en sus recursos. Esta situacin afecta por ende,
gravemente el sistema crediticio.

15

1. Paredes Prez, Jorge M. Para conocer el cdigo penal. Lima, 1995, p.


82.

FINANCIAMIENTO POR MEDIO DE INFORMACIN FRAUDULENTA


Art. 247. ''El usuario de una institucin bancaria, financiera u otra que
opera con fondos del pblico que, proporcionando informacin o
documentacin falsas

o mediante engaos obtiene crditos directos

o indirectos u otro tipo de financiacin, ser reprimido con pena privativa


de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y con ciento
ochenta a trescientos sesentaicinco das-multa.
Si como consecuencia del crdito 1is obtenido, la Superintendencia de
Banca y Seguros resuelve la intervencin o liquidacin de la institucin
financiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de diez aos y con trescientos sesenticinco a setecientos
treinta das-multa.
Los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la
institucin que cooperen en la ejecucin del delito, sern reprimidos con
la misma pena sealada en el prrafo anterior y, adems, con
inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4.
1. FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION PENAL
La esencia del negocio crediticio es desembolsar y recuperar adecuadamente

16

las operaciones de crdito. Para lo primero, es necesario realizar una rigurosa


evaluacin crediticia, que determine bien la capacidad de pago del cliente
(tema estrictamente tcnico) y su solvencia moral (tema muchas veces
subjetivo, aunque ahora hay mejores formas de medirla y en todo caso a
medida que el analista va adquiriendo experiencia desarrolla ms "su olfato"
para detectar comportamientos tpicos de un posible cliente moroso). Para lo
segundo, recuperar bien, es necesario tener un sistema de cobranza
adecuado.
Lo dicho no obsta a sealar que cualquier tipo de negocio jurdico lleva nsito
un riesgo, propio del mundo de los negocios; empero, este riesgo en el mbito
del Sistema Bancario y Financiero pretende ser minimizado al mximo, para
procurar el recupero del capital prestado as como el pago de los intereses
convenidos.
La alta tasa de morosidad bancaria es precisamente fiel reflejo de que las
entidades financieras no fueron lo suficientemente rigurosas en la concesin de
los crditos a sus clientes, sea porque no evaluaron debidamente el rcord
crediticio del solicitante o porque ste present documentacin falsificada, sin
que fuera detectada en su oportunidad. Es esta forma de obtencin crediticia la
que es objeto de punicin, por revelar un disvalor suficiente en su materialidad
tpica. Se trata en realidad de una Estafa Financiera, pues los medios de los
que se vale el agente para la obtencin del crdito son precisa- mente el
engao, el ardid y el fraude; elementos que son tambin identificables en el
artculo 196 del CP.
En la actualidad, las entidades del sistema cuentan con departamentos y
gerencias que se dedican, en exclusividad, a la evaluacin de la cartera
crediticia, a travs del cruce de informacin as como la investigacin de todos
aquellos datos que resulten necesarios para verificar la veracidad de la
documentacin presentada por el solicitante.
Sobre el aspecto en discusin, podemos decir que existen factores razonables
que limitan el crdito, en primer lugar se trata de la poltica monetaria, la cual
acta sobre la disponibilidad de moneda central de los bancos comerciales,
generalmente en un sentido restrictivo a fin de procurar la estabilidad de
precios. En segundo lugar, las consideraciones de riesgo implican que el banco

17

restringa el crdito otorgado a los clientes con reducidas posibilidades de


reembolsar sus deudas. Para nuestro anlisis, el aspecto que nos interesa es
ste ltimo, puesto que los alcances de la descripcin tpica del artculo 247
del CP involucran este tipo de situaciones.
En relacin a lo anterior, es conocido que los mercados de crdito se
encuentran sujetos a problemas de asimetra de informacin puesto que quien
solicita el crdito conoce mejor de su verdadera naturaleza y de sus
verdaderas posibilidades de repagar el mismo con respecto a quien otorga el
crdito. Estas asimetras de informacin en cuanto a la naturaleza o riesgo del
prestatario pueden categorizarse en problemas de "seleccin adversa" y de
"riesgo moral". Existe seleccin adversa cuando en una relacin entre el
prestamista y el prestatario, el primero desconoce las caractersticas del
segundo; en cambio el dao moral aparece cuando, cuando despus del
establecimiento de una relacin contractual entre partes, un estado de la
naturaleza es revelado nicamente a una de las partes. Generalmente, la parte
informada es el agente que solicita el crdito y la no informada es la entidad
financiera. Dado que este ltimo no puede observar las acciones del agente,
no le es posible formular previamente condiciones al respecto a la hora de
formular el contrato.
Ante la situacin descrita, las entidades de crdito se ven en la necesidad de
evaluar detalladamente las caractersticas del solicitante del crdito, se ven en
la necesidad de evaluar detalladamente las caractersticas del solicitante del
crdito, y este ltimo a la vez, est en la obligacin de proporcionar la
informacin necesaria y real que justifique su requerimiento, puesto que de lo
contrario pone en riesgo la posibilidad de devolucin del capital prestado
originando, con ello inestabilidad para el sistema financiero. Por ello, en la
medida en que se asegure una informacin amplia (en su calidad y cantidad)
sobre el sujeto solicitante del crdito, la actividad financiera se traducir en un
sistema ms eficiente y con proyecciones de fortalecimiento.
En general, un sistema de revelacin de informacin permite a la entidad
financiera disminuir riesgos en el otorgamiento del crdito. En la medida que el
fraude involucre una pretensin calculada e intencional de engaar y desvirtuar
la realidad, ser imperativo determinar las acciones necesarias para evitarlas o

18

sancionarlas.
Conociendo esta necesidad, el legislador peruano ha previsto como
conveniente tipificar como delito aquellas conductas que intentan engaar al
sistema crediticio a travs de informacin fraudulenta que oculta la real
capacidad del solicitante de un crdito frente a la responsabilidad de pago que
este significa, perjudicando con ello tanto a la entidad de prstamo y sus
ahorristas como al sistema financiero en su conjunto.
En otras

palabras dicho: se tratara

de la punicin

de todas

aquellas

conductas fraudulentas, que persiguen la obtencin de un crdito, colocando


en riesgo la buena marcha de las entidades bancarias, conforme /os fines que
se proponen en la Ley de la materia.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
La realizacin tpica del delito en cuestin puede ser cometida por cualquier
persona, la descripcin objetiva no exige una cualidad especfica para ser autor
a efectos penales; por lo que se tratara de un delito comn, perpetrado por un
extraneus, en contra de los intereses generales que esta norma pretende
tutelar.
Si el crdito es solicitado por dos personas, va una sociedad conyugal u otro
patrimonio indiviso, sern penalizados a ttulo de ca-autores, si es que el
prstamo es asumido por la institucin matrimonial.
Todos aquellos que cooperen, colaboren y contribuyan en la comisin del
delito, sin tener el dominio funcional del hecho, han de responder ante la
Justicia como partcipes (Instigador o Cmplice). Cuando este partcipe tiene la
calidad de accionista, asociados, director, gerente y funcionario de la
institucin, sern reprimidos c:)n la misma pena que el autor. De igual forma,
que en el tipo penal previsto en el artculo 244, el legislador apela a un mayor
ejercicio de prevencin general negativo, asegurando que el participe sea
reprimido con la misma pena que el autor, dejando de lado las reglas generales
de Autora y Participacin.
Cuando el usuario es una persona jurdica, debemos aplicar la frmula del

19

Actuar en lugar de otro, identificando para ello los gestores socia les de la
empresa, quienes asumen los rganos de representacin de la societas, por
ende, son aquellos quienes pueden ser pasibles de responsabilidad penal.
b. Sujeto Pasivo
Ser el Estado, que a partir de la SBS, regula la actuacin y supervisin de las
entidades bancarias y financieras.
c. Comportamiento Bsico
La calificacin crediticia es una de las herramientas ms importantes que
utilizan los prestamistas para evaluar su solicitud de crdito. Las calificaciones
se determinan exclusivamente por la informacin que aparece en su informe de
crdito y que puede predecir su futuro desempeo crediticio. Se juega
entonces el futuro financiero de una persona, pues una psima conducta de
pago, lo convierte en un sujeto descalificado para el Sistema Bancario.
En este contexto, las entidades financieras como garanta para el otorgamiento
del crdito verifican como mnimo la siguiente informacin:
a.

Identidad. La mayora de los informes de crdito comienzan con

los datos personales, tales como los nombres, apellidos, direcciones, empleos,
estado civil, ingresos (tanto personales como familiares), entre otros. Asimismo,
en el caso de las personas jurdicas se solicita la razn social, documentacin
sobre la inscripcin o constitucin as como la masa accionaria, actividad
habitual, estado financiero, etc.
b.

Documentos pblicos.

La seccin de documentos pblicos

refleja por ejemplo, si el solicitante del crdito tiene algn proceso judicial por
deudas, en el caso de las garantas ofrecidas se verifica si stas estn
gravadas o si el solicitante del crdito guarda derecho legtimo sobre la
propiedad

ofrecida.

Tambin

se

incluye

informacin

como

quiebras,

ejecuciones hipotecarias y otros.


c.

Cuentas de crdito. La mayor parte de los informes de crdito


brinda informacin detallada sobre los antecedentes crediticios.

Para el otorgamiento del crdito, la entidad requerida, revisara y cotejara, que


se cuente con la informacin mnima que disminuya los riesgos de
imposibilidad de pago por parte del requirente. Sin embargo, pueden
presentarse situaciones en donde el solicitante del crdito utilice informacin

20

falsa con la finalidad de poder obtener un respaldo que le permita acceder a un


crdito que en situaciones normales no sera calificable de aprobacin. El
problema radica en que este sujeto coloca en serio riesgo la recuperacin de
los fondos desprendidos de la entidad financiera. Situacin que ha sido
tipificada por la legislacin penal nacional como una figura delictiva.
Al respecto, LAMAS Puccio apunta que en el delito de financiamiento por
medio de informacin fraudulenta, el verbo rector es el engao producido para
la obtencin de un fin determinado que de otra manera

sera

imposible

obtener. La accin consiste en proporciona r informacin falsa, o llevar a cabo


una serie de actividades engaosas para un objetivo especfico. Es decir, el
agente se vale de las ms diversas formas fraudulentas, con instrumentos que
se corresponden con el ardid, el fraude y el engao, llevando aparejado una
informacin que no condice con la verdad; de tal forma induce al gestor del
crdito a tomar una decisin desacertada, que no la hubiese adoptado si es
que hubiese conocido la verdad de la situacin financiera del cliente.
Asimismo, es importante mencionar que este comportamiento concursa con
otros delitos por atentar contra la "fe pblica" (en los casos de falsificacin de
documentos); siempre que haya elaborado -total o parcialmente-, un
documento pblico o privado, configurndose el denominado Concurso Medial
de delitos, donde el delito-medio es la Falsedad Material y el delito- fin es la
Informacin Falsa.
No puede hablarse de un concurso delictivo con el tipo penal de Esta- fa, por la
sencilla razn de que ambas descripciones tpicas se contraponen, al empelar
los mismos med os comisivos, como sealamos en lneas precedentes; se
produce en realidad un Conflicto aparente de normas penales, que en mrito a
los principios de Especialidad o de Alternatividad, inclinan la balanza por la
conducta tpica contemplada en el artculo 247 del CP.
Otro aspecto relevante, es que la imputacin penal recae con el slo hecho de
materializarse la obtencin del crdito a travs de informacin fraudulenta aun
cuando no se haya causado un dao a los fondos de la entidad financiera, es
decir su imposibilidad de devolucin o pago; no se requiere la verificacin de
resultado lesivo alguno; v. gr., pinsese en el caso del cliente que present

21

informacin falsa para la obtencin de su crdito, el cual lo paga a plenitud. Se


trata, por tanto, de un delito de mera actividad. Por ello, bajo la lgica del
artculo 247 del C.P. es suficiente la puesta en peligro de estos activos y por
ende de la estabilidad del sistemas financiero para sancionar al sujeto activo
bajo los estndares de pena descritas en la norma sustantiva.
3. COMPORTAMIENTO AGRAVADO
El artculo 247 del cdigo penal ha descrito la siguiente
agravante: Cuando como consecuencia del crdito, la
Superintendencia de Banca y Seguros resuelve la
intervencin o liquidacin de la institucin financiera
El artculo 104 de la Ley N 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia Banca y Seguros),
describe que son causales de intervencin de una empresa del sistema
financiero o de seguros los siguientes: a) la suspensin del pago de sus
obligaciones; b) incumplir durante la vigencia del rgimen de vigilancia con los
compromisos asumidos en el plan de recuperacin convenido o con lo
dispuesto por la Superintendencia; c) en el caso de las empresas del sistema
financiero, cuando las posiciones afectas a riesgo crediticio y de mercado
representen 25 (veinticinco) veces o ms, el patrimonio efectivo total; d)
prdida o reduccin de ms del 50% (cincuenta por ciento) del patrimonio
efectivo; y, c) tratndose de empresas del sistema de seguros, la prdida
reduccin del patrimonio efectivo por debajo del 50% (cincuenta por ciento) del
patrimonio de solvencia. Como se aprecia, la agravacin de la pena se justifica
por la desestabilizacin de las actividades, servicios y obligaciones de las
entidades financieras. Situacin que pone en riesgo la subsistencia y confianza
de la entidad y adems genera un grave dao para la economa y confianza en
la inversin en nuestro pas.
En este caso s podemos hablar de la necesidad que se produzca un resultado,
un dsvalor suficiente, que para el legislador revela una mayor alarma
social, por ende, necesitado de una mayor pena. Pero, vayamos a ver,
s que es factible determinar con rayana seguridad, de que la concesin de
dicho crdito, fue el factor desencadenante de la intervencin del organismo

22

regulador o de la liquidacin de la institucin financiera; pueden aparecer


otras circunstancias concomitantes que tambin hayan abonado en dicho
resultado. Cuestin que pone en aprietos al juzgador, si es que pretendemos
ajustar la responsabilidad penal a los criterios de la imputacin objetiva: de
que la intervencin de la SBS o la liquidacin de la institucin financiera, sea
consecuencia directa deja concesin del crdito

(generacin del riesgo no

permitido).
Ahora bien, el artculo 114 de la Ley N 26702, ha establecido que las
empresas del sistema financiero o de seguros se disuelven, con resolucin
fundamentada de la Superintendencia, en los siguientes casos: a) cuando ha
concluido el plazo de intervencin y, b) por las causales contempladas en los
artculos pertinentes deja Ley General de Sociedades. En este segundo caso,
los efectos del comportamiento delictivo generan que la institucin financiera se
constituya en un proceso de extincin, situacin que motiva su desaparicin en
el mercado financiero, lo cual en trminos macro y micro econmicos
representa un serio problema cuyo impacto es de trascendencia nacional.

4. CUANDO

LOS

ACCIONISTAS,

ASOCIADOS,

DIRECTORES,

GERENTES Y FUNCIONARIOS DE LA INSTITUCIN COOPEREN EN


LA EJECUCIN DEL DELITO
En este supuesto, el legislador peruano ha previsto incrementar el nivel de
reproche social al abuso del poder y responsabilidades otorgadas a los
representantes

funcionarios

de

las

instituciones

financieras

que

aprovechando de su cargo y conocimientos tcnicos cooperan en la


ejecucin del delito. Supone elevar la categora de partcipe a la de autor del
delito.
Segn LAMAS Pucc10, en relacin a la cooperacin que puedan brindar para
la consumacin del delito, los accionistas, directivos , asociados y
funcionarios en general, slo una vez producida la situacin de intervencin o
liquidacin producto del estado de falencia econmica de la institucin
financiera, se podr verificar en su doble enfoque, objetivo y subjetivo, el

23

grado de complicidad de su conducta para poder discernir si les son o no


atribuibles, en cuyo caso podr caber la imputacin de haber creado un
riesgo para el normal desenvolvimiento de la institucin financiera.
No estamos plenamente de acuerdo con la opinin del citado pena- lista, al
concebir que la intervencin delictiva puede ser identificada desde el primer
momento en que se facilita la perpetracin del delito, en el supuesto de que
una comisin evaluadora analiza la documentacin apcrifa as como la
colaboracin prestada por el accionista, hacindose valer de su influencia,
para que la documentacin no fuera debidamente cotejada y verificada por
las instancias correspondientes. Mxime, si sta previsin no constituye una
Circunstancia Agravante,

sino la regulacin expresa de una forma de

participacin en la descripcin del tipo legal, pues no hace alusin a una


posicin funcional del autor o al disvalor del resultado; por tales motivos, ha
de con- venirse su consumacin toma lugar segn la redaccin normativa del
primer prrafo del artculo 247 del CP.
Es de verse entonces, que la participacin de dichas personas puede ser
identificada por cualquier medio o forma, no ser necesario esperar la
intervencin o liquidacin de la entidad financiera puesto que el
comportamiento se adecuara de forma inmediata a los preceptos descritos
en el tipo penal. Lo que no obsta a que dicha circunstancia puede acontecer,
cuando el director de la entidad financiera participa en Ia comisin del injusto
penal.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN


La perfeccin delictiva del tipo base ha de tomar lugar cuando el agente
obtiene el crdito, es decir, la entidad bancaria le concede el crdito,
mediando una informacin fraudulenta. No se requiere que el dinero haya
ingresado a sus arcas, basta a nuestro entender con su aprobacin por el
funcionario bancario competente. Los actos anteriores, el ingreso de la
informacin falsaria a su evaluacin ha de ser reputado como un delito
tentado. Empero, puede estar ya incurso en el delito de Falsedad Material en
su fase consumativa.

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En el caso de la forma agravada, sta adquiere perfeccin delictiva, cuando


se produce de forma efectiva la intervencin del organismo regulador o
cuando el ente administrativo declare su Liquidacin.
6. TIPICIDAD SUBJETIVA

De acuerdo a la descripcin .de la norma sustantiva materia de comentario


debe verificarse que el agente realice el tipo penal con conocimiento y
conciencia de querer obtener un crdito pese a ser .considerado por el
sistema financiero como un sujeto "no confiable", lo que motiva la utilizacin
de medios fraudulentos para sortear el obstculo que presenta.
El aspecto cognitivo del dolo ha de cubrir nicamente, el hecho de ingresar
documentos falsificados a fin de obtener el crdito, de modo que la
intervencin de la SBS as como la declaracin de Liquidacin de la institucin
financiera no tiene incidencia alguna en dicho elemento subjetivo del injusto.

JURISPRUDENCIA
El hecho de haber los procesados obtenido fraudulentamente beneficios
econmicos en agravio de la entidad bancaria, aprovechndose de sus
vnculos comerciales con esta, utilizando para ello letras de cambio del resto de
la empresas agraviadas, a las cuales les facilitan la razn social, as como la
firma de sus representantes, hacindolos aparecer como aceptantes de las
letras a favor de la empresa de los acusados, resultando posteriormente que
estas letras eran presentadas al banco para poder efectuar operaciones de
descuentos, lo que permita que el banco otorgara liquidez a la empresa de los
justiciables, rene los requisitos exigidos por el delitos de obtencin fraudulenta
de crditos.1
.
II El verbo rector para la configuracin del delito de obtencin fraudulenta de
crditos, es el engao producido en el agravio para la obtencin del fin pre
determinado por el agente, consistiendo la accin, en llevar a cabo una serie de

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actividades engaosas;
Siendo el engao el medio comisivo del ilcito en referencia se halla subsumido
en el la estafa.
EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA
PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA DEL 8 DE JUNIO DE 1998 EXP. N4146-97 ROJAS
VARGAS,

FIDEL.

JURISPRUDENCIA

PENAL

COMENTADA,

LIMA.

GACETA JURIDICA 1999, p. 807.


III.- No advirtindose que los procesados hayan presentado informacin o
documentacin falsa para obtener crditos, toda vez que de la pericia
grafotcnica se concluye la autenticidad de las firmas de los ttulos valores y no
evidencindose de autos el engao o fraude a la entidad bancaria, el hecho
imputado resulta atpico.

1.Ejecutoria superior de la sala penal de apelaciones para procesos sumarios


con reos libres de la CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 22 DE
JUNIO DE 1998, EXP. N 1182-98. BACA CABRERA- ROJAS VARGAS
NEIRA HUAMAN JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS, LIMA,
GACETA JURIDICA, 1999, P. 434.

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