CUESTIONES PRACTICAS DE LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS

Ponente: Ramn Jimnez Len. Magistrado-Juez JPI 12 Mlaga.

1.- Qu requisitos ha de revestir el ttulo ejecutivo?

El ttulo ejecutivo, por aplicacin de lo dispuesto en el Art. 685.2, primer
prrafo, LEC, vendr constituido por el ttulo o ttulos de crdito, revestidos de
los requisitos que la LEC exige para el despacho de la ejecucin. Pues bien, el
Art. 517. 2. 4 LEC establece que tendrn aparejada ejecucin las escrituras
pblicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que est dada en
virtud de mandamiento judicial y con citacin de la persona a quien deba
perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las
partes. Para un sector jurisprudencial, dicho precepto ha de entenderse
modificado por el artculo 17 de la Ley del Notariado, segn redaccin
introducida por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la
Prevencin del Fraude Fiscal, que establece que A los efectos del artculo 517.
2. 4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerar
ttulo ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal
carcter. Expedida dicha copia el Notario insertar mediante nota en la matriz
su fecha de expedicin e interesado que la solicit.
Se trata de una norma de carcter procesal que requiere en
consecuencia que la primera copia de las escrituras pblicas, para gozar de la
condicin de ttulo ejecutivo, se haya expedido con tal carcter de eficacia
ejecutiva. En consonancia, se modific el artculo 233 del Reglamento Notarial
de 2 de junio de 1944, cuyo prrafo primero qued con la siguiente redaccin:
A los efectos del Art. 517. 2. 4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, se considera ttulo ejecutivo aquella copia que el
interesado solicite que se le expida con tal carcter... En todo caso, en la copia
de toda escritura que contenga obligaciones exigibles en juicio, deber hacerse
constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este
carcter, que con anterioridad no se haya expedido copia con eficacia
ejecutiva.
Dicho lo anterior, puede devenir en regla general la previsin contenida
en el Art. 685. 2. 2 LEC por cuyo tenor Si no pudiese presentarse el ttulo
inscrito, deber acompaarse con el que se presente certificacin del registro
que acredite la inscripcin y subsistencia de la hipoteca.
Los asistentes opinan que tras la entrada en vigor de dicha reforma, es
exigible para despachar ejecucin, se cumplan los requisitos expuestos.
En cuanto a la subsanacin del defecto mediante escrito con
posterioridad a la demanda algn sector doctrinal entiende ha de tenerse en
cuenta que el Art. 552 LEC nicamente prev, para el caso de que el tribunal
estime que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos
para el despacho de ejecucin, que se dicte auto denegando el mismo, pero no
que se permita la subsanacin de las deficiencias detectadas por el juzgador,
disponiendo el ATS de 3 de octubre de 2004 acerca de que la subsanacin a la
que se refiere con carcter general el Art. 231 lec que est referida a los actos
defectuosos, pero no a los no realizados, por lo que no cabria admitir a trmite
la demanda ejecucin en estos casos.

Si bien algunos de los asistentes son partidarios de admitir la

subsanacin.

2.- a) A qu tribunal corresponde la competencia objetiva para

conocer de la ejecucin hipotecaria en los supuestos de deudores
declarados en concurso?
De lo establecido los artculos 8, 56 y 57 de la Ley 22/2003 Concursal se
desprende que la regla general de atribucin de competencia objetiva a los
juzgados de primera instancia se altera en el sentido de atribuirse a los
juzgados de lo mercantil cuando la garanta recaiga sobre bienes afectos a la
actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva del concursado,
hasta el punto de no poder iniciarse, ni seguirse si ya estuviera iniciada, la
ejecucin separada frente a dicho deudor en concurso (AAJM nmero 4 de
Madrid de 14 de enero de 2005, nmero 1 de Alicante de 23 de febrero de
2006, nmero 1 de Las Palmas de 3 de enero de 2005), resultando la razn
que dicho rgano judicial, con el lgico asesoramiento de los administradores
concursales, es quien tiene un conocimiento ms completo y detallado sobre
cul es la actividad empresarial del concursado y las razones de su actual
situacin de insolvencia.
Tras la ultima reforma, el articulo 56 de la Ley Concursal prevee la
competencia del Juez de lo Mercantil para determinar si el bien esta afecto a la
actividad profesional o empresarial.
Los asistentes aceptan como forma de proceder el dar traslado al
concursado por un plazo para que acredite haber formalizado incidente de
afeccin del bien, con suspensin del procedimiento. Y estar a dicha
declaracin de afeccin.

2.- b) Competencia territorial. Declinatoria. Examen de oficio de la

competencia territorial.
La regula el artculo 684 LEC. Corresponde al Juzgado de primera
instancia del lugar en que radique la finca, sin que quepa la sumisin
competencial. Sin embargo cuando se trate de hipotecas navales, mobiliarias y
de prendas se admite, siquiera sea de forma parcial, la posibilidad de sumisin,
contrariando ello la regla general prevenida para la ejecucin forzosa en el Art.
546 LEC que es de aplicacin subsidiaria conforme al artculo 681 LEC, lo que
lleva a un sistema dual en cuanto al control de oficio de la competencia
territorial, que adquiere pleno sentido slo en el caso de hipotecas
inmobiliarias, pues en el resto de los supuestos el examen judicial se ceir a
que el fuero elegido se corresponda con uno de los legalmente prefijados, y en
otro caso slo el propio demandado podr denunciar el incumplimiento de lo
expresamente pactado a travs de la declinatoria que la nueva legislacin
prev en el artculo 681 LEC por remisin a la normativa que rige la ejecucin
dineraria (artculos 571 y siguientes LEC) y por tanto a la ejecucin forzosa
(artculos 517 siguientes LEC), remitiendo el Art. 547 LEC en cuanto su
planteamiento y sustanciacin a lo previsto en el Art. 65 LEC, suscitndose una

discusin doctrinal en torno a la produccin o no de efectos suspensivos.

Opinando las asistentes que ha de admitirse sin efectos suspensivos.
Si no se declara incompetente el juzgado, que ha de examinar de oficio
su propia competencia y tampoco el ejecutado formula declinatoria, estaramos
ante un caso de sumisin tcita, sin que quepa declararse de oficio
posteriormente la nulidad de lo actuado por tratarse de la competencia
territorial, y no de la objetiva o funcional, como tampoco podr proponerla el
propio ejecutado por no estar prevista dicha circunstancia como motivo de
oposicin (Art. 559 LEC).

3.- a) Personas que han de ser requeridas de pago.

Son el deudor y, en su caso, el hipotecante no deudor o el tercer
poseedor, en definitiva todas las personas frente a las que se ha de dirigir la
demanda (Arts. 685 y 686 LEC). El principal problema se plantea con relacin a
los fiadores solidarios. La respuesta dista de ser pacfica, entendiendo la
jurisprudencia mayoritaria que la demanda no se puede dirigir frente a ellos
dado el silencio legal y porque no se ejerce en este procedimiento una accin
personal y s solo una accin real de realizacin de la garanta. En contra
AAAAPP Vizcaya de 28 de septiembre de 2011, Madrid de 16 de diciembre de
2010 y Gerona de 14 de enero de 2010, por entender que en virtud de la
solidaridad y de la renuncia al privilegio de excusin, los fiadores se sitan en
el mismo nivel de responsabilidad que el deudor, de igual forma que la
demanda se dirige contra quien, no siendo deudor, es titular del bien
hipotecado.
Los asistentes, de forma unnime, propusieron admitir la demanda frente al
fiador siempre que se dirija contra l, pero n traerlo al procedimiento de oficio,

3.- b) Lugar y forma del requerimiento. La notificacin por edictos.

La designacin del domicilio corresponde al deudor (Art. 682. 2 LEC).
Excepcionalmente pueden fijarse dos o ms domicilios, as se ha admitido
cuando son dos los deudores (RDGRN 7 de febrero de 2001) o los propietarios
proindiviso (STS 27 de octubre de 1992). A veces se ha permitido igualmente
que un solo deudor designe dos o ms domicilios, de forma alternativa o
acumulativa, siendo conveniente en este caso que se expresen claramente los
trminos de la designacin.
En cuanto la forma del requerimiento se regir por las normas generales.
En cuanto a la notificacin por edictos, tras la reforma operada por la Ley
13/2009 para la implantacin de la nueva oficina judicial en el artculo 686.3
LEC, la cuestin ha sido zanjada en sentido positivo: Intentado sin efecto el
requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser
realizado el mismo con las personas a la que se refiere el apartado anterior, se
proceder a ordenar la publicacin de edictos en la forma prevenida en el Art.
164 de esta Ley. Entendemos que no es preceptivo, si bien pueda ser
conveniente, practicar las previas averiguaciones a que se refiere el artculo
156 LEC, al que a su vez se remite el Art. 164 LEC con carcter general.
Y que hay que intentar el requerimiento en domicilios que conste en el
procedimiento como del deudor.
3

4.- Cmo se reparte el sobrante caso de haberlo?

El orden en el reparto lo regula el artculo 692 LEC .
Por tanto y con carcter genrico podemos sealar que el orden de aplicacin
del precio del remate ser el siguiente: a) pago del principal, intereses y costas
hasta el lmite garantizado para cada uno de dichos conceptos por la hipoteca.
b) crditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca siempre que el deudor
no se encuentre situacin de concurso. c) si an hubiera exceso y cuando el
propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor, dicho exceso se
destinar al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crdito
que sea objeto de la ejecucin.
El principal problema surge, dado el silencio legal, con relacin a la
determinacin de los acreedores con derecho a participar en el sobrante y el
orden de preferencia, pudindose distinguir: - si los crditos fueron inscritos o
anotados con anterioridad a la expedicin de la certificacin de cargas, en cuyo
caso no existe duda de que los titulares de los mismos tienen derecho a
participar en el sobrante si los crditos fueron inscritos o anotados con
posterioridad a dicha expedicin, decantndose la mayora de los asistentes
por considerar que los titulares de dichos crditos tienen derecho a participar
en el sobrante, sin perjuicio de que deban poner en conocimiento del Secretario
Judicial su existencia y acreditar su derecho.

En cuanto al criterio de distribucin del sobrante no puede ser slo el de la

prioridad registral, sino que deber estarse a las normas previstas en los
artculos 1921 a 1929 CC (SSAAPP Madrid de 20 de enero de 1998 y Len de
27 de mayo de 1999). Sin perjuicio de los creditos privilegiados (salariales, a
favor de las aseguradoras por la prima, a favor de las Comunidad de
Propietarios en base a lo dispuesto en la LPH y creditos tributarios)

5.- Liberacin del bien hipotecado en caso de bien hipotecado en

general y en caso de vivienda habitual del deudor.
En el primer caso la rehabilitacin del bien hipotecado por el deudor
constituye una facultad del acreedor regulada en el artculo 693.3 LEC La
remisin que hace el citado precepto al Art. 578.2 LEC.0 ha de entenderse
hecha a la liquidacin de los nuevos plazos que venzan con posterioridad a la
fecha de presentacin de la demanda, pues el acreedor ha decretado el
vencimiento anticipado de toda la obligacin, ante el incumplimiento de alguno
de los plazos por el deudor.
En el segundo caso la rehabilitacin no constituye una facultad del
acreedor sino un derecho del deudor, conforme dispone el Art. 693.3.II. La
reforma operada por la Ley 41/2007 estableci la posibilidad de liberar el bien
4

en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien cinco

aos entre la fecha de la liberacin y la del requerimiento de pago judicial o
extrajudicial efectuada por el acreedor
Cuestiones:
- Se ha de indicar en la demanda y en el auto despachando ejecucin la
posibilidad de liberar el bien? A favor, AAAAPP San Sebastin de 27 de mayo
de 2002, Tarragona de 30 de noviembre de 2005; en contra, AAAAPP Castelln
10 de junio de 2011, Cceres 30 de abril de 2009.
- Se ha de presentar con la demanda una liquidacin de las cantidades
vencidas a dicha fecha? Los AAAP de Cceres de 6 de noviembre de 2009 y
30 de abril de 2009 no lo consideran necesario.
- Que cantidades se han de pagar? Tal como establece el artculo 693.3 lec la
cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de
la demanda, incrementada con los intereses del prstamo y los intereses de
demora que se hayan producido a lo largo del procedimiento y que resulten
impagados en todo o en parte. Se entiende por lo general que cuando se
produce el vencimiento anticipado de pago del prstamo dejan de devengarse
los intereses remuneratorios, y nicamente se devengan a partir de entonces,
en su caso, los intereses de demora (AAP Barcelona 19 de enero de 2010). En
cuanto a las costas, tras la reforma operada en el artculo 693 por la Ley
13/2009 habrn de calcularse sobre la cuanta de las cuotas atrasadas
abonadas e intereses vencidos.
- Hasta qu momento se puede hacer el pago? Hasta el da (momento)
sealado para la celebracin de la subasta. El AAP San Sebastin de 27 de
mayo de 2011 en un supuesto de quiebra de la subasta declar que surga de
nuevo la posibilidad para el deudor de liberar el bien.
- Quin puede hacer el pago? El deudor o el tercero, necesitando este ltimo
el consentimiento del ejecutante.
- Efectos de la liberacin: el Secretario dictar decreto (apelable) liberando el
bien y declarando terminado el procedimiento, debiendo remitirse mandamiento
al Registro para su anotacin.

6.- Inscripcin de la adquisicin: Ttulo inscribible. Efectos: se

cancelarn todas las cargas, gravmenes e inscripciones
posteriores a la hipoteca?
Segn el artculo 674.1 LEC, en la redaccin dada por la Ley 13/2009,
Ser ttulo bastante para la inscripcin en el Registro de la Propiedad el
testimonio, expedido por el Secretario judicial, del decreto de adjudicacin,
comprensivo de la resolucin de aprobacin del remate, de la adjudicacin al
acreedor o de la transmisin por convenio de realizacin o por persona o
entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha
consignado el precio, as como las dems circunstancias necesarias para la
inscripcin con arreglo a la legislacin hipotecaria. Segn el artculo 674.2 LEC
y el artculo 133.1 LH se acompaar el mandamiento del Secretario judicial (el
mandamiento de cancelacin de cargas y el testimonio del decreto de remate o
adjudicacin podrn constar en un solo documento) ordenando la cancelacin

de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se

hubieren verificado despus de expedida la certificacin prevenida en el
artculo 689 LEC, debiendo incluirse tambin los dems requisitos prevenidos
en el artculo 132 LH en su vigente redaccin (requerimientos de pago y
notificacin de la existencia del procedimiento, entrega al acreedor en pago de
lo debido sin exceder de la cobertura hipotecaria y que el valor de lo vendido o
adjudicado fue igual o inferior al importe del crdito del actor, o en caso de
haberlo superado, que se consign el exceso a disposicin de los acreedores
posteriores). Incidindose por todos la conveniencia de que se cumplan todos
los requisitos para evitar calificaciones negativas, nada infrecuentes.
Consideramos que dicha resolucin, por poner fin al procedimiento de
ejecucin, ser susceptible de recurso directo de revisin y posterior recurso de
apelacin contra el auto que lo resuelva (artculos 454 bis y 455.1 LEC)
No obstante establecer el artculo 134 LH que se cancelar la hipoteca
que motiv la ejecucin, as como todas las cargas, gravmenes e
inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin
excepcin, no debern cancelarse: 1) las anotaciones preventivas de demanda
a que hace referencia el Art. 13 LH; 2) las cargas que conforme al convenio
previsto en el artculo 670 LEC se hubiere acordado su subsistencia; c) las
declaraciones de obra nueva y divisin horizontal a que hace referencia el
prrafo final del propio artculo 134 LH; y 4) los excesos de cabida a que hace
referencia el RH en virtud de procesos de equidistribucin.

7.- El artculo 579 LEC. El cobro de lo impagado tras la adjudicacin

del bien hipotecado.
Con el AAP Barcelona 16 febrero 2011 podemos entender la posibilidad
prevista en dicho artculo de proseguir una ejecucin hipotecaria cuando el
producto de la subasta sea insuficiente, como una solucin de evidente sentido
de economa procesal cuya razn de ser es continuar (proseguir) la ejecucin
que haba sido hipotecaria por los trmites de la ejecucin ordinaria, para
percibir lo que es debido y cuya cuantificacin se deducir de la propia
ejecucin que es la que se contina, dando lugar a especialidades en cuanto
que se altera, o puede hacerlo, la competencia territorial que correspondera de
ser ejecucin ordinaria ab initio, no existe limitacin cuantitativa como acontece
en la ejecucin hipotecaria (Art. 1911 CC) y tampoco limitacin personal,
pudiendo dirigirse dicha ejecucin contra todos los deudores, incluidos los
fiadores.
Se concluy en admitir la ejecucin ordinaria frente al fiador, mas si no
ha sido requerido de pago con anterioridad pensamos ha de practicarse dicho
requerimiento.

8.- Rgimen restrictivo de las causas de oposicin. Legitimacin

para oponerse. Supuestos de transmisin de la finca. Supuestos de
subrogacin en el crdito. Supuestos de sucesin mortis causa.

Dispone el artculo 695.1 LEC En los procedimientos a que se refiere

este captulo slo se admitir la oposicin del ejecutado cuando se funde en las
siguientes causas. Es un rgimen restrictivo que ha sido validado por el TC
cuando todava se encontraba regulado en la LH (STC 41/1981 y tambin
recientemente ATC 113/2011) con el argumento principal de que no se produce
el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo
pudiendo discutirse las cuestiones de fondo con toda amplitud, considerando
que se trata ms bien de cuestiones que simplemente producen un efecto
suspensivo.
Los asistentes estimaron admisible la alegacin de defectos procesales.
Estimando que si se planteaba nulidad de actuaciones procedia en el
curso de este procedimiento su tramitacin y resolucin.
Legitimado para oponerse est el ejecutado, y por tanto, como hemos
visto, tanto el deudor, como el hipotecante no deudor y el tercer poseedor,
lgicamente segn la causa de oposicin que se esgrima. En cuanto al fiador
damos por reproducido lo dicho con anterioridad en cuanto a su legitimacin
pasiva, debiendo ser consecuente con la postura que se adopte en cuanto a su
legitimacin pasiva a los efectos de la ejecucin (a favor de otorgarle
legitimacin pasiva AAP Gerona de 14 de enero de 2010. En contra AAP
Castelln 21 de diciembre de 2010)
El AAP Gerona de 14 de enero de 2010 atribuy legitimacin pasiva al
subrogado del prstamo hipotecario sobre la base de que si en la escritura
pblica donde consta el crdito garantizado con la hipoteca o en otra posterior,
aparece como subrogado en la posicin del deudor un tercero que inicialmente
no figura como deudor, la ejecucin habr de despacharse frente a ste al
haber asumido la posicin del deudor, y por tanto ostentar legitimacin pasiva
para soportar el ejercicio de la accin.
En los supuestos de fallecimiento del deudor y dirigirse la demanda bien
frente a sus herederos o bien frente a la herencia yacente, encontramos
resoluciones muy diversas. El AAP Pontevedra de 28 de octubre de 2011
razon falta de capacidad de los herederos por falta de requerimiento de pago
a stos. La STS de 25 de mayo de 1991 admiti que fallecido el deudor, la
ejecutante poda dirigir su accin contra la herencia yacente del finado,
conjuntamente con los dos herederos conocidos. El AAP Len de 27 de febrero
de 2009 rechaz la oposicin por falta de legitimacin pasiva al constar la
notificacin al deudor fallecido si su fallecimiento se produjo durante el curso
de las actuaciones.

9.- Breve referencia individualizada a las causas de oposicin de

fondo. Prejudicialidad penal. Prejudicialidad civil. Tercera de
dominio.
Ante todo se plantea la posibilidad de alegar defectos procesales pese
al carcter restrictivo de las causas de oposicin, respecto a lo cual no existe
unanimidad. La respuesta afirmativa puede basarse primeramente en la falta
de previsin del propio artculo 681 en cuanto a la forma de denunciar posibles
irregularidades formales del ttulo y/o de la documentacin acompaada, lo que
permitira acudir al rgimen general de la ejecucin ordinaria (Art. 559 LEC),
7

para el caso de no haber sido apreciados de oficio y en evitacin de un

procedimiento innecesario e irregular.
( A favor, AAP Pontevedra de 28 octubre de 2011, Barcelona 6 de octubre de
2011, Madrid 21 de junio de 2011, entre otras muchas)
Los asistentes comparten este criterio.
En cuanto la verdadera oposicin por motivos de fondo, se recogen en el
artculo 695 LEC por un lado la extincin de la garanta, exigiendo como
requisito de admisibilidad que se presente certificacin del Registro de la
propiedad donde conste la cancelacin de hipoteca, y en segundo lugar la
extincin de la obligacin garantizada, debindose aportar escritura pblica de
carta de pago o de cancelacin de la garanta.

Error en la determinacin de la cantidad exigible cuando la deuda garantizada

sea el saldo que arroje el cierre de la cuenta entre el ejecutante y el ejecutado,
debiendo acompaarse en este caso ejemplar de la libreta en la que consten
los asientos de la cuenta y admitindose slo la oposicin cuando el saldo que
arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el
ejecutante, sin que sea exigible acompaar la libreta cuando se haya pactado
con la entidad de crdito que la cantidad exigible en caso de ejecucin ser la
especificada en certificacin expedida por dicha entidad acreedora, y el
ejecutado deber expresar en este caso, con la debida precisin, los puntos en
que discrepe de la liquidacin efectuada por la entidad (Art. 695. 1. 2 LEC).

Suspensin? por:
Prejudicialidad civil: Solamente previsto con carcter general para los juicios
declarativos en el Art. 40 LEC como motivo, no de oposicin, sino de
suspensin, no puede por tanto invocarse segn la doctrina mayoritaria en la
ejecucin hipotecaria, que ve dicho efecto restringido a los supuestos de
prejudicialidad penal que procedan y a los de tercera de dominio (AAP Cdiz 6
de junio de 2011)
Prejudicialidad penal: (Art. 697 LEC) Proceder el efecto suspensivo cuando
exista una causa criminal iniciada requirindose que el juez instructor haya
admitido a trmite la querella o denuncia y que afecte a la invalidez o ilicitud del
despacho de ejecucin y no meramente al ttulo (AAP Mlaga 25 de octubre de
2002) o bien que suponga la falsedad del ttulo ejecutivo, no por cualquier otro
delito aunque pudiese estar relacionado con dicha falsedad, siendo un caso
tpico el delito de estafa que no producir efecto suspensivo (AAAAPP Madrid
29 de abril de 2011 y Barcelona 4 noviembre de 2009) salvo cuando la falsedad
afecte alguno de los actos o negocios jurdicos esenciales para la validez de la
escritura (AAP Madrid 5 de marzo de 2008).

Tercera de dominio: su regulacin ofrece alguna especialidad respecto a las

terceras de dominio en la ejecucin ordinaria (Art. 696 LEC): debe
acompaarse a la demanda ttulo de propiedad de fecha fehaciente anterior a
la de la constitucin de la garanta y habr de estar inscrito a favor del
tercerista o de su causante con fecha anterior a la de dicha inscripcin, por lo
que resulta un supuesto muy excepcional en la prctica dado que de existir un
titular registral distinto del hipotecante la hipoteca ya no se habra podido
constituir, quedando prcticamente ilimitada a actuaciones delictivas o errores
del Registro de la propiedad (AAP Barcelona 29 de marzo de 2006), supuestos
del doble inmatriculacin o bien la inscripcin de una posible transmisin del
bien sujeta a condicin resolutoria.

10.- Posibles clusulas abusivas o ilegales. Control de oficio.

Existe una tendencia doctrinal y jurisprudencial favorable a apreciar de
oficio la nulidad de las clusulas abusivas, siendo no obstante ms admitida en
los procedimientos declarativos que en los de ejecucin, especialmente
hipotecaria. En general parece prudente que se restrinja dicha opcin aquellos
supuestos en que haya existido un pronunciamiento del Tribunal Supremo o de
varias audiencias provinciales en el sentido de declarar la nulidad de ese tipo
de clusulas, lo que, por otro lado, empieza a no ser excepcional en la prctica
forense. Distinguiendo:
Clusulas sobre vencimiento anticipado: normalmente por impago de alguno de
los plazos del prstamo son en general admitidas por la jurisprudencia (SSTS 7
de febrero de 2000 y 12 de diciembre de 2008).
Clusulas suelo: normalmente acompaadas de una clusula techo que trate
de maquillar el desequilibrio contractual e impida la declaracin de nulidad por
abusiva de la clusula suelo. Su posible ilicitud es consecuencia normalmente
de la falta de informacin previa de la entidad financiera del notario autorizante,
la falta de simetra entre la posicin del prestamista, que con frecuencia se
beneficiar de la clusula suelo y la del prestatario que casi nunca lo har, la
separacin entre ambas clusulas en cuanto a los tipos aplicables y la
conducta contraria a la buena fe de la entidad financiera que presenta el
producto como aparentemente beneficioso, cuando realmente no lo va a ser
nunca o casi nunca para el consumidor (SJM nmero 2 Sevilla de 30 de
septiembre 2010)
Clusulas de redondeo: ser abusiva cuando establezca una frmula de
redondeo slo al alza, pero no a la baja (SAP Asturias 30 diciembre 2004)
Clusulas de afeccin al pago del prstamo del resto de cuentas abiertas en la
entidad a nombre del deudor o de los avalistas: en ocasiones se ha decretado
su nulidad ante la falta de la suficiente claridad de la clusula o de informacin
al consumidor.

Clusulas sobre tipo de inters remuneratorio: permanece vigente la Ley de

represin de la usura de 1908 que prohbe los tipos de inters usurarios o
leoninos, declarndolos nulos, aunque las sentencias condenatorias son
escasas probablemente por la consecuencia de la declaracin de nulidad total
del prstamo y la obligacin, en principio, del prestatario de devolver su
importe, aunque sea sin intereses, lo que podra atemperarse a travs de la
previsin contenida en la LGDCU relativa a la declaracin de nulidad parcial del
contrato con anulacin de slo la clusula abusiva.
En cuanto a la fijacin de los tipos de inters moratorio y sus lmites, las
audiencias provinciales han resuelto de diferentes formas la cuestin,
normalmente aplicando el Art. 19.4 de la Ley de crdito al consumo a los
intereses moratorios de los prstamos hipotecarios, por analoga, con el efecto
de la inadmisin a trmite de la demanda de ejecucin y el subsiguiente
requerimiento judicial para que se presente una nueva con el tipo fijado en
dicho precepto legal, lo que es replicado por las entidades financieras en
cuanto que dicha norma excluye de su mbito a los prstamos hipotecarios y
slo se aplica a los descubiertos en cuenta corriente, salvo que la nica
garanta que se pueda ofrecer sea la inmobiliaria.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que desde el ao 2004 no existe un
nico tipo de inters legal del dinero de naturaleza moratoria, sino dos, uno
fijado anualmente la Ley de presupuestos generales del estado (actualmente
4%) y otro aplicable a la relaciones comerciales de acuerdo con el artculo 7 de
la Ley 3/2004 de Lucha contra la morosidad en operaciones comerciales
(actualmente 8%).
En otras ocasiones la referencia utilizada ha sido la del Art. 20 LCS.
Por otro lado ha de vigilarse el correcto devengo de intereses, especialmente
en los supuestos de vencimiento anticipado en que normalmente se aplican los
intereses moratorios al total del principal adeudado (y normalmente vencido de
forma anticipada) e incluso a los intereses ya devengados hasta la fecha, de
forma acumulativa, entendiendo que la abusividad debe afectar a los intereses
moratorios pactados.

11.- Algunas cuestiones registrales concernientes a la ejecucin

hipotecaria: notificacin al tercer poseedor o adquirente, defectos
invocados habitualmente por los Registradores (libertad de
arrendamientos, identificacin de la finca adjudicada, herencia
yacente, viviendas de proteccin oficial)
El Registrador despliega su funcin calificadora en las dos principales
fases de la hipoteca, al tiempo de constituirse porque la inscripcin tiene
carcter constitutivo y en su fase de realizacin, pues la inscripcin sirve de
soporte para dicha ejecucin.
Centrndonos en esta ltima fase, el documento que ha de ser sometido a
calificacin es el testimonio del decreto del Secretario judicial comprensivo del
remate o adjudicacin, acompaado del oportuno mandamiento o de
cancelacin de cargas, pudiendo ambos documentos constar en uno solo. El
testimonio es el ttulo inscribible del dominio del adjudicatario y permanecer en

10

su poder, mientras el mandamiento pretende la cancelacin de las cargas y del

expedirse por duplicado activndose un ejemplar en el Registro y devolviendo
el otro ejemplar al Juzgado para su constancia en los autos correspondientes.
La calificacin registral de ambos documentos no comprende slo los extremos
a que se refiere el artculo 132 LH ya mencionada con anterioridad, sino
tambin a las dems circunstancias que sean necesarios para practicar la
exhibicin de la cancelacin debiendo acudirse a las normas generales sobre
calificacin de documentos judiciales contenidas en los artculos 16, 65, 99 y
100 LH y 100 del Reglamento hipotecario.
Por su parte, el apartado segundo del artculo 132 LH extiende la
calificacin registral a las notificaciones la existencia del procedimiento o a los
acreedores y terceros cuyo derecho haya sido anotado o inscrito o con
posterioridad a la hipoteca, a excepcin de lo que sean posteriores a la nota
marginal de expedicin de la certificacin respecto de los cuales dicha nota
surtir los efectos de la notificacin.

Certificacin de cargas (artculos 688 y 656 lec) los efectos de la expedicin de

la certificacin son la constancia por nota al margen del asiento respectivo son
importantsimos pues, por una parte, respecto de los titulares de derechos que
conste inscritos o anotados al despedirse van a gozar de una especial
proteccin pues se les va a comunicar el inicio de ejecucin, el mandamiento
de cancelacin deber sealar que se han hecho las comunicaciones, debern
dejarse a su disposicin de sobrante de la subasta si lo hay y deber
determinarse las cargas que sean de cancelar, y respecto de los adquirientes
cuanto antes posteriores, siete de notificacin de la existencia del
procedimiento y permite la cancelacin de dichos derechos y cargas inscritos
con posterioridad a la expedicin de la certificacin, que por otra parte impone
al registrador la obligacin de comunicar al secretario judicial la extensin de
ulteriores asientos que puedan afectar a la ejecucin.

El artculo 132. 3 LH seala como materia de calificacin registral la

comprobacin de lo entregado al acreedor en pago de lo adeudado, sin que
puede exceder de la cobertura hipotecaria.
Otra cuestin importante es que la cantidad entregada en concepto de
intereses de demora, aun estando dentro de la cobertura hipotecaria, no puede
ser superior a la inicialmente reclamada, por cuanto su devengo se interrumpe
con el procedimiento. Tambin deben desglosa se los intereses ordinarios y los
de demora porque no es posible englobarlos bajo una misma cobertura
hipotecaria.
Por ltimo el artculo 132.4 LH impone al Registro calificar que el valor
de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al crdito del actor, o en caso de
haberlo superado que se consigne el exceso a disposicin de los acreedores
posteriores en el establecimiento pblico destinado al efecto, lo que igualmente
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previene el artculo 692.1 y 2 lec, segn lo visto solo para el caso de que
existan terceros.
.
Otros extremos que deben calificarse:
- Clases de la resolucin y requisitos formales del documento: tanto la
adjudicacin o remate como la cancelacin de cargas posteriores debe
ordenarse mediante Decreto por cuanto han de contener una motivacin, por lo
que no basta una simple diligencia de ordenacin (Arts. 133 y 674 lec. RDGRN
22 octubre 2011). Es inexcusable la necesidad de la expresin de la firmeza de
la resolucin, bien porque se explicite o porque se acuerde la propia resolucin
que slo se expida testimonio de la misma una vez que sea firme, siendo
unitaria en nuestro ordenamiento la firmeza a efectos registrales y aspectos
procesales (RDGRN 15 de julio de 2010 y Art. 207.2 lec)
- Circunstancias del adjudicatario: (Art. 9 LH y 51 RH) en el decreto se han
expresado todas las circunstancias personales del adjudicatario demandante,
necesarias para poder prcticas descripcin a su favor, tanto se trata de
personas fsicas como jurdicas, y en su caso el rgimen econmico
matrimonial cuando fuese casado. Si los adjudicatarios varios debe igualmente
ricas en la proporcin en que los mismos adquieren (Art. 54 RH), tratndose de
defectos subsanables por mandamiento complementario o mediante instancia
firmada por los interesados con firma legitimada notarialmente o ratificada ante
el propio Registrador.
- Libertad de arrendamientos: debe constar tanto se trate de finca rstica como
humana, o, en todo caso la notificacin a los arrendatarios a los efectos del
posible ejercicio o los derechos de tanteo y retracto. Por tratarse extremos que
nos unen constar en el procedimiento la direccin General admitido la
posibilidad de subsanar este extremo mediante declaracin del demandante
adjudicatario ante notario o ratificada ante el propio Registrador (RRDGRN 19 y
20 de noviembre de 1987)
- La finca adjudicada: nuestro sistema registral tiene como base la finca
fsica y stas ser igualmente la base de la hipoteca, por lo que aquella deber
ser descrita o cuando menos identificada en el documento judicial cuya
descripcin se pretende, habiendo manifestado las RDGRN 28 de marzo de
2007 y 29 de enero de 2009 que es suficiente que se contengan los datos
descriptivos o al menos los datos registrales suficientes para que el registrador
no albergue duda sobre la finca de que se trate.
- La herencia yacente: son tambin frecuentes las calificaciones negativas
cuando el procedimiento se han dirigido contra desconocidos o eventuales
herederos de una persona fallecida sin que el juez hubiera prvida
nombramiento de un ministro para la defensa de la herencia, lo que la
congruente con la doctrina tradicional de la DGRN, que motiv numerosas
sentencias judiciales contra la calificacin registral (SSJJPPII nmero 8 de
Crdoba de 11 de enero de 2008, nmero 9 de Zaragoza 11 de mayo de 2007

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nmero 15 de Sevilla 22 de febrero de 2008). Ante ello el colegio de

registradores formul consulta vinculante a la DGRN que en resolucin de 3 de
octubre de 2011 rectific en el sentido de limitar la existencia de nombramiento
del defensor judicial a los supuestos en que llamamiento a los herederos
determinados hubiera sido puramente genrico, no considerando necesario
cuando la demanda se haya dirigido contra personas determinadas, como
posibles herederos, y siempre que de lo documentos presentados resulta que
el juez ha considerado suficiente la legitimacin pasiva de la herencia yacente.
- El tracto sucesivo: sin duda tambin debe ser objeto de calificacin de lo
documentos judiciales. El acreedor hipotecario interponer procedimiento debe
ser una misma persona a cuyo como se constituy una hipoteca, lo que plantea
problemas sobre todo supuestos de personas jurdicas campo de estar
sometidas a eso de restructuracin mediante fusiones, absoluciones u otras
operaciones, que impliquen un cambio de personalidad, lo que no siempre
tiene reflejo registral, lo que exige que dicho cambio de personalidad, de dejar
de lado el rgano jurisdiccional y s si en el documento resultando en todo
caso un defecto subsanable mediante diligencia judicial o acreditacin ante el
registrador acompaada de los correspondientes documentos notariales
debidamente inscritos en el registro mercantil correspondiente.
- Viviendas de proteccin oficial: El RD 2066/2008 por el que se aprueba el
plan de la vivienda 2009-2012, excluyente autorizacin previa a la demanda la
vivienda de proteccin oficial que son objeto de ejecucin judicial, ya que al
tratarse de una disposicin forzosa, es ajena a la voluntad de su titular.
-

Congruencia del mandato con el procedimiento:

Mlaga, a 14 de mayo de 2012

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