PRESENTACION

La esencia del derecho, como se

ha observado a menudo, es la
accin, lo que el aire libre para la
llama, es la libertad de accin para
el
sentimiento
del
derecho;
prohibirla o restringirla equivale a
sofocarlo.
RUDOLF VON
IHERING
En la legislacin comparada se llama proceso de jurisdiccin voluntaria. El Cdigo
procesal Civil en la Seccin Sexta con el nombre de Proceso No Contencioso, regula a
las solicitudes que se formulen al Juez y quien despus de seguir un procedimiento,
declara un derecho o establece hechos jurdicos, con relevancia jurdica.
Lo que caracteriza a estos procesos, es que la relacin jurdica procesal, se establece
entre el demandante y el Estado y no existe la exigencia al demandado, o sea, la persona
recurre al estado en busca de tutela jurisdiccional y ste se la presta, sin la existencia o
exigencia de un demandado, para que se constituya la relacin jurdica procesal vlida.
En el desarrollo de la presente trabajo, veremos las normas aplicables al proceso de
Comprobacin de Testamento, proceso no contencioso, en cuanto a la jurisdiccin,
accin, competencia, sujetos procesales, actividad procesal, postulacin al proceso; este
proceso est contenido en la Seccin Sexta, comienza a partir de la art. 749 del Cdigo
Procesal Civil, con normas especiales, que regulan estos procesos; tiene una aplicacin
variada en la tutela jurisdiccional.
As, se analizara tambin la CAS. N 1464-2003 LIMA, en la cual se vera si cumple con
los requisitos estipulados para los mismos, y la importancia de la misma para ello.

CAPTULO I
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
1. 1 DEFINICIN
Los procesos no contenciosos o de jurisdiccin voluntaria son aquellos en los que se
ventilan asuntos en que no existe, al menos en teora, conflicto de intereses o litigio,
vale decir, no hay sujetos que asuman la calidad, propiamente dicha, de demandante y
demandado sin que ello obste que, dentro de nuestro sistema, se presente la figura de la
oposicin. En tales procesos o procedimientos quienes los promueven solicitan, por lo
general, en sede judicial o notarial, que se preste autorizacin para llevar a cabo ciertos
actos jurdicos, o que se homologuen o aprueben estos, o que se documenten,
certifiquen o declaren determinadas situaciones tambin de orden jurdico, o, finalmente
se pide que se fijen plazos o se dispongan medidas de proteccin1.
1.2 CONCEPTO
Carnelutti considera al proceso no contencioso como aquel en que hay ausencia de litis2.
Merln sostiene que la jurisdiccin voluntaria o no contenciosa "es aquella que ejerce el
juez, sin conocimiento de causa, entre partes que estn de acuerdo y sobre materias, que
por su propia naturaleza no tienen nada de contenciosas".
Jos de Vicente y Caravantes concibe a la jurisdiccin voluntaria como "La que ejerce el
juez en actos o asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no
admiten contradiccin de parte, emanando su parte intrnseca de los mismos
interesados, que acuden ante la autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor
1

Hinostroza Mnguez Alberto .Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Gaceta

Jurdica. Tercera Edicin. Lima .2005, Pg.1431
2

Carnelutti, Francisco .Sistema del Derecho Procesal Civil. Traduccin del

italiano por Niceto Alcal Zamora y Castillo y santiago Sents Melendo
,UTEHA, Buenos Aires .1944 , Pg.11

legal a aquellos actos por medio de su intervencin o de sus providencias, procediendo

sin las formalidades esenciales de los juicios".
Lazcano denomina jurisdiccin voluntaria a "la actividad desarrollada con otros
propsitos que el de obtener la justa composicin de la litis".
Fix Zamudio entiende por jurisdiccin voluntaria "un conjunto de procedimientos a
travs de los cuales se solicita de trascendencia social en beneficio del o de los
participantes, situacin que se mantiene en tanto no cambien las circunstancias del
negocio que les dio origen y mientras no surja una cuestin litigiosa o
controvertida".3Para nosotros jurisdiccin voluntaria o no contenciosa es aquella que se
ejerce por el juez, a solicitud de una o de varias personas, en los casos especialmente
previstos por la ley, que tiene como finalidad cooperar al nacimiento de determinadas
relaciones jurdicas y que, en consecuencia, las resoluciones que en ella recaen no
reconocen derechos ni imponen prestaciones entre partes".
1.3. CARACTERSTICAS
En el proceso no contencioso no existe controversia, ni dualidad entre las partes. Se
trata de actuaciones ante los jueces, para la solemnidad de ciertos actos o para el
pronunciamiento de determinadas resoluciones que los tribunales deben dictar.

No hay confrontacin de pretensiones contrarias. Como no hay litis, no hay

contendientes .Por lo tanto, no existe confrontacin de pretensiones contrarias.

Intervencin del Ministerio Pblico en los procesos no contenciosos. (Art. 759

del CPC). Cuando se haga referencia al Ministerio pblico en los procesos
regulados en el ttulo I, ser notificado con las resoluciones que se expidan en el
proceso, para los efectos del Art. 250, inciso 2 de la constitucin ; el Ministerio
Pblico no emite dictamen.

La referencia del Cdigo es la constitucin de 1979, cuyo artculo 250 inciso 2,

dispona que corresponde al Ministerio pblico: "velar por la independencia de los
rganos judiciales y por la recta administracin de justicia". (4)

Hinostroza Mnguez Alberto .Ob.Cit. Pg.1430

Elimina una incertidumbre jurdica. Dando certeza de un documento al final del

proceso.
CAPITULO II
TESTAMENTO
DEFINICIN
El testamento por escritura pblica o en escritura pblica es el acto jurdico unilateral
por el que el testador expresa su ltima voluntad ante notario pblico y en presencia de
los testigos.
Guillermo Lohmann, considera que el testamento de escritura pblica no solo
constituye el acto jurdico sino tambin el documento que lo contiene.
ANTECEDENTES
En principio en Roma no se admiti la sucesin testamentaria para evitar que ello
trastornase econmicamente a la familia del causante. Tampoco existi en los pueblos
anteriores. Recin aparece en la Ley de las XII Tablas, y desde ese momento el derecho
de testar ha sido admitido con mayores o menores limitaciones segn las pocas y los
pases.
La muerte est concebida para dejar huella en los vivos y por lo tanto todo lo que refiere
a los entierros romanos sern actos pblicos, pensados y meditados previamente.
Un romano no mora sin ms, eso sera demasiado simple, porque ante todo un romano
era un ciudadano, formaba parte de un conjunto, de una sociedad, o de un estatus, por
ello cada uno de ellos fueran esclavos o aristcratas, dejaba como legado un testamento.
Estos rollos eran entregados a las vestales, y stas los colocaban en cuadrculas
estanteras donde eran clasificados previamente, ellas eran las encargadas de
custodiarlos y entregarlos cuando eran requeridos, algunos constaban de escuetos
contenidos sobre todo cuando el fallecido no tena demasiadas posesiones, otros en
cambio constituyen autnticas joyas no slo por los comentarios personales sin por la
extensin de las riquezas.

El testamento, una vez se constataba el fallecimiento, era ledo en un acto pblico y

popular, mayor cunto aumentaba la importancia del fallecido, en ste no slo se dejaba
constancia del legado material sin que en muchas ocasiones el difunto dejaba patente
opiniones personales sobre amigos, allegados, parientes, e incluso del mismsimo Csar,
hacindo publico su malestar o alegra con grandes alabanzas o mayores insultos, todo
ello report grandes risotadas o grandes desprecios dejando en una situacin incmoda a
supuestos amigos del fallecido, ya que ste no se privaba de hacer revelaciones
pblicas.
Paralelamente a la lectura de las opiniones expresadas por el difunto sobre su vida,
haba tambin la lectura pblica del legado material que este entregaba. Un ciudadano
de bien dejaba la herencia repartida entre sus familia, amigos, y una parte a sus esclavos
que podan ser cantidades de dinero o bien, si haba suerte la manumisin del mismo, o
lo que es lo mismo, el seor liberaba al esclavo que le haba servido fielmente durante
aos.
As mismo, tambin era una costumbre romana el nombrar a una serie de personas
alternativas o de reserva, que eran los encargados de recibir una parte de la herencia si
alguno de los beneficiarios renunciaba a la herencia del difunto.
La celebracin del entierro constituye un acto participativo con toda la ciudad, el
difunto era trasladado por las calles de la urbs, tras ste le segua toda una comitiva, por
un lado la familia y allegados y por otra personal pagado, gente como las plaideras,
que hasta hace muy poco eran tambin parte de los entierros en nuestro pas, se
encargaban de cubrir de tragedia la comitiva, por otro lado las fasces que no eran sin
representaciones grficas de la vida o los momentos representativos o rboles
genealgicos del difunto tambin seguian el fretro hasta el cementerio.
Tambin era una costumbre extendida la realizacin de un discurso por parte de algn
miembro destacado, para dejar patente la influencia del fallecido y las aptitudes de ste
con su entorno familiar y social. Despus de la incineracin del cuerpo, los restos eran
trasladados al sepulcro, los cementerios romanos estaban justo a las afueras de la
ciudad, cuando se traspasaba la puerta de la urbe, las hileras de tumbas se alzaban a
cada lado del camino y sus lpidas estaban llenas de epitafios inusuales en nuestros
tiempos pus no hacen referencia a contenidos religiosos sin a autnticos prrafos de la

vida, algunos de ellos llegando a ser de alguna manera moralistas o explicativos de la

causa de la muerte,
stos estn hechos para ser ledos por el viajante, se conoce la aficin de algunos
romanos a ir a los cementerios a leer los epitafios de sus conciudadanos difuntos,
porqu as es la vida romana, todo de cara a la galera, todo para dejar constancia del
paso por la vida.
Los arquelogos han hallado cerca de 100.000 epitafios, destaco por ejemplo este en el
que se puede leer:
" No os fiis de los mdicos, ellos son los que me han matado" o este otro "Yo por mi
parte nunca segu los consejos de un filsofo"
Algunos de ellos, tan variados como lpidas hay, hacen referencia al malestar con un
esclavo, u otro al que el difunto deja constancia de que ha desheredado a su hija, todo
tiene cabida: enfrentamientos familiares, pensamientos polticos, etc...,
Respecto a la decoracin de los sarcfagos y sus elementos, debemos resear que la
gran mayora estaban grabados con hermosos dibujos de barcos, carreras de caballos, o
simbolismos referentes no a la Muerte, al Infierno o al Averno sin al disfrute de la
propia vida, en algunas ocasiones se han encontrados grabados del Dios Baco en
referencia a su condicin de Dios del ms all pero no por un sentimiento religioso
como en tiempos de apogeo cristiano, de la calidad de muerto se resalta la vida no la
muerte.
El da de difuntos romano que nosotros celebramos el 1 de Noviembre para ellos
discurra entre los das 13 y 21 de Febrero, entre estas fechas el romano que haba
perdido a un amigo o familiar recorra el cementerio dejando sobre las tumbas figuras
de terracota, lamparillas y frascos de vidrio, no era costumbre poner flores tal y como
hacemos en la actualidad puesto que para una mente tan racional como la romana no
caba sentido a incluir las flores a quin no puede olerlas o sentirlas
NATURALEZA JURDICA.: Para algunos juristas la denominacin de esta clase de
testamento no significa que sea un acto jurdico de orden pblico sino mas bien que se
trata mas bien de un acto jurdico privado cuya forma se otorga en instrumento pblico,

por lo tanto esta clase de testamento no debiera denominarse pblico, otra cosa es tanto
se otorgue en un documento pblico.

PERSONAS QUE INTERVIENEN

A) EL TESTADOR: Persona natural capaz de otorgarlo; como sabemos el testador es
un sujeto de Derecho privado que regula intereses de orden Privado, relacionados
generalmente con su familia.
Recordemos que el CAUSANTE, es el que da origen a la Sucesin y no siempre puede
ser Testador.
Ser causante pero no testador cuando es Incapaz; en ese caso no procede la Sucesin
Testada sino Intestada.
B) EL NOTARIO: Persona natural facultada por ley para dar fe de los Actos que
celebren personas naturales o jurdicas.
C) LOS TESTIGOS: Personas naturales cuya funcin es la de dar fe sobre lo siguiente:
QUE EL OTORGANTE DEL TESTAMENTO ES REAL Y EFECTIVAMENTE EL
TESTADOR.
Por supuesto que estos testigos deben ser capaces y no tengan impedimento para
testificar en materia de testamentos.

FORMALIDADES DEL TESTAMENTO: Nuestro ordenamiento jurdico lo regula

como lo hace la mayora de legislaciones de la materia; as tenemos que las
formalidades estn previstas en el Art. 696 del C.C. de cuyo contenido se tiene el
siguiente:
1. UNIDAD DEL ACTO: En efecto deben estar reunidos el CAUSANTE,
NOTARIO Y TESTIGOS; en un solo acto se faccione el testamento, sin
embargo puede hacerse uso de lo previsto por el Art. 698 C.C. de ser el caso.

2. MANIFESTACIN DE VOLUNTAD DEL TESTADOR; Previsto por el Inc.

2 del Art. 696 C.C. En efecto el testador puede dictar al Notario su testamento o
bien le presta un borrador a manera de Minuta (que puede ser redactado por un
abogado).
3.

REGISTRO DEL TESTAMENTO: Conforme lo prev el Inc. 3 del Art. 696

del C.C. Este dispositivo tiene la virtud de evitar sustituciones del testamento.

4. FIRMA DEL TESTAMENTO: Que se efecta de conformidad con el Inc. 4 del

Art. 696 C.C. Esta previsin es con la finalidad de que no se altere el testamento.
5. LECTURA DEL TESTAMENTO: Segn Inc. 5 Art. 696 C.C.
6. RATIFICACIN: Inc. 6 Art. 696 C.C.
7. CONSTANCIA DE LAS INDICACIONES DEL TESTADOR: Inc. 7 Art. 696
C.C.
8. FIRMA FINAL: Que se efecta al concluirse el testamento. (Notario, Testador
y testigos)
Se aprecia que las formalidades anotadas no solo corresponde al Acto Jurdico en s sino
al documento que lo contiene.

VENTAJAS DEL TESTAMENTO:

1. Su validez esta prcticamente asegurada en virtud de que el fedatario, es
abogado y puede orientar al testador en la manifestacin de voluntad. As
aconsejar que la masa hereditaria sea dividida a favor de los hijos matrimoniales
y extramatrimoniales.
2. Esta clase de testamento ofrece mayor seguridad jurdica porque es conservado y
custodiado en caja fuerte cuya clave slo conoce el Notario.
3. Sus efectos jurdicos se producen de inmediato, ello significa que apenas se da la
muerte del causante desde ese instante mismo surge sus efectos.
4. El documento sirve como PRUEBA PRE CONSTITUIDA.

5. Es el medio de expresin de la libertad del testador.

6. Puede ser otorgado por cualquier persona y especficamente otorga por Escritura
Pblica.
DESVENTAJAS:
1. Esta expuesto a la infidencia; significa que las personas que intervienen pueden
rebelar el contenido del mismo. Y por lo tanto puede dar lugar a conflictos
familiares.
2. No en todas las partes del pas hay notario Pblico de modo que el testador que
domicilia en lugares distantes de centros urbanos dificulta para esta clase de
testamento.
CLASES DE TESTAMENTOS
a) TESTAMENTO CERRADO: Es el que entrega el testador en forma personal

al Notario, en sobre cerrado, con la presencia de dos testigos.

b) TESTAMENTO OLGRAFO: Es cuando el testador lo escribe a puo y letra,

lo firma y lo indica la fecha en que se est otorgando el testamento.

c) TESTAMENTO MILITAR: Pueden otorgar testamento militar los miembros

de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra

estn dentro o fuera del pas, acuartelados o participando en operaciones blicas;
las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que
estn en poder de las mismas.
d) TESTAMENTO MARTIMO O AREO: Pueden otorgar testamento, durante

la navegacin acutica, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona

que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano.
TESTAMENTO CERRADO
El testamento cerrado es una clase de testamento, regulado en el Cdigo Civil y se
denomina as porque el papel escrito donde el testador a expresado su voluntad, est en
un sobre cerrado que lo entrega al Notario en presencia de dos testigos hbiles, y el
Notario extiende un acta, transcribe el contenido del sobre a su registro y devuelve el

sobre al testador. La comprobacin de testamento cerrado, se produce a la muerte del

causante, y es solicitada de manera escrita por quienes se consideren herederos forzosos,
voluntarios o legatarios del causante, o por acreedores del testador o del presunto
sucesor, con el objeto de tener conocimiento de la validez y contenido del testamento,
as como dar inicio al trmite de ejecucin de las clusulas del testamento.
En suma podemos decir: Que

tambin es conocido como testamento cerrado, es el

testamento pblico y comn ordinario que otorga una persona y que, sin estar obligada a
dar a conocer el contenido del testamento, entrega por escrito a un notario y ante los
testigos correspondientes para que sea envuelto en un sobre o plica que se cierra y sella,
extendiendo en la superficie del envoltorio el acta del otorgamiento con las firmas de los
referidos asistentes. Por otro lado podemos decir que en el testamento cerrado la fe
notarial alcanza, pues, solamente al acta que consta extendida en el envoltorio; el
testamento, encerrado en aqul, sigue siendo documento privado. Aunque no est
obligado el testador, como sucede en el testamento abierto, a dar a conocer el contenido
del testamento, puede hacerlo. Esta forma de testar queda prohibida a los ciegos y a los
que no sepan o no puedan leer; de esta manera, se evitan las posibilidades de
suplantacin del documento que contiene el testamento. Este puede haber sido escrito
por el propio testador, a mano o a mquina, o por un tercero. Una vez extendida el acta
notarial, el testador podr llevarse el testamento en el sobre sellado; la copia de dicha
acta se incorpora al protocolo del notario. El escrito por el testador, o por otra persona
en su nombre, y que, bajo cubierta cerrada y sellada, que no puede abrirse sin romperse,
es autorizado en el sobrescrito por el notario y los testigos, en forma legal.
En la esencia del testamento cerrado, todos los doctrinantes coinciden en afirmar que se
caracteriza porque los participantes en el otorgamiento, salvo el testador, ninguno
conoce las disposiciones que lo integran. As podramos definirlo como aqul en que no
es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias, al
igual que el notario o escribano. El testamento cerrado, es pues escrito en privado por el
testador, o por otra persona a quien dicta, encarga o suministra borrador. Ello no
interesa. Lo sustancial es que luego lo presente en sobre cerrado al notario y testigos,
para que este funcionario levante un acta de suscripcin, firmada por todos los
participantes en el otorgamiento. Maffa considera que el testamento cerrado (llamado
tambin secreto o mstico): "Es el que el testador presenta al escribano, en pliego
cerrado, en presencia de testigos, manifestando que ste contiene su testamento,
redactndose en su cubierta un acta que hace constar esa expresin. Es, por la

intervencin del escribano, un acto notarial. Adems, por la forma de otorgarse es

secreto, ya que la voluntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha de abrirse a su
muerte". Puig Pea dice del testamento cerrado lo siguiente: "Es aquel en que el
testador, sin revelar su ltima voluntad, manifiesta, en presencia del Notario y los
testigos que han de autenticar el acto, que aqulla se halla contenida en el pliego cerrado
y sellado que al efecto presenta. De esta definicin se deducen las consideraciones
siguientes: El testamento cerrado est montado a dos vertientes: As como el testamento
olgrafo, en efecto, tiene tan slo un carcter privado y el abierto, por el contrario,
supone un solo acto pblico, el testamento cerrado consta o est integrado por dos fases
distintas y complementarias: una privada, de redaccin del documento de ltima
voluntad por el testador o por otra persona a su ruego, y otra pblica, constituida por el
otorgamiento propiamente dicho, en la que intervienen el Notario y los testigos.
EL TESTAMENTO MILITAR
Como sabemos el testamento, es aquel acto por el que una persona dispone sobre el
destino que quiere que sigan sus bienes cuando se produzca su fallecimiento, es decir, es
la manifestacin de voluntad ultima, por la cual se hace la cesin de los bienes,
derechos y, pero tambin de obligaciones, a favor de los herederos, que como sabemos
pueden ser forzosos o voluntarios.
Sin embargo, existen circunstancias especiales en las cuales el testador no cuenta con
todos los medios para formular su testamento en la forma general prevista por la Ley,
para ello nuestra legislacin ha encontrado circunstancias especiales, en virtud de las
cuales se manifiesta tambin la circunstancia excepcional y para que tengan validez
requiere de ciertos requisitos, este es el caso del testamento Militar.
Esto quiere decir que en situaciones de guerra se permite que cualquier militar o
personal al servicio del ejrcito, otorgue testamento ante un oficial que tenga al menos
la graduacin de Capitn, o ante el capelln o mdico que le asista si el testador se
encuentra enfermo, y hallndose en un destacamento, ante el oficial del que depende,
aunque sea de grado inferior al de capitn, en el testamento deben estar sealados el
lugar y la fecha en que se hacen, y contempla las hostilidades con el extranjero y la
guerra civil.

Estos testamentos sern remitidos al Cuartel General y posteriormente al Ministerio de

Defensa, organismo que a su vez deber enviarlo al juez de primera instancia del
domicilio del testador para que se cite a los herederos y dems interesados en la
sucesin.
Estos testamentos caducan en el plazo de 4 meses desde que el testador deje de estar en
campaa.
Tambin podr otorgarse 'de palabra' ante 2 testigos y quedar ineficaz una vez
superado el peligro.
Si el militar o el asimilado del ejercito hace su disposicin en el momento de entrar en
accin de guerra o estando herido sobre el campo de batalla
NATURALEZA JURDICA:
La naturaleza jurdica se encuentra enfrascada en el derecho romano, como sabemos los
militares, fueron especialmente tratados bajo las dictaduras de cesar y precedentes, se
llama el testamento in procinctu, y este se hacia delante del ejercito equipado y bajo las
armas, el jefe de familia soldado que quera testar antes de marchar al combate,
declaraba su voluntad delante de sus compaeros de armas que representaban la
asamblea del pueblo.
Este testamento slo se practicaba en tiempo de guerra y por otra parte para los
testamentos, los comicios slo se reunan en roma y dos veces por ao, el ciudadano que
sucumba en el intervalo sin haber tomado estas precauciones mora intestado, para
remediar este hecho se pens en el testamento per aest et libram, que fue aplicado por
los jurisconsultos, en le cual el patrimonio familia era trasmitido mediante la mancipatio
en el cual el padre de familia que no hubiera podido testar calatis comitis senta su
prximo fin mancipaba su patrimonio a un amigo encargndole oralmente ejecutar las
liberalidades que destinaba a otras personas esto es el testamento per aes et libram, en el
cuerpo de normas romano se encontraba de el capitulo de testamentis ordinaris.
La naturaleza del testamento se da por la principal razn que en roma era considerado
un deshonor morir intestado , esta es la razn por la que los romanos tuvieron en gran
consideracin morir testando, y lo que era ms deshonroso era no dejar heredero alguno

porque esto a su vez que era indicio de una mala sucesin era el presagio de la bonorum
venditio y de infamia es decir la extincin de los sacra privada, por esa razn se
encuentra justificada la preferencia de los romanos por la sucesin testamentaria, el que
testa y elige un heredero esta ms seguro de tener uno, y demuestra previsin y deseo de
conservar intacto su honor.
Si se da de forma oral se le podra llamar como testamento nuncupatio que subsiste
siempre para los que quieran testar oralmente.
FUNDAMENTOS
Los fundamentos del testamento militar los podemos encontrar en el derecho romano en
el cual se consideraba un deshonor morir intestado por es a razn primero se acepto
como valido el testamento oral que era llamado el nuncupatio, pero que despus bajo la
dictaduraq de cesar se le llamo testamento militar que adquiriria posteriormente la
calidad de un derecho permanente que se le otorgaba a los militares que se encontraran
en campaa o durante servicio, ahora si revisamos nuestro cdigo civil nos podremos
dar cuenta que el Art. 712 en lo que se refiere a la definicin de el testamento militar
encontramos que este esta dirigido a los integrantes de las fuerzas areas , y de las
fuerzas policiales, que en tiempo de guerra estan dentro o fuera del pas, que estn
actuando en actos blicos , las personas que sirvan a dichas fuerzas y los prisioneros de
guerra que estn en poder de las mismas, los prisioneros tienen el mismo trecho segn
las convenciones internacionales.
Esto nos demuestra que el fin de este captulo es que los militares tengan oportunidad de
testar aunque se encuentren en situaciones adversas pero si tiene que cumplir algunas
formalidades a diferencia de la definicin de testamento militar que se tenia en el
derecho romano, por ejemplo debe ser escrito, tiene que estar firmado y constar con
testigos, en el testamento militar se poda hacer oralmente ya que se crea en la
ignorancia del soldado si tomamos en cuenta que estos eran de la plebe, por lo tanto
eran ignorantes por lo mismo no se les obligaba que sea escrito. Por otra parte los
prisioneros tienen derecho a testar que ha sido otorgado por los pactos internacionales
estos pactos reconocen los derechos de los prisionero y formulan algunos parmetros
dentro de los cuales estos tienen que ser tratados como son su derecho a testar, que debe
ser respetado por los pases. Entonces podramos decir que lo fundamentos para el

testamento militar es su carcter social ya que se permite que se otorgue el testamento

aun en caso de guerra y facilita el derecho de testar de los que participan en los
conflicto, su carcter jurdico porque permite que es llene este vaci en el derecho
integrndose a la parte de derecho civil al testamento militar ya que los involucrados
son sujetos de derecho.
EL TESTAMENTO MILITAR EN LA LEGISLACION PERUANA
ARTICULADO DEL CODIGO CIVIL DE 1984 REFERIDO AL TESTAMENTO
MILITAR
A. PERSONAS AUTORIZADAS
Artculo 712.- Pueden otorgar testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas
y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas,
acuartelados o participando en operaciones blicas; las personas que sirvan o sigan a
dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estn en poder de las mismas.
Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho,
conforme a las Convenciones Internacionales.
Concordancias:
Cd. Proc. Civil: Art. 817 y S.S.
B. FORMALIDADES. PERSONAS ANTE QUIENES PUEDE SER OTORGADA
Artculo 713.- El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe
del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no
tenga la clase de oficial, o ante el mdico o el capelln que lo asistan, si el testador est
herido o enfermo, y en presencia de dos testigos.
Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el
testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.
Concordancias:
Cd. Civil: Art. 140 4), 813

C. TRAMITE
Artculo 714.- El testamento militar se har llegar, a la brevedad posible y por conducto
regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejar constancia de la clase militar o
mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego ser remitido al Ministerio al
que corresponda, que lo enviar al juez de primera instancia de la capital de la provincia
donde el testador tuvo su ltimo domicilio.
Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere el artculo 712 y que
hubiera muerto, se hallara un testamento olgrafo, se le dar el mismo trmite.
Concordancias:
Cod. Civil: Art. 707, 663
Cod. Proc. Civil: Art. 825
3.2 ANALISIS DE LA INSTITUCION TESTAMENTARIA EN EL CODIGO CIVIL
DE 1984, SU CORRELATO HISTORICO.
En primer lugar se debe sealar con relacin a este punto que el Cdigo vigente rescata
esta forma de testar del Cdigo de 1852, pues el de 1936 no lo prevea. As lo expresa
Muro Rojo: El testamento militar no se encontraba regulado por el Cdigo Civil de
1936. Su incorporacin al Cdigo Civil vigente fue materia altamente controvertida. As
por ejemplo, algunos autores apuntaban por la eliminacin de este tipo de testamento
bajo el argumento de que la forma olgrafa puede ser empleada en cualquier caso de
emergencia, por un civil o un militar en tiempo de paz o en campaa. No obstante esto,
la necesidad de brindar la posibilidad de otorgar un testamento especial a quienes se
encontraran vinculadas con un conflicto blico prevaleci en el seno de la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil de 1936, admitiendo la incorporacin del testamento
militar en nuestro Cdigo. Es as que se tiene que el testamento militar es el acto
jurdico que pueden otorgar determinadas personas en circunstancias especiales.
Reemplaza al testamento en escritura pblica y al cerrado. No es as al olgrafo que,
como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasin.

Por otro lado se debe expresar que el testamento militar es uno de los testamentos
especiales que admite la ley en los supuestos de testamento abierto y de testamento
cerrado. Es aquel que se realiza por militares o por personas a ellos asimilados, en
tiempo de guerra y en campaa. Adems, tanto el testamento militar abierto como el
testamento militar cerrado admiten una doble modalidad: en forma ordinaria y en forma
extraordinaria. En la forma ordinaria se siguen los mismos requisitos del testamento
abierto ordinario pero no se hace ante Notario sino ante un Oficial que tenga al menos la
categora de Capitn, o bien, si el testador estuviera herido o enfermo, podr ante el
Mdico o ante el Capelln que le asista. Y en la forma extraordinaria se emplea en
circunstancias de mximo peligro, por hallarse el testador durante una batalla, combate,
asalto o en todo peligro prximo de accin de guerra. Se hace de palabra ante dos
testigos, quienes posteriormente informarn al funcionario de justicia que siga al
ejrcito.
Estos testamentos militares, una vez que se han hecho, deben de ser remitidos por el
Cuartel General al Ministerio de Defensa. Si el testamento fallece, se entrega al
testamento al Juez del domicilio del difunto, y ste cita a todos los herederos e
interesados en la sucesin. Los herederos deben entonces solicitar que al testamento se
haga constar en escritura pblica y que se protocolice posteriormente en la forma
establecida por la ley.
TESTAMENTO MARTIMO
Artculo 716.Pueden otorgar testamento, durante la navegacin acutica, los jefes, oficiales,
tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra
peruano.
El mismo derecho tienen durante la navegacin, los oficiales, tripulantes, pasajeros y
cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera
peruana, de travesa o de cabotaje, o que este dedicado a faenas industriales o a fines
cientficos. El presente dispositivo se ocupa del testamento de quienes, a bordo de una
nave, fuera del lugar de sus actividades ordinarias, necesitan redactar sus disposiciones
de ltima voluntad. El Dr. Ricardo Valverde Morante seala que el fundamento de esta
forma especial de testar radica en la situacin de riesgo que supone el viaje por mar y la

imposibilidad que tienen de acudir al notario, quienes por estar embarcados y

navegando no pueden usar las formas ordinarias del testamento por escritura pblica o
el testamento cerrado, a quienes es preciso facilitar la testificacin activa.
Contina este autor, que pueden utilizar esta forma testamentaria los jefes, oficiales
tripulantes, pasajeros que se encuentran a bordo de una nave de travesa que es la
navegacin de altura o por alta mar o en la de cabotaje que es a travs de puertos de un
mismo litoral, en barcos de la armada, o dedicados al transporte de carga, a fines
industriales, como los de pesca de altura, o a fines cientficos como el caso del barco
peruano "Humboldt", que frecuentemente realiza viajes al glido sur.
En tal sentido, continua este autor, que el sentido del artculo bajo comentario es que, el
testamento martimo es el que se otorga durante la navegacin acutica, motivo por el
cual debemos extender su utilizacin a la navegacin fluvial y lacustre en la cual
podamos aplicar la ratio legis de la norma, teniendo en consideracin sobre la todo la
realidad geogrfica de nuestro pas donde contamos por ejemplo con el ri Amazonas y
el Lago Titicaca que permiten otras formas de navegar. Segn comentario de Ricardo
Valverde Morante, menciona lo siguiente: El testamento martimo es el acto jurdico que
pueden otorgar los navegantes en un buque durante la travesa acutica. Fue nombrado
en el Cdigo derogado de 1936 en un solo artculo como testamento de los navegantes
(FERRERO, p. 215)
El presente dispositivo se ocupa del testamento de quienes, a bordo de una nave, fuera
del lugar de sus actividades ordinarias, necesitan redactar sus dispos1ciones de ltima
voluntad. En dichas circunstancias excepcionales, se sustituyen las formas comunes de
testar por la del presente artculo.
El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situacin de riesgo que
supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir al notario, quienes por
estar embarcados y navegando no pueden usar las formas ordinarias del testamento por
escritura pblica o el testamento cerrado, a quienes es preciso facilitar la testificacin
activa.

Pueden utilizar esta forma testamentaria los jefes, oficiales, tripulantes,

pasajeros que se encuentran a bordo de una nave de travesa que es la navegacin de

altura o por alta mar o en la de cabotaje que es a travs de puertos de un mismo litoral,
en barcos de la armada, o dedicados a transporte de carga, a fines industriales, como los

de pesca de altura, o a fines cientficos como el caso del barco peruano "Humboldt", que
frecuentemente realiza viajes al glido Polo Sur.
No tendra justificacin el uso del testamento martimo durante la estada de las naves
en puerto, en naves de recreo o en embarcaciones de baha tales como remolques por
ejemplo; que permanecen en puerto como embarcaciones auxiliares o de servicio, cuyos
tripulantes pueden acudir al notario del puerto y usar algunas de las formas ordinarias de
testamento, es decir en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo.
En tal sentido, el artculo bajo comentario precisa que testamento martimo es el que se
otorga durante la navegacin acutica, motivo por el cual debemos extender su
utilizacin a la navegacin fluvial y lacustre en la cual podamos aplicar la ratio legis de
la norma, teniendo en consideracin sobre todo la realidad geogrfica de nuestro pas
donde contamos por ejemplo con el ro Amazonas y el Lago Titicaca que permiten otras
formas de navegar.
Cabe destacar que en la legislacin comparada el artculo 722 del vigente Cdigo Civil
de Espaa, referido al testamento martimo, establece que los testamentos abiertos o
cerrados de los que durante un viaje martimo vayan a bordo, se otorgarn en la forma
siguiente:
Si el buque es de guerra, ante el contador o el que ejerza sus funciones, en presencia de
dos testigos idneos, que vean y entiendan al testador. El comandante del buque, o el
que haga sus veces, pondr adems su visto bueno. En los buques mercantes autorizar
el testamento el capitn, o el que haga sus veces, con asistencia de dos testigos idneos.
En uno y en otro caso los testigos se elegirn entre los pasajeros, si los hubiere, pero
uno de ellos por lo menos ha de poder firmar, el cual lo har por si y por el testador s
ste no sabe o no puede hacerla. Finalmente, cabe destacar que el antecedente
legislativo del presente artculo lo encontramos en los artculos 675 y 677 del Cdigo
Civil

de

1852;

en

el

artculo

698

del

Cdigo

Civil

de

1936.

Articulo 717.- Formalidades del testamento martimo El testamento martimo ser

otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien este delegue la
funcin y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del buque de

guerra o del capitn del barco mercante ser otorgado ante quien le siga en el mando.
Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el
testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extender, adems,
un

duplicado

con

las

mismas

firmas

que

el

original.

El testamento ser anotado en el diario de bitcora, de lo cual se dejara constancia en

ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, y se
conservara con los documentos de este.
Las formalidades que tiene este tipo de testamento, seala el Dr. Ferrero, es "que conste
por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y
por los testigos. El artculo agrega que se extender, adems un duplicado con las
mismas firmas puestas en el original, y que el testamento se anotara en el diario de
bitcora, de lo cual se dejara constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de
quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos de ste".
Segn el artculo 717 del Cdigo el testamento martimo deber ser otorgado ante quien
tenga el mando del buque

o ante el oficial de quin ste delegue la funcin y en

presencia de dos testigos. El artculo precisa adems que, si el testador es el comandante

del buque de guerra o el capitn del barco mercante el testamento ser otorgado ante
quien le siga en el mando. El testamento deber constar por escrito y deber ser firmado
por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los dos testigos. Asimismo,
deber extenderse un duplicado del mismo conteniendo las mismas firmas que
aparezcan en el original y tendr que anotarse en el diario de bitcora, de lo cual se
dejar constancia en los dos ejemplares del testamento con el visto bueno de quien
ejerce el manos de la nave y se conserva con los documentos de ste. En cuanto a la
persona que debe escribir el testamento, el Cdigo no establece regla alguna. Al
respecto, al igual que en el caso del testamento militar, consideramos que el testamento
podr ser escrito por cualquiera de las personas antes mencionadas o por un tercero
Segn comentario de Ricardo Valverde Morante:
Las formalidades del testamento martimo son las siguientes:

Debe ser por escrito

Deber ser firmado por el testador.

Debe ser firmado por dos testigos.

Debe ser anotado en el cuaderno de bitcora.

Al realizar el anlisis literal del artculo 717, inferimos que las formalidades del
testamento martimo son que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la
persona ante la cual es otorgado y por los testigos.
El artculo bajo comentario agrega que se extender, adems, un duplicado con las
mismas firmas puestas en el original y que el testamento sea anotado en el cuaderno de
bitcora, de lo cual se dejar constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de
quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos de ste.
Es importante destacar que estos ltimos requisitos no son esenciales para la validez de
este testamento, sino medidas usuales en la costumbre martima internacional que tienen
por objeto dejar constancia de su otorgamiento y proteger la conservacin del respectivo
documento
El testamento martimo se caracteriza por la disminucin de las solemnidades, hasta el
punto de no requerir otras ms que la intervencin del jefe del buque y la de dos
testigos.
El jefe del buque, cuya funcin sustituye la del notario en otros testamentos, es el
capitn o quien ejerce el mando de la nave, sea de guerra o mercante. Los testigos a su
vez, conforme a la naturaleza y exigencias del acto en que participan, pueden ser
indistintamente elegidos entre los tripulantes o los pasajeros.
En cuanto a esta clase de faccin testamentaria, para la que no se seala forma
determinada, puede verificarse en pliego abierto o cerrado. En la primera forma, el
testador expresar directamente su voluntad a fin de que sus disposiciones las consigne
el jefe de la nave por escrito en un solo acto, en presencia de dos testigos que
conjuntamente que con l y el testador suscribirn el testamento.
En cuanto a la segunda forma, el testador entregar al jefe de la nave el sobre cerrado
que contiene el testamento en presencia de dos testigos, manifestando que contiene sus

disposiciones de ltima voluntad. Posteriormente se dejar sobre la cubierta del

testamento constancia del acto, suscrita por las personas que intervienen segn lo
dispone el artculo bajo comentario.
Debemos tener presente que el testamento martimo es un acto jurdico sui gneris, en el
cual el capitn del barco o su reemplazante hace las veces de notario. Cabe sealar que
el vigente Cdigo Civil de Espaa en su artculo 723 regula que el testamento del
contador del buque de guerra y el del capitn del mercante sern autorizados por quien
deba sustituirlos en el cargo.
Asimismo, los testamentos abiertos hechos en alta mar sern custodiados por el
comandante o por el capitn, y se har mencin de ellos en el diario de navegacin. La
misma mencin se har de los olgrafos y los cerrados. Finalmente, cabe destacar que la
doctrina jurdica nacional considera que el deterioro o extravo del duplicado, la
inobservancia en la anotacin en el cuaderno de bitcora o la omisin de dejar
constancia de la anotacin en los ejemplares del testamento, no deben invalidar el
mismo
El testamento caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamente

DOCUMENTOS Y MODELOS DE TESTAMENTO

ACTA DE ENTREGA DEL TESTAMENTO CERRADO AL NOTARIO

En la ciudad de ................ a los ................. das del mes de .............. de 201..... ante m,
Notario pblico comparece el seor................ estado civil ..............., hijo de ............. y
de ............. de profesin .................. domiciliado en la calle .......... N ........ de esta
ciudad, hbil, de mi conocimiento del que doy fe dice: Que hallndose a juicio del
infranscrito y de los testigos actuantes en pleno uso de las facultades mentales me
exhibe y me entrega un sobre cerrado que lleva impreso un lacre rojo un sello ........ con
las inciales ...............y hacerlo dijo de viva voz : Que dentro del mencionado sobre se
hallaba su testamento, haciendo constar que todo en l va escrito ..... que era su
deliberada y ltima voluntad y que desea que luego de cumplidas las solemnidad
exigidas para que fuere como testamento cerrado; quedase para su custodia en poder

del autorizante. Son testigos de este acto el Seor............................mayor de edad de

estado civil .............. en nupcias con ................................. hijo de ...................... y
de................. que se identifica con DNI N................y el seor ............., mayor de edad,
de estado civil ........... en nupcias con............. hijo de ...................quien se identifica
con DNI N................ ambos vecinos de esta ciudad domiciliado respectivamente en la
calle ........ N ........ Leda que les fue a los comparecientes se ratifican en su contenido
y firma de conformidad al art................... del Cdigo Civil de lo que doy fe.
Firma

ACTA NOTARIAL HACIENDO CONSTAR LA EXISTENCIA DEL

TESTAMENTO CERRADO
En ............, a .............. de ................. de 201..............
Ante m,............... Notario Pblico de la plaza de ..........................., con residencia
en ...................., comparece:
Don..................... natural de ............., hijo de ............... y de ................., mayor de edad,
empleado, viudo y con DNI........
Tiene a mi juicio la capacidad legal necesaria para este acto y manifiesta que con
fecha....................... otorg en esta ciudad su testamento cerrado, que deposita en mi
poder, encargndome la presentacin del mismo cuando fallezca para su apertura por el
seor Juez Especializado en lo Civil.
Haciendo uso del derecho que le asiste, me requiere levantar la presente acta para que a
tenor de lo dispuesto en la ley, se tome razn del citado Testamento en el Registro
General de Testamentos, en virtud de comunicacin que al efecto habr de extender,
manifiesto conocer este instrumento, yo el Notario doy fe

TESTAMENTO OLOGRAFO
.... En la ciudad de _______________________del estado de morelos, siendo las
_________horas con _______ minutos del dia ___________ del mes de _____________
del aos dos mil _________; yo: __________________________________________,
identificado con DNI, Nro.________, domiciliado en _________estando en pleno uso de
mis facultades mentales libre de toda coaccion fsica o moral redacto en este acto mi
testamento olgrafo de mi puo y letra, ya que es mi voluntad se de cumplimiento al
mismo. - - - - - - - - - - - - - - - - ....manifiesto que soy originario de
_________________________________, ______________________ e hijo de los c.c.
____________________________ y _____________________________ naci el
________ de _____________ del ao ______________ edad ________aos, estado
civil ________________, de ocupacin ______________________y con domicilio en la
casa marcada con el numero _______________________ de las calles de
__________________ de la ciudad______________________. ....que es mi voluntad
designar como mi(s) unico(s) y universal(es) heredero(s) de todos y cada uno de los
bienes que forman mi patrimonio a la fecha de mi fallecimiento a mi cnyuge
_____________________________________
y
a
mi
(s)
hijo(s)
______________________________________. asi mismo es mi voluntad designar
como albacea al c._________________________________, a quien relevo de la
obligacin de otorgar fianza, por todo el tiempo que dure en el cargo.

ACTA DE PROTOCOLIZACIN DE UN TESTAMENTO OLOGRAFO

En ............. a ....................... de ..................... de 200.........
Yo............... Notario Pblico de la plaza de ..................... con residencia
en ...................... hago constar.
Que en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de Primera Instancia de esta
ciudad, Por resolucin N......... de fecha ........ en auto de ................, protocolizo en mi
registro de instrumentos pblicos mediante la presente acta y ................... bajo el
nmero de orden al principio indicado, el testamento olgrafo de Don ............. fechado
en ................ el ........, y las diligencias judiciales tramitadas a efectos de su identidad,
comprensivo todo ello de ................. folios.
Del consignado doy fe.

TESTAMENTO MILITAR
Siendo las once horas del da mircoles nueve de abril de dos mil tres,
________________________,
identificada
con
DNI
Nro.
___________________enfermera
militar
,con
domicilio
en
______________________________, en pleno y cabal uso de mis facultades fsicas y
mentales y teniendo firme y deliberada voluntad de otorgar este testamento, ordeno mi
ltima voluntad a las siguientes disposiciones: Instituyo y nombro como heredera
universal de todos mis bienes, derechos y acciones presentes y futuros que llegase a tener
en el momento de mi muerte, a_______________________, y en caso de que llegase a
faltar la heredera antes citada nombro como heredera sustituta de la misma,
_____________________Y la vez nombro como albacea a ___________________
Como testigos de este testamento, se encuentran la seorita _______________con
domicilio
particular
en_____________________________,
DF.
TESTADOR
_________________________
XXXXXXX
DNI
TESTIGO
______________________
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
DNI

TESTAMENTO EN ESCRITURA PBLICA

En .................., a .................. de .................. del 200.......
Ante m, ........... Notario Pblico de la Plaza de ....................... con residencia en la misma
comparece.
Don ..........., mayor de edad, casado, empleado, vecino de ..........., con domicilio
en .................... y con DNI...........
El compareciente manifiesta en mi presencia y en la de los testigos presentes cuyos
nombres se expresaran despus, que desea otorgar, testamento ordinario en la Escritura
Pblica y encontrndose a mi juicio y al de dichos testigos con capacidad legal bastante
para ello, lo lleva a cabo con arreglo a los siguientes extremos:
PRIMERA: Manifiesta el otorgante que es natural de ..............., provincia de ................,
hijo matrimonial de .................... y ....................., ambos fallecidos y hallndose casado en
nicas nupcias con ............. de cuyo matrimonio tiene dos hijos, A............. y B...............
ambos solteros y mayores de edad.
SEGUNDO: Instituye nicos y universales herederos a sus hijos, y a los dems que
pueda tener en lo sucesivo, sealando que en caso que alguno fallezca antes que l, sea
sustituido por su descendencia, todo esto sin perjuicio de la cuota que la ley concede a la
cnyuge viuda.
TERCERA: Revoca y anula todas las disposiciones testamentarias otorgadas con
anterioridad a la presente.
Tal es Testamento que formaliza Don............... en mi presencia y a la de los testigos
instrumentales Don................. y Don.............., mayores de edad y vecinos de .................,
calle......................., y calle.............................. respectivamente.
Ledo este testamento en alta voz por m, el Notario Pblico y el testigo
testamentario......... manifiesta que el contenido est conforme con su voluntad y as lo
firma con los testigos.
De todo lo cual doy a conocer al testador, de que este testamento se ha otorgado en un solo
acto, de que se han cumplido las formalidades que exige el art. ................. del vigente
Cdigo Civil, y que se firma a las ............. horas de hoy en mi despacho, y doy fe de cuanto
se contiene en este instrumento pblico extendido en ........... pliegos de ..........
serie......................., N ..............., yo , el Notario.

FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TESTAMENTOS COMUNES

PARTE FINAL DEL TESTAMENTO OTORGADO POR SORDO
".................................................... y siendo el testador enteramente sordo (o estando
aquejado transitoriamente de enfermedad que le impide or); procede el otorgante a su
lectura ntegra en alta voz encontrndolo adecuado a sus manifestaciones, por lo que firma
con los testigos reseados anteriormente,................"

PARTE FINAL
ANLFABETO

DE

TESTAMENTO

OTORGADO

POR

SORDO

6Y

"..................................................... y siendo el testador enteramente sordo y

manifestando que no sabe leer, se procede a su lectura por el Notario y
D. ....................... testigo testamentario designado por l mismo y en su nombre para
realizar en alta voz e ntegramente su lectura, firmado ante m y los testigos
mencionados anteriormente............."

PARTE FINAL DE TESTAMENTO OTORGADO POR CIEGO

"....................................................y el testador manifiesta ser invidente (o estar aquejado
transitoriamente por enfermedad que le impide ver) por lo que no puede leer por s este
testamento. Ante lo cual procedo a u lectura ntegra en alta voz ante el testador y los
testigos, leyndose posteriormente con lasa mismas circunstancias por el testigo
testamentario don ....................... designado expresamente por el otorgante."

CAPITULO III
COMPROBACIN DEL TESTAMENTO
Es un trmite que se realizar en caso de existir un testamento cerrado. El Notario puede
certificar que ste es vlido para que surta todos sus efectos.
OBJETO DEL PROCESO
Este proceso tiene por finalidad comprobar la autenticidad y el cumplimiento de las
formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su ulterior
protocolizacin notarial (Art. 817, primera parte del CPC).
PUEDEN TRAMITAR LA COMPROBACIN DEL TESTAMENTO

El heredero forzoso,

El heredero voluntario,

El acreedor del testador.

LEGITIMACIN ACTIVA

Est legitimado para solicitar la comprobacin:

a) Quien tenga en su poder el testamento;
b) Quien por su vinculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal;
c) Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y
d) Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor4.
JUEZ COMPETENTE
Es competente el juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el pas.
Esta competencia es improrrogable
SOLICITUD
La solicitud debe reunir los requisitos generales establecidos para los procesos no
contenciosos y debe indicar el nombre y domicilio de los herederos o legatarios.
REQUISITOS Y ANEXOS
A la solicitud se anexar:
a) Copia del DNI del que recurre.
b) Nombre del causante (testador fallecido)
c) Copia certificada de la partida o acta de defuncin de la persona fallecida.
d) Certificacin negativo expedido por la Oficina Registral que acredita la no
inscripcin de otro testamento, otorgado por el causante.
e) Indicacin de nombre y domicilio de los presuntos herederos.
f) Copia certificada del acta notarial de entrega y recepcin del testamento cerrado.

Art. 817, segunda Parte del CPC.

g) Copias certificadas de las partidas de nacimiento de los herederos y de

matrimonio del cnyuge sobreviviente (de ser el caso).
PRESENTACIN Y CONSTATACIN PREVIA
Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la inscripcin de otro
testamento, el Juez ordenar al notario que lo presente al Juzgado, con el acta
respectiva, en su caso, dentro de cinco (05) das de notificado.
Cuando el testamento fuera cerrado o olgrafo presentado estuviera contenido en sobre
cerrado , el Juez proceder a su apertura , en presencia del notario o del solicitante ,
segn corresponda , pondr su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las
pginas certificadas el estado del sobre o cubierta , que se que se agregarn al
expediente , de todo lo cual se extender acta en la que , si es el caso , se dejar
constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de
su contenido ( Art. 819 del CPC ) .
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el Juez nombrar un
traductor oficial. Adems, si el testador fuera extranjero, la traduccin ser hecha con
citacin del Cnsul del pas de su nacionalidad, si la hubiera. La versin ser agregada
al texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el Secretario del
Juzgado. El Juez autenticar tambin este documento con su firma entera y con el sello
del Juzgado.
Esta disposicin es aplicable tambin en la comprobacin del testamento cerrado (Arts.
819 del CPC y 710 del CC).
Parece que en la primera parte del artculo 819 del Cdigo procesal Civil existe error
en cuanto expresa "Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la
inscripcin de otro testamento", por cuanto en sentido contrario tendra que
interpretarse que si no consta la inscripcin de otro testamento, el Juez no ordenar que
el Notario presente al Juzgado el acta respectiva. Quizs se haya querido decir: "Y
siempre que no conste..", como se precisa en el inciso 1 del artculo 818 del CPC.
EMPLAZAMIENTO COMPLEMENTARIO

Si despus de efectuada la contestacin a que se refiere el artculo 819 del Cdigo

Procesal Civil, el Juez advierte que existen sucesores designados por el testador no
mencionados en la solicitud de comprobacin, requerir al solicitante de la misma para
que dentro del tercer da indique al Juzgado, si lo sabe, el domicilio de dichos sucesores
para su debido emplazamiento.
Si el domicilio se ignora o el solicitante no lo indica en el plazo indicado, el Juez
dispondr que el extracto de la solicitud se publique por tres (03) das, en la forma
prevista en el artculo 168 del Cdigo Procesal Civil (Art 820 del CPC).
MEDIOS PROBATORIOS
Los medios probatorios admisibles son:
a) Tratndose de testamento cerrado, slo se admite como medio probatorio el acta
notarial de otorgamiento extendida en sobre o cubierta. En efecto del acta , y
cuando el sobre estuviera deteriorado , son admisibles como medios probatorios
solamente la copia certificada del acta trascrita del registro del notario, la
declaracin de los testigos en el acto , el cotejo de la firma y, en su caso, de la
letra del testador ( Art 821 , primera parte del CC ) .
b) Tratndose de testamento olgrafo son admisibles el cotejo de letra y firma o, si
no fuera posible, la pericia. De no poder actuarse estos medios, es admisible la
declaracin de testigos sobre la letra y firma del testador. Los testigos no sern
menos de tres (03) no ms de cinco (05), mayores de treinta (30) aos, vecinos
del lugar en la fecha de otorgamiento del testamento y sin relacin de parentesco
hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad con los presuntos legatarios o
herederos forzosos o legales del testador (Art.821, segunda parte del CPC).
IMPROCEDENCIA DE LA CONTRADICCIN
Las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del testamento sern
declaradas improcedentes (Art.822 del CPC).
AUDIENCIA Y RESOLUCIN

Presentado y constatado el testamento , efectuado el emplazamiento complementario , si

fuere necesario , el Juez citar para audiencia de actuacin y declaracin judicial , en la
cual se actuarn los medios probatorios ofrecidos y el Juez resolver teniendo en cuenta
lo dispuesto por el artculo 823 del Cdigo procesal Civil , es decir , si el juez
considera autentico el testamento y cumplidos los requisitos formales aplicables al
mismo , podr su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las pginas y
dispondr la protocolizacin notarial del expediente , observando , cuando corresponda ,
lo dispuesto en el artculo 703 del Cdigo Civil .
Esto es , si el juez comprueba que la cubierta est deteriorada , de manera que haya sido
posible el cambio del pliego que contiene el testamento , dispondr que el testamento
cerrado valga como olgrafo , si rene las formalidades esenciales de ste , que
consisten en que sea totalmente escrito , fechado y firmado por el propio testador
( Arts.703 y 707 del CC) .
La resolucin no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de las
disposiciones testamentarias (Art. 823 del CPC).
SOLICITUD RECHAZADA
Si la solicitud de comprobacin de testamento fuera rechazada en forma definitiva ,
puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un plazo no
mayor de un (01) ao desde que qued ejecutoriada la resolucin final ( Art.824 del
CPC ).
INSCRIPCIN DE TESTAMENTOS ESPECIALES
EL Juez que reciba de la autoridad correspondiente un testamento militar, martimo o
areo, lo pondr en conocimiento del Ministerio Pblico y dispondr su anotacin en el
registro de testamentos (Art.825 del CPC).
MECNICA PROCESAL
PROCESO NO CONTENCIOSO COMPROBACION DE
TESTAMENTO

Se
apela
la
contradiccin en
la
misma
audiencia

5 das

15 das

3 das
Solicitud
Apelacin

Resolucin

contradicciones

autoadmisorio

Audiencia

y Decisin Judicial
Si
fue
realizada
fuera de la
audiencia

Envase a
Si hay contradiccin se actuaran
los Art.
los
medios
probatorios
424, 425 y
concernientes, se resuelve en la
818
Lasdel
resoluciones finales
que requieren
inscribirse
se ejecutaran
audiencia
o en
plazo
que no
CPC
mediante oficio o partes
por el juez, segn corresponda
excedaformadas
los tres das
Art. 762 CPC
Si no hay contradiccin
Juez
ordenara la actuacin de medios
JURISPRUDENCIA
probatorios anexados a la Solicitud

PROCESO DE COMPROBACIN DE COMPETENCIA

La Ley N 26662 confiere competencia para tramitar indistintamente ante el Poder
Judicial o ante el notario, la comprobacin de testamento cerrado Exp. N N-667-97.
Art . 817
TESTAMENTO

PROTOCOLIZACION

PREVIA

COMPROBACION

JUDICIAL
Para que un testamento de la naturaleza del que es materia de la demanda produzca
validas consecuencias, debe ser protocolizado previa comprobacin judicial Exp. N
1733-95 Art. 819
PROCESO DE COMPROBACIN. INVALIDEZ DE TESTAMENTO
En un proceso no contencioso no se puede declarar la invalidez de un testamento al
resolver una oposicin, porque requiere

de todo un proceso contencioso con

demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin del albacea para sostener

la validez del testamento. Cas. N 1380-T-97 Junin Art. 822
COMPROBACION DE TESTAMENTO. ALCANCES

Para que el testamento olgrafo produzca efectos debe ser protocolizado previa
comprobacin

judicial,

ello implica comprobar la autenticidad

constatando

la

caligrafa, su fecha, firma y nombre para verificar si es obra del testador, y cumplida
as la exigencia , el testamento se convierte en instrumento pblico. Si el testamento
olgrafo contiene instrumento pblico. Si el testamento olgrafo contiene deficiencias
que no pueden convalidarse deviene en inejecutable la resolucin que dispone su
protocolizacin Exp. N 230-99 Art. 823
PROCESO DE COMPROBACIN. EFECTOS
El proceso de comprobacin de un testamento olgrafo, tiene efectos ERGA OMNES,
no solo para las personas que han intervenido en el, sino para terceros. El hecho de no
haber contradiccin a la comprobacin del testamento, o el de no haberse tachado o
negado la autora del mismo, no exime al juez de la obligacin de comprobar la
autenticidad de la letra y firma del testador Exp. N 1930- 94 Art. 823
PROCESO DE COMPROBACION. SOLICITUD RECHAZADA
Si bien el art. 824

del Cdigo Procesal Civil

comprobacin de testamento en procedimiento

permite que si la solicitud de

no contencioso es rechazada, puede

ser nuevamente intentada en proceso de conocimiento , ello no significa que el nuevo

proceso tenga que prescindirse de las formas esenciales de los testamentos. Por esta
razn, si en un proceso de conocimiento de comprobacin de un testamento olgrafo,
se comprueba que es autentica la firma del testador, pero no ha sido totalmente escrito y
fechado por l, se estara reuniendo solamente uno de los requisitos esenciales de
dicho testamento, pero no los otros, por lo que no podra ampararse la demanda CAS n
2202-99-LIMA Art. 8235
JURISPRUDENCIA
"Debe desestimarse la nulidad del testamento olgrafo si, adems de no probarse la
pretensin, la pericia grafotcnica ha concluido que la letra y firma que obran en el
testamento olgrafo impugnado provienen de un mismo puo perteneciente al causante"
(Exp. N 3337-97, Resolucin del 6103198, Sexta Sala Superior de Familia de Lima).
5

GACETA JURDICA , EL Proceso Civil en su Jurisprudencia; Imprenta Editorial El

Bho EIRL, Lima Per. 2008. Pg. 639 - 640

CAPITULO IV
ANLISIS PRCTICO
COMPROBACION DE TESTAMENTO
CAS. N 1464-2003 LIMA.
Lima, veintisis de setiembre del dos mil tres.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPUBLICA; Vista la causa nmero mil cuatrocientos sesenta y cuatro - ao dos
mil tres, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Que, doa Lourdes Mara
del Carmen Briseo Meiggs Garca de Maurtua, interpuso recurso de casacin a fojas
setecientos cuarenta y siete, contra la resolucin de vista de fojas setecientos treinta y
siete, su fecha tres de marzo del presente ao, que confirm la Resolucin nmero
diecisiete, de fecha cinco de marzo del dos mil dos, obrante a fojas trescientos
veintisiete y confirm la apelada de fecha diecinueve de julio del dos mil dos, de fojas
seiscientos treinta y siete, que declar infundada la contradiccin interpuesta por dicha
impugnante y fundada la solicitud formulada en el escrito de fojas cuarenta y uno,
subsanado mediante escrito de fojas sesenta y uno, y en consecuencia declara la
autenticidad del documento denominado Testamento Olgrafo, otorgado por Jorge
Enrique del Carmen Briseo Meiggs Garca, que obra a fojas dos e improcedente el
pedido de extromisin solicitado por la emplazante, con lo dems que contiene; en lo
seguidos por Virginia Cabero Cabieses de Villa con Carmen Briseo - Meiggs Garca y
otros, sobre comprobacin de testamento; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,
por resolucin de esta Sala Suprema del quince de julio del ao en curso, obrante a fojas
diecisis, del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente
el recurso por la causal de interpretacin errnea del artculo setecientos siete del
Cdigo Civil, al sostener que el testamento olgrafo se ha otorgado con las formalidades
de Ley, que dicho dispositivo establece las formalidades esenciales del testamento
olgrafo dentro del cual se encuentra la fecha, que importa la identificacin del da, mes
y ao; siendo que en el caso de autos, el aludido documento carece de la fecha
formalmente expedida, porque no se indica el ao en que ha sido emitido; considerando

que la interpretacin correcta es sealar que el requisito de la fecha es esencial para el

testamento olgrafo, requiriendo la indicacin del da, mes y ao; asimismo alega que la
recurrida no ha tomado en cuenta el plazo de caducidad que prev el ltimo prrafo del
artculo en comento por haber transcurrido en exceso el plazo de un ao para la
protocolizacin contados desde la fecha de fallecimiento del testador, ocurrido el dos
de setiembre del dos mil uno; de otra parte se declar procedente la causal de
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso basado en lo
siguiente: a) que la recurrida ha establecido que no se puede discernir sobre la nulidad
del testamento esgrimido en su recurso de apelacin cuando no se trata de declarar la
nulidad sino de comprobar el cumplimiento de los requisitos que prev el artculo
setecientos siete del Cdigo Procesal Civil, sealando que no se ha pronunciado bajo el
principio de motivacin que establece el inciso quinto del artculo ciento treinta y nueve
de la Constitucin Poltica del estado, respecto al cumplimiento o no de los requisitos de
forma, esto es, de la omisin de consignar la fecha en el testamento; y b) que se infringe
el principio de motivacin porque se ha confirmado la resolucin nmero diecisiete, por
sus propios fundamentos sin que se haya analizado sustentatoriamente los fundamentos
que motivaron el recurso de apelacin, lo que afecta su derecho al debido proceso,
sealando que dicha resolucin incluye a un testigo en reemplazo de otro, cuando dicha
figura jurdica no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento procesal, ms an si
por resolucin nmero diez, el pedido fue desestimado, habindose dispuesto que el
pedido de subrogacin deba darse cuenta en la audiencia fechada el cinco de marzo del
dos mil dos, pero no fue as, limitndose a admitir la testimonial de don Enrique
Rodrguez del Ro, para posteriormente emitir la Resolucin nmero diecisiete,
expedida fuera de audiencia incluyendo a dicho testigo, que ha sido emitida de oficio
limitando su derecho a ejercer medio de defensa alguno; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, habindose declarado la procedencia de una causal de error in
procedendo y otra por error iudicando, es menester analizar en primer trmino aquella,
ya que de resultar amparable sera innecesario pronunciarse al respecto; Segundo.- Que,
en cuanto a la causal adjetiva, debe sealarse que es principio de la funcin
jurisdiccional la tutela jurisdiccional, conforme lo establece el inciso tercero del artculo
ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, lo que se concuerda con el
numeral Primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, a tenor del cual, toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso; Tercero.- Que, bajo el acpite

a) de dicha causal la recurrente acusa que el Colegiado Superior, no se ha pronunciado

conforme dispone el inciso quinto del artculo ciento treinta y nueve de nuestra Carta
Magna, que exige la motivacin escrita de todas las resoluciones judiciales con mencin
expresa de la Ley aplicable, y los fundamentos de hecho en que se sustenta; en cuanto al
cumplimiento o no de los requisitos de forma previstos en el artculo setecientos siete
del Cdigo Civil, especialmente respecto de la omisin de consignar la fecha en el
testamento olgrafo que es materia de la presente demanda; Cuarto.- Que, cabe sealar
que el primer prrafo del artculo setecientos siete del acotado Cdigo Sustantivo,
establece de manera clara y expresa las formalidades que deben cumplirse en el
otorgamiento de un testamento olgrafo, como son que sea totalmente escrito, fechado y
firmado por el propio testador; Quinto.- Que, del escrito de contradiccin obrante a
fojas ciento ochenta y cinco, se advierte que uno de los cuestionamientos de la
impugnante radica en el incumplimiento por parte de la actora de lo dispuesto en el
artculo setecientos siete del acotado Cdigo, toda vez que en el Testamento Olgrafo
cuya comprobacin judicial se reclama en los presentes autos, no se consign la fecha
de su expedicin pues si bien se seala el da y el mes, no sucede lo mismo con el ao;
empero, tal como aparece de la sentencia apelada de fojas seiscientos treinta y seis, el
Juez de la causa omiti todo pronunciamiento sobre el particular; Sexto.- Que,
asimismo pese a que en el recurso de apelacin de fojas seiscientos cincuenta y seis, la
recurrente denunci la omisin incurrida por el A quo, respecto a dicho extremo de su
contradiccin, la Corte Superior se limit a sealar de manera genrica, en el cuarto
considerando de la recurrida, que el Testamento Olgrafo, obrante a fojas dos, ha sido
otorgado con las formalidades exigidas por el precitado artculo setecientos siete del
Cdigo Civil; sin haber sealado en qu pruebas se sustent para arribar a dicha
conclusin, ni tampoco se ha discriminado las alegaciones de la impugnante vertidas en
el considerando que antecede; Stimo.- Que, en tal sentido, respecto del extremo de
contradiccin antes sealado, los rganos de instancia en las sentencias de mrito
impugnadas han contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, especialmente el inciso quinto del artculo ciento treinta y nueve de nuestra
Carta Magna concordado con el artculo ciento veintids inciso tercero del Cdigo
Procesal Civil, segn el cual todas las resoluciones deben contener la mencin sucesiva
de los puntos sobre los que versa la resolucin con las consideraciones en orden
numrico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisin y los
respectivos de derecho, segn el mrito de lo actuado; Octavo.- Que, sin perjuicio de lo

esbozado precedentemente, debe anotarse que cuando en el interior del proceso no

existen pruebas contundentes sobre la acreditacin de la pretensin o de los argumentos
por los que sta es cuestionada, corresponde a los magistrados en el ejercicio de su
funcin suplir dicha situacin con el empleo de sucedneos probatorios (indicios y
presunciones) y/o la actuacin de pruebas de oficio cuando lo consideren necesario,
tomando en consideracin que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de
intereses o una incertidumbre jurdica conforme lo establece el numeral Tercero del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; Noveno.- Que, de otra parte, el acpite b)
de la causal adjetiva sub exmine, refiere que se infringi el principio de motivacin
porque se confirm la Resolucin nmero diecisiete, sin analizarse los fundamentos del
recurso de apelacin respectivo, adems de haberse incluido en dicha resolucin a un
testigo en reemplazo de otro, lo que no est facultado por nuestro ordenamiento
procesal, y de que dicho pedido de subrogacin debi darse cuenta en la audiencia
fechada el cinco de marzo del dos mil dos, lo que no ocurri; al respecto cabe acotar que
lo denunciado no resulta atendible desde que la resolucin expedida en la sentencia de
vista recurrida que confirm la Resolucin nmero diecisiete, fechada el cinco de marzo
del dos mil dos, no es un auto que ponga fin al proceso como exige el artculo
trescientos ochenta y cinco del Cdigo Procesal Civil, por lo que no es recurrible en
casacin; ms an si quien formul apelacin de la mencionada Resolucin nmero
diecisiete, no fue la recurrente doa Lourdes Mara del Carmen Briseo Meiggs Garca
de Maurtua, sino su codemandado Oliver Drugas Briseo Meiggs, mediante escrito de
fojas trescientos cincuenta y cinco, a quien en todo caso le corresponda formular los
agravios en alusin; Que, en consecuencia y nicamente en cuanto al acpite a) referida
en la parte expositiva de la presente resolucin, respecto de la causal contenida en el
inciso tercero del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil; y en
aplicacin del numeral dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventa
y seis del mismo Cdigo; declararon: FUNDADO el recurso de casacin de fojas
setecientos cuarenta y siete interpuesto por Lourdes Mara del Carmen Briseo Meiggs
Garca de Maurtua; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas setecientos
treinta y siete, su fecha tres de marzo del presente ao; INSUBSISTENTE la apelada
de fojas seiscientos treinta y seis, fechada diecinueve de julio del dos mil dos; y
MANDARON que el Juez de la causa, expida nueva resolucin con arreglo a los
considerandos de la presente resolucin; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Virginia Cabero

Cabieses de Villa, sobre Comprobacin de Testamento; y los devolvieron.- SS. WALDE

JAUREGUI, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE HUACO, PACHAS AVALOS,
QUINTANILLA QUISPE.- - - ANLISIS
La comprobacin de

testamento que es cuestin de casacin es

un Testamento

Olgrafo, que es cuando el testador lo escribe a puo y letra, lo firma y lo indica la

fecha en que se est otorgando el testamento, y la parte que crea controversia es que no
cumple el requisito de la fecha del ao.
Artculo 707 del Cdigo Civil
Son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao
contado desde la muerte del testador.
Por lo que es necesario leer a Eric Palacios Martnez6 quien dice, Se entiende por
testamento olgrafo aquel que se escribe por entero, fechado y firmado de mano por el
testador (MESSINEO). Es interesante observar cmo para este "tipo" de testamento no
se exige la denominada "unidad de contexto", tal y como se exige en el testamento por
escritura pblica (artculo 696 inciso 1 Q C.C.) y en el testamento cerrado (artculo 699
inciso 42 C.C.), en la medida de que se puede permitir al testador expresar en diversos
momentos los distintos puntos de regulacin destinados a la atribucin de su patrimonio
para el momento de su muerte (condicio-iuris de eficacia).
El testamento olgrafo constituye, en nuestro entender, un tipo de tercer grado con
respecto al negocio jurdico (acto jurdico para nuestro Cdigo) y al testamento, que
junto al contrato, constituyen las principales especies negociales acogidas por nuestro
sistema, reconocindose a nivel doctrinal que el mayor desarrollo del tipo contractual
tiene como asidero el que ste constituye un referente econmico preciso en el acto de
intercambio (GALGANO, p. 99), por lo que se le ubica en un plano inclinado que
tiende hacia la dimensin econmico-social (CERRONI, p. 487). La contraposicin
6

GACETA JURDICA; Cdigo Civil Comentado, por los 100 mejores especialistas,
ediciones GACETA JURDICA, Lima Per. 2003. Pg. 557 .560

entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel dogmtico y en el plano de los

principios informadores, es el punto de partida para la crtica efectuada a la construccin
del negocio jurdico como figura ordenadora de los actos privados vinculatorios.
La forma impuesta est justificada por la importancia social del acto, acerca de la cual
se debe llamar la atencin del testador, as como por el propsito de garantizar su
genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderacin (MESSINEO).
La tipificacin de los testamentos se hace tomando en cuenta la forma establecida para
su perfeccionamiento, la margen de todos ellos debe tener la forma escrita, por lo que
no se puede hablar de una composicin autnoma de los tipos bajo este punto de vista,
ya que solo se atendera al aspecto de la forma, la que solo constituye uno de los
elementos estructurales del negocio, cuando sta es ad-solemnitatem. Algn autor ha
sealado que los tipos testamentarios se distinguen entre s, no solo por la diversidad de
la forma, sino tambin por la diversidad del respectivo procedimiento de formacin
(MESSINEO).
Desde esta perspectiva debemos enfatizar que el testamento olgrafo se distingue por
incorporar a su estructura tpica una forma ad-solemnitatem, tambin denominada adsubstantiam, configurativa de la especfica autorregulacin, es decir una forma que es
indispensable para identificar al tipo, incidiendo en consecuencia, sobre su propia
calificacin.
La caracterstica principal del testamento olgrafo es que ste debe ser autgrafo, es
decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la posibilidad de que
pueda efectuarse por algn tipo de medio mecnico (dactilografa, mquina de escribir,
impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a travs de un
dictado), ya que inducen las caractersticas individuales reveladoras precisamente de la
proveniencia del declarado. La consecuencia de que el testamento sea hetergrafo y no
autgrafo es la nulidad del negoci (virtual). La razn de la exigencia de la autografa es
establecer, en sustitucin de las formalidades colocadas para el testamento por escritura
pblica y el testamento cerrado, la procedencia del contenido del testamento de la
persona del testador, lo que atae directamente a la individualizacin de las clusulas
insertas en este negocio jurdico, mxime cuando se trata de uno do tipo unilateral. La
garanta y la atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo testador

estn cifradas aqu en la "grafa", caracterizada en cada hombre y que lleva la impronta
de su personalidad (BARBERO p. 274).
El hecho de que se exijan adems de la autografa, la fecha y la firma, as como el
nombre del testador, va artculo 695 del Cdigo Civil, son cuestiones que no pueden ser
utilizadas para discernir convenientemente la configuracin tipolgica del testamento en
tanto ellas son exigidas para todo tipo de testamento, se trate de los ordinarios (escritura
pblica, cerrado y olgrafo) o de los denominados especiales (militar y martimo).
La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento: efectuar la
protocolizacin en un plazo que no debe exceder de un ao, previa comprobacin
judicial. La comprobacin judicial se realiza siguiendo los criterios contenidos en los
artculos 817 y siguientes del Cdigo Procesal Civil que regulan especficamente este
tipo de proceso no contencioso, debiendo sealar que se le asimila, en varias
disposiciones, al denominado testamento cerrado.
En este proceso solo se examina el cumplimiento de la forma establecida para el tipo de
testamento analizado, por lo que las contradicciones que conciernan a la validez
(eficacia estructural) del contenido del testamento sern declaradas improcedentes
(artculo 822 C.P.C.). Posterior a ello, se ordenar la protocolizacin del expediente y no
solo del testamento olgrafo, significando ello que ser incorporado al protocolo
notarial respectivo, en uno de sus tomos, el mismo que hace las veces de un mecanismo
de oponibilidad.
MECANICA PROCESAL
La mecnica procesal en la presente Casacin no se ha vulnerado, pues se ha actuado
en los plazos indicados, y tambin lo que no es materia de casacin, por lo que en este
punto no existe inconveniente, sin embargo en el punto Noveno se expresa .- Que, de
otra parte, el acpite b) de la causal adjetiva sub exmine, refiere que se infringi el
principio de motivacin porque se confirm la Resolucin nmero diecisiete, sin
analizarse los fundamentos del recurso de apelacin respectivo, adems de haberse
incluido en dicha resolucin a un testigo en reemplazo de otro, lo que no est facultado
por nuestro ordenamiento procesal, y de que dicho pedido de subrogacin debi darse
cuenta en la audiencia fechada el cinco de marzo del dos mil dos, lo que no ocurri; al

respecto cabe acotar que lo denunciado no resulta atendible desde que la resolucin
expedida en la sentencia de vista recurrida que confirm la Resolucin nmero
diecisiete, fechada el cinco de marzo del dos mil dos, no es un auto que ponga fin al
proceso como exige el artculo trescientos ochenta y cinco del Cdigo Procesal Civil lo
que nos hace ver el trabajo superfluo de los administradores de justicia
REQUISITOS O FORMALIDADES
Artculo 707 del Cdigo Civil
Son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao
contado desde la muerte del testador.
La presente casacin trata justamente sobre la falta del ao en el testamento olgrafo,
que falta, que si bien se adjunta los anexos y dems pedidos por la ley, por lo que hace
como FALLO; de la casacin en consecuencia declara NULA la sentencia en la cual se
aceptaba que el testamento cumpla con los requisitos formales y que estaba acorde a
Ley, por ello es necesario ver que la Comprobacin de Testamento que se pretensa
realizar se cumpla en su totalidad
CONDICION DE LA ACCION
La casacin y la interposicin de la solicitud de Comprobacin de Testamento, si
cumple con lo exigido

Inters para obrar: Es el inters en la intervencin del Estado para la

declaracin de certeza, para la proteccin anticipada o para la realizacin
coactiva de uno o ms derechos de los que se es titular, cuando ellos no son
espontneamente satisfechos.
Para Monroy Glvez el inters para obrar es bsicamente un estado de
necesidad provocado por el hecho de que la persona ha agotado todos los medios
para satisfacer su pretensin material ().

No habr Inters para obrar si se acude a los rganos jurisdiccionales pidiendo la

declaracin de certeza de un derecho a sabiendas que la emplazada ha
reconocido ya previamente la certeza de nuestro derecho; o cuando se pide la
proteccin anticipada de un derecho cuando no existe una amenaza cierta; o
cuando pide ante ellos la realizacin coactiva de un derecho que sabemos es
inexistente o que ya fue cumplido o que no es exigible aun y no hay razn para
suponer que en el momento en que sea exigible la parte deudora no cumplir
oportunamente, es as en la casacin se esgrime en Vista la causa nmero mil
cuatrocientos sesenta y cuatro - ao dos mil tres, en Audiencia Pblica de la
fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Que, doa Lourdes Mara del Carmen Briseo
Meiggs Garca de Maurtua, interpuso recurso de casacin a fojas setecientos
cuarenta y siete, contra la resolucin de vista de fojas setecientos treinta y siete,
su fecha tres de marzo del presente ao, que confirm la Resolucin nmero
diecisiete, de fecha cinco de marzo del dos mil dos, obrante a fojas trescientos
veintisiete y confirm la apelada de fecha diecinueve de julio del dos mil dos, de
fojas seiscientos treinta y siete, que declar infundada la contradiccin
interpuesta por dicha impugnante y fundada la solicitud formulada en el escrito
de fojas cuarenta y uno, subsanado mediante escrito de fojas sesenta y uno, y en
consecuencia declara la autenticidad del documento denominado Testamento
Olgrafo, otorgado por Jorge Enrique del Carmen Briseo Meiggs Garca, que
obra a fojas dos e improcedente el pedido de extromisin solicitado por la
emplazante, con lo dems que contiene; en lo seguidos por Virginia Cabero
Cabieses de Villa con Carmen Briseo - Meiggs Garca y otros, sobre
comprobacin de testamento, es as que al no poder exigir una instancia ms la
recurrente pide que en proceso de Casacin se dilucide esta incertidumbre
jurdica, siendo esta la ltima institucin que puede solicitar

Legitimidad para obrar

Debe haber identidad entre la persona del actor y la persona favorecida por el
orden jurdico (), si existe legitimidad para obrar que recae en Mara del
Carmen Briseo Meiggs Garca de Maurtua, interpuso recurso de casacin,
quien interpuso tambin la contradiccin, y de la cual no hay incertidumbre

PRESUPUESTOS PROCESALES

Capacidad procesal
Las partes tienen capacidad procesal, en este caso es Carmen Briseo Meiggs
Garca de Maurtua

Competencia: La casacin CAS. N 1464-2003 LIMA. Se tramita ante la Sala

Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Requisitos de la demanda:
La solicitud, la contradiccin, y la presentacin a Casacin cumple con los
requisitos establecidos en el Art. 424 y 425 del CPC. Y e n la presentacin de
los establecidos en el Art 818 del CPC. Cumple con como expresa el
CONSIDERANDO: Primero.- Que, habindose declarado la procedencia de
una causal de error in procedendo y otra por error iudicando, es menester
analizar en primer trmino aquella, ya que de resultar amparable sera
innecesario pronunciarse al respecto

IMPORTACIA DEL PROCESO

La importancia del proceso radica en que lo comn de los casos, las personas fallecen
sin dejar testamento, y si lo dejan son testamentos olgrafos, los cuales no tienen en su
forma

o redaccin modelos especficos, pues

estos testamentos como lo dice la

normatividad y la doctrina es realizado a puo y letra por el testador, y en la casacin

aunque se cumple en el proceso no contencioso con la presentacin del testamento este
desde su nacimiento tiene un problema, el cual es que no cumple en su totalidad con
el Artculo 707 del Cdigo Civil, el cual dicta: Son formalidades esenciales del
testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio
testador se seala claramente que la segunda ante la apelacin de las partes se ratifica,
y la materia de incertidumbre es la falta de fecha del ao as el Testamento Olgrafo,
otorgado por Jorge Enrique del Carmen Briseo Meiggs Garca, que obra a fojas dos e
improcedente el pedido de extromisin solicitado por la emplazante, con lo dems que
contiene; en lo seguidos por Virginia Cabero Cabieses de Villa con Carmen Briseo Meiggs Garca y otros, sobre comprobacin de testamento; FUNDAMENTOS DEL

RECURSO: Que, por resolucin de esta Sala Suprema del quince de julio del ao en
curso, obrante a fojas diecisis, del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha
declarado procedente el recurso por la causal de interpretacin errnea del artculo
setecientos siete del Cdigo Civil, al sostener que el testamento olgrafo se ha otorgado
con las formalidades de Ley, que dicho dispositivo establece las formalidades esenciales
del testamento olgrafo dentro del cual se encuentra la fecha, que importa la
identificacin del da, mes y ao; siendo que en el caso de autos, el aludido documento
carece de la fecha formalmente expedida, porque no se indica el ao en que ha sido
emitido; considerando que la interpretacin correcta es sealar que el requisito de la
fecha es esencial para el testamento olgrafo, requiriendo la indicacin del da, mes y
ao
CONCLUSION

BIBLIOGRAFA
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