Lo que no se dice de la Reforma Procesal Penal Federal

Sbado 8 de noviembre de 2014, por Antonio Cortina *

La reforma al Cdigo Procesal Penal de la Nacin viene precedida por la mezcla de razones parciales
atendibles, falacias, silencios llamativos y propaganda pura similar a la aplicada cuando se fueron reformando
los procesos provinciales, desde fines del siglo pasado.
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* Co-Fundador de la Asociacin Judicial Bonaerense (AJB). Asesor Legal de la Federacin Judicial Argentina (FJACTA)

Un somero anlisis de los grandes lineamientos de la reforma permite afirmar que:

1ro. No es compatible con la Constitucin Nacional, que en su artculo 116 atribuye al Poder
Judicial (a sus jueces; artculo 108 de la misma Constitucin) el conocimiento y la decisin
en todas las causas criminales, con la sola excepcin de la terminacin de ellas por jurados,
cuando estos se establezcan en la Repblica.
2do. Desde 1994, el Ministerio Pblico nacional ha quedado tajantemente separado del Poder
Judicial. Sus miembros no son jueces ni pueden ejercer las funciones de estos directamente
ni por delegacin judicial. La actual legislacin que permite esto ltimo es tan inconstitucional
como las que otorgan a la polica o las fuerzas de seguridad, dependientes del Poder
Ejecutivo la facultad de realizar funciones judiciales hasta por iniciativa propia.
3ro. El artculo 120 de la Constitucin Nacional slo asigna al Ministerio Fiscal la antigua,
consabida y nica funcin de promover la actuacin de la justicia, no la de suplantarla
asumiendo funciones judiciales propias del Poder Judicial y de los jueces, excluyndolos de
ellas.
4to. De la articulacin de todas esas normas viene a resultar que los fiscales, como partes en
los procesos penales, desde fuera del Poder Judicial, instan la toma de decisiones de los
jueces, en todas las etapas del proceso, tanto sea la de la reunin de la prueba por medios
propios del Poder Judicial, como la de remisin a juicio y la de la sentencia.
5to. Este proceder es el nico que cumple cabalmente con la garanta ineludible del juez
imparcial, tambin en la determinante etapa de captacin objetiva, neutral, de toda la prueba
(favorezca o no a alguna de las partes) sobre la que se van a tomar decisiones sobre la vida,
la libertad, los bienes y el honor de los ciudadanos imputados, vctimas, testigos, etc. El Juez
encargado de la investigacin, en todos sus actos y en la intencionalidad que los gue debe,
no puede sino, ser imparcial, porque no es parte. No slo debe ser imparcial si no tambin
parecerlo en todo momento, para no alentar la lacerante inseguridad jurdica que trae a las
partes y a la ciudadana la sospecha de la parcialidad de la justicia, de su falta de
independencia de las presiones de ambas partes.
En cambio, el todo poderoso Fiscal, aliado y conductor de todas las fuerzas de seguridad,
personifica, por definicin, a la parte opuesta al imputado. Nadie puede pretender que por
mera ficcin legal se lo vea en otro rol y que el acusado lo acepte. La sociedad en general, a
todo nivel, y obviamente la enorme mayora de las vctimas, lo ven como el funcionario que
debe combatir al delito y al delincuente, sin respiro.
La demanda la seguridad que falta, porque si el proceso penal generaliza la impunidad se
transforma en un evidente estmulo para quienes estn dispuestos al delito. Si no logra o
aparenta cumplir ese rol, arriesga el enjuiciamiento, su estabilidad, el vilipendio pblico,
meditico, gubernamental o poltico, la persecucin del superior verticalista, vicios propios de
una sociedad que ni siquiera acepta a los jueces llamados garantistas por que se niegan a
vulnerar los derechos humanos de los acusados y se siente traicionada por los fiscales que
incurren en la misma debilidad. De all que muchos fiscales opten por la estrategia de
sobreactuar su diligencia o los resultados veloces en el esclarecimiento del delito y la
culpabilidad, intentando preservar su estabilidad y volcar a su favor a la opinin pblica y a
los medios.
Frente a esa realidad jurdica y social poner a la parte fiscal en el lugar que requiere un
magistrado imparcial, es menos costoso en recursos estatales, pero muy gravoso para una
justicia democrtica y verdadera. De nada vale que se intente paliar esa aberracin respecto
de garantas judiciales elementales, sosteniendo que los desmadres de la polica y los fiscales

en la investigacin pueden ser corregidos por la llamada indebidamente justicia de garantas,

ya que no puede garantizar que los investigadores parciales no alteren o descarten prueba
favorable al imputado o capten prueba de cargo inexistente.
Tan es as que en muchos casos, ese control judicial no ha detectado el armado de causas
falsas enteras, que costaron aos de prisin al imputado. Pongo el caso Candela de mi
provincia como ejemplo. En el mejor de los casos, esa justicia controlante castiga la
investigacin viciosa mucho tiempo despus de que ha causado daos irreparables contra la
libertad, el honor, la vida y otros bienes de sus vctimas, como tambin la impunidad de
gravisimos delitos.
Del mismo modo es absurdo imponer la ficcin legal de que el fiscal investigador debe
proceder con objetividad y veracidad, an a favor del imputado, porque es someter al
funcionario a una doble lealtad ilgica, inmoral y antijurdica respecto de los intereses
contrapuestos de las partes y resistir la presin de las fuerzas de seguridad preparadas para
valerse de procedimientos inaceptables e irrespetuosos de la verdad real.
6to. Asimismo, el que avala la Constitucin Nacional es el nico procedimiento que asegura
en la medida de lo posible la garanta de la igualdad de las partes, en tanto que la reforma
proyectada coloca a los imputados en extrema desigualdad frente al avasallante poder fiscal
y policial, con todos los medios y las oportunidades de imponer su criterio y su voluntad en la
reunin de las probanzas, incluso operando sobre la persona y hasta el hogar del imputado
desde el mismo momento del descubrimiento del hecho supuestamente delictuoso. La
desigualdad es obvia, notoria, ya en el sistema vigente: frente al poder del juez y de la
polica, el imputado y la defensa carecen de todo medio material estatal que le permita la
bsqueda de elementos probatorios que ofrecer al investigador, an en los numerosos casos
en que acta la Defensa Pblica. Mucho peor es ese desequilibrio cuando beneficia a la
contraparte investida de la funcin reunir a discrecin y con ventajas abrumadoras la
evidencia de culpabilidad.
7mo. La nica condicin exigible al procedimiento fijado en la Constitucin, radica en que el
juez de la investigacin y de disponer la eventual elevacin a juicio queda separado del
proceso desde este momento, condicin que hoy cumple el proceso federal (enjuiciamiento
por Tribunales Orales y eventuales Jurados).
8vo. El esquema del proyecto despoja al Poder Judicial de facultades constitucionales, le
impide tomar conocimiento directo y por sus propios medios judiciales de los hechos reales,
las pruebas y los pasos procesales, libre de toda manipulacin posible para nada infrecuente
de organismos ajenos a la justicia, como el Ministerio Pblico y las fuerzas de seguridad
subordinadas al poder poltico y sin la garanta del principio de inmediacin en la captacin de
la prueba. El procedimiento proyectado hace que los jueces y el Poder Judicial deban asumir
todas las responsabilidades jurdicas, polticas, sociales y mediticas por condenar, absolver,
sobreseer, dar la libertad o negarla, conducir la ejecucin de las penas, etc., momentos en
que la repulsa popular suele estallar, con razn o no, y los partidarios de la mano dura
aprovechan para operar la indignacin social. El resultado es mayor desprestigio y
descreimiento para el Poder Judicial, mientras otros de los responsables principales de la
injusticia quedan a salvo.
9no. Los partidarios de la reforma proyectada incurren en otra omisin que sorprende y es
sugerente, porque es inexplicable que las supuestas e infinitas bondades de la iniciativa que
ya debate el Congreso no sean acreditadas con los esperables y rotundos cambios
beneficiosos que estaran gozando todas las provincias que adoptaron el llamado proceso
acusatorio, desde fines del Siglo XX. Existen esos resultados o todo sigue igual o empeor,
pese a la enorme cantidad de recursos gastados en esas reformas?
Por lo que se conoce, el prestigio de la justicia penal de las provincias y de la Capital, incluya
o no en su estructura al Ministerio Pblico investigador, sigue volando muy bajo. La
impunidad de los delitos ha crecido notoriamente, incluso donde se impuso la reforma que
cuestionamos.
Mientras preparaba estas lneas me lleg una excelente opinin de la compaera Cecilia
Bagnato, de Esquel, que haba preparado en marzo de 2013, donde describe con
evaluaciones muy fundadas en la experiencia concreta y en datos muy reveladores cules son
los resultados de la reforma en Chubut, al cabo de siete aos de aplicacin, una vez
despojados de la propaganda, la retrica, los pronsticos y la teora supuestamente
garantista. La calidad del aporte de Cecilia al debate ahora reinstalado en los medios por el
avance de la reforma del Banco Mundial en el fuero federal, lo hace merecedor de toda la
difusin posible y de mi agradecimiento por la ayuda que me ha dado en el conocimiento de
la verdad que tantos letrados, gobernantes y opositores ocultan.

Son muy impactantes los datos sobre la impunidad que se genera en casi el 90 % por ciento
de las causas que no se investigaron, slo por que se venci un plazo ridculamente corto,
que viola el principio de legalidad por que importa una forma de extincin de la accin penal
cuya regulacin correspondera a la ley de fondo federal, y afecta elementales derechos de la
vctima y de la sociedad.
En mi provincia siempre hubo alrededor de 50% de las denuncias que no se investigaban
bajo la explicacin de que no haba el menor dato de hacia donde orientar la investigacin
sobre el posible autor: eran los famosos N.N., que se archivaban a la espera de la eventual
aparicin de elementos que justificaran su reapertura.
Pero ahora es peor, por que el ministerio fiscal dispone del principio de oportunidad que le
permite lisa y llanamente decidir que una denuncia no va a ser investigada por que el fiscal
aduce tener otras causas ms importantes que atender. Cada vez ms procesos comunes van
al archivo sin mediar investigacin alguna, bajo la invocacin abusiva del principio de
oportunidad y de la figura del delito de bagatela, con grave perjuicio para las vctimas,
especialmente de delitos menores en cuanta econmica, que son los que hostigan
diariamente a los millones de desprotegidos, que adems de la inseguridad personal y
familiar padecen la inseguridad econmica, jurdica, laboral, alimentaria, de salud y de
educacin, de las que en parte es responsable la justicia.
Frente esa forma tan poco elegante de auto regulacin del trabajo es imposible no hacer
preguntas muy elementales a los eruditos partidarios de la reforma y a los gobernantes que
las aprueban: Y el derecho de justicia y reparacin de las vctimas, tan ensalzado por los
reformadores y usado como pretexto para introducir el modelo? Para qu se estimula al
pueblo a denunciar los delitos y se multiplican las fiscalas accesibles si se sabe que en ms
del 90% no se har el menor esfuerzo por brindar justicia? El acceso a la justicia se limita al
acto de denunciar? Los casi 20.000 chubutenses denunciantes frustrados no estarn
pensando que los jueces y fiscales sirven para poco, que facilitan la impunidad de los
delincuentes, que la mano dura policial o parapolicial y la justicia por mano propia son lo
mejor?
Esa forma de desamparo de las vctimas se complementa con otra igualmente grave que tal
como lo demuestra la compaera Cecilia- deriva de la falta de apoyo estatal para que, al
menos, tengan asistencia letrada gratuita en el proceso, a fin de promover y controlar la
accin de fiscales y jueces, querellar y continuar el ejercicio de la accin si el Ministerio
Pblico la abandona.
La opinin de la compaera Cecilia Bagnato respecto al evidente economisismo y la tendencia
a proteger especialmente la seguridad jurdica de los ms acomodados, a volver negociables
valores humanos del mayor nivel, a bajar la calidad de la justicia para promover una forma
peligrosa de la celeridad, y a instalar todas las formas posibles de la precarizacin laboral
para los trabajadores judiciales, es totalmente compartible y ms que suficiente para
describir una realidad que no preocupa a las altas esferas de operadores del derecho, los
medios, los gobernantes y los opositores que respaldan la reforma y que se entretienen con
el tema de la expulsin de los extranjeros, hbilmente introducida en la agenda por
funcionarios que apenas pueden disimular su vocacin represiva.
As es como, pese a las constantes denuncias e investigaciones periodsticas sobre diversas
formas de venalidad, abusos de poder, persecucin de minoras, nepotismo y clientelismo
electoral, en todo el pas, con procesos acusatorios o no, los juicios no son promovidos o
nunca se resuelven.
Se abusa de todas las formas de acortar los procesos sin hacer justicia basada en la verdad
real y el principio de legalidad, incluyendo presiones sobre imputados y vctimas de abusos
sexuales o pobres para que acepten arreglos inmorales y perjudiciales. Pese a todo ello los
juicios y las sentencias no se han acelerado ostensiblemente en gran nmero de las
provincias y para aparentar rapidez y eficiencia se propagandiza la irrelevante figura de la
flagrancia.
En la Provincia de Buenos Aires, con su mayor insercin en las noticias sobre asuntos
criminales y proceso acusatorio desde 1998, es posible decir que a todas esas aberraciones
se suman vicios mltiples en la investigacin penal que arrastraba el sistema anterior.
Pongamos como ejemplo lo ocurrido en la Provincia de Buenos Aires en el caso Candela,
an impune, desmenuzado en profundidad en el informe producido por el Senado de la
Provincia, para denunciar el escandaloso desempeo de policas, fiscales, jueces y
autoridades provinciales inmiscuidas en la investigacin, como un compendio de
ocultamiento, destruccin y adulteracin de prueba, buchones, informantes, arrepentidos,
testigos falsos, defensores sospechados, filtracin y venta de elementos probatorios,

detenciones y allanamientos ilegales, torturas, aprietes y asesinatos de sospechados y

testigos, etc..
Las crceles bajo supuesto control judicial y del Ministerio Pblico, estn llenas de presos sin
sentencia y, en gran proporcin, futuros inocentes con aos de prisin inhumana, objeto de
las verdicas, documentadas y repetidas denuncias de la Comisin Provincial por la Memoria,
que engrosan la cuenta adversa de la reforma segn el sistema acusatorio.
10mo. La reforma procesal que hoy se prepara no ha se ha instalado con buen auspicio
porque la promovi para toda Latinoamrica el Banco Mundial y no hay razn alguna para
pensar que fue con el objetivo de fortalecer al Poder Judicial, ya que su principal reforma es
quitarle la facultad de conocer por s mismo, sin interferencias de otros poderes, la verdad
real de los hechos sobre los que asentar sus fallos. Ese mximo operador financiero global,
luego de ayudar a la imposicin del modelo neoliberal en el orbe, pas a ocuparse de adaptar
nuestra institucionalidad democrtica al formato jurdico imperial, por razones obvias. Cre el
CIADI y fomenta la renuncia a la soberana judicial de los pases acusados de no garantizar la
seguridad jurdica de inversores y transnacionales.
De todo debilitamiento del Poder Judicial hay un beneficiario, el poder poltico y el entramado
de sus relaciones con el poder econmico. Hasta hace poco, no toda la debilidad de nuestra
justicia federal en lo penal era resultante del sistema de la designacin de sus jueces en
manos presidenciales, a discrecin, o bajo la cobertura opaca del Consejo de la Magistratura.
La otra fuente de mediatizacin era la omnipresencia avasallante de la polica y las fuerzas de
seguridad obedientes al Poder Ejecutivo en todo el proceso sumarial de investigacin y con
facultades judiciales hasta discrecionales asignadas legalmente, intromisin a toda luces
inconstitucional que fue tolerada y hasta bienvenida por la generalidad de la judicatura y la
ctedra, pese a su sangrienta historia.
11ro. El proyecto de reforma, sin poner fin a esta denigracin sesquicentenaria de las
facultades judiciales, pasa directamente al desplazamiento del Poder Judicial por un rgano
constitucional con independencia, acotada por contar slo con autonoma funcional y
autarqua financiera. Si bien el artculo 120 de la Constitucin Nacional no lo aclara, parece
obligada la interpretacin de que esa independencia acotada lo referencia al Poder Ejecutivo y
quizs, tambin al Legislativo, que manejan los recursos asignados a los rganos del Estado.
La indefinicin de esa redaccin se completa al cierre del primer prrafo del artculo 120
citado, cuando establece que la promocin de las acciones judiciales debe realizarse "en
coordinacin con las dems autoridades de la Repblica".
Este deber de coordinar, que significa acordar no parece pertinente tratndose de causas
penales, ya que su deber de instar la accin criminal no puede subordinarse al acuerdo de
ninguna otra autoridad. La clusula puede tener origen en una tentativa de subordinar al
Ministerio Pblico a directivas del Poder Ejecutivo que se quiso incluir en el llamado Pacto de
Olivos, en correspondencia con el modelo de los Estados Unidos, donde el Ministro de Justicia
es a la vez Procurador General de los Estados Unidos.
Es oportuno sealar que el sistema de designacin y de remocin de los fiscales, ms la
amplitud y discrecionalidad de muchas de las facultades administrativas y judiciales de la
Procuracin General, ms la experiencia concreta sobre el funcionamiento inveterado del
Ministerio Pblico no dan lugar a apreciar que esa independencia respecto de otros poderes y
en lo interno sea la que corresponde. Ms bien, se aprecia una deriva hacia estrechas
relaciones con los poderes ejecutivos que se sucedieron en democracia, para nada
beneficiosa de la investigacin criminal insospechable.
12do. Algunos partidarios de que la reforma procesal neoliberal se extienda al fuero federal,
en un acto de sinceridad, abren el paraguas ante las inevitables fallas que sufrir el proceso
penal a implantar con tanta falta de apego a la realidad y a la necesidad que vive el pueblo.
Aclaran que el xito de la reforma depender en gran parte de la capacidad y el empeo de
sus operadores, argumento relativizador que tambin podra usarse para mantener el modelo
vigente, solucin que no es la nuestra, como tampoco la que trata el Congreso.
El viejo y el nuevo modelo procesal necesitan un cambio profundo al perfil general de los
magistrados y funcionarios que lo ejecutan con tan poco apego a la legalidad.
Sin quererlo, aquel acto de sinceridad corre el velo sobre el punto nodal de la psima justicia
que padecemos, que en parte menor es producto de defectos normativos, pero centralmente
se genera en los enormes vicios que toman cuerpo en el proceso de seleccin de jueces y
funcionarios que juegan roles principales en los procesos judiciales, en el despilfarro y, al
mismo tiempo, el ahogo de recursos suficientes para la justicia y la intromisin constante en

los procesos criminales del poder poltico y de su prolongacin policial, que la reforma
mantiene intacta, pese a todas las evidencias de que las fuerzas de seguridad seguirn
influyendo decisivamente en la investigacin de los delitos.
Sobre todas esas cuestiones fundamentales que la reforma del Banco Mundial en curso de
extensin a todo el pas elude, la Federacin Judicial Argentina y sus gremios hermanos
tienen muchas propuestas y trabajos que ofrecer y reivindicar.
Hasta ahora hemos obtenido, salvo excepciones, la respuesta de los que no quieren or por
que, en realidad no les interesa una justicia mejor, que ponga los lmites donde tienen ir, que
no sea condescendiente: el silencio, el ninguneo de lo bueno no ocurre en las cuatro
manzanas de la metrpoli de espaldas al pas y esperando que las soluciones vengan de
afuera.
Hay que perfeccionar nuestros aportes, porque no est grabado en la roca de los Andes que
el futuro ser eternamente ms de lo mismo.