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Tutela urgente e inters pblico

Citar ABELEDO PERROT N: 0003/012648


Citar ABELEDO PERROT N: 0003/012663
Contencioso administrativo ~ Procedimiento ~ Medidas cautelares ~ Embargo preventivo ~ Requisitos

Autor: Sammartino, Patricio M. E.


Ttulo: Tutela urgente e inters pblico
Fecha: 2006
Publicado: SJA 28/6/2006 ; JA 2006-II-156

A la memoria de mi querido maestro y amigo Julio R. Comadira.

SUMARIO:

I. Introduccin.- II. Precisiones introductorias sobre la tutela urgente y sus relaciones con la funcin
administrativa.- III. Funcin administrativa e inters pblico.- IV. Potestades administrativas e inters pblico.V. Medidas cautelares frente a la Administracin e inters pblico.- VI. Tutela administrativa urgente del inters
pblico. La medida administrativa urgente.- VII. Contenidos y efectos de los dispositivos administrativos de
tutela urgente del inters pblico.- VIII. Tutela judicial urgente del inters pblico. La decisin de la Cmara

I. INTRODUCCIN

La providencia cautelar dictada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo


Federal de la Capital, sala 2, en la causa "Estado Nacional v. Ansaldo Energa SPA." Ver Texto presenta
diversas aristas para el anlisis y la reflexin. Entre ellas nos interesa detenernos en una, la que atae a la tutela
urgente del inters pblico.

En verdad el caso -adecuada y eficazmente planteado por la Procuracin del Tesoro de la Nacin- nos suscita
una inquietud que excede los lmites del decisorio: es posible reconocer, dentro del derecho de la funcin
administrativa, un sistema integral de tutela urgente que abarque no slo a los derechos de los particulares sino
tambin al inters pblico? Sobre estas cuestiones nos extenderemos seguidamente.

II. PRECISIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LA TUTELA URGENTE Y SUS RELACIONES CON LA


FUNCIN ADMINISTRATIVA

Referirnos a la urgencia (1), de ordinario, implica mentar una situacin de grave y apremiante necesidad a la que
slo es posible enfrentar, tilmente, mediante la adopcin de una rpida y pronta respuesta.

En el plano jurdico el sintagma tutela urgente designa, habitualmente, a un elenco de dispositivos de proteccin
de derechos individuales o colectivos (vgr., medidas cautelares -en sus diferentes contenidos y continentes-,

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tutela autosatisfactiva, amparo) por el cual los rganos que despliegan la funcin judicial dirimen (ora
provisoria, ora definitivamente) un conflicto a resultas del cual se satisfacen con inmediatez las pretensiones de
particulares en un marco cognitivo limitado y comprimido, decisivamente condicionado por el principio de
celeridad.

Ahora bien: un anlisis detenido de este fenmeno jurdico, que en nuestro pas adquiri una vigorosa fuerza
expansiva a partir del ltimo lustro del siglo anterior, nos plantea dos dilemas preliminares: i) los mecanismos
de tutela urgente actan nicamente a favor de los intereses privados de los particulares?; ii) el catlogo de
mecanismos formales (y sustanciales) de tutela urgente opera solamente en el mbito de la funcin judicial?

Una observacin macroscpica, global, de las tres dimensiones que integran el mundo jurdico nos advierte
acerca de que la tutela urgente no est slo comprometida con las relaciones de disponibilidad individuales o, en
su caso, grupales de los particulares. Ella extiende su radio de cobertura tambin a las relaciones de
disponibilidad compartidas y comunes de los miembros de la comunidad, segn lo establecido formalmente por
la voluntad general. Concretamente: la tutela urgente no slo concierne y se realiza en favor de los intereses
particulares; incumbe tambin al inters pblico.

Por otra parte, el examen de la realidad forense indica tambin que la tutela urgente no obra exclusivamente en
el mbito de la funcin judicial. Cierto es que ha sido mrito grande de los procesalistas civiles haber impulsado
y desarrollado el instituto, captando as la necesidad social de acceder a una justicia en tiempo oportuno. Sin
embargo, los dispositivos judiciales de tutela urgente son solamente un fragmento, una parcela de la tutela
inmediata de bienes jurdicos, por cuanto ella se manifiesta, adems, en los diferentes productos jurdicos que
emiten los rganos que desarrollan las funciones administrativa y legislativa, respectivamente.

De suyo, todas las autoridades pblicas, cualesquiera que sean las funciones especficas que desarrollen, y ms
all de las facultades expresamente asignadas por el ordenamiento jurdico, estn dotadas de atribuciones
implcitas e inherentes que, interpretadas con arreglo al principio de la especialidad, las autorizan a adoptar
decisiones urgentes de defensa y resguardo de bienes jurdicos siempre que se presente, concreta y
efectivamente, la situacin de hecho habilitante que as lo requiera.

Centrndonos en nuestra disciplina, es dable verificar que existen previsiones normativas -tanto constitucionales
como legales y reglamentarias- que facultan a los rganos que despliegan la funcin administrativa a adoptar,
ora mediante disposiciones reglamentarias, ora a travs de actos administrativos, medidas urgentes de proteccin
del inters pblico. En algunos casos ellas tendrn contenido favorable para los particulares -vgr., el acto que
ordena el suministro inmediato y gratuito de una medicacin a un paciente grave de un hospital pblico; o el que
dispone la suspensin, en sede administrativa y con carcter inmediato tambin, de los efectos de un acto que
impone una sancin hasta tanto concluya el procedimiento impugnatorio-; en otros la medida administrativa
urgente se manifestar a travs de actos denominados "de gravamen" -vgr., la decisin administrativa que
ordena suspender los efectos de la adjudicacin de un espacio en el espectro radioelctrico para investigar la
regularidad del procedimiento que precedi a la emisin del acto mediante el cual se le otorg al adjudicatario la
frecuencia, antes de que el acto adquiera firmeza y comiencen las transmisiones-. Sin embargo, en uno y otro
supuesto la decisin administrativa urgente que se adopte comprometer al inters pblico.

III. FUNCIN ADMINISTRATIVA E INTERS PBLICO

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Decamos antes que la tutela urgente puede ser dispensada por entes que desarrollan la funcin administrativa; y
sealbamos adems que esa modalidad protectora no slo atae exclusivamente a los derechos e intereses de
particulares sino tambin al inters pblico. Ahora bien, qu se debe entender por "inters pblico"?

El inters pblico es el eje sobre el cual reposa el desarrollo de la funcin administrativa. l gobierna la ndole
de las soluciones prcticas que, en cada caso, la Administracin est llamada a adoptar en el marco vinculante
de la juridicidad.

Ciertamente, el inters pblico particulariza al Derecho Administrativo como derecho comn de la funcin
administrativa y, sobre todo, fundamenta teleolgicamente a las diversas tcnicas jurdicas de actuacin y
control que lo componen. Como lo seala pacficamente la doctrina (2), mientras que los particulares escogen
libremente sus fines, la Administracin est obligada a procurar el cumplimiento del inters general.

Desde esta atalaya, y siendo la legitimidad uno de los principios cardinales sobre los cuales descansa nuestro
Estado de Derecho, no resulta concebible que se intente presentar al inters pblico como una abstraccin supra
o extranormativa.

Si bien, inicialmente, deber existir una concreta inclinacin de la comunidad para satisfacer un determinado
inters material u objetivo, la condicin de inters pblico quedar jurdicamente perfeccionada recin cuando la
voluntad general exprese formalmente el propsito de resguardar bienes y valores que favorecen el efectivo
desarrollo moral y material de la comunidad -como tal- y de cada uno de los miembros que la integran.

El inters pblico se revela entonces como un sistema jurdico de proteccin al amparo del cual se resguardan y
preservan relaciones de disponibilidad -individuales, pluriindividuales o colectivas, sociales o comunes- valiosas
para la comunidad. A ese sistema jurdico de proteccin la voluntad general lo explicita, segn el caso, mediante
la Constitucin (LA 1995-A-26), los instrumentos internacionales elevados al rango constitucional, los tratados
y las leyes.

Lejos de ser una entelequia, el inters pblico (3) se exhibe, as, como una de las manifestaciones ms logradas
de la democratizacin del Estado. Expresa, en los planos fctico, normativo y axiolgico, bienes y valores a los
que la comunidad -mediante el procedimiento deliberativo como requisito previo para su formulacin formalles ha conferido una preferencial tutela jurdica.

Ciertamente, as descripto, el inters pblico, en tanto sistema jurdico de proteccin de bienes y valores
consagrado formalmente por la voluntad general, no slo vincula a la Administracin; tambin compromete
jurdicamente el desarrollo de las dems funciones estatales (como, vgr., la funcin judicial).

Como sistema jurdico de proteccin consagrado formalmente por la voluntad general, la concreta actuacin del
inters pblico es un deber irrenunciable e indisponible para los entes que ejercitan la funcin administrativa.

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De suyo, los bienes y valores jurdicos que aqul preserva condicionan ntegramente a todos los actos que emite
la Administracin -generales o particulares; administrativos o de Administracin; reglados o predominantemente
discrecionales, favorables o de gravamen; etc.-, como as tambin a los hechos administrativos que los
materializan.

Como se seal, el inters pblico se presenta primordialmente en la Ley Fundamental Ver Texto .

Como consecuencia de los deberes que impone la fuerza normativa de la Constitucin, es posible predicar que
en el ncleo del inters pblico se funden y anudan, cualitativamente, los fines que inspiran el desarrollo de la
funcin administrativa con el sistema de derechos humanos que aqulla asegura.

Este compromiso, hoy consagrado expresamente en el art. 75 Ver Texto inc. 22 Ley Fundamental, no slo
impone un deber de respeto a los derechos humanos; tambin coloca a la Administracin en posicin de garante
primario de la dignidad de las personas (4) y de los derechos que le son inherentes. En efecto, a partir de la
incorporacin y elevacin al rango constitucional de los instrumentos internacionales que menciona el art. 75
Ver Texto inc. 22 (5) CN. ha quedado reforzada la idea de que la proteccin universal, sin discriminaciones, de
los derechos humanos es la razn de ser de las autoridad pblicas que despliegan la funcin administrativa.

IV. POTESTADES ADMINISTRATIVAS E INTERS PBLICO

Con miras a lograr una adecuada tutela del inters pblico, el ordenamiento jurdico dot de potestades -poderes
generales de actuacin cuya titularidad no implica la existencia de sujetos concretamente obligados- a las
autoridades pblicas que desarrollan la funcin administrativa. Una de ellas reside en la facultad de crear,
modificar o extinguir, por s mismas y unilateralmente, situaciones jurdicas activas o pasivas.

As, el art. 12 Ver Texto LNPA. le atribuye al acto administrativo dos caracteres sustanciales: la presuncin de
legitimidad y la ejecutoriedad. La presuncin de legitimidad, designa una suposicin, de suyo, provisoria: que el
acto administrativo -y, por ende, los distintos elementos que lo estructuran- no infringe el ordenamiento al cual
debe someterse.

Como derivacin secuencial necesaria de esa presuncin (6), a la autoridad pblica emisora del acto no le es
exigible iniciar, ante el rgano jurisdiccional, ningn tipo de proceso declarativo de validez de aqul. Asimismo,
ella tiene virtualidad suficiente como para trasladar al particular la carga impugnatoria, que podr ser articulada
por accin o recursos segn los casos (7).

Naturalmente, de la presuncin de validez del acto administrativo deriva su fuerza obligatoria para el
administrado y, por cierto, para la propia Administracin. Esa fuerza obligatoria, de suyo provisoria, que
informa el contenido de los actos definitivos, ms all de su firmeza, es un rasgo comn a todo acto
administrativo.

Es, precisamente, en virtud del deber de obediencia que impone dicho carcter sustancial que los recursos que se
interpongan contra los actos administrativos no suspendern sus efectos, salvo que una norma disponga
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expresamente lo contrario (conf. art. 12 Ver Texto LNPA.). Ciertamente, a menos que una previsin normativa
as lo establezca, tampoco la mera presentacin de una demanda judicial conteniendo una pretensin anulatoria
priva al acto administrativo de su ejecutividad. Esto explica, entonces, la importancia que en nuestro Derecho
adquieren los mecanismos administrativos y judiciales de tutela urgente como instrumentos de armonizacin y
equilibrio entre las prerrogativas estatales conferidas al servicio del inters pblico y las garantas de los
particulares. Unos y otros son, respectivamente, garantas nsitas en el derecho a la tutela administrativa y
judicial efectiva.

V. MEDIDAS CAUTELARES FRENTE A LA ADMINISTRACIN E INTERS PBLICO

En virtud de la incidencia del inters pblico como factor inspirador de la funcin administrativa (8), no
sorprende entonces que los dispositivos judiciales de tutela urgente frente a las actuaciones que tienen su raz en
aquella funcin descansen sobre un sistema diferenciado y, por cierto, ms complejo que el vigente entre
particulares.

Y menos asombra an que en ciertas ocasiones sea la propia Administracin la que decida acudir al rgano
judicial pretendiendo, preventiva y provisionalmente, la inmediata proteccin de los bienes jurdicos que el
inters pblico ampara, en aquellos supuestos en que no concurran las condiciones jurdicas necesarias que la
habilitan a tutelarlos por s misma. Tal es lo que se desprende de la decisin dictada por la sala 2 de la C. Nac.
Cont. Adm. Fed. en el caso "Estado Nacional v. Ansaldo Energa SPA." Ver Texto , del 29/11/2005.

En el marco de las relaciones entre particulares y autoridades pblicas que despliegan la funcin administrativa,
estimamos que el fundamento de la tutela urgente de derechos e intereses tiene diferentes hontanares que la
explican y justifican.

i) As, de un lado, la tutela judicial urgente frente a la Administracin se afinca en la necesidad de asegurar la
efectiva operatividad de las relaciones de disponibilidad garantizadas por el bloque de constitucionalidad
argentino. Los instrumentos adecuados e idneos para dispensar esa proteccin son el proceso constitucional,
rpido y expedito, de amparo y tambin, en nuestra opinin, la tutela autosatisfactiva (9).

ii) De otro, la tutela judicial urgente se exhibe como una respuesta a la necesidad inmediata de restablecer el
equilibrio alterado por el dictado de actos de gravamen; o para resguardar la integridad de los derechos frente a
comportamientos materiales carentes de cobertura jurdica (vas de hecho) de la Administracin, o tambin para
hacer cesar, interinamente, situaciones de inactividad productoras de daos irreparables. En estos supuestos la
proteccin urgente es procedente siempre que se verifique concretamente que existen actuaciones u omisiones
administrativas con aptitud suficiente como para producir un riesgo cierto de perecimiento definitivo de la
integridad de los derechos sustanciales o adjetivos involucrados mientras se desarrolla el proceso o el
procedimiento administrativo. Tal es lo que sucede con las medidas cautelares.

La tutela judicial urgente, en general, presenta, entre otras, las siguientes caractersticas predominantes: acceso
directo a la jurisdiccin; la providencia que la concede est precedida de una reducida, o, segn el caso,
inexistente, cognicin previa; los efectos prcticos de las providencias cautelares o autosatisfactivas, una vez
notificadas, son inmediatos (10); el trmite est sujeto a restricciones probatorias y de debate; las decisiones

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judiciales urgentes inciden directamente e instantneamente sobre el desarrollo de la gestin de gobierno


proyectada.

Dentro de los dispositivos de tutela judicial urgente, la tutela cautelar frente a las autoridades pblicas que
desarrollan la funcin administrativa (11) se configura como un mecanismo complejo que se asienta sobre
presupuestos de diversa ndole.

De un lado hallamos a la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela. Ellos, en verdad,
se erigen en requisitos comunes para cualquier tipo de dispositivo cautelar, los que, sin embargo, deben ser
necesariamente ponderados y adaptados a la naturaleza del derecho administrativo. De otro, jurisprudencia y
doctrina exigen, como recaudo de procedencia, que el contenido de la providencia cautelar no afecte el inters
pblico (12).

Mientras que la concurrencia de la verosimilitud del derecho (en su doble formulacin: como fumus boni iuris y
como fumus mali actis) y el peligro en la demora -que no es sino la base que fundamenta al instituto cautelaroperan como requisitos positivos -ms all de la variable intensidad que resulta exigible segn el contenido de la
medida-, la no afectacin del inters pblico acta, en cambio, como requisito de carcter negativo.

Penetrando en la esencia de esta ltima exigencia de carcter procesal, se advierte en este ltimo requisito una
funcin que en muchos supuestos excede los rigurosos lmites de la litis, pues mediante aquel requerimiento se
procura preservar la concreta e inmediata satisfaccin de los fines queridos por el sistema normativo dentro del
cual se encauza la actuacin estatal cautelada.

En efecto, en las medidas cautelares contra las autoridades estatales la afectacin del inters pblico acta,
autnomamente, como un factor frustratorio de la tutela cautelar de derechos e intereses particulares. Ello
aparece justificado en la asimetra que existe entre stos y los fines y objetivos que el inters pblico,
impostergablemente, est llamado a proteger en cada caso.

La ineludible consideracin del inters pblico -como lo designan los pronunciamientos del alto tribunal
federal- se presenta, en general, como un juicio de previsibilidad que acompaa, interna e inescindiblemente, al
proceso intelectivo por el que se discierne la tutela cautelar frente a la Administracin.

Mediante dicho juicio de previsibilidad el tribunal anticipa abstractamente las secuelas que, razonablemente, una
decisin asegurativa -de suyo provisoria- habr de producir sobre las relaciones de disponibilidad comunes y
compartidas por los miembros de la comunidad.

Ciertamente, la tutela del inters pblico a travs de este presupuesto negativo de procedencia en el marco de la
tutela cautelar en modo alguno puede enervar la supremaca de la persona y de su connatural dignidad como
punto de partida, centro y fin de toda institucin jurdica. Antes bien, en nuestro Estado de Derecho el inters
pblico -que no es ni se confunde con el inters de la Administracin- tiene en su ncleo como primera misin
respetar y asegurar los derechos humanos.

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VI. TUTELA ADMINISTRATIVA URGENTE DEL INTERS PBLICO

Los vnculos que ligan el inters pblico con los mecanismos de tutela urgente son ms profundos y vitales de lo
que inicialmente se pueda suponer.

Analizando este tema con detenimiento es posible reconocer que en el Derecho Pblico, en general, y en nuestra
disciplina, en particular, la tutela urgente, a travs de sus especficos dispositivos de proteccin, no circunscribe
su radio de proteccin a los derechos e intereses individuales o colectivos.

El sistema de tutela urgente es mucho ms amplio. As, tanto el derecho constitucional como el derecho de la
funcin administrativa contemplan distintas tcnicas jurdicas -ora sustanciales (13), ora formales (14)- de tutela
urgente del inters pblico.

De suyo, frente a situaciones que exigen respuestas tiles de las autoridades pblicas que despliegan la funcin
administrativa, el ordenamiento jurdico consagra habilitaciones, en muchos casos con carcter excepcional, que
permiten la actuacin de dispositivos diferenciados tendientes a la proteccin inmediata de las relaciones de
disponibilidad compartidas por los miembros de la comunidad.

En ese orden, y en el marco de la funcin administrativa, la tutela urgente del inters pblico se manifiesta a
travs de un acto administrativo al que, por la especificidad su impronta, se lo puede denominar medida
administrativa urgente.

De suyo, la medida administrativa urgente se presenta como un inmediato factor de evitacin de un dao grave
y/o irreparable sobre los bienes y valores que protege el inters pblico.

Esta medida, en tanto acto administrativo, deber, por cierto, cumplir con los requisitos esenciales que impone
el art. 7 Ver Texto LNPA. Sin embargo, es necesario destacar algunas caractersticas que definen su perfil.

Inicialmente, la situacin de urgencia que pone en movimiento este mecanismo de proteccin se aloja
primariamente en el elemento causa. En efecto; la causa de la medida administrativa urgente opera como aquella
circunstancia de hecho antecedente que plantea una necesidad que exige una satisfaccin inmediata, pues de no
obrarse con la debida celeridad, ello habra de incidir gravosamente sobre los bienes y valores que tutela, en
concreto, el inters pblico.

Verificada la situacin de urgencia, ella es susceptible de gravitar con distinta intensidad sobre los diferentes
elementos esenciales del acto administrativo que la asume. As, en algunos supuestos la urgencia gravitar con
mayor vigor sobre el elemento competencia -sin crear nuevos poderes, la urgencia habilita el ejercicio de
facultades implcitas o inherentes (vgr., "Amengual" (nota) y "Font" Ver Texto (nota))-; en otros actuar
modalizando el objeto -por cuanto la idoneidad de la respuesta depender de que el acto disponga la inmediata e
impostergable materializacin de sus efectos, pues tal es la nica manera de satisfacer adecuadamente los bienes
tutelados por el sistema normativo dentro del cual se encauza el supuesto de hecho tipificado por la norma
aplicable-.
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Sin embargo, la adopcin de medidas urgentes administrativas, de ordinario, impactan decisivamente sobre el
procedimiento previo que antecede a la emisin del acto, modificndolo, alterndolo, acelerndolo,
simplificndolo. Se parte de la base que de no adoptarse un procedimiento diferenciado al normal, la decisin no
ser til, efectiva, para tutelar oportunamente los bienes protegidos por el sistema normativo en el que se
enmarca la actuacin administrativa de urgencia.

Ciertamente, estos presupuestos especiales de actuacin de la tutela urgente del inters pblico tienen
gravitacin a la hora del fijar alcance del control judicial de las decisiones administrativas urgentes. En efecto; si
bien por un lado stas pueden alterar, vgr., los procedimientos normales que preceden a la emisin del acto
urgente, por otro, cuando el contenido de la medida administrativa urgente produzca un gravamen -ora creando
una situacin pasiva, ora disminuyendo una situacin activa-, ellas, coetneamente, ampliarn e intensificarn la
potencialidad de los dispositivos judiciales de proteccin inmediata de derechos.

Cabe insistir en que todas estas tcnicas sustanciales e instrumentales de proteccin inmediata del inters
pblico no son facultades extranormativas; antes bien, ellas estn consagradas dentro del bloque de juridicidad
al cual la Administracin est vinculada.

VII. CONTENIDOS Y EFECTOS DE LOS DISPOSITIVOS ADMINISTRATIVOS DE TUTELA URGENTE


DEL INTERS PBLICO

La tutela administrativa urgente del inters pblico se manifiesta, primordialmente, a travs de un acto
administrativo, al que caracterizamos como acto, decisin o medida administrativa urgente.

La medida administrativa urgente es, entonces, la resultante del ejercicio de potestades que el orden jurdico les
confiere a los rganos que desarrollan la funcin administrativa. Sin embargo, cuando ella tiene por fin proteger
el inters pblico a travs de la satisfaccin de relaciones de disponibilidad individuales o privadas la tutela
administrativa urgente se presenta, adems, como una garanta que anida implcita en el derecho a la tutela
administrativa efectiva (17).

La tutela administrativa urgente, en tanto actividad derivada del desarrollo de la funcin administrativa,
compromete siempre al inters pblico, en tanto asegura, ora oficiosamente, ora a pedido de la parte interesada,
la vigencia de la juridicidad y de los valores que ella resguarda y tutela. Ciertamente, en algunos casos la medida
administrativa urgente satisfar de modo inmediato y predominante a los derechos e intereses de los
particulares. En otros ella atender, con carcter primordial, a los bienes y valores que directamente resguarda el
inters pblico. En ambos supuestos, sin embargo, el acto administrativo urgente tiene como finalidad la
inmediata satisfaccin del inters pblico comprometido con la vigencia de la juridicidad y de los bienes que
ella est llamada a proteger.

Las medidas administrativas urgentes podrn tener contenido meramente conservatorio o, en su caso,
innovativo.

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En cuanto a sus efectos, dichos actos administrativos podr tener carcter meramente provisional o, por el
contrario, definitivo.

Encontramos aqu dos pares de conceptos: las medidas administrativas urgentes conservatorias e innovativas, de
un lado; y las medidas administrativas urgentes provisionales y definitivas, de otro.

Combinando esos conceptos, advertimos que las medidas administrativas urgentes conservatorias podrn ser
provisionales o definitivas.

A la vez, las medidas administrativas urgentes innovativas podrn ser provisionales o definitivas.

Unas y otras, como ya se adelant, atendern, segn el caso, derechos e intereses de particulares -tutelando
coetneamente el inters pblico comprometido en la juridicidad- o bien, directamente, los bienes y valores que
protege el inters pblico.

Dentro de las primeras -medidas administrativas urgentes de carcter provisorio- se nos presenta, como instituto
emblemtico, la suspensin de los efectos del acto administrativo en sede administrativa (art. 12 Ver Texto
LNPA.).

Sin embargo, pensamos que esta medida puede ser, segn el caso, materialmente conservatoria, aunque
jurdicamente ser innovativa, en tanto en este plano el acto administrativo de suspensin modifica o altera una
situacin preexistente: un acto que produce efectos directos deja, provisonalmente y durante el perodo de
vigencia de la suspensin, de producirlos.

La suspensin de los efectos de un acto administrativo en sede administrativa puede tener ntegramente
contenido innovativo. As ocurre cuando, vgr., frente a la denuncia de vecinos la autoridad administrativa decide
suspender provisionalmente los efectos de una autorizacin para funcionar de un local que desarrolla actividad
comercial o industrial con el fin de verificar (investigar) si el desenvolvimiento de esa actividad produce efectos
nocivos al medio ambiente y a la salud pblica. Jurdicamente, se paralizan los efectos de una autorizacin;
materialmente, cesa provisionalmente el desarrollo de la actividad.

Como se seal, las medidas administrativas de urgencia de contenido innovativo o conservatorio pueden tener
efectos definitivos. As sucede cuando se ordena el inmediato desalojo y la demolicin de un inmueble que
amenaza ruina; o se dispone oficiosamente la higienizacin de un inmueble que amenaza a la salud pblica.

Dentro de las medidas urgentes administrativas de contenido innovativo y efectos definitivos hallamos un
elenco de disposiciones positivas que estn enderezadas a tutelar y satisfacer derechos humanos de carcter
social. Tal, pues, lo que acaece cuando se ordena el suministro gratuito de un medicamento a personas que
carecen de medios, o cuando se asignan prestaciones alimentarias a personas de bajos recursos econmicos. En
estos casos estaremos en presencia de decisiones material y jurdicamente innovativas de efectos irreversibles.

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Nos encontramos aqu con lo que podramos considerar una de las manifestaciones ms logradas de la tutela
administrativa efectiva: la tutela administrativa constitucional urgente. Por su conducto, y frente a peticiones
particulares, la Administracin garantiza en su propia sede la efectividad de los derechos que reconoce la
Constitucin Nacional en el art. 75 Ver Texto inc. 22.

Este aspecto de la tutela administrativa efectiva valoriza al procedimiento administrativo como cauce primario
de proteccin de derechos humanos.

Ciertamente, ante la insatisfaccin de los bienes valores que asegura la juridicidad, a travs de actos
denegatorios de las medidas administrativas urgentes, ora denegando la suspensin de un acto, ora rechazando u
omitiendo las medidas positivas bsicas que aseguren derechos fundamentales, o frente al mero riesgo de dao
que se pudiera producir en virtud de la tardanza en despachar administrativamente las peticiones realizadas en
sede administrativa, entran a jugar los mecanismos judiciales de tutela urgente.

VIII. TUTELA JUDICIAL URGENTE DEL INTERS PBLICO. LA DECISIN DE LA CMARA

La funcin administrativa tiene como fin la satisfaccin inmediata y directa del inters pblico.

Una de las consecuencias que se derivan de esa funcin y de su finalidad reside en el deber de la Administracin
de preservar y mantener, por s, la vigencia de la juridicidad cuando se constatase que ella ha sido violentada.
Como lo predicaba el Prof. Comadira, es una potestad inherente al ejercicio de la funcin administrativa el
restablecimiento de la juridicidad.

Sin embargo, existen situaciones en las que la propia Administracin carece de la debida habilitacin jurdica
para actuar por s y ante s el inters pblico comprometido con la vigencia de la juridicidad.

Cuando ello as ocurra, la autoridad administrativa deber requerir el auxilio de la justicia para cumplir con su
misin.

Los supuestos son variados. Uno de ellos se presenta cuando la Administracin se ve obligada a promover la
accin de lesividad, en los trminos del art. 17 Ver Texto LNPA. Otro, cuando en el marco de una relacin
contractual resulta necesario asegurar el cumplimiento de lo estipulado bajo un deber de no hacer y no existe
previsin legal que la habilite a la Administracin a hacerlo por s misma. Otro supuesto se presentar cuando,
en los trminos del art. 12 Ver Texto , la Administracin deba poner en prctica un acto que, por su naturaleza
-en tanto ello lleve aparejada la incursin forzosa sobre la persona o sus bienes-, requiera la intervencin
judicial.

Consiguientemente, slo cuando la Administracin est jurdicamente imposibilitada de asegurar por s misma
los bienes que protege el inters pblico y se vea obligada a promover una accin judicial para restablecer el
imperio de la juridicidad, estar habilitada para incitar a la jurisdiccin judicial y postular ante el tribunal una
medida cautelar tendente a precaver los riesgos ciertos que pudieran tornar inoperante o tarda la tutela judicial
definitiva del inters pblico afectado, sea porque una sentencia estimatoria podra resultar tarda para alcanzar
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ese propsito, sea porque de no mediar una medida asegurativa la sentencia podra resultar infructuosa.

Ciertamente, el rol que asume el inters pblico en los procesos urgentes en que la Administracin es parte
demandada es bien distinto del que cumple cuando acta como parte actora.

Mientras que en el primer supuesto la afectacin del inters pblico acta como un factor frustratorio de la tutela
cautelar de derechos e intereses particulares, en el segundo el inters pblico opera como presupuesto positivo
de procedencia subsumido dentro de la verosimilitud del derecho. Tal es, pues, lo sucedido en el caso "Estado
Nacional v. Ansaldo Energa SPA." Ver Texto .

Ciertamente, en ambas situaciones el inters pblico se presenta no slo como un compromiso formal con la
juridicidad sino tambin como un deber de garantizar, de modo impostergable, los bienes jurdicos que el
sistema normativo, en cada caso, ha querido proteger.

Ciertamente, en los procesos cautelares en los que el Estado Nacional acta como parte actora (frente a
particulares) el peligro en la demora -como en toda cautelar- mantiene su condicin de clave de bveda. Sin
embargo, la carga procesal de justificar el peligro en la demora le exigir a la autoridad pblica actora alegar y
aportar elementos de conviccin suficientes que demuestren la presencia de urgentes razones de inters pblico
que requieren una inmediata proteccin, debindose explicar cmo y por qu existen riesgos ciertos de que se
produzcan acontecimientos que pudieran perturbar, o lisa y llanamente frustrar, a los bienes y valores a los que
la voluntad general les otorg preferencial atencin y proteccin.

La tutela cautelar, en sede judicial, del inters pblico -en aquellos supuestos en que la Administracin no est
autorizada para protegerlo efectivamente por s y ante s- se vincula, de un lado, con la necesidad de restablecer,
sin dilaciones, la vigencia de la juridicidad; de otro, con el resguardo material de los bienes y valores que, en el
caso concreto, aqulla tutela.

As, segn se desprende del decisorio en comentario, la disposicin administrativa que orden el pago de los
reembolsos que prev la ley 20852 Ver Texto (ALJA 1975-A-79) ostenta un fuerte indicio de ilegitimidad, pues
padece de vicios graves en el elemento causa -como antecedente de hecho, art. 7 Ver Texto inc. b LNPA.-, por
cuanto la demandada no era una empresa local, como lo exiga la norma legal. En efecto, segn se desprende del
caso, la pretensin anulatoria adecuadamente promovida en sede judicial por el procurador del Tesoro, en
representacin del Estado Nacional, planteaba que la empresa beneficiaria por rgimen de promocin no
encuadraba en el supuesto de hecho de la norma legal aplicable, art. 2 Ver Texto inc. 1 ley 20852: mientras que
la previsin normativa estableca que el beneficio promocional slo alcanzaba a empresas nacionales, el
beneficiario -demandado- era en verdad una empresa extranjera que operaba en nuestro pas a travs de una
sucursal.

Bien destaca el tribunal de alzada que "la norma procur otorgar determinados beneficios promocionales a
sociedades argentinas, por bienes producidos en el pas, frente a las propuestas de empresas extranjeras en el
marco de determinadas licitaciones internacionales -entre las cuales se encontrara la de autos-. Ello surgira de
la letra de la propia ley, de los considerandos del proyecto elevado al Congreso por el Poder Ejecutivo y de los
mismos debates parlamentarios, donde se hizo referencia a que la norma pona en plano de igualdad a los

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licitantes argentinos en la ejecucin de obras internacionales, mejorando as su competitividad".


Consiguientemente, al otorgarse reembolsos a empresas extranjeras -como la demandada- se desvirtuaban los
objetivos promocionales de la ley, es decir, se afectaba gravemente el inters pblico, pues se lesionaban los
valores y bienes jurdicos queridos por la voluntad general y formalizados mediante la ley.

De all, entonces, y frente al riesgo que significaba la falta de bienes en el pas para afrontar una eventual
sentencia de condena -aquello que Piero Calamandrei calificaba como peligro de infructuosidad-, el inters
pblico comprometido con la vigencia de la juridicidad y con los valores que ella protege -en el caso, el
adecuado destino los recursos pblicos como instrumento para la satisfaccin de verdaderas necesidades
pblicas- habilitaba una tutela judicial urgente, inmediata, que asegurase provisional y razonablemente la
efectividad prctica de un pronunciamiento de mrito favorable a la pretensin anulatoria planteada por el
Estado Nacional y que fuera apropiado para garantizar la restitucin de los reembolsos indebidamente
percibidos.

NOTAS:

(1) Con relacin a la voz "urgencia" el "Diccionario..." de la RAE. en su segunda acepcin dice: "Necesidad o
falta apremiante de lo que es menester para algn negocio". Y en la cuarta seala: "Seccin de los hospitales en
que se atiende a los enfermos y heridos graves que necesitan cuidados mdicos inmediatos".

(2) Weil, Prosper, "Derecho Administrativo", 1994, Madrid, p. 85.

(3) Se ha sostenido, a mi juicio acertadamente, que para hacer del concepto inters pblico una nocin
operativa es necesario delimitarlo jurdicamente. Para ello resulta necesaria la intervencin del legislador y de la
Administracin. Al legislador corresponde definir la idea de inters pblico que en cada momento el Estado
persigue; a la Administracin corresponde realizar mediante reglamentos y actos la nocin de inters pblico
dentro de los fines, alcance y requisitos sealados por la ley (Sainz Moreno, Fernando, "Reduccin de la
discrecionalidad: el inters pblico como concepto jurdico", REDA, n. 8).

(4) La dignidad de la persona humana, ha dicho la Corte Federal, constituye el centro sobre el que gira la
organizacin de los derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos 327:3753, sent. del 21/9/2004,
consid. 11). Tambin, en ese mismo considerando, el alto tribunal dijo, recordando a la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, que la dignidad del ser humano no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las
autoridades o poderes, toda vez que resulta intrnseca o inherente a todas y cada una de las personas humanas y
por el solo hecho de serlo.

(5) La Corte Sup. en la causa "Simn" (JA 2005-IV-378) Ver Texto , sent. del 14/6/2005 (voto del Dr. E.
Petracchi), sostuvo: "...a partir de la modificacin de la Constitucin en 1994, el Estado argentino asumi frente
al Derecho Internacional y, en especial, frente al orden interamericano, una serie de deberes, de jerarqua
constitucional, que se han ido consolidando y precisando en cuanto a sus alcances y contenido".

(6) Por mrito de la presuncin de legitimidad que ostentan los actos administrativos, "se presume que toda la

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Tutela urgente e inters pblico

actividad de la Administracin guarda conformidad con el ordenamiento jurdico, presuncin que subsiste en
tanto no se declare lo contrario por el rgano competente" (Corte Sup., "Alcntara Daz Colodrero" Ver Texto ,
sent. del 20/8/1996, LL 1997-A-71, con comentario de M. Claudia Caputi y Estela Sacristn, "La caducidad del
art. 25 Ver Texto ley 19549, la presuncin de legitimidad de los actos administrativos y la seguridad jurdica").

(7) Conf. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1, "Estado Nacional v. Aerolneas Argentinas", del 18/5/1993, JA
1994-IV-693 Ver Texto , consid. 3.

(8) Mi maestro, el Prof. Julio R. Comadira, enseaba: "La eficaz y eficiente gestin, con inmediatez, del inters
pblico (el bienestar general enunciado en el Prembulo de la Constitucin), en tanto fin especfico de la
funcin administrativa no puede escapar, en efecto, a la exigencia de razonabilidad que es inherente a todo el
accionar del Estado, la cual significa, en el caso, un standard garantizador de que el comportamiento
administrativo se cumplir ordenada y sistemticamente orientado al logro de su tlesis inspiradora y que
excluir, por tanto, toda conducta administrativa catica o, simplemente, espontnea y librada, en consecuencia,
al contingente criterio de los administradores de turno" (Comadira, Julio R., "Las bases constitucionales del
procedimiento administrativo", en "Elementos de Derecho Administrativo", 2005, Ed. La Ley, p. 949).

(9) Sobre este punto venimos sosteniendo que la tutela autosatisfactiva frente a las autoridades pblicas que
desarrollan la funcin administrativa debe ser asumida como un proceso constitucional urgente subsidiario del
amparo constitucionalizado en el art. 43 Ver Texto Ley Fundamental (ED, Serie Especial Derecho
Administrativo, del 30/9/2004).

(10) Sin embargo, segn lo establece el art. 15 decreto ley 16986 (ALJA 1967-A-500), el recurso de apelacin
contra las sentencias estimatorias de una pretensin de amparo tiene efectos suspensivos. Una interpretacin
congruente con la finalidad primordial del amparo exige una revisin de esa previsin normativa cuando estn
en juego derechos fundamentales de naturaleza indisponible.

(11) Para ampliar, Sammartino, Patricio M. E, "Medidas cautelares frente a autoridades pblicas", revista
Documentacin Administrativa (DA), n. 269/270, 2004, Madrid, p. 55 y ss.; "Principios constitucionales del
amparo administrativo. El contencioso constitucional administrativo urgente", 2003, Ed. LexisNexis, ps.
305/342.

(12) Fallos 323:3331, sent. del 31/10/2000, "American Express Argentina S.A. v. Provincia de Ro Negro",
consid. 7; Fallos 323:951, "Drawers S.A.", sent. del 4/5/2000; "Astilleros Alianza", Fallos 314:1209, consid. 7 in
fine; "Enrique Arizu", sent. del 28/11/1985, consid. 2 in fine; "Electrometalrgica Andina S.A.I.C. v. Estado
Nacional - DGI.", res. del 10/8/1995, consid. 6, ED 172-606. Fallos 322:1417, consid. 5; "Carls", Fallos
312:409 Ver Texto ; P.488 XXIII, "Rec. de hecho. Profin Ca. Financiera" Ver Texto , sent. de 19/5/1992;
"Roque Coluccio", sent. del 17/10/1985; "Firestone", LL 1991-B-295; "Universidad Nacional del Litoral v.
Estado Nacional s/sumario" Ver Texto, 15/6/2004, t. 327, "Chiodi, Carlos Anbal y otros v. Provincia de Salta y
otro s/accin de amparo" Ver Texto , 16/11/2004.

(13) En el documento constitucional hallamos mecanismos de tutela urgente del inters pblico en el art. 99 Ver
Texto inc. 3 CN. -en lo referido a los reglamentos de necesidad y urgencia-; en el inc. 16 -se faculta al presidente

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a declarar el estado de sitio, en caso de conmocin interior, cuando el Congreso est en receso-; en el inc. 19 -se
autoriza al presidente a cubrir las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado y que ocurran
durante su receso por medio de nombramientos en comisin que expirarn al fin de la prxima Legislatura-; y
en el inc. 20 -en caso de receso del Congreso, se le atribuye al presidente la facultad para decretar la
intervencin de una provincia o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, debiendo convocarlo simultneamente
para su tratamiento.

En al plano administrativo, el art. 25 Ver Texto inc. d ap. 5 decreto 1023/2001 (LA 2001-C-3240) establece que
la seleccin por contratacin directa se utilizar cuando existan probadas razones de urgencia o emergencia que
respondan a circunstancias objetivas que impidan la realizacin de otro procedimiento de seleccin en tiempo
oportuno (cabe recordar que mediante el art. 26 Ver Texto decreto 430/2000 [LA 2000-B-1740] -reglamentario
del art. 56 Ver Texto inc. 5 ap. d Ley de Contabilidad- se dispuso para las contrataciones de urgencia que stas
deban responder a circunstancias objetivas de tal magnitud que impidieran la realizacin de otro procedimiento
de seleccin en tiempo oportuno).

En igual sentido, como dispositivo de urgencia de carcter material cabe incluir a la ocupacin tempornea o
anormal, prevista en el art. 58 Ver Texto ley 21499.

(14) Desde la perspectiva esencialmente instrumental, tanto la suspensin de los efectos del acto administrativo
con fundamento en razones de inters pblico consagrada en el art. 12 Ver Texto LNPA. como, en su caso, la
decisin de postular una medida cautelar en el marco de una accin de lesividad son supuestos de tcnicas
jurdicas puestas al servicio de la proteccin urgente del inters pblico.

(15) En este precedente -registrado en Fallos 279:65 Ver Texto (JA 10-1971-185)2- la Corte Sup. consider que
aun cuando el Estatuto de la Universidad no le otorgaba al profesor titular de una ctedra facultades expresas
para ordenar la desocupacin de los mbitos afectados por una inundacin y la suspensin de las clases, el
profesor titular, en tanto y en cuanto tena asignada la direccin de la ctedra, estaba habilitado frente a la
situacin de emergencia a adoptar las medidas urgentes que impusieran las circunstancias, dando noticia de ello
a la superioridad, como efectivamente ocurri.

(16) Fallos 254:56 Ver Texto (JA 1962-IV-314).

(17) Entendida de modo genrico, de acuerdo con la doctrina de la Corte Sup. en "Astorga Bracht" Ver Texto
(RAP 323, p. 78), como la posibilidad de ocurrir ante las autoridades administrativas competentes y obtener de
ellas una decisin til relativa a sus derechos, lo cual lleva nsita la garanta de que nadie sea privado
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle por medio
de un procedimiento que, conducido en legal forma, concluya con una decisin fundada.

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