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Resolucin:

Sentencia
rgano:
Tribunal Supremo
Fecha:
19 de mayo de 2008
Jurisdiccin:
Civil
Sala:
1.
Ponente:
O'Callaghan Muoz, Xavier
N. de Resolucin: 414/2008
N. de Proc.:
1226/2002
Ref. Iustel:
279795

Resumen:
Se mantiene por la Sala la sentencia recurrida que desestima la
demanda por la que recurrente interesaba la saca y toma de agua del
pozo sobre el que recae un derecho real de servidumbre de la
demandada. El recurrente, adems de incurrir en los vicios
casacionales de alegar preceptos genricos y amplios en los que no
cabe fundar un recurso de casacin, e invocar como infringidos un
conjunto heterogneo citando un artculo y "siguientes" o
"concordantes", yerra al afirmar que la servidumbre implica que la
demandada haga suya toda el agua que emana del pozo sito en el
fundo sirviente de su propiedad y, por tanto, absorbe toda la utilidad del
citado predio, ya que el predio dominante no absorbe toda la utilidad de
"la cosa", sino una parte del predio sirviente, y esta parte, este
gravamen, es el uso de toda el agua que emana del pozo, no es el uso
de todo el predio sirviente, en consecuencia, el demandante deber
soportar que el agua del pozo sito en su predio sirviente lo utilice
exclusivamente la duea del predio dominante, pues aqul compr la
finca conociendo y aceptando el gravamen y sta la adquiri por
sucesin hereditaria con el derecho real de servidumbre, como predio
dominante, anejo.
Legislacin:
Artculo 594
, Cdigo Civil, de 24 de julio de 1889
Voces:
CIVIL; SERVIDUMBRES
Tribunal Supremo
Sala de lo Civil
Sentencia 414/2008, de 19 de mayo de 2008
Referencia CENDOJ: 28079110012008100211
RECURSO DE CASACIN Nm: 1226/2002
Ponente Excmo. Sr. XAVIER O'CALLAGHAN MUOZ

______________________________________
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil ocho.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el
recurso de casacin contra la sentencia dictada en grado de apelacin por la Seccin Sexta de la
Audiencia Provincial de Alicante, como consecuencia de autos de juicio ordinario de menor cuanta,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nmero 3 de Alcoy, cuyo recurso fue interpuesto por el
Procurador D. Luis Alfaro Rodrguez, en nombre y representacin de Juan Luis.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1.- El Procurador D. Francisco Antonio Revert Corts, en nombre y representacin de Juan
Luis, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuanta, contra D Mar Trini y alegando los hechos
y fundamentos de derecho que consider de aplicacin, termin suplicando al Juzgado se dictara
sentencia por la que se declare el derecho que asiste a mi representado, a la toma y saca de aguas del
pozo ubicado en su heredad al sur de la Caada, Ctra. de Alcoy- Baeres, Km. NUM001, en aquella
cantidad que, en ejecucin de sentencia se determine, una vez determinado el caudal necesario para el
mantenimiento del derecho real de servidumbre, conforme a la utilidad de servicio en la fecha en que fue
constituida y todo ello con expresa imposicin de costas a la parte demandada por imperativo legal.
2.- El Procurador D. Antonio Penades Martnez, en nombre y representacin de D Mar Trini, contest a la
demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consider de aplicacin, termin
suplicando al Juzgado dictase en su da sentencia dando lugar a la excepcin de litispendencia propuesta
y en todo caso desestimando la demanda interpuesta en todas sus partes no dando lugar a la misma y con
imposicin de costas a la parte actora.
3.- Recibido el pleito a prueba se practic la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas
las pruebas a los autos, se trajeron los autos a la vista para sentencia con citacin de las partes. El Iltre.
Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nmero 3 de Alcoy, dict sentencia con fecha 12 de febrero de
1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la excepcin de litispendencia y
entrando en el fondo del asunto, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D.
Francisco Antonio Revert Corts, en nombre y representacin de Juan Luis, contra D Mar Trini,
declarando el derecho del actor a la saca y toma de agua del pozo ubicado en su heredad, "
DIRECCION000 ", al sur de la Caada, Carretera Alcoy-Baeres, km. NUM001 dejando a la fase de
ejecucin de esta sentencia la determinacin del volumen de agua del que podr hacer uso, asegurando el
derecho real de servidumbre existente en favor del predio de la demandada, que no podr verse
perjudicado ni menoscabado; con imposicin de las costas procesales a la parte demandada, si las
hubiere.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelacin contra la anterior sentencia por la representacin procesal
de la parte demandada, la Seccin Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, dict sentencia con fecha
31 de marzo de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimar el recurso de apelacin
interpuesto por la representacin procesal de D Mar Trini contra la sentencia dictada con fecha 12 de
febrero de 1998 por el Juzgado de 1 Instancia n 3 de Alcoy revocamos dicha resolucin absolviendo a la
referida apelante de los pedimentos de la demanda frente a ella formulada por D. Juan Luis a quien
condenamos al pago de las costas procesales de primera instancia.
TERCERO.- 1.- El Procurador D. Luis Alfaro Rodrguez, en nombre y representacin de Juan Luis,
interpuso recurso de casacin contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL
RECURSO: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artculo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
por interpretacin errnea de las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley de Aguas de 1985
as como por aplicacin indebida del artculo 409 del Cdigo civil. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto
en el artculo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicacin del artculo 348, en relacin con los
arts. 350, 353, 354 y 594 del Cdigo civil. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artculo 1692-4 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicacin por desconocimiento del artculo 1281 y siguientes del
Cdigo civil. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artculo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
por aplicacin indebida del artculo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

2.- No Habindose solicitado por todas las partes la celebracin de vista pblica, se seal para votacin y
fallo el da 5 de mayo del 2008, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUOZ
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El origen de la presente litis se halla en la compra por parte del demandante y recurrente en
casacin D. Juan Luis de una determinada finca denominada "El Altet" donde se halla un pozo cuya agua
discurre subterrnea, vecina de otra finca, propiedad de las demandadas doa Mar Trini denominada,
dicha FINCA000 ". La anterior propietaria de ambas fincas constituy una servidumbre de aguas con el
siguiente texto, siendo predio sirviente aqulla y predio dominante, esta ltima finca, servidumbre inscrita
en el Registro de la Propiedad:
Sobre la finca descrita, como predio sirviente y en favor de la heredad " FINCA000 " -Registral nmero
NUM000 - como predio dominante existe la siguiente servidumbre: "servidumbre de aguas, con su
acueducto que nace en dicha finca de este nmero, cuyas aguas conducidas por el mismo, se dirigen al
predio dominante " FINCA000 ", siendo utilizada por esta masa para su servicio. Son condiciones de esta
servidumbre: Primera.- No podr ser gravada ni en cantidad ni en calidad. Segunda.- Todos los gastos de
conservacin, reparacin y limpieza de la conduccin sern de cuenta del predio dominante " FINCA000 El
caudal de agua que en tal pozo afloraba sito en la parte inferior del predio "El Altet" era utilizado
ntegramente en beneficio de la FINCA000 ". segn se dispona en la constitucin de tal servidumbre,
como servidumbre voluntaria. El mencionado demandante, dueo del predio sirviente, interpuso demanda
interesando que se declarara su derecho a toma y saca de agua del pozo "en aquella cantidad que, en
ejecucin de sentencia se determine, una vez determinado el caudal necesario para el mantenimiento del
derecho real de servidumbre, conforme a la utilidad de servicio en la fecha en que fue constituida" (sic). La
sentencia de la Audiencia Provincial, Seccin 6, de Alicante, revocando la de primera instancia, desestim
la demanda: entendi que no haba acreditado la titularidad de lo que reclamaba, que no haba recibido de
la vendedora el derecho a utilizar el agua del pozo sito en su finca y, en definitiva, "no puede estimarse
justificado que sobre tal caudal de aguas subterrneas y a pesar de que nazca o no aflore fsicamente en
la finca del actor, en su subsuelo, ostente derecho alguno a su utilizacin..." y advierte: "la titularidad de las
aguas privadas no pertenecen necesariamente al dueo del predio en que nacen puesto que su dominio y
aprovechamiento puede ser independiente": as se expresa literalmente.
Contra esta sentencia el demandante, cuya demanda ha sido desestimada, ha formulado el presente
recurso de casacin, en cuatro motivos, todos ellos al amparo del n 4 del artculo 1692 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. El primero, por infraccin de las disposiciones transitorias de la Ley 29/1985, de 2 de
agosto, de Aguas, vigente al tiempo de formular la demanda, en relacin con el artculo 409 del Cdigo
civil. El segundo, por infraccin de los artculos 350, 353, 354 y 594 del Cdigo civil, se centra en que el
derecho real de servidumbre es un derecho real limitado y, por tanto, dice literalmente, "no puede absorber
totalmente los derechos y facultades de la propiedad". El tercero, por inaplicacin ("por desconocimiento",
aade) de los artculos 1281 y siguientes del Cdigo civil y reitera el mismo argumento que el anterior, que
"las servidumbres no pueden absorber toda la utilidad del predio sirviente" (sic). El cuarto, por aplicacin
indebida del artculo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO.- Los dos motivos que se refieren al fondo, en el sentido de la problemtica de Derecho civil de
la presente litis son el segundo y el tercero que mantienen el mismo argumento desde dos puntos de vista.
El razonamiento es que el derecho real de servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en
beneficio de otro perteneciente a distinto dueo, sin que llegue a absorber toda su utilidad: esto es as y es
indiscutible; el razonamiento, sigue este motivo del recurso, es que la servidumbre implica hacer suya toda
el agua que emana del pozo sito en el fundo sirviente, del actor y, por tanto, absorber toda la utilidad del
predio sirviente; esto no es as y yerra el recurrente.
La servidumbre se constituy por negocio jurdico establecido por la de duea de dos fincas al vender una
de ellas y as lo tuvo por conveniente, como dispone el artculo 594 del Cdigo civil: el predio dominante no
absorbe toda la utilidad de "la cosa" (como dice el recurrente) sino una parte del predio sirviente y esta
parte, este gravamen, es el uso de toda el agua que emana del pozo, no es el uso de todo el predio
sirviente. La servidumbre de aguas est regulada en el Cdigo civil y en la Ley de Aguas, como
servidumbre legal y nada impide que se constituya como servidumbre voluntaria, a favor del dueo del

predio dominante que ser el titular del derecho subjetivamente real y ejercer las facultades que forman
el contenido del derecho de servidumbre; el dueo del predio sirviente deber soportar el gravamen que le
representa la servidumbre. Este es el caso presente, en que el demandante deber soportar que el agua
del pozo sito en su predio sirviente lo utilice exclusivamente la duea del predio dominante y as, aqul
compr la finca conociendo y aceptando el gravamen y sta la adquiri por sucesin hereditaria con el
derecho real de servidumbre, como predio dominante, anejo.
En consecuencia, no aparece infraccin alguna de las normas que enumera como infringidas el motivo
segundo, artculo 348 en relacin con los artculos 350, 353 y 354 del Cdigo civil que son preceptos
genricos y amplios en los que no cabe fundar un motivo de casacin (sentencias de 3 de mayo de 1999,
8 de junio de 2001, 25 de mayo de 2006, 26 de febrero de 2007, 20 de junio de 2007 ) a los que
ciertamente en nada se refiere al desarrollar el motivo y mucho menos se ha infringido el artculo 594 que,
como se ha dicho, se ha aplicado correctamente y en l se fundamenta el derecho de servidumbre predial
de que es titular la demandada, como duea del predio dominante.
Tampoco aparece infraccin alguna de los artculos 1281 y siguientes que se enuncian como infringidos en
el motivo tercero. No cabe en casacin la alegacin de un conjunto heterogneo de preceptos como
infringidos, en cuyo caso se halla el citar un artculo y "siguientes" o "concordantes" (sentencias de 16 de
noviembre de 1999, 3 de noviembre de 2000, 29 de diciembre de 1000, 9 de junio de 2003, 30 de enero de
2008 ). A mayor abundamiento, en este motivo se reitera la argumentacin del anterior y, como colofn, la
funcin de interpretacin pertenece al Tribunal de instancia, a no ser que sea ilgica, absurda, arbitraria o
contraria a derecho (sentencia de 14 de marzo de 2000, 25 de julio de 2000, 15 de julio de 2005, 22 de
diciembre de 2005 ), lo que no ocurre en el presente caso, sino, por el contrario, esta Sala acepta y hace
suya la interpretacin y calificacin del derecho real de servidumbre predial que hace la sentencia de
instancia.
TERCERO.- El motivo primero se formula por infraccin de las disposiciones transitorias primera y
segunda de la mencionada Ley de Aguas, hoy derogada, de 1985. El motivo no tiene sentido y, apenas en
respuesta, porque hace hincapi en unas expresiones de la sentencia recurrida que se contienen en la
misma que no fundamentan el fallo, son simples obiter dicta, por dems confusas y que realmente no
vienen a colacin, puesto que se refieren a la constitucin de la servidumbre predial, se menciona la
prescripcin para pasar a la donacin, sin que se plantee nunca este tema, ya que la constitucin de la
misma por la propietaria de las dos fincas, nunca se ha discutido.
El motivo cuarto alega como infringido el artculo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que se
refiere a la liquidacin, en ejecucin de sentencia, del importe de la condena de frutos, intereses, daos o
perjuicios. Lo cual nada tiene que ver con el caso de autos, como se expresa en este motivo y lo dice
expresamente la sentencia recurrida en estos trminos:
"Ello vendra a implicar que la procedencia de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia
apelada, que acogi en buena medida los pedimentos de la demanda, no se halla justificada, sin que
tampoco y en consecuencia, sean asumibles tales pronunciamientos en esta alzada, entendiendo que la
eficacia de los mismos se halla condicionada a la acreditacin, cual se previene en el referido fallo, de
tales presupuestos fcticos en periodo de ejecucin de sentencia fallo, puesto que no es posible relegar a
tal fase procesal la prueba de los hechos base y fundamento de los pedimentos de la demanda, lo cual en
modo alguno puede tener amparo de las genricas previsiones a otros fines contenidas en el artculo 360
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todo lo cual y definitiva supone que se habra dictado una sentencia
cuyos pronunciamientos se presentan como inciertos por condicionados al resultado que pudieran arrojar
las probanzas a practicar en fase de ejecucin, una sentencia que supondra en ltima instancia una
condena de futuro la cual no es posible como norma general y salvo supuestos muy concretos sentencias
de fechas 24 de septiembre de 1984 y 30 de junio de 1986 ) en nuestro sistema procesal".
Es decir, no cabe dejar para ejecucin de sentencia la verdadera cuestin planteada, el agua suficiente
para el predio dominante, que no se prob en la instancia y no contempla el artculo 360 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por lo que ste no ha sido infringido.
CUARTO.- Por todo ello, al desestimarse los motivos del recurso de casacin, procede declarar no haber
lugar al mismo e imponer las costas a la parte recurrente segn dispone el artculo 1715.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol
FALLAMOS
Primero.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE
CASACION interpuesto por el Procurador D. Luis Alfaro Rodrguez, en nombre y representacin de Juan
Luis, respecto a la sentencia dictada por la Seccin Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha
31 de marzo de 2000, que se confirma en todos sus pronunciamientos.
Segundo.- Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.
Tercero.- Lbrese a la mencionada Audiencia certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y
rollo de apelacin remitidos.
As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las
copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- XAVIER OCALLAGHAN
MUOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIN.Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muoz, Ponente que
ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del
Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.