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El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enfermedad infecciosa que alcanza a los que son vulnerables por: 1)
portacin de estereotipos y comisin de hechos grotescos y poco sofisticados; 2) grotescos; 3) trgicos y 4) prdida de
cobertura. El resto de la delincuencia prcticamente no se registra.
La pena ms grave es la privacin de la libertad (prisin o reclusin) que se aplica incluso anticipadamente, como prisin
preventiva, es decir, para evitar que el procesado se fugue y no se pueda condena, o sea se hace sufrir una pena para que no la
evada si se llega a imponer una sentencia. La mayora de los presos, por ende, no son condenados, sino que estn presos por
las dudas.
En definitiva, la seleccin criminalizante no la realizan los jueces ni las agencias jurdicas, a quienes las agencias ejecutivas
(polica) llevan los candidatos cuando stas ya comenzaron el proceso de criminalizacin desde el punto de vista de la
realidad. El poder punitivo no es ejercido por las agencias jurdicas del sistema penal, sino por las policiales, y las jurdicas lo
nico que podran hacer en la prctica y hasta cierto punto es contenerlo.
No slo es selectiva la criminalizacin que lleva a cavo el sistema penal, sino que este opera de modo que la victimizacin
tambien se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores rentas. Los servicios de seguridad se deterioran y en los ltimos
aos se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien puede pagarla o vivir en barrios de ms alta renta en que el
servicio es mejor.
La vulnerabilidad a la victimizacin no es solo clasista sino tambin de genero, tnica, racista y por supuesto prejuiciosa.
Seleccin policizante: la seleccin con que se recluta polica es tremendamente injusta. La polica es el segmento que corre
mayores riesgos de vida en el sistema penal y, adems, carga con un estereotipo casi tan negativo como el propio estereotipo
criminal, teido de racismo, clasismo, y adems psimos prejuicios. Se trata de otro estereotipo que produce el deterioro
personal; puede decirse que todo lo que el sistema penal toca y a todas las personas que involucra, de una o de otra manera, las
deteriora.
Buena parte de la comunicacin masiva y de los operadores del sistema penal tratan de proyectar el poder punitivo como una
guerra de delincuentes. Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los policizados son seleccionados de
los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los
antagonismos entre las personas de esos sectores dbiles.
Hay que tener en cuenta que hay dos figuras ideales de estado o modelos puros: el estado (liberal democrtico) de derecho y el
estado de polica (totalitario, autoritario). En el estado de derecho ideal todos estaramos sometidos por igual ante la ley; en el
estado de polica ideal todos estaramos sometidos a la voluntad de los que mandan.
La expresin derecho penal, en tanto que en la cultura anglosajona derecho criminal. Se trata de una mera cuestin de
denominacin, sin ninguna consecuencia prctica. Hay que diferenciar ntidamente derecho penal de poder punitivo. Por ende
rechazamos el uso ambiguo de la expresin derecho penal, con la que suele denominarse tanto la ley penal como el saber o
ciencia del derecho penal; en tanto la primera es un acto de poder poltico, el segundo es un saber jurdico, es el discurso de los
penalistas. El derecho penal es el discurso del saber jurdico, como todo saber, se ocupa de un cierto mbito de cosas o entes
del mundo. Ese mbito son las leyes penales, que se distinguen de las restantes por habilitar la imposicin de penas, las leyes
constituyen su objeto; Qu es, de que se ocupa y para que lo hace? Esta primera pregunta la responde la teora del derecho
penal. En segundo lugar deber establecer en que casos y bajo que presupuestos se habilita el ejercicio del poder punitivo. Esta
segunda pregunta la responde la teora del delito. Por ltimo, debe ocuparse de la pena, no como concepto, sino como
respuesta que la agencia jurdica debe proporcionar, responsabilizndose por la filtracin de poder punitivo es una
manifestacin concreta y en cierta cantidad. sta tercera pregunta la responde la teora de la responsabilidad penal.
Podemos trazar una idea de derecho penal, diciendo que es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de leyes
penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el
progreso del estado constitucional de derecho.
El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin de las leyes penales que se distinguen de las no
penales por la pena.
El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita delimitar su universo. Por ello, el derecho penal interpreta
leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitucin, tratados internacionales, etc.).
El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto conocer y reducir el poder punitivo. La funcin mas
obvia de los jueces penales y del derecho penal es la contencin del poder punitivo. Sin la contencin jurdica (penal), el poder
punitivo quedara librado al puro impulso de las agencia ejecutivas y poltica y, por ende, desaparecera el estado de derecho y
la repblica misma. La contencin y reduccin del poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal impulsa
el progreso del estado de derecho. El volumen de conflictos, sus prdidas por un estado, ser el indicador de su vocacin de
proveedor de paz social y por ende de su fortaleza como estado de derecho.
En todos los saberes es necesario distinguir entre su definicin actual y su concepto histrico, en el caso de derecho penal, es
indispensable establecer la diferencia entre 1) derecho penal histrico, como proceso de conocimiento del saber jurdico
referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y objetivos polticos; y 2) la definicin de derecho penal
actual, como su momento contemporneo y su propuesta de futuro inmediato. No se trata de dos conceptos opuestos, sino de
dos perspectivas de un mismo proceso de conocimiento.
UNIDAD II
La Pena, concepto. Fundamento y fin. Caracterstica diferenciadora del Derecho Penal
La Pena, concepto: es la disminucin de un bien jurdico (la vida, la libertad, etc.) al autor del delito. Esta disminucin de
bienes jurdicos no pueden exceder, ciertos limites, es decir, que no excedan el grado de tolerancia socio culturalmente
determinado e histricamente condicionado por Ej. S a un carterista se le amputase una mano.
Dentro de la estructura de la norma, la sancin es la pena que se aplica a quien incurre en la conducta delictiva. Aqu, la pena
aparece como sancin, pero no hay que olvidar el aspecto preventivo, su funcin de amenaza, tendiente a evitar la comisin
del delito.
Para Soler, la pena es el mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un presento legal, como retribucin,
constante en la discusin de un bien jurdico y cuyo fin es evitar los delitos.
Fundamento y fin: el fundamento de la pena para algunos es la prevencin que se realiza mediante la restriccin
ejemplarizante, y es prevencin general que se dirige a todos los integrantes de la comunidad jurdica. Para otros la prevencin
debe ser especial, procurando coaccionar con la pena sobre su autor para que aprenda a convivir sin realizar acciones o impida
o perturbe la existencia ajena.
El fin es que la pena no debe perseguir otro objetivo que no sea el que persigue la ley penal y el derecho penal en general: la
seguridad jurdica. La pena debe proveer a la seguridad jurdica, pues su objetivo, que el mismo es la prevencin de futuras
conductas delictivas.
Caracterstica diferenciadora del Derecho Penal: en principio el derecho penal se asimila a las dems ramas del derecho, pero
tiene como carcter diferenciador, el de cumplir la funcin de proveer a la seguridad jurdica mediante la coercin penal, la
cual aparece cuando es inevitable la paz social, y por su parte, se distingue de las diferentes coerciones jurdicas, porque tiene
carcter especficamente preventivo o particularmente reparador.
Teoras de la pena
Eticista
Kant
Legal
Hegel
Absolutas
T. Positivas
Positiva
Prevencin General
Relativas
Negativa
Positiva
Prevencin Especial
Negativa
Teoras absolutas
Se dice que son teoras absolutas las que sostienen que la pena halla su justificacin en si misma, sin que pueda considerarse
un medio para fines ulteriores. En la actualidad tales teoras no tienen adeptos.
Para estas teoras, la pena ser legtima si es la retribucin de una lesin cometida culpablemente. La lesin del orden jurdico
cometido libremente presupone un abuso de la libertad que es reprochable, y por lo tanto culpable.
El fundamento de la pena ser exclusivamente la justicia o la necesidad moral.
Kant (eticista): se pena porque se comete un hecho desvalorado, un delito. Se pena porque es justo, es una necesidad moral.
Las teoras absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria ser aquella que produzca al autor un mal que
compense el mal que el ha causado libremente.
Solo es legtima, la pena justa aunque no sea til.
Hegel (legalista): el derecho ante un delito se ve lesionado y se pena al autor del mismo para que ese derecho se vea
rehabilitado.
Contra estas teoras se argumenta que son irracionales (carecen de fundamento emprico) y que la supresin del mal causado
por el delito mediante la aplicacin de una pena es puramente ficticia porque en realidad, el mal de la pena se suma al mal del
delito.
A favor de estas teoras se puede sostener, que impide la utilizacin del condenado para fines preventivo generales, es decir,
para intimidar a la generalidad mediante la aplicacin de penas ejemplares al que ha cometido un delito; o sea, impiden
sacrificar al individuo a favor de la generalidad.
Teoras negativas de la pena
Prevencin general negativa.
Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Ello basado en la intimidacin que
producira la pena sobre el que fue seleccionado. Se parte de la idea del ser humano como ente racional, que siempre hace un
clculo de costos y beneficios, o sea, que la antropologa bsica es la misma de la lgica de mercado.
Desde la realidad social, puede observarse que la criminalizacin ejemplarizante siempre recaera sobre algunas personas
vulnerables y respecto de los delitos que estas suelen cometer. Impulsa el perfeccionamiento criminal al establecer un mayor
nivel de elaboracin delictiva como regla de supervivencia para quien delinque. No tiene efecto disuasivo sino estimulante de
mayor elaboracin delictiva. El desvalor no recae sobre la accin por su lesividad, sino por su torpeza; no refuerza una pauta
tica sino un perfeccionamiento tecnolgico.
Respecto de otras formas ms graves de criminalidad, el efecto de disuasin parece ser an menos sensible: en unos casos son
cometido por persona invulnerables, otros suelen ser fanticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena o la consideran un
estmulo, a otros los motivas estmulos patrimoniales muy altos, en otros porque sus autores operan en situaciones poco
propicias para especular reflexivamente sobre la amenaza de la pena o porque sus motivaciones son fuertemente patolgicas o
brutales.
Las nicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se pueden verificar son los estados de terror.
Es verdad que en delitos de menor gravedad y de contravenciones y faltas administrativas, la criminalizacin primaria puede
tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero esta excepcin no autoriza a generalizar su efecto, extendindolo
arbitrariamente a toda la criminalidad grave, donde es muy excepcional.
En la prctica, la ilusin de prevencin general negativa hace que las agencias polticas eleven los mnimos y mximos de las
escalas penales, en tanto que las judiciales impongan penas irracionales a unas personas pocos hbiles, que resultan cargando
con todo el mal social.
La lgica de esta teora conduce a la pena de muerte para todos los delitos, pero no porque con ella se logre la disuasin, sino
porque agota el catlogo de males crecientes con que se puede amenazada. Por otra parte, el grado de dolor que debe
infringirse a una persona para que otra sienta miedo no depende de la tolerancia del que lo padece sino de la capacidad de
atemorizar a los otros.
La persona humana queda convertida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar a otras.
Prevencin especial negativa
Para la prevencin especial negativa la pena tambin opera sobre la persona criminalizada (al igual que la prevencin especial
positiva), pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero
que es un bien para el cuerpo social. En general se la promueve con la prevencin especial positiva; cuando las ideologas re
fracasan, se apela a la neutralizacin y eliminacin de los incorregibles.
Lo importante es que el cuerpo social, o sea que responde a una visin corporativa y organicista de la sociedad, que es el
verdadero objeto de atencin, pues las personas son meras clulas que cuando son defectuosas y no pueden corregirse deben
eliminarse. La caracterstica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reduccin a coaccin directa administrativa. No
hay diferencia entre esta y la pena, pues ambas pudren neutralizar un peligro actual. El delincuente es un animal peligroso que
anda suelto y es necesario detener, incluso antes de que cometa cualquier delito.
La prisionizacin no puede mejorar a nadie. Se trata de una imposibilidad estructural que hace irrealizable todo el abanico de
las ideologas RE1. Estas ideologas se hallan tan deslegitimizadas frente a los datos de la ciencia social que hoy suele
esgrimirse como argumento en su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un retribucionismo irracional, que legitime
la conversin de las crceles en campos de concentracin (imposibilidad estructural de la teora).
Como este discurso considera a la pena como un bien para quien la sufre, oculta su carcter penoso y llega a negarle incluso su
nombre, reemplazndolo por sanciones y medidas y otros eufemismos. Si la pena es un bien para el condenado, su medida ser
necesaria para realizar las ideologas re que se sostengan y no requiera de otro lmite. El delito ser solo un sntoma de
inferioridad que indicara al estado la necesidad de aplicar el beneficio o remedio social de la pena.
Por ello estas ideologas no pueden reconocer mayores lmites en la intervencin punitiva: el estado conocedor de los bueno,
debe modificar el ser de la persona e imponerle su modelo de humano, la pena no conoce medida. Como la intervencin
punitiva es un bien, no sera necesario definir muy precisamente su presupuesto (el delito) bastando una indicacin orientadora
general.
Teoras mixtas de la pena
Parten de las teoras absolutas y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a las teoras relativas. Piensan que la retribucin es
impracticable en todas sus consecuencias y, por lo tanto, no se animan a adherirse a la prevencin especial.
Medidas de Seguridad, concepto. Medidas curativas, educativas y eliminatorias. Su pertenencia al Derecho Penal
Concepto: son restricciones a la libertad de la persona, con el fin de protegerla, y se funda en la idea de peligrosidad.
Medidas curativas: son las que se destinan a los incapaces, para inimputables. Estas medidas, que son para sujetos que se
consideran sin capacidad psquica, como para ser acreedores de una pena, puede afirmarse que no tiene carcter materialmente
penal, sino formalmente penal por estar prevista en la ley penal.
Son materialmente administrativas y formalmente penales. Una de las razones ms fehacientes de que no puede ser otra su
naturaleza es que, judicialmente, no pueden llamarse sanciones, aunque en la prctica el sistema penal las distorsiona y les
asigna eventualmente esa funcin, situacin que es necesaria controlar y tratar de neutralizar.
Medidas educativas: son las que se aplican antes de cometer el delito para prevenirlo. Corresponden a lo que se suele llamar
Estado peligroso sin delito. Dentro de nuestro sistema legal estas medidas son inadmisibles.
Medidas eliminatorias: se aplican despus de cometido el delito y son para resocializar al autor. Estas son las que se aplican en
razn de un delito, justo o en lugar de la pena. La denominacin mas realista que se les puede dar a estas medidas es la pena,
toda vez que aun el objetivo sea rehabilitar, el sujeto deba ser confinado y dicha confinacin es el perjuicio, y a su vez el
perjuicio de penalidad.
Su pertenencia al Derecho Penal: en la doctrina se discute si la medida de seguridad y la pena son distintas o son la misma
cosa. Los que sostienen que son distintas afirman que las medidas son reguladas por el derecho administrativo y las penas por
el derecho penal. La relevancia es que si a un caso determinado lo regulo por el derecho administrativo, le saco las garantas de
otros derechos, como el penal y el constitucional.