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LEANDRO MARINS DE SOUZA

Parcerias entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor:


sistematizao e regulao

Tese apresentada ao Programa de Psgraduao stricto sensu em Direito da


Universidade de So Paulo USP como
requisito parcial para a obteno do grau de
Doutor em Direito do Estado.
rea de concentrao: Direito do Estado
Orientadora: Professora Doutora Maria Sylvia
Zanella Di Pietro

So Paulo
2010

LEANDRO MARINS DE SOUZA

Parcerias entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor:


sistematizao e regulao
Tese apresentada ao Programa de Psgraduao stricto sensu em Direito da
Universidade de So Paulo USP como
requisito parcial para a obteno do grau de
Doutor em Direito do Estado.
Aprovado em: ____________________________.
Banca examinadora:
________________________________________________________
Professora Doutora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (orientadora)
Instituio: Universidade de So Paulo - USP
Julgamento: _________________________
________________________________________________________
Professor(a) Doutor(a): ___________________________________
Instituio: Universidade de So Paulo - USP
Julgamento: _________________________
________________________________________________________
Professor(a) Doutor(a): ___________________________________
Instituio: Universidade de So Paulo - USP
Julgamento: _________________________
________________________________________________________
Professor(a) Doutor(a): ___________________________________
Instituio: _______________________________
Julgamento: _________________________
________________________________________________________
Professor(a) Doutor(a): ___________________________________
Instituio: _______________________________
Julgamento: _________________________

Dedico o presente trabalho ao meu amor,


minha esposa Juliana, pela luz dos olhos teus.

AGRADECIMENTOS
minha orientadora, Professora Doutora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pela
oportunidade em desenvolver o presente trabalho ao me acolher no Programa de Psgraduao da USP e pela orientao segura e paciente.
Professoressa Laura Castaldi, orientadora do meu Estgio de Doutorando junto
Universit Degli Studi di Siena, pela acolhida incondicional e pelos auxlios pessoal e
acadmico durante a minha estada na Itlia.
CAPES, pelo apoio financeiro com a concesso de bolsa pelo PDEE Programa de
Doutorado no Pas com Estgio no Exterior, permitindo minha estada durante o segundo
semestre de 2009 na Itlia, realizando pesquisas junto Universit Degli Studi di Siena.
Aos Professores Doutores Heleno Taveira Trres e Lus Eduardo Schoueri, da USP, e
James Marins, da PUCPR, pelo incentivo durante o processo seletivo para a obteno da
bolsa junto CAPES.
minha famlia e aos meus amigos, pela pacincia e pelo incentivo.
minha amada esposa Juliana, por tudo o que temos passado e passaremos juntos.

RESUMO
Souza, Leandro Marins de. Parcerias entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor:
sistematizao e regulao. 2010. 288 f. Tese (Doutorado) Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2010.
Traa a interseo de dois temas que, embora estejam sempre em voga, nos ltimos 20
anos tm sido alvo de acalorados debates: Estado e sociedade civil. O relacionamento entre
o Estado e a sociedade civil assunto em constante modificao, buscando-se sempre o
seu equilbrio em dado momento da vida social. Relao marcada pelo autoritarismo em
sua origem, atualmente debate-se a legitimao da participao da sociedade civil na ao
administrativa como instrumento de efetivao da cidadania e, assim, da Democracia. o
movimento da Nova Administrao Pblica, inserindo o discurso do consenso em seu
relacionamento com a sociedade civil e propondo uma Administrao Pblica Consensual
ou Paritria, em que o cidado considerado partcipe de decises de interesse pblico
desde a sua concepo at a sua execuo e controle. A Administrao Pblica no mais se
impe sobre o cidado somente , mas com ele se relaciona de modo a atingir o bem
maior que o interesse pblico. Neste contexto, paralelamente ganha foras um novo
conceito de organizao da sociedade civil, chamado Terceiro Setor. medida que
ganham volume as atividades desenvolvidas voluntariamente pela iniciativa privada, sem
fins lucrativos, para fazer frente a direitos fundamentais ou em defesa do contedo
constitucional, a relevncia de sua atuao cada dia mais considerada. Sobretudo diante
da legitimao constitucional de atuao da iniciativa privada em aes de contedo social,
deixando claro que neste tema no h monoplio estatal, fortalece-se o apelo pelo
desenvolvimento de ferramentas consensuais de atuao compartida entre a Administrao
Pblica e o Terceiro Setor. Insere-se o debate das parcerias entre a Administrao Pblica
e o Terceiro Setor no contexto da Administrao Pblica Consensual ou Paritria, de modo
a buscar a sua legitimao legislativa atravs da anlise sistemtica das ferramentas
atualmente existentes para a formalizao deste relacionamento e, sobretudo, da proposta
de uma reformulao do atual regime jurdico com vistas regulao das parcerias entre a
Administrao Pblica e o Terceiro Setor.
Palavras-chave
Administrao Pblica; Terceiro Setor; Direito do Estado; parcerias.

ABSTRACT
Souza, Leandro Marins de. Public Administration and Third Sector partnerships:
systematization and regulation. 2010. 288 f. Thesis (Doctoral) Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2010.
It traces the intersection of two topics that have been the subject of heated debate in the last
20 years, although they are always in vogue: State and civil society. The relationship
between State and civil society is in constant change, seeking always the equilibrium at a
given moment of social life. Relationship marked by authoritarianism in its origin,
nowadays the legitimacy of civil societys participation in the administrative action as a
tool for effective citizenship and democracy is debated. It is the movement of New Public
Management, introducing the consensus discourse in its relationship with civil society and
proposing a Consensual or Joint Public Management, in which the citizen is considered a
participant in the decisions of public interest since its conception to its implementation and
control. The public administration no longer imposes your power on the citizen only
but it relates with him in order to achieve the greater goal which is the public interest. In
this context a new concept of civil society organization called Third Sector gain forces.
While the private voluntary no profit actions grown up in order to respond to fundamental
rights or in defense of the constitutional content, the relevance of its work is increasingly
considered. Mainly because of the constitutional legitimacy of social private action,
making it clear that this issue is not a State monopoly, the call for the development of tools
for consensual activities shared between the public administration and the Third Sector is
increased. Introduce the discussion of partnerships between public administration and
Third Sector in the context of Consensual or Joint Public Management in order to seek its
legislative legitimization through the systematic analysis of the currently existing tools to
formalize this relationship and, especially, the actual legal regime reformulation proposal
to regulate the partnerships between the public administration and the Third Sector.
Keywords
Public Administration; Third Sector; non-profit organizations; partnerships.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS


ONG Organizao No Governamental
PIB Produto Interno Bruto
PROCON Promotoria de Defesa do Consumidor
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
DJ Dirio da Justia
RE Recurso Extraordinrio
RESP Recurso Especial
CF Constituio Federal
OSCIP Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico
PPP Parceria Pblico-Privada
TCU Tribunal de Contas da Unio
CLT Consolidao das Leis do Trabalho
INCRA Instituto Nacional da Colonizao e Reforma Agrria
SUS Sistema nico de Sade
OGU Oramento Geral da Unio
LDO Lei de Diretrizes Oramentrias
IN Instruo Normativa
MP Ministrio Pblico ou Ministrio do Planejamento
MF Ministrio da Fazenda
SICONV Sistema de Convnios
STN Secretaria do Tesouro Nacional
CEAS/CEBAS Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social
SNJ Secretaria Nacional de Justia do Ministrio da Justia
SICAP Sistema de Cadastro e Prestao de Contas
CNES Cadastro Nacional de Entidades de Utilidade Pblica
ONLUS Organizzazione Non Lucrativa di Utilit Sociale

SUMRIO
CAPTULO 1. INTRODUO........................................................................................10
CAPTULO 2. ADMINISTRAO PBLICA: DO AUTORITARISMO AO
CONSENSUALISMO.......................................................................................................15
2.1 O Estado do futuro.......................................................................................................15
2.1.1 Fim do Estado Social de Direito: crise fiscal do Estado ou cumprimento de sua
funo.................................................................................................................................17
2.1.2 Nova concepo de Democracia...............................21
2.1.3 Novos contornos da legalidade.....................................................25
2.1.4 O recrudescimento da idia de subsidiariedade........................................................33
2.1.5 Globalizao.............................................................38
2.1.6 Concluses parciais: o Estado do Futuro..................................................................41
2.2 A nova Administrao Pblica e o novo Direito Administrativo................................44
2.2.1 A nova Administrao Pblica.........................................47
2.2.2 Governana Pblica..................................................................................................49
2.2.3 Consensualismo................................................................53
CAPTULO 3. TERCEIRO SETOR..................................................................................55
3.1 Origem e noo de Terceiro Setor...............................................................................59
3.2 Fundamentos constitucionais do Terceiro Setor no Brasil e seu espao de
participao........................................................................................................................64
3.3 Natureza jurdica das atividades inseridas no espao de participao do Terceiro
Setor...................................................................................................................................72
3.3.1 Natureza jurdica da atividade prestacional do Terceiro Setor.................................74
3.3.2 Natureza jurdica da atividade jurdica do Terceiro Setor........................................90
3.4 Atores do Terceiro Setor......................................91
3.5 Conceito jurdico de Terceiro Setor.....................................95
CAPTULO 4. PARCERIAS ENTRE A ADMINISTRAO PBLICA E O
TERCEIRO SETOR: ESTADO DA ARTE....................................................................103
4.1 Contratos da Administrao Pblica..............................103
4.1.1 Contratos de direito privado................................................105
4.1.2 Contratos administrativos propriamente dittos...........................109
4.1.3 Contratos administrativos de delegao de competncias administrativas.............114
4.1.4 Parcerias pblico-privadas..................................124
4.1.5 Licitao pblica.................................................134
4.2 Repasses financeiros para entidades do Terceiro Setor.............................................157
4.2.1 Subvenes sociais..............................................159
4.2.2 Contribuies correntes..................................................160

4.2.3 Auxlios...................................................161
4.3 Convnios..................................................164
4.4 Contratos de Repasse.........................................175
4.5 Termos de Parceria....................................177
CAPTULO 5. PARCERIAS ENTRE A ADMINISTRAO PBLICA E O
TERCEIRO SETOR: EM DIREO A UMA PROPOSTA..........................................194
5.1 Do reposicionamento das relaes entre Administrao Pblica e Terceiro
Setor.................................................................................................................................194
5.2 Os conflitos legislativos que intimidam o desenvolvimento das parcerias e as
necessrias alteraes legislativas....................................................................................213
5.2.1 Convivncia de ttulos e qualificaes: pela unificao do regime........................214
5.2.2 Seleo do parceiro privado: necessidade de previso especfica..........................217
5.2.3 Incompatibilidades legislativas quanto ao destino dos recursos repassados..........223
5.2.4 Pluralidade de rgos certificadores: pela unificao da certificao....................225
5.2.5 Pluralidade de controles......................................................226
5.2.6 Breve concluso parcial..................................................229
5.3 Propostas de alterao do atual modelo de relacionamento entre a Administrao
Pblica e o Terceiro Setor: exposio de motivos...........................................................229
5.4 Proposta de Anteprojeto de Lei sobre as parcerias entre a Administrao Pblica e o
Terceiro Setor...................................................................................................................244
CAPTULO 6. CONCLUSES......................................................................................263
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS............................................................................271

10

CAPTULO 1. INTRODUO
inegvel que o Direito Pblico brasileiro, na esteira de diversos acontecimentos,
tem passado por profundas discusses voltadas anlise da necessidade de alterao de
alguns paradigmas.
O ponto central destes debates, afirma-se sem pestanejar, diz respeito definio do
papel do Estado e sua inter-relao com a sociedade civil. Como afirma Caio Tcito os
costumes e as perspectivas alteram no tempo as relaes sociais.1
Mais uma etapa do ciclo de alterao de modelos de participao do Estado que
remonta ao Estado Absolutista, passa pelo Estado Liberal a partir do sculo XVIII e
desgua no Estado Social no sculo XX, observa-se a partir da dcada de 90 do sculo
passado movimento que busca a redefinio do papel do Estado.
Os motivos apontados como causa desta necessidade detectada so vrios, e todos
do conta da oportunidade de se encontrar modelo alternativo ao vigente. um momento
de reforma irreversvel da Administrao Pblica brasileira, que se dirige idia de Estado
Subsidirio, Estado Consensual, Estado Paritrio2, todos eles pressupondo a idia de
participao efetiva da sociedade civil na ao administrativa.
a partir desta premissa, que se desenvolve no primeiro captulo, que o presente
trabalho se desenrola; a partir da idia de legitimao das ferramentas consensuais da
Administrao Pblica no cenrio da Nova Administrao Pblica, pretende-se
reposicionar o Terceiro Setor como importante ator social no desempenho de suas funes,
cujo papel pode ser desenvolvido isoladamente ou atravs de parcerias com a
Administrao Pblica. Demonstra-se que o monoplio da ao social pelo Estado no
mais se sustenta, sendo imperativa a aproximao da Administrao Pblica e do Terceiro
Setor. Alis, a prpria Constituio brasileira de 1988 expressa em dotar as entidades
sem fins lucrativos de competncia compartida com o Estado em determinados temas, os
chamados servios pblicos sociais.3

TCITO, Caio. Constituies reconstitudas. In: _____. Temas de direito pblico (estudos e pareceres).
Rio de Janeiro : Renovar, 2002, 3 vol., p. 1.
2
Cf. BENVENUTI, Feliciano. Per um Diritto Amministrativo Paritario. In: Studi in onore di Enrico
Guicciardi. Padova : CEDAM, 1975, pp. 807-851.
3
No quadro contemporneo, o direito pblico passa a espelhar duas vertentes especficas, que se refletem
nas Constituies do final do sculo: a poltica de privatizao e o fortalecimento da associao entre a
iniciativa privada e o servio pblico, a par da comunho entre naes e regies, superando barreiras
nacionais ou limitaes federativas (TCITO, Caio. Transformaes do Direito Administrativo. In: _____.
Temas de direito pblico (estudos e pareceres). Rio de Janeiro : Renovar, 2002, 3 vol., p. 13).

11

No entanto, antes de se adentrar efetivamente ao tema das parcerias entre a


Administrao Pblica e o Terceiro Setor, objeto principal da presente tese, importa
efetuar aproximao metodolgica de contedo jurdico sobre o tema do Terceiro Setor
propriamente. Para tanto se buscar encontrar a definio do espao de participao do
Terceiro Setor, ou seja, qual o contedo material das atividades desenvolvidas pelas
entidades a ele pertencentes de acordo com o nosso ordenamento jurdico constitucional.
Vale que se diga, como ser visto, que as estatsticas do conta da importncia do
Terceiro Setor no contexto brasileiro e mundial, a justificar a aplicao do adgio de que o
direito deve acompanhar os fatos.
O crescimento das atividades desenvolvidas pelo Terceiro Setor e a sua afirmao
como importante ator no trato das questes sociais4 exige estudos jurdicos especficos
sobre o tema, desde a formulao de um conceito jurdico do instituto, passando pelas
formas de organizao possveis, pelos ttulos e qualificaes existentes e a repercusso
destas consideraes todas na relao do Terceiro Setor com os rgos da Administrao
Pblica.
A imbricao do Terceiro Setor com o Estado, originada justamente da natureza
complementar que suas atividades devem ter, acaba por repercutir de forma bastante
sensvel nas configuraes das parcerias em sentido amplo que podem ser firmadas
entre eles. Para tanto imprescindvel o aperfeioamento das ferramentas disponveis em
nosso sistema jurdico para a formalizao destas parcerias.
Mais do que isso, o cenrio se torna crtico no que tange s ferramentas de controle
e fiscalizao das verbas pblicas destinadas s entidades do Terceiro Setor. Embora nosso
ordenamento jurdico esteja repleto de instrumentos de acompanhamento da utilizao
destas verbas e possivelmente por conta disso , a insegurana quanto sua aplicao
ainda reina e de certa forma se comprova pelos inmeros escndalos envolvendo desvio de
recursos pblicos por entidades sem fins lucrativos.
Este cenrio, a toda evidncia, no salutar para o Estado, que no consegue se
utilizar adequadamente das inmeras ferramentas de controle de que dispe e acaba por
deixar de fiscalizar efetivamente estas atividades; tampouco salutar para as prprias
4

Esta interaccin Estado- Sociedad viene confirmada por el Tribunal Constitucional, para el que la
configuracin del Estado como Estado Social de Derecho viene as a culminar una evolucin en la que la
consecucin de los fines de inters general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza con una
actuacin mutua Estado-Sociedad (CABRA DE LUNA, Miguel ngel; LORENZO GARCIA, Rafael de.
El Tercer Sector en Espaa: mbito, tamao y perspectivas. Revista Espaola del Tercer Sector, n. 1, out.dez. 2005. Disponvel na Internet: <http://www.fundacionluisvives.org/rets/1/index.html>. Acesso em: 15
jan. 2009).

12

entidades do Terceiro Setor, as srias, que acabam com a imagem maculada e contaminada
por instituies aproveitadoras; tambm no favorece a prpria sociedade, que alm de
enfrentar o mau uso das verbas pblicas que deveriam ser destinadas a suas necessidades e
muitas vezes no so, acabam por perder a atuao sria de inmeras entidades manchadas
pelos equvocos daquelas que no o so. Este cenrio, em certa parte, fomentado pela
dificuldade de se manter um arsenal coerente de fiscalizao das entidades sem fins
lucrativos. Muitas leis e muitas ferramentas que confundem a atuao fiscalizatria.
neste quadro que se verifica a necessidade de aproximao dos estudos ora
propostos com a realidade internacional. Embora se saiba que no se pode esperar
encontrar no exterior o modelo ideal a ser adotado no Brasil, a fonte estrangeira pode trazer
inspirao para auxiliar na soluo de nosso emaranhado legal e institucional no que tange
ao marco regulatrio do Terceiro Setor e, principalmente, de suas relaes com a
Administrao Pblica.
A prpria doutrina, nacional e estrangeira, est de acordo com esta constatao:
Apesar da inegvel relevncia do papel da voluntariedade da sociedade civil para uma
melhor oferta de servios pblicos por parte do Terceiro Setor, a exemplo do que ocorre
nos Estados Unidos, no nosso modo de entender, uma legislao eficiente no que diz
respeito aos contratos a serem celebrados entre o Estado e as instituies no lucrativas, a
exemplo do que ocorre na Alemanha, tambm ser de fundamental importncia para
legitimar legal e politicamente o papel do Terceiro Setor como fornecedor de servios
pblicos, mormente na sociedade brasileira em que a falta de controle nos gastos dos
recursos pblicos tem sido apontada como um dos maiores problemas da Administrao
5
Pblica e causa de muitos problemas sociais, inclusive a m distribuio da renda;
Um tpico de especial relevo na atualidade o atinente ao financiamento pblico das
entidades privadas integrantes do Terceiro Setor, necessrios para a sua manuteno e para
o desenvolvimento de suas atividades.
o campo das transferncias ou dos repasses de recursos financeiros de origem pblica a
organizaes privadas sem fins lucrativos, comumente referidas como ONGs. Tais recursos
vm crescendo em soma e em importncia no Brasil, principalmente a partir do advento da
Reforma do Aparelho do Estado, datada de 1995. (...)
O assunto polmico e demanda um esforo grandioso, no somente para o seu
enfrentamento do ponto de vista dogmtico, mas tambm para a busca e para a proposio
de solues dos problemas que atualmente reproduzem-se em escala de progresso
6
geomtrica em nosso pas;

FERREIRA FILHO, Jos Alexandre. Examinando o papel do terceiro setor como provedor de servios
pblicos e sua relao com o estado de bem estar social: uma anlise comparativa entre as experincias
recentes dos Estados Unidos, Alemanha, Frana e Brasil. Revista Economia, Negcios e Finanas, ano 1, n.
1, jul.-dez. 2002, p. 27.
6
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. OSCIPS e licitao: ilegalidade do Decreto n. 5.504, de 05.08.05. Revista
Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador : IBDP, n. 12, dez.-jan.-fev. 2008, pp. 1-3.

13

Por ello, repito, es imprescindible reelaborar totalmente el sistema del control pblico
sobre las fundaciones. El actual protectorado no alcanza a resolver ni la mitad de los
problemas que tiene planteados.
Esa reestructuracin debera cuando menos traducirse en un proceso decidido de
unificacin de los servicios del protectorado frente a la dispersin hoy existente.
Dispersin que, como he sealado, es no slo disfuncional sino tambin en no pocas
ocasiones totalmente injustificada. (...)
Pero seguramente ha de darse un paso ms. Y ese no es otro que el de tender hacia un
control pblico, externo e independiente. No vinculado, en consecuencia, a un
departamento especfico, sino dotado de autonoma y con suficientes recursos humanos y
econmicos. (...)
Creo, pues, que debe tenderse hacia la creacin de una suerte de agencia pblica e
7-8
independiente de control sobre las fundaciones.

Sobretudo em virtude da escassez de trabalhos jurdicos especificamente a respeito


do tema, a importncia de sua escolha fica ainda mais latente. E daqui j se extrai o
segundo motivo a demonstrar a importncia do tema escolhido, qual seja a ausncia de
estudos jurdicos que sistematizem as questes relativas ao Terceiro Setor.
Os objetivos a que esta tese se prope so: (i) reposicionamento do papel do
Terceiro Setor no desenvolvimento de aes de interesse pblico, de forma autnoma ou
em parceria com a Administrao Pblica, sobretudo a partir da influncia dos novos
conceitos propostos pela Administrao Pblica Consensual; (ii) definio de um espao
de participao do Terceiro Setor, juridicamente considerado atravs da nossa
Constituio de 1988, definindo materialmente o seu mbito de atuao autnoma ou
atravs de parcerias; (iii) sistematizao do atual regime jurdico aplicvel s parcerias
entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor e descrio crtica das formas possveis
de parceria entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor existentes no Brasil; e (iv)
apresentao de propostas legislativa e estrutural para as parcerias entre Administrao
Pblica e Terceiro Setor, inclusive atravs da anlise da experincia estrangeira.
Insere-se o presente trabalho, portanto, na tentativa de sistematizao e posterior
proposta de regulao do tema das parcerias entre a Administrao Pblica e o Terceiro
Setor, passando por outros temas afetos ao assunto principal com vistas a auxiliar o incio
7

MAAS, Jos Luis Piar. Tercer Sector, sector pblico y fundaciones. Revista Espaola del Tercer
Sector, n. 1, out.-dez. 2005. Disponvel na Internet: <http://www.fundacionluisvives.org/rets/1/index.html>.
Acesso em: 15 jan. 2009. Tambm sobre a necessria reforma legislativa do Terceiro Setor, desta feita na
Itlia, cf. CORBELLA, Luigi. Riforma del Terzo Settore: il confronto necessario fra enti e legislatore. Terzo
Settore: le regole per il non profit, Milano : Il Sole 24 Ore, n. 1, jan. 2007, pp. 51-54.
8
Para um resumo sobre as ferramentas legislativas de vrios pases da Unio Europia em relao ao
Terceiro Setor, confira: VAN DER PLOEG, Tymen J.. Legislacin del tercer sector social en la Unin
Europea. Revista Espaola del Tercer Sector, n. 9, mai.-ago. 2008. Disponvel na Internet:
<http://www.fundacionluisvives.org/rets/1/index.html>. Acesso em: 15 jan. 2009. Tambm sobre o cenrio
europeu do Terceiro Setor, cf. QUELHAS, Ana Paula Santos. A refundao do papel do Estado nas
polticas sociais, Coimbra : Almedina, 2001.

14

da caminhada por um marco regulatrio do Terceiro Setor no Brasil.9

Hodiernamente, intensa a discusso acerca do estabelecimento de um Marco Regulatrio do Terceiro


Setor no Brasil. Os temas que demanda reflexo e regulamentao pelo Legislativo so bastante variados, e
versam, notadamente (a) sobre a necessidade de uniformizao das certificaes e das titulaes estatais das
entidades do Terceiro Setor; (b) melhor detalhamento normativo acerca da tributao do Terceiro Setor
(imunidades e isenes); (c) ajustes nas formas e nos mecanismos de fiscalizao e de controle das entidades
do Terceiro Setor, com especial reforo da obrigatoriedade de transparncia de suas atividades e na prestao
de suas contas, e (d) melhores bases normativas para a formao de parcerias entre Estado, empresas e
entidades do Terceiro Setor (OLIVEIRA, Gustavo Justino. Direito do Terceiro Setor. Revista de Direito do
Terceiro Setor - RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 1, jan.-jun. 2007, p. 23).

15

CAPTULO 2. ADMINISTRAO PBLICA: DO AUTORITARISMO


AO CONSENSUALISMO
2.1 O Estado do futuro
Inicia-se a abordagem do presente trabalho com a autorizada constatao de Ives
Gandra da Silva Martins, para quem o Estado Moderno est, em sua formulao clssica
de soberania absoluta, falido, devendo ceder campo a um Estado diferente, no futuro.10
Observa-se a partir da dcada de 90 do sculo passado nova busca pela
remodelao do papel do Estado, dando continuidade ao movimento cclico representado
pelos Estados Absolutista, Liberal e Social.11
Busca-se atravs deste movimento um ajustamento do Estado s novas aspiraes
sociais, tal qual ocorreu desde o surgimento do Estado; o Estado, criao social, sensvel
aos pleitos da sociedade que rege. No o fosse e estaria instalada a ingovernabilidade, o
que justifica considerar o Estado como ente cambiante de acordo mais ou menos com
os humores da sociedade em que est inserido.
No que toca a esta ltima onda de debates sobre um novo paradigma de atuao
estatal, os motivos que a justificam so diversos.

10

MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Estado do futuro. In: _____ (coord.). O Estado do futuro. So Paulo
: Pioneira : Associao Internacional de Direito e Economia, 1998, p. 19.
11
Preferimos adotar a postura de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. O futuro do Estado: do pluralismo desmonopolizao do poder. In: MARTINS, Ives Gandra da
Silva (coord.). O Estado do futuro. So Paulo : Pioneira : Associao Internacional de Direito e Economia,
1998, p. 45) e abandonar o recorrente recurso ao historicismo e a leis evolutivas, deixando de lado a anlise
do percurso histrico-evolutivo e partindo das tendncias atualmente ventiladas para o Estado do futuro.
Sobre este percurso histrico, sugerem-se as seguintes leituras: BOBBIO, Norberto. Estado, governo,
sociedade: para uma teoria geral da poltica. 9 ed. So Paulo : Paz e Terra, 2001, trad. Marco Aurlio
Nogueira; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12a ed., So Paulo : Malheiros, 2002;
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal do Estado social. 7 ed., So Paulo : Malheiros, 2001; DALLARI,
Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 23 ed., So Paulo : Saraiva, 2002; GOZZI,
Gustavo. Estado Contemporneo. In: BOBBIO, Norberto et al. (coord.). Dicionrio de poltica. 11 ed.
Braslia : UnB, 1998, vol. 1, trad. Carmem C. Varriale et al.; HELLER, Herman. Teoria del Estado. Mxico
: Fondo de Cultura Econmica, 1990, trad. Luis Tobio; MATTEUCI, Nicola. Liberalismo. In: BOBBIO,
Norberto et al. (coord.). Dicionrio de poltica. 11 ed. Braslia : UnB, 1998, vol. 1, trad. Carmem C.
Varriale et al.; MOREIRA, Alexandre Mussoi. A transformao do Estado: neoliberalismo, globalizao e
conceitos jurdicos. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2002; REGONINI, Gloria. Estado do Bem-estar.
In: BOBBIO, Norberto et al. (coord.), Dicionrio de poltica. 11 ed. Braslia : UnB, 1998, vol. 1, trad.
Carmem C. Varriale et al.; SCHIERA, Pierangelo. Estado moderno, In: BOBBIO, Norberto et al. (coord.),
Dicionrio de poltica, 11 ed. Braslia : UnB, 1998, vol. 1, trad. Carmem C. Varriale et al.; SILVA, Jos
Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 18 ed. So Paulo : Ed. Malheiros, 2000. Sobre as
alteraes no papel do Estado como campo frtil para o desenvolvimento do Terceiro Setor, j nos
manifestamos em: SOUZA, Leandro Marins de. Tributao do terceiro setor no Brasil. So Paulo :
Dialtica, 2004.

16

Maria Sylvia Zanella Di Pietro12 aponta o crescimento desmesurado do Estado


Social de Direito e suas conseqncias como um dos motivos para a revisitao do tema a
partir do final do sculo passado. Para a autora, na medida em que o Estado Social de
Direito deslocou a preocupao da liberdade para a igualdade ao migrar do ideal de
individualismo imperante no Estado Liberal para o ideal de socializao, vendo
aumentar o rol de suas atribuies, ocorreu um crescimento desmesurado do Estado, que
passou a atuar em todos os setores da vida social, com uma ao interventiva que coloca
em risco a prpria liberdade individual, afeta o princpio da separao dos Poderes e
conduz ineficincia na prestao de servios13. O Estado Social de Direito, alm de no
conseguir assegurar o bem comum, outorgou tantas responsabilidades ao Estado que
acabou por invadir a esfera individual dos cidados.
Em resposta a esta realidade decorrente do desgaste da idia de Estado Social de
Direito, inserem-se no debate dois conceitos que buscam encontrar respostas aos anseios
sociais que clamam pela renovao da relao Estado-sociedade civil. Fortalece-se a voz
da democracia como pleito participao do cidado nas decises de interesse social e,
pari passu, o ideal de legalidade como implementao da justia material com fundamento
no ordenamento jurdico. Da hoje falar-se em Estado Democrtico de Direito, que
compreende o aspecto da participao do cidado (Estado Democrtico) e o da justia
material (Estado de Direito)14.
Mas a prpria idia de Estado Democrtico de Direito ganha novos elementos que
encetam a necessidade de ainda revisitar este conceito, caracterstica prpria do processo
de reforma do Estado, processo in fieri, em andamento, longe de ser concludo segundo a
feliz expresso novamente de Maria Sylvia Zanella Di Pietro15.
Um destes elementos, que ganha fora a ponto de ter sido includo na ordem
constitucional de alguns pases16, o chamado princpio da subsidiariedade, que em largas
12

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006,
p. 26.
13
Ibidem, p. 29.
14
Ibidem, pp. 32-33, destaques no original.
15
Ibidem, p. 17.
16
A Constituio italiana de 1947, com a alterao da Lei Constitucional n. 3/2001, promoveu a acolhida do
princpio da subsidiaridade em seu artigo 118, nos seguintes termos: Art. 118. Le funzioni amministrative
sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne lesercizio unitario, siano conferite a Province, Citt
metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza. (...)
Stato, Regioni, Citt metropolitane, Province e Comuni favoriscono lautonoma iniziativa dei cittadini,
singoli e associati, per lo svolgimento di attivit di interesse generale, sulla base del principio di
sussidiariet. Art. 118. As funes administrativas so atribudas aos Municpios exceto aquelas que, para
assegurar a unidade do exerccio, so conferidas s Provncias, s Cidades metropolitanas, s Regies e ao
Estado, com base nos princpios da subsidiariedade, diferenciao e adequao. (...) O Estado, as Regies, as

17

passadas prope a supremacia da iniciativa privada sobre a iniciativa estatal, conceito que
se ramifica em algumas idias que posteriormente sero melhor explicitadas.
Odete Medauar17 aponta outros motivos de superao do modelo de Estado vigente,
tais como: a) o cumprimento, ao menos parcial, da funo para a qual foi concebido o
Estado Social; b) crescimento das despesas sociais e encolhimento das receitas do Estado
Social; c) ingovernabilidade do Estado; d) globalizao; e) neoliberalismo; f) privatizao.
Em abordagem que analisa o futuro do Estado com fundamento em quatro
tendncias dominantes globalizao, participao, subsidiaridade e descentralizao ,
Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Paulo Rabello de Castro as atribui ao advento do
pluralismo.18
So todos, portanto, elementos apontados como responsveis pela atual tendncia
de renovao do papel do Estado e que interferem, no h dvidas, na relao entre o
Estado e a sociedade civil. til para a compreenso da interferncia de cada elemento nas
alteraes da concepo de Estado, passa-se anlise individualizada de alguns destes
fatores indicados pela doutrina.
2.1.1 Fim do Estado Social de Direito: crise fiscal do Estado ou cumprimento de sua
funo
Um dos motivos apontados correntemente como causa s novas tendncias de
configurao da noo de Estado diz respeito ao fim do ideal de Estado Social de Direito.
Como evoluo da concepo de Estado Liberal de Direito, justamente em resposta
s injustias perpetradas por este ideal e impulsionado pelos constantes movimentos
sociais ocorridos, surge o chamado Estado Social de Direito.
Caracteriza-se pela ruptura sistemtica promovida nos ideais da concepo
liberalista de Estado de Direito, atribuindo-lhe a noo de integrao social e
transformando-a em Estado material de Direito. Deixa-se de lado a condio de Estado

Cidades metropolitanas, as Provncias e os Municpios promovem a iniciativa autnoma dos cidados,


individualmente ou associados, para o desenvolvimento de atividades de interesse geral, com base no
princpio da subsidiariedade (ITLIA. La Costituzione italiana. Con introduzione di Saulle Panizza e
Roberto Romboli. Corredata da: struttura del texto della Costituzione italiana, articoli della Costituzione, in
ordine numrico, interessati da leggi costituzionali e di revisione costituzionale intervenute trai l 1948 e il
2008. Aggiornata a giugno 2008. Pisa : PLUS, 2008, pp. 68-69, traduo nossa).
17
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em evoluo. 2 ed. So Paulo : RT, 2003, pp. 89 e ss.
18
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; CASTRO, Paulo Rabello de. O futuro do Estado: do pluralismo
desmonopolizao do poder. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). O Estado do futuro. So Paulo :
Pioneira : Associao Internacional de Direito e Economia, 1998, pp. 45-61.

18

Legal para, integrando e buscando a realizao de justia social, materializar os anseios da


comunidade e a sua participao efetiva no desenvolvimento do bem-estar social almejado
atravs da aplicao irrenuncivel do primado do Direito.
O Estado Social de Direito conceitualmente se destina afirmao dos direitos
sociais e aplicao de objetivos de justia social. Surge no incio do sculo XX, mais
precisamente quando do surgimento da primeira Constituio considerada social, que a
mexicana de 1917, e que teve como fonte inspiradora a Constituio de Weimar, da
Alemanha, mesmo que date de 1919.19
A partir de ento, incentivado pela vertente social do constitucionalismo alemo
que trouxe a reboque a Constituio mexicana, aliando-se grave situao econmica e
social em que se encontrava a Europa aps a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), s
decorrncias da prpria vertente liberal e aos movimentos socialistas de fins do sculo XIX
e incio do sculo XX, consagra-se o Estado Social de Direito. Desenvolve-se, nas
primeiras dcadas do sculo XX, um surto intervencionista que j no poderia ser
contido20.
A idia de intervencionismo do Estado para garantir direitos sociais e econmicos
comea a se robustecer no mbito do Estado Social, j a Constituio mexicana de 1917
dando sinais deste fenmeno ao prever dois novos grupos de direitos: os sociais e os
econmicos.
O Estado Liberal havia deixado profundas cicatrizes sociais, e suas idias no mais
se sustentavam diante da necessidade de serem restauradas as condies de igualdade
suprimidas pelo ideal de liberdade. No entanto e da mesma forma, a auto-regulao
somada a preocupaes sociais no eram suficientes para fazer frente ao verdadeiro rombo
herdado do Estado Liberal.
Foi necessrio, portanto, que o Estado assumisse o compromisso e a iniciativa de
efetivar a aplicao das reivindicaes sociais para tentar amenizar o poo de misria e
desigualdades posto a seus cuidados, mediante sua interveno em prol da sociedade. Passa
o Estado a intervir no domnio econmico e social, sobretudo aps a Segunda Guerra
Mundial, definindo-se a consolidao do Estado Social.

19

Embora cronologicamente a Constituio Mexicana de 1917 tenha sido a primeira, a matriz do


constitucionalismo social ser a Constituio de Weimar, de 1919, na Alemanha (MOREIRA, Alexandre
Mussoi. A transformao do Estado: neoliberalismo, globalizao e conceitos jurdicos. So Paulo :
Livraria do Advogado, 2002, p. 29).
20
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25 ed. So Paulo : Saravia, 2006, p.
281. 2 tir.

19

Quando o Estado, coagido pela presso das massas, pelas reivindicaes que a impacincia
do quarto estado faz ao poder poltico, confere, no Estado constitucional ou fora deste, os
direitos do trabalho, da previdncia, da educao, intervm na economia como distribuidor,
dita o salrio, manipula a moeda, regula os preos, combate o desemprego, protege os
enfermos, d ao trabalhador e ao burocrata a casa prpria, controla as profisses, compra a
produo, financia as exportaes, concede crdito, institui comisses de abastecimento,
prov necessidades individuais, enfrenta crises econmicas, coloca na sociedade todas as
classes na mais estreita dependncia de seu poderio econmico, poltico e social, em suma,
estende sua influncia a quase todos os domnios que dantes pertenciam, em grande parte,
rea de iniciativa individual, nesse instante o Estado pode, com justia, receber a
denominao de Estado social.21

E no contexto do Estado Social que surge o Estado de Bem-Estar Social (Welfare


State), cuja caracterstica principal o asseguramento de certas condies mnimas vitais
(sade, educao, moradia, alimento, renda, entre outros) como direitos.22 Desde o incio
do sculo XX observavam-se propostas que tinham feio assistencialista.23. Aponta-se
que na Inglaterra, entre 1905 e 1911, foram aprovadas medidas de inspirao visivelmente
sociais e, ao mesmo tempo, assistenciais, tais como um seguro nacional de sade.24 No
decorrer dos anos 20 e 30 as idias para a consagrao do Welfare State continuam se
desenvolvendo, sobretudo tendo em vista as decorrncias das guerras que assolaram o
mundo e demandaram despesas pblicas significativas.
Mas preciso chegar Inglaterra dos anos 40 para encontrar a afirmao explcita do
princpio fundamental do Welfare state: independentemente da sua renda, todos os
21

BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 7 ed. So Paulo : Malheiros, 2001, p. 186.
Assumindo amplamente o encargo de assegurar a prestao dos servios fundamentais a todos os
indivduos, o Estado vai ampliando sua esfera de ao. E a necessidade de controlar os recursos sociais e
obter o mximo proveito com o menor desperdcio, para fazer face s emergncias da guerra, leva a ao
estatal a todos os campos da vida social, no havendo mais qualquer rea interdita interveno do Estado.
Terminada a guerra, ocorre ainda um avano maior do intervencionismo, pois inmeras necessidades novas
impem a iniciativa do Estado em vrios setores: na restaurao dos meios de produo, na reconstruo das
cidades, na readaptao das pessoas vida social, bem como no financiamento de estudos e projetos,
sugeridos pelo desenvolvimento tcnico e cientfico registrado durante a guerra (DALLARI, Dalmo de
Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25 ed. So Paulo : Saravia, 2006, p. 283. 2 tir.).
22
Gosta Esping-Andersen, embora discordante do conceito por achar limitador e generalizante, observa que
uma definio comum nos manuais a de que ele envolve responsabilidade estatal no sentido de garantir o
bem-estar bsico dos cidados (ESPING-ANDERSEN, Gosta. As trs economias polticas do Welfare State.
Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 24, set. 1991, p. 98).
23
Na verdade, algumas medidas isoladas de cunho que pode ser considerado assistencialista ocorreram antes
mesmo do sculo XX. Gustavo Gozzi aponta que as primeiras formas de Welfare visavam, na realidade, a
contrastar o avano do socialismo, procurando criar a dependncia do trabalhador ao Estado, mas, ao mesmo
tempo, deram origem a algumas formas de poltica econmica, destinadas a modificar irreversivelmente a
face do Estado contemporneo. A lei que institua penses de invalidez e velhice, aprovada na Alemanha de
1889, permitia uma contribuio de 50 marcos, por conta do Tesouro imperial, para toda pessoa que
recebesse uma penso. Depois, os seguros sociais, que se tornaram tambm extensivos a outras categorias de
trabalhadores, e no s aos operrios, constituram uma forma de redistribuio da renda entre os ncleos
familiares (GOZZI, Gustavo. Estado Contemporneo. In: BOBBIO, Norberto et al. (coord.). Dicionrio de
poltica. 11 ed. Braslia : UnB, 1998, p. 403, vol. 1, trad. Carmem C. Varriale et al.).
24
Cf. REGONINI, Gloria. Estado do Bem-estar. In: BOBBIO, Norberto et al. (coord.). Dicionrio de
poltica. 11 ed. Braslia : UnB, 1998, pp. 416-419, vol. 1, trad. Carmem C. Varriale et al..

20

cidados, como tais, tm direito de ser protegidos com pagamento de dinheiro ou com
servios contra situaes de dependncia de longa durao (velhice, invalidez...) ou de
curta (doena, desemprego, maternidade...).25

E a partir deste momento histrico o conceito do Estado de Bem-Estar Social


passou a ganhar contornos universalizantes, tomando formas as mais variadas para a
difuso do mesmo conceito: o Estado assistencial, tambm chamado de Estado
providncia. Mesmo adotando as mais diversas formas, alguns pases tendo como
caracterstica intervir mais e outros menos, alguns instituindo tributao bastante pesada
para fazer frente a seu carter assistencial outros encontrando outras frmulas, de modo
geral o Estado de Bem-Estar Social se espraiou por todo o mundo26-27.
Alguns doutrinadores defendem que o aumento da necessidade de interveno do
Estado, aliado a diversos outros fatores como, por exemplo, o crescimento populacional
superior ao ingresso de receitas para o Estado, faz eclodir o que se tem chamado de crise
fiscal do Estado.28
Por conta desta crise fiscal do Estado, a adaptao necessria para a manuteno da
estrutura de benefcios estatais se faz premente. No entanto, as dificuldades encontradas
em se manter oramento pblico capaz de arcar com os direitos garantidos pelo Estado do
Bem-Estar Social demonstram que outra soluo deve ser viabilizada. Isto porque
alguns Estados so obrigados a limitar a interveno assistencial, quando o aumento da
carga fiscal gera em amplos estratos da opinio pblica uma atitude favorvel volta
contribuio baseada no princpio contratualista. Estes elementos tm feito com que se fale
de uma nova fase na histria do Estado assistencial, marcada por profunda crise e por uma
possvel tendncia a desaparecer.29

25

Ibidem, p. 417.
Para abordagem sobre as caractersticas prprias de cada welfare state, cf. ESPING-ANDERSEN, Gosta.
O futuro do welfare state na nova ordem mundial. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 35, 1995,
pp. 73-111.
27
Gloria Regonini traa as benesses oriundas do Welfare State: O aumento mais ou menos linear destas
intervenes trouxe algumas conseqncias importantes sobre cujo significado falaremos em seguida:
aumentou a cota do produto nacional bruto destinada despesa pblica; as estruturas administrativas voltadas
para os servios sociais tornaram-se mais vastas e complexas; cresceu em nmero e importncia poltica a
classe ocupacional dos profissionais do Welfare; foram aperfeioadas as tcnicas da descoberta e avaliao
das necessidades sociais; tornou-se mais claro o conhecimento do impacto das vrias formas de assistncia na
redistribuio da renda e na estratificao social (REGONINI, Gloria. Estado do Bem-estar. In: BOBBIO,
Norberto et al. (coord.). Dicionrio de poltica. 11 ed. Braslia : UnB, 1998, p. 417, vol. 1, trad. Carmem C.
Varriale et al.).
28
As despesas pblicas no conseguem prover, devido diferena crescente entre as sadas necessrias e as
entradas insuficientes, distribuio de recursos que satisfaam as aspiraes de uma rea cada vez mais
vasta de indivduos, cuja reproduo social s pode ser esperada da expanso das despesas sociais por parte
do Estado (GOZZI, Gustavo. Estado Contemporneo. In: BOBBIO, Norberto et al. (coord.). Dicionrio de
poltica. 11 ed. Braslia : UnB, 1998, p. 405, vol. 1, trad. Carmem C. Varriale et al.).
29
REGONINI, Gloria. Loc. cit..
26

21

Outros doutrinadores apontam que o fim do Estado Social de Direito se deve ao


fato de o seu ciclo ter se encerrado justamente porque alcanou, ainda que parcialmente, os
fins a que se destinava. Baldassare, citado por Odete Medauar, d nota dos mritos do
Estado Social:
[O Estado Social] trata-se de forma de organizao poltica que marcou fase de grande
valor na histria da humanidade, pois o primeiro sistema poltico de grandes dimenses
que tentou conjugar democracia (no sentido mais geral de abertura potencial do governo a
grande nmero de pessoas) com liberdade individual; o Estado dessa poca fechou as
experincias de sistemas polticos substancialmente oligrquicos para iniciar as
experincias de sistemas potencialmente abertos.30

De qualquer modo, a concepo de Estado Social de Direito se mostrou de certa


forma insuficiente para a implementao do Estado Material de Direito a que se propunha,
vindo a sofrer crticas e, naturalmente, a ser reformulada.31
2.1.2 Nova concepo de Democracia
Um dos conceitos mais importantes criados pela Cincia do Direito nos ltimos
tempos, determinante de uma evoluo social que clama cada vez mais por participao
popular nas aes do Estado, o de Estado Democrtico de Direito.
Canotilho explica o fundamento deste conceito, ao estabelecer que
o Estado constitucional no nem deve ser apenas um Estado de direito. Se o princpio do
Estado de direito se revelou como uma linha Maginot entre Estados que tm uma
constituio e Estados que no tm uma constituio, isso no significa que o Estado
Constitucional moderno possa limitar-se a ser apenas um Estado de direito. Ele tem de
estruturar-se como Estado de direito democrtico, isto , como uma ordem de domnio
legitimada pelo povo. A articulao do direito e do poder no Estado constitucional
significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos

30

BALDASSARE, Antonio. Lo Stato sociale: uma formula in evoluzione. In: BALDASSARE; CERVANTI
(org.). Critica dello Stato sociale. Roma-Bari : Laterza, 1982, p. 40, apud MEDAUAR, Odete. O direito
administrativo em evoluo. 2 ed. So Paulo : RT, 2003, pp. 89-90. Continua a autora: Menciona-se
ainda, nesse aspecto, o papel positivo desempenhado pelo Estado-providncia na amortizao de efeitos de
crises, pois a economia mundial na entrou em espiral recessiva semelhante de 1930; haveria uma funo
anticclica dos sistemas de proteo social; alm de que j propiciou considervel reduo das desigualdades
(nos pases menos desenvolvidos esse resultado ocorreu em pequena monta) (Ibidem, p. 90).
31
Ao longo da era contempornea, o direito ocidental sagrou o Estado constitucional como auge da
evoluo formal do fenmeno estatal. A constitucionalidade se tornou um dos valores essenciais civilizao
ocidental. Mas h o risco de sobrevir o malogro jurdico do Ocidente, se o Estado de direito se converter em
uma forma legal vazia de seus valores fundamentais, sendo a lei reduzida a instrumento de realizao de
polticas eleitorais ou at de desideratos pessoais do grupo poltico dominante (BARROS, Srgio Resende
de. Contribuio dialtica para o constitucionalismo. Campinas : Millennium, 2008, p. 140).

22

democrticos. O princpio da soberania popular , pois, uma das traves mestras do Estado
constitucional. O poder poltico deriva do poder dos cidados32.

O Estado Democrtico de Direito se funda no princpio da soberania popular,


dando a conotao de que as atividades do Estado visam especialmente a realizar o
princpio democrtico como garantia geral dos direitos fundamentais da sociedade.
No basta, para a configurao do Estado Democrtico de Direito, a unio dos
conceitos de Estado Democrtico e de Estado de Direito, justamente porque a estes se
acrescenta a concepo da busca pela materializao dos direitos fundamentais atravs da
transformao do status quo social para a caracterizao daquele que pode ser considerado
verdadeiramente novo conceito.33
exatamente neste ponto que se pode dimensionar a importncia do art. 1 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, ao dispor que a Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito.
Extravasa-se atravs deste dispositivo a promessa de que a organizao do Estado
brasileiro ser norteada pela eterna busca da justia social.
, portanto, o Estado Democrtico de Direito instrumento garantidor da
representatividade dos direitos fundamentais da pessoa humana, atravs da previso
constitucional da efetivao destes anseios atravs da aplicao de uma justia social
fundada na dignidade e na possibilidade de evoluo legtima do grupo social e de seus
elementos. A tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste em superar
as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a
justia social34.
Um dos princpios do Estado Democrtico de Direito, atravs do qual pretende a
instaurao do sistema de direitos fundamentais e a aplicao do princpio da justia
social, o princpio democrtico. Este vem a ser, basicamente, a procura pela consagrao

32

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 5 ed. Coimbra : Almedina,


pp. 97-98.
33
O Estado Democrtico de Direito busca superar o Estado liberal e o Estado social pela concreo material
tanto da liberdade formal quanto da igualdade social pelas relaes econmicas em que se produz e pelas
relaes polticas em que se conduz a existncia social. O que impe definir de qual direito se fala quando
se trata de sujeitar o Estado do direito. Mesmo porque pouco valem a legitimidade e o controle obtidos pela
submisso do Estado ao direito, se o direito se reduz lei que o Estado pe. A que direito deve o Estado ser
submetido? Na atualidade, a principal substncia moral do Estado de direito inseparvel da democracia
a dignidade humana como expresso axiolgica da natureza humana (BARROS, Srgio Resende de.
Contribuio dialtica ao constitucionalismo. Campinas : Millennium, 2008, p. 235).
34
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18 ed. So Paulo : Malheiros, p. 126.

23

de seus objetivos atravs da constituio de uma democracia representativa e


participativa.35
Para se ter exata noo da aplicao do conceito de democracia na Constituio de
um governo democrtico, faz-se interessante a anlise do que ensina John Rawls a respeito,
ao dizer que
a constituio define um justo procedimento poltico e abrange restries que ao mesmo
tempo protegem as liberdades bsicas e garantem a sua prioridade. O resto pertence etapa
legislativa. Uma constituio deste tipo est em conformidade com a idia tradicional de
um governo democrtico, abrindo espao, ao mesmo tempo, para a instituio da reviso
dos processos luz da constituio (judicial review). Essa concepo da constituio no
a baseia, em primeiro lugar, sobre os princpios de justia ou sobre os direitos fundamentais
(ou naturais). A base dessa constituio antes formada pelas concepes da pessoa e da
cooperao social que tm mais probabilidade de estar em harmonia com a cultura pblica
36
de uma sociedade democrtica moderna .

O Estado Democrtico de Direito, que carrega a moderna vertente da democracia,


nasce como contraposio ao Estado Absolutista e busca a defesa dos caros preceitos de
liberdade e igualdade dos cidados atravs da sua participao na vida do Estado.37
Na busca pela efetivao destes preceitos vm sendo promovidas constantes
alteraes na configurao do Estado, tendentes a encontrar formas de participao
condizentes com os anseios sociais e, alm isso, com o momento histrico-social em que se
inserem.
O conceito de democracia, diga-se por oportuno, evoluiu sobremaneira em relao
quele formulado quando de sua instituio. Em primeiro momento, o conceito de
democracia reveste-se de contedo meramente formal, representando to somente forma
de governo na qual o povo detm parcela de participao38.

35

Cf. BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa: por um direito


constitucional de luta e resistncia; por uma nova hermenutica; por uma repolitizao da legitimidade, 2 ed.
So Paulo : Malheiros, 2003; ALLEGRETTI, Umberto. Lamministrazione dallattuazione costituzionale
alla democrazia partecipativa. Milano : Giuffr, 2009.
36
RAWLS, John. Justia e democracia. So Paulo : Ed. Martins Fontes, 2000, pp. 193-194, trad. de Irene
A. Paternot.
37
Nas palavras de Dalmo Dallari (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25
ed. So Paulo : Saravia, 2006, p. 151, 2 tir.): A preocupao primordial foi sempre a participao do povo
na organizao do Estado, na formao e na atuao do governo, por se considerar implcito que o povo,
expressando livremente sua vontade soberana, saber resguardar a liberdade e a igualdade.
38
Veja-se a respeito do conceito de democracia as notas de Misabel Abreu Machado Derzi obra do
professor Aliomar Baleeiro (DERZI, Misabel Abreu Machado. Notas. In: BALEEIRO, Aliomar. Limitaes
constitucionais ao poder de tributar. 7 ed. Rio de Janeiro : Ed. Forense, 1999, pp. 5 e ss.). Tambm a este
respeito cf.: BOBBIO, Norberto et al.. Democracia. In: _____ (coord.). Dicionrio de Poltica. 8 ed.
Braslia : Ed. UnB, 1995, pp. 319-329, vol. 1, trad. Carmem C. Varriale et al.

24

Hodiernamente, no entanto, passa-se a enfocar a democracia como uma tcnica


de igualdade. No s os privilgios de raa, crena ou linhagem devem ser abolidos, mas
se caminha em busca de uma igualdade scio-econmico-material39.
A democracia, portanto, que nasce com idias formais de participao do povo,
tende a encontrar ferramentas de participao efetiva, pressupondo que quanto mais efetiva
a participao social, maior legitimidade se d s aes do Estado e, conseqentemente,
mais prximo da igualdade material se chega.
Passa-se, ento, das idias de democracia direta, semidireta e representativa,
prevalentes nos Estados Democrticos at ento, discusso de uma democracia
participativa40 como forma de dar nova roupagem ao instituto da democracia,
fortalecendo-a atravs de instrumentos de efetiva participao dos cidados nas decises
polticas da sociedade em que se inserem.
Em sua vertente moderna, a propsito, chamada por doutrinadores de democracia
administrativa41 com a expressa inteno de desmonopolizao do poder do Estado,
sobretudo pela constatao de que as noes de democracia precisavam se modernizar para
acolher a idia de que o cidado deixou de ser sdito perante o Estado. uma nova forma
de cidadania, definida administrativa para indicar que diz respeito especificamente
relao com a Administrao.42
As concepes modernas consideram que no basta ao cidado participar do
processo eletivo dos seus representantes no poder para que esteja caracterizada a
democracia. No basta tambm, nesta nova idia de democracia, assegurar formas de
39

DERZI, Misabel Abreu Machado. Notas. In: BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder
de tributar. 7 ed. Rio de Janeiro : Ed. Forense, 1999, p. 8.
40
No h democracia sem participao (BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia
participativa: por um direito constitucional de luta e resistncia; por uma nova hermenutica; por uma
repolitizao da legitimidade. 2 ed. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 51). A condio de partcipe
titularizada por todos os cidados, nas suas mais variadas formas de expresso, em toda a diversidade de
interesses, em toda sua diferenciao plural. Essa multiplicidade a marca designativa da democracia
participativa, vislumbrando, os tericos que se debruam sobre a matria, a evoluo do prprio conceito de
povo, que deixa de ser uma massa homognica e se materializa na noo de povo real, do povo
heterogneo, feito de grupos sociais diferenciados e de categorias diversas de profissionais
(FERNANDES, Luciana de Medeiros. Reforma do Estado e Terceiro Setor. Curitiba : Juru, 2009, p. 284,
grifos no original).
41
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em evoluo. 2 ed. So Paulo : RT, 2003, p. 100.
42
ARENA, Gregorio. Cittadini attivi. Roma-Bari : Laterza, 2006, p. 145, traduo nossa. No original: Una
nuova forma di cittadinanza, definita amministrativa per indicare che attiene specificamente al rapporto con
lamministrazione. A moderna tendncia do direito pblico marca, pela modalidade acima exposta de
novos institutos jurdicos, a transio do Direito Administrativo que, absorvendo a ao participativa dos
administrados, valoriza o princpio da cidadania e coloca o indivduo e a empresa em presena da
Administrao Pblica, como colaboradores privilegiados para a consecuo do interesse pblico (TCITO,
Caio. Direito Administrativo Participativo. In: _____. Temas de direito pblico (estudos e pareceres). Rio
de Janeiro : Renovar, 2002, 3 vol., p. 24).

25

exerccio de democracia direta, insuficientes para a democracia participativa. A


efetivao desta nova democracia vai alm, exigindo instrumentos de legitimao dos
cidados no exerccio do poder.43
O problema, sob este ponto de vista, no se resolve atravs de inimaginveis formas de
democracia direta, ou seja, no se resolve pensando em uma participao direta dos
cidados nas instituies mas, mais do que isso, enfatizando a participao direta dos
cidados no exerccio das funes.44

Esta nova concepo de democracia exige um repensar no modelo de atuao do


Estado e sua reconfigurao de modo a consagrar o exerccio da cidadania ativa.45
2.1.3 Novos contornos da legalidade
Plasmado inicialmente como uma garantia aos cidados contra o absolutismo
reinante de modo a impedir o cometimento de abusos pelo soberano contra os seus sditos,
atualmente o princpio da legalidade tem adotado nova roupagem.
O princpio da legalidade tem origem no movimento liberal oitocentista europeu,
cuja influncia culminou na definio do Estado de Direito46. Em especial atravs dos

43

As formaes sociais intermedirias entre o indivduo e o Estado, enquanto desenvolvimento


democrtico da liberdade do indivduo e da prpria sociedade, constituem uma forma irrenuncivel da
democracia e do exerccio da soberania popular, como a prpria Corte constitucional reconheceu quando
afirmou que a soberania popular consagrada no artigo 1 da Constituio se articula em uma pluralidade de
formaes, associaes, organizaes e instituies (TIBERI, Giulia. La dimensione costituzionale del
Terzo settore. In: CITTADINO: Caterina (org.). Dove lo Stato non arriva: pubblica amministrazione e terzo
settore. Firenze : Passigli, 2008, p. 34, traduo nossa). No original: Le formazioni sociali intermedie tra
lindividuo e lo Stato, in quanto svolgimento democratico della libert dellindividuo e della societ stessa,
costituiscono una forma irrinunciabile della democracia e di esercizio della sovranit popolare, come la
stessa Corte costituzionale ha riconosciuto quando ha affermato che la sovranit popolare consacrata nellart.
1 della Costituzione si articola in una pluralit di formazioni, associazioni, organizzazioni e istituzioni.
44
BENVENUTI, Feliciano. Il nuovo cittadino: tra libert garantita e libert attiva. Venezia : Marsilio, 1994,
p. 22, traduo nossa. No original: Il problema, da questo punto di vista, non si risolve attraverso
ininmmaginabili forme di democrazia diretta e cio non si risolve pensando a una partecipazione diretta dei
cittadini alle istituzioni ma, piuttosto, ponendo laccento sulla partecipazione diretta dei cittadini allesercizio
delle funzioni.
45
Cf. ARENA, Gregorio. Cittadini attivi. Roma-Bari : Laterza, 2006. Ainda: A cidadania ativa
pressuposto bsico para a efetivao do princpio da subsidiariedade. Na sua efetuao, as instncias privadas
precisam trabalhar para a coletividade, pelo que devem realizar tarefas de interesse geral, operando-se de
modo e por razes conjugadas. A solidariedade necessria, sendo que a prpria participao do Estado
ocorrer para a efetivao da solidariedade entre os componentes da sociedade (BARACHO, Jos Alfredo
de Oliveira. O princpio da subsidiariedade: conceito e evoluo. Rio de Janeiro : Forense, 1997, p. 64).
46
Esta a principal inovao deste perodo liberal, que aqui quero salientar. Ao contrrio do que se
verificava no Estado Absoluto, toda a actividade da Administrao Pblica, e no apenas o Fisco, passa agora
a estar sujeita lei. (ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado. Coimbra : Almedina,
1999, p. 33)

26

tericos R. Von Mohl e F. J. Stahl na Alemanha e Carr de Malberg na Frana, objetiva-se


emoldurar e limitar o poder do Estado pelo Direito, na feliz expresso de Chevallier.47
Diante dos abusos cometidos pelo Estado absolutista, iniciaram-se insurgncias no
sentido de limitar a atuao estatal de modo a garantir, fundamentalmente, a propriedade e
a liberdade dos cidados.
Em superao doutrina do Estado de polcia, na qual o direito serve de
instrumento ilimitado da ao do Estado e, portanto, permite a atuao do soberano de
acordo com suas vontades e sem dotar os cidados de garantias48, surge na Alemanha a
doutrina do Rechtsstaat.
Surge com o intuito de fazer submeter o Estado a um regime de Direito: toda
atuao do Estado deve estar fundada sobre uma norma jurdica; o poder emoldurado
pelo Direito. Assim, suas principais caractersticas so a submisso da Administrao ao
Direito, garantida pela existncia de um controle jurisdicional, e a subordinao da lei
Constituio. De instrumento de atuao do Estado, como o era no Estado de Polcia, o
Direito passa a vetor de limitao da atuao do Estado e garantia de direitos aos cidados.
A doutrina do Rechtsstaat foi incorporada na Frana, principalmente pelos estudos
de Carr de Malberg, que muito embora tenha sofrido influncia da construo alem
tratou de adapt-la realidade francesa, mormente s tradies herdadas da Revoluo.
Tanto que a proposta francesa apresentava diferenas substanciais, a comear por se definir
Estado Legal: a lei no somente o limite da atividade administrativa, mas sua condio,
reduzindo a funo administrativa execuo das leis; a lei prevalece sobre a Constituio.
Observa-se, portanto, que o Estado Legal francs se direcionava a fazer prevalecer
a lei, enquanto o Estado de Direito alemo se voltava salvaguarda dos cidados. Esta
diferena ensejou que a teoria do Estado de Direito servisse como referncia para a
denunciao de uma soberania parlamentar no Estado Legal francs, oriunda da
supremacia das leis do Parlamento, que redundou na assuno da necessidade de controle
de constitucionalidade das leis.

47

CHEVALLIER, Jacques. Ltat de Droit. Paris : Montchrestien, 1992, p. 11. Sobre a construo da teoria
do Estado de Direito, consulte-se a mesma obra (pp. 11-23, 31-35).
48
O Estado de polcia aquele em que o poder da autoridade administrativa, de um modo discricionrio e
com liberdade de deciso mais ou menos completa, aplica aos cidados todas as medidas que ele julga til de
dispender por sua prpria iniciativa, com vistas a fazer frente s circunstncias e atender a cada momento os
fins aos quais se props (CARR DE MALBERG, apud CHEVALLIER, Jacques. Ibidem, p. 16, traduo
nossa). O prprio Chevallier (loc. cit.) termina: O Estado de polcia , por isso, forjado ao belprazer do
Prncipe: no h verdadeiro limite jurdico ao do poder, nem verdadeira proteo dos cidados contra o
poder.

27

Sobretudo influenciada pelo princpio da separao dos poderes erigido por


Montesquieu, atribui-se funo especfica de criao das leis ao Legislativo e de execuo
das leis ao Executivo. Assim, o Poder Legislativo (Parlamento) estaria dotado de
supremacia em relao ao Poder Executivo.49
O Estado se submete ao Direito, sendo mero executor das leis do Parlamento que,
inobservadas, passariam por controle jurisdicional; este o regime visualizado pela
doutrina do Estado de Direito, apontada como origem do princpio da legalidade que, na
simplicidade de seus termos, significaria a submisso da Administrao Pblica lei, em
sentido de vinculao positiva (pode fazer tudo o que a lei permitir).
Este seria o nascedouro do princpio da legalidade, que se confunde, em certa
medida, com o nascimento do prprio Direito Administrativo.50
No entanto, como dito anteriormente todas estas balizas tidas como consistentes
para o Direito Administrativo esto sendo colocadas prova. As justificativas
normalmente apontadas para o seu surgimento so postas em cheque, assim como os
prprios fundamentos do princpio da legalidade.
Criticando esta origem milagrosa do Direito Administrativo relacionada
subordinao do poder lei e da vinculao da Administrao Pblica a determinados
direitos individuais, conforme narra a histria oficial, Binenbojm51 a julga falsa. Para ele:
a associao da gnese do direito administrativo ao advento do Estado de direito e do
princpio da separao de poderes na Frana ps-revolucionria caracteriza erro histrico e
reproduo acrtica de um discurso de embotamento da realidade repetido por sucessivas
geraes, constituindo aquilo que Paulo Otero denominou iluso garantstica da gnese. O
surgimento do direito administrativo, e de suas categorias jurdicas peculiares (supremacia
do interesse pblico, prerrogativas da Administrao, discricionariedade, insindicabilidade
do mrito administrativo, dentre outras), representou antes uma forma de reproduo e
sobrevivncia das prticas administrativas do Antigo Regime que a sua superao. A
49

Para isso era necessrio, em primeiro lugar, assegurar que a Administrao Pblica ficasse subordinada s
leis do Parlamento e, desta forma, impedida de interferir nos domnios que a sociedade civil, para ela prpria,
quisesse reservar. , assim, consagrado o princpio da legalidade da Administrao Pblica
(ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado. Coimbra : Almedina, 1999, p. 32).
50
Aps a Revoluo Francesa verifica-se um fenmeno que, primeira vista, pode parecer paradoxal
(VASCO PEREIRA DA SILVA) porque, em nome do princpio da separao entre a Administrao e a
Justia, acaba por se instituir uma verdadeira indiferenciao entre as funes de administrar e julgar. Na
realidade, o que se consagra no apenas a separao entre a funo administrativa e a funo judicial,
impedindo que os tribunais e as entidades administrativas interfiram reciprocamente nas respectivas
actividades, mas consagra-se tambm a impossibilidade de os tribunais conhecerem dos litgios que
eventualmente surjam entre a Administrao e os particulares. precisamente a partir desse especial
entendimento do princpio da separao dos poderes que se vo criar os tribunais administrativos e que, num
segundo momento, como fruto da prpria actuao destes, vai surgir o Direito Administrativo. (Ibidem, pp.
31-32).
51
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalizao. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, pp. 9-11.

28

juridicizao embrionria da Administrao Pblica no logrou subordin-la ao direito; ao


revs, serviu-lhe apenas de revestimento e aparato retrico para sua perpetuao fora da
esfera de controle dos cidados. O direito administrativo no surgiu da submisso do
Estado vontade heternoma do legislador. Antes, pelo contrrio, a formulao de novos
princpios gerais e novas regras jurdicas pelo Conseil dtat, que tornaram viveis
solues diversas das que resultariam da aplicao mecanicista do direito civil aos casos
envolvendo a Administrao Pblica, s foi possvel em virtude da postura ativista e
52
insubmissa daquele rgo administrativo vontade do Parlamento.

E realmente, analisando com cautela a formatao original da teoria do Estado de


Direito, que sob o pressuposto da teoria da separao dos poderes com vistas a fazer
submeter a Administrao lei cunhou o princpio da legalidade de modo a fazer aplicar
ao Estado normas especiais quelas de direito privado, forjadas pela jurisprudncia de um
rgo intestino ao Poder Executivo53 (Conselho de Estado), demonstra que a origem da
legalidade e do prprio Direito Administrativo no to simples quanto a quase
matemtica expresso comum do princpio da legalidade, qual seja a de que significa a
submisso do Estado ao Direito.
Esta concepo criadora do Estado de Direito, que jungia a Administrao ao
contencioso administrativo de competncia do Conselho de Estado, aparenta muito mais
uma ambigidade autovinculativa54 do que a definio da vinculao legalidade ou a
aplicao do princpio da separao de poderes: o Estado se torna juiz de si mesmo.
Ambigidade que, a propsito, bem observada por Estorninho: Disciplina que se
queria que fosse ao mesmo tempo instrumento de liberalismo e meio de realizao da
actividade administrativa, proteco do cidado contra o executivo e meio de realizao da
vontade desse mesmo executivo55.
V-se, pois, que a origem do Direito Administrativo traz a reboque a idia de
princpio da legalidade em seu sentido de vinculao positiva, como uma herana
institucional dada como certa durante estes duzentos anos. Teria nascido o Direito
Administrativo sob o pretexto de que se deveria moldar a atuao da Administrao

52

Ibidem, p. 11.
Expresso em itlico utilizada por BINENBOJM, Gustavo. Ibidem, p. 12.
54
Observa Paulo Otero (OTERO, Paulo. Legalidade e administrao pblica: o sentido da vinculao
administrativa juridicidade. Coimbra : Almedina, 2003, p. 271) que a idia clssica de que a Revoluo
Francesa comportou a instaurao do princpio da legalidade administrativa, tornando o Executivo
subordinado vontade do Parlamento expressa atravs da lei, assenta num mito repetido por sucessivas
geraes: a criao do direito administrativo pelo Conseil dtat, passando a Administrao Pblica a pautarse por normas diferentes daquelas que regulavam a actividade jurdico-privada, no foi um produto da
vontade da lei, antes se configura como uma interveno decisria autovinculativa do Executivo sob proposta
do Conseil dtat. O autor vai alm, ao dizer que a invocao do princpio da separao foi um simples
pretexto (ibidem, p. 275), no que seguido por Binenbojm (op. cit., p. 13).
55
ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado. Coimbra : Almedina, 1999, p. 33.
53

29

Pblica pela lei, permitindo que esta s agisse de acordo com as normas que autorizassem
e preordenassem os seus atos. A Administrao Pblica teria, portanto, por esplio a
vinculao positiva lei.
Calha a afirmao de Rogrio Soares, no entanto, para que se tenha em mente o
trespasse atual deste dogma com vistas a melhor elucidar a vinculao da atividade
administrativa lei, mormente tendo em conta que, como foi visto, a origem do princpio
da legalidade mais movedio do que se costumou acreditar:
Interessa esclarecer a evoluo desta vinculao da Administrao pela lei. que o direito
administrativo actual encontra-se numa poca de crise, busca de uma exacta conformao
de si mesmo, de uma justa correspondncia sociedade a que se dirige e, apesar de tudo,
ainda sobrecarregado com esquemas e institutos que representam a herana de outras
pocas, que ele teve de aceitar sem benefcio de inventrio, e a que ainda se apega, sem
muitas vezes ter conscincia da via por que entraram no seu patrimnio.56

Se assim o , urge que se alinhe na determinao do contedo da legalidade em seu


sentido evolutivo, mormente para que se alcance concluso em definir o espao de
participao normativa da Administrao Pblica diante da verdadeira conformao da
legalidade.
No se pode deixar de considerar, de todo modo, que como todos os institutos
jurdicos o princpio da legalidade no uno; verdadeiramente inexiste o princpio da
legalidade, seno princpios da legalidade definidos no tempo e no espao. Cada
sociedade define a sua legalidade de acordo com suas caractersticas, tendo na varivel
tempo outro elemento de definio. Assim que no se pode considerar o princpio da
legalidade de uma sociedade marcadamente liberal, em que o mbito de atuao do Estado
deliberadamente minorado, de modo igual ao princpio da legalidade de uma sociedade
com vis social, com um Estado interventivo.
Afora esta interveno paralela, o fato que o discurso de que o princpio da
legalidade significa a submisso da Administrao lei no corresponde ao efetivo
contedo deste princpio, sobretudo na prtica.57

56

SOARES, Rogrio Ehrhardt. Interesse pblico, legalidade e mrito. Coimbra, 1955, pp. 45-46, apud,
ESTORNINHO, Maria Joo. Ibidem, p. 30, n.r. 31.
57
Odete Medauar bem observa que o princpio da legalidade traduz-se, de modo simples, na seguinte
frmula: A Administrao deve sujeitar-se s normas legais. Essa aparente simplicidade oculta questes
relevantes quanto ao modo de aplicar, na prtica, esse princpio (MEDAUAR, Odete. Direito
administrativo moderno. 10 ed. So Paulo : RT, 2006, p. 124).

30

A comear pelas prprias adaptaes sofridas ao longo do tempo com vistas a


permitir a atuao administrativa (partindo da premissa de que a legalidade limitaria
sobremaneira esta atuao)58, a comear pela discricionariedade administrativa.59
Havendo uma margem de atuao administrativa livre escolha do administrador,
evidente que a discricionariedade administrativa serve como vlvula de escape ao
princpio da legalidade, de modo a ampliar a liberdade de atuao da Administrao.
Sobretudo quando se observa que a grande maioria dos atos administrativos tende a ser
dotada de natureza discricionria, de fato este instituto s pode ser tido como reflexo da
inaplicabilidade da legalidade originalmente concebida.
E por uma srie de motivos possvel compreender a necessidade de criao de
instrumentos que, como a discricionariedade, suavizem a legalidade.
Em assim no sendo, certamente seria impossvel o atuar administrativo, haja vista
ser impossvel lei em sentido formal prever todas as hipteses da vida social de modo a
permitir que a Administrao dispusesse de arcabouo legal completo para a sua atuao.
Como bem expressa Odete Medauar, a submisso total da Administrao lei
irrealizvel e provavelmente nunca se realizou60.
Assim, em diversas situaes o legislador passou a legislar de forma geral e
indeterminada, deixando ao administrador a complementao da norma atravs da
aplicao de sua discricionariedade.
Alis, diga-se desde j que no difcil caracterizar a discricionariedade como uma
forma, mesmo que indireta, de outorga de poderes normativos Administrao Pblica.
Imaginando-se o contedo da delegao de poderes discricionrios em determinadas
situaes, pode-se bem ver uma carga normativa considervel.
Conclui-se, portanto, que por questes de ordem prtica (desamarrar a atuao da
Administrao Pblica) ou jurdica (impossibilidade de a lei em sentido formal prever
58

Se as exigncias da legalidade se estendessem a todos os elementos da actividade administrativa, esta


seria puramente passiva; o papel da Administrao reduzir-se-ia elaborao mecnica dos actos particulares
impostos pela norma geral; toda a liberdade de apreciao, toda a iniciativa lhe estariam proibidas. Na
realidade no assim; a submisso da Administrao ao direito deixa subsistir a seu favor uma zona de
liberdade: o poder discricionrio (RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Coimbra : Almedina, 1981, p.
93, trad. Rogrio Ehrhardt Soares).
59
Com o tempo, ocorreu o empenho da Administrao na obteno de poderes livres, o que gerou os
contrapesos ao princpio da legalidade ou zonas de ampla liberdade, refletidas na discricionariedade e nos
atos de governo, muitas vezes fundamentadas no chamado poder de supremacia especial (MEDAUAR,
Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. So Paulo : RT, 2006, p. 145).
60
MEDAUAR, Odete. Loc. cit. Alexandre Santos Arago (ARAGO, Alexandre Santos. Princpio da
legalidade e poder regulamentar no Estado Contemporneo. Revista de Direito Administrativo, vol. 225,
jul.-set. 2001, p. 116) concorda, ao dizer que o objetivo almejado pelo liberalismo do sculo XVIII, do
absoluto imprio da lei, nunca foi atingido.

31

todas as hipteses de atuao da Administrao Pblica)61 a discricionariedade surge como


instituto de relativizao da legalidade.
Se desde o incio da construo do princpio da legalidade, por assim dizer, na
formulao da teoria do Estado de Direito, a discricionariedade j se aplicava a casos
especficos62 sob os fundamentos de possibilitar a atuao da Administrao Pblica e da
impossibilidade de a lei formal prever todas as hipteses de sua atuao, no de se
estranhar que esta tendncia, diante da evoluo social, s tenha aumentado.
No somente em relao discricionariedade mas a outras formas de buscar a
efetividade da atuao estatal, em resposta s constantes evolues tecnolgicas e
imbricaes sociais, cada vez mais complexas e dinmicas, mormente aps o fenmeno da
globalizao que auxilia para a reduo das distncias atravs das facilidades de
comunicao e transporte oriundas, sobretudo, das transferncias de tecnologia, o fato
que a legalidade tem sofrido profundas adaptaes a ponto de se falar em crise da lei
formal.63
Como bem observa Giuffr64, dando conta desta crise, a exacerbao legislativa e o
pluralismo de fontes normativas (em especial em pases submetidos a ordenamentos supraestatais), assim como a complexidade da sociedade contempornea, relegam o Parlamento
a uma funo de coordenao e arbitragem entre os legitimados a normatizar, assim como
representante dos interesses gerais.
Para ele, a eroso da funo normativa visvel pelo poder normativo concedido
Administrao Pblica, que goza de autonomia constitucionalmente garantida, extraindo-se
da Constituio margens de competncia Administrao Pblica, que deixa de ter
somente poder de auto-organizao para deter poder concreto de perseguio dos objetivos
pblicos, mais difceis de serem sintetizados em sede parlamentar.
O mesmo autor aponta que a rpida evoluo social exige atualizao difcil de ser
conseguida pelo Poder Legislativo, apontando a tendncia no crescimento do nmero de
agncias e autoridades independentes em determinados setores, mormente em virtude de:
a) deterem o conhecimento especializado; b) conjugarem competncias normativa,
executiva e contenciosa;
61

Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. 2


ed., So Paulo : Atlas, 2001.
62
A propsito, cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (ibidem, p. 27), para quem a discricionariedade no Estado
Liberal era vista como um tipo de atividade administrativa que no admitia controle judicial.
63
Sobre a crise da lei formal, cf. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos
fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, pp. 125 e ss.
64
GIUFFR, Felice. Declnio del Parlamento-legislatore. In: LABRIOLA, Silvano (org.). Le autorit
indipendenti.. Milano : Giuffr, 1999, pp. 177-214.

32

Tambm no sentido de apontar a crise do Poder Legislativo65, Srvulo Correia


entende que atualmente a aplicao da soberania popular (conseqentemente da
representatividade que dela advm) deveria fazer alargar a reserva de lei do Parlamento a
toda atividade da Administrao, j que o Estado de Direito pressupe uma juridificao
normativa do exerccio do poder, o que, com o perecimento da monarquia constitucional
(que dispunha de legitimao da competncia normativa paralela da Administrao),
deveria fazer com que o Parlamento fosse legitimado edio de normas que conformasse
os atos da Administrao ou os autorizasse.
Mas reconhece que na estrutura constitucional contempornea so diversos os graus
de definio da interveno parlamentar.
Em princpio porque no se pacificou o entendimento quanto s vantagens e
inconvenientes do alargamento da interveno parlamentar na cobertura integral da
definio dos fins e dos meios da atividade administrativa no Estado Social de Direito: a)
uns entendem que o Parlamento o rgo representativo do povo e deveria ser dotado da
suprema direo poltica do Estado e da reserva absoluta do painel normativo das
liberdades e dos direitos fundamentais; b) outros entendem que o Parlamento ineficaz na
produo dos critrios de base necessrios, haja vista a complexidade tcnica crescente da
estrutura da sociedade.
Indiscutvel, portanto, o fato de que a concepo original de legalidade passa por
reformulaes profundas a ponto de se questionar, inclusive, o papel do prprio Poder
originalmente apontado como o nico competente representao legislativa da sociedade,
o Legislativo.
Esta renovao do contedo do princpio da legalidade leva necessariamente
formulao de conceitos no sentido de compreender, agora, qual seria o potencial de
exteriorizao dos efeitos da lei aplicveis Administrao Pblica, ou seja, em que
medida esta est limitada pela lei.

65

SRVULO CORREIA, Jos Manuel. O princpio da legalidade administrativa no direito comparado. In:
Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra : Almedina, 1987, pp. 33-55.
Em outra passagem, tratando da extenso quanto s matrias e do grau da sua reserva de competncia
legislativa, aponta que neste plano se reflecte com toda a crueza a antinomia entre a necessidade de evitar a
sobrecarga excessiva do supremo rgo de representao popular que, enterrado num nmero infinito de
minudncias, poder perder a viso do perfil e da hierarquia das grandes questes nacionais e a exigncia
histrica da ultrapassagem do mero mbito dos problemas de liberdade e propriedade como objecto da
produo normativa do parlamento.

33

Eisenmann66 sugere a existncia de quatro noes do princpio da legalidade, muito


bem resumidas por Odete Medauar:
a) a Administrao pode realizar todos os atos e medidas que no sejam contrrios lei; b)
a Administrao s pode editar atos ou medidas que sejam contrrios lei; c) somente so
permitidos atos cujo contedo seja conforme a um esquema abstrato fixado por norma
67
legislativa; d) a Administrao s pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer.

Estas quatro noes, em seus extremos, podem ser resumidas em duas noes
suficientes anlise pretendida: noo mnima (relao de no-contrariedade ou
compatibilidade: o ato administrativo no pode ser contrrio norma) e noo mxima
(relao de conformidade: o ato administrativo deve ser exatamente conforme
regulamentao legislativa).
Observa-se tendncia em se dotar a Administrao Pblica de poderes normativos
prximos noo de compatibilidade proposta por Eisenmann. Segundo esta
compatibilidade, a Administrao Pblica estaria livre para atuar desde que seus atos sejam
compatveis com o ordenamento jurdico.
E esta nova roupagem dada ao princpio da legalidade, justificada de forma
coerente em cotejo com os fenmenos sociais que exigem a adaptao do Direito
realidade dos fatos, como j dito interfere sobremaneira na forma de atuao da
Administrao Pblica. Permite-se maior grau de liberdade de sua atuao a partir do
momento que se atribui legalidade conceito mais amplo a que se pode dar o nome de
juridicidade.
Neste conceito de juridicidade, a legalidade representaria a submisso da
Administrao Pblica no mais lei em sentido formal, mas ao Direito, ou seja,
totalidade do sistema normativo68 (lei formal, Constituio, princpios constitucionais e
normas da prpria Administrao69).
2.1.4 O recrudescimento da idia de subsidiariedade

66

EISENMANN, Charles. O Direito Administrativo e o princpio da legalidade. Revista de Direito


Administrativo, vol. 56, abr.-jun. 1959, pp. 47-70, traduzido da revista tudes et Documents, Conseil
d`Etat, fascculo n. 11, p. 47 e ss., por Ruth Barbosa Goulart.
67
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed., So Paulo : RT, 2006, p. 124.
68
Cf. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Princpios de derecho administrativo. 3 ed., Editorial
Centro de Estdios Ramn Areces, vol. I, p. 91.
69
MEDAUAR, Odete. Op. cit., pp. 123-124.

34

Conceito que assume importncia nos debates sobre o reposicionamento do Estado


o do princpio da subsidiariedade. Talhado pela doutrina social da igreja catlica entre os
sculos XIX e XX, passa a tomar contornos de juridicidade com a assuno expressa por
alguns ordenamentos jurdicos durante o sculo XX e incio deste sculo XXI.
Desde a Encclica Rerum Novarum (1981), passando pelas Encclicas
Quadragesimo Anno (1931) e Mater et Magistra (1961), e encontrando sua mais recente
manifestao na Encclica Centesimus Annus (1991), o princpio da subsidiaridade foi
criado sob o argumento da injustia de retirar dos agrupamentos de ordem inferior,
conferindo-as a uma coletividade bem mais vasta e elevada, funes que elas prprias
poderiam exercer.70
Conforme Baracho, o princpio da subsidiaridade, apesar de estar inserido no
Direito Administrativo, largamente tributrio do Direito Cannico. (...) aplica-se em
numerosos domnios, seja no administrativo ou no econmico71. Slvia Faber Torres
entende que se trata de princpio aplicvel na organizao hierrquica da sociedade.72
De qualquer forma, sendo ou no aplicvel estrutura da prpria Igreja Catlica, o
fato que o princpio da subsidiariedade tem inspirado bastante os debates sobre a
definio do papel do Estado. A idia central do princpio da subsidiariedade est na
valorizao dos direitos individuais, garantindo iniciativa privada, no seu extrato social
mais simples, autonomia de ao. Defende, assim, que as aes cujo exerccio seja possvel
pelas esferas sociais mais simples no sofram interferncia das esferas sociais mais
complexas; podendo o indivduo, por si s, desenvolver determinada atividade, esta
atividade no deve ser conferida coletividade, ao passo que esta coletividade, sendo
capaz de suprir as suas necessidades de forma autnoma, no deve sofrer a interferncia
estatal no desempenho destas atividades. O princpio de subsidiariedade uma garantia
contra a arbitrariedade, procura inclusive suprimi-la.73
Apesar de sugerir uma funo de suplncia, convm ressaltar que compreende,
tambm, a limitao da interveno de rgo ou coletividade superior. Pode ser

70

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio da subsidiariedade: conceito e evoluo. Rio de


Janeiro : Forense, 1997, p. 26. Para uma anlise crtica sobre o princpio da subsidiariedade, cf. GABARDO,
Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para alm do bem e do mal.
Belo Horizonte : Frum, 2009.
71
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Op. cit., pp. 25-26.
72
TORRES, Slvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo. Rio de
Janeiro : Renovar, 2001, p. 34.
73
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Op. cit., p. 30.

35

interpretado ou utilizado como argumento para conter ou restringir a interveno do


Estado.74
Com a idia de gradatividade de deveres e de obrigaes75, o princpio da
subsidiariedade expressa sua concepo de centralidade do indivduo como elemento
primrio na origem do poder e das organizaes sociais; dado a ele, em primeiro lugar, a
possibilidade de suprir as suas prprias necessidades, bem como a ele garantido o apoio
das demais esferas sociais para que consiga a auto-sustentao.
H portanto, no conceito de subsidiariedade, contedo dplice: um contedo
positivo e um contedo negativo. O contedo positivo estaria representado pela noo de
apoio das organizaes mais complexas autonomia das organizaes menos complexas.
O contedo negativo, por sua vez, tem como referncia a limitao da atuao dos grupos
mais complexos em situaes em que grupos menos complexos consigam se auto tutelar;
serve como forma de limitar os excessos que possam ser cometidos pelo ente maior em
detrimento do menor76.
O princpio da subsidiariedade pode ser conceituado como aquele pelo qual as
decises, legislativas ou administrativas, devem ser tomadas no nvel poltico mais baixo
possvel, isto , por aquelas que esto o mais prximo possvel das decises que so
definidas, efetuadas e executadas.77
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que
algumas idias so inerentes ao princpio da subsidiariedade: de um lado, a de respeito aos
direitos individuais, pelo reconhecimento de que a iniciativa privada, seja atravs dos
indivduos, seja atravs das associaes, tem primazia sobre a iniciativa estatal; em
consonncia com essa idia, o Estado deve abster-se de exercer atividades que o particular
tem condies de exercer por sua prpria iniciativa e com seus prprios recursos; em
conseqncia, sob esse aspecto, o princpio implica uma limitao interveno estatal. De
outro lado, o Estado deve fomentar, coordenar, fiscalizar a iniciativa privada, de tal modo a
permitir aos particulares, sempre que possvel, o sucesso na conduo de seus
empreendimentos. E uma terceira idia ligada ao princpio da subsidiariedade seria a de
parceria entre pblico e privado, tambm dentro do objetivo de subsidiar a iniciativa
privada, quando ela seja deficiente.78
74

Ibidem, p. 26.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; CASTRO, Paulo Rabello de. O futuro do Estado: do pluralismo
desmonopolizao do poder. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). O Estado do futuro. So Paulo :
Pioneira : Associao Internacional de Direito e Economia, 1998, p. 57.
76
Ibidem, p. 57. Os alcances da subsidiariedade manifestam-se sob dupla perspectiva: negativo-positivo. Na
primeira situa-se como limite interveno estatal; na segunda manifesta-se como justificao da interveno
estatal (BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio da subsidiariedade: conceito e evoluo. Rio
de Janeiro : Forense, 1997, p. 50).
77
Ibidem, p. 92.
78
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006,
pp. 33-34, destaques no original.
75

36

A importncia jurdica do princpio est em assumir o pluralismo social79 e, mais do


que isso, o centralismo do indivduo no arranjo social, dotando-o de responsabilidade
primria na soluo de seus prprios problemas e prevendo o fomento das esferas sociais
gradativamente mais complexas diante de dificuldades das esferas sociais menos
complexas. Interfere, portanto, na organizao social e poltica, impactando sobremaneira
na relao Estado-sociedade civil e conseqentemente na definio do papel do Estado
perante a sociedade.
O impacto da insero deste princpio nos debates sobre a redefinio do papel do
Estado pode se refletir em diversas tendncias, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro80:
a) privatizao; b) ampliao da atividade administrativa de fomento; c) crescimento das
parcerias entre o setor pblico e o privado; d) desregulamentao; e) alterao no conceito
de interesse pblico.81
A transformao da subsidiariedade de um conceito doutrinrio a um princpio
jurdico representada pela sua insero no Tratado da Unio Europia, de 1992. Em trs
dispositivos o Tratado que instituiu a Unio Europia fala expressamente em
subsidiariedade.
Inicialmente nos considerandos, onde consta que os governantes que naquele
documento criavam a Unio Europia estavam resolvidos a continuar o processo de
criao de uma unio cada vez mais estreita entre os povos da Europa, em que as decises
sejam tomadas ao nvel mais prximo possvel dos cidados, de acordo com o princpio da
subsidiariedade82.

79

Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; CASTRO, Paulo Rabello de. O futuro do Estado: do
pluralismo desmonopolizao do poder. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). O Estado do
futuro. So Paulo : Pioneira : Associao Internacional de Direito e Economia, 1998, pp. 45-61.
80
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica, 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006,
pp. 35 e ss.
81
Dentre os diversos problemas, de difcil transposio, para uma sociedade justa, pressupe-se que a
realizao das liberdades recusa a interveno estatal, enquanto a efetivao de certa igualdade implica
interveno estatal. A idia de subsidiariedade seria a recusa radical das duas teorias opostas, com a aceitao
de formas dotadas de solidariedade, sendo que a idia de subsidiariedade seria o eixo central, que permitiria
ultrapassar a dicotomia e efetuar a passagem para nova forma de existncia poltica, social, econmica e
jurdica. A questo poltica est vinculada definio do perfil do Estado, desde que a no-ingerncia ou a
ingerncia por instncias pblicas so igualmente indispensveis, pelo que se impe traar a fronteira, com a
definio de critrios e as justificaes necessrias. O princpio de subsidiariedade pressupe a sociedade
civil assentada em certos parmetros, voltados para o interesse geral, sendo que esse efetiva-se atravs de
aes livres, em parte pela ao pblica (BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio da
subsidiariedade: conceito e evoluo. Rio de Janeiro : Forense, 1997, p. 63).
82
UNIO EUROPIA. Tratado da Unio Europia. Jornal Oficial n. C 191 de 29 de julho de 1992.
Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/dat/11992M/htm/11992M.html>. Acesso em: 03 fev
2010.

37

Em segundo lugar, ao tratar dos objetivos da Unio Europia em seu artigo B


consta expressamente o respeito ao princpio da subsidiariedade nos seguintes termos: Os
objectivos da Unio sero alcanados de acordo com as disposies do presente Tratado e
nas condies e segundo o calendrio nele previstos, respeitando o princpio da
subsidiariedade, tal como definido no artigo 3o-B do Tratado que institui a Comunidade
Europeia.83
Por fim, atravs da insero do citado artigo 3-B no Tratado que instituiu a
Comunidade Europia84, o Tratado da Unio Europia de 1992 prev o seguinte (artigo G5):
Artigo 3o-B
A Comunidade actuar nos limites das atribuies que lhe so conferidas e dos objectivos
que lhe so cometidos pelo presente Tratado.
Nos domnios que no sejam das suas atribuies exclusivas, a Comunidade intervem
apenas, de acordo com o princpio da subsidiariedade, se e na medida em que os objectivos
da aco encarada no possam ser suficientemente realizados pelos Estados-membros, e
possam pois, devido dimenso ou aos efeitos da aco prevista, ser melhor alcanados ao
nvel comunitrio.
A aco da Comunidade no deve exceder o necessrio para atingir os objectivos do
presente Tratado.85

Outro exemplo que bem demonstra a tendncia de insero do princpio da


subsidiariedade nos ordenamentos jurdicos se encontra na Constituio italiana, que a
partir de 2001 expressa em acolh-lo. Por obra da Legge Costituzionale n. 3/2001, foi
inserido na Constituio italiana o princpio da subsidiaridade horizontal, dando a seguinte
redao ao seu artigo 118:
Art. 118. As funes administrativas so atribudas aos Municpios salvo aquelas que, para
assegurar o seu exerccio unitrio, sejam conferidas a Provncias, Cidades Metropolitanas,
Regies e ao Estado, com base no princpio da subsidiariedade, diferenciao e adequao.
(...)
O Estado, as Regies, as Cidades Metropolitanas, as Provncias e os Municpios
promovero a iniciativa autnoma dos cidados, individualmente ou associados, para o
desenvolvimento de atividades de interesse geral, com base no princpio da
86
subsidiariedade.
83

Ibidem.
COMUNIDADE ECONMICA EUROPIA. Tratado da Comunidade Econmica Europia. 1957.
Disponvel em: < http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/index.htm>. Acesso em: 03 fev 2010.
85
UNIO EUROPIA. Tratado da Unio Europia. Jornal Oficial n. C 191 de 29 de julho de 1992.
Disponvel em <http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/dat/11992M/htm/11992M.html>. Acesso em: 03 fev
2010.
86
ITLIA. La Costituzione italiana. Con introduzione di Saulle Panizza e Roberto Romboli. Corredata da:
struttura del texto della Costituzione italiana, articoli della Costituzione, in ordine numrico, interessati da
leggi costituzionali e di revisione costituzionale intervenute trai l 1948 e il 2008. Aggiornata a giugno 2008.
Pisa : PLUS, 2008, pp. 68-69, traduo nossa. No original: Art. 118. Le funzioni amministrative sono
84

38

Esta tendncia de insero do princpio da subsidiariedade nos ordenamentos


jurdicos nos mbitos nacional e internacional reflete diretamente no modo de atuao do
Estado, ao que se tem dado o nome de Estado Subsidirio.87
2.1.5 Globalizao
Elemento que no pode ficar de fora de qualquer anlise contempornea sobre as
alteraes no papel do Estado, a globalizao fenmeno que repercute inapelavelmente
neste contexto88. No pode ser considerada uma novidade, pois
tem surgido em alguns perodos como resultado da difuso cultural, ampliao de
fronteiras polticas, desenvolvimento de atividades econmicas ou de propagao religiosa.
A globalizao j foi cultural, pelo poder do exemplo, como se deu no mundo helnico; foi
poltica, pelo poder da espada, como no mundo romano; foi econmica, pelo poder das
riquezas, como no mundo ibrico dos descobrimentos, e religiosa, pelo poder da f, como
no mundo cristo. Outros movimentos globalizantes apresentaram combinaes desses
interesses, como o da expanso do Isl e o do imperialismo, sendo que este ltimo se
attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne lesercizio unitario, siano conferite a Province, Citt
metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza. (...)
Stato, Regioni, Citt metropolitane, Province e Comuni favoriscono lautonoma iniziativa dei cittadini,
singoli e associati, per lo svolgimento di attivit di interesse generale, sulla base del principio di
sussidiariet. Sobre a importncia deste princpio em cotejo com a atuao do Terceiro Setor, veja-se a
seguinte constatao de Cafaggi: Os princpios da subsidiariedade, da adequao e da diferenciao, que
encontraram formal reconhecimento na Carta constitucional recentemente reformada, constituem, junto
disciplina dos nveis essenciais das prestaes relativas a direitos civis e sociais, tutela da concorrncia e do
pluralismo, a referncia sobre a qual as regies devero escrever e reescrever os caracteres fundantes dos
seus sistemas de sade e scio-assistenciais e em particular da relao pblico-privada (CAFAGGI,
Fabrizio. Modelli di governo e riforma dello stato sociale. In: CAFAGGI, Fabrizio (org.). Modelli di
governo, riforma dello stato sociale e ruolo del terzo settore. Bologna : Il Mulino, 2002, p. 71). No
original: I principi di sussidiariet, adeguatezza e differenziazione, che hanno trovato formale
riconoscimento nella Carta costituzionale di recente riformata, costituiscono, insieme alla disciplina dei
livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali, alla tutela della concorrenza e del
pluralismo, il perno su cui le regioni dovranno scrivere o riscrivere i caratteri fondativi dei loro sistemi
sanitari e socio-assistenziali e in particolare del rapporto pubblico-privato.
87
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006,
pp. 33 e ss.
88
A globalizao da Economia, que favorece os Estados mais desenvolvidos e com maior tecnologia e
capitais a dominar o mercado mundial, a tecnologia substitutiva do homem pela mquina, o desemprego
estrutural, alm do conjuntural tpico, a consciencializao da sociedade quanto aos seus direitos, com
pequena percepo de seus deveres, a multiplicao das minorias que desejam impor seu estilo de vida, o
narcotrfico, com seu poder destrutivo dos valores da sociedade, a falncia do Estado e a obsolescncia do
Direito, a corrupo endmica entre polticos e burocratas, a falta de estadistas universais, os conflitos
regionais e os de carter religioso, a ruptura do direito por grupos, como os sem-terra no Brasil, a perda de
valores por parte da sociedade e a falta de esperana de uma soluo a curto prazo, a longevidade sem
horizontes e o fracasso do Estado Providncia, com seu potencial desconsertador, desequilibrador dos
oramentos fiscais de todos os pases, os desequilbrios ambientais e muitos outros fatores, esto a exigir um
repensar do modelo do Estado futuro para a sobrevivncia da humanidade no sculo XXI (MARTINS, Ives
Gandra da Silva. O Estado do Futuro. In: _____. _____. So Paulo : Pioneira : Associao Internacional de
Direito e Economia, 1998, p. 24).

39

desdobrou em manifestaes especficas, como o ingls, o norte-americano e, por ltimo, o


sovitico.89

No entanto, a proporo deste fenmeno iniciado em meados da dcada de 80 do


sculo passado, pronunciado na dcada de 90 e instalado incontestavelmente, que ignora
fronteiras territoriais, econmicas, sociais, polticas, etc., permite dot-lo do merecimento
de receber a alcunha de globalizao com exclusividade.90
E esta globalizao, em larga medida potencializada pelas evolues tecnolgicas,
tem como caractersticas marcantes a aproximao dos povos pelas facilidades
comunicacionais e de obteno da informao. O acesso informao com maior
velocidade e de melhor qualidade repercute na conscientizao dos cidados, que passam a
ficar cada vez mais exigentes com as respostas que demandam. Os cidados tornam-se
mais conscientes e exigentes de papel ativo nas decises que dizem respeito sociedade
em que se inserem e de eficincia nos servios de que so usurios. Efeitos da Era do
Conhecimento, cujos desdobramentos so fantsticos e vertiginosos: as populaes
passam a ter acesso a todo tipo de informao, tomam conscincia de seus interesses,
reivindicam participao e, cada vez mais, se organizam e exigem eficincia no seu
atendimento.91
Vrios desdobramentos so tidos como conseqncia da globalizao, alguns
considerados negativos e outros positivos. Odete Medauar92 resume as conseqncias nas
seguintes:
a) esvaziamento da soberania e da autonomia do Estado-nao, que no pode
decidir por si s suas polticas;
b) internacionalizao do Estado, que se torna executor de diretrizes de
organizaes internacionais;
c) criao de blocos regionais;

89

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; CASTRO, Paulo Rabello de. O futuro do Estado: do pluralismo
desmonopolizao do poder. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). O Estado do futuro. So Paulo :
Pioneira : Associao Internacional de Direito e Economia, 1998, p. 52.
90
Embora se invoque um precedente em Marco Polo, em Colombo, nos armadores de Veneza, nas
navegaes europias, na doutrina mercantilista, trata-se de realidade tpica de fins do sculo XX e
primrdios do sculo XXI, sem possibilidade de cotejo com restritas prticas de comrcio mundial ocorridas
em pocas remotas (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo em evoluo. 2 ed. So Paulo : RT, 2003,
p. 94).
91
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; CASTRO, Paulo Rabello de. Op. cit., p. 53. Sobre a influncia
da era da informao sobre a atuao estatal, cf. HEEKS, Richard. Reinventing government in the
information age. London : New York : Routledge, 1999.
92
MEDAUAR, Odete. Op. cit., pp. 94 e ss.

40

d) internacionalizao do direito, com a abertura dos sistemas jurdicos nacionais


a diplomas internacionais como forma de harmonizao de solues, bem vinda para
alguns assuntos mas prejudicial para outros;
e) ascenso crescente do mercado, que acaba refletindo nas decises dos
governantes, influenciadas sobremaneira pelas questes econmicas;
f) desemprego estrutural decorrente da marginalizao de parcela da populao
mundial em relao ao mercado;
g) dficit democrtico decorrente de decises tomadas ao arrepio do processo
legislativo prprio, considerado muito lento para dar resposta a determinadas questes no
ritmo imposto pela globalizao.
Os dois desdobramentos apontados por Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Paulo
Rabello de Castro e anteriormente citados so importantes e merecem melhores tintas:
participao e eficincia.
A elevao do nvel de informao na sociedade do conhecimento93 causa e efeito
da globalizao acaba por despertar maior conscincia social. No basta para os cidados
a escolha dos seus governantes; paulatinamente as sociedades demandam a criao de
esferas de participao nas decises que as afetam. A busca da legitimidade das decises
polticas deve passar pela criao de novos canais de atuao social, fruto da prpria
demanda social neste sentido.
Est-se, de certo modo, diante de uma tendncia de maior peso que as demais e, sobre isso,
diretamente influente sobre a legitimidade das decises polticas, representando uma
retomada da ao e da responsabilidade da sociedade na conduo desses processos,
durante tanto tempo sacrificada sob o influxo avassalador das ditaduras, das ideologias de
esquerda e de direita, das burocracias e das tecnocracias que dominaram o sculo XX.94

As formas de participao poltica tradicionais j no so suficientes para os


cidados considerarem aperfeioada a sua cidadania; a simples representao poltica j to
desgastada h tanto tempo, sofre golpe avassalador com o fortalecimento do fenmeno da
93

Tendo o homem do sculo XX descortinado a relevncia de seus direitos e alargado suas aspiraes em
face do conhecimento e da cultura a que teve acesso, cada vez mais percebe ser menos fcil atingir suas
aspiraes e mais difcil o Estado suprir suas insuficincias, razo pela qual um potencial revolucionrio,
mesmo nas sociedades mais estveis. O homem do sculo XX um homem que aprende a conhecer seus
direitos, a comparar seu estado atual com outros que esto em melhor situao, a desejar exerc-los em toda a
amplido, segundo o auto-retrato valorizado que faz de si mesmo, mas que no v como realiz-los e como o
Estado proteg-lo (MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Estado do Futuro. In: _____. _____. So Paulo :
Pioneira : Associao Internacional de Direito e Economia, 1998, pp. 21-22).
94
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; CASTRO, Paulo Rabello de. O futuro do Estado: do pluralismo
desmonopolizao do poder. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). O Estado do futuro. So Paulo :
Pioneira : Associao Internacional de Direito e Economia, 1998, p. 54.

41

globalizao e suas conseqncias. De outro norte, a participao direta da sociedade nas


decises polticas, ideal paradigma da democracia grega, encontra dificuldades de
implementao.
Fortalece-se a idia de criao de novas ferramentas de participao indireta,
valorizando e facilitando o acesso aos instrumentos tradicionais (referendo, plebiscito e
iniciativa popular) e oportunizando renovados foros de participao social, vindo ao
encontro da sociedade plural em que se encontra a realidade atual.
Assim, no horizonte prescrutvel da instituio estatal, de se esperar o prosseguimento da
tendncia pluralizao das instituies participativas, no s multiplicando e facilitando a
aplicao das mais tradicionais, como sejam o referendo, o plebiscito e a iniciativa popular,
como ampliando o uso das que esto despontando, como a coleta de opinio, o debate
pblico, a audincia pblica, o colegiado misto e a delegao atpica, esta ltima,
outorgada s chamadas entidades intermdias, que tanto podem ser, indistintamente,
pessoas de direito pblico como pessoas de direito privado, importando mais sua situao a
meio caminho entre a sociedade, destinatria das aes polticas, e o Estado, como seu
aparato instrumental, para cumprir a misso de reaproxim-los em novas bases, depois do
agudo abalo de confiana do qual resultou a crise do Estado deste fim de sculo.95

Some-se a isso a exigncia da eficincia na resposta s necessidades sociais, que


tambm apontada como desdobramento dos fenmenos da globalizao e da
participao. A cobrana dos cidados migra da costumeira responsabilizao do Estado
para uma idia de responsabilizao pela eficincia na prestao dos servios,
independente de quem o preste. No importa se o servio prestado diretamente pelo
Estado ou no; o que importa que o servio seja prestado de forma rpida e com
qualidade.96
Observa-se, portanto, que a globalizao e suas conseqncias tm papel
importante nos debates atuais sobre a redefinio do papel do Estado, seja sob a tica da
participao, seja sob a tica da eficincia, ou considerando todos os demais reflexos
possveis de serem extrados deste fenmeno.
2.1.6 Concluses parciais: o Estado do Futuro
Como bem observa Ives Gandra da Silva Martins,
95

Ibidem, p. 55.
E aqui se chega palavra-chave da globalizao: eficincia. No mais apenas como meio de reduzir o
trabalho humano ou de aumentar os lucros na atividade empresarial, mas, alm disso, produzir bens e
servios de melhor qualidade, mais rapidamente e em maior quantidade passa a ser um imperativo de
sobrevivncia, num mundo em que as demandas no podem deixar de ser atendidas a contento, seja pelas
organizaes privadas, seja pelas pblicas (Ibidem, p. 53).

96

42

o certo que o perfil do Estado futuro est em plena mudana. Do Estado Clssico surgido
do constitucionalismo moderno, aps as Revolues Americana e Francesa, para o Estado
Plurinacional, que adentrar o sculo XXI, h um abismo profundo. As categorias jurdicas
que hoje o conformam, diferem e em muito daquelas que o plasmaram nos sculos XIX e
XX, o mesmo se dizendo da conformao social, das funes polticas e administrativas e
da concepo filosfica da individualidade, de tal forma que um choque permanente se faz
entre cada indivduo que vive em sociedade e a prpria estrutura poltica desta sociedade,
que impe restries para a convivncia possvel.97

Forte nestas constataes e em novos melhor dizendo, renovados conceitos


como os dos princpios da subsidiariedade, da cidadania e da participao popular, dentre
outros, aponta-se para estrutura estatal que legitima a iniciativa privada na conduo das
questes que o cidado (isolado ou em associao) tem condies de resolver por si s.
o que se chama de Estado Subsidirio98: ficam a cargo do Estado as atividades
indelegveis e outorga-se primazia iniciativa privada no desenvolvimento das demais
atividades.
Destas constataes se extrai que esta remodelao tem implicaes diretas e
contundentes em conceitos bastante caros ao Direito Administrativo, mormente em virtude
da redefinio dos espaos de participao a reboque da delimitao do papel do Estado.
A alterao da configurao do Estado que estamos vivendo nesta proposta de
Estado Subsidirio produz inovaes de ordem prtica que devem ser acompanhadas pelo
Direito, e ainda mais de perto pelo Direito Administrativo. O surgimento de novas
realidades derivadas deste contexto tem propiciado, indene de dvidas, novos temas de
enfrentamento para o Direito Administrativo, que no obstante se deparar com a realidade
do aumento da participao privada nas atividades estatais encontra espao para se
expandir.
neste momento que se observa que uma das novidades decorrentes desta crise
do modelo ento vigente de atuao estatal, vinculada estreitamente com o conceito de
privatizao em sentido amplo que nutre as reformas propostas, encontra-se no campo
social.
A aproximao Estado-administrado, sob a influncia dos ideais impostos pelo
Estado Democrtico de Direito que exigem o incentivo participao popular e o fomento
97

MARTINS, Ives Gandra da Silva. O Estado do Futuro. In: _____. _____. So Paulo : Pioneira :
Associao Internacional de Direito e Economia, 1998, p. 14.
98
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006,
pp. 33 e ss.. Odete Medauar (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo em evoluo, 2 ed. So Paulo :
RT, 2003, p. 93) aponta para outras nomenclaturas que tm sido utilizadas para designar este Estado do incio
do sculo XXI.

43

iniciativa privada de interesse pblico, enseja a organizao da sociedade civil em torno


de questes de interesse social.
A sociedade civil se organiza e passa a figurar como participante direta nas aes
de cariz social, cuja atribuio originria no Estado Social competia ao prprio Estado.
Como aponta Miguel Reale
De mais a mais, o Estado no deve se reduzir economia, cabendo-lhe atuar, com igual
fora e dedicao, em prol dos valores existenciais da educao, da sade, do meio
ambiente e da cultura, de preferncia mediante processos ou planos em parceria com a
iniciativa privada, comprovadamente mais criadora.99

O atual momento mostra, verdadeiramente, uma crise na concepo de Estado.


Estamos em uma fase de transio que aponta para a concepo do Estado inteligente100,
em contrapartida ao Estado mnimo e mo invisvel de Adam Smith.
Este Estado inteligente, ao se preocupar em dar conta de determinados setores
estratgicos para a sociedade, estaria necessariamente voltado ao desenvolvimento social,
aqui se apontando o importante papel das organizaes do Terceiro Setor por fora de sua
natureza eminentemente social101.
E o Estado inteligente teria como novo papel
agregar aliados ao esforo de enfrentar os problemas sociais. O Estado deve gerar
iniciativas que promovam a participao ativa neste esforo dos atores sociais bsicos,
empresa privada, sindicatos, universidades e da sociedade civil em todas as suas
expresses. Um Estado inteligente na rea social no um Estado mnimo, nem ausente,
nem de aes pontuais de base assistencial, mas um Estado com uma poltica de Estado,
no de partidos, mas sim de educao, sade, nutrio, cultura, orientado para superar as
graves iniqidades, capaz de impulsionar a harmonia entre o econmico e o social,
promotor da sociedade civil, com um papel sinergizante permanente.102

nesta direo que se aponta quando se verifica a necessidade de reformulao do


papel do Estado, orientando os estudos na busca do chamado Estado do futuro.

99

REALE, Miguel. O renascimento do liberalismo. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). O Estado
do Futuro. So Paulo : Pioneira : Associao Internacional de Direito e Economia, 1998, p. 43.
100
KLIKSBERG, Bernardo. Repensando o Estado para o desenvolvimento social: superando dogmas e
convencionalismos. So Paulo : Cortez, 1998, p. 45, trad. Joaquim Ozrio Pires da Silva.
101
Bernardo Kliksberg (ibidem, p. 67) apreende a importncia das organizaes do Terceiro Setor como
ferramentas de obteno dos objetivos do Estado inteligente, assim asseverando: O Estado deve ser o fator
convocante da formao de meta-redes, que integrem, junto com os organismos pblicos da rea social, as
regies e os municpios, as ONGs, fundaes empresariais privadas, movimentos sindicais, organizaes
sociais religiosas, Universidades, organizaes de vizinhos, outros atores da sociedade civil e as comunidades
pobres organizadas.
102
Ibidem, pp. 47-48.

44

2.2 A nova Administrao Pblica e o novo Direito Administrativo


Em paralelo s alteraes sofridas na concepo de Estado, que impactam na
definio do seu papel e de sua relao com a sociedade civil, observa-se a ocorrncia,
indene de dvidas, de profundas mutaes no Direito Administrativo, a ponto de se poder
afirmar a existncia de um novo Direito Administrativo.103
Alteraes que, como bem observa a pioneira104 na deteco integrada destas
mutaes, Odete Medauar, atuam como espcie de controle de validade das concepes
tradicionais105 do Direito Administrativo.
Tendo como objeto regular a estrutura e o funcionamento da Administrao
Pblica e considerando que esta integra a organizao estatal106, fato que o Direito
Administrativo sofrer alteraes constantes de modo a se manter cumpridor de suas
funes. O novo relacionamento entre Estado e sociedade, as constantes e cada vez mais
geis revolues tecnolgicas, o fenmeno da globalizao, entre outros motivos e alguns
ainda inexistentes, fazem deste ramo do Direito em especial uma disciplina em constante
revitalizao. A histria do Direito Administrativo se desdobra em fases sucessivas em
paralelo com o desenvolvimento poltico, econmico e social.107
No h que se falar em crise, portanto, pois o que ocorre a adequao de seus
conceitos e frmulas realidade social que rege que no a passada nem a futura ,
justamente com vistas a no perder o compasso e, via de conseqncia, a sim, justificar
alegaes no sentido da existncia de uma crise do Direito Administrativo.108
103

Expresses em itlico utilizadas por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (MOREIRA NETO, Diogo de.
Mutaes do direito administrativo revisitadas: novas consideraes, avaliao e controle das
transformaes. In: _____. Mutaes do Direito Pblico. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 223). Para dar a
nota das mutaes, vale a seguinte passagem do autor: inegvel que o Direito Administrativo no mais
aquele que as vrias geraes de bacharis, e at mesmo, muitos das mais recentes, aprenderam nos bancos
universitrios. H, indubitavelmente, um novo Direito Administrativo em emergncia e que ainda est se
definindo no torvelinho das transformaes, que continuam a nos surpreender por serem incrivelmente
cleres e profundas (ibidem, p. 223).
104
Assim nos d conta Moreira Neto (ibidem, p. 224): Essas mudanas, transformaes ou mutaes,
qualquer que seja a denominao que se empreste ao fenmeno, foram detectadas por alguns autores da
Disciplina a partir do Segundo Ps-Guerra, que as trataram, porm, eventual e fragmentariamente, cabendo o
mrito de primeiro vir a estud-las integradamente, j com a preocupao cientfica de identificar-lhes as
causas e definir-lhes as tendncias, para nosso orgulho, destacada jurista brasileira ODETE MEDAUAR,
que, em 1992, pioneiramente, publicou a obra Direito Administrativo em Evoluo.
105
MEDAUAR, Odetel O direito administrativo em evoluo. 2 ed. So Paulo : RT, 2003, pp. 265-266.
106
Expresses conceituais em itlico utilizadas por Odete Medauar (MEDAUAR, Odete. Direito
administrativo moderno. 10 ed. So Paulo : RT, 2006, p. 25).
107
TCITO, Caio. Transformaes do Direito Administrativo. In: _____. Temas de Direito Pblico
(estudos e pareceres). Rio de Janeiro : Renovar, 2002, vol. 3, p. 10.
108
Maral Justen Filho (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo :
Saraiva, 2006, p. 17) nomina esta atualizao do Direito Administrativo como Direito Administrativo ps-

45

O fato que os paradigmas devem e esto sendo revistos a bem da renovao e da


perenidade do Direito Administrativo, a comear, como visto, pela reviso de seu instituto
mais caro e tradicional, tido como sua verdadeira coluna vertebral ao longo dos ltimos
duzentos anos109 e por vezes considerado o verdadeiro propulsor de sua existncia110: o
princpio da legalidade.
Evidentemente, do Estado Absolutista ao Estado Subsidirio a configurao do
Estado tem sofrido profundas alteraes, a reboque das quais devem vir alteraes nas
ferramentas do Direito Administrativo teis adequao das atividades da Administrao
Pblica. Mas Direito Administrativo e Administrao Pblica no andaram sempre juntos.
Considerando que o Direito Administrativo surge sob a influncia da Revoluo
Francesa, no sculo XVIII, fato que durante o perodo que se costuma chamar de Estado
Absolutista os conceitos de Direito Administrativo e Administrao Pblica andaram
dissociados.
Neste perodo, estando o poder concentrado nas mos do soberano a Administrao
Pblica existia exclusivamente a seu servio, no havendo que se falar na regulamentao
das suas atividades com vistas a resguardar direitos dos cidados.111 A Administrao
Pblica era, portanto, ferramenta de exerccio do poder pelo soberano.
Por sua vez, no Estado Liberal em que o Direito Administrativo foi forjado no
intuito de, ao menos na concepo tradicional, limitar a atuao do soberano pela
legalidade, garantindo aos sditos a liberdade e a igualdade , a Administrao Pblica
tinha a funo de execuo das leis112, sendo ferramenta formal de garantia dos direitos
assegurados aos cidados.
moderno, cuja expresso indica a necessidade de tomar em vista as alteraes sociais, econmicas e
polticas contemporneas. Mais precisamente, trata-se de admitir a impossibilidade de compreender a
realidade contempornea (denominada ou no ps-moderna) a partir de conceitos e frmulas elaborados
para explicar e compreender o Estado e o Direito de cem anos atrs.
109
OTERO, Paulo. Legalidade e administrao pblica: o sentido da vinculao administrativa
juridicidade. Coimbra : Almedina, 2003, p. 16.
110
Cf. ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado. Coimbra : Almedina, 1999, pp. 31 e ss.
111
At ento, o absolutismo reinante e o enfeixamento de todos os poderes governamentais nas mos do
Soberano no permitiam o desenvolvimento de quaisquer teorias que visassem a reconhecer direitos aos
sditos, em oposio s ordens do Prncipe (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro.
26 ed. So Paulo : Malheiros, 2001, p. 45, atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e
Jos Emmanuel Burle Filho,).
112
O projeto de 89 [1789, Revoluo Francesa] postula, na verdade, a radical supresso de toda potestade
administrativa, reservando exclusivamente lei a autoridade de restringir a natural liberdade dos sujeitos.
Uma vez formada a vontade comum e ordenada no texto legal, a administrao deveria limitar-se a faz-la
recair sobre os cidados, seus criadores indiretos, do modo mais neutro e mecnico possvel, abstendo-se
rigorosamente de imputar-lhes quaisquer obrigaes adicionais (MANNORI, Luca; SORDI, Bernardo.
Storia del diritto amministrativo. 4 ed. Roma-Bari : Laterza, 2006, p. 231, traduo nossa). No original:
Il progetto dell89 postula, in effetti, il radicale azzeramento di ogni vera potest amministrativa, riservando
esclusivamente alla legge lautorit di comprimere la naturale liberta dei soggetti. Uma volta formata la

46

Durante o Estado Social, ao contrrio, o Direito Administrativo adaptou suas


ferramentas para uma Administrao Pblica de atividades bastante interventivas,
executora de aes nas esferas econmica e social a ponto de ser chamada de
Administrao Social, que se incumbia da promoo das classes no proprietrias;
assumia um estratgico papel de mediao entre os interesses do trabalho e os do
capital, da propriedade e da pobreza113. Mais do que isso
Se est delineando uma nova tipologia de atividade administrativa. Toma forma uma
administrao chamada em protagonismo e diretamente a produzir bens pblicos, a
fornecer prestaes, a destinar servios, no mais somente jurdicos mas econmicos e
sociais: uma administrao de prestao comea a ladear as tradicionais funes de
regulao e a administrao imperativa que nos familiar.114

E agora, aps passar por reconfiguraes de adequao s formataes estatais que


exigiam uma Administrao Pblica autoritria, executora ou interferente, novos conceitos
que vieram a reboque das propostas de alterao do papel do Estado, determinam uma
adaptao do Direito Administrativo e, conseqentemente, a formatao de uma nova
Administrao Pblica.
Inmeras construes tericas que intentam explicar o papel do Estado no atual cenrio
mundial poderiam ser arroladas. Por via de conseqncia, diversas seriam as novas
configuraes jurdico-institucionais da Administrao Pblica, possivelmente mais
adequadas a fazer frente aos novos fins e tarefas estatais.115

Esta nova Administrao Pblica, que se desenvolve sob a tica de um Estado


Garantidor, tomaria a forma de uma Administrao Pblica Garantidora, cujo objetivo ,
para alm da prestao material direta das necessidades sociais, a garantia da execuo
volont comune e consegnatala al texto legale, lamministrazione avrebbe dovuto limitarsi a farla retomber
sul capo dei singoli cittadini, suoi artefici indiretti, nel modo pi neutro e meccanico possibile, astenendosi
rigorosamente dallaggiungervi qualsiasi obbligazione ulteriore.
113
Ibidem, p. 404, traduo nossa. No original: Lamministrazione sociale si faceva carico della
promozione delle classi non proprietarie; assumeva uno strategico ruolo di mediazione tra gli interessi del
lavoro e quelli del capitale, della propriete della povert.
114
Ibidem, p. 407, traduo nossa. No original: Si sta delineando uma nuova tipologia de attivit
amministrativa. Prende forma unamministrazione chiamata in prima persona e direttamente a produrre beni
pubblici, a fornire prestazioni, a erogare servizi, non pi soltanto giuridici ma economici e sociali:
un'amministrazione di erogazione inizia ad affiancarsi ai tradizionali compiti di regolazione e
allamministrazione imperativa che ci familiare.
115
OLIVEIRA, Gustavo Justino de; SCHWANKA, Cristiane. A Administrao consensual como a nova face
da Administrao Pblica no sc. XXI: fundamentos dogmticos, formas de expresso e instrumentos de
ao. In: XVII ENCONTRO PREPARATRIO PARA O CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 2008,
Salvador.
Anais
eletrnicos,
p.
126.
Disponvel
em:
<
http://conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/gustavo_henrique_justino_de_oliveira.pdf>. Acesso em:
08 fev 2010.

47

das prticas administrativas em direo ao interesse pblico e democracia116.


2.2.1 A nova Administrao Pblica
A burocracia foi tida como o modelo ideal de gesto durante boa parte do sculo
XX, especialmente sob o argumento da superioridade tcnica; a partir dos anos 70 comea
a ganhar fora a idia de organizao ps-burocrtica, fundada em valores como
flexibilidade e participao, movimento ao qual se deu o nome de gerencialismo.117
Principalmente pela velocidade e heterogeneidade dos fatos, a superioridade tcnica que
fundamentou a manuteno da organizao burocrtica acaba por no se sustentar, dando
lugar a instrumentos gerenciais mais flexveis e dinmicos.
A partir da dcada de 90 do sculo passado comeou a ocorrer uma migrao das
idias de gerencialismo, at ento aplicadas no setor privado, para a administrao pblica,
no movimento estadunidense que se chamou de reinventando o governo por influncia
do homnimo livro de Osborne e Gaebler118. Consolida-se, portanto, no setor pblico, a
idia de nova administrao pblica119, organizao ps-burocrtica ou uma burocracia
flexvel.120
Nesse mbito, a organizao burocrtica centralizada, hierrquica, autoritria e baseada
em regras, discliplina e diviso do trabalho estaria, supostamente, cedendo espao para a
organizao ps-moderna. Essa forma de organizao caracterizada pela
descentralizao, pela estruturao em rede e pelo uso intensivo de tecnologias de
informao.121

Surge o conceito de Estado gerencial, por absorver as idias da nova administrao


pblica fundadas no gerencialismo. Este Estado gerencial um corpo poltico e
administrativo

116

permeado

por

movimentos

simultneos

de

descentralizao

PAULA, Ana Paula Paes de. Por uma nova gesto pblica: limites e potencialidades da experincia
contempornea. Rio de Janeiro : FGV, 2005, p. 21.
117
Cf. Ibidem, pp. 54 e ss.
118
Sobre a obra de Osborne e Gaebler, cf. SHAFRITZ, Jay M.; RUSSELL, E.W. Introducing public
administration. New York : Longman, 1996, pp. 119 e ss.
119
Surgida em uma poca na qual a sociedade comeou a requisitar o espao tomado pelo Estado na gesto
do interesse pblico, a nova administrao pblica absorveu a seu modo um discurso que enfatiza a
democracia e a participao, ou seja, a dimenso sociopoltica da gesto (PAULA, Ana Paula Paes de. Op.
cit., p. 22). Cf. BARZELAY, Michael. The new public management: improving research and policy
dialogue. New York : Russel Sage Foundation, 2001.
120
Cf. PAULA, Ana Paula Paes de. Op. cit., pp. 60 e ss.
121
Ibidem, p. 94. Sobre o tema, cf. a interessante coletnea: EGLER, Tamara Tania Cohen (org.).
Ciberplis: redes no governo da cidade. Rio de Janeiro : 7Letras, 2007.

48

recentralizao e tambm por relaes competitivas, tanto horizontais como verticais, nas
quais o poder flexibilizado e se encontra disperso.122
Ocorre que este novo formato de administrao gerencialista tambm passa a
receber crticas, sobretudo pela ausncia de soluo democrtica: as decises estratgicas
se mantm centralizadas e os cidados continuam sem instrumentos efetivos de
participao nas questes pblicas.123 Alm disso no logra resolver o problema central da
burocracia clssica, qual seja o seu carter formal e auto-referente124, por no focar a sua
ao na eficincia, mas na auto proteo contra o administrado.
Fala-se, ento, em crise da nova administrao pblica, logo rebatida sob o
argumento de que a sua modelagem envereda justamente para o foco na cidadania; estaria
se movendo para a dimenso poltica da gesto j que enfatiza questes como
transparncia, participao, eqidade e justia.125
Paralelamente vertente econmica da nova administrao pblica, gerencialista,
que pode muito bem ser representada pelas aes de privatizao, descentralizao,
regulao, etc., tomou corpo a preocupao da nova administrao pblica com a vertente
social.
Entraram na pauta de discusses ferramentas de realizao da cidadania por meio
da participao social no seio da administrao pblica, tais como os fruns temticos, os
conselhos gestores, o oramento participativo e outras prticas inclusivas da opinio social
no atuar administrativo.126
122

PAULA, Ana Paula Paes de. Op. cit., p. 98.


Tal como a burocracia flexvel, o Estado gerencial tende a se negar como uma forma de exercer o poder,
mas continua desempenhando esse papel atravs de mecanismos sutis de controle: move-se assim para uma
zona cinzenta, que combina consentimento e controle difuso. Em conseqncia, temos um Estado
despolitizado e um dficit democrtico, pois apesar do discurso de democratizao, as decises estratgicas
continuam a ser tomadas pelos administradores das organizaes pblicas e privadas. Assim, o poder dos
representantes polticos e dos cidados solapado e, em decorrncia, a resistncia da sociedade organizada se
enfraquece e seu envolvimento no projeto de reconstruo social fica comprometido (Ibidem, p. 98)
124
BENTO, Leonardo Valles. Governana e governabilidade na reforma do Estado: entre eficincia e
democratizao, Barueri : Manole, 2003, p. 90.
125
PAULA, Ana Paula Paes de. Por uma nova gesto pblica: limites e potencialidades da experincia
contempornea. Rio de Janeiro : FGV, 2005, p. 100.
126
Ana Paula Paes de Paula (PAULA, Ana Paula Paes de. Op. cit., p. 23) chama este movimento de
administrao pblica societal: Tomando essa tese como referncia, focalizamos o caso brasileiro, cuja
recente reforma do Estado se organizou em torno de duas orientaes polticas: a vertente gerencial, que,
inspirada no movimento internacional pela reforma do Estado, implementa a administrao pblica gerencial;
e a vertente societal, que busca formas de organizao e administrao do Estado que incluem a participao
da sociedade, procurando construir uma gesto pblica social. Analisando os antecedentes e as caractersticas
dessas vertentes, formulamos duas hipteses: - a vertente gerencial no foi bem-sucedida na abordagem da
dimenso sociopoltica, pois ao focalizar a nova administrao pblica como modelo de gesto, deixou a
desejar no que se refere democratizao do Estado brasileiro. Questes que envolvem as relaes entre o
Estado e a sociedade no foram suficientemente tratadas, permanecendo as caractersticas centralizadoras e
autoritrias que marcaram a histria poltico-administrativa do pas; - a vertente societal busca construir e
123

49

Estas ferramentas podem ser tidas como reflexo evolutivo de uma das tipologias
propostas pelos defensores da nova administrao pblica, intitulada orientao para o
servio pblico, que seria uma abordagem diferenciada por sua oposio ao modo
burocrtico de gesto e tambm por focalizar mais a cidadania do que o consumo de
servios pblicos.127
Evoluo da corrente reformada designada orientao para o usurio, em que o
cidado era considerado consumidor do servio pblico128 e que foi criticada
especialmente por isto, a corrente da orientao para o servio pblico agrega
preocupao com a qualidade do servio prestado ao conceito de cidadania, focalizando
em instrumentos de participao popular com vistas a dar resposta aos interesses da
comunidade. Ao contrrio da concepo gerencial com foco no cliente, a gerncia
orientada ao cidado reconhece as especificidades da administrao pblica relativamente
administrao privada, entre elas a primazia dos valores democrticos, a participao, a
transparncia e o engajamento sobre a eficincia.129
Estas concepes que orientam a chamada nova administrao pblica se inserem
no contexto do conceito de governana, cujo mote principal pode ser caracterizado como a
conjugao dos benefcios do mercado com um estilo de governo mais focado nas
questes sociais130.
2.2.2 Governana Pblica
O termo governana, que se insere na constelao de idias produzidas pela
implementar um projeto poltico capaz de subverter o padro autoritrio das relaes entre o Estado e a
sociedade no Brasil. Guardados alguns limites, a tentativa de inserir a dimenso sociopoltica em suas
experincias de gesto est abrindo possibilidades para a renovao do modelo de gesto pblica medida
que traz novas propostas para se repensar as instituies polticas e a dinmica administrativa.
127
Ibidem, pp. 99-100. Sobre os sistemas alternativos de idias relacionados nova administrao pblica,
cf. FERLIE, Ewan et al. A nova administrao pblica em ao. Braslia : Editora Universidade de
Braslia, 1999, pp. 26 e ss., trad. De Sara Rejane de Freitas Oliveira.
128
Resumindo o modelo consumerista de administrao pblica, seus elementos podem ser enumerados da
seguinte maneira: (1) administrao orientada para o mercado; utilizao de mecanismos de mercado os
paramercados como forma de alocao de recursos; (2) mudana da gesto hierrquica do tipo comando e
controle para a gesto por contrato; flexibilizao de procedimentos e avaliao por metas; (3)
horizontalizao (downsizing) na administrao, com reduo das instncias e graus de hierarquia; (4)
descentralizao administrativa, vale dizer, desconcentrao; (5) separao entre um ncleo formulador de
estratgias e a parte operacional ou de implementao; (6) parcerias entre o setor estatal e o setor privado no
lucrativo, mediante contratos de gesto; (7) opinio do usurio como forma de feedback; preocupao com a
qualidade e a excelncia do servio (BENTO, Leonardo Valles. Governana e governabilidade na
reforma do Estado: entre eficincia e democratizao. Barueri : Manole, 2003, p. 91).
129
Ibidem, p. 94.
130
PAULA, Ana Paula Paes de. Por uma nova gesto pblica: limites e potencialidades da experincia
contempornea. Rio de Janeiro : FGV, 2005, p. 78.

50

globalizao131 ressurge no ltimo quarto do sculo XX132 como o


processo de organizao e administrao das sociedades humanas, no respeito e
valorizao das diversidades. (...) Nesta perspectiva, o poder no existe mais para a
custdia de uma ordem crist na Europa mas para melhorar a condio humana. (...) A
governana se insere na busca contnua de melhores sistemas de gesto de pessoas e
recursos. Para a governana a deciso, ao invs de propriedade e poder de algum
(indivduo ou grupo) deve resultar de uma negociao em curso entre os atores sociais,
constitudos como parceiros de um vasto jogo, cujo terreno pode ser uma empresa, um
Estado, uma organizao, a resoluo de um problema.133

A governana, portanto, um conceito aplicado como tcnica de gesto que


prope, no mbito da administrao pblica, a implementao de polticas que visem o
atingimento das metas atravs de canais de interlocuo com os diversos atores sociais,
desmonopolizando as aes at ento centralizadas nas mos do Estado.
Segundo Leonardo Valles Bento, governana diz respeito aos pr-requisitos
institucionais para a otimizao do desempenho administrativo, isto , o conjunto dos
instrumentos tcnicos de gesto que assegure a eficincia e a democratizao das polticas
pblicas.134
Eli Diniz a conceitua como
a capacidade da ao estatal na implementao de polticas e na consecuo de metas
coletivas. Refere-se ao conjunto dos mecanismos e procedimentos para lidar com a

131

DEFARGES, Philippe Moreau. La gouvernance. 3a ed., Paris : Presses Universitaires de France, 2008, p.
6, traduo nossa. No original: La gouvernance sinscrit dans la constellation dides produites par la
mondialisation. Cf. tambm GIULIANI, Barbara. New public governance e diritto amministrativo nel
governo del territrio. Bari : Cacucci, 2006.
132
O conceito de governana tem natureza mais complexa. Aparece pela primeira vez nos relatrios do
Banco Mundial, no incio dos anos 90, como resposta necessidade de promover a regulao do mercado,
tanto no seio dos Estados que se deparavam com o declnio do Welfare State, como daqueles cujo comrcio
internacional era perturbado pela globalizao (QUERMONNE, Jean-Louis. Gouvernance et gouvernment:
deux lectures dune politique institutionnelle europenne. In: IHL, Olivier (coord.). Les sciences de
laction publique. Grenoble : Presses universitaires de Grenoble, 2006, p. 122, traduo nossa). No original:
Le concept de gouvernance est de nature plus complexe. Apparu pour la premire fois dans les rapports de
la Banque Mondiale, au dbut ds annes 1990, il rpondait au souci de promouvoir la rgulation du marche,
tantt au sein ds tats confrontes au dclin du Welfare state, tantt lchelle ds changes internationaux
bouleverss par la mondialisation.
133
DEFARGES, Philippe Moreau. Op. cit., pp. 6-7, traduo nossa. No original: La gouvernance, ce serait
justement ce processus dorganisation et dadministration ds societs humaines, dans le respect et
lpanouissement ds diversits. (...) Dans cette perspective, le pouvoir na plus pour raison dtre la garde
dun ordre chrtien en Europe mais damliorer la condition humaine. () La gouvernance sinscrit dans
cette qute permanente de meilleurs systmes de gestion des hommes et des ressources. Pour la gouvernance,
la decision, au lieu dtre la proprit et le pouvoir de quelquun (individu ou groupe), doit rsulter dune
ngociation permanente entre ls acteurs sociaux, constitus em partenaires dum vaste jeu, l terrain de jeu
pouvant tre une entreprise, un tat, une organisation, um problme rsoudre.
134
BENTO, Leonardo Valles. Governana e governabilidade na reforma do Estado: entre eficincia e
democratizao. Barueri : Manole, 2003, p. 85.

51

dimenso participativa e plural da sociedade, o que implica expandir e aperfeioar os meios


de interlocuo e de administrao do jogo de interesses.135

Para Defarges a governana pode ser analisada como um sistema democrtico de


gesto. Ela incorpora, em uma perspectiva de gesto, os ingredientes da democracia136. O
autor aponta estes ingredientes como:
- um pacto fundador: o contrato social ao qual os homens aderiram, na origem da
democracia moderna, que os submete a uma disciplina comum, cuja caracterstica se
encontra na idia de governana, ou seja, um espao regulado de onde todos podem e
devem participar;
- a igualdade: na democracia como na governana, as regras do jogo garantem a
igualdade dos jogadores e a lei substitui a autoridade como princpio da ordem social;
- a participao: na governana, assim como na democracia, a participao
essencial e deve ser contnua, no limitada a participaes eleitorais.
A governana pressupe a convico de que o Estado no mais monopoliza o
interesse pblico; outros atores sociais assumem importncia na busca do interesse pblico
e novos arranjos institucionais devem ser criados para que as capacidades destes atores
sejam reunidas para este fim. Novamente Defarges aponta duas evolues indicadas pela
idia de governana:
- fronteiras entre o pblico e o privado: pblico e privado se interpenetram, este
sendo chamado a participar e a assumir tarefas pblicas;137
- o interesse geral como construo multiforme, aberta e permanente: o conceito
de governana rompe com a idia de que o interesse pblico monoplio estatal,
redefinindo-o

como

um

compromisso

constantemente

negociado

pelas

partes

138

interessadas.

135

DINIZ, Eli. Governabilidade, governance e reforma do Estado: consideraes sobre o novo paradigma.
Revista do Servio Pblico, ano 47, v. 120, n. 2, mai.-ago. 1996, p. 12.
136
DEFARGES, Philippe Moreau. La gouvernance, 3a ed., Paris : Presses Universitaires de France, 2008, p.
19, traduo nossa. No original: La gouvernance peut tre analyse comme un systme dmocratique de
gestion. Elle reprend, dans une perspective de management, les ingrdients de la dmocratie.
137
Pblico e privado se interpenetram. O pblico solicita a participao do privado (...) O setor privado
levado a assumir tarefas pblicas (...) O pblico, que deixa de ser sagrado, no est mais acima da sociedade,
mas uma de suas dimenses (...) Pblico e privado no podem mais serem separados por uma fronteira
imutvel. Um nada sem o outro (ibidem, p. 32, traduo nossa. No original: Public et prive
sinterpntrent. Le public requiert la participation du priv () Le priv se trouve conduit assumer des
tches publiques () Le public, dsacralis, nest plus au-dessus de la socit, il en est une des dimensions
() Public et priv ne peuvent pas tre spars par une frontire immuable. Lun nest rien sans lautre.
138
Com a governana, o interesse geral no mais dado, ordenado de cima, circunscrito a um crculo
determinado. Ao contrrio, ele criado e executado, pertencendo temporariamente queles que o exploram
(ibidem, p. 33, traduo nossa. No original: Avec la gouvernance, lintrt general nest plus donn, arrt

52

A idia de governana se insere na realidade estatal139, propondo alteraes assim


identificadas por Quermonne:
1 implica uma pluralidade de atores pblicos, semi-pblicos e privados: governantes,
administraes, agncias independentes, parceiros sociais, grupos de interesses, empresas
multinacionais, movimentos associativos, ONG... que podem se situar em nveis territoriais
diferentes (governana multinvel); 2 utiliza um rol de instrumentos marcados pela
flexibilidade: consulta, concertao, coordenao, parcerias, dilogo social, recomendao,
programao, avaliao, operao em redes...; 3 tende ao desempenho e para tanto
privilegia a especializao, o que no a deixa totalmente protegida de uma deriva
tecnocrtica, tudo em nome de uma pretenso de ordem tica (a boa governana).140

Esta boa governana, que se traduziria na conduo responsvel dos assuntos do


Estado141, engloba o conceito de boa administrao, inclusive objeto de diplomas legais
no mbito internacional142, que teria como contedo a busca de um bom relacionamento
entre a administrao pblica e os cidados, fundado na colaborao e na busca da
efetivao dos direitos civis e sociais, de forma simples, transparente, participativa, eficaz,
eficiente e econmica, pois assim entendida incidir radicalmente sobre a qualidade de
vida.143
Em largas passadas, o percurso evolutivo das idias que inspiram a atuao da
administrao pblica e que desguam nas atuais concepes de participao popular esto
aqui demonstradas. Mas no somente este percurso que forma a moldura na qual
entendemos se encaixarem as parcerias entre o Estado e o terceiro setor, que sero melhor
analisadas posteriormente.
dem haut, enferme dans une sphre. Au contraire, il se construit et circule, appartenant termporairement
celui qui lexploite.
139
Sobre as diferenas entre o conceito de governo (gouvernment) e governana (gouvernance) confira:
QUERMONNE, Jean-Louis. Gouvernance et gouvernment: deux lectures dune politique institutionnelle
europenne. In: IHL, Olivier (coord.). Les sciences de laction publique. Grenoble : Presses universitaires
de Grenoble, 2006, pp. 121-131.
140
Ibidem, p. 122, traduo nossa. No original: 1/ elle implique une pluralit dacteurs publics, semi-publics
et prives: gouvernants, administrations, agences indpendantes, partenaires sociaux, groupes dintrts,
entreprises multinationales, mouvements associatifs, ONG... qui peuvent se situer des niveaux territoriaux
diffrents (multi-level governance); 2/ elle utilize une palette dinstruments marqus par la flexibilit:
consultation, concertation, coordination, partenariat, dialogue social, recommandation, programmation,
valuation, fonctionnement em rseaux...; 3/ elle tend la performance et fait une large place cette fin
lexpertise, ce quin e la met ps toujours labri dune derive technocratique, tout em lui assignant une
prtention dordre thique (la good governance) (destaques no original).
141
CANOTILHO, J. J. Gomes. Brancosos e interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a
historicidade constitucional. 2 ed. Coimbra : Almedina, 2008, p. 327.
142
Citem-se a este ttulo a Conveno de Cotonu (art. 9) e a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio
Europia (art. 41).
143
Cf. SORACE, Domenico. La buona amministrazione. In: RUOTOLO, Marco (coord.). La Costituzione
h 60 anni: la qualit della vita sessantanni dopo. Napoli : Editoriale Scientifica, 2008, pp. 119-135;
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa Administrao
Plbica. 2 ed. So Paulo : Malheiros, 2009.

53

2.2.3 Consensualismo
Fenmeno bastante presente nos debates sobre a nova Administrao Pblica
baseada na idia de governana pblica o da Administrao Consensual, significando
um novo caminho, no qual a Administrao Pblica passa a valorizar (e por vezes
privilegiar) uma forma de gesto cujas referncias so o acordo, a negociao, a
coordenao, a cooperao e a colaborao. Isso em setores e atividades preferencial ou
exclusivamente reservados ao tradicional modo de administrar: a administrao por via
impositiva ou autoritria.144

Portanto, em substituio ao tradicional modelo autoritrio de atuao do Estado,


representativo da relao de poder em que se fundava a interface com o cidado, passa-se a
modelo que privilegia a ao administrativa concertada, acordada com os seus
destinatrios. A Administrao aprendeu que prefervel ter o particular como
participante (quase co-autor) do que como mero destinatrio ou subordinado145,
preferindo a ao consensual imperativa. Assim, a Administrao renunciaria ao
emprego de seus poderes com base na imperatividade e unilateralidade, aceitando realizar
acordos com os particulares destinatrios da aplicao concreta desses poderes, ganhando
assim uma colaborao ativa dos administrados.146

144

OLIVEIRA, Gustavo Justino. Contrato de gesto. So Paulo : RT, 2008, p. 33. A atividade
administrativa consensual indica aquela particular escolha no agir administrativo tendente no somente
concluso de contratos no sentido clssico do termo, segundo as regras ordinrias do direito privado, mas
tambm voltada busca do consenso, atravs da criao de mdulos convencionais (dos mais genricos
pactos polticos, pactos administrativos, intenes, aos mais particulares acordos procedimentais, evidenza
pblica, por exemplo) (PERFETTI, Luca R. Corso di diritto amministrativo. 2 ed. Padova : CEDAM,
2008, p. 466, traduo nossa). No original: La c. d. attivit amministrativa consensuale indica quella
particolare scelta nellagire amministrativo tesa non soltanto alla conclusione di contratti nel senso classico
del termine, secondo le ordinarie regole del diritto privato, ma anche volta alla ricerca del consenso,
attraverso la creazione di moduli convenzionali (dai pi generici patti politici, patti amministrativi, intese, ai
pi particolari accordi procedimentali, allevidenza pubblica, per esempio).
145
ESTORNINHO, Maria Joo. Requiem pelo contrato administrativo. Coimbra : Almedina, 1990, p. 60.
146
RAMN-FERNANDEZ, Tomaz; GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de derecho
administrativo. 9 ed. Madrid : Civitas, 1999, vol. 1, apud OLIVEIRA, Gustavo Justino. Op. cit., p. 36. H
quem considere as atividades consensuais da Administrao Pblica uma forma de recuperao da autoridade
da Administrao Pblica, na medida em que a ao acordada garantiria a atuao do parceiro privado,
diferentemente da ao coativa, sujeita a desobedincia e execuo forada: Se diz que o cada vez mais
freqente recurso a formas de acordo exigncia de uma recuperao de autoridade por parte da
Administrao Pblica em um contexto social que privilegia a obteno do consenso relativamente
imposio de medidas coativas (PERICU, G. Lattivit consensuale dellamministrazione pubblica. In:
MAZZAROLLI, L. et al. (coord.). Diritto amministrativo. 3 ed. Bologna : Monduzzi, 2001, cap. IV, p.
1616, traduo nossa). No original: Si detto che il sempre pi frequente ricorso a simili forme di accordo
mosso dallesigenza di un recupero di autorit da parte della p.a. in un contesto sociale che privilegia
lacquisizione del consenso rispetto allimposizione di misure coattive. Tambm sobre o tema do consenso

54

Aponta-se para a assuno, pela Administrao Pblica, de um novo modo de agir,


no mais centrado sobre o ato como instrumento exclusivo de definio e atendimento do
interesse pblico, mas como atividade aberta colaborao de indivduos. Passa a ter
relevo o momento do consenso e da participao147; ocorre uma escolha dos poderes
pblicos de se afastarem cada vez mais da sombra da aministrao autoritria, em favor de
uma administrao que busca o debate, a mediao e o consenso.148
O consenso e a mediao, ao orientarem a atuao da Administrao Pblica e
aproximarem dela o cidado, sugere o reconhecimento de autonomias de parte a parte e,
via de conseqncia, legitima a utilizao da expresso Administrao paritria para
caracterizar esta forma de administrar, fundada em mdulos negociais149.

cf. SCOCA, Franco Gaetano. Autorit e consenso. In: Autorit e consenso nellattivit amministrativa.
Milano : Giuffr, 2002, pp. 21-48.
147
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2 ed. So Paulo : RT, 2003, p. 211.
148
LUPPI, Silvia A. Frego. Il principio di consensualit nellagire amministrativo alla luce della legislazione
e della giurisprudenza pi recenti. Diritto amministrativo: rivista trimestrale, Milano : Giuffr, anno XVI,
n. 3, 2008, pp. 695-696, traduo nossa. No original: (...) scelta dei pubblici poteri di allontanare sempre pi
lo spettro dellamministrazione autoritaria, in favore di unamministrazione che cerca il confronto, la
mediazione e il consenso.
149
OLIVEIRA, Gustavo Justino. Contrato de gesto. So Paulo : RT, 2008, p. 33. E a doutrina aponta uma
tendncia na direo da construo de um direito paridade entre cidado e administrao pblica como
conseqncia do novo princpio da paridade das armas, tendncia que se presume destinada a encontrar
ulterior expresso na difuso do modo de administrao por acordos (LUPPI, Silvia A. Op. cit., pp. 710711, traduo nossa). No original: E la dottrina rileva una tendenza verso la costruzione di un diritto alla
parit tra cittadino e pubblica amministrazione quale esito del nuovo principio della parit delle armi,
tendenza che presumibilmente destinata a trovare ulteriore espressione nel diffondersi del modo di
amministrazione per accordi.

55

CAPTULO 3. TERCEIRO SETOR


Paralelamente ao debate destas novas concepes que vm propiciando a insero
dos temas da Reforma do Estado e da Reforma do Aparelho do Estado na ordem do dia e
efetivamente dando nova roupagem ao Direito Administrativo e Administrao Pblica
modernos, incontestavelmente deve se inserir o surgimento150 do Terceiro Setor.
Quando se fala em Terceiro Setor e o que ora se diz ser objeto de anlise
especfica em tpicos posteriores logo se deve traar cotejo analtico com a atividade
estatal. Isto porque a atividade desenvolvida pelo Terceiro Setor, por suas caractersticas e
locus de atuao, assume importante paralelismo em relao atuao do Estado.
inafastvel, portanto, que se faa breve anlise evolutiva da relao entre Estado e
sociedade e da prpria interveno estatal na sociedade, com o fito de localizar o
desenvolvimento do Terceiro Setor.
Como observa Gustavo Justino de Oliveira,
possvel afirmar que o recente interesse pelo Terceiro Setor uma das decorrncias das
polticas reformistas de Estado, ocorridas nas ltimas dcadas do sculo XX, as quais
provocaram, em muitos casos, o desmantelamento das estruturas pblicas voltadas
prestao de servios sociais comunidade.151

Como foi abordado no captulo anterior, a segunda metade do sculo XX, em


especial suas ltimas dcadas, foi marcada por intensos debates que derivaram direta ou
indiretamente para a controvrsia sobre o relacionamento entre Estado e sociedade civil.
Resumindo o quanto foi exposto anteriormente e aproximando da realidade do
Terceiro Setor, o fato que a crise do Estado e a emergncia da participao da sociedade
civil152, situaes originadas em meados do sculo passado e acentuadas nos seus ltimos
150

As aspas se devem ao fato de entendermos que o Terceiro Setor verdadeiramente no surge a partir dos
fatores analisados, mas sem dvida influenciado seu crescimento por eles. Em nossa defesa as palavras de
Luiz Eduardo Soares (SOARES, Luiz Eduardo. Prefcio. In: COELHO, Simone de Castro Tavares. Terceiro
setor: um estudo comparado entre Brasil e Estados Unidos. So Paulo : SENAC, 2000, p. 11): O Terceiro
Setor, no Brasil, no uma realidade nova nem pouco importante, ainda que seja precria e bastante recente
a conscincia que atribui unidade e um sentido relativamente homogneo s prticas que as abordagens
tradicionais identificavam exclusivamente filantropia ou solidariedade cvica.
151
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito do Terceiro Setor. Revista de Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 1, jan.-jun. 2007, p. 17.
152
No sendo o objeto da presente tese a discusso sobre o conceito de sociedade civil, nos apoiamos no
conceito geral de Habermas: Hoje em dia, o termo sociedade civil no inclui mais a economia constituda
atravs do direito privado e dirigida atravs do trabalho, do capital e dos mercados de bens, como ainda
acontecia na poca de Marx e do marxismo. O seu ncleo institucional formado por associaes e
organizaes livres, no estatais e no econmicas, as quais ancoram as estruturas de comunicao da esfera
pblica nos componentes sociais do mundo da vida. A sociedade civil compe-se de movimentos,

56

anos e no incio deste sculo XXI, propiciaram o que pode ser considerado como uma
busca da redemarcao do espao pblico153.
neste momento que se observa que uma das novidades decorrentes desta crise
do modelo ento vigente de atuao estatal, vinculada estreitamente com o conceito de
privatizao em sentido amplo que nutre as reformas propostas, encontra-se no campo
social.
A aproximao Estado-administrado, sob a influncia dos ideais impostos pelo
Estado Social e Democrtico de Direito que exigem o incentivo participao popular e o
fomento iniciativa privada de interesse pblico, enseja a organizao da sociedade civil
em torno de questes de interesse social.
A sociedade civil se organiza e passa a figurar como participante direta nas aes
de cariz social, cuja atribuio originria no Estado Social competia ao prprio Estado; a
intensificao das relaes entre Estado e sociedade civil parece dominar o cenrio
mundial, configurando um fenmeno irreversvel154.
Surge, desta forma, movimento terico que prope a atribuio de funes de coresponsabilidade entre o Estado, o mercado155 e os cidados (que podem ser representados
por entidades de natureza privada, integrantes da sociedade civil, em sua atuao perante o
Estado e o prprio mercado, sem criar clusulas estanques para tanto) no exerccio de
atividades de interesse pblico e que, at ento, estavam relegadas funo estatal. Isto
no significa dizer que o Estado se desresponsabiliza da sua funo de execuo das
atividades socialmente relevantes; abre-se espao, no entanto, para um movimento de coresponsabilidade na execuo, sem afastar a responsabilidade originria do Estado pela
adequada satisfao das necessidades sociais.156
organizaes e associaes, os quais captam os ecos dos problemas sociais que ressoam nas esferas privadas,
condensam-nos e os transmitem, a seguir, para a esfera pblica poltica. O ncleo da sociedade civil forma
uma espcie de associao que institucionaliza os discursos capazes de solucionar problemas, transformandoos em questes de interesse geral no quadro de esferas pblicas. Esses designs discursivos refletem, em suas
formas de organizao, abertas e igualitrias, certas caractersticas que compem o tipo de comunicao em
torno da qual cristalizam, conferindo-lhe continuidade e durao (HABERMAS, Jrgen. Direito e
Democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 1997, v. 2, p. 101).
153
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito do Terceiro Setor. Revista de Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 1, jan.-jun. 2007, p. 12.
154
Ibidem, p. 13.
155
Sobre as parcerias entre o mercado e o Terceiro Setor, cf. CRUZ, Rachel Pellizzoni da. A prtica da
responsabilidade social empresarial no Brasil: dilemas e perspectivas. Revista de Direito do Terceiro Setor
- RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 1, jan.-jun. 2007, pp. 97-112. Sobre a responsabilidade social da
empresa no contexto do Terceiro Setor, cf. ARAJO, Geraldo Bonnevialle Braga. A responsabilidade social
da empresa e as fundaes privadas. Revista de Direito do Terceiro Setor, Belo Horizonte : Frum, ano 1,
n. 1, jan.-jun. 2007, pp. 113-132.
156
Se incorreto afirmar que a responsabilidade estatal na execuo dessas atividades socialmente
relevantes foi integralmente transferida ao setor privado, certo que ao menos foi incentivada a co-

57

Em largas passadas, o conceito de Terceiro Setor origina-se do desenvolvimento de


organizaes privadas com adjetivos pblicos157, portanto agregando caractersticas do
Primeiro Setor (Estado) e do Segundo Setor (mercado), mas se afastando da burocracia
estatal e das ambies do mercado.
Esta caracterstica intermediria lhes permite a prestao de servios de interesse
social, que verdadeiramente seriam funo primitiva do Estado (funo tpica mas no
exclusiva do Estado, na feliz expresso de Maria Sylvia Zanella Di Pietro)158.
Analisa-se, neste momento, um novo fenmeno que se espraia e tem sua influncia
significativa na determinao das funes do Estado. Como se observa, novas formas de
parceria, juridicamente consideradas, tm surgido por conta da evoluo deste
fenmeno.159 o Direito se adaptando realidade dos fatos.
fruto da evoluo histrica da interveno econmica e social do Estado, e
sobretudo da adaptao dele mesmo s realidades que lhe so impostas. Assim como
surgiu a doutrina liberal em meados do sculo XVIII, que evoluiu para as concepes
sociais de Estado e repercutiu nos Estados de Bem-Estar Social, hoje se observa que o
modelo adotado no se presta adequadamente consecuo do Estado ideal. Estado ideal,
inclusive, que no existe, seno atravs das adaptaes que a prpria realidade social
impe s instituies polticas e jurdicas.
No se est a advogar a infalibilidade de uma proposta calcada na atribuio de coresponsabilidades entre o Estado, o mercado e os cidados (cuja aproximao jurdica ser
objeto de estudo a posteriori), como so os debates sobre o Terceiro Setor. O que se diz e
se acredita, que a proposta de desenvolvimento do Terceiro Setor simplesmente o fruto
responsabilidade das entidades privadas (mormente as no-lucrativas) para a prtica dessas atividades
(OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Op. cit., p. 17). Veementemente, no se concorda que o Estado, sob o
argumento de democratizao, publicizao, eficincia, respeito capacidade e iniciativa particular,
abandone os deveres que lhe so prprios, por natureza e por determinao constitucional, sendo transferidas
sociedade todas (ou a maior parte) as (das) obrigaes, em troca de fomento livre de restries, com
liberdade maior gozada paradoxalmente pelos governos disponibilizadores dos recursos, que, inclusive, os
dirigiro, e no pela prpria coletividade, na medida em que eles se enrazam nas organizaes sociais como
normatizadas ou que eles promovam essas modificaes estruturais mediante normas jurdicas
violentadoras da Constituio (FERNANDES, Luciana de Medeiros. Reforma do Estado e Terceiro Setor.
Curitiba : Juru, 2009, p. 455). s cooperativas sociais no bom que se transformem em um substituto
da administrao pblica no planejamento e realizao do Estado social (MICHIARA, Paolo. Le
convenzioni tra pubblica amministrazione e terzo settore: considerazioni sulle procedure selettive a
concorrenza limitata nellambito dei rapporti a collaborazione necessaria. Roma : Istituto Editoriale Regione
Italiane S.R.L., 2005, pp. 404-405, traduo nossa. No original: La cooperazione sociale non bene che si
transformi in un sostituto della pubblica amministrazione nella progettazione e realizzazione dello stato
sociale.
157
PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e Entidades de Interesse Social: aspectos jurdicos,
administrativos, contbeis e tributrios. Braslia: Braslia Jurdica, 1999, p. 45.
158
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 481.
159
Vide, por exemplo, a Lei n. 9.790/99.

58

da evoluo histrica; uma doutrina que surge (ou renasce) como alternativa atual para
as deformidades dos sistemas anteriores.
Crticas viro de todos os lados e sob todos os enfoques160 e j vieram aos
borbotes , mas h de se convir que os crticos do modelo liberal tambm existiram,
assim como os crticos do Estado social. assim que os institutos se aperfeioam e a
realidade traa seu leito, que s vezes acaba por se desviar para se adaptar a alguns
obstculos que lhe so impostos.
O papel das organizaes do Terceiro Setor como instrumento de efetivao das
necessidades sociais patente, e toma contornos de imprescindibilidade sobretudo em face
da chamada globalizao.161 A proposta de reordenao da atividade estatal aponta para a
sociedade em rede162, fruto da sociedade policntrica que se desenvolveu especialmente
pelo fenmeno da globalizao e que legitima diversos atores s demandas sociais
apresentadas.
o Terceiro Setor, portanto, realidade que vem a reboque das novas noes de
Estado, ou seja, da prpria evoluo do conceito de participao e interferncia estatais.
A ratificar sua importncia, faz-se mister que sejam trazidos colao alguns
apontamentos sobre a vasta utilizao deste instrumento, tanto no Brasil como em outros
pases, mesmo que a sua regulao seja ainda imprecisa e incipiente, sobretudo em nosso
pas.
Eduardo Szazi traz nmeros bastante expressivos da participao do Terceiro Setor
no Brasil, ao dizer que
recentes pesquisas apontam que o Terceiro Setor gastou no Brasil cerca de 10,9 bilhes de
reais em despesas operacionais no ano de 1995, o que corresponde a 1,5% do PIB daquele
ano. Parcela significativa dos recursos (61,1%) foi gerada pelas prprias entidades: o
governo contribuiu com 12,8% e os Doadores Privados, com os restantes 26,1%,
computadas as doaes em moeda e bens de pessoas fsicas e jurdicas e o valor do trabalho
163
voluntrio .
160

Para diferentes enfoques sobre o tema, cf.: MONTAO, Carlos. Terceiro setor e questo social: crtica
ao padro emergente de interveno social. So Paulo : Cortez, 2002; DEMO, Pedro. Solidariedade como
efeito de poder. So Paulo : Cortez; Instituto Paulo Freire, 2002; KURZ, Robert. Para alm de Estado e
Mercado. In: _____. Os ltimos combates. 4 ed. Petrpolis-RJ : Vozes, 1998, pp. 151-157; PEREIRA, Luiz
Carlos Bresser. Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva
internacional. So Paulo : Ed. 34; Braslia : ENAP, 1998; FERNANDES, Rubem Csar. Privado porm
pblico: o Terceiro Setor na Amrica Latina. 3 ed. Rio de Janeiro : Relume Dumar, 2002.
161
Sobre a interface entre globalizao, subsidiariedade e Terceiro Setor, cf. BASSANINI, Franco.
Postfazione. In: CITTADINO, Caterina (org.). Dove lo Stato non arriva: pubblica amministrazione e terzo
settore. Firenze : Passigli, 2008, pp. 353-376.
162
CASTELLS, Manuel. A era da informao: a sociedade em rede. 5 ed., So Paulo : Paz e Terra, 2001,
v. 1.
163
SZAZI, Eduardo. Terceiro Setor: regulao no Brasil. So Paulo : Peirpolis, 2000, p. 21.

59

E continua o autor, dando conta de que nos Estados Unidos, o Terceiro Setor
representa 6,3% do PIB e detinha, em 1988, ativos equivalentes a 670 bilhes de
dlares164.
Caballera tambm apresenta estatsticas que corroboram com o antes expressado,
dando conta da importncia do Terceiro Setor no cenrio mundial:
En el Reino Unido, en 1995 el gasto de las organizaciones del tercer sector representaba un
6,6% del PIB y dicho sector ocupaba a 16 millones de voluntarios (equivalentes en horas
de trabajo a unos 1,7 millones de empleados a tiempo completo) y a 1,5 millones de
asalariados a tiempo completo que, sumados a los anteriores, representan en total el 12,3%
del empleo global de la economa. En los siete pases estudiados en detalle por SALAMON
y ANHEIER en 1996 (EE. UU., Reino Unido, Francia, Alemania, Italia, Hungra y Japn),
el gasto operativo del sector representaba de media el 4,5%del PIB y cuatro veces las
ventas brutas de General Motors, la mayor compaa privada del mundo. En la Fase II del
mismo estudio, referida a 1995 y ampliada a 22 pases (incluida Espaa), se concluye que
el gasto del sector no lucrativo alcanza un promedio del 4,6% del PIB en dichos pases y
que el empleo en este sector representa de media el 4,8% del empleo total en ellos,
165
porcentaje que en Espaa es del 4,5% .

Estas consideraes demonstram a importncia do tema, cujos contornos tm sido


renovados com veemncia pela Reforma do Aparelho do Estado a ponto de torn-lo
realidade irreversvel.
3.1 Origem e noo de Terceiro Setor
Uma das tarefas mais difceis, porm indispensvel para o presente trabalho,
exatamente a definio, em seu sentido conceitual, do que vem a ser o Terceiro Setor.
O cientista social americano Lester Salamon, um dos mais respeitados articulistas
sobre o Terceiro Setor, faz a ressalva de que h uma dificuldade sria de natureza
conceitual sobre o tema: A diversidade do setor to assombrosa, que nos induz a passar
por alto as considerveis similitudes que tambm existem nele.166 Tentaremos, no
164

Ibidem, p. 21.
CABALLERA, Marcos Vaquer. La accin social: un estudio sobre la actualidad del Estado social de
Derecho. Valencia : Tirant lo Blanch, 2002, p. 201. Para estudo aprofundado sobre as dimenses do Terceiro
Setor no mundo, consulte: SALAMON, Lester M. et al. Global Civil Society: dimensions of the nonprofit
sector. Bloomfield : Kumarian Press, 2004. Para aprofundar a legislao norte americana sobre o Terceiro
Setor: FISHMAN, James J.; SCHWARZ, Stephen. Nonprofit organizations: cases and materials. 2 ed.
New York : Foundation Press, 2000.
166
SALAMON, Lester. Estratgias para o fortalecimento do terceiro setor. In: IOSCHPE, Evelyn Berg (org.).
3 setor: desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1997, p. 93. Simone de Castro
Tavares Coelho (COELHO, Simone de Castro Tavares. Terceiro setor: um estudo comparado entre Brasil e
165

60

presente trabalho, apresentar um conceito de Terceiro Setor sob a tica jurdica; no


entanto, neste primeiro momento nos limitaremos a uma noo do Terceiro Setor.167
O termo Terceiro Setor faz aluso, necessariamente, existncia de dois setores
que lhe sejam antecedentes. Expresso importada do cenrio sociolgico norte-americano e
traduzida do original third sector168, pressupe o Estado como o primeiro setor e o
mercado como o segundo setor, ou vice-versa.169 Exemplo claro desta idia a afirmao
de Fernandes, quando diz que a idia de um terceiro setor supe um primeiro e um
segundo, e nesta medida faz referncia ao Estado e ao mercado. A referncia, no entanto,
indireta, obtida pela negao nem governamental, nem lucrativo.170
Outros, por sua vez, criticam a utilizao do termo por entenderem que
historicamente as aes que fazem parte do Terceiro Setor, localizando-se no seio da
sociedade civil, so anteriores aos prprios conceitos de Estado e mercado. O correto seria,
segundo estes autores, consider-lo como o primeiro setor.171
E da j se pode extrair outra caracterstica usualmente encontrada nos debates
tericos sobre o Terceiro Setor que a relao intrnseca que guarda com o conceito de
Estados Unidos. So Paulo : SENAC, 2000, p. 58) tambm d conta da dificuldade desta conceituao: Em
geral, os autores optam por uma determinada denominao, citam outras tantas, e nisso finda a discusso.
Essa multiplicidade de denominaes apenas demonstra a falta de preciso conceitual, o que, por sua vez,
revela a dificuldade de enquadrar toda a diversidade de organizaes em parmetros comuns.
167
Acolhemos a sugesto doutrinria de Alexandre Santos de Arago em sua obra sobre os servios pblicos:
Preliminarmente, faz-se mister justificar o ttulo e o objeto do Captulo Noo, e no Conceito de
servio pblico. A nomenclatura adotada decorre da dificuldade, pelo menos neste momento expositivo ainda
propedutico, de um fenmeno to multifacetado e dinmico como os servios pblicos ser apreendido em
um conceito, o que pressupe uma delimitao factual em princpio atemporal e permanente. J a noo
evolui de acordo com as contradies a ela inerentes, sendo mais adequada para tratarmos do tema sob uma
perspectiva inicial necessariamente mais abrangente, impedindo o seu enclausuramento a priori em apenas
uma concepo (ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro : Forense,
2007, p. 75).
168
O termo terceiro setor foi utilizado pela primeira vez por pesquisadores nos Estados Unidos na dcada
de 70, e a partir da dcada de 80 passou a ser usado tambm pelos pesquisadores europeus (COELHO,
Simone de Castro Tavares. Op. cit., p. 58). Em nota de rodap continua a autora: segundo Seibel e Anheier,
os americanos seriam Etzioni (1973), Levitt (1973), Nielson (1975) e a Filer Commision (1975); os europeus
seriam Douglas (1983), Reese (1987), Reichard (1988) e Ronge (1988).
169
o que apontam, por exemplo, os seguintes autores: THOMPSON, Andrs A. Do compromisso
eficincia? Os caminhos do terceiro setor na Amrica Latina. In: IOSCHPE, Evelyn Berg (org.). 3 setor:
desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1997, pp. 41-48; KISIL, Marcos.
Organizao social e desenvolvimento sustentvel: projetos de base comunitria. In: IOSCHPE, Evelyn Berg
(org.). 3 setor: desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1997, p. 155; PAES, Jos
Eduardo Sabo. Fundaes e entidades de interesse social. 4 ed. Braslia : Braslia Jurdica, 2003, p. 88;
CARDOSO, Ruth. Fortalecimento da sociedade civil. In: IOSCHPE, Evelyn Berg (org.). 3 setor:
desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1997, p. 8. Simone Coelho (op. cit., pp. 5859), por sua vez, aponta que os autores que a ela recorrem [denominao terceiro setor] consideram o
mercado como primeiro setor e a rea governamental como segundo, e essas organizaes que tm
caractersticas dos dois setores vm a ser o terceiro setor.
170
FERNANDES, Rubem Csar. Privado porm pblico: o Terceiro Setor na Amrica Latina. 3 ed. Rio de
Janeiro : Relume-Dumar, 2002, p. 127.
171
Cf. MONTAO, Carlos. Terceiro setor e questo social: crtica ao padro emergente de interveno
social. So Paulo : Cortez, 2002, p. 55.

61

sociedade civil. Fernandes novamente nos d referncia desta conexo: Marcando um


espao de integrao cidad, a sociedade civil distingue-se, pois, do Estado; mas,
caracterizando-se pela promoo de interesses coletivos, diferencia-se tambm da lgica
do mercado. Forma, por assim dizer, um Terceiro Setor.172
O locus de desenvolvimento que o conceito de Terceiro Setor tem costumado
adotar alm do Estado e do mercado173, ou entre o pblico e o privado.174
Em verdade, os elementos que figuram o conceito do Terceiro Setor so inmeros e
no convergem para um entendimento slido. Realmente, a dificuldade em conceituar o
Terceiro Setor acaba por gerar um sem-nmero de consideraes que divergem
radicalmente umas das outras, mais por falta de fixao de mtodos para a definio e pela
variedade de elementos que realmente nsita realidade do Terceiro Setor, do que por
equvoco de parte a parte.
Asseverando que o tema carece de um conceito unificador, Lester Salamon traa
alguns parmetros de pesquisa que do a nota deste seu conceito, entendendo como
participantes do Terceiro Setor as organizaes
que no integram o aparelho governamental; que no distribuem lucros a acionistas ou
investidores, nem tm tal finalidade; que se autogerenciam e gozam de alto grau de
175
autonomia interna; e que envolvem um nvel significativo de participao voluntria.

Simone de Castro Tavares Coelho, ao traar a definio de Terceiro Setor, se utiliza


de diversos elementos e acaba por citar o j transcrito conceito de Salamon:
O terceiro setor pode ser definido como aquele em que as atividades no seriam nem
coercitivas nem voltadas para o lucro. Alm disso, como veremos mais detalhadamente no
prximo captulo, suas atividades visam ao atendimento de necessidades coletivas e, muitas
vezes, pblicas. (...) Genericamente, a literatura agrupa nessas denominaes todas as
organizaes privadas, sem fins lucrativos, e que visam produo de um bem coletivo.
(...) Portanto, essa caracterstica [de prestao de servio pblico] deve vir sempre casada
com outras duas: serem privadas, o que as difere das instituies governamentais; e sem
fins lucrativos, o que as diferencia das empresas inseridas no mercado. Alm das
172

FERNANDES, Rubem Csar. O que o terceiro setor? In: IOSCHPE, Evelyn Berg (org.). 3 setor:
desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1997, p. 27.
173
Como sustentam, por exemplo, Robert Kurz (KURZ, Robert. Para alm de Estado e Mercado. In: _____.
Os ltimos combates. 4 ed. Petrpolis-RJ : Vozes, 1998) e Rubem Csar Fernandes (FERNANDES,
Rubem Csar. Privado porm pblico: o Terceiro Setor na Amrica Latina. 3 ed. Rio de Janeiro : RelumeDumar, 2002, p. 19).
174
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na
perspectiva internacional. So Paulo : Ed. 34; Braslia : ENAP, 1998, p. 235. O autor tambm denomina as
entidades constituintes do terceiro setor de pblicas no-estatais.
175
SALAMON, Lester. Estratgias para o fortalecimento do terceiro setor. In: IOSCHPE, Evelyn Berg (org.).
3 setor: desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1997, p. 93.

62

caractersticas acima fora do Estado e sem fins lucrativos , Lester Salamon e Helmuth
Anheier, procurando sistematizar melhor os contornos desse grupo de instituies,
acrescentaram os pontos a seguir. Essas organizaes so estruturadas. So
autogovernadas. Envolvem indivduos num significativo esforo voluntrio. (...) Para que
os contornos do que estamos denominando terceiro setor fiquem mais ntidos, necessrio
ressaltar ainda um fator distintivo dessas organizaes, um fator que no se apresenta nas
176
empresas privadas e nas agncias governamentais: o trabalho voluntrio.

Ruth Cardoso, no obstante deixar de conceituar o Terceiro Setor, deixa vestgios


de como o faria, ao asseverar alm de entend-lo como ferramenta de fortalecimento da
sociedade civil que so vrios os termos que temos utilizado para caracterizar este
espao que no Estado nem mercado e cujas aes visam ao interesse pblico: iniciativas
sem fins lucrativos, filantrpicas, voluntrias.177
Rubem Csar Fernandes arrisca um conceito bastante complexo, entendendo que
o Terceiro Setor composto de organizaes sem fins lucrativos, criadas e mantidas pela
nfase na participao voluntria, num mbito no-governamental, dando continuidade s
prticas tradicionais da caridade, da filantropia e do mecenato e expandindo o seu sentido
para outros domnios, graas, sobretudo, incorporao do conceito de cidadania e de suas
178
mltiplas manifestaes na sociedade civil.

J Andrs A. Thompson confessadamente mais simplista, ao entender que o


Terceiro Setor seriam todas aquelas instituies sem fins lucrativos que, a partir do
mbito privado, perseguem propsitos de interesse pblico.179
O conceito formulado por Edson Jos Rafael o seguinte:
O Terceiro Setor recebe vrias denominaes, sendo as mais usuais Setor Solidrio, Setor
Coletivo e Setor Independente. , por excelncia, um setor solidrio, onde alguns velam
por muitos, onde o individual d lugar ao coletivo, e recebe a denominao de Setor
Independente por se mostrar eqidistante do Poder Estatal e do Poder Econmico, gerador
de riquezas. (...) As entidades jurdicas no governamentais, sem finalidade lucrativa,
objetivando o bem da coletividade, inserem-se neste setor. O terceiro setor jamais procura
auferir lucros e, em razo disto, no pode ser inserido dentro das atividades mercantis
usuais, com regulamentao especfica e prpria. O Terceiro Setor gnero do qual so

176

COELHO, Simone de Castro Tavares. Terceiro setor: um estudo comparado entre Brasil e Estados
Unidos. So Paulo : SENAC, 2000, p. 40, 58, 60 e 69.
177
CARDOSO, Ruth. Fortalecimento da sociedade civil. In: IOSCHPE, Evelyn Berg (org.). 3 setor:
desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1997, p. 7.
178
FERNANDES, Rubem Csar. O que o Terceiro Setor? In: IOSCHPE, Evelyn Berg (org.). 3 setor:
desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro : Paz e Terra, 1997, p. 27.
179
THOMPSON, Andrs A. Do compromisso eficincia? Os caminhos do terceiro setor na Amrica Latina.
In: IOSCHPE, Evelyn Berg (org.). 3 setor: desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro : Paz e Terra,
1997, p. 42.

63

espcies todas as sociedades civis sem fins lucrativos, inserindo-se aqui a quase totalidade
180
das fundaes, em especial as fundaes particulares.

Jos Eduardo Sabo Paes tambm conceitua o Terceiro Setor, de forma bastante
genrica:
Em termos do direito brasileiro, configuram-se como organizaes do Terceiro Setor, ou
ONGs Organizaes No-Governamentais, as entidades de interesse social sem fins
lucrativos, como as associaes, as sociedades e as fundaes de direito privado, com
autonomia e administrao prpria, cujo objetivo o atendimento de alguma necessidade
social ou a defesa de direitos difusos ou emergentes. Tais organizaes e agrupamentos
sociais cobrem um amplo espectro de atividades, campos de trabalho ou atuao, seja na
defesa dos direitos humanos, na proteo do meio ambiente, assistncia sade, apoio a
populaes carentes, educao, cidadania, direitos da mulher, direitos indgenas, direitos do
181
consumidor, direitos das crianas etc.

A diversidade de elementos constantes dos conceitos de Terceiro Setor transcritos


flagrante. No entanto, como dito anteriormente, em trabalho que se pretende jurdico no
h como simplesmente considerar o Terceiro Setor como fato dado e consumado,
tampouco como adotar conceito outro que no tenha sido avaliado sob o prisma jurdico.
Volvendo ao festejado conceito de Lester Salamon, entendemos que para uma
conceituao jurdica do Terceiro Setor h alguns elementos normalmente levados em
considerao nas definies e que devem ser afastados. Como ser visto a partir do
prximo tpico, o conceito jurdico de Terceiro Setor mais amplo do que normalmente se
apregoa, justamente em virtude de o ordenamento jurdico brasileiro no exigir todos estes
elementos para uma conceituao jurdica do Terceiro Setor.
o que tambm assevera Marcos Vaquer Caballera, com base no ordenamento
espanhol, quando ao analisar o conceito corrente de Terceiro Setor aponta o seguinte:
Na minha opinio, sem embargo, uma definio jurdica do [terceiro] setor deve ser mais
ampla e prescindir de alguns de ditos elementos (sem prejuzo de que ocorram
habitualmente) porque o ordenamento no os exige (ao menos o espaol e o italiano, que
182
so os que estudou sistemticamente que ora escreve).

180

RAFAEL, Edson Jos. Fundaes e direito: 3 setor. So Paulo : Companhia Melhoramentos, 1997, pp.
5-6.
181
PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e entidades de interesse social. 4 ed. Braslia : Braslia Jurdica,
2003, p. 89.
182
CABALLERA, Marcos Vaquer. La accin social: un estudio sobre la actualidad del Estado social de
Derecho. Valencia : Tirant Lo Blanch, 2002, p. 207, traduo nossa. No original: En mi opinin, sin
embargo, una definicin jurdica del sector debe ser mas lata y prescindir de algunos de dichos elementos (sin
perjuicio de que concurran habitualmente) porque no los exige el ordenamiento (al menos el espaol y el
italiano, que son los que ha estudiado sistemticamente quien esto suscribe).

64

Imperativa, portanto, a formulao conceitual do nosso objeto de estudo o


Terceiro Setor sob o prisma jurdico, no sem antes traar a fundamentao
constitucional que o sustenta.
3.2 Fundamentos constitucionais do Terceiro Setor no Brasil e seu espao de
participao
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 veio a consolidar as
possibilidades de atuao da iniciativa privada em matria social paralelamente atuao
estatal.183 Foi o fortalecimento da legitimidade da participao do Terceiro Setor na
sociedade brasileira, motivo que tambm deve ser levado em considerao quando se
observa seu crescimento na dcada de 90.
A importncia da Constituio de 1988 para o setor marcante, tanto que alguns
autores se manifestam no sentido de que o Terceiro Setor surge para
dar cumprimento aos objetivos fundamentais da Repblica, previstos no artigo 3 da
Constituio, quais sejam a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a
erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e
184
regionais e a promoo do bem de todos, sem qualquer tipo de discriminao.

Desde o Prembulo de nosso Texto Magno a importncia de sua vertente social se


irradia:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
185
Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

Em primeiro lugar quando os representantes do povo brasileiro se renem para a


instituio de um Estado Democrtico, que lido na sua acepo moderna s pode ser
concebido como um Estado de Democracia Representativa e Participativa.

183

Para um histrico constitucional sobre o tema, cf. SOUZA, Leandro Marins de. Tributao do terceiro
setor no Brasil. So Paulo : Dialtica, 2004, pp. 75-94.
184
SZAZI, Eduardo. Terceiro setor: regulao no Brasil. 3 ed. So Paulo : Peirpolis, 2003, p. 23.
185
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Braslia, DF:
Senado, 1988, prembulo.

65

E esta participao que se insere no conceito de Estado Democrtico que a nossa


Constituio permite interpretar em seu prembulo assume duas vertentes de importante
contedo para a definio do espao de participao do Terceiro Setor: a participao no
exerccio dos direitos e a participao na garantia dos direitos. Auxilia nesta compreenso
o trecho do citado prembulo que estabelece que nosso Estado Democrtico est
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia, aliado ao fato de que
esta democracia, por expressa dico de nossa Constituio, objetiva a construo de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, o que pode ser traduzido como uma
sociedade baseada no mutualismo e na diversidade de atores, ou seja, uma sociedade
solidria. Reunindo os conceitos podemos para fins de fundamentar a assertiva resumir
dizendo que a nossa Democracia Solidria se destina garantia do exerccio dos direitos
sociais e individuais e garantia da liberdade, da segurana, do bem-estar, do
desenvolvimento, da igualdade e da justia, o que implica dizer que a Constituio outorga
o direito de participao social tanto no exerccio de direitos quanto na defesa dos valores
constitucionais. A nossa democracia solidria, por expressa dico constitucional,
tambm na garantia da liberdade, o que outorga sociedade a funo de coresponsabilidade na defesa desta garantia. Da mesma forma a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia devem ser garantidas pela nossa Democracia
Solidria. E no que tange funo de assegurar a justia, em especial, entendemos se
encontrar o fundamento constitucional mximo para a legitimao do Terceiro Setor como
ferramenta de advocacy186, ou seja, a luta por direitos e mobilizao social.187 O
asseguramento da segurana, do bem-estar, do desenvolvimento, da igualdade e,
principalmente, da justia, no existe sem a garantia da aplicao da Constituio. nesta
seara que se encontra a legitimao da participao da sociedade civil na defesa dos
direitos constitucionais, uma das expresses da nossa Democracia Solidria.
No toa que o artigo 1, II, da Constituio, estabelece que a cidadania um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, alm de o seu pargrafo nico consignar

186

Na defesa desta idia cf. PIOVESAN, Flvia; BARBIERI, Carla Bertucci. Terceiro Setor e direitos
humanos. In: CARVALHO, Cristiano; PEIXOTO, Marcelo Magalhes (coord.). Aspectos jurdicos do
Terceiro Setor. 2 ed. So Paulo : APET : MP Editora, 2008, pp. 102-103.
187
TREZZA, Valria Maria. O papel das organizaes da sociedade civil na democracia. Revista de Direito
do Terceiro Setor - RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 3, n. 6, jul.-dez. 2009, p. 13. A autora (ibidem, p.
19) confirma que: mesmo aps a democratizao, a presena deste tipo de organizao continua a ser forte
na consolidao da democracia, no controle social do poder estatal, na cobrana pelo respeito aos direitos
previstos na Constituio de 1988 e no estmulo participao cidad.

66

que o povo exerce o poder direta ou indiretamente.188 No h dvida de que a participao


social direta nos assuntos de interesse da Repblica brasileira, inclusive como forma de
assegurar a cidadania em que est se fundamenta, princpio basilar de nosso Estado
Democrtico.
No bastasse tanto a Constituio estabelece, em seu artigo 3, os objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, dentre os quais se insere o disposto em
seu inciso I, parte final: construir uma sociedade solidria.189
Uma anlise convergente destes dispositivos citados encontra a seguinte concluso:
a Repblica Federativa do Brasil tem como um de seus objetivos a construo de uma
sociedade solidria baseada na participao social como expresso do exerccio da
cidadania e do Estado Democrtico em que se constitui.
O mesmo artigo 3 estabelece como objetivos da Repblica Federativa do Brasil a
construo de uma sociedade livre e justa. Liberdade, em sua acepo contempornea, no
se limita sua concepo fsica tampouco ao seu elemento positivo; no basta, para se
concretizar esta liberdade constitucional, a sociedade ser considerada livre para fazer o que
bem entender. A liberdade atual pressupe a criao de condies materiais para os
cidados desenvolverem os seus potenciais.190 Da mesma forma, uma sociedade justa,
inserida no contexto de um Estado Democrtico, pressupe a participao social no
exerccio dos direitos e no controle da aplicao constitucional.
Destas constataes se extrai a legitimao constitucional do Terceiro Setor,
verdadeiro instrumento de efetivao dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil;
pode-se dizer, assim, que um dos princpios constitucionais que rege o Terceiro Setor o
princpio da solidariedade191 ou princpio da participao social, encontrado na anlise
convergente dos dispositivos acima citados.
Vale como confirmao o ensinamento de Gustavo Justino de Oliveira, para quem

188

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) II a
cidadania; (...). Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio (BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do
Brasil, de 05 de outubro de 1988. Braslia, DF: Senado, 1988).
189
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma
sociedade livre, justa e solidria (BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de
outubro de 1988. Braslia, DF: Senado, 1988, grifo nosso).
190
Cf. SEN, Amartya. Development as freedom. New York : Anchor Books, 1999.
191
Sobre a solidariedade no regime constitucional italiano, cf. GIUFFR, Felice. La solidariet
nellordinamento costituzionale. Milano : Giuffr, 2002.

67

possvel sustentar que o Terceiro Setor o resultado da combinao do exerccio da


cidadania com a efetiva participao direta dos cidados individual ou de modo
associativo nos assuntos de interesse da sociedade, sempre com fundamento na busca
pela solidariedade entre os indivduos. Sendo assim, os elementos fundantes do Terceiro
Setor encontram-se previstos expressamente na Constituio de 1988. A cidadania tida
como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inc. II); a
participao direta dos cidados nos assuntos pblicos possui suporte no art. 1, pargrafo
nico; a solidariedade elencada como um dos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil (art. 3, inc. I). Ao lado disso, inegvel que a prpria noo de
Estado Democrtico de Direito, previsto na Constituio Brasileira no art. 1, caput,
absolutamente determinante para a conceituao de Terceiro Setor, principalmente diante
192
da obrigatria democratizao do Estado de Direito.

Alm disso, outro princpio constitucional fundamenta a atuao do Terceiro Setor:


o princpio da liberdade de associao. Considerado como o ncleo constitucional do
Terceiro Setor193, o princpio da liberdade de associao foi aperfeioado pelo artigo 5
da Constituio brasileira de 1988194, bastante mais amplo e esclarecido que as
constituies anteriores; alm disto, cite-se o princpio da liberdade de associao sindical
previsto no artigo 8 da Constituio.195
Em seu sentido positivo, a Constituio assegura a liberdade de associao para fins
lcitos (art. 5, inc XVII), ressalvando a associao para fins paramiliares; em seu sentido
negativo, assegura que ningum pode ser compelido a se associar ou manter-se associado
(art. 5, inc XX). A Constituio ainda outorga autonomia s associaes, quando impede a
interferncia estatal em seu funcionamento e para a sua criao (art. 5, XVIII).
Somando o princpio da solidariedade ou participao social ao princpio da
liberdade de associao temos os fundamentos constitucionais para o Terceiro Setor no
Brasil.
Para uma correta compreenso constitucional do Terceiro Setor, to importante
quanto os seus princpios constitucionais fundantes so os dispositivos garantidores dos
direitos fundamentais dos cidados, os dispositivos de vertente social inseridos na
192

OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito do Terceiro Setor. Revista de Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 1, jan.-jun. 2007, p. 26.
193
Ibidem, p. 26.
194
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: (...) XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a
de carter paramilitar; XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de
autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; XIX - as associaes s podero ser
compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro
caso, o trnsito em julgado; XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus
filiados judicial ou extrajudicialmente (BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05
de outubro de 1988. Braslia, DF: Senado, 1988, grifo nosso).
195
Art. 8. livre a associao profissional ou sindical (...)(ibidem, grifo nosso).

68

Constituio, aqueles que especificam a participao da sociedade no provimento das


necessidades sociais, outros que expressamente prevem o princpio da justia social como
balizador das relaes sociais, entre outros, que somados fixam os espao de participao
do Terceiro Setor.
A comear pelo artigo 6, que arrola os direitos sociais dos cidados para depois
tratar deles individualmente, in verbis: Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o
trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
A grande diferena que se percebe no texto da Constituio de 1988 exatamente a
sua preocupao com as questes sociais, voltando-se a garantir antes o bem-estar e a
justia social do que qualquer outro interesse privatista. o que se observa textualmente
dos artigos 170196 e 193197, que ao tratarem da ordem econmica e social estabelecem
como seus princpios a existncia digna, a justia social, o primado do trabalho, o bemestar social, entre outros com o mesmo grau de importncia. So conceitos que permeiam
os debates tericos do Terceiro Setor.
De qualquer forma, mesmo sendo importantes tais dispositivos para a anlise ora
proposta, maior detido ainda deve ser dispensada queles dispositivos que prevem a
participao da iniciativa privada em atividades consideradas de interesse social.
A seguridade social, por exemplo, que compreende aes relativas sade,
previdncia social e assistncia social, expressamente de responsabilidade tanto do
Estado como da prpria sociedade. O artigo 194, da Constituio Federal, dispe in verbis
que a seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos
poderes pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social.
Mais especificamente na rea da sade, que de relevncia pblica, o artigo 197198
enftico ao dispor que sua execuo deve ser feita tambm por pessoa fsica ou jurdica

196

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios (ibidem).
197
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia
sociais (ibidem).
198
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao poder pblico dispor, nos
termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente
ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado (ibidem).

69

de direito privado, inclusive atravs de servios assistenciais e da participao da


comunidade, conforme expressa o artigo 198.199
Alis, o artigo 199 da Constituio de 1988 faz expressa meno participao de
instituies privadas filantrpicas e sem fins lucrativos em aes de assistncia sade:
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.
1. As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico
de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo
preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.
2. vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies
privadas com fins lucrativos.
3. vedada a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na
assistncia sade no Pas, salvo nos casos previstos em lei.

No mesmo sentido, na rea da assistncia social200 a possibilidade de participao


da iniciativa privada imperativo constitucional, o que se observa pela leitura do artigo
204, da Constituio Federal:
Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com
recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e
organizadas com base nas seguintes diretrizes:
(...)
II - participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao
das polticas e no controle das aes em todos os nveis.

Tem-se, at aqui, que o desenvolvimento do Terceiro Setor a partir da Constituio


de 1988 tem motivo de ser. Efetivamente, os dispositivos constitucionais que abrem
margem participao da iniciativa privada em aes de interesse social tm larga
evoluo em 1988, legitimando a atuao destas instituies e incentivando a participao
da sociedade nas questes sociais.
No diferente quando se trata do direito educao:

199

Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: (...) II - atendimento integral,
com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da
comunidade (ibidem).
200
O artigo 203 estabelece o alcance da assistncia social: Art. 203. A assistncia social ser prestada a
quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: I - a
proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; II - o amparo s crianas e
adolescentes carentes; III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho; IV - a habilitao e
reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; V - a
garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que
comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme
dispuser a lei (ibidem).

70

Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.

Fundamentada nos ditames de solidariedade e cidadania, a Constituio de 1988


invoca a colaborao da sociedade para a promoo da educao, inclusive prevendo
formas de repasse de verbas a escolas particulares de natureza filantrpica e sem finalidade
lucrativa, a exemplo do quanto feito com as escolas pblicas.201
Semelhante regulamentao socorre matrias como a cultura, o desporto e o meio
ambiente, todos elevados condio de direito constitucionalmente garantido e provido
mediante a participao da sociedade.202
E a Constituio de 1988 vai alm, enfatizando a responsabilidade conjunta do
Estado e da sociedade na promoo de aes sociais para a infncia, os adolescentes e os
idosos em seus artigos 227 e 230203, confirmando sua vocao social e a afirmao de que,
realmente, abre bastante espao para o desenvolvimento das atividades que atualmente tm
sido atribudas ao Terceiro Setor.
Inclusive, o artigo 227 da Constituio Federal de 1988204, ao atribuir ao Estado,
famlia e sociedade o dever de assegurar s crianas e adolescentes o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
201

Art. 213. Os recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas, podendo ser dirigidos a escolas
comunitrias, confessionais ou filantrpicas, definidas em lei, que: I - comprovem finalidade no lucrativa e
apliquem seus excedentes financeiros em educao; II - assegurem a destinao de seu patrimnio a outra
escola comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao poder pblico, no caso de encerramento de suas
atividades (ibidem).
202
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura
nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. (...) Art. 216.
Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente
ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores
da sociedade brasileira, nos quais se incluem: (...) 1. O poder pblico, com a colaborao da comunidade,
promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia,
tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. (...) 3. A lei
estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais. (...) Art. 217. dever
do Estado fomentar prticas desportivas formais e no formais, como direito de cada um, observados: (...)
3. O poder pblico incentivar o lazer, como forma de promoo social. (...) Art. 225. Todos tm direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e
futuras geraes. (...) VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao
pblica para a preservao do meio ambiente (ibidem).
203
Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua
participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida
(ibidem).
204
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
1. O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida a
participao de entidades no governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos (ibidem).

71

respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, faz expressa meno


participao de entidades no governamentais.
Por fim, alm de a Constituio Federal de 1988 repetir o dispositivo que j
aparecia em Constituies anteriores, que representa a iseno religiosa do Estado
brasileiro e abre margem colaborao de interesse pblico entre os entes federativos e os
cultos religiosos ou igrejas (artigo 19)205, relevante o disposto em seus artigos 150, VI, c,
e 195, 7, que diz respeito instituio de imunidades tributrias a entidades que figuram
entre as participantes do Terceiro Setor, in verbis:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...)
VI - instituir impostos sobre: (...)
c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das
entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social,
sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; (...)
4. As vedaes expressas no inciso VI, alneas b e c, compreendem somente o
patrimnio, a renda e os servios relacionados com as finalidades essenciais das entidades
nelas mencionadas.
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: (...)
7. So isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de
assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei.

Extramos, destas consideraes fundamentadas na Constituio Federal de 1988,


que o Terceiro Setor encontra mbito de atuao constitucionalmente delimitado; das
noes principiolgicas que fundamentam a atuao do Terceiro Setor, como o princpio
da solidariedade social antes apresentado, passando pelos objetivos da Repblica
Federativa do Brasil, pelo princpio da liberdade de associao, chegando mais
especificamente aos dispositivos que expressamente prevem uma regulamentao
constitucional da atuao de entidades sem fins lucrativos em determinadas reas, verificase que juridicamente sustentvel a fixao de um espao de participao do Terceiro
Setor.
E destes elementos podemos dizer que o dito espao de participao do Terceiro
Setor est no exerccio de direitos fundamentais e na defesa do contedo constitucional.
205

Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos
religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse
pblico (ibidem).

72

Ao Terceiro Setor dada a funo constitucional, fundada na idia de Democracia


Solidria, de executar aes que visem prestao e garantia dos direitos
fundamentais,206 assim como, como expresso mxima da sociedade justa e solidria
proposta por nossa Repblica Federativa, que visem defesa do contedo constitucional,
garantindo-se o nosso Estado Constitucional.
3.3 Natureza jurdica das atividades inseridas no espao de participao do Terceiro
Setor
Como sustentado no tpico anterior, possvel extrair da Constituio Federal de
1988 a existncia de um espao de participao do Terceiro Setor, ou seja, um contedo
constitucional material dedicado a delimitar a atuao das entidades privadas sem fins
lucrativos a ponto de permitir a sua caracterizao minimamente unvoca para fins da
caracterizao de um Terceiro Setor.
Esta definio importante na medida em que auxilia, para o presente trabalho, na
definio de um dos nossos objetos de estudo; para alm dos limites deste trabalho, auxilia
na sistematizao deste objeto de estudo, cuja autonomia vem ganhando foras nos ltimos
anos.207
Este espao de participao do Terceiro Setor, como apresentado, pode ser
dividido em duas vertentes de atuao: (i) exerccio de direitos fundamentais; e (ii) defesa
do contedo constitucional.
O chamado exerccio de direitos fundamentais significaria a execuo de atividades
destinadas promoo ou garantia de um direito fundamental, inseridas materialmente na
funo constitucional outorgada ao Terceiro Setor.
206

Cf. SCHOENMAKER, Janana. O Terceiro Setor e a proteo dos direitos fundamentais. Revista de
Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 2, jul.-dez. 2007, pp. 25-50; BRAGA,
Luzinia C. Pinheiro. Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP): promoo e construo
de (novos) direitos e assessoria jurdica de carter suplementar. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord.).
Terceiro Setor, empresas e Estado: novas fronteiras entre o pblico e o privado. Belo Horizonte : Frum,
2007, pp. 261-280.
207
Diante de toda a argumentao levada a efeito neste trabalho, parece evidente que somente a um ramo
jurdico especial e autnomo cumpriria o adequado estudo, entre outros aspectos: (a) do conceito de Terceiro
Setor; (b) das formas de constituio, organizao e funcionamento das entidades privadas no lucrativas que
dele fazem parte; (c) das diferentes finalidades sociais dessas entidades; (d) das possveis certificaes
estatais que podem ser conferidas a essas entidades, assim como os efeitos decorrentes dessas certificaes;
(e) das atividades de relevncia pblica por tais entidades desenvolvidas; (f) das formas de atuao isolada ou
colaborativas (em parceria) dessas entidades; (g) das relaes de trabalhos travadas entre tais entidades e as
pessoas fsicas, com especial destaque ao voluntariado; (h) da tributao dessas entidades; (i) das formas e
dos instrumentos de fiscalizao e de controle dessas entidades (OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito do
Terceiro Setor. Revista de Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 1, jan.-jun.
de 2007, p. 34).

73

A outra vertente de atuao do Terceiro Setor constitucionalmente prevista seria a


defesa do contedo constitucional, que ao contrrio do contedo positivo do exerccio de
direitos fundamentais estaria destinada ao exerccio da atividade de advocacy, assim
entendido como a atividade de defesa de direitos e a construo de novos direitos.208 So
duas formas de atuao distintas: a primeira de contedo prestacional e a segunda de
contedo garantidor.
Ambas as faces de atuao do Terceiro Setor constitucionalmente asseguradas e ora
apontadas no podem ser consideradas como sua exclusividade; tanto as atividades
prestacionais do Terceiro Setor quanto aquelas garantidoras podem ser desenvolvidas por
outros atores de nosso cenrio social.
Veja-se, por exemplo, que a prestao de atividades de sade, que se inclui como
uma faceta da atuao prestacional constitucionalmente consagrada ao Terceiro Setor j
que tem como contedo material um direito fundamental, no exclusividade sua. Ao
prprio Estado outorgada esta responsabilidade assim como empresas podem se imiscuir
nesta atividade.
Exemplo de atividade garantidora que pode ser desenvolvida pelo Terceiro Setor
a defesa dos direitos do consumidor, embora seja atividade tambm passvel de atuao do
prprio Estado (rgos de proteo do consumidor, como o Procon).
Importa destacar, tambm, que a atividade prestacional do Terceiro Setor na rea
dos direitos fundamentais est delimitada pelos artigos 5 a 17, da Constituio Federal de
1988, alm da extenso constitucional dos direitos sociais contida no Ttulo VIII (Da
Ordem Social).
A separao formal destes dispositivos relativos aos direitos sociais mera questo
de tcnica legislativa.209 O que se v, na acepo de Jos Afonso da Silva, que os direitos
sociais insculpidos nos artigos 6 a 11 da Constituio so contedo da ordem social
estabelecida no Ttulo VIII da Constituio (artigos 193 a 232).210

208

PIOVESAN, Flvia; BARBIERI, Carla Bertucci. Terceiro Setor e direitos humanos. In: CARVALHO,
Cristiano; PEIXOTO, Marcelo Magalhes (coord.). Aspectos jurdicos do Terceiro Setor. 2 ed. So Paulo :
APET : MP Editora, 2008, p. 103.
209
Jos Afonso da Silva entende que cindindo-se a matria, como se fez, o constituinte no atendeu aos
melhores critrios metodolgicos, mas d ao jurista a possibilidade de extrair, daqui e de l, aquilo que
constitua o contedo dos direitos relativos a cada um daqueles objetos sociais, deles tratando aqui, deixando
para tratar, na ordem social, de seus mecanismos e aspectos organizacionais (SILVA, Jos Afonso da.
Curso de direito constitucional positivo. 18 ed. So Paulo : Malheiros, 2000, p. 288).
210
Nos dizeres do autor: Mas no ocorre uma separao radical, como se os direitos sociais no fossem algo
nsito na ordem social. O art. 6 mostra muito bem que aqueles so contedo desta, quando diz que so
direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a

74

Portanto, os artigos 6 a 11 da Constituio Federal so explcitos em definir os


direitos sociais por ela abarcados, quais sejam a educao, a sade, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados. E quando o faz, remete-se regulamentao da prpria
Constituio para a completa definio dos direitos sociais, ao dizer que assim o sero na
forma desta Constituio.
Esta remisso que aproxima o captulo da ordem social definio dos direitos
sociais. O artigo 6 da Constituio se remete s definies de seu Ttulo VIII para a
completa delimitao dos direitos sociais previstos no ordenamento jurdico brasileiro. E
no Ttulo VIII a Constituio vai alm da regulamentao dos direitos sociais insculpidos
no artigo 6, estendendo o rol dos direitos sociais atravs da incluso dos tpicos cultura,
desporto, cincia e tecnologia, comunicao social, meio ambiente e ndios.
Mas alm dos chamados direitos sociais previstos nos artigos 6 a 11 e no Ttulo
VIII, da Constituio, pertencem ao espao de participao prestacional do Terceiro Setor
os direitos e garantias individuais e coletivos previstos no artigo 5, alm dos direitos civis
(artigos 12 e 13) e dos direitos polticos (artigos 14 a 17), embora nestas matrias a
atividade prestacional seja bastante reduzida.
A atividade garantidora ou jurdica afeta ao Terceiro Setor, por sua vez, deve
ter como contedo material todo o texto constitucional.
Resta saber, ento, qual a natureza jurdica das atividades constitucionalmente
outorgadas ao Terceiro Setor, ou seja, aquelas atividades inseridas constitucionalmente em
seu espao de participao.
3.3.1 Natureza jurdica da atividade prestacional do Terceiro Setor
A comear com o contedo prestacional da atividade possvel de ser desenvolvida
pelo Terceiro Setor, no h dvida de que insere dentre as possibilidades de prestao de
servios ao cidado. Ao passo que consideramos que esta atividade prestacional est
limitada materialmente, na atuao do Terceiro Setor, pelo contedo dos direitos
fundamentais, impende inseri-la na delimitao constitucional dos tipos de atividades que
podem ser desenvolvidas em nossa sociedade e a sua natureza, para posteriormente

proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Esta
forma dada precisamente no ttulo da ordem social (ibidem, p. 288).

75

definirmos qual a sua natureza jurdica e, via de conseqncia, qual o impacto desta
concluso no regime jurdico a que tais atividades devem se submeter.
Para tanto devemos partir de um dos paradigmas mais intrincados do Direito
Administrativo brasileiro, que expressa a repartio das esferas de ao do Estado e da
sociedade, que a dicotomia entre servio pblico e atividade econmica.
Paulo Modesto resume a explicao deste paradigma da seguinte forma:
A dicotomia servio pblico/atividade de explorao econmica tem base na clssica
dicotomia entre Estado/Sociedade e entre interesse pblico/interesse privado. De fato,
como em outros pases, tradicional no direito administrativo brasileiro a identificao
entre os rgos do Estado e as tarefas pblicas. Segundo este paradigma, a administrao
pblica de todos os Poderes, nas diversas unidades da Federao, monopoliza a prestao
de servios de natureza pblica. Por outro lado, os particulares so detentores do domnio
sobre a atividade econmica em sentido estrito, cumprindo ao Estado tarefas de agente
normativo e regulador da atividade econmica, com funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento. Ao Estado vedado substituir os particulares na atuao direta na economia,
salvo em casos excepcionais envolvendo a segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, definido em lei. Os particulares podem exercitar atividade pblicas apenas como
delegados do Estado.211

Trazendo a explicao para o contedo constitucional temos que o artigo 175


outorga ao Estado a prestao de servios pblicos, diretamente ou por delegao atravs
de licitao.212 O Estado, ento, seria o detentor ordinrio da competncia constitucional de
prestao de servios pblicos, enquanto os particulares s poderia atuar nesta esfera
emcarter excepcional, por delegao, submetendo-se ao regime de direito pblico.
O artigo 173, por sua vez, em anlise conjunto com o artigo 170, outorga
iniciativa privada a explorao ordinria da atividade econmica. O Estado, neste caso,
tem severas restries constitucionais, podendo explorar diretamente uma atividade
econmica somente em situaes excepcionais.213

211

MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias pblicoprivadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e
servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico, Salvador : Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, mai.-jun.-jul. 2005.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 08 mar. 2010.
212
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos (BRASIL. Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Braslia, DF: Senado, 1988).
213
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: (...). Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade
econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (BRASIL. Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Braslia, DF: Senado, 1988).

76

Considerando estas caractersticas, qual seria a natureza jurdica das atividades


prestacionais em matria de direitos fundamentais, desempenhadas pelo Terceiro Setor por
determinao constitucional? Seriam servios pblicos ou atividade econmica? Ou uma
terceira espcie?
Para tanto, mister adentrarmos inicialmente na complicada tentativa de definio
conceitual de servios pblicos.214 Como nos orienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, h
quem considere o servio pblico em sentido amplo, abrangendo todas as atividades do
Estado, e quem o considere em sentido restrito.
Restritos so os conceitos que confinam o servio pblico entre as atividades exercidas
pela Administrao Pblica, com excluso das funes legislativa e jurisdicional; e, alm
disso, o consideram como uma das atividades administrativas, perfeitamente distinta do
poder de polcia do Estado.215

A excluso das atividades legislativas e jurisdicionais explicada por Alexandre


Santos de Arago sob o argumento da necessidade de haver algo quantitativa e
qualitativamente comum aos regimes jurdicos dessas diversas atividades que justifique a
colocao de todas elas sob o mesmo conceito geral216, e continua asseverando que
por essas razes, desde j devemos, por total diversidade de regimes jurdicos, excluir do
conceito de servio pblico as atividades legislativas (edio de normas gerais e abstratas
pelo Poder Legislativo) e jurisdicionais (composio definitiva de conflitos), voltando-se a
pesquisa doravante apenas s atividades administrativas.217

Restringindo a esfera dos servios pblicos s atividades administrativas, ou seja,


aos servios desenvolvidos pela Administrao Pblica, cabe ainda a ressalva feita por
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, acima citada, de que o servio pblico uma das
atividades administrativas, distinta do poder de polcia do Estado.218 Estas restries

214

No tarefa fcil definir o servio pblico, pois a sua noo sofreu considerveis transformaes no
decurso do tempo, quer no que diz respeito aos seus elementos constitutivos, quer no que concerne sua
abrangncia (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. So Paulo : Atlas, 2006,
p. 110).
215
Ibidem, p. 111, negrito no original.
216
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 130.
217
Ibidem, p. 130.
218
A autora cita a distino entre atividade jurdica e atividade social: Parte-se da distino entre atividade
jurdica e atividade social. Na primeira, consoante ensinamento de Caio Tcito (1975:198-199) atende-se
preservao do direito objetivo, ordem pblica, paz e segurana coletivas; corresponde ao poder de
polcia. Na atividade social, ao contrrio, a Administrao cuida de assuntos de interesse coletivo, visando
ao bem-estar e ao progresso social, mediante o fornecimento de servios aos particulares. Equivale aos
servios pblicos propriamente ditos (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 111, destaques no
original).

77

trariam ao contedo do conceito de servio pblico a limitao s atividades materiais.


exatamente neste sentido que Maria Sylvia Zanella Di Pietro o conceitua, como
toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou
por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s
219
necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico.

Observe-se que neste conceito no se incluem as outras atividades administrativas,


como o poder de polcia, o fomento e a interveno.
Os elementos da definio adotada pela autora220, a qual utilizamos doravante, so
os seguintes: a) elemento subjetivo: o servio pblico sempre incumbncia do Estado,
conforme est expresso, alis, no artigo 175 da Constituio Federal, e sempre depende do
Poder Pblico 221, direta ou indiretamente mediante concesso ou permisso; b) elemento
formal: regime jurdico definido por lei; c) elemento material: necessidades pblicas.
Estes elementos tambm podem ser encontrados no conceito proposto por
Alexandre Santos de Arago, para quem
servios pblicos so as atividades de prestao de utilidades econmicas a indivduos
determinados, colocadas pela Constituio ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem
reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus
delegatrios, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da
coletividade.222

Temos, por estes conceitos, que o servio pblico ser assim considerado se,
mesmo sem reserva de titularidade, seja desempenhado pelo Estado (ou seu delegatrio);
significa dizer que materialmente o servio pblico no exclusividade estatal
o poder pblico pode deixar que o particular exera livremente a atividade, lado a lado com
a Administrao Pblica (caso do ensino, da ao sanitria e social), repartindo entre uns e
outros a satisfao da mesma necessidade. Da a classificao dos servios pblicos em
exclusivos e no exclusivos do Estado.223

Existem, ento, os servios pblicos cujo Estado o titular exclusivo, e aqueles que
embora possam ser prestados pelo Estado tambm o podem ser pela iniciativa privada. Os
219

Ibidem, p. 114, negrito no original.


Ibidem, pp. 114 e ss.
221
Ibidem, p. 115.
222
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 157,
destaques no original.
223
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 110, negrito no original.
220

78

servios pblicos exclusivos sero considerados servio pblico quando prestado pelo
Estado ou por delegatrio. Mas isto no significa que os servios pblicos no exclusivos,
quando prestados pela iniciativa privada, continuam se enquadrando no conceito de
servios pblicos. Os servios pblicos no exclusivos s podem ser considerados servio
pblico quando desempenhados pelo Estado ou por delegatrio; quando desempenhados
pela iniciativa privada no exerccio de seu direito prprio, constitucionalmente previsto,
no h que se consider-lo servio pblico. O importante para o conceito a
responsabilidade do Estado sobre a atividade, a sua obrigao em prest-la, com ou sem
excluso da atuao por direito prprio dos empresrios privados.224
J fazendo a interface com o Terceiro Setor podemos, neste momento, considerar
que quando o Estado desenvolve atividades prestacionais em matria de direitos
fundamentais, est prestando servio pblico.225 Quando o Estado desempenha esta
atividade prestacional atravs de delegatria, est prestando servio pblico. Quando a
iniciativa privada presta servios relativos aos direitos fundamentais, no entanto, atividade
no exclusiva do Estado, no h que se falar em servios pblicos porque est exercendo
direito prprio, no por delegao.
Afastada, portanto, a caracterizao das atividades prestacionais desenvolvidas pelo
Terceiro Setor, no mbito de seu espao de participao, na categoria de servios pblicos.
Resta saber se tais atividades devem ser consideradas como atividade econmica ou
estamos diante de uma categoria prpria.
Para tanto partimos da seguinte noo apresentada por Eros Roberto Grau:
Inexiste, em um primeiro momento, oposio entre atividade econmica e servio pblico;
pelo contrrio, na segunda expresso est subsumida a primeira. Podemos afirmar que a
prestao de servio pblico est voltada satisfao de necessidades, o que envolve a
utilizao de bens e servios, recursos escassos. Da por que servio pblico um tipo de
226
atividade econmica.

A reforar esta idia, Maral Justen Filho aponta que

224

ARAGO, Alexandre Santos de. Op. cit., p. 161.


Estes servios pblicos se enquadram na classificao de servios pblicos sociais: Servio pblico
social o que atende a necessidades coletivas em que a atuao do Estado essencial, mas que convivem
com a iniciativa privada, tal como ocorre com os servios de sade, educao, previdncia, cultura, meio
ambiente: so tratados na Constituio no captulo da ordem social e objetivam atender aos direitos sociais do
homem, considerados direitos fundamentais pelo artigo 6 da Constituio (DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Op. cit., p. 123).
226
GRAU, Eros Roberto. Constituio e servio pblico. In: Direito Constitucional: estudos em
homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 250.
225

79

A questo do servio pblico apresenta uma faceta econmica, na medida em que envolve
uma alocao de recursos materiais (escassos) para satisfao de certas necessidades
humanas. Como esses recursos materiais comportam diferentes destinaes, impe-se
escolher um destino para eles, dentre os diversos possveis. Considerando o tema sob o
prisma da opo por uma certa destinao para os recursos materiais, tem de reconhecer-se
que o servio pblico apresenta uma manifestao de cunho econmico. Alis, sob esse
enfoque no h maior diferena entre servio pblico e atividade econmica. Em todos os
casos, encontra-se diante da relao entre recursos materiais escassos e fins potencialmente
excludentes entre si a satisfazer.227

Estas constataes se prestam a demonstrar que os conceitos de servio pblico e


atividade econmica no so um modelo de soma zero228, ou seja, no se pode dizer que
tudo o que servio pblico no atividade econmica, e vice-versa. Os conceitos se
interpenetram, embora a importncia de definir a que categoria pertence cada atividade
desenvolvida, com repercusso sobre o regime jurdico aplicado. Ou seja, embora se diga
que os servios pblicos no deixem de ser atividade econmica, no deixa de ser servio
pblico e de se submeter, portanto, ao regime jurdico de direito pblico.
Mas e quanto s atividades prestacionais desenvolvidas pelo Terceiro Setor, que
como vimos no servio pblico salvo quando na condio de delegatria , podemos
inseri-las na categoria das atividades econmicas? Em nosso sentir no a melhor soluo.
A Constituio Federal bastante clara ao regulamentar o regime jurdico em que
se inserem as atividades econmicas, criando o Ttulo especfico (Ttulo VII da
Constituio) intitulado Da ordem econmica e financeira, especialmente no Captulo I
Dos princpios gerais da atividade econmica.
Este Ttulo da Ordem Econmica expressamente voltado, portanto, regulao da
categoria jurdica das atividades econmicas, cuja titularidade da iniciativa privada (art.
173) e que pode ser exercida em regime de exceo pelo Poder Pblico.
Ocorre que os dispositivos constitucionais que definem a atuao da iniciativa
privada e do Estado no exerccio de atividades econmicas indica que estas esto
delimitadas pela noo de atividades empresariais, ou seja, voltadas obteno de lucro.
o que se observa de diversas passagens constitucionais.

227

JUSTEN FILHO, Maral Justen. Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo : Dialtica,
2003, p. 19.
228
Expresso utilizada por Paulo Modesto (MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de
servios ao pblico e parcerias pblico-privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico,
servios de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas.
Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador : Instituto de Direito Pblico da Bahia,
n. 2, mai-jun-jul. 2005. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 08 de
maro de 2010.

80

A comear pelo artigo 172, que faz expressa meno expresso lucros, elemento
que no est presente na atuao das entidades do Terceiro Setor. O artigo 173, II, por sua
vez, estabelece que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista se submetero
ao regime jurdico das empresas privadas. O mesmo artigo, em seu 4, outorga lei, no
mbito da regulamentao da ordem econmica, a represso ao aumento arbitrrio dos
lucros. Estes dispositivos do indcios bastante claros de que o objeto da regulamentao
proposta pela Constituio Econmica229 so as atividades lucrativas. Como ilustra Jos
Afonso da Silva
a ordem econmica, configurada na Constituio, prev apenas algumas medidas e
princpios que, bem lembrou Josaphat Marinho em termos vlidos ainda, podero
sistematizar o campo das atividades criadoras e lucrativas e reduzir desigualdades e
anomalias diversas, na proporo em que as leis se converterem em instrumentos reais de
correo das contradies de interesses privados. Mas, desses princpios e medidas advm
solues de transio, apenas moderadoras dos excessos do capitalismo. So frmulas
tecnocrticas e neocapitalistas, que no suprimem as bases da ordem econmica
individualista, fundada no poder privado de domnio dos meios de produo e dos lucros
respectivos.230

Refora esta idia o entendimento de Eros Roberto Grau, para quem pretende o
capital reservar para sua explorao, como atividade econmica em sentido estrito, todas
as matrias que possam ser, imediata ou potencialmente, objeto de profcua especulao
lucrativa.231
O mesmo autor, alis, em trecho de voto proferido em julgamento do Pleno do
Supremo Tribunal Federal, manifesta entendimento de que a atividade econmica deve ser
entendida como atividade empresarial.232

229

Expresso utilizada por Jos Afonso da Silva para significar a parte da Constituio Federal que contm
os direitos que legitimam a atuao dos sujeitos econmicos, o contedo e limites desses direitos e a
responsabilidade que comporta o exerccio da atividade econmica (SILVA, Jos Afonso da. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 18 ed. So Paulo : Malheiros, 2000, p. 769)
230
Ibidem, pp. 766-767.
231
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 5 ed. So Paulo : Malheiros, 2000,
p. 140. Tambm sobre o tema da lucratividade, embora de forma indireta, trata Maral Justen Filho, para
quem a lucratividade da entidade estatal tem de ser compatvel com sua natureza funcional. A entidade
dever produzir benefcios para a sociedade, satisfazendo interesses coletivos relevantes e promovendo a
segurana nacional. Ademais disso, dever ser um instrumento indireto de cumprimento por parte do
Estado de seus compromissos com a sociedade (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito
Administrativo. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 2006, p. 576).
232
Por isso no adversa Constituio a existncia ou desenvolvimento de uma atividade econmica sem
que a propriedade do bem empregado no processo produtivo ou comercial seja concomitantemente detida
pelo agente daquela atividade --- o que tambm afirmado por FBIO KONDER COMPARATO. Dizendoo de outro modo: o conceito de atividade econmica [enquanto atividade empresarial] prescinde da
propriedade dos bens de produo (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADI 3366-2, Tribunal Pleno,
Relator para acrdo Min. Eros Grau, DJ 02/03/2007).

81

Vale tambm, em defesa do quanto sustentado, trecho do voto do Ministro Carlos


Velloso no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 424-227-3, para quem:
no que concerne distino que deve ser feita, relativamente s empresas pblicas que
exercem atividade empresarial das empresas pblicas prestadoras de servio, reporto-me ao
voto que proferi por ocasio do julgamento do RE 230.072/RS: (...) Srs. Ministros, o meu
entendimento, que vem de longe, mencionado, alis, pelo eminente Ministro Seplveda
Pertence, no sentido de distinguir empresa pblica que presta servio pblico de empresa
pblica que exerce atividade econmica, atividade empresarial, concorrendo com empresas
privadas.233

As menes que equiparam a atividade econmica atividade empresarial tm


como conseqncia a aceitao do elemento lucro como indispensvel configurao do
conjunto de atividades a que se destina a ordem econmica constitucional. Vejamos.
No obstante o conceito de empresa no ser unnime no ordenamento jurdico
brasileiro, o Cdigo Civil, no Livro II de sua Parte Especial (art. 966 a art. 1.195) incluiu
em seu objeto de regulamentao o que chama de Direito de Empresa234.
Inicialmente, o artigo 966 do Cdigo Civil atual conceitua o que considera
empresrio, que seria quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada
para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Delimitando ainda a conceituao
do que seja empresrio, o diploma legal determina, no pargrafo nico deste mesmo artigo,
que no se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica,
literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
Importante tambm para delimitar o novo contexto trazido pelo Cdigo Civil de
2002, em seu artigo 967, ao estabelecer que obrigatria a inscrio do empresrio no
Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua
atividade.
nestes termos que o Cdigo Civil adota a teoria da empresa em nosso
ordenamento jurdico. Veja-se, no entanto, que apesar de adotar a teoria da empresa no
formula conceito do que seja empresa, como antes dito.
No obstante a inexistncia de conceito legal determinado de empresa, a doutrina
tem se debruado em sua tentativa e tem reconhecido a importncia de sua delimitao, e o
233

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Recurso Extraordinrio n. 424.227-3, Segunda Turma, Relator Min.
Carlos Velloso, DJ 10/09/2004.
234
Fbio Ulhoa Coelho entende que o nome mais adequado para o Direito Comercial, atualmente, seria
Direito Empresarial, em face do mbito de abrangncia deste ramo do conhecimento jurdico (COELHO,
Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6 ed. So Paulo : Saraiva, 2002, vol. 1, p. 13).

82

conceito legal de empresrio auxilia sobremaneira nessa to almejada possibilidade de


conceituao. Do referido conceito, por via transversa, chega-se ao entendimento do que
vem a ser empresa.235
Notadamente com base nisso, a doutrina tem se inclinado em entender a empresa
como a atividade desenvolvida pelo empresrio236. O empresrio seria o sujeito de direito,
pessoa fsica, cuja finalidade seria o exerccio de empresa; logo esta se configuraria,
conforme o prprio conceito de empresrio trazida pelo Cdigo Civil, como a atividade
econmica exercida profissionalmente e organizada para a produo ou a circulao de
bens ou de servios.
Apesar de o raciocnio poder parecer um tanto lgico, importante que se frise que
este conceito no reflete a discusso doutrinria em torno deste tema. Mas antes de se
completar a variedade de discusses que circunscrevem o conceito de empresa, em
sucintas palavras faz-se mister ir adiante nos dispositivos do Cdigo Civil, exatamente com
o intuito de buscar elementos para tanto.
Isto se faz atravs do exame do artigo 982, do Cdigo Civil, que, ao estabelecer que
salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o
exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as
demais, delimita a dicotomia entre empresrio e sociedade empresria, portanto, entre
pessoa fsica que exerce atividade empresarial e sociedade que exerce atividade
empresarial237. Mas no somente em virtude do artigo 982 se estabelece a dicotomia, haja
vista estar estreitamente relacionado com o artigo 981 que dispe: celebram contrato de
sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios,
para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
Esta sociedade, para ser dotada da caracterstica de sociedade empresria deve se
constituir na forma de um dos tipos regulados nos dispositivos que se encontram entre os
artigos 1.039 e 1.092 do Cdigo Civil, quais sejam especificamente: (i) sociedade em nome
coletivo (art. 1.039 e ss.); (ii) sociedade em comandita simples (art. 1.045 e ss.); (iii)
sociedade limitada (art. 1.052 e ss.); (iv) sociedade annima (art. 1.089 com remisso Lei
n. 6.404/76); e (v) sociedade em comandita por aes (art. 1.090 e ss.).

235

BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avanado de Direito Comercial. 3
ed. So Paulo : RT, 2006, p. 50.
236
Ibidem.
237
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante
anotados. So Paulo : RT, 2002, p. 347.

83

Este o norte trazido pelo Cdigo Civil no que diz respeito sua contribuio para
a formulao de um conceito de empresa. No entanto, como j foi dito este conceito tem
sido objeto de inmeros debates por parte da doutrina.
Como dito, a doutrina no consegue estabelecer parmetro seguro para definir
empresa, tampouco a legislao o faz. Mesmo com os conceitos trazidos pelo Cdigo
Civil, a conceituao de empresa permanece campo dos mais tortuosos a ser percorrido,
no tendo sido estabelecido elemento norteador perene para se alcanar esta empreitada.
No entanto, inclina-se a doutrina atual em considerar dois elementos crticos cujos
contedos seriam fundamentais conceituao de empresa. O primeiro deles, e tambm o
mais debatido ao longo dos tempos, diz respeito ao contedo econmico da empresa, qual
seja a obteno de lucro. O segundo elemento que se tem considerado indispensvel
conceituao de empresa o interesse social de que se reveste238.
O primeiro elemento de conceituao da empresa ora debatido, qual seja o seu
contedo econmico, o que nos importa. Alguns autores fazem expressa referncia
obteno de lucro como elemento indissocivel do conceito de empresa. Assim o faz
Carvalho de Mendona, que chega a asseverar que o contedo jurdico da empresa e seu
contedo econmico no se confundem, considerando empresa a organizao tcnicoeconmica que se prope a produzir, mediante a combinao dos diversos elementos,
natureza, trabalho e capital, bens ou servios destinados troca (venda), com a esperana
de realizar lucros239.
Tambm tomando como possvel fundamento para a conceituao de empresa seu
contedo econmico exteriorizado no intuito lucrativo, Marcia Carla Pereira Ribeiro
assevera que pode ser considerada a empresa no sentido de meio do qual se utiliza o
empresrio para a obteno do lucro240.
Assim, observa-se que quando se fala em atividades econmicas na Constituio
Federal, para fins de compreender o contedo de nossa Ordem Econmica, deve-se
considerar somente as atividades desenvolvidas com finalidade lucrativa.
Outros argumentos reforam esta tese.
A Lei n. 4.137/62, que trata especificamente da represso ao abuso do poder
econmico, apresenta conceituao de empresa como sendo toda organizao de natureza
238

Cf. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Sociedade de Economia Mista e Empresa Privada: estrutura e
funo. Curitiba : Juru, 1999, pp. 170 e ss.
239
MENDONA, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial brasileiro 5 ed., Livraria Freitas
Bastos, 1953, vol. 1, p. 492.
240
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Op. cit., p. 170.

84

civil ou mercantil, destinada explorao por pessoa fsica ou jurdica de qualquer


atividade com fins lucrativos.
Alm disso, observa-se que o artigo 173, quando faz meno explorao direta de
atividades econmicas pelo Estado, outorga esta possibilidade somente s empresas
pblicas e s sociedades de economia mista e suas subsidirias, em momento algum
abrindo margem interpretao no sentido de que as fundaes pblicas tambm estariam
abrangidas pelos dispositivos da Ordem Econmica. Por qu? Porque as fundaes
pblicas no tm como objetivo o desenvolvimento de atividades econmicas, com
finalidade lucrativa conforme desiderato constitucional.
Vale ainda ressaltar, pela pertinncia no tema, a total inadequao, diga-se, at mesmo,
vedao (ainda que implcita), de interveno no domnio econmico pelo Estado atravs
de Fundaes Pblicas. Nestes casos, a Constituio deixa claro que sero apropriadas as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista, conforme determina o art. 173, 1.
Isso se explica facilmente, em face da proibio do intuito de lucro nas Fundaes, que se
caracterizam como entidades de fins no-lucrativos.241

Fosse a Ordem Econmica destinada tanto s atividade lucrativas como quelas


no-lucrativas, a Constituio teria feito meno a outras formas de organizao jurdica
do Estado para o desempenho de atividades econmicas. No o sendo, estabeleceu a
utilizao somente das formas jurdicas com intuito lucrativo.
Por fim, pode-se dizer que no faria sentido que a Ordem Econmica se voltasse
regulamentao de atividades sem fins lucrativos, pois criaria uma sobreposio de
conceitos com servios pblicos desempenhados pelo Estado; os servios pblicos sociais,
por exemplo, seriam servios pblicos ou atividade econmica? Quando o Estado atuasse
na rea da educao, estaria prestando servio pblico ou desempenhando atividade
econmica?
De todas as consideraes at ento expostas, temos que as atividades prestacionais
desenvolvidas pelas entidades do Terceiro Setor em seu espao de participao no podem
ser consideradas como atividades econmicas.
Tem-se, portanto, at aqui, que as atividades prestacionais desenvolvidas pelo
Terceiro Setor em seu espao de participao no so consideradas servios pblicos
salvo quando delegatria do Poder Pblico tampouco atividades econmicas. A insero
do espao de participao do Terceiro Setor, materialmente, no captulo dos direitos
241

SILVANO, Ana Paula Rodrigues. Fundaes Pblicas e Terceiro Setor. Rio de Janeiro : Lumen Juris,
2003, p. 40.

85

fundamentais, que contm os direitos sociais previstos nos artigos 6 a 11 e


regulamentados nos artigos 193 a 232, autoriza a concluso de que, fundado no quanto
exposto at o momento, estas atividades dispem de natureza jurdica prpria e, para
alguns, de regime jurdico peculiar.242
Como bem destaca Alexandre Santos de Arago, uma questo que se coloca se
essas atividades podem ser colocadas sob a mesma categoria jurdica, independentemente
de serem prestadas pelo Estado ou por particulares por direito prprio (no como
delegatrios estatais).243 O prprio autor apresenta resposta no sentido de que
a Constituio indica em sentido negativo ao, por exemplo, tratar dos servios de sade
prestados pelo Estado como servios pblicos de sade (art. 198), mas se valendo da
nomenclatura distinta de servios de relevncia pblica quando deseja abranger tambm
os casos em que a sade prestada pela iniciativa privada (art. 197, CF).244

exatamente nesta linha o entendimento de Paulo Modesto, que defende que


essas atividades de regime jurdico peculiar so os servios de relevncia pblica,
referidos expressamente na Constituio Brasileira em duas passagens (art. 129, II e art.
197), mas cujo regime pode ser extrado de um nmero significativo de normas. So
atividades sociais em que a atuao do Estado obrigatria e a atuao do particular
ocorre por direito prprio (assistncia sade, educao, produo e proteo cultural,
desporto, defesa do meio ambiente, pesquisa cientfica e tecnolgica, entre outros
setores).245

E realmente a Constituio, ao utilizar esta expresso servios de relevncia


pblica nas duas passagens citadas, abre margem interpretao quanto existncia de
uma categoria especfica de servios por ela albergada. A interpretao destes dispositivos
auxiliar na concluso quanto extenso deste conceito.
O artigo 129, II, da Constituio Federal de 1988, assim dispe in verbis:

242

MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias pblicoprivadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e
servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico, Salvador : Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, mai.-jun.-jul. 2005, p. 7.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 08 mar. 2010.
243
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 182.
244
Ibidem, p. 182. O autor, no entanto, posteriormente inclui estas atividades no conceito de atividades
econmicas: Em outras palavras, a Constituio as considera servios pblicos quando essas atividades so
prestadas pelo Estado, e servios de relevncia pblica quando exploradas por particulares, mantido, nesse
caso, o regime jurdico privado e as regras de livre iniciativa, sem prejuzo, naturalmente, em alguns casos
(principalmente sade e educao), da forte regulao sobre elas incidente, inclusive mediante a sujeio a
autorizaes administrativas prvias e operativas, constituindo-se como atividades econmicas privadas de
interesse pblico (ibidem, p. 182).
245
MODESTO, Paulo. Op. cit., p. 7.

86

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:


(...)
II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica
aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua
garantia.

J o artigo 197 reza:


Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico
dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua
execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou
jurdica de direito privado.

Destas nicas passagens do texto constitucional que utilizam a expresso servios


de relevncia pblica, podemos extrair dois contedos diversos: (i) o primeiro deles
subjetivo, querendo significar todos aqueles que prestam servios de relevncia pblica; e
(ii) o segundo objetivo, ao incluir expressamente os servios de sade como servios de
relevncia pblica.246
Analisando isoladamente os dispositivos, temos que o primeiro encerra uma
concluso suficientemente clara no sentido de que a expresso servios de relevncia
pblica no sinnima de servios pblicos nem de atividade econmica. Isto porque a
Constituio delega ao Ministrio Pblico a funo de zelar pelo respeito aos direitos nela
assegurados tanto em relao ao Poder Pblico quanto em relao s pessoas que prestem
servios de relevncia pblica contedo subjetivo do conceito. Quisesse a Constituio
que os servios de relevncia pblica significassem os servios pblicos ou as atividades
econmicas desempenhados pelo Poder Pblico, bastaria fazer remisso a este. No o
tendo feito, deixou claro que os servios de relevncia pblica no se limitam aos servios
pblicos ou s atividades econmicas desenvolvidas pelo Estado. Do mesmo dispositivo se
extrai que nem toda ao do Poder Pblico pode ser considerada como servio de relevnci
pblica; do contrrio, bastaria Constituio fazer referncia a este conceito, sem meno
expressa ao Poder Pblico.247
246

Na Constituio brasileira h explcita referncia aos servios de relevncia pblica em duas normas:
art. 129, II e art. 197. Na primeira norma, o conceito empregado em sentido subjetivo, para referir as
entidades privadas que prestam servio de relevncia pblica. Na segunda, o conceito empregado em
sentido objetivo, para referir as aes e os servios de sade, seja quando prestados pelo Poder Pblico, seja
quando prestados por pessoa fsica ou jurdica de direito privado (Ibidem, p. 21).
247
Neste sentido: o que se percebe da disposio do artigo 129, III, que confere ao Ministrio Pblico a
misso de zelar pelos direitos constitucionais em face (a) do Poder Pblico, e (b) dos servios de relevncia
pblica. Ora, se servios de relevncia pblica e servios pblicos fossem sinnimos, no haveria

87

J do artigo 197 se extrai que, alm de os servios de sade serem considerados de


relevncia pblica, tambm a atuao do Poder Pblico, de pessoas fsicas e jurdicas de
direito privado pode se dar em matrias consideradas de relevncia pblica. Logo, o
conceito de servio de relevncia pblica no se molda pelo seu agente, mas pelo seu
contedo.
Podem ser tidos como servios de relevncia pblica tanto servios prestados pelo
Estado, quanto aqueles prestados por pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado, desde
que, pelo seu contedo, sejam assim considerados.
E o fato de a Constituio ter expressamente includo os servios de sade no
conceito de servio de relevncia pblica indica que este o gnero do qual aqueles so
uma espcie.
No nos parece a melhor concluso a de entender este dispositivo como limitador
da compreenso do conceito de servio de relevncia pblica aos servios de sade.248
Com efeito, partindo principalmente da funo constitucional outorgada ao Ministrio
Pblico no artigo 127249, da Constituio Federal, de se concluir que o artigo 129, quando
definiu como funo institucional do Ministrio Pblico zelar pelo respeito dos servios de
relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, utilizou-se de conceito
aberto. At porque
desarrazoado seria imaginar que a Constituio, reputando como de relevncia pblica
apenas os servios de sade, reputaria irrelevantes todos os demais servios pblicos a
exemplo dos de segurana pblica, de educao, de telecomunicaes, de correios, de
necessidade da dupla previso, pois bastaria referir a necessidade de observncia pelo Poder Pblico do
respeito aos direitos constitucionais, para se abranger todos os servio pblicos, ainda quando prestados por
regime de concesso ou permisso. Da mesma forma, nem todos os servios pblicos seriam de relevncia
pblica, pois, nessa hiptese, bastaria ao legislador constituinte ter previsto a proteo destes, para abranger
todas as atuaes do Poder Pblico. Assim, esse preceito permite intuir que (a) os servios de relevncia
pblica podem ser pblicos ou privados e (b) nem todos os servios pblicos so de relevncia pblica
(WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e federao na Constituio brasileira. Rio de Janeiro : Lumen
Jris, 2004, pp. 127-128).
248
A Constituio Federal, entretanto, d margem dubiedade ou multiplicidade de interpretaes no
tocante atuao do Ministrio Pblico como defensor do povo quando se tratar de hiptese de zelar pelo
efetivo respeito dos servios de relevncia pblica aos direitos nela assegurados. A divergncia torna-se
possvel em razo do fato de que apenas as aes e servios de sade so classificados pela Constituio
como servios de relevncia pblica (art. 197), o que suficiente para que alguns sustentem, baseados na
literalidade expressada no texto, que no estariam includos no rol da atuao do Ministrio Pblico a defesa
dos direitos assegurados e eventualmente desrespeitados por outros servios pblicos (p. ex., educao,
transporte coletivo, etc.) pois de relevncia pblica no seriam, embora se trate de servios pblicos
(GOMES, Maurcio Augusto. Ministrio Pblico e servios de relevncia pblica na Constituio e na
reviso constitucional. Revista Justitia, So Paulo : APMP, n. 161, jan.-mar. 1993, p. 23. Disponvel na
Internet: <http://www.revistajustitia.com.br/revistas/58w8z5.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2010).
249
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis.

88

transportes pblicos, de fornecimento de gua e de energia eltrica, de radiodifuso, e


tantos outros.250

E considerando que anteriormente definimos o espao de participao do Terceiro


Setor, no que tange a atividades prestacionais, como sendo aqueles servios destinados
promoo de um direito fundamental, no corremos o risco de incorrer em erro ao dizer
que as aes prestacionais desenvolvidas pelo Terceiro Setor se enquadram no conceito de
servios de relevncia pblica. Dissemos anteriormente que nem todos os servios
pblicos e atividades econmicas desempenhados pelo Estado so considerados de
relevncia pblica; podemos dizer que nem todas as atividades econmicas desenvolvidas
pela iniciativa privada so de relevncia pblica; mas tambm podemos afirmar
categoricamente que todas as aes prestacionais desenvolvidas pelo Terceiro Setor,
considerando o seu espao de participao constitucionalmente delimitado, se enquadram
no conceito de servio de relevncia pblica.
Vm em nossa defesa os conceitos de servios de relevncia pblica propostos pela
doutrina:
Um servio essencial especial, respeitante aos direitos assegurados na Constituio Federal,
principalmente rotulados como direitos sociais. O constituinte considerou como direitos
sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia
social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados (art. 6 CF),
que tem relao direta com a dignidade da pessoa humana, fundamental no Estado
251
Democrtico de Direito (art. 1, III, CF).
A qualificao de determinado servio como de relevncia pblica implica em considerar
tal servio como essencial sociedade, tambm obriga o Poder Pblico a prestigi-lo nas
hipteses de confronto com outros direitos, bem como o dever de regulamentar, fiscalizar e
controlar as aes da iniciativa privada na prestao desses servios, e na legitimidade do
Ministrio Pblico para zelar, inclusive judicialmente, pela sua adequada prestao,
especialmente na observncia dos direitos constitucionais.252
Tudo o que se referir dignidade da pessoa humana, construo de uma sociedade justa,
livre e solidria, promoo do bem comum e erradicao da pobreza so servios de

250

GOMES, Maurcio Augusto. Op. cit., p. 25. Cf. tambm PERES, Paula Rodrigues. A responsabilidade
civil do estado em virtude de erro mdico cometido na prestao do servio pblico de sade. mbito
Jurdico, Rio Grande, n. 72, 01/01/2010. Disponvel na Internet: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7040>. Acesso em: 14 mar. 2010.
251
SANTIN, Valter Foleto. Controle judicial da segurana pblica: eficincia do servio na preveno e
represso ao crime. So Paulo : RT, 2004, pp. 54-55.
252
WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e federao na Constituio brasileira. Rio de Janeiro : Lumen
Juris, 2004, p. 135.

89

relevncia pblica, pois ligados diretamente aos princpios constitucionais elencados nos
artigos 1 e 3.253

Tambm se aventura na conceituao deste pouco conhecido instituto o


administrativista Paulo Modesto, para quem
so atividades de relevncia pblica as atividades consideradas essenciais ou prioritrias
comunidade, no titularizadas pelo Estado, cuja regularidade, acessibilidade e
disciplina transcendem necessariamente dimenso individual, obrigando o Poder
Pblico a control-las, fiscaliz-las e incentiv-las de modo particularmente intenso.254

Para concluirmos, portanto, entendemos possvel dizer que enquanto desenvolve


atividade prestacional dentro de seu espao constitucional de participao, o Terceiro
Setor estar desenvolvendo servio pblico social na condio de delegatrio do Estado
ou servio de relevncia pblica no exerccio de direito prprio255.
de bom alvitre lembrar que no entendemos que os servios de relevncia
pblica sejam monoplio das entidades do Terceiro Setor; podem, tambm, servios
pblicos e atividades econmicas serem considerados servios de relevncia pblica.
Nestes casos o status de relevncia pblica serviria como adjetivo que traria a reboque
uma tutela especial, principalmente por parte do Ministrio Pblico. Para finalizar:

253

ARAJO, Luiz Alberto David. O conceito de relevncia pblica na Constituio Federal de 1988. In:
DALLARI, Sueli Gandolfi. O conceito constitucional de relevncia pblica. Braslia : Organizao
Panamericana de Sade, 1992, p. 25, apud WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e federao na
Constituio brasileira. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004, p. 133.
254
MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias pblicoprivadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e
servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. In: Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico, Salvador : Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, mai.-jun.-jul. 2005, p. 19,
negrito no original. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 08 mar. 2010.
255
Friso, entretanto, que possvel tambm reconhecer um sentido objetivo para o terceiro setor,
associando-o prestao dos servios de relevncia pblica. Assim, em termos jurdicos objetivos,
enquanto conjunto de atividades, o terceiro setor pode ser definido como esfera de ao livre iniciativa
particular, voltada administrao de servios de relevncia pblica, realizada por instituies
privadas sem fins lucrativos, em nome prprio e sob responsabilidade prpria, ou por organizaes
estatais, sem carter substitutivo da atividade privada, sem excepcionalidade, mas tambm sem
prerrogativas especiais ou dominantes de Poder Pblico. Trata-se de conceito evidentemente polmico,
por incorporar no mbito do terceiro setor, tradicionalmente associado com exclusividade sociedade civil,
entes estatais sem carter autoritativo, voltados a setores sociais e culturais (ex. museus, creches, centros de
pesquisa etc), destitudos de prerrogativas exorbitantes do direito comum dos simples particulares, embora
subordinados a deveres especiais, inerentes a condio estatal dessas atividades (MODESTO, Paulo.Op. cit.,
p. 25, destaques no original). Ousamos divergir do autor no que tange incluso dos entes estatais no
conceito de Terceiro Setor com fundamento no desenvolvimento de atividades de relevncia pblica,
hiptese que para ns se enquadra no conceito de servios pblicos sociais (de relevncia pblica),
submetidos ao regime jurdico de direito pblico.

90

neste sentido que possvel reconhecer que na Constituio Federal uma terceira
categoria, uma terceira espcie de atividade, as atividades de relevncia pblica, que
cumpre ainda explorar mais detalhadamente na legislao dos entes federativos nos
prximos anos, definindo controles e responsabilidades, estmulos e condicionamentos,
restries e aes afirmativas para uma parceria efetiva, fora dos marcos conceituais
tradicionais do servio pblico.
Os servios de relevncia pblica no so servios pblicos, mas tambm no so
atividades de explorao econmica. Constituem zona jurdica intermediria, rol de
atividades que dispensa ttulo especial de autorizao tanto para o Estado quanto para os
particulares, mas que cumpre papel relevante no fornecimento de utilidade vitais para os
cidados, sendo especialmente protegida na Constituio Federal (v.g., art. 129, II). Tratase de domnio em que a atividade de execuo direta de servios e a atividade de
fomento administrativo, mediante outorga de ttulos especiais, apoio financeiro e acordo
de parceria encontra lugar privilegiado para coexistir, rompendo-se em definitivo a
dicotomia de soma zero que isolava a atuao dos particulares e do Estado em zonas
distintas e mutuamente excludentes.256

3.3.2 Natureza jurdica da atividade jurdica do Terceiro Setor


Definida a natureza jurdica das atividades prestacionais desenvolvidas pelo
Terceiro Setor, resta saber a natureza das suas atividades quando o seu espao de
participao no est no exerccio de direitos fundamentais, mas na defesa do contedo
constitucional.
Seriam as chamadas atividades jurdicas do Terceiro Setor, apropriando-se da
classificao proposta pela doutrina administrativista na abordagem dos servios pblicos.
Como

dito

anteriormente,

entendemos

que

as

atividades

prestacionais

desenvolvidas pelo Terceiro Setor relacionadas a direitos fundamentais devem ser


consideradas como servios pblicos por delegao ou servios de relevncia pblica.
Ocorre que ao Terceiro Setor tambm assegurada constitucionalmente a participao em
atividades no-prestacionais, mas sim de defesa do contedo constitucional. So atividades
que tm como finalidade no a prestao de um servio direto ao pblico alvo, mas a
defesa ou a garantia dos direitos e deveres constitucionalmente consagrados.
Exemplo desta atuao est nas associaes de defesa dos direitos dos
consumidores, que no tm finalidade prestacional mas de cunho representativo; tm como
funo a garantia da observncia dos direitos constitucionalmente outorgados ao
consumidor nas relaes de consumo, princpio geral da atividade econmica previsto no
artigo 170, V, da Constituio Federal de 1988.
Aqui tambm podem ser includas as associaes de defesa do meio ambiente, que
se prestam a assegurar a observncia a princpio geral da atividade econmica previsto no
256

Ibidem, p. 25, negritos no original.

91

artigo 150, VI, da Constituio Federal de 1988, bem como a direito social conforme artigo
225.
Uma entidade que combata a explorao infantil ou que exija o cumprimento de
determinado direito perante setor empresarial especfico, uma instituio de defesa dos
direitos de minorias ou que defenda o pacto federativo, enfim, toda aquela que se destine
defesa ou garantia de direito constitucional.
Assim tambm as instituies que se destinem a exigir o cumprimento de dever
constitucional, como as associaes que exigem a transparncia na Administrao Pblica
ou aquelas que exigem o fornecimento de medicamentos para pacientes da sade pblica.
Enfim, este o contexto em que se insere a atuao do Terceiro Setor em seu vis
no-prestacional.
Estas atividades, que no podem ser consideradas como servio pblico, tampouco
como atividade econmica, e enquanto no-prestacionais no se enquadram como servios
de relevncia pblica, tm natureza jurdica diversa. Estas atividades podem ser tidas
como aquelas
que promovem, desde pontos de vista situados na sociedade civil, a advocacy isto , a
defesa de direitos e a construo de novos direitos e a promoo de atividades tericas e
prticas em torno de temas de interesse geral, difuso e comum, como o desenvolvimento
sustentvel, a expanso de idias-valores (como a tica na poltica), a universalizao da
cidadania, o ecumenismo (lato sensu), a paz, a experimentao de novos padres de
relacionamento econmico e de novos modelos socioprodutivos e a inovao social.257

3.4 Atores do Terceiro Setor


De todo o exposto at o presente momento, em especial diante do espao de
participao do Terceiro Setor proposto e da caracterstica de ausncia de finalidade
lucrativa das suas atividades, embora no seja o intuito do presente trabalho faz-se mister
delinear quais as formas jurdicas que podem assumir as entidades258 do Terceiro Setor.
Lembre-se que o conceito de ausncia de finalidade lucrativa para as pessoas jurdicas
relaciona-se com a impossibilidade de ser distribudo eventual resultado positivo para os
seus instituidores259. No caso da pessoa fsica, a ausncia de finalidade lucrativa consiste
na promoo graciosa, voluntria, no-remunerada das atividades em referncia.
257

BARBIERI, Carla Bertucci. Terceiro setor: desafios e perspectivas constitucionais. Curitiba : Juru,
2008, p. 60.
258
Organizadas sob a forma de pessoa jurdica.
259
Cf. SOUZA, Leandro Marins de. Tributao do terceiro setor no Brasil. So Paulo : Dialtica, 2004.

92

H quem entenda que


juridicamente, entidades privadas sem fins lucrativos podem assumir duas formas distintas:
a de sociedade civil sem fins lucrativos, tambm denominada associao civil, ou a de
fundao. A existncia dessas duas formas no casual. Correspondem a duas
manifestaes tpicas do chamado esprito comunitrio, razo de ser do Terceiro Setor: o
260
associar e o dar.

O contedo material de atuao do Terceiro Setor que defendemos, no entanto,


permite a adoo de outras formas jurdicas de organizao previstas em nossa legislao,
conforme passamos a demonstrar.
Antes, no entanto, importa dizer que em trabalho anterior defendemos que as
formas jurdicas de organizao passveis de serem utilizadas pelo Terceiro Setor seriam as
associaes civis (incluindo os sindicatos), as fundaes privadas e as cooperativas sociais
(criadas pela Lei n. 9.867/99).261
E realmente, as formas clssicas de entidades privadas sem fins lucrativos
existentes em nosso ordenamento jurdico so a associao civil e a fundao privada, mas
no so as nicas.
Conforme se extrai do Cdigo Civil Brasileiro, as pessoas jurdicas de direito
privado previstas ordinariamente em nosso ordenamento jurdico so as seguintes:
Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:
I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
IV - as organizaes religiosas; (Includo pela Lei n 10.825, de 22.12.2003)
V - os partidos polticos. (Includo pela Lei n 10.825, de 22.12.2003)

As sociedades a que faz meno o artigo 44, II, transcrito, so aquelas reguladas
pelo Livro II, da Parte Especial, do Cdigo Civil262, que justamente o Livro intitulado
Do Direito de Empresa. E especialmente no Ttulo II, do Livro II, da Parte Especial do
Cdigo Civil, encontra-se o artigo 981, que apresenta conceito de sociedade:

260

FALCO, Joaquim; CUENCA, Carlos. Diretrizes para nova legislao do Terceiro Setor. In: _____
(coord.). Mudana social e reforma legal: estudos para uma nova legislao do terceiro setor. Braslia, DF :
Conselho da Comunidade Solidria : UNESCO, 1999, p. 47.
261
SOUZA, Leandro Marins de. Tributao do terceiro setor no Brasil. So Paulo : Dialtica, 2004.
262
O prprio artigo 44 faz meno a isto, em seu 2o dispondo: 2o As disposies concernentes s
associaes aplicam-se subsidiariamente s sociedades que so objeto do Livro II da Parte Especial deste
Cdigo. (Includo pela Lei n 10.825, de 22.12.2003)

93

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a


contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha,
entre si, dos resultados.

Como se observa deste dispositivo, a sociedade a que faz meno o Cdigo Civil
aquela que promova a partilha dos resultados entre os interessados, ou seja, com finalidade
lucrativa. So as empresas, o que suficiente para excluir esta categoria do conceito de
Terceiro Setor. Diga-se, por oportuno, que dentre as sociedades de que trata o Cdigo Civil
esto as cooperativas, especificamente em seus artigos 1093 e seguintes. E muito embora
haja quem defenda a incluso das cooperativas no conceito de Terceiro Setor, discordamos
frontalmente em virtude de a sua constituio se destinar especificamente diviso do
produto do trabalho entre os cooperados, o que se assemelha distribuio de lucros das
sociedades, gnero do qual espcie (sociedade simples, nos termos do artigo 982,
pargrafo nico, do Cdigo Civil). Vale outra ressalva neste ponto, pois a Lei n. 9.867/99
criou uma espcie de pessoa jurdica diversa, que preferimos compreender como uma
qualificao para uma sociedade cooperativa. E esta qualificao, a nosso ver, permite
incluir as cooperativas sociais, como so chamadas, no conceito de Terceiro Setor. Isto
porque tal qualificao se d para cooperativas especiais que preencham determinados
requisitos, dentre os quais a finalidade de insero de pessoas em desvantagem no
mercado de trabalho. Sendo bvio que a insero no mercado de trabalho (direito social)
pressupe o auferimento de renda e, no sistema cooperativo, dos lucros da atividade
cooperada, entendemos que os pressupostos para a sua incluso no conceito esto
preenchidos.263
Mas o artigo 44, alm das sociedades, arrola as associaes e fundaes, antes
citadas como as formas clssicas de organizaes sem fins lucrativos. Valem, aqui,
algumas ressalvas.
Primeiramente, entendemos que os sindicatos se incluem no conceito de associao
e, por estar vinculado aos direitos sociais previstos nos artigos 6 a 11, da Constituio
Federal, esto abrangidos pelo conceito de Terceiro Setor.264
Alm disso, a meno do Cdigo Civil s fundaes merece melhores
esclarecimentos. Em primeiro lugar porque neste conceito esto includas as fundaes
privadas, as fundaes pblicas e as fundaes pblicas de natureza privada. Entendemos

263

Cf. SOUZA, Leandro Marins de. Terceiro setor e cooperativas sociais. In: SZAZI, Eduardo (org.).
Terceiro Setor: temas polmicos 2. So Paulo : Peirpolis, 2005, pp. 172-173.
264
Cf. SOUZA, Leandro Marins de. Tributao do terceiro setor no Brasil. So Paulo : Dialtica, 2004.

94

que somente podem se enquadrar no conceito de Terceiro Setor as primeiras, por serem as
nicas que preenchem o requisito da constituio voluntria, ou seja, a criao sponte
propria pela iniciativa privada. As fundaes pblicas e as fundaes pblicas de natureza
privada, cuja criao feita por lei ou depende de autorizao legislativa, atuam como
longa manus do Estado.
Temos, at aqui, que do artigo 44 pode se extrair como formas jurdicas possveis
de serem adotadas pelas entidades do Terceiro Setor a associao civil (inciso I) e a
fundao privada (inciso II), alm da figura sui generis das cooperativas sociais. No
entanto, outras duas figuras foram includas no rol das pessoas jurdicas de direito privado
e merecem a nossa ateno: as organizaes religiosas (inciso IV) e os partidos polticos
(inciso V).
No sendo o foco do presente trabalho, no nos alongaremos no regime jurdico
destas duas pessoas jurdicas. Sendo entidades sem fins lucrativos, basta saber se
materialmente as suas atividades se enquadram no espao de participao do Terceiro
Setor.
A comear com as organizaes religiosas, a importncia de seu papel se justifica
pela incluso da liberdade de culto dentre os direitos e garantias individuais e coletivos, no
artigo 5 da Constituio, nos seguintes termos:
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas
liturgias.

Pelo contedo do artigo 5, VI, da Constituio, o exerccio de cultos religiosos


realizado por organizaes religiosas atividade prestacional relativa a direito
fundamental, estando, portanto, includa no espao de participao do Terceiro Setor.265
Por sua vez, os partidos polticos se inserem no espao de participao do Terceiro
Setor por serem expresso do exerccio dos direitos polticos. No toa esto previstos
justamente no Ttulo II, da Constituio Federal, intitulado Dos direitos fundamentais.
A corroborar a importncia da atuao das organizaes religiosas e dos partidos
polticos, importa lembrar que gozam de imunidade tributria a impostos, nos termos do

265

Cf. ANDRADE, Alessandro Purcino. As organizaes religiosas como pessoas jurdicas de direito
privado. Revista de Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 3, n. 5, jan.-jun. 2009,
pp. 93-113; GERONE, Acyr de. As organizaes religiosas e o Terceiro Setor. In: OLIVEIRA, Gustavo
Justino de (coord.). Direito do Terceiro Setor. Belo Horizonte : Frum, 2008, pp. 127-161.

95

artigo 150, da Constituio Federal266, ao lado das entidades de educao e de assistncia


social e dos sindicatos.
Em resumo, as formas jurdicas que podem adotar as entidades do Terceiro Setor
so: i) associao civil267; ii) fundao privada; iii) cooperativa social; iv) organizao
religiosa; e v) partido poltico.
3.5 Conceito jurdico de Terceiro Setor
Como adiantamos, a conceituao do Terceiro Setor no tarefa fcil, seja em
virtude de sua origem histrica268, seja pela diversidade de elementos que se costuma
considerar na sua abordagem269. Diversidade que, em verdade, decorre propriamente da
diversidade de atores que fazem parte deste setor, justificando a dificuldade de se encontrar
um quadro homogneo que permita a sua identificao conceitual.
De qualquer forma, imprescindvel que enfrentemos esta dificuldade em prol da
metodologia do trabalho a que nos propomos; sem a definio do que seja o Terceiro Setor
no h como abordarmos, com lindes tericos, as parcerias que tais entidades podem
firmar com o Estado. Justificada, portanto, a abordagem que ora propomos.
Portanto, com base nos elementos at ento desenvolvidos, passa-se proposta de
um conceito jurdico do Terceiro Setor.

266

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: (...) b) templos de qualquer culto; c)
patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos
trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos
da lei.
267
Vale a importante ressalva de Rodrigo Xavier Leonardo: Ainda que as associaes sem fins econmicos
possam ser funcionalmente estruturadas para o desenvolvimento de atividades no chamado Terceiro Setor e,
mais do que isto, estejam aptas para a qualificao como organizaes sociais ou como Oscips, no h uma
estrita correspondncia entre a estrutura e funo traada pelo Cdigo Civil com aquela encontrada na
legislao do Terceiro Setor (Lei n. 9.637/98 e Lei n. 9.790/99). Acredita-se que isto est longe de ser uma
constatao a ser criticada. importante que o espao para criao e funcionamento de organizaes civis
sem fins lucrativos no seja coextensivo ao marco legal do Terceiro Setor. Os objetivos da liberdade de
associao so muito mais amplos e no podem ser restritos a este ou aquele projeto poltico circunscrito no
tempo e no espao (LEONARDO, Rodrigo Xavier. A reforma do direito das associaes sem fins
econmicos pela Lei n. 11.127 de 2005 e o Terceiro Setor. Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS,
Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 1, jan.-jun. 2007, pp. 50-51).
268
Em razo da origem histrica do terceiro setor, j se pode prever que a tarefa de conceitu-lo no se
mostra das mais simples (BARBIERI, Carla Bertucci. Terceiro setor: desafios e perspectivas
constitucionais. Curitiba : Juru, 2008, p. 57).
269
Cremos ter ficado demonstrado que, mesmo ao nvel europeu, o conceito de economia social ou de
terceiro sector, est ainda longe de atingir estabilidade e univocidade dogmtico-conceitual, predominando
sobretudo noes fornecidas pelas cincias econmicas e sociais, adaptadas s caractersticas nacionais de
cada pas (LOPES, Licnio. As instituies particulares de solidariedade social. Coimbra : Almedina,
2009, p. 224)

96

Primeiramente, frise-se que o advento do Terceiro Setor, novo fenmeno cujo


estudo de forma isolada e como novidade se justifica exatamente por se encontrar um
matiz constitucional para seu desenvolvimento, fruto de evoluo da ideologia que
permeia nosso constitucionalismo. Do absolutismo ao Estado social, passando pelo Estado
liberal e pelo Estado providncia, o campo de insero do Terceiro Setor foi sendo trilhado
por nossas Constituies, medida que as funes do Estado se conformavam aos
movimentos constitucionais brasileiros.
E com a Constituio de 1988 o que houve foi a confirmao plena da assuno,
por parte do Estado brasileiro, da necessidade de participao da iniciativa privada em
campos de atuao anteriormente sob a guarda privativa do Estado.
Sempre com fulcro nos objetivos fundamentais da Repblica insculpidos no artigo
3 da Constituio de 1988, quais sejam uma sociedade livre, justa e solidria, a
erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e
regionais e a promoo do bem de todos, sem qualquer tipo de discriminao, bem como
nos princpios da ordem econmica e social, passou-se a atribuir iniciativa privada a coresponsabilidade nas atividades de provimento de direitos fundamentais, mas, ressalte-se,
sem retirar do Estado a funo precpua de provimento e fiscalizao destas atividades.
Desenvolvem-se, nesta senda, as atividades privadas de provimento dos direitos
fundamentais, paralelamente atuao estatal. de se observar, contudo, que a
Constituio Federal de 1988 assim como as anteriores no exige que as atividades de
natureza social advindas da iniciativa privada sejam sem finalidade lucrativa. Ela abre
espao, sim, para que se desenvolvam atividades privadas tanto com finalidades lucrativas
quanto sem finalidades lucrativas para o provimento de direitos fundamentais em conjunto
com a atuao estatal.
A possibilidade de desenvolvimento de atividades sociais com finalidade lucrativa
a prpria contrapartida do Estado em favor da iniciativa privada, diante da atribuio de
co-responsabilidade a que esta submetida. Ou seja, com relao a estas atividades o s
fato de se permitir o auferimento de lucro, somado aos mecanismos de fiscalizao
necessariamente criados pelo Estado, j confirmam a indispensvel contrapartida estatal
oriunda da manuteno de sua funo precpua de prestao de servios de relevncia
pblica. A finalidade lucrativa para a atividade privada o incentivo estatal para a
promoo dos direitos fundamentais.
No entanto, ao possibilitar largamente o desenvolvimento de instituies privadas
sem fins lucrativos para a promoo dos direitos fundamentais em conjunto com o Estado

97

espao de participao prestacional do chamado Terceiro Setor , a necessria


contrapartida estatal no , por bvio, o auferimento de lucro. Por conta da relevncia
pblica destas atividades, a responsabilidade do Estado na promoo dos direitos
fundamentais deve se confirmar atravs de subsdios, incentivos fiscais, repasse de verbas,
etc., alm, claro, do dever de fiscalizao que lhe nsito. Mais uma vez est a se
justificar o estudo apartado do Terceiro Setor.
de se ressaltar que a Constituio de 1988 em diversas oportunidades invoca a
participao da iniciativa privada despersonalizada na prestao de direitos fundamentais.
Assim o quando faz meno participao da coletividade, da sociedade e, mais
especificamente quando trata da sade, de pessoas fsicas. por conta disso que o conceito
jurdico de Terceiro Setor, com base no ordenamento jurdico brasileiro, deve abranger a
atuao de pessoas fsicas e, como coletivo de pessoas fsicas, dos movimentos sociais.
Neste ponto especfico concordamos com o conceito de Tarso Cabral Violin, para
quem o Terceiro Setor
engloba as pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos de benefcio pblico e as
de benefcio mtuo, as pessoas fsicas voluntrias e as que trabalham profissionalmente
nessas entidades, e os movimentos sociais. Ou seja, tudo o que no faz parte nem do
mercado nem do Estado em sentido estrito. Assim, voluntrios, associaes que atuam
endogenamente ou de forma exgena, fundaes privadas, institutos privados sem fins
lucrativos, movimentos sociais ou qualquer agrupamento sem personalidade jurdica,
sindicatos, cooperativas, fazem parte do terceiro setor. Note-se que esta uma concepo
270
bastante ampla de terceiro setor, no seguida por parte da doutrina.

O autor insere as pessoas fsicas voluntrias e os movimentos sociais no conceito


do Terceiro Setor, o que, para ns, consoante ao nosso texto constitucional para fins de
homogeneizao da expresso que pretendemos conceituar. Discordamos do autor, no
entanto, quando inclui as cooperativas neste conceito, por entendermos que estas, apesar de
a legislao dizer que no atuam com fins lucrativos, tm a finalidade de distribuir o
supervit entre os cooperados (conceito de lucro).
270

VIOLIN, Tarso Cabral. O Terceiro Setor e as cooperativas sociais. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de
(coord.). Direito do Terceiro Setor: atualidades e perspectivas, Curitiba : OAB/PR, 2006, p. 198, destaque
nosso. Tambm neste sentido, neste ponto, o seguinte conceito: Terceiro Setor a parte da sociedade civil
onde, atravs de pessoas jurdicas de direito privado sem fins econmicos, ou de movimentos sociais, so
executadas aes de carter altrusta, ou de prestao de servios, sem intuito de lucro, voltadas, sobretudo,
para o desenvolvimento holstico e sistmico do indivduo, da famlia, das instituies e das polticas
pblicas sociais, sendo essas aes no exclusivas do Estado e no essenciais do mercado (GERONE, Acyr
de. As organizaes religiosas e o terceiro setor. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord.). Direito do
Terceiro Setor. Belo Horizonte : Frum, 2008, pp. 152-153; GERONE, Acyr de. As organizaes religiosas
e o terceiro setor. In: Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 2, n. 3,
jan.-jun. 2008, p. 79).

98

Como se v da doutrina, a maioria prefere excluir do conceito as pessoas fsicas e


movimentos sociais, exigindo a institucionalizao como requisito. como entende Ana
Paula Rodrigues Silvano, utilizando o termo entidades privadas como delimitador de seu
conceito: Entidades privadas sem finalidade lucrativa que, objetivando o bem da
coletividade, prestam servios privados de carter ou interesse pblico.271
No mesmo sentido o conceito proposto por Gustavo Justino de Oliveira:
Conjunto de atividades voluntrias, desenvolvidas por organizaes privadas nogovernamentais e sem nimo de lucro (associaes ou fundaes), realizadas em prol da
sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora com eles
possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos (pblicos e privados).272

Importa ressaltar que tambm em relao ao que foi chamado de espao de


participao do Terceiro Setor os autores divergem, alguns adotando conceito ampliativo,
outros mais restritivo. Como visto no conceito acima transcrito, Gustavo Justino de
Oliveira adota conceito amplo ao entender que para a caracterizao do espao material de
atuao do Terceiro Setor basta que as atividades sejam realizadas em prol da sociedade.
No destoa desta concepo ampla o conceito trazido por Josenir Teixeira, para
quem o Terceiro Setor o
conjunto de atividades voluntrias realizadas em prol da sociedade, desenvolvidas por
entidades privadas (associaes ou fundaes), sem fins lucrativos, independentemente dos
demais setores (o Primeiro, representado pelo Estado e o Segundo, composto pela iniciativa
privada lucrativa), embora com estes possam firmar parcerias e deles receber repasses
financeiros.273

Rodrigo Pironti de Aguirre Castro tambm apresenta concepo ampla da atuao


do Terceiro Setor, sendo este a

271

SILVANO, Ana Paula Rodrigues. Fundaes Pblicas e Terceiro Setor. Rio de Janeiro : Lumen Jris,
2003, p. 58.
272
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Estado contratual, direito ao desenvolvimento e parceria pblico-privada.
In: TALAMINI, Eduardo et al. (coord.). Parceria pblico privada: uma abordagem multidisciplinar. So
Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 86; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito do Terceiro Setor. In:
Revista de Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 1, jan.-jun. 2007, pp. 1617. Expressamente neste sentido o entendimento de Maria Tereza Fonseca Dias: [Terceiro Setor o ]
Conjunto de pessoas jurdicas de direito privado, institucionalizadas e constitudas conforme a lei civil, sem
fins lucrativos, que perseguem finalidades de interesse pblico (DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro
Setor e Estado: legitimidade e regulao: por um novo marco jurdico. Belo Horizonte : Frum, 2008, p.
114).
273
TEIXEIRA, Josenir. Parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor na sade. Revista de Direito do Terceiro
Setor, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 1, jan.-jun. 2007, p. 54.

99

conformao de atividades voluntrias, implementadas por organizaes privadas sem fins


lucrativos, no governamentais, com a preocupao do atendimento aos anseios da
sociedade, que ocorre de forma autnoma, muito embora possa ter auxlio financeiro e
firmar parcerias com os demais setores.274

Este autor delimita o campo material de desenvolvimento do Terceiro Setor com a


expresso atendimento aos anseios da sociedade. Em sentido semelhante se manifesta
Marcela Zen: Integram o Terceiro Setor aquelas entidades privadas, sem fins lucrativos,
que realizam atividades complementares s atividades pblicas, visando satisfao do
bem comum.275
H, por sua vez, quem prefira apresentar conceito formal de Terceiro Setor,
incluindo no seu rol todas as entidades institudas como associao civil ou fundao
privada, conceito que materialmente ainda mais amplo por no apresentar qualquer
limitao. Neste sentido o conceito de Alexandre Ciconello: Do ponto de vista jurdico,
mais adequado falar do universo das entidades sem fins lucrativos, mais especificamente
das associaes e fundaes.276 Tambm nestes termos, Maria das Graas Bigal Barboza e
Ana Maria Viegas da Silva:
O terceiro setor constitudo por entidades de interesse social, com finalidade econmica,
podendo prospectar supervit sem, no entanto, objetivar lucros. (...) Genericamente, tratase de qualquer pessoa jurdica constituda pela iniciativa privada como entidade sem fins
lucrativos. (...) As Organizaes No Governamentais constituem-se por meio de estatuto
como associaes ou fundaes, e so conhecidas como entidades do terceiro setor.277
274

CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. O sistema de controle interno e as entidades do terceiro setor:
perspectiva gerencial e o princpio da eficincia. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord.). Direito do
Terceiro Setor. Belo Horizonte : Frum, 2008, p. 167; CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Terceiro Setor
e responsabilidade social. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord.). Direito do Terceiro Setor:
atualidades e perspectivas. Curitiba : OAB/PR, 2006, p. 152.
275
ZEN, Marcela Rosa Leonardo. Licitao e Terceiro Setor: reflexes sobre o concurso de projetos da Lei
das OSCIPs. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord.). Direito do Terceiro Setor. Belo Horizonte :
Frum, 2008, p. 76; ZEN, Marcela Rosa Leonardo. Licitao e Terceiro Setor: reflexes sobre o concurso de
projetos da Lei das OSCIPs. Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 2,
n. 4, jul.-dez. 2008, p. 66. Tambm apresenta conceito amplo Cludia Fernanda de Oliveira Pereira: A
expresso Terceiro Setor comumente utilizada para designar o conjunto de entidades da sociedade civil de
fins pblicos e sem objetivo de lucro, as quais coexistem com o Estado, Primeiro Setor, e com o mercado,
Segundo Setor (PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Os tribunais de contas e o Terceiro Setor:
aspectos polmicos do controle. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord.). Terceiro Setor, Empresas e
Estado: novas fronteiras entre o pblico e o privado. Belo Horizonte : Frum, 2007, p. 309).
276
CICONELLO, Alexandre. O conceito legal de pblico no Terceiro Setor. In: SZAZI, Eduardo (org.).
Terceiro setor: temas polmicos 1. So Paulo : Peirpolis, 2004, p. 55.
277
SILVA, Maria das Graas Bigal Barboza da; SILVA, Ana Maria Viegas da. Terceiro Setor: Gesto das
entidades sociais. Belo Horizonte : Frum, 2008, p. 23. Em sentido semelhante a este conceito formal, Edson
Jos Rafael apresenta o seguinte conceito: O Terceiro Setor , pois, gnero do qual so espcies todas as
sociedades civis sem fins lucrativos, quais sejam: as fundaes, as associaes, as escolas particulares, os
institutos, as cooperativas, os clubes de recreao, os clubes de futebol, de basquete, etc.. (RAFAEL, Edson
Jos. Fundaes e direito: 3 setor. So Paulo : Melhoramentos, 1997, p. 34). No entanto, em outra
passagem da mesma obra o autor inclui contedo material em seu conceito, nos seguintes termos: Inserem-

100

H outros autores que preferem delimitar materialmente o conceito. Jos Delgado


entende que materialmente o Terceiro Setor se volta execuo de prticas sociais,
complementando ainda que tais servios se assemelham aos prestados pelo Poder Pblico:
o terceiro setor desenvolvido por instituies com preocupaes voltadas para a
execuo de prticas sociais, sem fins lucrativos, gerando, direta ou indiretamente, bens e
servios que se assemelham aos prestados pelo Poder Pblico.278
Jos Eduardo Sabo Paes define como objetivo do Terceiro Setor o aperfeiamento
da sociedade civil: conjunto de organismos, organizaes ou instituies sem fins
lucrativos dotados de autonomia e administrao prpria que apresentam como funo e
objetivo principal atuar voluntariamente junto sociedade civil visando ao seu
aperfeioamento.279
Interessante conceito apresenta Marcos de Azevedo, especialmente pelo seu
contedo material: Pode-se definir Terceiro Setor como a sociedade civil, legalmente
organizada, sem fins lucrativos, mobilizando-se voluntariamente para consecuo de um
fim pblico e coletivo.280 Segundo o autor a finalidade das entidades do Terceiro Setor
seria a consecuo de um fim pblico e coletivo. Esta afirmao abre espao para debate
clssico consistente na abrangncia da atuao material das entidades para fins de
enquadr-las no conceito jurdico de Terceiro Setor; mais especificamente, se o conceito de
Terceiro Setor engloba as entidades que desenvolvem aes de interesse coletivo ou se
somente aquelas que atuam em busca do interesse pblico.
Temos que o melhor conceito jurdico de Terceiro Setor envolve tanto as aes de
interesse pblico quanto as aes de interesse coletivo, desde que inseridas no seu espao
constitucional de participao. Como afirma Carla Bertucci Barbieri, evidentemente que
nem todas as organizaes do terceiro setor (que atendam aos requisitos acima apontados)
se, neste setor, quaisquer iniciativas privadas na criao de entidades jurdicas no-governamentais a
perseguir o bem comum da coletividade, com marcante interesse pblico, sem qualquer finalidade lucrativa
(Ibidem, p. 33). Tambm fazendo meno formal, Tomz de Aquino Resende assim conceitua o Terceiro
Setor: TERCEIRO SETOR aquele que congrega as organizaes que, embora quase sempre prestem
servios pblicos, produzam e comercializem bens e servios, no so estatais, nem visam lucro financeiro
para os associados ou administradores com os empreendimentos efetivados, estando includas aqui, portanto,
as associaes e fundaes (RESENDE, Tomz de Aquino. Roteiro do Terceiro Setor. 2 ed. Belo
Horizonte : Fundao Newton Paiva, 2003, p. 20). Veja-se que este autor faz meno expressa prestao de
servios pblicos por tais entidades.
278
DELGADO, Jos Augusto. Reflexes sobre o sistema tributrio aplicado ao Terceiro Setor. Revista
Frum de Direito Tributrio RFDT, Belo Horizonte, ano 3, n. 17, set.-out. 2005, p. 13.
279
PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e entidades de interesse social: aspectos jurdicos,
administrativos, contbeis e tributrios. 4 ed. Braslia : Braslia Jurdica, 2003, p. 88.
280
AZEVEDO, Marcos de. O terceiro setor e o direito ambiental. ONG`s: desenvolvimento, estratgia de
atuao e gesto. So Jos do Rio Preto : Meio Jurdico, 2006, p. 6.

101

apresentados fins pblicos. E, pelo rol apresentado anteriormente, verifica-se que boa
parte, talvez a maior, dessas organizaes no apresenta fins pblicos.281 Quanto ao
alcance material da atuao do Terceiro Setor, Boaventura de Souza Santos segue este
entendimento:
[Terceiro Setor o] conjunto de organizaes sociais que no so nem estatais nem
mercantis, ou seja, organizaes sociais que, por um lado, sendo privadas, no visam a fins
lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, pblicos ou coletivos,
no so estatais.282

Em outra oportunidade, propusemos o seguinte conceito de Terceiro Setor:


O Terceiro Setor , no nosso sentir, de acordo com o percurso evolutivo dos movimentos
constitucionais brasileiros e, sobretudo, com a Constituio Federal de 1988, toda ao,
sem intuito lucrativo, praticada por pessoa fsica ou jurdica de natureza privada, como
expresso da participao popular, que tenha por finalidade a promoo de um direito
283-284
social ou seus princpios.

Por fora do quanto expusemos at aqui, entendemos que este conceito merece
atualizao; em parte fomos inspirados pelo trabalho de Fernando Borges Mnica que,
propondo reviso conceitual do Terceiro Setor, chegou concluso de que o Terceiro Setor
pode ser tido como o conjunto de pessoas jurdicas de direito privado, de carter
voluntrio e sem fins lucrativos, que (i) desenvolvam atividades de defesa e promoo dos
direitos fundamentais ou (ii) prestem servios de interesse pblico.285

281

BARBIERI, Carla Bertucci. Terceiro setor: desafios e perspectivas constitucionais. Curitiba : Juru,
2008, p. 60.
282
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma reinveno solidria e participativa do Estado. In: PEREIRA,
Luiz Carlos Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes (orgs.). Sociedade e Estado em transformao.
So Paulo : Braslia : Unesp/ENAP, 1999, pp. 250-251.
283
SOUZA, Leandro Marins de. Tributao do terceiro setor no Brasil. So Paulo : Dialtica, 2004, p. 96;
SOUZA, Leandro Marins de. Terceiro setor e cooperativas sociais. In: SZAZI, Eduardo (org.). Terceiro
Setor: temas polmicos 2. So Paulo : Peirpolis, 2005, pp. 172-173.
284
Com definio materialmente tambm especfica e fazendo meno aos direitos sociais, Eduardo Szazi
apresenta o seguinte conceito: Conjunto de agentes privados com fins pblicos, cujos programas visavam
atender direitos sociais bsicos e combater a excluso social e, mais recentemente, proteger o patrimnio
ecolgico brasileiro (SZAZI, Eduardo. Terceiro setor: regulao no Brasil. 3 ed., So Paulo : GIFE :
Peirpolis, 2003, p. 22).
285
MNICA, Fernando Borges. Panorama histrico-legislativo do Terceiro Setor no Brasil: do conceito de
Terceiro Setor Lei das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord.). Terceiro Setor, Empresas e
Estado: novas fronteiras entre o pblico e o privado. Belo Horizonte : Frum, 2007, p. 175; MNICA,
Fernando Borges. Panorama histrico-legislativo do Terceiro Setor no Brasil: do conceito de Terceiro Setor
Lei das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord.). Direito do Terceiro Setor: atualidades e
perspectivas. Curitiba : OAB/PR, 2006, p. 26. Em trabalho anterior o autor havia apresentado o seguinte
conceito: Conjunto de pessoas jurdicas de direito privado, constitudas de acordo com a legislao civil sob
a forma de associaes ou fundaes, as quais desenvolvam (i) atividades de defesa e promoo de quaisquer

102

Desta nossa reviso conceitual e com vistas a fixar premissa para o presente
trabalho, entendemos possvel conceituar o Terceiro Setor como toda ao voluntria, sem
intuito lucrativo, praticada por pessoa fsica ou jurdica de natureza privada, que tenha por
finalidade a prestao ou a garantia de direito fundamental, ou a defesa do contedo
constitucional.286

direitos previstos pela Constituio ou (ii) prestem servios de interesse pblico (MNICA, Fernando
Borges. Terceiro Setor e imunidade tributria. Belo Horizonte : Frum, 2005, p. 65).
286
Interessante citar os seguintes conceitos apresentados pela doutrina jurdica, que fazem meno especfica
natureza jurdica das atividades desenvolvidas pelo Terceiro Setor, em especial para a relevncia pblica de
suas aes: Os entes que integram o Terceiro Setor so entes privados, no vinculados organizao
centralizada ou descentralizada da Administrao Pblica, mas que no almejam, entretanto, entre seus
objetivos sociais, o lucro e que prestam servios em reas de relevante interesse social e pblico (ROCHA,
Slvio Lus Ferreira da. Terceiro Setor. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 13); Pessoas privadas de fins
pblicos, sem finalidade lucrativa, constitudas voluntariamente por particulares, auxiliares do Estado na
persecuo de atividades de contedo social relevante (MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do
Terceiro Setor no Brasil. In: FALCO, Joaquim; CUENCA, Carlos (org.). Mudana social e reforma legal:
estudos para uma nova legislao do Terceiro Setor. Braslia : Conselho da Comunidade Solidria :
UNESCO : BID : FBB, 1999, p. 146).

103

CAPTULO 4. PARCERIAS ENTRE A ADMINISTRAO PBLICA


E O TERCEIRO SETOR: ESTADO DA ARTE
Antes de se adentrar anlise propositiva de reformulao do atual cenrio
normativo relativo s parcerias287 entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor, mister
que se conhea o estado da arte normativo em que nos encontramos.
4.1 Contratos da Administrao Pblica
De incio vale a ressalva de Tarso Cabral Violin a respeito do tema, para quem
muito se discute sobre as organizaes sociais e as OSCIPs, e seus respectivos acordos com
a Administrao Pblica, via contratos de gesto e termos de parceria. Entretanto, a
doutrina nacional pouco se aprofunda quando o tema relativo s contrataes realizadas
entre as entidades do terceiro setor e a Administrao Pblica, assim como aos convnios
administrativos firmados entre o Poder Pblico e essas organizaes.288

E realmente, embora no estejam no discurso corrente das parcerias entre a


Administrao Pblica e o Terceiro Setor, o convnio e o contrato principalmente este,
do qual nos ocuparemos agora devem ser analisados sob esta tica.
Nos termos do artigo 2, pargrafo nico, da Lei n. 8666/93, contrato todo e
qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que
haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes
recprocas, seja qual for a denominao utilizada.
Este conceito legal de contrato encontrado na Lei de Licitaes amplo,
aproximando-se do conceito de contratos da Administrao Pblica, como gnero,
significando todos os contratos celebrados pela Administrao Pblica, seja sob regime de
direito pblico, seja sob regime de direito privado.289
Maral Justen Filho acolhe o conceito amplo de contrato administrativo,
entendendo-o como gnero, porm prefere definir contrato administrativo como o
287

Na acepo ampla proposta por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, significando todos os ajustes entre setor
pblico e setor privado, para a consecuo de fins de interesse comum, como concesses, permisses,
convnios, contratos de gesto, terceirizao e quaisquer outras modalidades admissveis perante o nosso
ordenamento jurdico (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso,
permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p.
13).
288
VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a Administrao Pblica: uma anlise
crtica. Belo Horizonte : Frum, 2006, p. 224.
289
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 257.

104

acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigaes, tal


como facultado legislativamente e em que pelo menos uma das partes atua no exerccio
da funo administrativa.290
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, entende que
a expresso contrato administrativo reservada para designar to-somente os ajustes que
a Administrao, nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas
ou privadas, para a consecuo de fins pblicos, segundo regime jurdico de direito
pblico.291

A autora entende que o contrato administrativo espcie do gnero contrato, em


que tambm se encontram os contratos de direito privado, porm cada qual com suas
peculiaridades. No sendo objeto da presente anlise as distines entre cada espcie
contratual, basta saber qual o objeto possvel para os contratos administrativos, de modo
a verificar a viabilidade de formalizarem parcerias entre a Administrao Pblica e o
Terceiro Setor.
A Administrao Pblica dispe da ferramenta contratual para alcanar o interesse
pblico, seja quando lana mo de contratos administrativos, seja quando se utiliza do
expediente de contratos de direito privado.292 Em ambas as hipteses haver interesse e
finalidade pblica como pressupostos do contrato.293 De qualquer forma,
quando se cuida do tema contratual, verifica-se que, no que se refere s sujeies impostas
Administrao, no diferem os contratos de direito privado e os administrativos; todos
eles obedecem a exigncias de forma, de procedimento, de competncia, de finalidade;

290

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 2006, p. 284,
destaques no original.
291
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 257,
destaques no original.
292
Expresses utilizadas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (ibidem, p. 262), que ainda subdivide os
contratos administrativos em i) contratos tipicamente administrativos e ii) contratos que tm paralelo no
direito privado. Sobre o tema, calha a seguinte citao de Hely Lopes Meirelles: No , portanto, o objeto,
nem a finalidade pblica, nem o interesse pblico, que caracterizam o contrato administrativo, pois o objeto
normalmente idntico ao do Direito Privado (obra, servio, compra, alienao, locao) e a finalidade e o
interesse pblico esto sempre presentes em quaisquer contratos da Administrao, sejam pblicos ou
privados, como pressupostos necessrios de toda atuao administrativa. a participao da Administrao,
derrogando normas de Direito Privado e agindo publicae utitlitatis causa, sob a gide do Direito Pblico, que
tipifica o contrato administrativo. (...) A Administrao pode realizar contratos sob normas predominantes do
Direito Privado e freqentemente os realiza em posio de igualdade com o particular contratante, como
pode faz-lo com supremacia do Poder Pblico. Em ambas as hipteses haver interesse e finalidade pblica
como pressupostos do contrato, mas, no primeiro caso, o ajuste ser de natureza semipblica (contrato
administrativo atpico, como j o conceituou o extinto TFR), e somente no segundo haver contrato
administrativo tpico. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26 ed. So Paulo :
Malheiros, 2001, pp. 202-203, destaques no original).
293
Ibidem, p. 203, destaques no original.

105

precisamente por essa razo que alguns autores acham que todos os contratos da
Administrao so contratos administrativos.294

Apresentando classificao um pouco diversa, Maral Justen Filho entende o


contrato administrativo como gnero do qual so espcies
os contratos administrativos de delegao de atribuies administrativas (por exemplo,
concesso de servio pblico), h os contratos administrativos propriamente ditos (por
exemplo, o contrato de obra pblica) e h os contratos de direito privado praticados pela
Administrao (por exemplo, o contrato de seguro).295

Utilizando esta classificao, importa sabermos se as trs categorias apresentadas


so ferramentas possveis formalizao de uma parceria entre a Administrao Pblica e
o Terceiro Setor.
4.1.1 Contratos de direito privado
Em primeiro lugar avaliemos a possibilidade de parcerias entre a Administrao
Pblica e o Terceiro Setor atravs de contratos de direito privado. Escolhemos tratar desta
hiptese em primeiro lugar justamente por permitir uma anlise mais objetiva, deixando
para os prximos tpicos as matrias mais suscetveis a discusses.
Esta espcie contratual utilizada pela Administrao Pblica quando o fim
almejado pela avena no est diretamente ligado ao interesse geral.296 Ou ento
abrange os contratos subordinados preponderantemente ao direito privado, em que a
vinculao ao desempenho de funo administrativa no acarreta alterao substancial do
regime jurdico. So os contratos referidos no art. 62, 3, I, da Lei n. 8.666/93, que se
subordinam essencialmente ao regime de direito privado.297

O dispositivo legal citado estabelece, in verbis:

294

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 262.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 2006, pp. 285286.
296
Quando a Administrao celebra contrato cujo objeto apenas indiretamente ou acessoriamente diz
respeito ao interesse geral (na medida em que tem repercusso oramentria, quer do lado da despesa, quer
do lado da receita), ela se submete ou pode submeter-se ao direito privado; por exemplo, para comprar
materiais necessrios a uma obra ou servio pblico, para colocar no seguro os veculos oficiais, para alugar
um imvel necessrio instalao de repartio pblica, enfim, para se equipar dos instrumentos necessrios
realizao da atividade principal, esta sim regida pelo direito pblico (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Op. cit., p. 264).
297
JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 289.
295

106

3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que
couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja
locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de
direito privado;
II - aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico.

A prpria Lei de Licitaes, portanto, trata de criar diferenciao entre os contratos


administrativos e os contratos de direito privado, que recai especialmente sobre as
chamadas clusulas exorbitantes. Considerando a natureza eminentemente privada da
relao, estes contratos acabam por no admitir a incluso das prerrogativas de que
dotada a Administrao Pblica, ou as admitem com limites.298 Por isso, inclusive, o
dispositivo citado expresso em afirmar a aplicao de certas prerrogativas
Administrao Pblica no que couber. Nestas situaes, clusulas de privilgio em favor
da Administrao Pblica que existem at implicitamente em contratos administrativos
poderiam inviabilizar a avena, motivo que exige a adaptao de modo a fazer aplicar
regime jurdico de direito privado ou hbrido.
Vale transcrever os dispositivos mencionados pelo artigo 62, 3, I, da Lei n.
8.666/93, acima citado, para dar a dimenso das prerrogativas aplicveis aos referidos
contratos no que couber:
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam:
I - o objeto e seus elementos caractersticos;
II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento;
III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do
adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e
de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional
programtica e da categoria econmica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das
multas;
VIII - os casos de resciso;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso administrativa
prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o
caso;
XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao
convite e proposta do licitante vencedor;
XII - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos;

298

Sobre o tema cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 263 e ss.

107

XIII - a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em


compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e
qualificao exigidas na licitao.
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse
pblico, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execuo;
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal
e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar
apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de
resciso do contrato administrativo.
1o As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no
podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado.
2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato
devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.
Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente
impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de
desconstituir os j produzidos.
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o
contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros
prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se
a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as
quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu
extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento
lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia no processo que lhe deu origem.
Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o
de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior
a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" desta Lei,
feitas em regime de adiantamento.
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a
finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da
dispensa ou da inexigibilidade, a sujeio dos contratantes s normas desta Lei e s
clusulas contratuais.
Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos
na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela
Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no
prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus,
ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

108

Vale repisar que estas clusulas, especialmente a contida no artigo 58299, sero
aplicadas aos contratos de direito privado da Administrao Pblica somente no que
couber, pois a prpria Lei de Licitaes assume que estes so regidos predominantemente
pelo direito privado.
No h dvidas de que a Administrao Pblica e o Terceiro Setor podem firmar
contratos desta natureza. Ocorrer, por exemplo, na hiptese de uma entidade sem fins
lucrativos da rea de educao ser locadora de imvel de sua propriedade para a instalao
de rgo municipal. Neste caso, ocorrendo a hiptese prevista no artigo 24, X, da Lei n.
8666/93300, que estabelece dispensa de licitao para as locaes de imveis cuja
localizao seja determinante para a Administrao Pblica, o contrato ser regido pelas
normas de direito privado e algumas normas de direito pblico. No ocorrendo a situao
de dispensa de licitao, a Administrao Pblica, na condio de locatria do bem imvel,
dever promover licitao nos moldes da Lei n. 8666/93, podendo ou no uma entidade do
Terceiro Setor se sagrar vencedora da licitao caso disponha da melhor oferta de acordo
com os termos propostos pelo Poder Pblico enquanto locatrio.
Outra possibilidade de contrato de direito privado entre a Administrao Pblica e o
Terceiro Setor ocorrer caso uma instituio filantrpica ceda em comodato uma quadra
poliesportiva de que dispe, para a utilizao por alunos de escola da rede estadual de
ensino vizinha entidade em determinado perodo do dia.
Exemplo em sentido inverso pode ser colhido da doutrina de Maria Sylvia Zanella
Di Pietro, que ensina que quando a lei permite o comodato de bem pblico, pode

299

O 3 do art. 62 alude aplicao aos contratos privados da Administrao Pblica de alguns


dispositivos especficos e incidncia das demais normas gerais sobre contratos administrativos. As regras
dos arts. 55, 60 e 61 no apresentam maior controvrsia. Disciplinam requisitos de forma na contratao.
Inexiste conflito entre esses princpios e os do direito privado. Seu efeito mais sensvel tornar obrigatrias
formalidades que no direito privado seriam meramente facultativas. A maior dificuldade reside na aplicao
do art. 58 e demais normas gerais de direito administrativo. A alterao unilateral dos contratos
incompatvel com o funcionamento dessas atividades. No ser admitida a imposio compulsria de
alteraes contratuais o particular poder a tanto se opor, preferindo a resciso do contrato. Assim, por
exemplo, uma seguradora particular no pode ser constrangida a manter um contrato de seguro se a
Administrao deliberar ampliar o objeto segurado ou os riscos incidentes. Mas as demais competncias
anmalas tal como a fiscalizao reforada, o regime especial de recebimento de bens e a prpria extino
por deciso unilateral da Administrao Pblica podem ser exercitadas, uma vez que no geram risco de
comprometimento da iniciativa privada (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2 ed.
So Paulo : Saraiva, 2006, p. 310).
300
Art. 24. dispensvel a licitao: (...) X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento
das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua
escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia.

109

estabelecer para a Administrao a faculdade de exigi-lo de volta por motivo de interesse


pblico.301
Poder ocorrer, da mesma forma, demanda de aquisio espordica de determinado
material de uso da Administrao Pblica que possa ser fornecido por entidade sem fins
lucrativos, dando ensejo assinatura de contrato de compra e venda entre a Administrao
Pblica e o Terceiro Setor. Neste caso, alm do regime de direito comum Cdigo Civil ,
o contrato de direito privado firmado entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor
dever se submeter aos artigos 14 a 16, da Lei n. 8666/93, e aos artigos 55 e 58 a 61, no
que couber.
As normas contidas nessa lei [8666/93] a respeito da compra (arts. 14 a 16) e da alienao
(arts. 17 a 19) no derrogam o direito comum; apenas estabelecem determinadas
exigncias, que dele exorbitam, concernentes ao procedimento prvio que a
Administrao dever observar para concretizar o contrato: no caso de compor, essas
exigncias dizem respeito indicao de recursos financeiros, ao princpio da
padronizao, ao registro de preos, pesquisa de mercado; quanto alienao, exige-se
demonstrao do interesse pblico, prvia avaliao, licitao e autorizao legislativa, nas
hipteses que especifica. Trata-se da j referida aplicao, a todos os contratos da
Administrao, das sujeies prprias do regime jurdico administrativo, e que tm por
objetivo, basicamente, assegurar a observncia da legalidade e o respeito ao interesse
pblico.302

Estes exemplos servem para demonstrar a possibilidade de existirem contratos de


direito privado firmados entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor, que devem ser
includos no conceito amplo de parcerias para justificar a sua abordagem no presente
trabalho.
So contratos regidos predominantemente por normas de direito privado, mas que
se sujeitam ao regime jurdico administrativo pelo contedo de interesse pblico de que se
revestem.
4.1.2 Contratos administrativos propriamente ditos
Tambm chamados de contratos administrativos de colaborao303,

301

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo 19 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 263,
destaque no original.
302
Ibidem, pp. 265-266, destaque no original.
303
JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 289; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.
26 ed. So Paulo : Malheiros, 2001, p. 203.

110

so aqueles cujo objeto reside em prestaes realizadas entre particulares e a


Administrao Pblica, sujeitos a um regime jurdico prprio, definido
preponderantemente na Lei n. 8.666/93. Essa categoria abrange tambm as concesses
administrativas da Lei n. 11.079, mesmo que a elas no se aplique, rigorosamente, a
disciplina da Lei n. 8.666.304

Conforme nos ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro,


o contrato administrativo visa prestao de servio pblico, no no sentido restrito de
atividade exercida sob regime jurdico exorbitante, mas no sentido mais amplo, que
abrange toda atividade que o Estado assume, por lhe parecer que a sua realizao era
necessria ao interesse geral e que a iniciativa privada era insuficiente para realizar
adequadamente.305

Este sentido amplo de servio pblico a que faz meno a autora pode ser
compreendido como o interesse pblico, constante do conceito proposto por Celso Antnio
Bandeira de Mello:
vista das consideraes precedentemente feitas, pode-se conceituar contrato
administrativo da seguinte forma: um tipo de avena travada entre a Administrao e
terceiros na qual, por fora de lei, de clusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a
permanncia do vnculo e as condies preestabelecidas assujeitam-se a cambiveis
imposies de interesse pblico, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante
privado.306

Expressivo desta realidade tambm o conceito de Hely Lopes Meirelles: contrato


administrativo o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com
particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse
pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao.307
Como dito no tpico anterior, o contrato administrativo difere do contrato de
direito privado basicamente em virtude de prever prerrogativas ao Poder Pblico308, que
podem ser resumidas nas seguintes possibilidades309:
304

JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 290. Trataremos, neste tpico, somente dos contratos regulados pela
Lei 8.666/93, deixando os contratos da Lei 11.079/2004 para tpico especfico
305
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 264.
306
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18 ed. So Paulo : Malheiros,
2005, pp. 580-581.
307
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., pp. 201-202.
308
O Contrato Administrativo distingue-se do contrato de direito privado por ser firmado pela
Administrao Pblica, tendo objetivos de interesse pblico e por prever condies diferenciadas ao Poder
Pblico (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Contratos administrativos no Brasil. In: _____. Direito
administrativo em debate. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004, p. 136). Da sua caracterstica essencial,
consubstanciada na participao da Administrao com supremacia de poder, resultam para o contrato
administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos s normas do Direito Privado, no
ostentam. Tais peculiaridades constituem, genericamente, as chamadas clusulas exorbitantes, explcitas ou

111

a) exigncia de garantia;
b) alterao unilateral do contrato;
c) extino unilateral do contrato;
d) continuidade do contrato;
e) controle do contrato;
f) aplicao de penalidades contratuais;
g) anulao;
h) retomada do objeto.
Os contratos administrativos propriamente ditos so regulados pela Lei n. 8666/93,
que define o seu objeto da seguinte forma:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos
pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no
mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Art. 2o As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses,
permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero
necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre
rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de
vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for
a denominao utilizada.

Aqueles contratos, portanto, que por sua natureza admitam a fruio de


prerrogativas por parte da Administrao Pblica, sero considerados contratos
administrativos. Os contratos administrativos propriamente ditos, por sua vez, podem ser
considerados como
um acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e
obrigaes, tal como facultado legislativamente e em que uma das partes,
atuando no exerccio da funo administrativa, investida de competncias para

implcitas em todo contrato administrativo (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.
26 ed. So Paulo : Malheiros, 2001, p. 203)
309
Cf. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Contratos administrativos no Brasil. In: _____. Direito
administrativo em debate. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004, p. 137; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo. 19 ed. So Paulo : Atlas, 2006, pp. 273-280.

112

inovar unilateralmente as condies contratuais e em que se assegura a


intangibilidade da equao econmico-financeira original.310
E continua o autor, ainda sobre a dificuldade de diferenciar os contratos de direito
privado dos contratos administrativos propriamente ditos, nos seguintes termos:
extremamente problemtico estabelecer um critrio diferencial entre os contratos
privados praticados pela Administrao e os contratos administrativos propriamente ditos.
A diferenciao no pode fundar-se no grau de vinculao entre a avena e a promoo dos
direitos fundamentais, pois o contrato de direito privado tambm uma via para tanto. A
melhor soluo reconhecer a impossibilidade de submisso integral de certos segmentos
do mercado s regras de direito pblico. A questo reside no na natureza ou no objeto do
contrato propriamente dito, mas no setor da iniciativa privada a que a contratao se
relaciona.311

Podemos usar como exemplos de contratos administrativos propriamente ditos, os


contratos de obra e os contratos de servio, previstos nos artigos 1 e 2, da Lei 8666/93,
acima transcritos.
A mesma lei, em seu artigo 6, I e II, define respectivamente obra como toda
construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta
ou indireta e servio como toda atividade destinada a obter determinada utilidade de
interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem,
operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais.
Os artigos 7 a 13, da Lei de Licitaes, estabelecem o regime especfico aplicvel
a estas hipteses contratuais, tais como a exigncia de projetos bsico e executivo prvios
execuo, portanto exigindo a aprovao prvia do projeto bsico e dos respectivos
oramentos, alm das modalidades de execuo das obras e servios (empreitada por preo
global, empreitada por preo unitrio, tarefa e empreitada integral), dos servios
considerados especializados, etc.
Aproximando este regime geral aqui exposto do foco do presente trabalho, no h
dvidas de que os contratos administrativos propriamente ditos servem como espcie de
parceria entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor.
A ttulo de exemplo podemos citar a contratao, sujeita a licitao, de obra de
reforma de estabelecimento pblico de sade a fim de que se transforme em unidade de
atendimento exclusivo a pessoas portadoras de necessidades fsicas especiais, adaptando
310
311

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 2006, p. 296.
Ibidem, pp. 308-309.

113

fisicamente toda a estrutura do prdio a estas necessidades decorrentes das caractersticas


dos destinatrios dos servios do hospital. A incluso de portadores de necessidades
especiais, de forma geral, matria que se encaixa perfeitamente no que chamamos de
espao de participao do Terceiro Setor, como anteriormente analisado. Nada impede,
portanto, que exista entidade sem fins lucrativos especializada na adaptao de espaos
fsicos aos portadores de necessidades especiais, que envolve conhecimentos especficos
de profissionais habilitados e envolvidos com o tema, para muito alm do simples
conhecimento tcnico da construo civil. E nada impede, ainda, que esta entidade
participe da licitao e se sagre vencedora, firmando contrato de obra pblica com a
Administrao para referida reforma.
No campo dos servios podemos imaginar a hiptese de determinado rgo
ambiental, desenvolvendo determinado projeto, se deparar com a necessidade de um
levantamento das espcies de fauna existentes em dada regio, lanando mo de
procedimento licitatrio para a contratao de executor deste servio. Como o meio
ambiente, em suas vertentes educacional, conservacionista, de pesquisa, etc., tambm se
enquadra no espectro material de atuao do Terceiro Setor, muito provavelmente existiro
entidades sem fins lucrativos habilitadas a participar desta licitao e, sagrando-se
vencedoras, firmar contrato administrativo para este servio.
Ainda um exemplo de servios passveis de serem contratados entre a
Administrao Pblica e o Terceiro Setor, neste caso considerados servios tcnicos
especializados,312 encontra-se na possibilidade de a Administrao Pblica realizar
concurso, licitao ou contratao com dispensa de licitao, para a contratao de servios
de restaurao do acervo histrico de um museu, podendo se valer dos servios de entidade
do Terceiro Setor para tanto.
Temos, ento, que a possibilidade de a Administrao Pblica e o Terceiro Setor
firmarem contratos administrativos propriamente ditos bastante clara, e depender, entre
outras coisas, da adequao das necessidades do Poder Pblico e do objeto social da
entidade.313
312

Lei 8666/93: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados
os trabalhos relativos a: (...) VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.
313

Veja-se como entendeu o Tribunal de Contas da Unio, citando Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em caso
relativo participao de OSCIP em processo licitatrio: 9. No entanto, reconheo que a questo no
pacfica. Parece haver, inclusive, certa tendncia a se aceitar que elas possam participar de licitaes na
Administrao Pblica, desde que a atividade a ser contratada esteja prevista no Estatuto: No que elas no
possam ser contratadas. Eventualmente elas podem, se a prestao de servios e o fornecimento de bens
estiver prevista dentre seus objetivos institucionais. S que, em se tratando de contrato, est sujeito

114

4.1.3 Contratos administrativos de delegao de competncias administrativas


Outra forma de parceria possvel entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor,
ainda no mbito dos contratos da Administrao Pblica, atravs da assinatura de
contratos administrativos de delegao de competncias administrativas, que
compreende os contratos cujo objeto a delegao a particulares do exerccio de
competncias administrativas. O objeto da contratao a atribuio de ttulo jurdico para
que um terceiro desempenhe funes tipicamente estatais, desencadeando relaes jurdicas
de direito pblico perante os administrados. Esto regidos preponderantemente pelas Leis
n. 8.987/95 e 11.079/2004 (no tocante chamada concesso patrocinada, tema ao qual se
voltar a tratar adiante).314

A Constituio Federal, no j citado artigo 175, outorga ao Poder Pblico, direta ou


indiretamente, nestes casos atravs de concesso ou permisso, a prestao de servios
pblicos, nos seguintes termos:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter
especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.

E justamente a Lei n. 8987/95 que regula as concesses e permisses de servios


pblicos, nos termos do seu artigo 1: Art. 1o As concesses de servios pblicos e de
obras pblicas e as permisses de servios pblicos reger-se-o pelos termos do art. 175 da

licitao. Se a Administrao Pblica aceita contratar Oscip para fornecimento de bens e servios, tem que
haver licitao em que a entidade participe em igualdade de condies com outros possveis interessados.
(Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Palestra As Organizaes Sociais e as Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Publico (Leis ns 9.637/98 e 9.790/99), proferida no seminrio O Ministrio Pblico e a
Fiscalizao das Entidades No Governamentais de Interesse Pblico, retirada do site do Ministrio Pblico
do Estado de So Paulo) (Tribunal de Contas da Unio. Representao: TC-002.993/2007-5. Apenso: TC003.830/2007-4. Acrdo 1021-22/07. Ata n 22/2007 Plenrio. Data da Sesso: 30/5/2007 Ordinria.
Ministro Relator Marcos Vinicios Vilaa). A mesma concluso, a nosso ver, pode ser aplicada a associaes
civis e fundaes privadas no qualificadas como OSCIP.
314

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, 2 ed., So Paulo : Saraiva, 2006, p. 290.
Trataremos, neste tpico, somente dos contratos regulados pela Lei 8.987/95, deixando os contratos da Lei
11.079/2004 para tpico especfico.

115

Constituio Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas clusulas dos
indispensveis contratos.
Materialmente a lei define o seu objeto no artigo 2, conceituando da seguinte
forma:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja
competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica,
objeto de concesso ou permisso;
II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder
concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou
consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco e por prazo determinado;
III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo,
total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de
interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a
sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja
remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo
determinado;
IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da
prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Vale que sejam trazidos alguns conceitos doutrinrios da concesso de servios


pblicos a fim de cotejo com o conceito legal. De acordo com Maral Justen Filho,
a concesso comum de servio pblico um contrato plurilateral de natureza
organizacional e associativa, por meio do qual a prestao de um servio pblico e
temporariamente delegada pelo Estado a um sujeito privado que assume seu
desempenho diretamente em face dos usurios, mas sob controle estatal e da sociedade
civil, mediante remunerao extrada do empreendimento.315

O prprio autor, no entanto, reconhece que sua posio absolutamente isolada na


doutrina e na jurisprudncia, que entendem que a concesso pactuada apenas entre o
poder concedente e o concessionrio.316
Vale trazer, neste sentido, o conceito amplo proposto por Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, para quem
pode-se definir concesso, em sentido amplo, como o contrato administrativo pelo qual a
Administrao confere ao particular a execuo remunerada de servio pblico ou de obra

315
316

Ibidem, p. 510, destaques no original.


Ibidem, p. 510, nota de rodap n. 14.

116

pblica, ou lhe cede o uso de bem pblico, para que o explore pelo prazo e nas
condies regulamentares e contratuais.317

Celso Antnio Bandeira de Mello prope o seguinte conceito, agregando outros


elementos relacionados assuno de responsabilidade do concessionrio, remunerao
do servio e cobrana de tarifas dos usurios:
Concesso de servio pblico o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de
um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco,
nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia
contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria
explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos
usurios do servio.318

Dos conceitos ora apresentados identificamos polmicas que se acentuam quando


se pretende fazer a anlise do instituto das concesses sob o prisma de uma entidade do
Terceiro Setor na condio de concessionria.
A comear pelo prprio objeto das concesses, que em princpio no aponta para
maiores tergiversaes: os servios pblicos. elemento concordante dos conceitos o fato
de o Estado atribuir a um sujeito privado o exerccio de um servio pblico. de se
observar, no entanto, que a doutrina discordante quanto possibilidade de uma entidade
do Terceiro Setor se tornar concessionria de servio pblico, haja vista a natureza das
atividades.
Como dissemos em tpico anterior em que nos debruamos em definir um espao
de participao do Terceiro Setor, em se tratando de atividade prestacional estas entidades
desenvolvem aes em matria de servios de relevncia pblica na promoo de direitos
fundamentais. Estes mesmos servios de relevncia pblica prestados pelo Terceiro Setor,
quando desempenhados pelo Estado, podem ser qualificados como servios pblicos, a que
parte da doutrina chama de servios pblicos sociais.319 A matria em que Estado e
Terceiro Setor atuam em suas atividades prestacionais, neste caso, a mesma; h um
compartilhamento de titularidade, esta no sendo exclusiva do Estado nem do Terceiro
317

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 294,
destaques no original. A autora utiliza o conceito em sentido amplo para abrangrer as espcies de concesso,
quais sejam, a concesso de servio pblico, a concesso patrocinada, a concesso administrativa, a
concesso de obra pblica e a concesso de uso de bem pblico.
318
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18 ed. So Paulo : Malheiros,
2005, p. 658, destaques no original.
319
Servio pblico social o que atende a necessidades coletivas em que a atuao do Estado essencial,
mas que convivem com a iniciativa privada, ta l como ocorre com os servios de sade, educao,
previdncia, cultura, meio ambiente (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 123, destaque no
original).

117

Setor. Por esta razo, parcela da doutrina entende que estes servios pblicos sociais no
podem ser objeto de concesso de servio pblico. Conforme entende Celso Antnio
Bandeira de Mello, s h concesso de servio pblico quando o Estado considera o
servio em causa como prprio e como privativo do Poder Pblico.320 E continua o autor
dizendo que
Por isto no caberia cogitar de outorga de concesso a algum para que preste servios de
sade ou de educao, j que nem uma nem outra destas atividades se constituem em
servios privativos do Estado. Quando desempenhadas por ele, submetem-se ao regime
prprio dos servios pblicos, mas, consoante dantes deixou-se registrado (Captulo XIV,
n. 19), seu desempenho livre para os particulares, na forma do disposto,
respectivamente, nos arts. 199 e 209 da CF.321

Como se observa, o fundamento material para este entendimento pela


impossibilidade de concesso de servios pblicos que no sejam de titularidade exclusiva
do Estado estaria no fato de a iniciativa privada ser dotada de titularidade originria para a
prestao de tais servios, o que retiraria a possibilidade de delegao.
Esta concluso remete conseqncia de que, em se tratando de servios pblicos
sociais por exemplo, ou a iniciativa privada exercita seu direito prprio execuo destas
atividades por si s, ou o Estado exercita este direito prprio por si s, sem prejuzo de
desenvolverem atividades paralelas. Mas estas atividades nunca se cruzariam com vistas a
dar efetividade ao interesse pblico. Fazendo uma anlise um pouco mais aguda,
entendendo o Poder Pblico que determinada atividade de cunho social que desenvolva
no lhe financeiramente vivel ou no lhe conveniente prestar, 322 a concesso deste
servio pblico no uma alternativa para tanto.
Trazendo para o mundo dos fatos a fim de solicitar a ajuda sempre ilustrativa dos
exemplos, mostrando-se inconveniente a administrao pblica de determinado museu
municipal, servio pblico social vinculado ao direito social cultura e ao lazer, prope-se
que municipalidade no socorra o instituto da concesso de servio pblico porque esta
atividade livre, tambm, iniciativa privada. No seria dada a oportunidade, ao Poder

320

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 667, destaques no original.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ibidem, nota de rodap n. 11, destaques no original.
322
Pela concesso, o poder pblico se desonera da prestao de servios pblicos de sua titularidade em
relao aos quais no tem condies financeiras ou no entende ser conveniente a sua prestao direta
(ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro : Forense, 2007, p. 568).
321

118

Pblico, de utilizar este instrumento para delegar a administrao deste bem pblico a um
particular de modo a efetivar um valor constitucional fundamental. 323
, alis, concluso que tambm se extrai de leitura de trecho da obra de Alexandre
Santos de Arago:
Tambm no poder ser objeto de delegao a particular o exerccio de atividades no
monopolizadas pelo Estado, que podem ser livremente desempenhadas por agentes
privados, observadas apenas as normas de poder de polcia incidentes sobre a atividade. O
direito ao exerccio dessas atividades integra a esfera da iniciativa privada, no havendo
como o poder pblico contratualmente criar esse direito em favor desse ou daquele
324
particular. No pode criar um direito que o particular j tem.

Mas este mesmo autor nos oferece entendimento em sentido contrrio na seguinte
passagem:
Tradicionalmente considera-se ser essencial conceituao de determinado contrato como
concesso de servio pblico que a atividade dele objeto seja reservada ao Estado; que o
particular s possa explor-la mediante a concesso, mas, nos casos acima, a atividade em
si (estacionamento, teatro etc.) no exclusiva do Estado. O que exclusivo do Estado a
possibilidade de elas serem exploradas em bens pblicos.
O ponto central desses contratos a titularidade do Estado sobre o bem, no sobre a
atividade, razo pela qual alguns poderiam ver esses contratos mais como concesso de uso
de bem pblico que de servio pblico. Todavia, mesmo as concesses de servios
pblicos tambm so sempre complexas, no sentido de geralmente implicarem na
realizao de alguma obra pblica e utilizao ou at modificao de bens pblicos.
Naqueles contratos a realizao de obras pblicas sobre bens pblicos mais relevante do
que geralmente nas demais concesses de servios pblicos. Esto, assim, mais prximos
das concesses de servios pblicos precedidos da realizao de obra pblica (art. 2, III,
Lei n. 8.987/95), e no de uma concesso pura e simples de uso de bem pblico. A Lei n.
8.987/95 -lhes, portanto, plenamente aplicvel.
Essas concesses complexas concomitantemente de bem, de obra e de servios pblicos
atenuam a exigncia de as atividades objeto de concesses de servios pblicos deverem
ser titularizadas com exclusividade pelo Estado.
Integram a inegvel tendncia contempornea de tornar passvel de gesto delegada
privada no apenas os servios pblicos econmicos (titularizados pelo Estado) seu
objeto clssico , como tambm as atividades econmicas stricto sensu e os servios
pblicos sociais e culturais que a iniciativa privada pode explorar por direito prprio, isto ,
sobre os quais no h publicatio.
(...)
Nos casos dos servios pblicos sociais e culturais, ao invs de ser transferido ao particular
o direito de exercer uma atividade que, sem a concesso, lhe seria vedada, lhe conferido o
direito de explorar determinada atividade com o apoio (atravs de suporte financeiro, da
cesso de bens pblicos etc.) do Estado. Em outras palavras, a atividade em si poderia ser
323

A concesso de servio pblico um instrumento de implementao de polticas pblicas. No , pura e


simplesmente, uma manifestao da atividade administrativa contratual do Estado. Mais ainda, um meio
para realizao de valores constitucionais fundamentais (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito
administrativo. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 2006, p. 509).
324
ARAGO, Alexandre Santos de. Op. cit., p. 562.

119

explorada pelo particular livremente ou sujeita apenas fiscalizao de poder de polcia,


mas para ele poder explor-la com o apoio (e correspectivamente com a interferncia) do
Estado, ele precisa da concesso.
Como veremos nos dois prximos captulos, a gesto privada dessas atividades uma das
principais causas do surgimento de algumas das mais recentes modalidades de delegao
de servios pblicos, a exemplo das concesses administrativas, previstas na Lei das PPPs,
e dos contratos de gesto com organizaes sociais. Nada impede, contudo, como visto,
que tambm seja possvel a delegao de atividades sem publicatio no marco da Lei n.
325
8.987/95.

Quer nos parecer que a razo esteja ao lado deste autor. Mesmo a titularidade dos
servios pblicos sociais no sendo exclusividade do Estado, de se considerar que da
mesma forma no exclusividade da iniciativa privada. Isto significa dizer que Estado e
Terceiro Setor podem, por exerccio de direito prprio, desenvolver tais atividades
paralelamente. Mesmo no havendo titularidade exclusiva do Estado, a titularidade
compartida outorga parcela de participao estatal que confirma a natureza de servio
pblico destas atividades. E neste ponto, havendo servio pblico desenvolvido pelo
Estado, ao menos materialmente no h bice delegao atravs da concesso de servios
pblicos. Justifica-se, ainda, a concesso, como extenso da possibilidade de atuao da
iniciativa privada nestas atividades: por si s em exerccio de direito prprio ou com o
apoio do Estado atravs da concesso.
Utilizando exemplos comparativos, se o Poder Pblico pode delegar em concesso
a explorao de estacionamento em imvel pblico, tambm pode delegar a explorao de
teatro em imvel pblico. No vemos, assim, bice material concesso de servios
pblicos sociais do Poder Pblico a instituio do Terceiro Setor.
Diga-se, alis, que o melhor exemplo desta possibilidade advm de dispositivo
constitucional. O artigo 223, ao prever a complementariedade dos sistemas privado,
pblico e estatal de servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, expressamente
prev a concesso de servio pblico no exclusivo do Estado:
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso, permisso e
autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, observado o
princpio da complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal.

325

Ibidem, pp. 572-574.

120

Embora seja regime jurdico especfico desta espcie de servio pblico, elemento
que demonstra a impossibilidade de se sustentar a necessidade de titularidade exclusiva do
Estado como condio concesso de servios pblicos.326
Outra polmica que ronda a concesso de servios pblicos sociais diz respeito
possibilidade ou no de concesso de servios gratuitos. Para dar o tom dos debates, vejase comentrio comparativo de Alexandre Arago, comentando o contexto de surgimento
dos novos regimes de concesso implantados pela Lei n. 11.079/04 (posteriormente
analisada):
que o mecanismo clssico de concesso tinha a ver somente com obras ou servios
onerosos (ou seja, pagos pelos utentes mediante taxas ou tarifas de utilizao), sendo o
investimento do concessionrio amortizado e remunerado pelos rendimentos da sua
explorao. Mediante a concesso o Poder Pblico dispensava-se de qualquer
envolvimento financeiro, recebendo no final da concesso a obra ou servio em
funcionamento, livre de encargos (em princpio). O mecanismo da concesso no era por
isso aplicvel s obras e servios pblicos gratuitos (ou quase gratuitos) para os utentes,
como hospitais e escolas.327

O conceito de concesso proposto por Celso Antnio Bandeira de Mello, j


transcrito, deixa clara a idia de que seria pressuposto deste instituto a remunerao pela
prpria explorao do servio, em geral mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios
do servio. O autor enftico em dizer que
indispensvel sem o qu no se caracterizaria a concesso de servio pblico que o
concessionrio se remunere pela explorao do prprio servio concedido. Isto, de regra,
se faz, como indicado, em geral e basicamente pela percepo de tarifas cobradas dos
usurios. (...) Se, entretanto, o servio fosse remunerado apenas por fontes estranhas

326

Cf. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concesso de servio pblico sem nus para o usurio. In:
WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme Costa (coord.). Direito pblico: estudos em homenagem ao Professor
Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte : Del Rey, 2004, pp. 331-351. O autor, alis, faz expressa meno ao
desenvolvimento destas atividades por entidade do Terceiro Setor concessionria, nos seguintes termos: O
sistema estatal aquele voltado informao institucional do Estado (por exemplo o que ocorre nas TVs
legislativas, na TV Justia ou nos horrios dedicados a informaes institucionais horrio eleitoral ou Hora
do Brasil); o sistema pblico aquele voltado s finalidades de interesse pblico, educativas e culturais,
desvestidas das finalidades econmicas, mercantis, como ocorre com as TVs educativas ou as TVs
organizadas por OSCIPs; e por fim o sistema privado aquele onde se alocam as empresas de radiodifuso
que, malgrado servirem muito bem para a pluralidade na comunicao social, exploram os servios com
vistas aos interesses privados, de natureza econmica (Ibidem, p. 336). Cf. DALLARI, Adilson de Abreu.
Cobrana de taxa para custeio da TV educativa. Revista de Informao Legislativa, Braslia : Senado
Federal, ano 35, n. 138, abr.-jun. 1998, pp. 113-125.
327
ARAGO, Alexandre. As parcerias pblico-privadas PPPs no direito positivo brasileiro. Revista
Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador : IDPB, n. 2, mai.-jun.-jul. 2005, p. 4.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 19 mar. 2007.

121

explorao do servio, no existiria concesso de servio pblico, mas modalidade


contratual diversa.328

Maria Sylvia Zanella Di Pietro tambm adverte que


No caso dos servios sociais do Estado, como o ensino e a sade, quando prestados pelo
Estado, devem, obrigatoriamente, ser gratuitos. Por isso, no podem ser objeto de qualquer
tipo de concesso que implique cobrana de tarifa, o que exclui a concesso de servio
pblico tradicional e a concesso patrocinada.329

Tarso Cabral Violin, analisando a questo das creches municipais, tambm se


manifesta neste sentido:
O meio adequado para o repasse seria a concesso de servios pblicos, o que entendemos
tambm no compatvel no caso das creches. Se os servios de gesto das creches
pudessem ser repassados a particulares, por meio de concesso de servios pblicos, o
prestador destes servios seria pago pelo prprio Municpio, e no pelos usurios das
creches.330

No nos parece, no entanto, que o nosso ordenamento jurdico exija esta limitao
relativa remunerao do concessionrio para fins de permitir a implementao de
determinada concesso de servio pblico, permitindo arranjos que viabilizam a concesso
de servios pblicos gratuitos para os usurios, como alguns servios pblicos sociais
(sade e educao, por exemplo).
Em primeiro lugar porque a Constituio Federal, em seu artigo 175, no estabelece
qualquer espcie de limite forma de remunerao do concessionrio no conceito de
concesso de servio pblico. Em segundo lugar porque a Lei de Concesses (Lei n.
8.987/95), em especial em seu artigo 2, tambm no estabelece este tipo de limitao,
quedando silente quanto forma de remunerao do servio para que seja considerado
concesso.

328

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18 ed. So Paulo : Malheiros,
2005, pp. 659-660, destaques no original.
329
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 56. Em
outra passagem a autora confirma seu entendimento, abordando especificamente os servios de sade:
Conforme assinalado, a descentralizao por colaborao, mediante concesso ou permisso,
inadequada para esse tipo de atividade, uma vez que, em ambas as modalidades, o concessionrio e o
permissionrio so remunerados no pelo poder concedente, mas pelos usurios do servio; sendo a sade
prestada gratuitamente, no h como utilizar esses institutos (ibidem, p. 243, destaque no original).
330
VIOLIN, Tarso Cabral. A terceirizao ou concesso de servios pblicos sociais. A privatizao de
creches
municipais.
Jus
Navigandi.
Disponvel
na
Internet:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3515>. Acesso em: 06 abr. 2010.

122

Bem se v, porm, que, nem na Constituio, nem na Lei, h referncia que autorize dizer
que a forma de remunerao ou investimento seja elemento intrnseco ao regime de
concesso. Tampouco das definies constantes do direito positivo pode-se extrair a
concluso ora e vez abraada pela doutrina de que seja essencial para termos uma
concesso que a remunerao do concessionrio esteja ligada explorao do servio
mediante cobrana de tarifa.331

Os argumentos da doutrina para sustentar esta necessidade de cobrana de tarifa


pelo concessionrio se resumem, conforme Floriano de Azevedo Marques Neto, em trs
linhas:
i) primeira que a cobrana de tarifa do usurio seria intrnseca ao regime de concesso; ii)
segunda que a no onerao do usurio e conseqente assuno do pagamento pelo poder
pblico elidiria a margem de risco inerente ao instituto; iii) terceira que a no cobrana
desnaturaria o carter de explorao do servio.332

Quanto ao primeiro argumento, no sentido de que a tarifa seria intrnseca ao regime


de concesso, como dissemos anteriormente nem a Constituio Federal nem a Lei de
Concesses exige a cobrana de tarifa diretamente do usurio. Alm disso, o j citado
exemplo dos servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens, previstos no artigo 223
da Constituio Federal, auxilia na derrocada desta idia. Se a prpria Constituio prev
hiptese de concesso sem cobrana de tarifa dos usurios, como o caso da radiodifuso,
dizer que a tarifa pressuposto da concesso seria excetuar este dispositivo constitucional.
Alm disso, o artigo 11, da Lei n. 8.987/95, expresso em permitir a existncia de outras
fontes de receita, para alm das tarifas, no regime de concesses. Vem assim o dispositivo:
Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder
concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de
outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de
projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das
tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

331

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concesso de servio pblico sem nus para o usurio. In:
WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme Costa (coord.). Direito pblico: estudos em homenagem ao Professor
Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte : Del Rey, 2004, p. 345. Ainda neste sentido: o facto de a
remunerao pelos utentes ou da assuno de um risco pelo concessionrio serem eventualmente normais no
regime da concesso no exclui a natureza concessria do contrato em que a Administrao assume o dever
de remunerar, total ou parcialmente, o concessionrio, nem mesmo o contrato em que ela assume a lea
econmico-financeira inerente gesto do servio; para que possa falar-se de concesso de um servio
pblico, essencial que a gesto (autnoma) do servio seja transferida para o concessionrio por um acto
constitutivo de uma relao jurdica administrativa (GONALVES, Pedro. A concesso de servios
pblicos. Coimbra : Almedina, 1999, pp. 145-146).
332
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Ibidem, p. 344.

123

A prpria justificativa da norma assaz esclarecedora: no atendimento s


peculiaridades de cada servio pblico. Ora, a lei reconhece que h servios pblicos em
que a tarifa essencial e outros em que a tarifa se torna um empecilho. Para estes casos
existe a autorizao legal da criao de arranjos contratuais autorizados por lei que
prevejam outras hipteses de remunerao do servio concedido. E no h bice legal
algum a que estas outras fontes de receita acabem por excluir o regime de pagamento de
tarifas pelos usurios.333 H servios pblicos em que, por expressa determinao legal ou
por caractersticas prprias, no admitem a cobrana de tarifas. Nestes casos o
concessionrio ser remunerado por outras fontes. Voltamos carga com os servios
pblicos de radiodifuso, em que os concessionrios so remunerados pela publicidade que
divulgam, sem a cobrana de tarifa.
E desta exposio se observa que o terceiro argumento citado, de que a no
cobrana de tarifa descaracterizaria a natureza de explorao do servio, no se sustenta. O
simples fato de, por exemplo, os concessionrios de servio de radiodifuso explorarem a
atividade sem a cobrana de tarifa, confirma o raciocnio. O elemento inerente concesso
no o pagamento de tarifa pelo usurio, mas a prestao do servio pblico ao usurio e o
componente negocial nsito ao servio pblico delegado, como quer que ele se concretize.
E o argumento de que a no cobrana de tarifa do usurio afastaria o risco inerente
atividade, beneficiando o concessionrio, de se dizer que o risco da atividade que
caracteriza a concesso no se resume inadimplncia tarifria. Pelo contrrio, talvez o
menos dos riscos em algumas atividades seja a inadimplncia tarifria, prxima de zero em
atividades como a dos pedgios, por exemplo. Ocorre que os concessionrios assumem
todos os riscos do negcio, como a manuteno do patrimnio envolvido, a elevao de
custos de atividade, etc.
Pelo tudo que acima expus, no me parece existir argumento suficientemente forte para
impedir que o poder pblico, no exerccio de suas competncias materiais, formule um
modelo de concesso pelo qual o concessionrio seja encarregado de prestar um servio
pblico, oferecendo-o diretamente aos indivduos, mas remunerando-se no mediante a
cobrana de tarifas diretamente destes usurios, mas por fontes alternativas. Dentre estas
fontes alternativas pode, sim, estar o pagamento pelo Estado de um valor (inclusive com

333

O argumento de que a cobrana de tarifa haver de ser obrigatria, pois as fontes alternativas de receita
esto vinculadas modicidade tarifria mostra-se frgil porquanto a mais mdica das tarifas exatamente
aquela igual a zero. Exigir a cobrana simblica apenas para dizer que a tarifa h de ser mdica seria ferir o
princpio da razoabilidade (Ibidem, p. 347).

124

natureza tarifria) definido em lei, no edital ou no contrato por unidade de servio


utilizado.334

Temos, assim, que os servios pblicos sociais, mesmo aqueles cuja prestao deva
se dar de forma integralmente gratuita como a sade e a educao, podem ser objeto de
concesso de servio pblico, e o concessionrio pode ser uma instituio sem fins
lucrativos pertencente ao Terceiro Setor.
Os arranjos institucionais para isto devem encontrar solues criativas com
respaldo legal, que vo, em hiptese, desde a remunerao do concessionrio pelo Poder
Pblico335 at a criao de dispositivo legal que atribua benefcio tributrio entidade
concessionria.336
As mesmas consideraes aqui expendidas para as concesses de servio pblico
servem para as concesses de servio pblico precedida de obra pblica e para as
permisses de servio pblico, previstas respectivamente nos artigos 2, III e IV, da Lei n.
8.987/95, embora sejam situaes mais especficas que limitam mas no impedem a
delegao a entidades do Terceiro Setor.
4.1.4 Parcerias pblico-privadas
334

Ibidem, p. 349. Tambm neste sentido: A Administrao pode transferir a prestao de servio pblico a
terceiro, sob o mesmo regime jurdico da concesso, sem que sua remunerao guarde relao com o
resultado da explorao do servio (PORTO NETO, Benedicto. Concesso de servio pblico no regime
da Lei n. 8.987/95: conceitos e princpios. So Paulo : Malheiros, 1998, p. 76).
335
A soluo para o fornecimento de utilidades aos carentes, em hipteses de servios pblicos concedidos,
consiste na assuno pelo Estado da contribuio correspondente. Incumbir ao Estado realizar a mediao
entre a apropriao da riqueza dos que so titulares de capacidade contributiva e o pagamento ao
concessionrio da remunerao correspondente aos servios ofertados aos destitudos de recursos. Tal poder
produzir-se diretamente, por meio da assuno por parte do Estado de subvenes destinadas a assegurar a
viabilidade econmica da prestao do servio pblico aos carentes. Mas tambm poder dar-se de modo
indireto, por meio de tarifas proporcionadas capacidade contributiva, de modo que os titulares de maior
riqueza arquem com parcela mais substancial dos custos necessrios manuteno de um servio de
abrangncia universal (JUSTEN FILHO, Maral. As diversas configuraes da concesso de servio
pblico. Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 1, 2003, p.
132). Mario Engler Pinto Junior, embora concorde que a caracterizao da concesso comum no exige a
cobrana de tarifas dos usurios, entende pela impossibilidade de contrapartida pelo poder concedente:
certo que a concesso comum no exige a cobrana de tarifa dos usurios, uma vez que toda a receita
necessria para assegurar a viabilidade econmica do empreendimento pode ter origem em outras fontes
privadas. Esse justamente o caso da concesso de radiodifuso, em que o exerccio da atividade
sustentado inteiramente por receitas de publicidade e propaganda. O fundamental para a caracterizao da
concesso comum a ausncia de contrapartida pecuniria por parte do poder concedente (PINTO JUNIOR,
Mario Engler. Parceria pblico-privada: antigas e novas modalidades contratuais. In: PAVANI, Srgio
Augusto Zampol; ANDRADE, Rogrio Emlio de (coord.). Parcerias pblico-privadas. So Paulo : MP
Editora, 2006, p. 65).
336
Imagine-se, por exemplo, a concesso de servio pblico que envolva a gesto de uma escola tcnica
federal, antecedida de lei autorizativa que exija que os concorrentes disponham de condies para, assumindo
esta funo educacional pblica, preencher os requisitos para a obteno do Certificado Ministerial previsto
na Lei n. 12.101, de 27 de novembro de 2009.

125

Ainda na esteira das concesses portanto dos contratos da Administrao Pblica


, mas tratadas de forma apartada em virtude de sua instituio posterior por Lei especfica
(Lei n. 11.079/2004), mister a anlise do regime aplicvel s chamadas parcerias pblicoprivadas e a sua aproximao das atividades desenvolvidas pelo Terceiro Setor, com vistas
a verificar a pertinncia de sua utilizao como instrumento de parceria com a
Administrao Pblica.
Referida Lei n. 11.079/2004, nos termos do seu artigo 1, institui normas gerais
para licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao
pblica337, apresentando definio para o termo parcerias pblico-privadas em seu artigo
2: Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade
patrocinada ou administrativa.
Instituiu, portanto, duas novas modalidades de concesso de servios pblicos, a
concesso patrocinada e a concesso administrativa, diversas daquelas concesses de
servio pblico ordinrias, comuns ou tradicionais338 regulamentadas pela analisada Lei n.
8.987/95339.
a) Concesso patrocinada
Nos termos do artigo 2, 1, da Lei n. 11.079/2004, concesso patrocinada a
concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
Afirma-se, por conta desta definio legal, que em relao s concesses
patrocinadas
337

Art. 1o Esta Lei institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Esta Lei se aplica
aos rgos da Administrao Pblica direta, aos fundos especiais, s autarquias, s fundaes pblicas, s
empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
338
Expresses apontadas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias
na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras
formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 82) como utilizadas para diferenciar os novos institutos daqueles
tradicionais. Encontra-se, ainda, remisso ao termo concesses tpicas para as concesses comuns: cf.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. As parcerias pblico-privadas no saneamento ambiental. Revista
Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador : IBPB, n. 2, mai.-jun.-jul. 2005, p. 3.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 19 mar. 2007.
339
O artigo 2, 3o, da Lei n. 11.079/2004, alis, expresso em diferenar os institutos: No constitui
parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a concesso de servios pblicos ou de obras
pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver contraprestao
pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.

126

a sua nica diferena para as concesses comuns , portanto, que nessa a amortizao dos
investimentos privados feita, ao menos em linha de princpio, integralmente pelas tarifas
pagas pelos usurios, enquanto na concesso patrocinada a amortizao feita ao mesmo
tempo com tarifas e verbas do prprio Errio.340

No entanto, como dissemos no tpico anterior o regime jurdico da concesso


comum previsto na Lei n. 8.987/95 j permite a formulao de arranjos concessrios em
que a tarifa no elemento essencial, donde se conclui que a diferenciao entre o regime
da concesso comum e o regime da concesso patrocinada no pode se dar pela forma da
remunerao.341 Dizer que se configura a concesso patrocinada pela remunerao do
concessionrio no somente pela tarifa paga pelo usurio mas com subsdios do concedente
seria desconsiderar esta hiptese no regime da concesso comum, com o que no
concordamos.
Como bem observa Maral Justen Filho sobre o tema,
a Lei n. 8.987 no pretendia impedir a realizao de valores consagrados
constitucionalmente. A temtica da colaborao estatal para a remunerao do
concessionrio tem de ser interpretada em face desses princpios constitucionais
fundamentais. Bem por isso, ser vedada a subveno quando configurara uma forma de
benefcio injustificado para o concessionrio. No se admite, em face da prpria
Constituio, o concessionrio receber benesses do poder concedente, com pagamentos
destinados a eliminar de modo absoluto o risco intrnseco e inafastvel. Mas no haver
inconstitucionalidade quando a contribuio estatal for instrumento para assegurar a
340

ARAGO, Alexandre. As parcerias pblico-privadas PPPs no direito positivo brasileiro. Revista


Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador : IDPB, n. 2, mai.-jun.-jul. 2005, p. 6.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 19 mar. 2007.
341
Uma segunda acepo aproximaria a parceria pblico-privada do ajuste entre Administrao e particular,
com vistas consecuo de um empreendimento (bem, atividade ou utilidade) de interesse pblico que no
fosse remunerado, de forma integral, nem pelos usurios, nem pelos recursos oramentrios. Seriam, neste
sentido, as parcerias, espcies de contrataes que envolvessem modelos de remunerao distintos dos
modelos puros da empreitada e da concesso de servios pblicos. Neste sentido, o trao essencial das
parcerias seria a sua estrutura em torno de um mix de recursos para a remunerao do parceiro privado.
Dentro das parcerias estariam todos os empreendimentos cometidos iniciativa privada que no fossem
remunerados com recursos advindos de investimentos pblicos puros (ou seja, aqueles que so remunerados
conta de verbas de investimento previstas no oramento), nem que fossem objeto de remunerao integral
conta de tarifa paga diretamente pelos usurios do bem ou servio. Embora essa acepo pudesse servir para
abranger parte das aplicaes de parcerias que se tem em vista, ela se mostra conceitualmente falha. Modelos
de remunerao mista (no exclusivamente tarifrio) j se encontram previstos como hiptese na Lei de
Concesses (Lei Federal n. 8.987/95). De fato, o artigo 11 da lei prev a hiptese de, dentro das receitas
ancilares, estarem previstas para atingir a modicidade tarifria (v.g. menor carga sobre o usurio do
servio) receitas acessrias, alternativas de projetos associados ou complementares (o que, a meu ver,
autorizaria o arranjo de estruturas tarifrias com pagamento integral ou parcial, alternativo ou complementar,
pelo poder pblico, do valor de tarifa que deixaria de ser cobrado diretamente do usurio). Segue da que,
conceituar parceria pblico-privado pelo arranjo da remunerao do particular, tambm no se mostra til
(MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. As parcerias pblico-privadas no saneamento ambiental. Revista
Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador : IDPB, n. 2, mai.-jun.-jul. 2005, p. 5.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 19 de maro de 2007).

127

modicidade da tarifa, valor fundamental para o cumprimento das destinaes do servio


pblico, ou a realizao das funes estatais inerentes persecuo do interesse coletivo.342

Pode-se dizer, portanto, que a criao das concesses patrocinadas pela Lei n.
11.079, em princpio, no se justifica pelo s fato de esta espcie de arranjo permitir a
remunerao do concessionrio para alm do regime tarifrio. Diz-se em princpio porque
embora esta possibilidade, como dito, existisse no regime das concesses comuns, as
discusses eram tantas que muitos agentes pblicos e privados no tinham segurana
suficiente para celebrar delegaes de servios pblicos com essa modelagem mais
criativa, com alguma espcie de apoio financeiro direto do Poder Pblico.343
Efetivamente os instrumentos da concesso comum e da concesso patrocinada so
bastante parecidos, sendo conceitualmente instrumentos contratuais postos disposio da
Administrao Pblica para que delegue a execuo de servios pblicos iniciativa
privada, em nome prprio, mediante remunerao. Tanto assim que o artigo 3, 1o, da
Lei n. 11.079/2004, expresso em fazer aplicar a Lei das Concesses subsidiariamente s
concesses patrocinadas.344
Os pontos comuns entre a concesso comum e a concesso patrocinada so muitos,
a justificar o regime hbrido aplicado a esta (conjugao da Lei n. 11.079/2004 com a Lei
n. 8.987/95). Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta estas convergncias, apresentando
elenco especfico e dizendo que,
mencionando especificamente a Lei n. 8.987/95, aplicam-se concesso patrocinada as
normas referentes a:
a. direitos e obrigaes dos usurios (art. 7);
b. poltica tarifria (arts. 9 a 13), no que couber;
c. clusulas essenciais dos contrato (art. 23), o que no contrariarem os incisos do artigo 5
da Lei n. 11.079;
d. encargos do poder concedente (art. 29);
e. encargos do concessionrio (art. 31);
f. interveno (arts. 32 a 34);
g. responsabilidade por prejuzos causados ao poder concedente e a terceiros (art. 25,
caput);
h. subcontratao (art. 25, 1 a 3);
342

JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo : Dialtica, 2003,
p. 93.
343
ARAGO, Alexandre. As parcerias pblico-privadas PPPs no direito positivo brasileiro. Revista
Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador : IDPB, n. 2, mai.-jun.-jul. 2005, pp. 8-9.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 19 mar. 2007.
344
Art. 3o As concesses administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto
nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de
julho de 1995. 1o As concesses patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o
disposto na Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe so correlatas.

128

i. subconcesso (art. 26);


j. transferncia da concesso (art. 27), com as restries contidas no artigo 9 da Lei n.
11.079 quanto transferncia de controle acionrio;
k. formas de extino, abrangendo advento do termo, encampao, caducidade, resciso ou
anulao (arts. 35 a 39);
l. reverso (art. 36);
m. licitao (arts. 15, 3 a 4, 18, 19 e 21), no que no contrariar as normas dos artigos
11 a 13 da lei n. 11.079;
n. controle da concessionria (art. 30 da Lei n. 8.987/95, e arts. 31 e 36 da lei n.
9.074/95).345

Prestam-se a finalidades bastante similares e so regidas por regimes jurdicos


muito parecidos, sobretudo pela apropriao parcial das normas da Lei de Concesses
pelas concesses patrocinadas. Porm, os regimes jurdicos so diversos, o que implica
dizer que so institutos diversos. o que se extrai do mesmo artigo 3, da Lei n.
11.079/2004, desta feita em seu 2o: 2o As concesses comuns continuam regidas pela
Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe so correlatas, no se lhes
aplicando o disposto nesta Lei. As concesses comuns, ao contrrio das concesses
patrocinadas, no so regidas por regime jurdico hbrido; continuam sob a gide
exclusivamente da Lei n. 8.987/95, o que determina distines bastante importantes entre
os institutos.
Estas diferenas existem em diversos pontos capitais, que novamente com base na
doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro346 trazemos colao:
a) remunerao: como j dissemos, a doutrina costuma defender que uma das
distines entre o regime de concesso comum e o regime de concesso patrocinada seria
a possibilidade, nesta, de conjugar a cobrana de tarifas dos usurios com a
contraprestao do parceiro pblico ao privado. J dissemos que no consideramos esta
hiptese uma diferena, haja vista a concesso comum, em casos especiais, permitir este
arranjo. Mas pode-se dizer que o regime da concesso patrocinada trouxe maior liberdade
utilizao desta possibilidade, que em determinados casos pode ser o diferencial entre a
Administrao Pblica optar pelo regime jurdico da concesso patrocinada ao invs do
regime jurdico da concesso comum.
b) sociedade de propsitos especficos: o regime de concesso patrocinada (artigo
9 da lei) exige a constituio de sociedade de propsitos especficos para gerir o projeto de
parceria.
345

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,


franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006, pp. 163-164.
346
Ibidem, p. 164.

129

c) garantias: a lei das PPP prev a possibilidade de a Administrao Pblica prestar


garantias (artigos 5, VI, e 8), ao parceiro privado, do cumprimento de suas obrigaes
assumidas na parceria.
d) riscos e ganhos compartilhados: o contrato deve prever a diviso de riscos entre
os parceiros pblico e privado (artigo 5, III), assim como dos ganhos econmicos
decorrentes da reduo do risco de crditos dos financiamentos utilizados pelo parceiro
privado (artigo 5, IX).
e) normas de licitao: as concesses patrocinadas esto sujeitas a normas
especficas de licitao (artigos 11 a 13), que derrogam parcialmente as normas das Leis n.
8.987/95 e 8.666/93.
f) aplicao de penalidades Administrao Pblica: a Lei n. 11.079/2004 prev a
possibilidade de penalizar a Administrao Pblica em caso de inadimplemento contratual
(artigo 5, II), fixadas em contrato e proporcionalmente ao gravame.
g) limite de prazo da concesso: os contratos de concesso patrocinada no
podero ser fixados por prazo inferior a 5 (cinco) e superior a 35 (trinta e cinco) anos
(artigo 5, I).
h) limite de despesa: a Lei n. 11.079/2004 prev limitao de despesas da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios com contratos de parcerias pblico-privadas
(artigos 22 e 28).
i) valor mnimo do contrato: s ser admitida a assinatura de contrato de concesso
patrocinada se o seu valor for superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais),
conforme artigo 2, 4, I, da Lei n. 11.079/2004.
Estas, entre outras porventura existentes, so diferenas entre os regimes jurdicos
que se tornam cruciais quando da opo da Administrao Pblica por uma ou outra forma
de delegao.
Determinadas situaes no permitiro a contratao pelo regime jurdico da
concesso patrocinada em virtude de o valor do contrato ser inferior ao mnimo legal; em
outros casos, o prazo da concesso pretendido ser inferior a 5 (cinco) anos ou superior a
35 (trinta e cinco), impedindo a concesso patrocinada. Em hipteses como estas,
Administrao Pblica ainda haver a possibilidade de invocao do regime da concesso
comum, regulada pela Lei n. 8.987/95, se for de seu interesse.
Por outro lado, possvel que determinados servios exijam a formatao de
arranjo institucional bastante flexvel quanto remunerao do concessionrio, sendo

130

prefervel a aplicao do regime de concesso patrocinada. Enfim, so regimes jurdicos


distintos a serem aplicados caso a caso.347
b) Concesso administrativa
Nos termos do artigo 2, 2, da Lei n. 11.079/2004, concesso administrativa o
contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou
indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens, donde
se extrai a existncia de dois tipos de concesso administrativa: i) a concesso
administrativa de servio pblico, em que o concessionrio prestar servio pblico aos
usurios sem a cobrana de tarifa, sendo remunerado exclusivamente pela Administrao
Pblica, usuria indireta dos servios; e ii) a concesso administrativa de servios ao
Estado, em que o concessionrio prestar servios diretamente Administrao Pblica.348
Observa-se que, fundamentalmente, as concesses administrativas de servios
pblicos diferem das concesses patrocinadas pelo fato de nestas haver parcela de
remunerao por tarifa necessariamente; as concesses administrativas de servios ao
Estado, por sua vez, diferem das concesses patrocinadas quanto ao objeto e quanto
remunerao tarifria nestas existente.
Caracterstica inerente s concesses administrativas, portanto, a ausncia de
remunerao tarifria do concessionrio, que ser remunerado pela Administrao Pblica;
como define Paulo Modesto, uma espcie de contrato de risco de que a Administrao
Pblica seja a usuria direta ou indireta, cumulado ou no com contrato de concesso de
uso de bem pblico ou de obra pblica.349

347

Conforme se ver, essas caractersticas nem sempre servem para distinguir, de forma absoluta, a
concesso de servios pblicos tradicional e a concesso patrocinada. Por isso, possvel afirmar que a
distino no propriamente conceitual, mas de regime jurdico, que parcialmente diverso (DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao,
parceria pblico-privada e outras formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 164).
348
Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurdico das parcerias pblico-privadas. In: _____. Parcerias pblicoprivadas. So Paulo : Malheiros, 2005, pp. 29-30. Gustavo Binenbojm adota esta classificao em
BINENBOJM, Gustavo. As parcerias pblico-privadas (PPPs) e a Constituio. Revista Eletrnica de
Direito Administrativo Econmico, Salvador : IDPB, n. 2, mai.-jun.-jul. 2005, p. 4. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 19 mar. 2007. Maria Sylvia Zanella Di Pietro apresenta
objetos diferentes para as concesses administrativas: execuo material de atividade ou gesto de servio
pblico (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ibidem, p. 168).
349
MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias pblicoprivadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e
servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico, Salvador : Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, mai.-jun.-jul. 2005, p. 34.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 08 mar. 2010.

131

Destina-se exatamente aos casos em que no seja possvel ou conveniente a


cobrana de tarifas, o que ocorre em diversas situaes.
Nos servios prestados pelo Estado no possvel, frequentemente, reclamar contrapartidas
dos usurios. Em algumas hipteses, h previso constitucional de gratuidade na prestao
dos servios, como ocorre na prestao de servios de sade (art. 198, 1, CF) e de ensino
(art. 206, IV, CF). Em outras situaes, h deciso poltica de no onerar os usurios do
sevio ou da obra pblica (por exemplo, as concesses de rodovias com pedgio-sombra,
mecanismo pelo qual o Poder Pblico remunera o concessionrio segundo uma estimativa
de utilizao, no havendo pagamento de pedgio pelo usurio direto do servio).350

Materialmente, a lei impede a formatao de concesso administrativa que tenha


como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de
equipamentos ou a execuo de obra pblica (artigo 2, 4, III), hipteses que estariam
sujeitas ao regime da Lei n. 8.666/93. Seu objeto, em verdade, a terceirizao da gesto
do servio, podendo ou no envolver obra, fornecimento e instalao de bens.351
Pressuposto necessrio concesso administrativa, portanto, a autonomia empresarial352,
uma das caractersticas que a afasta do regime de mera empreitada de obra ou servio.
c) As parcerias pblico-privadas e o Terceiro Setor

350

Ibidem, p. 38. Para outros exemplos: Assim podemos enumerar, sem pretenso exauriente, as seguintes
espcies de atividades que podem ser objeto da concesso administrativa: (1) servios pblicos econmicos
em relao aos quais o Estado decida no cobrar tarifa alguma dos usurios (ex., rodovia em uma regio
muito pobre); (2) servios pblicos sociais, como a educao, a sade e a cultura e o lazer em geral, que
tambm podem ser prestados livremente pela iniciativa privada. Lembremos, por exemplo, de algumas
experincias j vividas em algumas entidades da federao de terceirizao da administrao de hospitais
pblicos; (3) atividades preparatrias ou de apoio ao exerccio do poder de polcia, que, em si, indelegvel
iniciativa privada, nos termos alis tambm expressamente estabelecidos no art. 4, III, da Lei n. 11.079/04.
Seriam os casos da hotelaria em presdios, da colocao de pardais eletrnicos em vias pblicas, prestao de
servios de reboque para remoo de veculos estacionados irregularmente, etc.; (4) Atividades internas da
Administrao Pblica, em que o prprio EStado, a incluindo os seus servidores, o nico beneficirio do
servio (ex., construo e operao de uma rede de creches ou restaurantes para os servidores pblicos,
construo e operao de um centro de estudos sobre a gesto administrativa para elaborao de projetos para
a maior eficincia do Estado, etc.). (ARAGO, Alexandre. As parcerias pblico-privadas PPPs no direito
positivo brasileiro. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador : IDPB, n. 2, mai.jun.-jul. 2005, p. 14. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 19 mar.
2007).
351
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 169.
352
A concesso administrativa, enquanto delegao da gesto de determinada infra-estrutura administrativa
deve, em primeiro lugar, assegurar ao concessionrio autonomia empresarial no desenvolvimento da
atividade, podendo definir a maior parte dos meios que julga aptos a alcanar os objetivos estabelecidos
contratualmente. Essa autonomia de gesto decorre inclusive da vedao de as parcerias pblico-privadas se
dirigirem unicamente ao fornecimento de mo-de-obra, ao fornecimento e instalao de equipamentos ou
execuo de obra pblica (art. 2, 4, III, Lei n. 11.079/2004) (ARAGO, Alexandre. Op. cit., p. 16).

132

Do quanto exposto brevemente sobre as formas possveis de parcerias pblicoprivadas previstas na Lei n. 11.079/2004, pode-se afirmar sem medo de errar que a
concesso administrativa, pela caracterstica especfica da ausncia de tarifa, tem aplicao
inconteste s atividades relacionadas ao Terceiro Setor. Alis, a doutrina enfatiza bastante
esta caracterstica.
Alexandre Arago aponta que especialmente em relao aos servios pblicos
sociais ou culturais, as concesses administrativas revelam um grande espao por elas
deixado para a cooperao entre o Poder Pblico e as entidades privadas, inclusive sem
fins lucrativos o chamado terceiro setor.353 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao analisar o
objeto possvel das concesses administrativas, entende que s poder ser servio
administrativo (atividade-meio) ou servio social no exclusivo do Estado354,
demonstrando o vasto mbito de aplicao s atividades do Terceiro Setor.
Bons exemplos de aplicao da concesso administrativa em reas afetas
atividade do Terceiro Setor vm da sade e da educao, haja vista a previso
constitucional de gratuidade destes servios quando prestados pelo Estado (artigos 198,
1, e 206, IV, da Constituio Federal, respectivamente). Esta exigncia de gratuidade
repercute na impossibilidade de cobrana de tarifa pelo delegatrio, aproximando o
conceito de concesso administrativa.
Embora as parcerias pblico-privadas se destinem formao de contratos
materialmente complexos, especialmente pela limitao de valor mnimo ser bastante
expressiva, no se afasta a possibilidade de sua utilizao para a formao de parcerias
entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor.
Pode-se imaginar, por exemplo, um contrato de concesso administrativa entre a
Unio Federal e entidade educacional sem fins lucrativos, tendo por objeto a reforma de
complexo de escola tcnica federal que inclui laboratrios, salas de aula, complexo
administrativo, etc., e a posterior gesto desta escola tcnica por esta entidade pelo prazo
de 10 (dez) anos, variando a sua remunerao de acordo com a diminuio dos ndices de
evaso, com o aumento do ndice de aprovao dos alunos nos vestibulares de faculdades
pblicas, com o aumento dos ndices de concorrncia para ingresso na escola tcnica, etc.
Poderia se inserir no contrato contrapartida relacionada a benefcios tributrios, como a
permisso expressa de contabilizar os alunos atendidos na escola tcnica federal como
bolsas de estudo para fins de gratuidade, de modo a utilizar esta atuao em seu ndice de
353
354

Ibidem, p. 14.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 169.

133

obteno do Certificado do Ministrio da Educao previsto na Lei n. 12.101/2009,


requisito para a fruio da iseno355 a contribuio para a seguridade social.
Na rea da sade, Paulo Modesto apresenta exemplo que considera
a hiptese da Unio Federal pretender a instalao de um hospital para atendimento
gratuito e especializado a portadores de cardiopatias em um Municpio carente. No
dispondo a Unio de recursos oramentrios para a construo e operao de um novo
hospital no referido municpio, nem havendo auto sustentabilidade econmica do projeto,
pela incerteza da demanda e pelo carter gratuito do atendimento, nem sendo possvel a
aquisio direta do servio atravs de hospital privados, por ausncia de prestadores locais,
pode-se cogitar a utilizao do modelo da concesso administrativa, remunerando-se o
concessionrio que assuma a construo e operao do novo hospital mediante a previso
contratual de um percentual de acrscimo aplicvel sobre a tabela geral de procedimentos
do SUS ou de uma estimativa de utilizao mnima de procedimentos mdicos. Em
contrapartida aos investimentos e obras exigidas para a construo do hospital, para
aquisio das instalaes e manuteno dos servios, alm da remunerao paga a todo
empreendedor proprietrio de hospital credenciado junto ao SUS, o Poder Pblico
asseguraria ao concessionrio uma remunerao estimada (de forma semelhante ao
pedgio-sombra) ou aplicaria sobre a efetiva utilizao de usurios um percentual
adicional sobre a tabela de procedimentos padres do sistema nico de sade, com vistas
formao da parceria pblico-privada. O usurio no seria onerado com o custo de
procedimentos mdicos, o Estado no precisaria arcar imediatamente com o investimento
de implantao do servio e a amortizao do capital privado investido ocorreria ao longo
do tempo, assumindo o parceiro privado os riscos econmicos de demanda (maior ou
menor quantidade de usurios) e outros que lhe sejam assinalados no vnculo que firmar
com a Administrao.356

355

Sobre este tema polmico, cf. SOUZA, Leandro Marins de. Tributao do terceiro setor no Brasil. So
Paulo : Dialtica, 2004.
356
MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias pblicoprivadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e
servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico, Salvador : Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, mai.-jun.-jul. 2005, pp.
38-39. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 08 mar. 2010. Este
exemplo da utilizao de concesses administrativas na rea da sade, alis, j se transforma em realidade:
Est em fase final a licitao para operao via parceria pblico-privada do Hospital do Subrbio, em
Salvador. Trata-se do primeiro projeto j modelado do pas a propor a delegao, em regime de concesso, da
gesto de hospitais pblicos ao setor privado. Essa iniciativa demonstra que as opes para o poder pblico
na prestao de servios de ateno sade, anteriormente restritas assuno direta e gesto por meio de
Organizaes Sociais (OS's), ampliaram-se de forma significativa. O projeto prev a responsabilidade
integral do concessionrio, pelo prazo de dez anos, da gesto e operao da unidade hospitalar, inclusive
quanto prestao de servios clnicos, aquisio, manuteno e reposio de equipamentos mdicohospitalares, prestao de servios de apoio (limpeza, segurana, lavanderia, catering, dentre outros), bem
como, pela contratao e remunerao de pessoal. H, ainda, a obrigao de atendimento aos parmetros e
diretrizes da Poltica Nacional de Humanizao (HUMANIZASUS), presentes nas obrigaes do
concessionrio e nos indicadores de seu desempenho. Busca-se, assim, maior eficincia na concretizao
desta Poltica, ainda incipiente na maioria das unidades hospitalares do pas (CYMBALISTA, Tatiana
Matiello; LOUREIRO, Caio de Souza; NASCIMENTO, Mariana Chiesa Gouveia. A operao de hospitais
por meio de PPPs: nova fronteira na prestao dos servios de ateno sade. Disponvel na Internet:
<http://www.manesco.com.br/website/portugues/litteraExpress/default.asp?ltxCode=D51237EA-2B184DAE-B2B5-8DCD7F9CD704>. Acesso em: 20 de maro de 2010). Oportuno esclarecer que, ao que tudo
indica, a concesso ser executada por um consrcio de empresas, portanto no por entidades do Terceiro
Setor.

134

Observa-se que a rea de atuao do Terceiro Setor propcia a este tipo de arranjo.
Na rea cultural, por exemplo, possvel a concesso administrativa para a reforma do
centro histrico de determinada cidade, tombado pelo patrimnio histrico, com a previso
de instalao de um museu e um teatro municipal em seus prdios, que ficariam sob
administrao da entidade cultural executante das reformas por determinado prazo. Sem
prejuzo, alis, neste como nos outros exemplos, de receitas complementares, acessrias,
alternativas ou decorrentes de projetos associados, at porque o inciso V do artigo 6, ao
falar em outros meios admitidos em lei, deixa claro que a indicao das formas de
contraprestao no taxativa.357 Trazendo a idia para este exemplo, a entidade
executora do projeto poderia buscar patrocnio de parceiros privados que dessem nome
sala do teatro, ou mesmo explorar a loja do museu...
Migrando da concesso administrativa para aproveitarmos o ensejo do exemplo na
rea cultural, insta dizer que mesmo concesses patrocinadas so possveis entre a
Administrao Pblica e o Terceiro Setor. A gesto de um museu municipal, inserida nos
servios pblicos sociais quando prestada pelo Estado, exemplo disso. No h
obrigatoriedade de gratuidade na administrao de um museu pblico, podendo o prprio
Poder Pblico e o faz cobrar ingresso dos visitantes. Permite-se, assim a configurao
de uma concesso patrocinada em que o parceiro privado ser remunerado pela tarifa de
visitao do museu, pela contraprestao estatal e por receitas acessrias.
Pode-se dizer, portanto, que o regime jurdico das PPPs no limita de plano a
eventual participao das figuras amplamente includas no espectro das pessoas jurdicas
de direito privado, como as organizaes do terceiro setor.358
4.1.5 Licitao pblica
Embora no se inclua em uma das espcies de contratos da Administrao Pblica,
justifica-se a incluso deste tpico na medida em que o procedimento licitatrio exigido
como regra geral a todas as contrataes da Administrao Pblica Direta, Indireta, Fundos
Especiais e entidades controladas pelas pessoas polticas em todos os nveis.
Esta exigncia de fundamento constitucional se aplica tanto contratao de obras,
servios, compras e alienaes 359, como s concesses e permisses de servio pblico360,
357

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,


franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 169.
358
REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs. So Paulo : Mtodo,
2006, p. 135.

135

tendo sido regulamentada pela Lei n. 8.666/93, que em seus dispositivos iniciais estabelece
o seguinte:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos
pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no
mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Art. 2o As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses,
permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero
necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.

Em especial para as concesses e permisses de servio pblico, a Lei n. 8.987/95


que as regulamenta expressa em exigir a licitao, em seu artigo 14 fazendo expressa
meno de que ser realizada nos termos da legislao prpria, ou seja, pelo regime da Lei
n. 8.666/93.361 O artigo 2, incisos II e III, porm, especfica a modalidade da concorrncia
para as concesses e, somado ao artigo 40, s permisses.362
Alm disso, a Lei n. 11.079/2004, que instituiu as parcerias pblico-privadas,
tambm prev a aplicao da licitao na modalidade da concorrncia para as concesses
patrocinada e administrativa, nos seguintes termos: Art. 10. A contratao de parceria
359

Constituio Federal de 1988: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos
especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
360
Constituio Federal de 1988: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
361
Lei n. 8.987/95: Art. 14. Toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra
pblica, ser objeto de prvia licitao, nos termos da legislao prpria e com observncia dos princpios da
legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critrios objetivos e da vinculao ao
instrumento convocatrio.
362
Lei n. 8.987/95: Art. 2. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) II - concesso de servio
pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concesso de servio pblico precedida da execuo de
obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer
obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao,
por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante
a explorao do servio ou da obra por prazo determinado. (...) Art. 40. A permisso de servio pblico ser
formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e
do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei. Sobre outras hipteses
especficas de licitao para concesso, cf. Leis n. 9.074/95, 9.427/96 e 9.472/96.

136

pblico-privada ser precedida de licitao na modalidade de concorrncia, estando a


abertura do processo licitatrio condicionada a: (...). Prev procedimento licitatrio
especfico mas que no afasta a aplicao do regime da Lei n. 8666/93363, inclusive porque
o artigo 12 prev a aplicao do procedimento vigente sobre licitaes e contratos
administrativos.364
Regra geral, portanto, para os contratos da Administrao Pblica abordados, a
exigncia de a escolha do contratado se submeter ao processo licitatrio, cada qual com
sua especificidade mas todos os casos sujeitos ao regime geral da Lei n. 8.666/93. Sujeitos,
inclusive, s hipteses de contratao direta, em que a licitao impossvel ou em que
sua realizao seria incompatvel com a satisfao das necessidades coletivas.365
No diferente com as hipteses de contratao entre a Administrao Pblica e o
Terceiro Setor: a regra geral, nestes casos, a submisso ao regime de seleo por licitao
pblica, salvo as hipteses de contratao direta, como a dispensa e a inexigibilidade de
licitao.366
Interessa, neste ponto, identificar na Lei de Licitaes as hipteses de dispensa e
inexigibilidade de licitao relacionadas a atividades prprias de entidades do Terceiro
Setor, o que no significa dizer absolutamente que as demais hipteses no se aplicam a
eventual contratao da Administrao Pblica com o Terceiro Setor367. Mas no sendo
especificamente vinculadas s atividades destas entidades, deixaremos de abord-las.

363

Alm disso, aplica-se tambm subsidiariamente, em tudo o que no contraria suas leis de regncia, a Lei
n. 8.666, de 21-6-93, por fora do que dispe seu artigo 124. Assim, os casos omissos na legislao
especfica podem ser resolvidos, no que for compatvel, pela aplicao da lei de licitaes, com as alteraes
decorrentes das Leis n. 8.883, de 6-7-94, e 9.648, de 7-7-95. Em matria de licitao, o artigo 12 da Lei n.
11.079 expressamente estabelece que o certame obedecer ao procedimento previsto na legislao vigente
sobre licitaes e contratos administrativos (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na
Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras
formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 87).
364
Art. 12. O certame para a contratao de parcerias pblico-privadas obedecer ao procedimento previsto
na legislao vigente sobre licitaes e contratos administrativos e tambm ao seguinte.
365
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 2006, p. 351.
Sobre as contrataes diretas afirma o autor: A Constituio acolheu a presuno de que prvia licitao
produz a melhor contratao entendida como aquela que assegura a maior vantagem possvel
Administrao Pblica, com observncia do princpio da isonomia. Mas a prpria Constituio se encarregou
de limitar tal presuno, facultando contratao direta (sem licitao) nos casos previstos em lei (Ibidem, p.
350).
366
A chamada contratao direta aquela no precedida de um procedimento licitatrio formal no
significa ausncia de respeito aos princpios bsicos que orientam a atuao administrativa. Permanece o
dever de realizar a melhor contratao possvel, dando tratamento igualitrio a todos os possveis
contratantes (Ibidem, p. 351).
367
Podemos imaginar uma hiptese com fundamento no artigo 24, IV, da Lei n. 8.666/93, que prev dispensa
de licitao em casos de emergncia ou calamidade pblica. Neste caso, a Administrao Pblica poder
contratar com fundamento em dispensa de licitao uma entidade sem fins lucrativos ou uma empresa,
devidamente justificado. Mas s indiretamente se conclui pela possibilidade de participao de entidade do

137

H casos de dispensa e inexigibilidade de licitao relacionados diretamente com


atividades desenvolvidas por entidades privadas sem fins lucrativos no chamado espao de
participao do Terceiro Setor.
de se lembrar, no entanto, que as situaes de dispensa e de inexigibilidade de
licitao so excees de cuja regra a realizao de licitao. Isto significa dizer que tais
hipteses no esto no campo da discricionariedade administrativa, mas sujeitas ao
enquadramento legal apropriado e ao procedimento prprio destinado a estas situaes.
A contratao direta no significa que so inaplicveis os princpios bsicos que orientam a
atuao administrativa. Nem se caracteriza uma livre atuao administrativa. Nem se
caracteriza uma livre atuao administrativa. O administrador est obrigado a seguir um
procedimento administrativo determinado, destinado a assegurar (ainda nesses casos) a
prevalncia dos princpios jurdicos fundamentais. Permanece o dever de realizar a melhor
contratao possvel, dando tratamento igualitrio a todos os possveis contratantes.368

A concluso pela dispensa ou pela inexigibilidade de licitao salvo casos em que


a urgncia no permita realmente369 deve ser precedida dos procedimentos iniciais
normalmente adotados nos casos de licitao. Desde a definio da necessidade que d
ensejo contratao, passando pela elaborao de projetos370, anlise oramentria, etc.,
somente no momento da realizao da contratao que a Administrao Pblica,
verificando a hiptese legal de dispensa ou inexigibilidade, invocar a exceo para no
levar a cabo o procedimento licitatrio. Mesmo assim dever justificar a opo e dar
continuidade a procedimento prprio aplicvel a casos de dispensa e inexigibilidade.
Exige-se, por exemplo, em determinadas hipteses, ratificao da autoridade
superior e publicao em prazo determinado como condio de sua eficcia, alm de
instruo processual com elementos de motivao do ato administrativo pela escolha da
modalidade de contratao direta:

Terceiro Setor nesta contratao, imaginando, por exemplo, uma necessidade ambulatorial emergencial que
possa ser sanada por este tipo de entidade.
368
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14 ed. So
Paulo : Dialtica, 2010, p. 295.
369
Somente em hipteses-limite que a Administrao estaria autorizada a contratar sem o cumprimento
dessas formalidades. Seriam aqueles casos de emergncia to grave que a demora, embora mnima, pusesse
em risco a satisfao dos valores a cuja realizao se orienta a atividade administrativa (ibidem, p. 295).
370
Veja-se, por exemplo, o contedo do artigo 7, da Lei n. 8.666/93, em especial seu 9o, que exige a
elaborao de projetos mesmo nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitao: Art. 7o As licitaes
para a execuo de obras e para a prestao de servios obedecero ao disposto neste artigo e, em particular,
seguinte seqncia: I - projeto bsico; II - projeto executivo; III - execuo das obras e servios. (...) 9o O
disposto neste artigo aplica-se tambm, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de
licitao.

138

Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art.
24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o
retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser
comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na
imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos.
Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto
neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando
for o caso;
II - razo da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preo.
IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero alocados.

As hipteses de contratao direta tambm buscam a satisfao do interesse


pblico, no se afastando dos postulados que orientam a realizao das licitaes. Diga-se,
alis, que salvo as hipteses especficas de ausncia de competio, mesmo as hipteses de
dispensa e inexigibilidade de licitao esto sujeitas ao princpio da isonomia, o que
significa dizer que em havendo possibilidade de competio para o objeto da contratao a
Administrao dever levar isto em conta.371 Vejamos, ento, as hipteses de dispensa e de
inexigibilidade de licitao que aproveitam diretamente ao Terceiro Setor.372
a) Dispensas de licitao e o Terceiro Setor
As dispensas de licitao esto previstas nos artigos 17 e 24, da Lei n. 8.666/93373.
So hipteses em que o legislador entendeu pela inconvenincia do procedimento
371

Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14 ed. So
Paulo : Dialtica, 2010, p. 298.
372
Paolo Michiara, analisando o regime jurdico italiano, entende que as entidades de natureza voluntria
como as do Terceiro Setor no deveriam ser habilitadas a contratar com a Administrao Pblica para a
prestao de servios, por entender que desnaturaria a natureza voluntria da atividade: O acordo deveria ser
considerado, como acenado nos pargrafos concernentes natureza jurdica dos acordos com o voluntariado,
um instrumento de incentivo (a disciplina de um financiamento) e no um contrato de servio. Em outro
sentido estaria desnaturada a prpria natureza do voluntariado (se deveria tratar de atividade espontnea e
gratuita, no de uma prestao de servios do tipo empresarial, objeto de contrato de servio). Nesta
perspectiva o voluntariado no deveria poder participar de concorrncias relativas a contratos de servio
(MICHIARA, Paolo. Le convenzioni tra pubblica amministrazione e terzo settore: considerazione sulle
procedure selettive a concorrenza limitata nellambito dei rapporti a collaborazione necessaria. Roma :
Istituto Editoriale Regione Italiane S.R.L., 2005, p. 404). No original: La convenzione dovrebbe essere
considerata, come accenato nei paragrafi concernenti la natura giuridica delle convenzioni con il volontariato,
uno strumento di incentivazione (il disciplinare di un finanziamento) e non un appalto di servizi.
Diversamente argomentando verrebbe snaturata la natura stessa del volontariato (si dovrebbe trattare cio di
attivit spontanea e gratuita, non di una prestazione di servizi di tipo imprenditoriale, oggetto appunto invece
dellappalto di servizi). In tale prospettiva il volontariato non dovrebbe poter partecipare a gare relative
appunto a appalti di servizi.
373
No h diferena real entre dispensada e dispensvel. A diferena a propsitos das hipteses dos arts.
17 e 24, respectivamente, da Lei n. 8.666/93. Em ambos os casos, o legislador autoriza a contratao direta
(JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 2006, p. 354). Hely
Lopes Meirelles prefere diferenciar as hipteses: A Lei 8.666, de 1993, assim como o Estatuto anterior,

139

licitatrio em uma anlise que sopesa as vantagens que traria ao Poder Pblico, verdadeira
expresso do princpio da proporcionalidade.374
So situaes em que, embora haja possibilidade de competio, a legislao optou
por permitir Administrao Pblica que no leve a efeito o procedimento licitatrio, sob
justificativas que podem ser denominadas
a) em razo do pequeno valor;
b) em razo de situaes excepcionais;
c) em razo do objeto;
d) em razo da pessoa.375

Interessam para o presente trabalho, especialmente, as hipteses de dispensa de


licitao em razo do objeto e em razo da pessoa, haja vista permitirem a contratao
direta de entidades do Terceiro Setor (seja em razo do seu objeto de atividade, seja em
razo de sua personalidade jurdica), sempre que os requisitos para tanto permitirem.
a.1) Contratao de instituio brasileira de pesquisa, ensino, desenvolvimento
institucional ou dedicada recuperao social do preso (art. 24, XIII)
Em razo da pessoa dispensvel a licitao, conforme artigo 24, XIII,
na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada
recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao
tico-profissional e no tenha fins lucrativos.

Segundo Evandro Jos da Silva Prado

estabeleceu ntida distino entre licitao dispensada (art. 17, I e II), licitao dispensvel (art. 24, I a
XXIV) e licitao inexigvel (art. 25, I a III) (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato
administrativo. 15 ed. So Paulo : Malheiros, 2010, p. 141).
374
Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 2006, p. 351.
375
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 363.
Maral Justen Filho apresenta classificao diversa: As diversas hipteses previstas no art. 24 podem ser
sistematizadas segundo o ngulo de manifestao de desequilbrio na relao custo/benefcio: a) custo
econmico da licitao: quando o custo econmico da licitao for superior ao benefcio dela extravel (incs.
I e II); b) custo temporal da licitao: quando a demora na realizao da licitao puder acarretar a ineficcia
da contratao (incs. III e IV); c) ausncia de potencialidade de benefcio: quando inexistir potencialidade de
benefcio em decorrncia da licitao (incs. V, VII, VIII, XI, XIV, XXIII e XXVI); d) destinao da
contratao: quando a contratao no for norteada pelo critrio da vantagem econmica, porque o Estado
busca realizar outros fins (incs. VI, IX, XIII, XVI, XX, XXI, XXIV, XXV e XXVII) (JUSTEN FILHO,
Maral. Ibidem, p. 357).

140

inserem-se, dessa forma, como potenciais entidades aptas a esse tipo de contratao, as
instituies e centros de pesquisa, universidades pblicas, fundaes universitrias,
associaes civis, organizaes no-governamentais (ONGs) e outras sem finalidades
lucrativas e que possuam objetivos estaturios condizentes com o que exige a legislao
competente.376

Instituies privadas de pesquisa, instituies privadas de ensino e instituies


privadas de desenvolvimento institucional, alm de instituies dedicadas recuperao
social do preso, desde que tenham inquestionvel reputao tico-profissional e no
tenham fins lucrativos, podem ser contratadas pelo Poder Pblico sem a necessidade de
licitao. tema que aparenta tranqilidade, mas que em verdade est rodeado de diversos
debates e discusses conceituais.
A comear com a locuo instituio brasileira, que embora aparente no ter
qualquer significado tcnico deve ser interpretada de modo a limitar a contratao direta a
pessoas jurdicas formalmente institudas, excluindo os movimentos e grupos sociais no
constitudos como pessoa jurdica na forma da lei civil brasileira.377 Preenchido este
requisito, deve-se passar anlise do contedo material da atuao da instituio: pesquisa,
ensino, desenvolvimento institucional e recuperao social do preso.
A atividade de pesquisa que permite a contratao direta tem sido compreendida
pela doutrina de forma restritiva, tanto para evitar que qualquer atividade se enquadre na
vaga locuo quanto para excluir da possibilidade de contratao direta atividades de vaga
delimitao.378

376

PRADO, Evandro Jos da Silva. Dispensa de licitao para contratao de instituio sem fins lucrativos.
Revista do Tribunal de Contas de Santa Catarina, Florianpolis, ano 2, v. 3, 2004, p. 63. Disponvel na
Internet: <http://www.tce.sc.gov.br/site/publicacoes/livros/pdf/revista_tce_03.zip>. Acesso em: 12 abr. 2010.
377
Maral Justen Filho afirma que a expresso instituio exclui pessoas fsicas. Ainda que o vocbulo
permita severas disputas semnticas, a ideia de instituio est vinculada a uma estrutura organizacional
que transcende a participao e a identidade do ser humano. Na acepo aplicvel ao caso, uma instituio
uma pessoa jurdica peculiarizada pela vinculao realizao de certos fins que transcendem os interesses
dos seus associados, com as caractersticas da permanncia ao longo do tempo e estabilidade de atuao. Ou
seja, todas as instituies em sentido subjetivo so pessoas jurdicas, mas nem todas as pessoas jurdicas so
instituies. A pessoa jurdica destituda de vinculao concreta e efetiva a uma atividade relacionada com a
realizao de idias e objetivos que transcendem as pessoas fsicas no uma instituio. A instituio
corresponde a uma organizao de recursos materiais e de esforos humanos que se autonomiza em face dos
seus prprios fundadores, passando a gozar de um acentuado grau de independncia. So exemplos clssicos
de instituio o Estado, a Igreja, algumas entidades de benemerncia (Cruz Vermelha, Santas Casas de
Misericrdia), fundaes e assim por diante (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e
contratos administrativos. 14 ed. So Paulo : Dialtica, 2010, p. 326). O autor, portanto, exige que alm da
constituio da entidade como pessoa jurdica, sua atuao social seja dotada das caractersticas da
permanncia e estabilidade.
378
Cf. sobre o tema PRADO, Evandro Jos da Silva. Op. cit., pp. 61-82.

141

Entendemos, com Maral Justen Filho, que a priori o conceito do vocbulo


pesquisa merece interpretao ampla.379 Quisesse a lei especificar a qual pesquisa estaria
se referindo e o dispositivo seria mais claro. Mas a toda evidncia, materialmente a
pesquisa objeto de contratao pela Administrao Pblica dever, alm de se enquadrar
nos requisitos necessrios s hipteses de dispensa (como a ausncia de competio, por
exemplo), guardar consonncia com determinados contornos que limitam a subjetividade
da escolha.
Em primeiro lugar pela necessidade de a pesquisa contratada ser especfica,
enquadrvel no contexto conceitual do contrato administrativo. Objetos vagos, para os
fins da Lei n. 8.666/93, como, por exemplo, pesquisar a cura da AIDS, so ilegais,
dispondo o Estado de outros meios para realizar tais atividades, inclusive mediante
subveno.380 Esta especificidade do objeto, alis, auxilia na justificativa para a opo de
contratao direta sem licitao, haja vista limitar a possibilidade de concorrncia quelas
instituies que atuam especificamente no objeto da pesquisa.
justamente o tpico objeto das maiores controvrsias quanto a este tema: o nexo
entre o objeto especfico da instituio e o objeto da pesquisa contratada. Verdadeiramente,
no basta a instituio ser instituio de pesquisa para ser contratada para a elaborao de
pesquisa especfica.381 necessrio que seja instituio de pesquisa em rea conexa da
pesquisa contratada.
Percebe-se, dessa forma, que a existncia de nexo entre o objeto do contrato e a instituio
contratada condio essencial validade da dispensa de licitao, pois uma interpretao
lgica do dispositivo em questo conduz inexoravelmente idia de que no basta que a
entidade contratada seja incumbida regimentalmente de pesquisa, ensino e
desenvolvimento institucional, mas sim que o objeto a ser contratado tenha tambm a ver
379

Em princpio, o conceito de pesquisa deve ser interpretado amplamente, evitando preconceitos quanto ao
objeto da atuao desenvolvida (JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 326).
380
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao. 4 ed., Braslia : Braslia
Jurdica, 1999, p. 316. No mesmo sentido: A Administrao Pblica deve certificar-se de que a execuo
dos referidos projetos so viveis dentro de um prazo determinado e que a instituio contratada possui, de
fato, os requisitos e as competncias necessrias para tal. Deve-se, ainda, levar em conta a possibilidade de
estabelecer um planejamento para definir etapas e objetivos especficos inerentes execuo dos projetos,
estimando, inclusive, um custo para cada fase do seu desenvolvimento (PRADO, Evandro Jos da Silva. Op.
cit., p. 73).
381
Vale aqui a ressalva: Reitera-se que a possibilidade de dispensa de licitao instrumento absolutamente
excepcional, colocado disposio do administrador em numerus clausus. Caso contrrio, bastaria a qualquer
entidade incluir em seus estatutos que se dedica pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional e
poderia ser contratada aleatoriamente pela Administrao Pblica, sem licitao e para prestar todo e
qualquer tipo de servio (ZUQUIM, Svio de Faria Caram. Impossibilidade de dispensa de licitao para a
contratao de entidades de ensino visando realizao de concursos pblicos. Revista do Tribunal
Regional Federal da 1 Regio, Braslia, v. 11, n. 2, abr.-jun. 1999, p. 51. Disponvel na Internet:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bistream/handle/2011/21895/impossibilidade_dispensa_licitacao_contratacao.p
df?sequence=1>. Acesso em: 12 abr. 2010.

142

com essas atividades. Interpretao diferente d margem para que as instituio


privilegiadas pela legislao criem estrutura especfica para atender qualquer demanda de
servios requerida pelos agentes pblicos, maculando o instituto do concurso pblico e da
licitao.382

o que Maral Justen Filho chama de vnculo de pertinncia entre o fim da


instituio e o objeto do contrato, pelo qual somente se configuram os pressupostos do
dispositivo quando o objeto da contratao inserir-se no mbito de atividade inerente e
prprio da instituio.383
Temos, assim, que uma instituio sem fins lucrativos que se dedique ao
acompanhamento das condies de vida da populao indgena de determinada regio
pode ser contratada com dispensa de licitao pelo Poder Pblico para a elaborao de um
censo populacional de determinada tribo, includo no conceito de pesquisa.
Da mesma forma uma instituio sem fins lucrativos cujo objeto seja o estudo e a
pesquisa da aranha marrom pode ser contratada sem licitao para a elaborao de
pesquisa sobre a incidncia de picadas em certa regio.384
Estes, entre outros exemplos inseridos no espao de participao do Terceiro Setor
anteriormente definido, se enquadram na idia de contratao direta de entidades do
Terceiro Setor para atividades de pesquisa.
Mas os requisitos acima analisados tambm servem para a hiptese da contratao
por dispensa de licitao para atividade de ensino, desenvolvimento institucional e de
recuperao social do preso

382

PRADO, Evandro Jos da Silva. Op. cit., pp. 68-69. Interessante citar o seguinte precedente
jurisprudencial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo sobre o tema: CONTRATO ADMINISTRA
TIVO - LF n 8.666/93, art. 24, XIII - Dispensa de licitao - Servios de aprimoramento e melhoria da
produtividade e qualidade e controle oramentrio e financeiro dos valores disponibilizados aos mdulos do
PAS (Plano de Atendimento Sade) - Entidade brasileira voltada pesquisa, ao ensino ou ao
desenvolvimento institucional, sem fins lucrativos e de ilibada reputao. 1. O art. 24, XIII da LF n 8.666/93
exige que a instituio nela mencionada tenha reconhecida reputao tico-profissional na rea objeto do
contrato. A r FESPSP no prev em seus estatutos a elaborao de projetos de controladoria e recursos
financeiros, nem demonstrou ela ter especialidade ou renome nessa rea. Trata-se de entidade voltada ao
ensino e pesquisa na rea de sociologia, dedicada tambm formao e qualificao de pessoal para a
administrao pblica, algo diverso do objeto do contrato. No atende ela os requisitos do art. 24, XIII da Lei
Federal de Licitaes (Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, 7 Cmara de Direito Pblico, Apelao
cvel n. 115.165-5/4-00, Rel. Des. Torres de Carvalho, 11/09/2000).
383
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14 ed. So
Paulo : Dialtica, 2010, pp. 327-328. Vide a respeito as decises do Tribunal de Contas da Unio: Acrdos
1616/2003, 50/2007 e 1614/2003.
384
Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernades: A atividade poder, inclusive, nem ser a pesquisa, embora
firmada com uma entidade dedicada pesquisa, havendo compatibilidade com o objeto. Tal ocorreria, por
exemplo, se uma Prefeitura firmasse um contrato de treinamento do pessoal acerca de agresses de cobras e
aracndeos e de fornecimento de vacinas com a Fundao Osvaldo Cruz (FERNANDES, Jorge Ulisses
Jacoby. Contratao direta sem licitao. 4 ed. Braslia : Braslia Jurdica, 1999, p. 316).

143

O ensino conceito amplo que permite a insero de diversas atividades


desempenhadas tambm por uma diversidade grande de instituies e empresas, hipteses
nas quais o Poder Pblico dever ser bastante criterioso no momento de selecionar o
procedimento de contratao a ser levado em considerao. Como visto, sendo a dispensa
de licitao exceo para os casos em que no haja competio, resta espao a casos
bastante especficos.
Quando estiver convicta que determinado curso ou treinamento ministrado por apenas
uma instituio sem fins lucrativos e que o setor privado tambm no disponha dessa
atribuio, a entidade pblica deve justificar a dispensa de licitao de forma detalhada,
dando nfase ao seu grau de necessidade e aos respectivos benefcios advindos com a
contratao da entidade envolvida, destacando tambm os objetivos e resultados
esperados.385

Um bom exemplo de atividade de ensino desenvolvida pelo Terceiro Setor e


abrangida pelo dispositivo, embora aplicado pelo autor para o conceito de atividade de
desenvolvimento institucional, seria a contratao de associao civil de amparo e incluso
dos portadores do vrus HIV nos seguintes termos:
Uma associao sem fins lucrativos que ampara os aidticos, por exemplo, poderia ser
contratada para auxiliar o rgo governamental no desempenho desse trabalho, realizando
palestras e treinamento com todos os funcionrios, destacando a importncia e a
necessidade de o indivduo soropositivo adequar-se s condies de trabalho da entidade.386

O conceito de desenvolvimento institucional ainda mais desafiador para fins de


enquadramento nas hipteses de dispensa de licitao387. O Tribunal de Contas da Unio j
entendeu que seu conceito no pode ser considerado de forma abrangente, a fim de evitar
a contratao, sem maiores critrios, desses rgos/entidades mediante dispensa de
licitao.388
A compreenso ampla deste conceito tem permitido a assinatura de diversos
contratos com os mais variados objetos pela Administrao Pblica, sem licitao, sob o
fundamento de que objetivam o crescimento da instituio, portanto buscariam o
385

PRADO, Evandro Jos da Silva. Op. cit., p. 72.


Ibidem, pp. 77-78.
387
Existe maior dificuldade no tocante ao conceito de desenvolvimento institucional, inclusive por efeito
de uma espcie de autorreferibilidade do dispositivo (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de
licitaes e contratos administrativos. 14 ed. So Paulo : Dialtica, 2010, p. 327). Talvez a maior
dificuldade encontrada pela doutrina especializada e pelos tribunais de contas para esclarecer o inciso em
pauta referente ao sentido exato da expresso desenvolvimento institucional (PRADO, Evandro Jos da
Silva. Ibidem, p. 74.).
388
Tribunal de Contas da Unio, Acrdo n. 3564/2006, Plenrio, Rel. Min. Marcos Bemquerer.
386

144

desenvolvimento institucional. So, no mais das vezes, servios tcnicos e fornecimento de


mo-de-obra.
Uma das maiores irregularidades apontadas nestes relatrios diz respeito a contratos de
parceria que visam ao fornecimento de ampla gama de servios tcnicos/administrativos e
de assessoramento por parte das instituies destacadas, tais como: informtica, assessoria
jurdica e contbil, consultoria tcnica e organizacional, apoio operacional, fornecimento
de mo-de-obra etc. Ao ampararem a contratao desses servios no dispositivo em pauta,
as entidades estatais esto, na verdade, desvirtuando o objetivo de sua aplicao prtica,
produzindo vcios administrativos que fogem regra estabelecida pelo legislador, pois esse
procedimento no passa de uma forma de burlar o dispositivo constitucional (art. 37, inciso
II) que exige a realizao de concurso pblico para provimento de cargos pblicos e do
prprio certame licitatrio.389

O Tribunal de Contas da Unio j se manifestou quanto necessidade de limitar o


conceito de desenvolvimento institucional, afastando a idia de que compreenderia o
aperfeioamento das instituies:
Uma interpretao apressada da Lei poderia conduzir ilao de que desenvolvimento
institucional seria qualquer ato voltado para o aperfeioamento das instituies, para a
melhoria do desempenho das organizaes. Nesse sentido, contudo, a simples
automatizao de procedimentos, a aquisio de equipamentos mais eficientes, a reforma
das instalaes de uma unidade, a ampliao das opes de atendimento aos clientes, o
treinamento de servidores, a reestruturao organizacional e um sem-nmero de outras
aes que significassem algum plus no relacionamento entre a Administrao e a
Sociedade poderiam ser entendidas como tal.390

A doutrina tenta apontar conceito para o instituto, mas no especifica o seu


contedo com clareza:
Existe maior dificuldade no tocante ao conceito de desenvolvimento institucional,
inclusive por efeito de uma espcie de autorreferibilidade do dispositivo. Ali se indicam as
instituies que promovem o desenvolvimento de outras instituies. Deve-se reputar que o
dispositivo alude s instituies sociais e polticas.391
De todas as expresses utilizadas pelo legislador no inciso, o desenvolvimento
institucional foi a mais ampla. Se a doutrina at agora debate-se por aambarcar e analisar
as acepes da palavra instituio, a rigor, desenvolvimento institucional compreenderia
crescimento, progresso, de qualquer coisa que possa estar compreendida no termo
instituio. Cuida do desenvolvimento institucional tanto uma empresa que possui um
centro de controle de qualidade, como uma faculdade, como um sindicato, como uma
associao de moradores, enfim, qualquer instituio que se dedique a um fim. Por
389

PRADO, Evandro Jos da Silva. Op. cit., pp. 63-64.


Tribunal de Contas da Unio, Plenrio, Deciso n. 30/2000, Rel. Min. Guilherme Palmeira.
391
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14 ed. So
Paulo : Dialtica, 2010, p. 327.
390

145

bvio, impe o interesse pblico a restrio do termo a fim de que o mesmo se harmonize
com o ordenamento jurdico.392

O Tribunal de Contas da Unio, na deciso antes citada, com apoio na doutrina de


Maral Justen Filho e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e no intuito de efetivar o seu intuito
de limitar a aplicao do dispositivo de modo a impedir a utilizao da dispensa de
licitao desmedidamente, expressou entendimento de flagrante aproximao do contedo
de desenvolvimento institucional s atividades que entendemos pertencentes ao espao de
participao do Terceiro Setor. Seria atividade considerada como de desenvolvimento
institucional aquela vinculada a ao social constitucionalmente especificada como de
interesse do Estado, fazendo meno expressa a alguns dispositivos que arrolam direitos
sociais. Veja-se a seguinte passagem:
Logo, desenvolvimento institucional no pode significar, simplesmente, ao menos no
contexto do inciso XIII, melhoria ou aperfeioamento das organizaes pblicas.
Os autores citados, em que pese s variaes de abrangncia admitidas, associam a
expresso a alguma forma de ao social que tenha sido constitucionalmente especificada
como de interesse do Estado. Nesse sentido, seriam entidades dedicadas ao
desenvolvimento institucional, por exemplo, aquelas voltadas para a proteo infncia
(arts. 203, I, e 204, I, da C.F.), ao deficiente (arts. 203, IV, e 204, I), sade (arts. 196, 197
e 200, V), para o desenvolvimento do ensino (arts. 205, 213 e 214), para o desporto (art.
217), entre outras. Nesse rol, entrariam as APAEs, as Sociedades Pestalozzi, a CNEC, a
Associao das Pioneiras Sociais, as associaes esportivas, etc.393

Interpretando a manifestao do Tribunal de Contas da Unio, Evandro Jos da


Silva Prado prope que
sob esta tica, o significado da referida expresso parece estar relacionado a algum tipo de
trabalho que a Administrao Pblica julgue importante para o seu fortalecimento
institucional perante a sociedade e para o ambiente laboral em que se encontra inserida,
como o de aprimorar o relacionamento e o desenvolvimento social de parte ou do total das
pessoas que a compem. Isso poder ser viabilizado com a realizao de palestras,
treinamentos, reunies e consultorias prestadas pelas instituies aqui destacadas.394

Embora no exatamente conclusivas, estas consideraes auxiliam na compreenso


das possibilidades de contratao direta de entidades do Terceiro Setor que desempenhem
392

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao. 4 ed. Braslia : Braslia
Jurdica, 1995, p. 225.
393
Tribunal de Contas da Unio, Plenrio, Deciso n. 30/2000, Rel. Min. Guilherme Palmeira.
394
PRADO, Evandro Jos da Silva. Op. cit., p. 77. O autor entende, ainda, que devem os tribunais de contas
dar uma explicao mais concreta sobre o significado da matria em estudo, exemplificando, inclusive,
alguns tipos de servios prestados pelas entidades mencionadas que podero ser contratados sem licitao,
com fulcro no inciso XIII (ibidem, p. 78).

146

atividades que possam ser consideradas como de desenvolvimento institucional.


Novamente Evandro Silva Prado nos auxilia afirmando que
o TCU, atravs das decises 657/97 e 39/00, entende que a expresso desenvolvimento
institucional esteja associada a alguma ao de desenvolvimento social promovida pelas
instituies que lutam por uma causa especfica, tais como: deficientes fsicos, aidticos,
meio ambiente, hemoflicos, infncia, desporto, ensino etc. No entanto, a contratao direta
dessas instituies nem sempre conveniente a todos os rgos e empresas estatais, pelo
fato de os servios por elas prestados no se mostrarem teis a todos os objetivos
estratgicos e estatutrios das entidades contratantes.395

tema que realmente merece maiores consideraes, qui alterao legislativa no


intuito de esclarecer o seu contedo.396 Sabe-se, todavia, que a utilizao do dispositivo
bastante freqente, especialmente para a contratao das chamadas fundaes de apoio s
universidades pblicas, no mais das vezes de forma indevida.397
a.2) Aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade
certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade
(art. 24, XV)
Outra hiptese de dispensa de licitao que materialmente se aproxima bastante do
espao de participao do Terceiro Setor, desta feita em razo do objeto, est prevista no
artigo 24, XV, da Lei n. 8666/93, in verbis:
para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade
certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade.

Observa-se que o dispositivo prev duas hipteses distintas: i) aquisio de obras de


arte e objetos histricos; e b) restaurao de obras de arte de objetos histricos. Ambos se
justificam no preceito constitucional contido no artigo 216, 1, que dispe: 1 - O

395

Ibidem, p. 80.
H poucos julgados esclarecedores sobre o tema, e mesmo o Supremo Tribunal Federal, quando se
manifestou, no enfrentou o mrito conceitual. Cf. Supremo Tribunal Federal, Inqurito n. 1957-7/PR, Pleno,
Rel. Min. Carlos Velloso, 11/05/2005.
397
Sobre o tema: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso,
permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006,
pp. 281 e ss. Veja-se, tambm, hiptese especfica de dispensa de licitao criada pela Lei n. 8.958/94: Art.
1 As instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica podero contratar, nos
termos do inciso XIII do art. 24 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado,
instituies criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extenso e de
desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de interesse das instituies federais contratantes.
396

147

Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio


cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e
desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.
Neste mister constitucional, em determinadas hipteses o Poder Pblico se ver
diante da necessidade de adquirir obras de arte ou objetos histricos. Imagina-se, assim, a
hiptese de importante documento histrico ser descoberto no acervo de um museu
privado. Dada a singularidade da obra, o Poder Pblico dispensar licitao para a sua
aquisio, para que figure no acervo pblico e seja destinado ao conhecimento de toda a
populao. Tambm na hiptese de acervo de importante artista nacional, sob a guarda de
instituio privada sem fins lucrativos em dificuldades para mant-lo, poder o Poder
Pblico intervir fazendo a aquisio sem licitao. Como ensina Maral Justen Filho,
dever ser justificado o interesse estatal na aquisio do bem. Usualmente, isso se passa
quando os custos de conservao sejam insuportveis para o proprietrio, quando se
pretenda assegurar o amplo acesso da populao ao bem, quando se tratar de evitar o
deslocamento do bem para o estrangeiro etc.398

Considerando que h grande nmero de museus privados sem fins lucrativos, e


mesmo instituies sem fins lucrativos criadas para a guarda do acervo de documentos
histricos e obras de arte de personalidades, justifica-se a possibilidade de contratao
nestes moldes entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor.
Em outras hipteses, o Poder Pblico poder se ver compelido a contratar servios
de restaurao de documentos histricos e obras de arte, segunda situao prevista no
dispositivo em anlise. Esta restaurao, como a prpria lei reconhece em seu artigo 13399,
servio tcnico profissional especializado, gerando no mais das vezes hipteses de
contratao por inexigibilidade de licitao com fundamento na inexistncia de
competio400, conforme artigo 25, II, adiante analisado.401 Haver casos entretanto que,

398

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14 ed. So


Paulo : Dialtica, 2010, p. 332.
399
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos
relativos a: (...) VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico. 1o Ressalvados os casos de
inexigibilidade de licitao, os contratos para a prestao de servios tcnicos profissionais especializados
devero, preferencialmente, ser celebrados mediante a realizao de concurso, com estipulao prvia de
prmio ou remunerao.
400
A hiptese se enquadra, teoricamente, como impossibilidade de competio e seria mais apropriado
reconhecer a ocorrncia de inexigibilidade de licitao (tal como o fazia a lei anterior). Alis, isto est
implicitamente reconhecido no prprio art. 13, VII, que trata a restaurao de obras de arte como servio
tcnico profissional especializado (cuja contratao se submete ao disposto no art. 25, II) (JUSTEN FILHO,
Maral. Op. cit., p. 332). No mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 367.

148

pelo contrrio, sugeriro a realizao de seleo tcnica pelo Poder Pblico em virtude da
existncia de diversos profissionais habilitados execuo da restaurao.
Em qualquer caso, no entanto, a possibilidade de contratao com entidade sem fins
lucrativos da rea da cultura evidente, justificando a interface do tema com o Terceiro
Setor.
a.3) Contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos
e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Admininistrao Pblica,
para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo
contratado seja compatvel com o praticado no mercado (art. 24, XX)
Ainda outra hiptese de dispensa de licitao relacionada a atividades
desenvolvidas pelo Terceiro Setor encontrada na Lei n. 8666/93, especificamente em seu
artigo 24, XX, que estabelece a dispensa
na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de
comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Admininistrao Pblica, para a
prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja
compatvel com o praticado no mercado.

Classificada como dispensa em razo da pessoa, a norma tem contedo social


dplice; em primeiro lugar de conscientizao quanto s potencialidades das pessoas
portadoras de necessidades especiais no mercado de trabalho e em segundo lugar inclusivo
das pessoas portadoras de deficincia.
Neste sentido que se observa no contedo da norma a dispensa de licitao para a
contratao de entidade sem fins lucrativos com o objeto descrito no dispositivo para
promover palestras aos funcionrios pblicos quanto realidade dos seus colegas
portadores de necessidades especiais. Da mesma forma, permite compreender a
possibilidade de contratao de entidade para prestar consultoria especfica na adaptao
de determinada repartio pblica s necessidades especiais.402 Seriam expresses da
401

Esta hiptese, alis, era considerada hiptese de inexigibilidade no regime anterior do Decreto-lei n.
2300/86 (art. 23, V).
402
Quanto ao objeto, adota-se parcimnia e a mesma inteligncia doutrinria e jurisprudencial utilizada para
o inciso XIII do artigo 24, isto , o objeto do contrato e suas atividades devem possuir compatibilidade com
os fins da entidade e, no caso, com o tipo de deficincia. Notadamente, o servio deve ter adequao com a
expertise da instituio. No seria, por exemplo, ilegal a contratao de uma Associao de Arquitetos e
Amigos do Deficiente Fsico, para auxiliar na elaborao de projetos de urbanismo (FARIA, Juliana
Campos de. Contratao de entidades de portadores de deficincia fsica: releitura da dispensa de licitao

149

primeira possibilidade prevista no inciso, a da contratao de entidade para a prestao de


servios. Sempre, claro, desde que preenchidos os requisitos da dispensa anteriormente
analisados, inclusive aqueles relacionados pertinncia temtica debatidos quando da
anlise do inciso XIII.403 No faria sentido, por exemplo, o Clube de Basquete de
Deficientes Fsicos ser dispensado de licitao para pintar as quadras de basquete das
escolas pblicas, sendo que, efetivamente quem realizaria o servio seria uma empresa de
engenharia terceirizada. Tal situao configura burla licitao404.
Em sua vertente inclusiva, o dispositivo permite a contratao com dispensa de
licitao de entidade para o fornecimento de mo-de-obra. medida que, reconhecendo a
vulnerabilidade social da pessoa com necessidades especiais405 que repercute na
dificuldade em obter colocao no mercado de trabalho, incentiva organizaes a
intermediarem esta insero dispensada de licitao.406 Ocorre que esta disposio acaba
por levantar preocupao, uma vez que toda a contratao de mo-de-obra, na
Administrao Direta ou Indireta, est sujeita a concurso pblico, nos termos do artigo 37,
inciso II, da Constituio Federal, ressalvada a hiptese de contratao temporria prevista
no inciso IX do mesmo dispositivo407. O dispositivo, portanto, no pode conflitar com a
norma constitucional que rege a contratao na Administrao Pblica. Veja-se, alis, que
o mesmo artigo 37, em seu inciso VIII, determina a reserva de vagas em concursos
pblicos para deficientes:

Luz da funo social do contrato administrativo, do direito educao especial e conforme ADPF n45.
Boletim
Jurdico,
n.
188,
28/07/2006.
Disponvel
na
Internet:
<
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1445>. Acesso em: 13 abr. 2010).
403
O dispositivo relaciona-se diretamente com o previsto no inc. XIII. A proximidade entre as disposies
dos dois incisos evidente. (...) Aplicam-se ao caso as mesmas consideraes realizadas sobre o objeto das
contrataes realizadas com base no inc. XIII. Trata-se da questo da pertinncia absoluta, da pertinncia
relativa e da vedao intermediao (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e
contratos administrativos. 14 ed. So Paulo : Dialtica, 2010, p. 336).
404
FARIA, Juliana Campos de. Op. cit..
405
Entendemos que a norma deve ser interpretada de forma a incluir outros tipos de deficincia que no a
conhecida como fsica. Neste sentido entende-se que a Lei alude apenas a deficincia fsica, mas evidente
que toda e qualquer associao que congregue portadores de alguma necessidade especial poder ser
contratada diretamente. Portanto, podem ser contratadas diretamente entidades que congreguem portadores
de Sndrome de Down, por exemplo (JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 336).
406
Trata-se de uma modalidade indireta de fomento. Os recursos pblicos so aplicados de modo a produzir
efeitos indiretos relevante. O objetivo imediato reside na satisfao de uma necessidade pblica, objeto da
contratao. No entanto e conjuntamente, h outro intento. Trata-se de incentivar a atividade de certas
entidades privadas, no integrantes da Administrao Pblica, mas cuja atuao relaciona-se com o bem
comum. Produz-se uma espcie de funo social do contrato administrativo, no sentido de que a
contratao instrumento de realizao de outros valores sociais que no a mera obteno pela
Administrao dos bens e servios de que necessita (ibidem, p. 335).
407
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 369.

150

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)
VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras
de deficincia e definir os critrios de sua admisso.

Desta forma, deve-se concluir que o disposto no artigo 24, XX, da Lei n. 8666/93,
no se confunde com a colocao dos portadores de necessidades especiais em cargos ou
empregos pblicos, que devero ser preenchidos por concurso e levar em conta a reserva
de vagas a deficientes. O fornecimento de mo-de-obra a que se refere a norma est
relacionado aos servios prestados pela entidade contratada, especificamente aqueles que
podem ser objeto de contrato administrativo. E neste caso de fornecimento de mo-deobra, quer nos parecer que a norma exija, diferentemente da prestao de servios pura e
simples antes explicitada, que as pessoas que executaro os trabalhos sero propriamente
aquelas portadoras de deficincia. O contrato firmado com a associao, que se
incumbir de promover a colocao de deficiente auditivo no servio de reprografia de
determinado rgo, do portador de sndrome de Down no servio de entrega de malotes, do
cadeirante na recepo, etc.
Valem, ainda, duas ressalvas importantes. Em primeiro lugar, entende-se afastada a
discusso sobre a isonomia com outras empresas dos setores em que sejam colocados os
portadores de necessidades especiais, com fundamento na j abordada funo social do
contrato administrativo, j que os portadores de necessidades especiais encontram-se em
situao material peculiar, inconfundvel com as pessoas que no apresentam limitaes
similares.408 Em segundo, dada a natureza social da norma, entende-se que no somente
as figuras associativas podem ser contratadas nestes termos, mas tambm as fundacionais e
as cooperativas sociais (estas, inclusive, exatamente com este objeto).
, portanto, hiptese de dispensa exclusivamente destinada a entidades do Terceiro
Setor, seja por consider-las promotoras do direito social integrao no mercado de
trabalho (art. 203, III, da Constituio Federal), seja por consider-las promotoras do
direito social integrao das pessoas portadores de deficincia vida comunitria
(artigo 203, IV, da Constituio Federal).
a.4) Contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos
urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo,

408

JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 336.

151

efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas


fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais
reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas,
ambientais e de sade pblica (art. 24, XXVII)409
Outra hiptese de dispensa de licitao diretamente ligada ao Terceiro Setor e
repleta de contedo social foi includa pela Lei n. 11.445/2007 no artigo 24, da Lei n.
8666/93, mais especificamente em seu inciso XXVII, nos seguintes termos:
na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos
reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por
associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda
reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de
equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica.

O evidente contedo social mltiplo410. norma pautada por preocupaes de


sade pblica, ambientais e, principalmente, sociais no sentido estrito do termo, ao
incentivar a organizao de pessoas de baixa renda para o desenvolvimento de uma
atividade econmica.
A norma prev duas hipteses a nosso ver distintas de organizao da atividade que
se pretende incentivar.
A primeira delas atravs da contratao de associao sem fins lucrativos, hiptese
em que as pessoas fsicas de baixa renda a que se dirige a norma no poderiam ser
associados para receber os frutos da contratao, mas sim contratados pelo regime da
Consolidao das Leis do Trabalho. Isto porque as associaes civis sem fins lucrativos,
para se caracterizarem como tal, no podem efetuar distribuio de lucros. Assim, a

409

A ttulo de informao, o artigo 24, XXIV prev dispensa de licitao na celebrao de contratos de
prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo,
para atividades contempladas no contrato de gesto. Entendemos, no entanto, que as organizaes sociais
(qualificao criada pela Lei n. 9.637/90) no fazem parte do Terceiro Setor, haja vista a obrigatoriedade
prevista em lei de participao de servidores pblicos em seus Conselhos de Administrao, retirando a
natureza puramente privada da instituio (embora no afaste a sua natureza jurdica privada). Para uma
anlise aprofundada das caractersticas e do papel das organizaes sociais, cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino
de. Contrato de gesto. So Paulo : RT, 2008.
410
Logo, existem razes de diversa ordem no sentido do incentivo e fomento atividade dos catadores de
papel. Trata-se no apenas de assegurar a eles a elevao da condio de vida digna, mas tambm promover a
sua integrao atividade econmica formal inclusive para o efeito de garantir o acesso seguridade
social. Tambm se busca incentivar uma atividade econmica de grande relevncia para a vida comunitria.
Mais ainda, pretende-se proteger o meio ambiente e evitar a elevao dos ndices de poluio e de destruio
da natureza (JUSTEN FILHO, Maral. Ob. cit., p. 352).

152

associao seria contratada pela Administrao Pblica, havendo no contrato a forma de


sua remunerao, e promoveria o pagamento do salrio dos catadores.
Este, no entanto, no o sistema previsto no Decreto n. 5.940/2006, que institui a
separao dos resduos reciclveis descartados pelos rgos e entidades da administrao
pblica federal direta e indireta, na fonte geradora, e a sua destinao s associaes e
cooperativas dos catadores de materiais reciclveis, e d outras providncias. Este
Decreto regula a separao dos resduos reciclveis descartados pelos rgos e entidades
da administrao pblica federal direta e indireta, na fonte geradora, e a sua destinao s
associaes e cooperativas dos catadores (artigo 1). no artigo 3, IV, do referido
Decreto, que se encontra o dispositivo que causa espcie:
Art. 3o Estaro habilitadas a coletar os resduos reciclveis descartados pelos rgos e
entidades da administrao pblica federal direita e indireta as associaes e cooperativas
de catadores de materiais reciclveis que atenderem aos seguintes requisitos:
I - estejam formal e exclusivamente constitudas por catadores de materiais reciclveis que
tenham a catao como nica fonte de renda;
II - no possuam fins lucrativos;
III - possuam infra-estrutura para realizar a triagem e a classificao dos resduos
reciclveis descartados; e
IV - apresentem o sistema de rateio entre os associados e cooperados.

O regime jurdico das associaes civis sem fins lucrativos no compatvel com a
previso de rateio das receitas entre os seus associados. Ao contrrio das cooperativas, que
desenvolvem atividades de fins econmicos e, portanto, com previso de partilha de
resultados, a ausncia de lucro pressuposto do regime das associaes. Por conta disso
entendemos que o nico arranjo possvel para a contratao de associaes civis para a
promoo de coleta de resduos slidos aquela em que os catadores so funcionrios da
associao, remunerados por esta funo de acordo com as normas da CLT.
A segunda hiptese de organizao da atividade passvel de ser contratada com
dispensa de licitao atravs da organizao de cooperativas de catadores, estas sim
compatveis com a idia de rateio das receitas. Nesta hiptese os catadores seriam
cooperados e receberiam proventos de acordo com as normas da cooperativa contratada, a
depender dos termos da contratao com o Poder Pblico.411

411

Esta hiptese, em nosso sentir, salvo se a cooperativa contratada se enquadrar no conceito de cooperativa
social, no est enquadrada na idia de Terceiro Setor.

153

a.5) Contratao de instituio ou organizao, pblica ou privada, com ou sem fins


lucrativos, para a prestao de servios de assistncia tcnica e extenso rural no
mbito do Programa Nacional de Assistncia Tcnica e Extenso Rural na
Agricultura Familiar e na Reforma Agrria, institudo por lei federal (art. 24, XXX)
Por fim, encerrando as hipteses de dispensa de licitao que podem ser
consideradas materialmente vinculadas de forma direta s atividades do Terceiro Setor, a
Lei n. 12.188, de 11 de janeiro de 2010, que institui a Poltica Nacional de Assistncia
Tcnica e Extenso Rural para a Agricultura Familiar e Reforma Agrria PNATER e o
Programa Nacional de Assistncia Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na
Reforma Agrria PRONATER, tambm promove alterao na Lei n. 8666/93 para
incluir o inciso XXX, no artigo 24, dispondo que dispensvel a licitao
na contratao de instituio ou organizao, pblica ou privada, com ou sem fins
lucrativos, para a prestao de servios de assistncia tcnica e extenso rural no mbito do
Programa Nacional de Assistncia Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na
Reforma Agrria, institudo por lei federal.

A Lei n. 12.188/2010, trata de especificar o que vm a ser os servios de assistncia


tcnica e extenso rural, quando em seu artigo 2, I, assevera:
Art. 2 Para os fins desta Lei, entende-se por:
I Assistncia Tcnica e Extenso Rural ATER: servio de educao no formal, de
carter continuado, no meio rural, que promove processos de gesto, produo,
beneficiamento e comercializao das atividades e dos servios agropecurios e no
agropecurios, inclusive das atividades agroextrativistas, florestais e artesanais;

Referidos servios so espcie do gnero educao, voltados orientao do


homem do campo com vistas melhoria da qualidade e da quantidade de sua produo,
conseqentemente de sua qualidade de vida. E as organizaes privadas sem fins lucrativos
cujo objeto especfico seja a prestao de servios de assistncia tcnica e extenso rural,
em atividade h no mnimo 5 anos e que preencha os demais requisitos da Lei n.
12.188/2010 (artigo 15), poder ser selecionada por chamada pblica (artigo 19) e
contratada pelo Ministrio do Desenvolvimento Agrrio ou pelo INCRA (artigo 18).
b) Inexigibilidades de licitao e o Terceiro Setor

154

As inexigibilidades de licitao esto previstas no artigo 25, da Lei n. 8.666/93, e


so vinculadas idia matriz de inviabilidade de competio. Diferente da dispensa, em
que pode haver competio de concorrentes mas a lei autoriza a Administrao Pblica a
abrir mo da licitao justificadamente, na inexigibilidade a competio invivel porque
s existe um objeto ou uma pessoa que atenda s necessidades da Administrao.412
So, genericamente, os seguintes casos:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca,
devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo
de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio,
pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade
para servios de publicidade e divulgao;
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de
empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio
pblica.

Diz-se genericamente porque na prtica podem ocorrer outros casos de


inviabilidade de competio no previstos no referido dispositivo, que no exaustivo.413
No h, diferente dos casos de dispensa, hipteses especificamente destinadas a
atividades desenvolvidas por entidades do Terceiro Setor, o que no significa dizer que tais
entidades no possam ser contratadas por inexigibilidade de licitao. Regra geral, basta
que a entidade desenvolva atividade em que a competio seja invivel e, em havendo
necessidade da Administrao Pblica quanto a esta atividade, estar justificada a
inexigibilidade.
Em linhas gerais, a lei prev a justificativa da inexigibilidade em trs situaes,
brevemente analisadas a seguir em cotejo com as atividades do Terceiro Setor.
b.1) Fornecedor nico na aquisio de determinado bem especfico (inciso I)

412

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 361,
destaques no original.
413
Com efeito, a inexigibilidade decorrncia da inviabilidade de competio; o prprio dispositivo prev
algumas hipteses, o que no impede que outras surjam na prtica. Se a competio inexiste, no h que se
falar em licitao. A inviabilidade deve ficar adequadamente demonstrada (DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Op. cit., p. 363).

155

o que Maral Justen Filho chama de ausncia de alternativas414 que leva


inviabilidade de competio. Neste caso, a Administrao Pblica necessita adquirir bem
especfico, cuja peculiaridade leva a somente uma opo de contratao. A singularidade
do objeto no deixa escolhas ao Poder Pblico e a lei soluciona o problema permitindo a
contratao da nica opo sem que seja levado a efeito o procedimento licitatrio. Em
linhas gerais a hiptese trazida pelo inciso em comento esta.415
Seria o caso de inexigibilidade, por exemplo, se um laboratrio administrado por
entidade privada sem fins lucrativos especializada no diagnstico precoce de determinada
doena desenvolvesse equipamento indito para o auxlio na elaborao deste exame.
So situaes difceis de exemplificar, mas que podem acontecer na prtica e
dispem de justificativa legal para a inexigibilidade.
b.2) Contratao de singulares servios tcnicos profissionais especializados, com
profissionais ou empresas de notria especializao (inciso II)
Nestas situaes, como j decidiu o Superior Tribunal de Justia, imprescindvel a
a caracterizao de trs requisitos para permitir a inexigibilidade da licitao: a) servio
tcnico listado no art. 13; b) profissional (pessoa fsica) ou empresa de notria
especializao; c) natureza singular do servio a ser prestado.416
O j transcrito artigo 13 especifica os seguintes servios tcnicos profissionais
especializados:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais
especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
II - pareceres, percias e avaliaes em geral;
III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias;
IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal;
VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.

414

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14 ed. So


Paulo : Dialtica, 2010, p. 358.
415
Para peculiaridades sobre o caso, cf. JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., pp. 358 e ss.
416
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, RESP n. 942.412/SP, 2 Turma, Rel. Min. Herman Benjamin,
DJe de 09/03/2009.

156

No basta, para fins de inexigibilidade, constarem desta lista. Devem ser realizados
por profissional ou empresa de notria especializao. O prprio artigo 25, 1, d a nota
do que venha a ser este requisito:
1o Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no
campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias,
publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e
indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.

E para completar os requisitos e permitir a contratao sob a justificativa de


inexigibilidade, deve-se comprovar a natureza singular dos servios prestados, o que pode
ser compreendido, numa acepo singela, como aquelas hipteses especficas em que tais
servios sejam necessrios em virtude de situao que foge normalidade.417
Fazendo a diferenciao entre uma situao normal e uma situao anormal, j
derivando para a anlise da viabilidade de contratao de entidade do Terceiro Setor nesta
hiptese, voltamos carga com o contedo do inciso VII, do artigo 13, que trata da
restaurao de obras de arte e bens de valor histrico. Naturalmente, a restaurao de
determinado prdio histrico, compreendendo a pintura de sua fachada, reviso das
instalaes eltricas, etc., hiptese que pode ser considerada dentro dos padres de
normalidade, no se compreendendo como servios de natureza singular. A restaurao
deste mesmo prdio histrico, que tenha passado por um incndio de grandes propores
que afetou afrescos de importante artista existentes em suas paredes internas, que alm de
terem recebido rachaduras ficaram plenas de fuligens, comprometendo a obra de arte, se
insere naquelas hipteses em que a situao pode ser considerada anmala. Exigir a
contratao de profissional ou empresa de notria especializao em restauros e, num
ponto timo, profunda conhecedora das obras do artista a serem restauradas. Neste caso,
pode ser que um instituto cultural de estudo e preservao da obra deste autor seja a
hiptese mais adequada seno nica com estes requisitos, motivo que justificaria a
inexigibilidade de licitao.
Outras situaes, sem dvida, podem gerar a contratao de entidade do Terceiro
Setor sob o plio da inexigibilidade de licitao, mas devido diversidade das atividades

417

Cada espcie de atividade referida no art. 13 pode envolver situaes-padro e casos anmalos. Apenas
esses ltimos comportam contratao direta, tal como determinado no art. 25, inc. II (JUSTEN FILHO,
Maral. Op. cit., p. 369).

157

previstas no artigo 13 difcil imaginar outros exemplos que no advenham de uma


situao prtica especfica.
b.3) Contratao de profissional do setor artstico (inciso III)
Baseada na natureza personalssima do servio, embora no parea situao
corriqueira a contratao de profissional do setor artstico pela Administrao Pblica, a lei
prev a hiptese de inexigibilidade em se tratando de artistas consagrados pela crtica ou
pela opinio pblica.
H, no entanto, hipteses em que se justificam as contrataes neste sentido. A
contratao de cantores para animar as festividades cvicas, a contratao de renomado
pintor para a decorao de parede de prdio pblico, a contratao de escultor para a
confeco de busto de personagem histrico celebre para colocao em determinada praa
pblica, a contratao de respeitado ator para campanha televisiva de certo programa de
ao pblica, etc. Todas estas situaes, claro, permeadas pela anlise do interesse
pblico envolvido e da real aplicao da inexigibilidade de licitao.
Uma possibilidade vinculada diretamente atuao do Terceiro Setor a
contratao de um coral infantil de renomes nacional e internacional, coordenado por
entidade sem fins lucrativos, para as festividades oficiais de fim de ano do Municpio em
que se situa a instituio. Outra hiptese a contratao de famosa equipe de basquetebol
de exibio, criada por entidade sem fins lucrativos, para evento beneficente de lanamento
da quadra pblica de esportes construda pelo Poder Pblico.
Enfim, mais uma vez estamos diante de situaes especficas que tornam difcil a
empreitada de buscar exemplos sem o devido referencial prtico.
4.2 Repasses financeiros para entidades do Terceiro Setor
Alm dos contratos administrativos, h outras formas de parceria possveis entre a
Administrao Pblica e o Terceiro Setor que envolvem repasses financeiros.
Estes repasses financeiros so feitos atravs das transferncias voluntrias, assim
chamadas por no se constiturem em transferncias obrigatrias (constitucionais ou
legais).
A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), em seu artigo
25, conceitua transferncia voluntria como a entrega de recursos correntes ou de capital a

158

outro ente da Federao, a ttulo de cooperao, auxlio ou assistncia financeira, que no


decorra de determinao constitucional ou legal ou se destine ao Sistema nico de Sade.
Embora este conceito legal no englobe as transferncias a entidades privadas,
certo que estes repasses se enquadram como tal no plano oramentrio. como ensina
Natasha Schmitt Caccia Salinas: O repasse de recursos da Unio s entidades privadas
sem fins lucrativos a ttulo de cooperao, auxlio ou assistncia financeira que no decorra
de determinao legal ou se destine ao Sistema nico de Sade- SUS denominado
transferncia voluntria.418 Veja-se a interessante passagem em que a autora explica o
funcionamento da definio oramentria do que sejam as transferncias voluntrias:
O Oramento Geral da Unio (OGU) disciplina ano a ano as receitas livres de alocao,
ou seja, aquelas que no custearo despesas de carter no discricionrio, tais como
transferncias constitucionais e legais aos Estados e Municpios, despesas com pessoal e
encargos sociais, benefcios previdencirios, custeio obrigatrio da sade e da educao,
dentre outros. Subtradas todas as despesas no discricionrias do oramento, resta apenas
11% da totalidade dos recursos previstos no OGU para serem destinados s transferncias
voluntrias, equivalentes a quantia que varia entre R$ 50 bilhes e R$ 60 bilhes de reais
por ano. Essa quantia destinada s transferncias voluntrias, no entanto, distribuda
entre Estados, Municpios e entidades do terceiro setor, sendo destinados a estas ltimas
um montante que varia entre R$ 2 e R$ 3 bilhes.419

A alocao dos recursos destinados a transferncias voluntrias deve observar os


critrios definidos na programao oramentria, atribuio que dada ao Plano Plurianual
pelo artigo 165, 1, da Constituio Federal, que define a sua abrangncia:
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero:
I - o plano plurianual;
(...)
1 - A lei que instituir o plano plurianual estabelecer, de forma regionalizada, as
diretrizes, objetivos e metas da administrao pblica federal para as despesas de capital e
outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de durao continuada.

O Plano Plurianual em vigor (2008/2011) foi estabelecido pela Lei n. 11.653/2008 e


estabelece os programas a serem realizados neste perodo. Importante papel assume a Lei
de Diretrizes Oramentrias, tambm prevista no artigo 165, da Constituio Federal:
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero:
418

SALINAS, Natasha Schmitt Caccia. Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as
normas de controle das transferncias voluntrias de recursos pblicos para entidades do terceiro
setor. Dissertao de mestrado. So Paulo, Faculdade de Direito da USP, 2008, p. 77.
419
Ibidem, p. 77.

159

(...)
II - as diretrizes oramentrias;
(...)
2 - A lei de diretrizes oramentrias compreender as metas e prioridades da
administrao pblica federal, incluindo as despesas de capital para o exerccio financeiro
subseqente, orientar a elaborao da lei oramentria anual, dispor sobre as alteraes
na legislao tributria e estabelecer a poltica de aplicao das agncias financeiras
oficiais de fomento.

Na Lei de Diretrizes Oramentrias para o exerccio de 2010, Lei n. 12017/2009,


existe uma seo especfica sobre as transferncias (voluntrias) para o setor privado.
Embora chamadas de transferncias setor privado, no perdem a caracterstica de
transferncias voluntrias pelo fato de no serem transferncias obrigatrias, e tm as
caractersticas que passamos a demonstrar.
4.2.1 Subvenes sociais
O artigo 32 da Lei n. 12017/2009 trata especificamente das transferncias
chamadas de subvenes sociais, que se destinam prestao de servios essenciais de
assistncia social, mdica e educacional, sempre que a suplementao de recursos de
origem privada aplicados a esses objetivos, revelar-se mais econmica420. O dispositivo
vem nos seguintes termos:
Art. 32. A transferncia de recursos a ttulo de subvenes sociais, nos termos do art. 16 da
Lei no 4.320, de 1964, atender as entidades privadas sem fins lucrativos que exeram
atividades de natureza continuada nas reas de cultura, assistncia social, sade e educao
e preencham uma das seguintes condies:
I sejam de atendimento direto ao pblico, de forma gratuita, e tenham certificao de
entidade beneficente de assistncia social nas reas de sade, educao ou assistncia
social, expedida pelo Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS ou por outro rgo
competente das demais reas de atuao governamental, de acordo com lei superveniente;
II sejam formalmente vinculadas a organismo internacional do qual o Brasil participe,
tenham natureza filantrpica ou assistencial e estejam registradas nos termos do inciso I do
caput deste artigo;
III atendam ao disposto no art. 204 da Constituio, no art. 61 do ADCT, bem como na
Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993; ou
IV sejam qualificadas como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico
OSCIP, com termo de parceria firmado com o Poder Pblico Federal, de acordo com a Lei
no 9.790, de 23 de maro de 1999.
Pargrafo nico. O disposto no caput tambm se aplica:
I s entidades de assistncia social voltadas ao atendimento direto e gratuito de pessoas
deficientes, crianas e idosos detentoras de registro ou certificao de entidade beneficente
de assistncia social, expedida pelo Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS ou

420

Artigo 16, da Lei n. 4320/1964.

160

por outro rgo competente das demais reas de atuao governamental, de acordo com lei
superveniente; e
II s entidades de educao extraescolar de atendimento direto e gratuito detentoras de
certificao de entidade beneficente de assistncia social na rea de educao, expedida
pelo Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS ou por outro rgo competente das
demais reas de atuao governamental, de acordo com lei superveniente.

Segundo a Lei n. 4320/64, artigo 12, 3, I, as subvenes sociais so


transferncias destinadas a cobrir despesas de custeio das instituies pblicas ou
privadas de carter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa.421
4.2.2 Contribuies correntes
O artigo 33, da Lei n. 12017/2009, por sua vez, regulamenta os repasses de recursos
a ttulo de contribuio corrente, nos seguintes termos:
Art. 33. A transferncia de recursos a ttulo de contribuio corrente somente ser
destinada a entidades sem fins lucrativos e que preencham uma das seguintes condies:
I estejam autorizadas em lei especfica;
II estejam, dadas suas peculiaridades, nominalmente identificadas no projeto de lei
enviado pelo Poder Executivo e na respectiva lei; ou
III sejam selecionadas para execuo, em parceria com a Administrao Pblica Federal,
de programas e aes que contribuam diretamente para o alcance de diretrizes, objetivos e
metas previstas no plano plurianual, sendo vedada sua concesso para as reas de que trata
o art. 32, desta lei.
1o A transferncia de recursos a ttulo de contribuio corrente no autorizada em lei
especfica depender de publicao, para cada entidade beneficiada, de ato de autorizao
da unidade oramentria transferidora, o qual conter o critrio de seleo, o objeto, o
prazo do convnio ou instrumento congnere e a justificativa para a escolha da entidade.
2o O disposto no caput deste artigo e em seu 1o aplica-se aos casos de prorrogao ou
renovao de convnio ou instrumento congnere ou aos casos em que, j havendo sido
firmado o instrumento, devam as despesas dele decorrentes correr conta de dotaes
consignadas na Lei Oramentria de 2010.

As transferncias a ttulo de contribuies correntes so tidas pela Lei n. 4320/64,


artigo 12, 6, como transferncias de capital, assim consideradas as dotaes para
investimentos ou inverses financeiras que outras pessoas de direito pblico ou privado
devam realizar.422
421

3 Consideram-se subvenes, para os efeitos desta lei, as transferncias destinadas a cobrir despesas
de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como: I - subvenes sociais, as que se destinem a
instituies pblicas ou privadas de carter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa.
422
6 So Transferncias de Capital as dotaes para investimentos ou inverses financeiras que outras
pessoas de direito pblico ou privado devam realizar, independentemente de contraprestao direta em bens
ou servios, constituindo essas transferncias auxlios ou contribuies, segundo derivem diretamente da Lei
de Oramento ou de lei especialmente anterior, bem como as dotaes para amortizao da dvida pblica.

161

Conforme observa Gustavo Justino de Oliveira, analisando a Lei de Diretrizes


Oramentrias para 2006,
ainda que haja uma definio relativamente distinta na Instruo Normativa n. 01/97-STN,
art. 1, par. 1, inc. VI, a Lei federal n. 11.178/05 (LDO) que veicula uma regulamentao
mais clara desta espcie de repasse pblico, estabelecendo em seu art. 32, caput, que
vedada a destinao de recursos a entidade privada a ttulo de contribuio corrente,
ressalvada a autorizada em lei especfica ou destinada entidade sem fins lucrativos
selecionada para execuo, em parceria com a administrao pblica federal, de
programas e aes que contribuam diretamente para o alcance de diretrizes, objetivos e
metas previstas no plano plurianual.[sem grifo no original]
Ou seja, se antes havia a obrigatoriedade de destinao de contribuies unicamente se
houvesse lei anterior que a autorizasse, agora, em face do citado artigo, existe a
possibilidade de que isso decorra diretamente de parceria efetivada pelo Poder Pblico
concedente.423

Isto significa dizer que alm das hipteses de especfica previso legal, as
contribuies podem ser destinadas a projetos de parceria com a Administrao Pblica
Federal que tenham por objeto programas e aes vinculados ao plano plurianual, desde
que em rea no abrangida pelas subvenes sociais (cultura, assistncia social, sade e
educao), desde que observado o requisito do 1.
4.2.3 Auxlios
A exemplo das contribuies, os auxlios so considerados como transferncias de
capital destinados para investimentos ou inverses financeiras, com a diferena de que os
auxlios, ao invs de lei especfica, encontram fundamento na Lei de Oramento, conforme
explicita o j transcrito artigo 12, 6, da Lei n. 4320/64.424
O artigo 34, da atual Lei de Diretrizes Oramentrias, delimita as possibilidades de
concesso de auxlios nos seguintes termos:
Art. 34. A transferncia de recursos a ttulo de auxlios, previstos no art. 12, 6o, da Lei no
4.320, de 1964, somente poder ser realizada para entidades privadas sem fins lucrativos e
desde que sejam:

423

OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Gesto privada de recursos pblicos para fins pblicos: o modelo das
OSCIP. In: _____ (coord.). Terceiro Setor, empresas e Estado: novas fronteiras entre o pblico e o
privado. Belo Horizonte : Frum, 2007, pp. 240-241, destaques no original.
424
A Lei federal n. 4.320/64, em seu art. 12, par. 6, qualifica o auxlio como uma espcie de transferncia
de capital, derivada diretamente da Lei de Oramento, e destina-se a investimentos ou inverses financeiras
que entidades pblicas ou privadas sem fins lucrativos devam realizar, independentemente de contraprestao
direta em bens ou servios (ibidem, p. 239).

162

I de atendimento direto e gratuito ao pblico e voltadas para a educao especial, ou


representativas da comunidade escolar das escolas pblicas estaduais e municipais da
educao bsica ou, ainda, unidades mantidas pela Campanha Nacional de Escolas da
Comunidade CNEC;
II cadastradas junto ao Ministrio do Meio Ambiente para recebimento de recursos
oriundos de programas ambientais, doados por organismos internacionais ou agncias
governamentais estrangeiras;
III voltadas a aes de sade e de atendimento direto e gratuito ao pblico, inclusive
assistncia a portadores de DST/AIDS, prestadas pelas Santas Casas de Misericrdia e por
outras entidades sem fins lucrativos que sejam certificadas como entidades beneficentes de
assistncia social expedida pelo Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS, ou por
rgo governamental na rea de sade de acordo com lei superveniente;
IV signatrias de contrato de gesto com a Administrao Pblica Federal, no
qualificadas como organizaes sociais nos termos da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998;
V qualificadas como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP, com
termo de parceria firmado com o Poder Pblico Federal, de acordo com a Lei no 9.790, de
1999, e que participem da execuo de programas constantes do plano plurianual, devendo
a destinao de recursos guardar conformidade com os objetivos sociais da entidade;
VI qualificadas ou registradas e credenciadas como instituies de apoio ao
desenvolvimento da pesquisa cientfica e tecnolgica com contrato de gesto firmado com
rgos pblicos;
VII qualificadas para o desenvolvimento de atividades esportivas que contribuam para a
capacitao de atletas de alto rendimento nas modalidades olmpicas e paraolmpicas,
desde que formalizado instrumento jurdico adequado que garanta a disponibilizao do
espao esportivo implantado para o desenvolvimento de programas governamentais, e
demonstrada, pelo rgo concedente, a necessidade de tal destinao e sua
imprescindibilidade, oportunidade e importncia para o setor pblico;
VIII voltadas, na rea de assistncia social, ao atendimento direto e gratuito de pessoas
portadoras de deficincia;
IX voltadas diretamente s atividades de coleta e processamento de material reciclvel,
desde que constitudas sob a forma de associaes ou cooperativas integradas por pessoas
em situao de risco social, na forma prevista em regulamento do Poder Executivo,
cabendo ao rgo concedente aprovar as condies para a aplicao dos recursos;
X voltadas ao atendimento de pessoas carentes em situao de risco social ou diretamente
alcanadas por programas e aes de combate pobreza e gerao de trabalho e renda, nos
casos em que ficar demonstrado que a entidade privada tem melhores condies que o
Poder Pblico local para o desenvolvimento das aes pretendidas, devidamente justificado
pelo rgo concedente responsvel; e
XI de atendimento direto e gratuito de crianas e idosos, detentoras de registro ou
certificao de entidade beneficente de assistncia social, expedida pelo Conselho Nacional
de Assistncia Social CNAS ou por outro rgo competente das demais reas de atuao
governamental, de acordo com lei superveniente.

Observa-se que o referido dispositivo apresenta requisitos concesso de auxlios


para pessoas jurdicas sem fins lucrativos, especificando aquelas que fazem jus a esta
transferncia. As limitaes materiais so das mais diversas, chamando ateno a
impossibilidade de concesso de auxlios para as entidades qualificadas como Organizao
Social e a possibilidade para as que tenham a qualificao como Organizao da
Sociedade Civil de Interesse Pblico.

163

Frise-se, valendo para as contribuies e para os auxlios, que o artigo 12, da Lei n.
4320/64, classifica como investimentos e inverses financeiras, objeto de suas concesses,
o seguinte:
4 Classificam-se como investimentos as dotaes para o planejamento e a execuo de
obras, inclusive as destinadas aquisio de imveis considerados necessrios realizao
destas ltimas, bem como para os programas especiais de trabalho, aquisio de
instalaes, equipamentos e material permanente e constituio ou aumento do capital de
empresas que no sejam de carter comercial ou financeiro.
5 Classificam-se como Inverses Financeiras as dotaes destinadas a:
I - aquisio de imveis, ou de bens de capital j em utilizao;
II - aquisio de ttulos representativos do capital de empresas ou entidades de qualquer
espcie, j constitudas, quando a operao no importe aumento do capital;
III - constituio ou aumento do capital de entidades ou empresas que visem a objetivos
comerciais ou financeiros, inclusive operaes bancrias ou de seguros.

Estas so, em largas passadas, as hipteses existentes de transferncia voluntria


de recursos para entidades privadas sem fins lucrativos, cuja seleo pode se dar de trs
maneiras:
a) Apresentao de emenda ao OGU por deputado federal ou senador. Neste caso, o nome
da entidade e do respectivo projeto a ser custeado com transferncias voluntrias j est
contemplado no prprio OGU, cabendo ao rgo gestor dos recursos do programa efetuar
as referidas anlises tcnicas em total ausncia de competio.
b) Demanda espontnea da entidade privada sem fins lucrativos, que formula um projeto
por livre iniciativa ao rgo que disponha de recursos para a execuo de um programa
oramentrio;
c) Demanda induzida pelos ministrios, em que estes escolhero, mediante procedimento
seletivo, os projetos que se adequem s suas necessidades. A seleo de projetos poder ser
regionalizada, situao em que somente entidades com sede na referida regio escolhida
pelo ministrio podero concorrer ao financiamento de projetos.425

Estas hipteses de transferncia voluntria, no entanto, carecem de formalizao


atravs de instrumentos jurdicos prprios, cujos principais so os convnios e os termos de

425

SALINAS, Natasha Schmitt Caccia. Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as
normas de controle das transferncias voluntrias de recursos pblicos para entidades do terceiro
setor. Dissertao de mestrado. So Paulo, Faculdade de Direito da USP, 2008, pp. 78-79.

164

parceria, alm da figura menos usual dos contratos de repasse.426 Passa-se, ento,
abordagem sucinta destas trs figuras.427
4.3 Convnios
Saindo, portanto, da parceria de natureza contratual, outro instrumento de
formalizao de parceria possvel de ser utilizado pela Administrao Pblica com o
Terceiro Setor o convnio. Embora em sua origem no tivesse esta funo, hoje a figura
do convnio das mais utilizadas para formalizar relaes de colaborao pblicoprivadas.
Em sua origem no ordenamento jurdico brasileiro, os convnios tinham por funo
instrumentalizar o relacionamento entre entidades pblicas, com vistas a facilitar a
execuo de seus servios por meio da descentralizao; pretendia o intercmbio de
funcionrios e estrutura entre os poderes pblicos nos mais diversos nveis. Pode-se dizer
que os convnios foram institudos no ordenamento jurdico brasileiro para
instrumentalizar a descentralizao de programas governamentais para entidades pblicas
que j detivessem capacidade instalada para realizar as aes previstas no objeto do
ajuste.428
o que se extrai, alis, do contido no artigo 13, 3, da Constituio de 1967, que
estabelecia que a Unio, os Estados e os Municpios podero celebrar convnios para
execuo de suas leis, servios ou decises, por intermdio de funcionrios federais,
estaduais ou municipais. O dispositivo constitucional era expresso em configurar os
convnios como normas de colaborao entre entes pblicos, reforado pelas normas de
descentralizao administrativa contidas no Decreto-lei n. 200/67. Mais do que isso, o
artigo 10 do referido Decreto-lei no deixa dvidas de que os convnios eram instrumentos
exclusivamente para efetivar a descentralizao da Administrao Federal para as unidades
426

A legislao sobre transferncia de recursos pblicos a entidades privadas sem fins lucrativos concentrase sobretudo em atos administrativos de natureza infra-legal. Tais repasses de recursos podem ser efetivados
mediante a celebrao de dois instrumentos jurdicos principais: os convnios e os termos de parceria. (...) H
que se ressaltar tambm a presena de um terceiro instrumento de transferncias voluntrias o contrato de
repasse cuja incidncia sobre as entidades sem fins lucrativos passou a ser admitida apenas recentemente
(ibidem, pp. 70-71).
427
J foi visto, por exemplo, em relao sade, que ela pode ser prestada pelo Estado como servio
pblico prprio, ou pelo particular, como servio pblico imprprio. Quando prestada pelo particular, o
Estado pode fomentar, pela outorga de auxlios ou subvenes, que se formaliza mediante convnio (DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia,
terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 250).
428
SALINAS, Natasha Schmitt Caccia. Op. cit., p. 83.

165

federadas, especialmente quando, alm de em seu 1, b, fazer esta expressa meno,


em sua alnea c reservar os contratos e as concesses para as descentralizaes da
Administrao Federal para a rbita privada, nos seguintes termos:
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente
descentralizada.
1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais:
a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se claramente o nvel de
direo do de execuo;
b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente
aparelhadas e mediante convnio;
c) da Administrao Federal para a rbita privada, mediante contratos ou concesses.

Atravs do Decreto Federal n. 93.872/86, artigo 48, abriu-se a possibilidade de os


rgos e entidades da administrao federal firmarem convnios, acordo ou ajuste com
organizaes particulares para a execuo cooperada de servios de interesse recproco,
ficando claro em seu 1 que em no se tratando de interesse recproco estaria desfigurado
o instituto do convnio, acordo ou ajuste, para a figura do contrato.429
A partir deste momento, portanto, instituiu-se a possibilidade da assinatura de
convnios entre os entes da Administrao Pblica e organizaes particulares dentre as
quais aquelas inseridas no conceito de Terceiro Setor com vistas execuo cooperada
de servios de interesse recproco.
Os convnios entre entes pblicos e organizaes privadas inserem-se no contexto
das atividades de fomento de parte do Estado, ou seja, aquelas atividades destinadas a
incentivar a atuao da iniciativa privada em temas de relevante interesse pblico. Em
reas em que o Estado est incumbido de desenvolver atividades prestacionais de interesse
pblico, mas que a iniciativa privada tambm detm titularidade (servios pblicos
imprprios), o Estado fomenta a participao privada atravs de ferramentas financeiras,
tributrias, etc. No caso dos convnios, o Estado destina verbas atividade privada de
interesse pblico, considerando que o resultado desta atividade de interesse comum entre
os convenentes.
Embora a Constituio Federal de 1988 no preveja expressamente a possibilidade
de convnios firmados entre a Administrao Pblica e organizaes privadas num mbito
429

Art . 48. Os servios de interesse recproco dos rgos e entidades de administrao federal e de outras
entidades pblicas ou organizaes particulares, podero ser executados sob regime de mtua cooperao,
mediante convnio, acordo ou ajuste. 1 Quando os participantes tenham interesses diversos e opostos, isto
, quando se desejar, de um lado, o objeto do acordo ou ajuste, e de outro lado a contraprestao
correspondente, ou seja, o preo, o acordo ou ajuste constitui contrato.

166

geral, a doutrina encontra fundamento para a sua recepo no seu artigo 23, pargrafo
nico430, como instrumento de cooperao associativa431. Como ressalta Hely Lopes
Meirelles,
pela interpretao do texto constitucional e pela defeituosa redao da norma federal
ordinria [Dec.-lei 200/67], tem-se a impresso de que o convnio s admissvel entre
entidades estatais, para execuo por seus agentes, quando, na realidade, a possibilidade de
tais acordos ampla, entre quaisquer pessoas ou organizaes pblicas ou particulares que
disponham de meios para realizar os objetivos comuns, de interesse recproco dos
partcipes.432

Tambm o artigo 199, 1, embora em mbito especificamente relacionado


sade, prev a possibilidade de convnio entre a Administrao Pblica e instituies
privadas
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.
1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico
de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo
preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.

No entanto, mesmo que de forma tmida e no muito clara, alguns importantes


diplomas legais trataram de inserir estes convnios em nosso mundo jurdico, embora de
forma to sutil que cause interpretaes diversas.433
Veja-se que aps a legislao antes citada h meno figura dos convnios em
alguns diplomas legais, no mais das vezes sutis quanto aos convnios entre rgos pblicos
e entidade privadas.
A Lei n. 8.666/93, por exemplo, em seu artigo 116, assim dispe:
Art. 116. Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos,
ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da
Administrao. Considerando que esta lei estabelece normas gerais sobre contratos
administrativos e considera contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da
430

Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito
nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006)
431
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26 ed. So Paulo : Malheiros, 2001, p.
378, destaque no original.
432
Ibidem, p. 378.
433
No que diz respeito ao impulso legislativo que motivou a edio das normas disciplinadoras dos
convnios, tem-se a impresso, da leitura de seus dispositivos, que a ateno do legislador estava
exclusivamente voltada para as verbas a serem repassadas pela Unio aos Estados e Municpios,
esquecendo-se o formulador dos atos normativos abaixo indicados de mencionar as entidades privadas nas
definies dos referidos ajustes. (SALINAS, Natasha Schmitt Caccia. Op. cit., p. 83).

167

Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao


de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada
(artigo 2, pargrafo nico), imperativo reconhecer que a lei faz meno subliminar aos
convnios pblico-privados. Afinal de contas, tais convnios so acordos de vontade
celebrados por rgos ou entidades da Administrao com particulares.434
Da mesma forma a Instruo Normativa n. 01/1997, da Secretria do Tesouro
Nacional, que embora atue no plano infralegal um dos principais diplomas norteadores da
disciplina dos convnios em nosso pas, parece no abranger os convnios pblicoprivados, mas sutilmente o faz. Veja-se o seu artigo 1:
Art. 1 A celebrao (assinatura de termo de convnio) e a execuo de convnio de
natureza financeira, para fins de execuo descentralizada de Programa de Trabalho de
responsabilidade de rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal, direta ou
indireta, sero efetivadas nos termos desta Instruo Normativa.
1 Para fins desta Instruo Normativa, considera-se:
I - convnio - instrumento qualquer que discipline a transferncia de recursos pblicos e
tenha como partcipe rgo da administrao pblica federal direta, autrquica ou
fundacional, empresa pblica ou sociedade de economia mista que estejam gerindo
recursos dos oramentos da Unio, visando execuo de programas de trabalho,
projeto/atividade ou evento de interesse recproco, em regime de mtua cooperao;
II - concedente - rgo da administrao pblica federal direta, autrquica ou fundacional,
empresa pblica ou sociedade de economia mista, responsvel pela transferncia dos
recursos financeiros ou pela descentralizao dos crditos oramentrios destinados
execuo do objeto do convnio;
III - convenente - rgo da administrao pblica direta, autrquica ou fundacional,
empresa pblica ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou
organizao particular com a qual a administrao federal pactua a execuo de programa,
projeto/atividade ou evento mediante a celebrao de convnio.

Resumindo a anlise deste dispositivo, o caput e o 1, I e II, tratam de definir o


plo ativo do repasse financeiro: necessariamente rgo da administrao pblica federal
direta ou indireta. E o inciso III define os possveis integrantes do plo passivo do
convnio, dentre os quais inclui o vocbulo organizao particular.
Mais recentemente foi aprovado o Decreto n. 6.170/2007, que dispe sobre as
normas relativas s transferncias de recursos da Unio mediante convnios e contratos de
repasse, e d outras providncias. Regulamentando o artigo 10, do Decreto-lei n. 200/67
(que como visto no faz meno aos convnios pblico-privados), o artigo 116, da Lei n.
8666/93 (que pode ser interpretado como abrangendo esta figura) e o artigo 25, da Lei n.
101/2000 (que tambm no faz meno forma conveniada entre o Poder Pblico e
434

No queremos significar, com isso, que se aplica o regime das licitaes aos convnios, como ser tratado
posteriormente.

168

entidades privadas)435, referido Decreto expresso em regulamentar os convnios pblicoprivados em seu artigo 1:
Art. 1o Este Decreto regulamenta os convnios, contratos de repasse e termos de
cooperao celebrados pelos rgos e entidades da administrao pblica federal com
rgos ou entidades pblicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execuo de
programas, projetos e atividades de interesse recproco que envolvam a transferncia de
recursos oriundos do Oramento Fiscal e da Seguridade Social da Unio.

Importante definio trazida pelo 1, I, deste Decreto, ao dispor:


1 Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I - convnio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferncia
de recursos financeiros de dotaes consignadas nos Oramentos Fiscal e da Seguridade
Social da Unio e tenha como partcipe, de um lado, rgo ou entidade da administrao
pblica federal, direta ou indireta, e, de outro lado, rgo ou entidade da administrao
pblica estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem
fins lucrativos, visando a execuo de programa de governo, envolvendo a realizao de
projeto, atividade, servio, aquisio de bens ou evento de interesse recproco, em regime
de mtua cooperao;

Assim como no Decreto n. 93.872/1986, o conceito trazido por este dispositivo traz
a nota principal de distino entre os convnios e os contratos: o interesse recproco e a
mtua cooperao.
E exatamente a que diferem, no ponto nodal, os convnios dos contratos. Embora
ambos possam ser considerados como acordos de vontades, fato que o convnio e o
contrato so figuras distintas e de caractersticas prprias.436
Consoante a clssica lio de Hely Lopes Meirelles, convnios administrativos so
acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes
particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes.437 Diferem
os institutos, assim, principalmente, em razo dos interesses envolvidos em cada qual;

435

Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferncia voluntria a entrega de
recursos correntes ou de capital a outro ente da Federao, a ttulo de cooperao, auxlio ou assistncia
financeira, que no decorra de determinao constitucional, legal ou os destinados ao Sistema nico de
Sade.
436
O convnio tem em comum com o contrato o fato de ser um acordo de vontades. Mas um acordo de
vontades com caractersticas prprias (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao
Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 5 ed. So
Paulo : Atlas, 2006, p. 246).
437
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26 ed. So Paulo : Malheiros, 2001, p.
377.

169

enquanto no contrato os interesses so opostos e contraditrios438, no convnio os


interesses so recprocos.439
Alm deste ponto de distino entre os convnios e os contratos, podem ainda ser
apontados outros critrios que auxiliam na diferenciao, de modo a fazer aplicao do
correto regime jurdico ao caso concreto.440 Nossas Administraes, entretanto, tm
confundido, em muitos casos, o convnio com o contrato administrativo, realizando este
em lugar e com a denominao daquele, o que dificulta sua interpretao e execuo.441
So figuras juridicamente distintas e sujeitas a regimes jurdicos prprios, portanto
devem ser aplicadas adequadamente sob pena de desvirtuamento. Ocorre com bastante
freqncia a utilizao pela Administrao Pblica de instrumentos conveniais para
relaes de ntida natureza contratual, mormente com vistas a escapar dos rgidos
procedimentos de escolha dos contratados, de utilizao das verbas repassadas, etc..
Uma das caractersticas marcantes dos convnios, que decorre justamente do fato
de serem firmados para fins de mtua colaborao, a impossibilidade de se falar em
438

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 246.


Convnio acordo, mas no contrato. No contrato as partes tm interesses diversos e opostos; no
convnio os partcipes tm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato h sempre duas
partes (podendo ter mais de dois signatrios), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o servio etc.),
outra que pretende a contraprestao correspondente (o preo, ou qualquer outra vantagem), diversamente do
que ocorre no convnio, em que no h partes, mas unicamente partcipes com as mesmas pretenses. Por
essa razo, no convnio a posio jurdica dos signatrios uma s, idntica para todos, podendo haver
apenas diversificao na cooperao de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecuo do objetivo
comum, desejado por todos (MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 377, destaques no original). O
convnio um instrumento largamente utilizado pelo Poder Pblico quando se une a outros entes, pblicos
ou privados, em regime de colaborao, almejando objetivos comuns, ainda que cada partcipe possua
obrigaes distintas de acordo com suas possibilidades, segundo partilha definida no instrumento convenial.
H, pois, no convnio, efetiva cooperao entre os partcipes, no sendo caracterizado pela comutatividade,
tpica dos contratos, quando o interesse dos contratantes se revela contraposto, ou seja, cada parte tem
objetivos e finalidades distintos (embora, nem por isso se autorize o afastamento da noo de parceria)
(SOUTO, Marcos Juruena Villela. Parceria para divulgao do desporto. In: _____. Direito administrativo
das parcerias. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2005, p. 165, destaques no original). O convnio consiste
numa avena em que dois ou mais sujeitos, sendo ao menos um deles integrante da Adminsitrao Pblica,
comprometem-se a atuar de modo conjugado para a satisfao de necessidades de interesse coletivo, sem
intento de cunho lucrativo (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo :
Saraiva, 2006, p. 293).Diz-se que as vontades das partes no contrato so contrapostas, de modo que o
resultado de sua conjugao forma uma terceira vontade, a vontade contratual. J nos convnios h
homogeneidade de interesses, de modo que um nico objetivo passa a ser buscado por meio da soma de
esforos (MNICA, Fernando Borges. Negcio jurdico para a prestao de servios por entidade do
terceiro setor: natureza jurdica, requisitos, critrios e procedimento para a celebrao do ajuste. Revista de
Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 2, jul.-dez. 2007, p. 145).
440
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., pp. 247-248.
441
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 378, destaques no original. H de se ressaltar que tm sido,
equivocadamente, firmados convnios em vez de contratos, com o simples intuito de fuga do procedimento
licitatrio, ou mesmo por desconhecimento das reais possibilidades de uso de cada instituto (VIOLIN, Tarso
Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a Administrao Pblica: uma anlise crtica. Belo Horizonte :
Frum, 2006, p. 237). Entretanto, de se reconhecer que a questo complexa e grande parte da doutrina
adota entendimento ampliativo do convnio. Da a utilizao muitas vezes indevida de tal figura, em
substituio ao contrato, como tentativa de fuga aos ditames que regem a contratualizao administrativa
(MNICA, Fernando Borges. Op. cit., p. 147).
439

170

remunerao ou preo. O Estado no remunera o particular para o desempenho de uma


atividade de seu interesse, justamente porque o convnio se presta a formalizar um regime
de cooperao entre Estado e particular na busca de um interesse comum. Embora seja
comum o repasse de verbas do Poder Pblico para a entidade convenente, este repasse no
se caracteriza como contraprestao ou preo de servios prestados, mas uma das formas
de expresso da mtua cooperao compreendida no convnio.
No caso do convnio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado ao
objeto do convnio durante toda sua execuo, razo pela qual o executor dever
demonstrar que referido valor est sendo utilizado em consonncia com os objetivos
estipulados. Como no h comutatividade de valores, no basta demonstrar o resultado
final obtido; necessrio demonstrar que todo o valor repassado foi utilizado na
consecuo daquele resultado. Vale dizer que o dinheiro assim repassado no muda sua
natureza por fora do convnio; ele transferido e utilizado pelo executor do convnio,
mantida sua natureza de dinheiro pblico (no sentido de que est destinado a fim
pblico).442

Diferentemente do contrato, em que a Administrao paga ao contratado o preo


dos servios prestados e quela no importa a que ttulo o dinheiro foi utilizado pelo
particular, no convnio o repasse financeiro feito estritamente para a utilizao no objeto
do convnio de acordo com os pactos celebrados.443
Alis, a vedao remunerao atravs dos convnios est prevista expressamente
na Portaria Interministerial MP/MF/CGU n. 127/08, que regulamenta o Decreto n.
6.170/70, quando impede a incluso de clusula convenial relativa ao pagamento de taxa
de administrao444, de gerncia ou similar, nos seguintes termos:
Art. 39. O convnio ou contrato de repasse dever ser executado em estrita observncia s
clusulas avenadas e s normas pertinentes, inclusive esta Portaria, sendo vedado:
I - realizar despesas a ttulo de taxa de administrao, de gerncia ou similar.

442

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 251.


Essa necessidade de controle se justifica em relao aos convnios precisamente por no existir neles a
reciprocidade de obrigaes presente nos contratos; as verbas repassadas no tm a natureza de preo ou
remunerao que uma das partes paga outra em troca de benefcio recebido. Dessa distino resulta uma
conseqncia: no contrato, a Administrao paga uma remunerao em troca de uma obra, um servio, um
projeto, um bem, de que necessita; essa obra, servio, projeto ou bem entra para o patrimnio pblico e o
valor pago pela Administrao entra para o patrimnio do contratado; a forma como este vai utilizar esse
valor deixa de interessar ao Poder Pblico; aquele valor deixou de ser dinheiro pblico no momento em que
entrou para o patrimnio privado; vale dizer que o interesse do Poder Pblico se exaure com a entrega
definitiva do objeto do contrato nas condies estipuladas (ibidem, p. 251).
444
Cf. sobre o tema OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Taxa de administrao prevista em contratos de gesto
firmados com organizaes sociais: tpicos instrumentos de fomento pblico para entidades do terceiro setor.
Revista de Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 3, n. 5, jan.-jun. 2009, pp. 117141.
443

171

O conceito de taxa de administrao, que no consta da legislao regente da


matria, pode ser apropriado da interpretao do Tribunal de Contas da Unio, que a
entende como a remunerao supostamente devida entidade conveniada pelo
gerenciamento das atividades previstas no convnio, calculada na forma de um percentual
sobre o total do montante de recursos pblicos repassado445. A taxa de administrao, que
teria contedo remuneratrio ou contraprestacional da atividade assumida pelo particular
no convnio expressamente rechaada pela legislao que regula a matria.
Alm disso, o prprio custeio das atividades desenvolvidas pela entidade privada
convenente est limitado pela legislao. Dos repasses pblicos feitos com justificativa no
convnio firmado, embora instituda de forma discutvel, somente 15% do valor pode ser
gasto com despesas administrativas da entidade, o que envolve a remunerao dos
funcionrios vinculados diretamente s atividades do convnio (previstas no plano de
trabalho inclusive).446 o que dispe o pargrafo nico, do artigo 39, da mesma Portaria
Interministerial: Pargrafo nico. Os convnios ou contratos de repasse celebrados com
entidades privadas sem fins lucrativos, podero acolher despesas administrativas at o
limite de quinze por cento do valor do objeto, desde que expressamente autorizadas e
demonstradas no respectivo instrumento e no plano de trabalho.
Outra conseqncia da natureza prpria dos convnios como acordo de vontades
em que as partes buscam um resultado comum, com interesses prprios e mtua
colaborao, o fato de que no h vinculao contratual ou clusula de permanncia
obrigatria.447 Neste sentido,
as relaes formalizadas pela via do convnio so dotadas de relativa instabilidade e em
regra no geram efeitos vinculantes para as partes, uma vez que a qualquer momento
qualquer dos partcipes pode denunci-lo, ficando os convenentes responsveis somente
pelas obrigaes e auferindo as vantagens do tempo em que dele participaram
voluntariamente, no sendo admissvel clusula obrigatria de permanncia ou
sancionadora dos denunciantes, nos termos do revogado art. 57 do Decreto n. 93.872/86.448

445

Cf. Acrdos 235/03, 1146/03, 191/99, 1542/08.


A Comisso Gestora do SICONV, em reunio ocorrida em 27/03/2009, aprovou Nota Tcnica
esclarecendo
a
limitao
de
15%
para
despesas
administrativas.
Disponvel
em:
<https://www.convenios.gov.br/portal/arquivos/Orientacoes_Normativas_sobre_Despesas_Administrativas.p
df>. Acesso em: 16 abr. 2010.
447
MNICA, Fernando Borges. Negcio jurdico para a prestao de servios por entidade do terceiro setor:
natureza jurdica, requisitos, critrios e procedimento para a celebrao do ajuste. Revista de Direito do
Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 2, jul.-dez. 2007, p. 146.
448
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Taxa de administrao prevista em contratos de gesto firmados com
organizaes sociais: tpicos instrumentos de fomento pblico para entidades do terceiro setor. Revista de
Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 3, n. 5, jan.-jun. 2009, p. 138.
446

172

, alis, o texto do artigo 12 do Decreto n. 6.170/2007:


Art. 12. O convnio poder ser denunciado a qualquer tempo, ficando os partcipes
responsveis somente pelas obrigaes e auferindo as vantagens do tempo em que
participaram voluntariamente do acordo, no sendo admissvel clusula obrigatria de
permanncia ou sancionadora dos denunciantes.

Outra conseqncia importante decorrente da caracterstica dos convnios advm


da desnecessidade de licitao para a sua assinatura. Isto porque o convnio envolve uma
cooperao de esforos, de livre adeso, para a consecuo de objetivos comuns, que
singulariza o objeto e torna desnecessria a licitao na eleio do parceiro privado.449 De
fato, os convnios se enquadram no antes analisado conceito de inviabilidade de
competio, uma vez que nele no h proveito econmico (remunerao ou preo).
Mais do que isso, quer nos parecer que a prpria Lei n. 8.666/93 no tem a inteno
de aplicar as exigncias do procedimento licitatrio aos convnios. A anlise vem da
leitura conjugada do artigo 2, que em seu pargrafo nico define a figura dos contratos
sujeitos licitao, com a anlise do artigo 116, que ressalva a aplicao da lei no que
couber aos convnios.
Sendo mais especfico, o artigo 2 expresso em dizer que os contratos da
Administrao Pblica com terceiros sero precedidos de licitao, seja qual for a
denominao utilizada, o que significa dizer que todo acordo de vontades da
Administrao Pblica que tenha contedo contratual est sujeito a licitao. Tambm
implica dizer que todo acordo de vontade da Administrao Pblica que no tenha
contedo contratual no est sujeito a licitao. Desta forma, no precisaria outro
dispositivo para dizer que para os convnios e outros instrumentos de natureza no
contratual no estariam sujeitos licitao. No entanto, veio o artigo 116 e fez a ressalva
de que a lei s se aplica aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres,
todos eles de natureza no contratual, no que couber. Concluso que o artigo 2 no se
aplica aos instrumentos citados no artigo 116 por no terem natureza contratual e, ressalvese, quando no tenham natureza contratual. A ressalva importante porque no obstante a
denominao de convnio, ou protocolo de intenes, ou termo de compromisso, ou
449

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das parcerias. Rio de Janeiro : Lumen Juris,
2005, p. 167. Enquanto os contratos abrangidos pela Lei n. 8.666 so necessariamente precedidos de
licitao com as ressalvas legais no convnio no se cogita de licitao, pois no h viabilidade de
competio quando no se trata de mtua colaborao, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de
equipamentos, de recursos humanos, de imveis, de know-how. No se cogita de remunerao que admita
competio (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polmicos sobre licitaes e contratos. 4 ed. So
Paulo : Malheiros, 2000, p. 310).

173

outra qualquer semelhante, se do ajuste resultarem obrigaes recprocas, com formao de


vnculo contratual, a licitao ser necessria, sob pena de ilegalidade.450
Oportuna a citao de decises proferida pelo Tribunal de Contas da Unio a este
respeito:
Em se tratando de convnio, por razes de ordem lgica, seria inexigvel o procedimento
licitatrio, no pelos motivos do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93 (dispensa), mas pelo
fato da inviabilidade de competio. Seria um caso de mtua colaborao ou da prpria
poltica de fomento, como ressaltado doutrinariamente pela administrativista Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, na obra Direito Administrativo, 12 ed., SP, Atlas, 2000, p.287.451
Para aquisio de medicamentos fabricados pelos Laboratrios Oficiais, bem como dos
demais produtos por eles processados, a existncia de interesses recprocos entre as partes
que podem ser alcanados em regime de mtua cooperao viabiliza a utilizao de
convnio, descartada a necessidade de licitao, porque no existe na Lei n. 8.666/93
qualquer dispositivo que coloque o procedimento licitatrio como antecedente necessrio
ao convnio.452

No entanto, oportuno salientar que o afastamento da exigncia de submisso ao


procedimento licitatrio no significa a desnecessidade de a Administrao Pblica pautar
a escolha do parceiro privado com base nos princpios da impessoalidade, da moralidade,
isonomia, publicidade, a que est sujeita.E assim expomos para defender a necessidade de
a Administrao Pblica levar a cabo, quando o objeto do convnio permitir que mais de
um interessado se habilite, processo de seleo que identifique o projeto mais adequado
aos interesses comuns buscados.
Embora em relao aos convnios seja usual defender que a inviabilidade de
competio decorrente da reciprocidade de interesses afasta o regime licitatrio, temos
para ns que a pluralidade de entidades capacitadas a realizar o interesse pblico objeto do
convnio leva pluralidade de projetos para alcanar o fim almejado, exigindo que a
Administrao Pblica realize procedimento de seleo do projeto mais adequado.453
450

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ibidem, p. 310. Como denuncia Odete Medauar, alguns casos
ocorrem na prtica, nos quais, a ttulo de convnio, obras so contratadas sem licitao e pessoas so
investidas em funes e empregos pblicos sem concurso ou seleo (MEDAUAR, Odete. Direito
administrativo moderno. 10 ed. So Paulo : RT, 2006, p. 228).
451
Tribunal de Contas da Unio, Acrdo n. 10/2002, Processo 010.518/2001-4, DOU 27/02/2002.
452
Tribunal de Contas da Unio, Deciso n. 287/96, Processo 020.069/93-6, Relator Min. Iram Saraiva, DOU
17/06/1996.
453
, em certa medida, o entendimento de Odete Medauar, embora entenda pela aplicao da licitao nestes
casos: No entanto, se a Administrao pretender realizar convnio para resultado e finalidade que podero
ser alcanados por muitos, dever ser realizada licitao ou se abrir a possibilidade de conveniar sem
limitao, atendidas as condies fixadas genericamente; se assim no for, haver ensejo para burla,
acobertada pela acepo muito ampla que se queira dar aos convnios (MEDAUAR, Odete. Op. cit., p.
228). Marcos Juruena Villela Souto sugere a adoo de um procedimento simplificado para evitar o risco de

174

H que se convir, no entanto, que em determinadas hipteses a especificidade do


objeto do convnio realmente o insere na hiptese de inviabilidade de competio,
especialmente quando no envolve repasse de recursos. Um exemplo seria a assinatura de
convnio entre Escola Pblica Municipal e entidade sem fins lucrativos da regio, para a
utilizao, por esta, da quadra de esportes da escola no perodo de contraturno para o
desenvolvimento de atividades esportivas para os seus atendidos. Ou mesmo convnio que
envolva repasse de recursos para a aquisio de computadores, por esta mesma entidade,
para aparelhar uma sala de informtica para uso de seus assistidos. Concordamos
parcialmente, neste ponto, com Odete Medauar quando ensina que no tocante aos
convnios entre rgos e entes estatais e entidades particulares, o que, sobretudo,
fundamenta a desobrigao de licitao a especificidade do objeto e da finalidade454,
com a ressalva de que entendemos suficiente processo de seleo da entidade parceira no
necessariamente conforme a Lei n. 8.666/93.
Outro tema que envolve os convnios e as licitaes diz respeito exigncia
contida no artigo 27, da Instruo Normativa STN n. 01/1997, com a redao dada pela
Instruo Normativa STN n. 03/2003 por sugesto do Acrdo n. 1070/2003, do Tribunal
de Contas da Unio455. O dispositivo vem no seguinte sentido:
Art. 27. O convenente, ainda que entidade privada, sujeita-se, quando da execuo de
despesas com os recursos transferidos, s disposies da Lei n 8.666, de 21 de junho de
1993, especialmente em relao a licitao e contrato, admitida a modalidade de licitao
prevista na Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002, nos casos em que especifica.456

argio de fuga ao regime publicstico: Nessa linha, no haveria impedimento de se adotar um


procedimento simplificado, porm aberto e transparente para a escolha de parceiros, sem, contudo, se
submeter aos formalismos da Lei n. 8.666/93 (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Parceria para divulgao do
desporto. In: _____. Direito administrativo das parcerias. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2005, p. 194).
Tarso Cabral Violin tambm segue neste sentido: Alm disso, concordamos que existindo mais de um
interessado em situao de igualdade, com interesse em firmar convnio com a Administrao Pblica, no
poder o administrador, sem qualquer motivao, escolher sua entidade preferida. Nessa situao, para o
melhor atendimento do interesse pblico e princpios como o da moralidade, isonomia, publicidade, a
Administrao est vinculada a realizar processo de escolha, com divulgao da inteno de firmar o
convnio, e seleo por meio de critrios pr-definidos (VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as
parcerias com a Administrao Pblica: uma anlise crtica. Belo Horizonte : Frum, 2006, p. 249).
454
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10 ed. So Paulo : RT, 2006, p. 228.
455
Tribunal de Contas da Unio, Plenrio, Processo n. 003.361/2002-2, Acrdo n. 1.070/2003, Rel. Min.
Ubiratan Aguiar, DOU 18/08/2003.
456
A redao anterior do dispositivo era a seguinte: Art. 27 - Quando o convenente integrar a administrao
pblica, de qualquer esfera do governo, dever, obrigatoriamente sujeitar-se s disposies da Lei n
8666/93, especialmente naquilo que se refira a licitao e contrato. Pargrafo nico - o convenente entidade
privada no sujeita a Lei n 8.666/93, dever , na execuo das despesas com recursos recebidos em
transferncias, adotar procedimentos anlogos aos estabelecidos pela referida lei.

175

No mesmo sentido, desta feita se apropriando de sugesto do Acrdo n. 353/05, do


Tribunal de Contas da Unio, foi aprovado o Decreto n. 5.504/2005, que sob o fundamento
de regulamentar o artigo 116, da Lei n. 8.666/93, exige a insero de clusula obrigando a
sujeio da utilizao de verbas pblicas repassadas ao parceiro privado ao processo de
licitao pblica, especificamente o prego, de preferncia eletrnico (prprio ou de
terceiros).457
Posteriormente, no entanto, o Decreto n. 6.170/2007, em seu artigo 11, simplificou
esta exigncia ao prever a suficincia de cotao prvia de preos no mercado, nos
seguintes termos:
Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, a
aquisio de produtos e a contratao de servios com recursos da Unio transferidos a
entidades privadas sem fins lucrativos devero observar os princpios da impessoalidade,
moralidade e economicidade, sendo necessria, no mnimo, a realizao de cotao prvia
de preos no mercado antes da celebrao do contrato.

Embora do Decreto n. 6.170/2007 no conste revogao expressa do Decreto n.


5.504/2005, por ser aquela norma posterior e de igual hierarquia, tratando do mesmo tema,
podemos considerar revogado este Decreto quanto a este assunto.
Em largas passadas, este o regime aplicvel aos convnios firmados pela
Administrao Pblica, cujas caractersticas, indene de dvidas, fazem com que se
configurem como importantes ferramentas de fomento s atividades desenvolvidas pelo
Terceiro Setor.
4.4 Contratos de Repasse

457

Art. 1o Os instrumentos de formalizao, renovao ou aditamento de convnios, instrumentos


congneres ou de consrcios pblicos que envolvam repasse voluntrio de recursos pblicos da Unio
devero conter clusula que determine que as obras, compras, servios e alienaes a serem realizadas por
entes pblicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela Unio, sejam
contratadas mediante processo de licitao pblica, de acordo com o estabelecido na legislao federal
pertinente. 1o Nas licitaes realizadas com a utilizao de recursos repassados nos termos do caput, para
aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da modalidade prego, nos termos da Lei no
10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005,
sendo preferencial a utilizao de sua forma eletrnica, de acordo com cronograma a ser definido em
instruo complementar. 2o A inviabilidade da utilizao do prego na forma eletrnica dever ser
devidamente justificada pelo dirigente ou autoridade competente. 3o Os rgos, entes e entidades privadas
sem fins lucrativos, convenentes ou consorciadas com a Unio, podero utilizar sistemas de prego eletrnico
prprios ou de terceiros. 4o Nas situaes de dispensa ou inexigibilidade de licitao, as entidades privadas
sem fins lucrativos, observaro o disposto no art. 26 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, devendo a
ratificao ser procedida pela instncia mxima de deliberao da entidade, sob pena de nulidade.

176

Outra ferramenta possvel para instrumentalizar as chamadas transferncias


voluntrias para o Terceiro Setor a utilizao dos contratos de repasse, atravs do qual os
recursos da Unio so transferidos para as demais pessoas polticas e entidade privadas por
intermdio de instituies ou agncias financeiras oficiais federais, destinados execuo
de programas governamentais.458 As agncias financeiras oficiais atuam como mandatrias
da Unio para fiscalizao e execuo das transferncias de recursos da Unio.
Conforme nos d conta Natasha Schmitt Caccia Salinas, o
contrato de repasse aplicvel s entidades sem fins lucrativos surgiu com o advento da
LDO para o exerccio de 2006, que introduziu uma sistemtica na qual a Unio passou a
transferir voluntariamente recursos a entes privados por intermdio de instituio financeira
459
oficial.

Foi, portanto, a Lei n. 11.178/2005 que estendeu a possibilidade de utilizao dos


contratos de repasse para as transferncias financeiras para entidades privadas,
especificamente em seu artigo 111 que estabelece:
Art. 111. As transferncias financeiras para rgos pblicos e entidades pblicas e privadas
podero ser feitas por intermdio de instituies e agncias financeiras oficiais, que atuaro
como mandatrias da Unio para execuo e fiscalizao, devendo a nota de empenho ser
emitida at a data da assinatura do respectivo acordo, convnio, ajuste ou instrumento
congnere.

A partir de ento, o instrumento criado pela Lei n. 9.082/95460 e regulamentado pelo


Decreto n. 1.819/96461 exclusivamente para as transferncias entre a Unio e as demais
458

Decreto n. 6.170/2007: 1 Para os efeitos deste Decreto, considera-se: (...) II - contrato de repasse instrumento administrativo por meio do qual a transferncia dos recursos financeiros se processa por
intermdio de instituio ou agente financeiro pblico federal, atuando como mandatrio da Unio. Como
decorrncia da celebrao do contrato de repasse entre Unio e instituio financeira, esta passou a atuar
como mandatria daquela, tornando-se responsvel pelo acompanhamento da execuo e fiscalizao dos
programas ou projetos vinculados realizao de programas governamentais no decorrentes de
determinao constitucional ou legal nem destinados ao SUS (Sistema nico de Sade) (SALINAS,
Natasha Schmitt Caccia. Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de controle
das transferncias voluntrias de recursos pblicos para entidades do terceiro setor. Dissertao de
mestrado. So Paulo, Faculdade de Direito da USP, 2008, p. 87).
459
SALINAS, Natasha Schmitt Caccia. Ibidem, p. 87. Continua a autora: O contrato de repasse vinha sendo
aplicado a entes pblicos, no entanto, desde sua criao, com a edio da LDO para o exerccio de 1996 e a
publicao do Decreto n. 1.819, de 16 de fevereiro de 1996, que a regulamentou (ibidem, p. 87).
460
Art. 18. As transferncias de recursos da Unio, consignadas na lei oramentria anual, para Estados,
Distrito Federal ou Municpios, a qualquer ttulo, inclusive auxlios financeiros e contribuies, sero
realizadas exclusivamente mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, na forma da
legislao vigente, ressalvadas aquelas decorrentes de recursos originrios da repartio de receitas previstas
em legislao especfica e as reparties de receitas tributrias e as destinadas a atender a estado de
calamidade pblica legalmente reconhecido mediante ato ministerial, e dependero da unidade beneficiada
comprovar, no ato da assinatura do instrumento original que:(Redao dada pela Lei n 10.210, de 23.3.2001)

177

pessoas polticas passou a ser admitido para os repasses para as entidades privadas, atravs
das instituies financeiras como mandatrias da Unio.
De acordo com a regulamentao, o Ministrio responsvel pela execuo do
programa ou projeto objeto do repasse deve firmar termo de cooperao com instituio ou
agncia financeira oficial federal, que atuar como sua mandatria, efetuando o repasse
para a entidade privada.
A Instruo Normativa n. 01/97 j previa que os contratos de repasse estavam
sujeitos mesma regulamentao dos convnios, quando o pargrafo nico do seu artigo
39 estabelecia o seguinte: Pargrafo nico. As disposies desta Instruo Normativa
aplicam-se no que couber ao contrato de repasse a que se refere o Decreto n 1.819, de
16.02.96, que se equipara figura do convnio, conceituada no inciso I, do art. 1. O
Decreto n. 6.170/2007 confirmou este fato ao dispor que:
Art. 1o Este Decreto regulamenta os convnios, contratos de repasse e termos de
cooperao celebrados pelos rgos e entidades da administrao pblica federal com
rgos ou entidades pblicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execuo de
programas, projetos e atividades de interesse recproco que envolvam a transferncia de
recursos oriundos do Oramento Fiscal e da Seguridade Social da Unio.

Salvo algumas regras especficas destinadas aos contratos de repasse constantes


deste Decreto, a regulamentao a mesma dos convnios e os comentrios feitos no
tpico anterior servem para o presente instrumento.
4.5 Termos de Parceria
Saindo da esfera dos instrumentos tradicionalmente considerados como aptos a
efetivar as parcerias da Administrao Pblica (contratos e convnios) e que se aplicam
atividade do Terceiro Setor por emprstimo, insta conhecer a nica ferramenta criada
especificamente para estabelecer relaes de parceria entre a Administrao Pblica e o
Terceiro Setor.
4 As transferncias previstas neste artigo podero ser feitas por intermdio de instituies e agncias
financeiras oficiais, que atuaro como mandatrias da Unio para execuo e fiscalizao.
461
Art. 2 As transferncias de que trata o artigo anterior podero ser feitas por intermdio de instituies ou
agncias financeiras oficiais federais, que atuaro como mandatrias da Unio. Pargrafo nico. Na hiptese
deste artigo o Ministrio competente para a execuo do programa ou projeto dever firmar, com a
instituio ou agncia financeira escolhida, o respectivo instrumento de cooperao, em que sero fixados,
dentre outros, os limites de poderes outorgados. Art. 3 A transferncia dos recursos pelos mandatrios ser
efetuada mediante contrato de repasse, do qual constaro os direitos e obrigaes das partes, inclusive quanto
obrigatoriedade de prestao de contas perante o Ministrio competente para a execuo do programa ou
projeto.

178

Inserida no contexto da chamada reforma do marco legal do Terceiro Setor462,


atravs da Lei n. 9.790, de 23 de maro de 1999463, foi instituda qualificao destinada s
pessoas jurdicas de direito privado intitulada com o acrnimo Oscip, ou seja, organizao
da sociedade civil de interesse pblico.
Conforme dispe o art. 1 da referida lei, podem qualificar-se como Organizaes
da Sociedade Civil de Interesse Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos
requisitos institudos por esta Lei.464
Esta Lei n. 9.790/99 (organizaes da sociedade civil de interesse pblico) foi
instituda com o fim de possibilitar o desenvolvimento de setores considerados de interesse
pblico, com a atuao direta da iniciativa privada mediante termo de parceria com o
Poder Pblico, conforme estabelece seu artigo 9.465
A tcnica legislativa adotada foi a de anteriormente excepcionar as pessoas
jurdicas que no podem se enquadrar como OSCIP, atravs de seu artigo 2 que ora se
transcreve por imprescindvel:
Art. 2 No so passveis de qualificao como Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico, ainda que se dediquem de qualquer forma s atividades descritas no art.
3 desta Lei:
I as sociedades comerciais;
II os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional;
III as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e
vises devocionais e confessionais;
IV as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes;
V as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um
crculo restrito de associados ou scios;
VI as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados;
VII as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras;
VIII as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras;
462

Escrevendo ainda antes da edio da Lei n. 9.790/99, Paulo Modesto (MODESTO, Paulo. Reforma do
marco legal do terceiro setor no Brasil. In: FALCO, Joaquim; CUENCA, Carlos (org.). Mudana social e
reforma legal: estudos para uma nova legislao do Terceiro Setor. Braslia : Conselho da Comunidade
Solidria : UNESCO : BID : FBB, 1999, p. 150) assim se manifestou: A mais nova proposta de alterao do
marco legal das organizaes do Terceiro Setor no Brasil o recentssimo projeto de lei sobre organizaes
da sociedade civil de carter pblico, que tenta tambm esvaziar na prtica o ttulo de utilidade pblica.
463
Regulamentada pelo Decreto n. 3.100, de 30 de junho de 1999.
464
O conceito de sem fins lucrativos trazido pelo prprio artigo 1: 1 Para os efeitos desta Lei,
considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre os seus scios ou
associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou
lquidos, dividendos, bonificaes, participaes, ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o
exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social.
465
Lei n. 9.790/99: Art. 9. Fica institudo o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passvel
de ser firmado entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico destinado formao de vnculo de cooperao entre as partes, para o fomento e a
execuo das atividades de interesse pblico previstas no artigo 3 desta lei.

179

IX as organizaes sociais;
X as cooperativas;
XI as fundaes pblicas;
XII as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo
pblico ou por fundaes pblicas;
XIII as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o sistema
financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal.

Estas so as pessoas jurdicas impedidas de serem qualificadas como Oscip, no se


lhes afastando, no entanto, no que couber, as outras titulaes existentes. Ressalte-se: no
que couber. A lei tem a clara inteno de proceder categorizao das organizaes do
Terceiro Setor, destinando-se to-somente a parte delas por consider-las as nicas
merecedoras dos incentivos previstos na legislao, a exemplo de ordenamentos jurdicos
estrangeiros.466
Nos Estados Unidos, por exemplo, h distino entre espcies de atividades
desenvolvidas por entidades sem fins lucrativos, destinando-se os benefcios fiscais de
forma diferenciada de acordo com sua caracterstica. O Cdigo Tributrio norte-americano
(tax code) divide estas entidades em duas sees diferentes, 501 (c) (3) e 501 (c) (4), e uma
das diferenas o fato de as doaes feitas s organizaes enquadradas nesta seo no
serem dedutveis do imposto de renda.467
466

Jos Eduardo Sabo Paes (PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e entidades de interesse social:
aspectos jurdicos, administrativos, contbeis e tributrios. Braslia : Braslia Jurdica, 2003, p. 90)
exemplifica: E, nesse campo, os pases anglo-saxnicos dispem de uma das tradies mais ricas, sendo
deles a disseminao comum dos termos non profit sector, independent sector ou voluntary sector para se
referir ao que atualmente vem sendo chamado de Terceiro Setor, cuja legislao o resultado de sculos de
experincia social e jurdica, tendo eles j desenvolvido um marco legal do Terceiro Setor, onde, em linhas
gerais, optou-se por distinguir em duas categorias as organizaes do referido setor, tendo como parmetro as
suas finalidades. A primeira categoria formada pelas organizaes de interesse (ou carter) pblico que
so aquelas voltadas para a defesa do interesse mais amplo da sociedade ou para o desenvolvimento de uma
atividade que traz benefcios para a sociedade como um todo, mesmo que, aparentemente, ela se dedique
apenas a beneficiar agrupamentos especficos (como, por exemplo, os aidticos ou as populaes mais
carentes). A segunda integrada pelas organizaes de ajuda mtua ou de auto-ajuda que so as
organizaes ou agrupamentos que se formam para defender interesses coletivos, mas de um crculo restrito,
especfico, de pessoas, como, por exemplo, uma associao de classe, um clube social ou uma associao de
moradores de uma determinada zona da cidade ou de funcionrios de uma determinada empresa.
467
Mais formalmente, focamos aqui nas organizaes que so elegveis para a iseno do imposto de renda
pela Seo 501 (c) (3) do Cdigo Tributrio, e as que se aproximam mais do conceito de organizaes de
bem estar social elegveis para a iseno pela Seo 501 (c) (4) deste Cdigo. Includas aqui esto
organizaes que operam exclusivamente por propsitos religiosos, caritativos, cientficos ou educacionais
e que no distribuem qualquer renda que gerem para qualquer scio ou outra pessoa. Sozinhas entre os vinte
e seis tipos de organizaes isentas do imposto de renda, as organizaes da Seo 501 (c) (3) tambm so
elegveis a receber deduo fiscal das doaes feitas por pessoas fsicas ou jurdicas, reflexo do fato de que se
espera que elas sirvam os interesses do pblico em geral ao invs dos interesses e necessidades to-somente
dos membros da organizao (SALAMON, Lester. The resilient sector: the State of nonprofit America. In:
_____ (coord.). The State of nonprofit America. Washington, D.C. : Brooking Institution Press, 2003, p. 7,
traduo nossa). No original: More formally, we focus here on organizations that are eligible for exemption
from federal income taxation under Section 501 (c) (3) of the tax code, plus the closely related social
welfare organizations eligible for exemption under Section 501 (c) (4) of this code. Included here are

180

Resta conhecer, portanto, o rol de atividades consideradas por esta lei como
merecedoras da qualificao como Oscip. Como se v, as atividades previstas se
identificam com aquelas anteriormente apresentadas como fazendo parte do espao de
participao do Terceiro Setor. So elas, de acordo com o artigo 3 do referido diploma
legal:
I - promoo da assistncia social;
II promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico;
III promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao
das organizaes de que trata esta Lei;
IV promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das
organizaes de que trata esta Lei;
V promoo da segurana alimentar e nutricional;
VI defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento
sustentvel;
VII promoo do voluntariado;
VIII promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza;
IX experimentao, no-lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas
alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito;
X promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica
gratuita de interesse suplementar;
XI promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de
outros valores universais;
XII estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e
divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s
atividades mencionadas neste artigo.

Desta forma, exercendo a pessoa jurdica de direito privado ao menos uma destas
atividades enumeradas, bem como observando os demais requisitos legais para tanto,
poder ser qualificada como Oscip. E estes demais requisitos legais, que se dirigem ao
estatuto da entidade, esto previstos no artigo 4 da mesma lei.468

organizations that operate exclusively for religious, charitable, scientific, or educational purposes and that
do not distribute any profits they may generate to any private shareholder or individual. Alone among the
twenty-six types of organizations exempted from federal income taxation, the 501 (c) (3) organizations are
also eligible to receive tax-deductible contributions from individuals and businesses, a reflection of the fact
that they are expected to serve broad public purposes as opposed to the interests and needs of the members of
the organizations alone.
468
Art. 4. Atendido o disposto no artigo 3, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico, que as pessoas jurdicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas
normas expressamente disponham sobre: I a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e da eficincia; II a adoo de prticas de gesto administrativa,
necessrias e suficientes a coibir a obteno, de forma individual ou coletiva, de benefcios ou vantagens
pessoais, em decorrncia da participao no respectivo processo decisrio; III a constituio de conselho
fiscal ou rgo equivalente, dotado de competncia para opinar sobre os relatrios de desempenho financeiro
e contbil, e sobre as operaes patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da
entidade; IV a previso de que, em caso de dissoluo da entidade, o respectivo patrimnio lquido ser
transferido a outra pessoa jurdica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo
objeto social da extinta; V a previso de que, na hiptese de a pessoa jurdica perder a qualificao

181

Qualificada como Oscip, a pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos
poder firmar termo de parceria com o Poder Pblico, com vistas a dar execuo s
atividades sociais da entidade mediante determinados rigores exigidos nos artigos 9 a 15
da lei. Esta foi a grande novidade da referida legislao: criar nova e especfica ferramenta
de formalizao de parceria entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor. O termo de
parceria, portanto, se insere na esfera das atividades de fomento do Estado.
importante ressaltar que os termos de parceria celebrados com entidades privadas
qualificadas como OSCIP so acordos administrativos colaborativos, ajustados entre o
Poder Pblico e entidades privadas sem fins lucrativos. So acordos utilizados para
viabilizar a concertao administrativa, e tm por funo principal instituir e disciplinar
vnculos de colaborao entre o Estado e a sociedade civil, estando presente em ambos os
casos a atividade de fomento por parte do Estado.469

O prprio artigo 9 da Lei apresenta definio do termo de parceria, ressaltando a


inteno da lei em criar instrumento representativo da colaborao entre o Poder Pblico e
a sociedade civil:
Art. 9o Fica institudo o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passvel de
ser firmado entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas como Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico destinado formao de vnculo de cooperao entre
as partes, para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico previstas no art.
3o desta Lei.

Importantes elementos so extrados deste conceito legal, mormente indicadores da


finalidade atribuda ao instrumento criado. A comear com a definio da relao entre a
instituda por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponvel, adquirido com recursos pblicos durante o
perodo em que perdurou aquela qualificao, ser transferido a outra pessoa jurdica qualificada nos termos
desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; VI a possibilidade de se instituir
remunerao para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gesto executiva a para aqueles que a
ela prestam servios especficos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na
regio correspondente a sua rea de atuao; VII as normas de prestao de contas a serem observadas pela
entidade, que determinaro, no mnimo: a) a observncia dos princpios fundamentais de contabilidade e das
Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se d publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do
exerccio fiscal, ao relatrio de atividades e das demonstraes financeiras da entidade, incluindo-se as
certides negativas de dbitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os disposio para exame de qualquer
cidado; c) a realizao de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da
aplicao dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; d) a
prestao de contas de todos os recursos e bens de origem pblica recebidos pelas Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico ser feita conforme determina o pargrafo nico do artigo 70 da
Constituio Federal.
469
OLIVEIRA, Gustavo Justino de; MNICA, Fernando Borges. Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico: termo de parceria e licitao. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo : NDJ, ano
XXI, n. 9, setembro de 2005, p. 1019. Tambm sobre os termos de parceria, cf. BARBOSA, Maria Nazar
Lins. Os termos de parceria como alternativa aos convnios aspectos jurdicos. In: SZAZI, Eduardo (org.).
Terceiro setor: temas polmicos 1. So Paulo : Peirpolis, 2004, pp. 25-44.

182

Administrao Pblica e a entidade parceria: vnculo de cooperao. Afasta-se, portanto, a


natureza contratual do instrumento470, aproximando-se da natureza jurdica dos
convnios.471
Temos para ns que, com Gustavo Justino de Oliveira e Fernando Borges Mnica,
o termo de parceria nova forma jurdica de ajuste, a qual formaliza parcerias entre o
setor pblico e o Terceiro Setor472, no sendo contratos administrativos tampouco
convnios, embora tenham algumas semelhanas com estes. So, verdadeiramente, novas
formas de ajuste sujeitas a regime jurdico prprio.
Quanto finalidade, importante o contedo do citado artigo 9 ao fazer meno
atividade de fomento, demonstrando que os termos de parceria no se prestam a delegar
servios pblicos iniciativa privada, mas sim a fomentar as atividades de interesse
pblico eleitas pela lei e desempenhadas pelas entidades sem fins lucrativos por ela
abrangidas473.
470

Em sentido diverso entende Tarso Cabral Violin: Sobre os termos de parceria temos o mesmo
posicionamento quanto aos contratos de gesto. Ou seja, entendemos que os termos de parceria firmados
entre a Administrao Pblica e as OSCIPs tm a mesma natureza jurdica dos contratos administrativos,
com algumas peculiaridades prprias (VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a
Administrao Pblica: uma anlise crtica. Belo Horizonte : Frum, 2006, p. 268). Maral Justen Filho
prefere no definir uma nica natureza jurdica aos termos de parceria: problemtico definir, examinando
a questo em tese, a natureza jurdica de um contrato de gesto. At se poderia reconhecer figura similar ao
convnio. que as partes, no contrato de gesto, no tm interesses contrapostos. No se trata de submeter
parcialmente o interesse prprio a um sacrifcio para obter benefcios egosticos ou vantagens consistentes na
reduo do patrimnio alheio. Trata-se, muito mais, de contratos organizacionais ou associativos, pelos quais
diversos sujeitos estruturam deveres e direitos em face de interesses comuns. Mas, no caso concreto, a
expresso contrato de gesto pode comportar inmeras figuras jurdicas, da mais diversa natureza. Caber
examinar a situao concreta para atingir uma concluso. O regime jurdico aplicvel depender da
identificao do substrato da relao jurdica pactuada. (...) A Lei n. 9.790 denomina termo de parceria a
essa contratao entre o Estado e a OSCIP. O contedo da figura no difere daquele denominado contrato de
gesto pela Lei n. 9.637. No h dvida acerca da idntica natureza jurdica de ambas as figuras, inclusive
no tocante a limites e impedimentos. Aplicam-se aqui os comentrios expendidos a propsito de tema similar
quanto s organizaes sociais (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2 ed. So
Paulo : Saraiva, 2006, pp. 141-142). Egon Bockmann Moreira afasta expressamente a natureza contratual dos
termos de parceria: Para a implementao dessa metamorfose foram criadas novas figuras jurdicas, de
difcil adaptao aos modelos antigos, que implementaram um outro tipo de convivncia entre o pblico e o
privado em setores essenciais s polticas pblicas. Os exemplos mais prximos so os contratos de gesto
e os termos de parceria, nenhum dos quais se encaixa no conceito tradicional dos contratos administrativos
(MOREIRA, Egon Bockmann. Desenvolvimento econmico, polticas pblicas e pessoas privadas (passado,
presente e futuro de uma perene transformao). Revista de Direito do Estado RDE, ano 3, n. 10, abr.-jun
2008, p. 215).
471
Quanto ao vnculo com a Administrao Pblica, estabelecido, conforme visto, por meio de termo de
parceria, em tudo semelhante ao contrato de gesto previsto em lei para as organizaes sociais. No tem,
como esse ltimo, natureza contratual, assemelhando-se muito mais aos convnios tradicionalmente
celebrados entre o Poder Pblico e entidades privadas para formalizar o fomento (DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria
pblico-privada e outras formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 273, destaque no original).
472
OLIVEIRA, Gustavo Justino de; MNICA, Fernando Borges. Op. cit., p. 1022.
473
Com a ressalva de que no inclumos as Organizaes Sociais no conceito de Terceiro Setor:
semelhana dos convnios, os contratos de gesto e os termos de parceria tm como objetivo instrumentalizar
o fomento estatal a atividades de interesse pblico desenvolvidas por entidades do terceiro setor (MNICA,

183

E estas atividades, alm de materialmente deverem observncia ao disposto no


artigo 3, formalmente devem ser realizadas sob uma das duas formas previstas em seu
pargrafo nico474, que a nosso ver contempla, resumidamente: i) a execuo direta de
projetos, programas e planos de aes correlatas s atividades previstas no artigo 3,
mediante a doao no sentido de destinao de recursos fsicos, humanos e financeiros;
e ii) a execuo indireta destes projetos, programas e planos de aes correlatas, atravs da
prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos ou
rgos pblicos.475
Um exemplo de execuo direta das atividades por meio de termo de parceria pode
ser o da colaborao mtua entre o Poder Pblico e uma entidade sem fins lucrativos com
vistas a desenvolver projeto de desenvolvimento sustentvel em determinada regio e em
favor de populao ribeirinha, promovendo aes de deteco dos problemas por ela
enfrentados, das suas habilidades e necessidades, de modo a dot-la de recursos materiais e
imateriais para uma existncia digna.
Exemplo de execuo indireta das atividades seria o vnculo de cooperao entre o
Poder Pblico e entidade sem fins lucrativos para a capacitao de associaes e
cooperativas de catadores de reciclveis em reas como empreendedorismo, finanas,
plano de negcios, etc., com vistas a dot-las de auto-sustentabilidade.
H, no entanto, outros requisitos a serem observados que em um primeiro momento
so formais mas aps a qualificao da entidade passam a orientar as suas atividades com
vistas especialmente ao controle de repasses de verbas pblicas. So as seguintes clusulas
estatutrias obrigatrias previstas no artigo 4:
I a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e da eficincia: esta clusula estatutria obrigatria tem a
Fernando Borges. Negcio jurdico para a prestao de servios por entidade do terceiro setor: natureza
jurdica, requisitos, critrios e procedimento para a celebrao do ajuste. Revista de Direito do Terceiro
Setor RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 2, jul.-dez. 2007, p. 148).
474
Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas configura-se mediante
a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos,
humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes
sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins.
475
Gustavo Justino de Oliveira e Fernando Borges Mnica entendem de forma diferente as possibilidades de
atuao das entidades que pretendem a qualificao como Oscip: De acordo com a Lei das OSCIPs, a
entidade assim qualificada h de expressar sua dedicao s atividades enumeradas no pargrafo nico do art.
3 da Lei federal n. 9.790/99 por intermdio (i) da realizao de projetos, programas e planos de aes
correlatas, (ii) da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda (iii) atravs da prestao de
servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e rgos do setor pblico que
atuem em reas afins (OLIVEIRA, Gustavo Justino de; MNICA, Fernando Borges. Op. cit., p. 1020).
Entendemos que a doao de recursos fsicos, humanos e financeiros prevista na lei instrumental
execuo direta das atividades, e no mais das vezes ser instrumental execuo indireta tambm, no
fazendo sentido consider-la apartadamente.

184

funo de aproximar os termos de parceria, sujeitos ao regime jurdico de direito privado,


de limitaes impostas pelo regime jurdico de direito pblico, tendo em vista o repasse de
verbas pblicas envolvido nos termos de parceria;
II - a adoo de prticas de gesto administrativa, necessrias e suficientes a
coibir a obteno, de forma individual ou coletiva, de benefcios ou vantagens pessoais,
em decorrncia da participao no respectivo processo decisrio: o dispositivo tem como
funo coibir o desvio da finalidade no lucrativa pela entidade parceira, impedindo alm
da distribuio de lucros a obteno de outras vantagens pessoais queles que dela
participam.476 Impede-se, assim, a apropriao privada dos frutos da atividade de interesse
pblico desenvolvida pela entidade.
III - a constituio de conselho fiscal ou rgo equivalente, dotado de competncia
para opinar sobre os relatrios de desempenho financeiro e contbil, e sobre as operaes
patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade:
exige-se, assim, importante forma de controle interno sobre as atividades da entidade,
mediante a instalao obrigatria de Conselho Fiscal;
IV a previso de que, em caso de dissoluo da entidade, o respectivo patrimnio
lquido ser transferido a outra pessoa jurdica qualificada nos termos desta Lei,
preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta: dispositivo que, a
exemplo do previsto no inciso II, tem por funo impedir a apropriao indevida dos frutos
da atuao da entidade particularmente, garantindo a continuidade do patrimnio
amealhado pela entidade no desempenho de atividades de interesse pblico;477
V a previso de que, na hiptese de a pessoa jurdica perder a qualificao
instituda por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponvel, adquirido com recursos
pblicos durante o perodo em que perdurou aquela qualificao, ser transferido a outra
pessoa jurdica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo
objeto social: a exemplo do dispositivo anterior, tem por finalidade impedir a apropriao
privada do patrimnio da entidade; alm disso, tem como contedo a preservao do
patrimnio pblico afetado atividade desenvolvida pela entidade, mormente a

476

O Decreto n. 3.100/99, que regulamenta a Lei n. 9.790/99, assim define a abrangncia das vantagens
pessoais impedidas pelo dispositivo legal: Art. 7o Entende-se como benefcios ou vantagens pessoais, nos
termos do inciso II do art. 4o da Lei no 9.790, de 1999, os obtidos: I - pelos dirigentes da entidade e seus
cnjuges, companheiros e parentes colaterais ou afins at o terceiro grau; II - pelas pessoas jurdicas das
quais os mencionados acima sejam controladores ou detenham mais de dez por cento das participaes
societrias.
477
dispositivo cuja previso legal j existia para as associaes (Cdigo Civil, artigo 61) e para as
fundaes (Cdigo Civil, artigo 69).

185

desqualificao pressupe que a entidade no alcanou a finalidade pblica a que se


prestava o termo de parceria assinado;
VI - a possibilidade de se instituir remunerao para os dirigentes da entidade que
atuem efetivamente na gesto executiva e para aqueles que a ela prestam servios
especficos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na
regio correspondente a sua rea de atuao: uma das inovaes desta qualificao a
possibilidade, no encontrada em outros ttulos at ento existentes478, de remunerao
com limites de seus dirigentes pelo exerccio do cargo ou pela prestao de servios
especficos entidade. medida de profissionalizao das entidades do Terceiro Setor,
fundada na correta premissa de que permite que pessoas qualificadas para o exerccio de
funes administrativas auxiliem no crescimento do setor, acabando com a dependncia
das entidades de benfeitores dispostos a doar seu tempo para um trabalho no remunerado;
VII as normas de prestao de contas a serem observadas pela entidade, que
determinaro, no mnimo: a) a observncia dos princpios fundamentais de contabilidade
e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se d publicidade por qualquer meio
eficaz, no encerramento do exerccio fiscal, ao relatrio de atividades e das
demonstraes financeiras da entidade, incluindo-se as certides negativas de dbitos
junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os disposio para exame de qualquer cidado; c)
a realizao de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da
aplicao dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em
regulamento; d) a prestao de contas de todos os recursos e bens de origem pblica
recebidos pelas Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico ser feita conforme
determina o pargrafo nico do art. 70 da Constituio Federal: norma que confere
padro de publicidade s contas das entidades qualificadas como Oscip, alm de instituir
controles social e externo importantes para o acompanhamento da lisura das atividades
desenvolvidas. A comear com a exigncia de observncia s Normas Brasileiras de
Contabilidade, o que significa a manuteno de obrigaes acessrias de natureza
financeira e tributria para permitir, alm da qualidade documental, adequada fiscalizao
das pessoas competentes, inclusive sob pena de perda da qualificao. Alm disso, como
ferramenta de controle social a entidade deve publicar anualmente seu relatrio de

478

Cf. Lei n. 91/35 e Decreto n. 50.517/61 (Ttulo de Utilidade Pblica Federal); Lei n. 8.742/93 e Decreto n.
2.536/98 (Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social).

186

atividades e suas demonstraes financeiras, inclusive as certides negativas479. Outras


ferramentas de controle externo criadas pelo dispositivo dizem respeito realizao de
auditoria (alnea c) e sujeio ao Tribunal de Contas (alnea d), cujo contedo e
extenso so extrados do Decreto n. 3.100/99.
Assim, estando as atividades formalmente e materialmente aptas a ensejar a
qualificao da entidade como Oscip, esta estar habilitada a firmar termo de parceria com
o Poder Pblico para a mtua colaborao na execuo de tais atividades. Este termo de
parceria, firmado de comum acordo entre o Poder Pblico e as OSCIPs, discriminar
direitos, responsabilidades e obrigaes (Lei n. 9.790/99, artigo 10), devendo conter
obrigatoriamente as seguintes clusulas (Lei n. 9.790/99, artigo 10, 2):
I - a do objeto, que conter a especificao do programa de trabalho proposto pela
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico: o objeto, envolvendo a execuo
direta ou indireta de uma das atividades permitidas pelo artigo 3, dever estar
especificado em programa de trabalho;
II - a de estipulao das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos
prazos de execuo ou cronograma: o programa de trabalho dever ter pertinncia com
metas e resultados a serem atingidos, bem como com o cronograma de execuo, que
auxiliaro no controle de resultados a que est submetido o termo de parceria;
III - a de previso expressa dos critrios objetivos de avaliao de desempenho a
serem utilizados, mediante indicadores de resultado: devem ser definidos os critrios de
avaliao que permitiro avaliar se as metas e resultados foram atingidos, comparando-os
com os indicadores apontados contratualmente;
IV - a de previso de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento,
estipulando item por item as categorias contbeis usadas pela organizao e o
detalhamento das remuneraes e benefcios de pessoal a serem pagos, com recursos
oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores:
479

A propsito do controle social, vide os artigos 7 e 8, da Lei n. 9.790/99 e o artigo 4, do Decreto n.


3.100/99: Art. 7o Perde-se a qualificao de Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico, a pedido
ou mediante deciso proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministrio
Pblico, no qual sero assegurados, ampla defesa e o devido contraditrio. Art. 8o Vedado o anonimato, e
desde que amparado por fundadas evidncias de erro ou fraude, qualquer cidado, respeitadas as
prerrogativas do Ministrio Pblico, parte legtima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda
da qualificao instituda por esta Lei; Art. 4o Qualquer cidado, vedado o anonimato e respeitadas as
prerrogativas do Ministrio Pblico, desde que amparado por evidncias de erro ou fraude, parte legtima
para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificao como Organizao da Sociedade Civil
de Interesse Pblico. Pargrafo nico. A perda da qualificao dar-se- mediante deciso proferida em
processo administrativo, instaurado no Ministrio da Justia, de ofcio ou a pedido do interessado, ou
judicial, de iniciativa popular ou do Ministrio Pblico, nos quais sero assegurados a ampla defesa e o
contraditrio.

187

especificao das receitas e despesas vinculadas ao objeto do Termo de Parceria, com o


objetivo de fazer o controle da correta aplicao dos recursos envolvidos em comparao
com os critrios de avaliao de desempenho;
V - a que estabelece as obrigaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, entre
as quais a de apresentar ao Poder Pblico, ao trmino de cada exerccio, relatrio sobre a
execuo do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo especfico das metas
propostas com os resultados alcanados, acompanhado de prestao de contas dos gastos
e receitas efetivamente realizados, independente das previses mencionadas no inciso IV:
a obrigao de apresentao anual do relatrio de cumprimento de metas pelo parceiro
privado, alm de relatrio financeiro;
VI - a de publicao, na imprensa oficial do Municpio, do Estado ou da Unio,
conforme o alcance das atividades celebradas entre o rgo parceiro e a Organizao da
Sociedade Civil de Interesse Pblico, de extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo
da sua execuo fsica e financeira, conforme modelo simplificado estabelecido no
regulamento desta Lei, contendo os dados principais da documentao obrigatria do
inciso V, sob pena de no liberao dos recursos previstos no Termo de Parceria: a
obrigatoriedade de publicao de extrato do termo de parceria na imprensa oficial antes da
liberao dos recursos.
Destes dispositivos chama a ateno, alm das novas previses relativas s
ferramentas de controle externo, a nfase ao controle de resultados dada pela legislao no
cumprimento dos termos de parceria, confirmada pela previso do artigo 11 da mesma lei:
Art. 11. A execuo do objeto do Termo de Parceria ser acompanhada e fiscalizada por
rgo do Poder Pblico da rea de atuao correspondente atividade fomentada, e pelos
Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao existentes, em cada
nvel de governo.
1o Os resultados atingidos com a execuo do Termo de Parceria devem ser analisados
por comisso de avaliao, composta de comum acordo entre o rgo parceiro e a
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico.
2o A comisso encaminhar autoridade competente relatrio conclusivo sobre a
avaliao procedida.

O Decreto n. 3.100/99 (artigo 12) especifica o contedo da prestao de contas


exigida no artigo 10, 2, V, da Lei n. 9.790/99, esclarecendo o evidente intuito de
controle de resultados contido na norma:
Art. 12. Para efeito do disposto no 2o, inciso V, do art. 10 da Lei no 9.790, de 1999,
entende-se por prestao de contas relativa execuo do Termo de Parceria a

188

comprovao, perante o rgo estatal parceiro, da correta aplicao dos recursos pblicos
recebidos e do adimplemento do objeto do Termo de Parceria, mediante a apresentao dos
seguintes documentos: I - relatrio sobre a execuo do objeto do Termo de Parceria,
contendo comparativo entre as metas propostas e os resultados alcanados; II demonstrativo integral da receita e despesa realizadas na execuo; III - parecer e relatrio
de auditoria, nos casos previstos no art. 20; e IV - entrega do extrato da execuo fsica e
financeira estabelecido no art. 19.

Ponto que envolve alguma polmica na legislao dos termos de parceria diz
respeito sua submisso ou no s normas de licitao previstas na Lei n. 8.666/93.
Questiona-se se a Administrao Pblica est sujeita ao procedimento licitatrio para a
escolha da entidade parceira a fim de firmar termo de parceria nos termos da Lei n.
9.790/99 e seu Decreto regulamentar n. 3.100/99.
H quem entenda que a assinatura de termo de parceria deve ser precedida de
licitao. Neste sentido a lio de Maral Justen Filho, para quem
obrigatria a adoo de procedimento licitatrio para realizao tanto do contrato de
gesto como do termo de parceria. No facultado Administrao escolher, sem prvio
procedimento licitatrio, uma determinada organizao da sociedade civil para realizar um
termo de parceria e, a partir da, atribuir-lhe recursos para contrataes as mais diversas
no subordinadas a licitao. Isso seria a porta aberta para a fraude e a destruio da regra
constitucional da obrigatoriedade da licitao.480

Tambm o entendimento de Jos Anacleto Abduch Santos, que afirma que


quanto escolha das entidades do Terceiro Setor pela Administrao Pblica, para com
elas firmar contrato de gesto ou termo de parceria, deve prevalecer a regra geral prevista
na Constituio que obriga licitar, salvo hiptese de dispensa ou inexigibilidade481. Ainda
neste sentido se manifesta Tarso Cabral Violin, defendendo que a Administrao Pblica
dever realizar licitao que assegure o atendimento dos princpios da igualdade,
moralidade, economicidade, publicidade, dentre outros, para a escolha da entidade
celebrante do termo de parceria482.
Entendemos, no entanto, em sentido diverso. Inicialmente, voltamos carga com o
quanto dito em relao natureza jurdica dos termos de parceria: so novas formas de

480

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 14 ed. So


Paulo : Dialtica, 2010, pp. 40-41.
481
SANTOS, Jos Anacleto Abduch. Licitao e terceiro setor. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord.).
Terceiro setor, empresas e Estado: novas fronteiras entre o pblico e o privado. Belo Horizonte : Frum,
2007, p. 300.
482
VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a Administrao Pblica: uma anlise
crtica. Belo Horizonte : Frum, 2006, p. 270.

189

colaborao entre o Poder Pblico e o Terceiro Setor, no se sujeitando s regras relativas


aos contratos administrativos e aos convnios.
Como j visto, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 37, XXI, estabelece a
exigncia de processo de licitao pblica para as contrataes feitas pela Administrao
Pblica, tendo ficado a cargo ficou a cargo da Lei n. 8.666/93 a sua regulamentao.
A exemplo do quanto argumentamos em relao aos convnios, a relao
entabulada atravs dos termos de parceria no admite a extenso das normas licitatrias a
este novo arranjo colaborativo. O fato de o Poder Pblico e a entidade almejarem o mesmo
objetivo atravs da assinatura de termo de parceria afasta a fundamentao de exigncia da
licitao, pois o que se busca no a contratao de servios para solucionar interesse da
Administrao. Busca-se, atravs de acordo de colaborao, a unio de esforos para o
desempenho de ao de interesse pblico, mtuo entre as partes.
Nos termos do que foi acima delineado, os Termos de Parceria celebrados entre o Poder
Pblico e a OSCIP consistem em acordos colaborativos que viabilizam a concertao
administrativa. Nesse sentido, entende-se, portanto, lcito sustentar que tal mecanismo
constitui um novo modelo de gesto de servios pblicos. Optando, pois, o Poder Pblico
pela parceria com a iniciativa privada para a promoo do desenvolvimento nacional, resta
claro que o parceiro privado estar em uma posio distinta das situaes ocupadas pelo
particular enquanto mero fornecedor de bens e servios, ou mesmo delegatrio para a
execuo de servios pblicos nos termos e na forma em que a Administrao determinar.
Alm disso, o objeto do Termo de Parceria refere-se necessariamente a uma das finalidades
constantes do j mencionado art. 3 da Lei das OSCIPs, cujo rol exemplifica uma srie de
servios pblicos sociais e promoo dos direitos fundamentais. A atuao das OSCIPs,
portanto, dirige-se diretamente ao atendimento do interesse pblico e no ao atendimento
de uma necessidade da Administrao Pblica. Assim, o Termo de Parceria configura nova
forma jurdica de ajuste, a qual formaliza parcerias entre o setor pblico e o Terceiro Setor,
visando promover o desenvolvimento dos indivduos, da sociedade e do Pas. Nesse
sentido, fica evidente a inaplicabilidade da Lei de Licitaes para a celebrao de Termo de
Parceria. Afinal, no se trata de contratao administrativa, mas de uma nova modalidade
de acordo administrativo, cujo objetivo consiste em fomentar a prestao de servios
pblicos sociais e a promoo de direitos fundamentais por entidades privadas no
lucrativas qualificadas como OSCIP.483

Alm disso, a Lei n. 9.790/99 no faz meno sujeio da escolha do parceiro


privado por meio de licitao pblica; pelo contrrio, a legislao define mtodo de seleo
prprio para este fim denominado concurso de projetos. o que dispe o artigo 23, do
Decreto n. 3.100/99:

483

OLIVEIRA, Gustavo Justino de; MNICA, Fernando Borges. Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico: termo de parceria e licitao. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo : NDJ, ano
XXI, n. 9, set. 2005, pp. 1021-1022.

190

Art. 23. A escolha da Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico, para a


celebrao do Termo de Parceria, poder ser feita por meio de publicao de edital de
concursos de projetos pelo rgo estatal parceiro para obteno de bens e servios e para a
realizao de atividades, eventos, consultorias, cooperao tcnica e assessoria.
Pargrafo nico. Instaurado o processo de seleo por concurso, vedado ao Poder
Pblico celebrar Termo de Parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado.

O concurso de projetos de que trata o Decreto regulamento por ele prprio, que
estabelece requisitos a serem observados para esta seleo em quatro fases que podem ser
assim especificadas: i) convocao dos interessados; ii) apresentao do projeto; iii)
seleo do projeto; iv) assinatura do Termo de Parceria.
A convocao dever ser feita por edital (artigo 25) em que constem todas as
informaes objetivas e detalhadas sobre o objeto do termo de parceria (artigo 24 e 25, II),
bem como informaes formais sobre o concurso, como prazo, local, condies e forma da
apresentao das propostas (artigo 25, I, IV e V), critrios para seleo da proposta
vencedora (artigo 25, III), data do julgamento e da provvel celebrao do termo de
parceria (artigo 25, VI) e o valor mximo a ser desembolsado (artigo 25, VII).
A apresentao do projeto pela potencial entidade parceira ao rgo estatal
parceiro responsvel pela seleo, nos termos e prazo definidos no edital conforme os
artigos 24 e 25, dever ser feita de forma a detalhar o seu contedo tcnico e os custos de
implementao (artigo 26).
A fase de seleo do projeto, o rgo pblico parceiro deve observncia a critrios
legais pr-estabelecidos no artigo 27. Dever em primeiro lugar analisar se o projeto
apresentado se adequa ao edital, ou seja, se a entidade proponente logrou alcanar o mrito
pretendido pelo rgo pblico ao abrir a seleo (artigo 27, I). Alm disso, dever se
certificar da capacidade tcnica e operacional da entidade proponente (artigo 27, II) e se a
mesma est juridicamente e financeiramente regular (artigo 27, V e VI484), evitando assim
a assinatura de termo de parceria com entidade desqualificada para o desenvolvimento das
atividades envolvidas no projeto, ou ainda cujas demonstraes financeiras demonstrem
m administrao. Ser levado em conta tambm se a proposta apresentada se ajusta s
especificaes tcnicas apresentadas no edital (artigo 27, IV). No s tecnicamente, mas

484

Este dispositivo faz meno anlise, no momento da seleo das propostas, dos documentos exigidos no
artigo 11, 2, que dispe: 2o A prestao de contas ser instruda com os seguintes documentos: I relatrio anual de execuo de atividades; II - demonstrao de resultados do exerccio; III - balano
patrimonial; IV - demonstrao das origens e aplicaes de recursos; V - demonstrao das mutaes do
patrimnio social; VI - notas explicativas das demonstraes contbeis, caso necessrio; e VII - parecer e
relatrio de auditoria nos termos do art. 19 deste Decreto, se for o caso.

191

tambm a forma de alcanar o resultado, os custos, o cronograma e quais os resultados


pretendidos sero avaliados na seleo do melhor projeto (artigo 27, III).485
Avaliados os projetos apresentados com base nestes critrios, que devero constar
do edital (artigo 29)486, uma comisso julgadora no remunerada (artigo 30, 1)
designada pelo rgo estatal parceiro e composta no mnimo por um membro do Poder
Executivo, um especialista no tema do concurso e um membro do Conselho de Poltica
Pblica da rea de competncia (artigo 30, caput), apresentar o resultado dos trabalhos
indicando os aprovados e o habilitado a firmar o termo de parceria (artigo 31).487
Este, e nenhum outro, o procedimento previsto na legislao para a seleo do
parceiro privado apto assinatura de termo de parceria com o Poder Pblico, com a
ressalva, alis, de este procedimento opcional ao rgo pblico parceiro. Como visto, o
artigo 23, do Decreto n. 3.100/99, prev que a escolha da Oscip pelo parceiro pblico
poder ser feita por meio de concurso de projetos, o que implica concluir que ficar a
cargo do rgo pblico a definio quanto aplicao ou no do procedimento de
concurso de projetos.
Nos termos da lei, portanto, entendendo o rgo pblico parceiro que no o caso
de realizao de concurso de projetos, poder levar a efeito a assinatura do termo de
parceria com entidade qualificada como Oscip diretamente, claro que observadas as demais
exigncias legais para tanto (artigos 9 a 15, da Lei n. 9.790/99, e artigos 9 a 22, do
Decreto n. 3.100/99). Embora esta seja a realidade legislativa, no podemos deixar de
criticar a assinatura de termo de parceria, cujo objeto o estabelecimento de vnculo de
cooperao entre parceiros pblico e privado para a realizao de atividade de interesse
pblico mtuo, sem a elaborao de um concurso de projetos. No se est, aqui,
defendendo a aplicao da Lei de Licitaes; pelo contrrio, entende-se pela sua
485

O artigo 28 do Decreto traz importante balizamento para a etapa de seleo dos projetos:
Art. 28. Obedecidos aos princpios da administrao pblica, so inaceitveis como critrio de seleo, de
desqualificao ou pontuao: I - o local do domiclio da Organizao da Sociedade Civil de Interesse
Pblico ou a exigncia de experincia de trabalho da organizao no local de domiclio do rgo parceiro
estatal; II - a obrigatoriedade de consrcio ou associao com entidades sediadas na localidade onde dever
ser celebrado o Termo de Parceria; III - o volume de contrapartida ou qualquer outro benefcio oferecido pela
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico.
486
Art. 29. O julgamento ser realizado sobre o conjunto das propostas das Organizaes da Sociedade
Civil de Interesse Pblico, no sendo aceitos como critrios de julgamento os aspectos jurdicos,
administrativos, tcnicos ou operacionais no estipulados no edital do concurso.
487
Art. 31. Aps o julgamento definitivo das propostas, a comisso apresentar, na presena dos
concorrentes, os resultados de seu trabalho, indicando os aprovados. 1o O rgo estatal parceiro: I - no
examinar recursos administrativos contra as decises da comisso julgadora; II - no poder anular ou
suspender administrativamente o resultado do concurso nem celebrar outros Termos de Parceria, com o
mesmo objeto, sem antes finalizar o processo iniciado pelo concurso. 2o Aps o anncio pblico do
resultado do concurso, o rgo estatal parceiro o homologar, sendo imediata a celebrao dos Termos de
Parceria pela ordem de classificao dos aprovados.

192

inaplicabilidade inclusive conceitual aos termos de parceria. Mas a elaborao de anlise


comparativa entre vrias possibilidades de execuo de determinada atividade para se
alcanar tais e quais finalidades medida que se deveria impor, mormente em se tratando
de vnculos que envolvem repasse de verbas pblicas.488
Outra polmica existente no ambiente dos termos de parceria diz respeito
necessidade ou no de as entidades parcerias privadas fazerem aplicar a Lei de Licitaes
para as aquisies de bens e servios feitas com verbas pblicas repassadas pelo parceiro
pblico no mbito de termo de parceria. Mais uma vez lembrando que entendemos o termo
de parceria como nova forma de arranjo institucional entre a Administrao Pblica e
entidades privadas, diversa dos contratos administrativos e dos convnios, vale frisar que a
legislao especfica dos termos de parceria no faz esta exigncia.
Diferente da antes analisada legislao dos convnios (IN STN n. 01/1997, artigo
27, e Decreto n. 5.504/2005, artigo 1), que exige que a entidade privada convenente que
receba verbas pblicas realize licitao pblica, de preferncia o prego eletrnico, a
legislao regente dos termos de parceria no prev esta necessidade. Pelo contrrio, o
artigo 14, da Lei n. 9.790/99, claro ao estabelecer que competir entidade privada
parceira a edio de regulamento prprio contendo os procedimentos que adotar para a
contratao de obras e servios, bem como para compras, devendo observncia aos
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da
eficincia (artigo 4, I).
Isto no impede, claro, que a entidade parceira se utilize do procedimento do
prego eletrnico ou mesmo dos procedimentos licitatrios, embora, em especial quanto
licitao, no mais das vezes seja impossvel a aplicao de suas exigncias procedimentais,
o que gera regulamentos de compras bastante mais simplificados. Ou mesmo, nada impede
que o edital de concurso de projetos exija a aplicao do procedimento licitatrio, embora
no seja obrigado. O fato que basta, para os fins da legislao regente dos termos de
parceria, que a entidade privada esteja adstrita a regulamento prprio que definir os
critrios de seleo para o gasto das verbas pblicas que receber do parceiro pblico.
Ocorre que o antes citado Decreto n. 5.504/2005, que rege os convnios e exige o
prego eletrnico para as compras feitas pelas entidades privadas convenentes com
dinheiro pblico, faz expressa meno da sua aplicao s Oscips em seu artigo 1, 5:
488

Sobre esta polmica na realidade italiana, cf. GAGLIARDUCCI, Francesca et al. Pubblica
amministrazione, acquisti etici e terzo settore. In: CITTADINO, Caterina (org.). Dove lo Stato non arriva:
pubblica amministrazione e terzo settore. Firenze : Passigli, 2008, pp. 199-270.

193

5o Aplica-se o disposto neste artigo s entidades qualificadas como Organizaes


Sociais, na forma da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e s entidades qualificadas como
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, na forma da Lei no 9.790, de 23 de
maro de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da
Unio, em face dos respectivos contratos de gesto ou termos de parceria.

Este Decreto gera inmeras crticas doutrinrias, inclusive propondo a sua


inconstitucionalidade, a exemplo do entendimento de Gustavo Justino de Oliveira no
sentido de que
o Decreto n. 5.504/05 afronta o inc. XXVII do art. 22 e o inc. XXI do art. 37, ambos da
Constituio da Repblica. Os dois preceitos constitucionais so de clareza solar quando
estipulam como destinatrios da obrigatoriedade de licitar os rgos e entidades da
Administrao Pblica direta e indireta.489

Realmente, pelo fato de as entidades qualificadas como Oscip e os termos de


parceria possveis de serem por ela firmados com entes pblicos estarem sujeitos a regime
jurdico especial, notadamente no que tange utilizao dos recursos pblicos a elas
destinados constante do artigo 14, da Lei n. 9.790/99, a previso do Decreto que exige a
utilizao do procedimento licitatrio para estas compras deve ser considerada ilegal. As
disposies do Decreto n. 5.504/05 colidem com a disciplina especial das OSCIPs,
notadamente com o que estabelece o art. 14 da Lei federal n. 9.790/99.490
Como dissemos no tpico dos convnios, no entanto, podemos considerar que o
artigo 11, do Decreto n. 6.170/2007, revogou o artigo 1, 5, do Decreto n. 5.504/05, no
que tange exigncia de prego para as aquisies feitas com verbas pblicas repassadas
s Oscips. suficiente, portanto, a realizao de cotao prvia de preos no mercado, que
dever ser objeto de regulamento especfico da entidade.
Tem-se, assim, em largas passadas o regime jurdico aplicvel s parcerias entre a
Administrao Pblica e o Terceiro Setor atravs desta nova modalidade de arranjo
colaborativo instituda pela Lei n. 9.790/99 e regulamentada pela Lei n. 3.100/99.

489

OLIVEIRA, Gustavo Justino de. OSCIPS e licitao: ilegalidade do Decreto n. 5.504, de 05.08.05.
Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado RERE, Salvaldor : IBDP, n. 12, dez.-jan.-fev. 2008, p.
36. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-12-DEZEMBRO-2007GUSTAVO%20JUSTINO.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2010. O autor vai alm entendendo que ao exigir a
realizao de processo licitatrio, mesmo que a via eleita fosse a lei, e no o invlido decreto, haveria uma
flagrante ofensa ao inc. XVIII do art. 5 da Constituio da Repblica, o qual veda toda sorte de interferncia
estatal no funcionamento das associaes (ibidem, p. 36).
490
Ibidem, p. 36.

194

CAPTULO 5. PARCERIAS ENTRE A ADMINISTRAO PBLICA


E O TERCEIRO SETOR: EM DIREO A UMA PROPOSTA
Tendo sido fixadas as premissas iniciais de trabalho, tanto em relao aos motivos
que determinam o atual reposicionamento do Direito Administrativo e de suas ferramentas
clssicas quanto em relao ao fortalecimento do Terceiro Setor como partcipe no
desenvolvimento de aes voltadas aos direitos fundamentais e ao contedo constitucional,
resta fazer a conexo entre as premissas e a apresentao de proposta legislativa
concernente s relaes de parceria entre a Administrao Pblica o Terceiro Setor.
Esta conexo entre as premissas pode ser sugerida em funo de duas constataes
distintas possveis de serem feitas do quanto foi analisado at o presente momento e que
sero objeto de aprofundamento neste tpico, quais sejam: i) a necessidade de adaptao
dos institutos do Direito Administrativo ao novo momento da Administrao Pblica, que
prope o consensualismo e a formao de redes para o desempenho da ao pblica e o
alcance dos seus objetivos sociais, legitimando a formao de acordos colaborativos com o
Terceiro Setor; e ii) a obsolescncia do atual modelo regulatrio de parcerias entre a
Administrao Pblica e o Terceiro Setor. Passa-se, assim, anlise destes tpicos.
5.1 Do reposicionamento das relaes entre Administrao Pblica e Terceiro Setor
Como visto no Captulo 2, diversos fatores tm fomentado debates em torno de um
reposicionamento do papel do Estado, em especial em suas relaes com a sociedade civil,
de modo a encontrar modelo substitutivo ao ento vigente. A emergncia de novos
conceitos ou mesmo a remodelao de conceitos nem to novos assim tm exigido um
repensar na atuao estatal sobretudo de modo a propiciar a atuao da prpria sociedade
civil em temas de seu interesse.
Demonstramos em passagens anteriores que em outros pases esta idia de
participao da sociedade civil alada a tema constitucional, posicionando o cidado
como protagonista no desenvolvimento de determinadas aes de interesse geral. Estamos
falando novamente da Constituio italiana de 1947, que recebeu alterao em 2001 para,
com base no princpio da subsidiariedade, outorgar ao cidado a primazia de atuao
naquelas aes em que logre solucionar as suas necessidades. Inclua-se, neste conceito, a

195

atuao associada de cidados, bem como no se afaste a possibilidade de parcerias entre a


sociedade civil e a Administrao Pblica no intento de alcanar estes fins almejados.491
Valem, neste momento, duas ressalvas: i) esta outorga de primazia da sociedade
civil a temas de interesse geral, sem os devidos cuidados, no est livre de crticas; e ii) o
ordenamento jurdico brasileiro no acolhe o princpio da subsidiariedade nestes termos492.
A primeira ressalva confirmada pelas crticas de Paolo Michiara, ao dispor que
ao pblico deveria remanescer, alm da faculdade reguladora, a possibilidade (o dever em
alguns casos) de intervir diretamente para assegurar os direitos sociais essenciais dos
cidados, removendo assim do privado social a preocupao de ter que desenvolver, s
vezes certamente sem adequada remunerao, obrigaes de mera substituio.
Argumentando de outra forma, se institucionalizaria a cooperao social, com perda de
eficincia e de liberdade para a prpria cooperao e para todo o sistema de servios
pessoa.493

A segunda ressalva extrada do nosso prprio ordenamento jurdico, que no mais


prev este princpio expressamente, embora o princpio seja inspirador de nossas reformas
administrativas494 e um dos responsveis pela ampliao das atividades administrativa de
491

Cf. MICHIARA, Paolo. Le convenzioni tra pubblica amministrazione e terzo settore: considerazioni
sulle procedure selettive a concorrenza limitata nellambito dei rapporti a collaborazione necessria. Roma :
Istituto Editoriale Regioni Italiane S.R.L., 2005; FICI, Antonio. I contratti tra pubblica amministrazione ed
enti non profit nel settore dei servizi alla persona. In: CAFAGGI, Fabrizio (org.). Modelli di governo,
riforma dello stato sociale e ruolo del terzo settore. Bologna : Il Mulino, 2002, pp. 137-178; DALLA
MURA, Franco. Pubblica amministrazione e non profit: guida ai rapporti innovativi nel quadro della legge
328/2000. Roma : Carocci Faber, 2003.
492
Concluso tambm apresentada em aula proferida por Gustavo Justino de Oliveira na disciplina Parcerias
do Estado com o Terceiro Setor, no Programa de Ps-graduao Stricto Senso em Direito, da Universidade
de So Paulo, no primeiro semestre de 2009.
493
MICHIARA, Paolo. Op. cit., p. 405, traduo nossa. No original: Al pubblico dovrebbe insomma
rimanere, oltre all facolt regolatrice, anche la possibilita (il dovere in alcuni casi) di intervenire
direttamente per assicurare i diritti sociali essenziali dei cittadini, togliendo in questo modo al privato sociale
lassillo di dover svolgere, a volte addirittura senza adeguata remunerazione, compiti di mera supplenza.
Diversamente argomentando si istituzionalizzerebbe la cooperazione sociale, con perdita di efficienza e di
libert per la cooperazione stessa e per lintero sistema dei servizi alla persona. O autor confirma esta
preocupao em nota de rodap, afirmando que deve ser considerado, alis, que no seja (provavelmente)
conforme a constituio uma total transferncia dos servios pessoa. Em alguns setores, diretamente ou
indiretamente, se assiste no entanto a um total abandono por parte do pblico (diferentemente do que ocorre
em outros campos como, por exemplo, a sade) (Ibidem, p. 405, n.r. 10, traduo nossa). No original:
Bisogna ritenere del resto che non sia (probabilmente) conforme a costituzione una totale esternalizzazione
dei servizi alla persona. In alcuni settori, direttamente o indirettamente, si assiste invece ad un totale
abbandono da parte del pubblico (diversamente da quello che avviene in altri campi quale ad esempio la
sanit). Ainda sobre o tema, importante a contribuio de Gregorio Arena sobre a relevncia da atuao do
Poder Pblico nos temas de interesse geral, considerando o princpio da subsidiariedade: O papel dos
sujeitos pblicos em garantir os direitos civis e sociais reconhecidos pela Constituio remanesce essencial
(ARENA, Gregorio. Cittadini attivi: un altro modo di pensare allItalia. Roma-Bari : Laterza, 2006, p. VIII,
traduo nossa).
494
O princpio da subsidiariedade, embora bem anterior nova concepo do Estado de Direito
Democrtico, assume agora importncia fundamental na definio do papel do Estado (DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao,
parceria pblico-privada e outras formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 33, destaque no original).

196

fomento495 e pelo crescimento dos inmeros instrumentos de parceria do setor pblico


com o privado496.
Ambas as ressalvas servem para demonstrar que, de uma forma ou de outra, a
inspirao da idia de subsidiariedade auxilia na compreenso quanto necessidade de se
repensar a atuao estatal. Fortalecendo a importncia da funo estatal de fomento
iniciativa privada pelo reconhecimento de seu relevante papel desempenhado sociedade,
abre-se espao de debate e amadurecimento dos conceitos de atuao concertada da
Administrao Pblica com a sociedade civil, mediante parcerias.
No Brasil, revitalizam-se dispositivos constitucionais que propem a coparticipao entre o Estado e a sociedade civil nos setores afetos aos direitos fundamentais,
especialmente aqueles includos no captulo da Ordem Social: artigos 197 e 198, IIII
(sade); artigo 204, I (assistncia social); artigos 205, 206, IV, 209, 213 e 227 (educao);
artigo 216, 1 (cultura); artigo 225 (meio ambiente); entre outros. Embora no
fundamentado

expressamente

no

princpio

da

subsidiariedade,

ordenamento

constitucional brasileiro adota formatao que atribui titularidade concorrente ao Estado e


sociedade civil em determinadas matrias de interesse pblico. Extrai-se desta realidade
ser imperativo constitucional a ao conjunta do Estado e da sociedade civil nestas
matrias; o Estado, que continua como responsvel principal no suprimento destas
necessidades sociais, no pode monopolizar a ao pblica tampouco se ausentar da
atuao direta.
Defende-se, no somente no campo social mas como realidade prpria de todas as
relaes entre o Estado e o cidado, a superao do paradigma bipolar497 no qual o Estado
posto em posio de superioridade perante os outros sujeitos e esta relao se funda na
contraposio Estado-cidado. A superao deste paradigma bipolar se desenvolve em
torno de um espao no qual se desenvolve a atividade pblica e o intercmbio Estadosociedade, denominado de arena pblica498, marcada entre outras coisas pelo fim do
bipolarismo.499

495

Ibidem, p. 37, destaque no original.


Ibidem, p. 38, destaque no original).
497
Cf. CASSESE, Sabino. Larena pubblica: nuovi paradigmi per lo Stato. Rivista trimestrale di diritto
pubblico, Roma : Giuffr, n. 3, 2001, pp. 601-650.
498
Al nuovo paradigma (o, forse, meglio, ai nuovi paradigmi) si assegnato uma denominazione
provvisoria, quella di arena pubblica. Questa espressione adoperata in un significato genrico dalla
scienza poltica anglosassone, per la quale essa lo spazio nel quale si svolge lattivit pubblica e
l`intercambio Stato-societ (ibidem, p. 607).
499
Em concluso, Estado e mercado, pblico e privado, onde eram considerados mundos separados e em
oposio, se apresentam como entidades interpenetrantes (ibidem, p. 649, traduo nossa).
496

197

No momento prprio em que, graas subsidiariedade, se reconhece que os cidados


podem assumir autonomamente o papel de sujeitos ativos na persecuo do interesse geral,
encerra-se uma das razes principais da posio de superioridade atribuda Administrao
Pblica nos confrontos dos cidados entendidos como administrados.500

Torna-se possvel, assim, a assuno de um novo paradigma baseado no pluralismo


social que reconhece a funo paritria da Administrao Pblica e da sociedade na
resposta a determinadas demandas sociais, assumindo-se, via de conseqncia, a
inexistncia de monoplio estatal sobre as questes sociais.501
claro que esta nova realidade de participao social pode se expressar de diversas
formas, como a atuao voluntria de determinado cidado em uma causa social, ou
atravs do desenvolvimento de atividade social por determinada empresa, ou pela atuao
direta de entidade sem fins lucrativos na prestao de servios sociais. Alis, engloba no
somente a etapa de execuo das aes relacionadas a direitos fundamentais, mas a sua
programao502 e controle. De qualquer forma, para o que importa ao presente trabalho
cumpre afirmar que uma das formas possveis de realizao deste novo paradigma plural503
contido na idia de arena pblica a realizao de parcerias entre a Administrao Pblica
e a sociedade civil em reas cujas titularidades sejam concorrentes.
500

ARENA, Gregorio. Cittadini attivi: un altro modo di pensare allItalia. Roma-Bari : Laterza, 2006, p. 6,
traduo nossa. No original: Nel momento stesso in cui, grazie alla sussidiariet, si riconosce che i cittadini
possono assumere autonomamente il ruolo di soggetti attivi nel persguimento dellinteresse generale, viene
infatti meno uma delle ragioni principali della posizione di superiorit attribuita alla pubblica
amministrazione nei confronti dei cittadini intesi come amministrati.
501
Esta constatao feita por Gregorio Arena com fundamento no princpio da subsidiariedade includo na
Constituio italiana: A Constituio reconhece de fato pela primeira vez, mesmo que implicitamente, que
as administraes no tm mais o monoplio da tutela do interesse pblico (ibidem, p. IX, traduo nossa).
No original: La Costituzione riconosce infatti per la prima volta, sia pure implicitamente, che le
amministrazioni non hanno pi il monopolio della tutela dellinteresse pubblico.
502
Qual deve ser o modelo de representao do Terceiro setor? Certamente no aquele da representao
poltica e ainda menos a sindical. Mais do que isso, o modelo que reputo mais consoante s especificidades
prprias dos sujeitos do Terceiro setor aquele deliberativo, segundo o qual o modo pelo qual as vrias
expresses do Terceiro setor se inserem na deciso coletiva o mesmo o da deliberao, vale dizer do
processo dialgico no qual se trocam argumentaes, com a finalidade de resoluo de situaes
problemticas que no seriam resolvveis sem a coordenao interpessoal e a cooperao (ZAMAGNI,
Stefano. Introduzione. In: CITTADINO, Caterina (org.). Dove lo Stato non arriva: pubblica
amministrazione e terzo settore. Firenze : Passigli, 2008, p. 11, traduo nossa). No original: Quale ha da
essere il modello di rappresentanza del Terzo settore? Certamente non quello della rappresentanza politica e
ancor meno sindacale. Piuttosto, il modello che reputo pi consono alle specificit proprie dei soggetti del
Terzo settore quello deliberativo, secondo cui il modo nel quale le varie espressioni del Terzo settore
giungono alla decisione collettiva qullo proprio della deliberazione, vale a dire del processo dialogico in
cui ci si scambia argomentazioni, finalizzato alla risoluzione di situazioni problematiche che non sarebberto
risolvibili senza il coordinamento interpersonale e la cooperazione. Cf. CITTADINO, Caterina et. al. La
partecipazione alle attivit di pianificazione e programmazione delle politiche di settore. In: CITTADINO,
Caterina (org.). Dove lo Stato non arriva: pubblica amministrazione e terzo settore. Firenze : Passigli, 2008,
pp. 155-198.
503
Paradigma subsidirio, na expresso de Arena (ARENA, Gregorio. Op. cit., p. 6, traduo nossa).

198

Por ltimo, se notou uma forma diferente de se estabelecerem as relaes entre


pblico e privado. Estas no so s bipolares. So tambm multipolares.504 Passa-se a
entender o interesse pblico como tema afeto a uma multiplicidade de atores, no mais
como monoplio estatal, exigindo a instituio de novos arranjos institucionais entre o
Estado e a sociedade civil com vistas efetivao deste interesse pblico. Estes novos
arranjos pressupem o reconhecimento, pelo setor pblico, da importncia do setor privado
nas respostas s demandas sociais, chamando-o a participar e a assumir tarefas pblicas
sob o influxo da vertente colaborativa.
Ao invs de o interesse pblico ser imposto de cima para baixo, como expresso da
autoridade pblica, passa a ser negociado entre os diversos atores envolvidos no seu
cumprimento. A desmonopolizao deste interesse pblico sob a inspirao das idias de
governana e consensualismo gera alteraes substanciais na forma de relacionamento
entre a Administrao Pblica e a sociedade civil. um dos novos paradigmas do Estado
apontado por Cassese, ao dispor que
onde tradicionalmente o modo de decidir era determinado pela forma seqencial (o
procedimento) e da ponderao (a discricionariedade da deciso), nos casos analisados as
coisas so diferentes. No o procedimento que modula a negociao, mas a negociao
que plasma o procedimento. A srie ou seqncia se adapta necessidade do acordo. A
liberdade das formas prpria do direito privado penetra no direito pblico. (...) Vm em
primeiro plano a negociao no lugar do procedimento, a liberdade das formas no lugar da
tipicidade, a troca no lugar da ponderao. Da derivam prticas jurdicas mais eficazes,
mas tambm mais flexveis, que no seriam aceitveis se no valesse tambm para elas o
postulado segundo o qual a deciso segundo o direito no menos discricionria ou
poltica que outras decises pblicas, exceto pelo fato de ser controlada por critrios ou
princpio de segundo grau como a consulta recproca, o consenso das partes, a motivao,
etc.505

Fortalece-se a idia do consensualismo nas aes estatais, fruto da influncia dos


conceitos trazidos pela idia de governana, apropriada do setor privado pelo setor pblico
e que marcada pela consulta, concertao, coordenao, parcerias, dilogo social,
504

CASSESE, Sabino. Op. cit., p. 649, traduo nossa. No original: Da ultimo, si notato um diverso modo
di stabilire le relazioni tra pubblico e privato. Queste non sono solo bipolari. Sono anche multipolari.
505
Ibidem, pp. 647-648, traduo nossa. No original: Ove tradizionalmente il modo di decidere era
determinato nella forma sequenziale (il procedimento) e della ponderazione (la discrezionalit della
deciosione), nei casi presi in esame le cose vanno diversamente. Non il procedimento che modula il
negoziato, ma il negoziato che plasma il procedimento. La serie o sequenza si adatta all necessita
dellaccordo. La liberta delle forme propria del diritto privato penetra nel diritto pubblico. (...) Vengono in
primo piano il negoziato al posto del procedimento, la libert delle forme in luogo della tipicit, lo scambio in
luogo della ponderazione. Ne derivano pratiche giuridiche pi efficaci, ma anche pi molli, che non
sarebbero accettabili se non valesse anche per esse il postulato per cui la decisione secondo il diritto non
meno discrezionale o poltica di altre deciosioni pubbliche, salvo che controllata da criteri o principi di
secondo grado quali la consultazione recproca, il consenso delle parti, la motivazione, ecc..

199

recomendao, programao, avaliao, operao em redes, todo instrumentos dotados de


inequvoca flexibilidade.506
Este contexto de repensamento das aes do Estado aponta para o que se pode
denominar de Estado contratual, na acepo criada por Gaspar Ario Ortiz, para quem
Do ponto de vista organizativo e institucional isso significa a substituio do antigo modelo
de Estado administrativo-burocrtico, hierrquico, unitrio, centralizado e gestor direto, por
um novo tipo de Administrao em que uma multiplicidade de organizaes,
governamentais, privadas e o que vem sendo denominado terceiro setor (pblicoprivado), assumiriam a gesto de servios com financiamento e controle do Estado. Isso
no uma inveno, simplesmente a volta do antigo sistema da concesso, do
concerto ou da empresa mista como forma de realizar a gesto privada das atividades
pblicas. tambm a volta do princpio da subsidiariedade, o qual recebe atualmente novas
formulaes. Assim, fala-se de uma das caractersticas mais importantes do Estado atual:
sua condio de Estado contratual, apontando a utilizao pelo Estado de organizaes
privadas, com ou sem fins lucrativos, para alcanar os seus fins pblicos.507

Nesta modelagem, o Estado deixa de ser o responsvel nico pela busca do bem
comum, compartilhando responsabilidades e aes com a sociedade para esta finalidade
atravs de arranjos consensuais como ferramentas multilaterais de promoo do interesse
pblico. Compartilha-se a ao pblica entre o Estado e a sociedade civil, atravs de
ferramentas consensuais, sempre tendo por finalidade maior o alcance do bem comum que
objeto de ambos.508

506

Cf. QUERMONNE, Jean-Louis. Gouvernance et gouvernment: deux lectures dune politique


institutionnelle europenne. In: IHL, Olivier (coord.). Les sciences de laction publique. Grenoble :
Presses universitaires de Grenoble, 2006, p. 122.
507
ARIO ORTIZ, Gaspar. El retorno a lo privado: ante uma nueva encrucijada histrica. In: _____ (org.).
Privatizacin y liberalizacin de servicios. Madrid : Universidad Autnoma de Madrid, 1999, p. 26, apud
OLIVEIRA, Gustavo Justino. Parceria pblico-privada e direito ao desenvolvimento: uma abordagem
necessria. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico REDAE, Salvador : IDPB, n. 3,
ago.-set.-out. 2005, p. 8. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-3AGOSTO-2005-GUSTAVO%20JUSTINO.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2010. Cf. CAFAGGI, Fabrizio.
Governare per contratto o per organizzazione? Alternative istituzionali nella riforma dello stato sociale. In:
_____ (org.). Modelli di governo, riforma dello stato sociale e ruolo del terzo settore. Bologna : Il
Mulino, 2002, pp. 75-135; GAUDIN, Jean-Pierre. Gouverner par contrat. Paris : Presses de Sciences PO,
1999.
508
Ao que parece, o fim do Estado contemporneo o de constituir-se em canal e instrumento
indispensvel para a promoo do desenvolvimento dos indivduos e da prpria sociedade. Eis uma
leitura atualizada da consagrada expresso bem comum, entendida pela doutrina clssica como a finalidade a
ser perseguida pelo Estado. Assim, afloram novos modelos consensuais e novas formas contratuais,
especificamente formatados para serem utilizados pelo Estado para promover o desenvolvimento. Essa nova
dinmica contratual no setor pblico possui bases distintas da tradicional modelagem do contrato
administrativo, evidenciando linhas de transformao do contratualismo administrativo clssico
(OLIVEIRA, Gustavo Justino. Parceria pblico-privada e direito ao desenvolvimento: uma abordagem
necessria. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico REDAE, Salvador : IDPB, n. 3,
ago.-set.-out. 2005, p. 8. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-3AGOSTO-2005-GUSTAVO%20JUSTINO.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2010).

200

Emergem as parcerias neste contexto de contratualizao da ao administrativa509,


de busca de instrumentos consensuais pela Administrao Pblica para concertar a busca
pelo bem comum, de co-administrao entre a Administrao Pblica e a sociedade civil
em matrias de titularidade compartida. o que Gregorio Arena chama de administrao
compartilhada, na qual poltica, administrao e cidados convergem na persecuo do
interesse geral.510
Este novo modelo foi denominado administrao compartilhada para indicar que
cidados e administraes no se limitam a administrar juntos, mas o fazem aliando-se
contra um adversrio comum representado pela complexidade das sociedades modernas e
compartilhando tanto o objetivo, que consiste na satisfao de um interesse geral, como os
recursos que ambos os sujeitos da relao poder colocar em campo.511

Como dito, uma das formas de expresso desta nova modelagem chamada de
Estado contratual a das parcerias entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor.
Desenvolvem-se na medida em que a Administrao Pblica, em temas de interesse
pblico cuja titularidade no lhe exclusiva, se utiliza da ferramenta do fomento para
alcanar a finalidade desejada. Sendo funo administrativa a prestao de servios
pblicos e O fomento, ambos com o intuito de atender concretamente s necessidades
coletivas, a Administrao Pblica opta em desenvolver certas atividades indiretamente
atravs do fomento iniciativa privada de utilidade pblica.512 Ao invs de o Estado
509

O novo modelo do Estado Democrtico de Direito estimula a harmonia entre a atividade estatal e a ao
privada, valorizando os entes de cooperao e fortalecendo o desenvolvimento da comunidade mediante os
instrumentos de garantia e de proteo de direitos coletivos e difusos. A associao entre o servio pblico e
a atividade privada acrescenta ao instrumento tradicional da concesso ou permisso os novos parmetros de
consrcio e de parceria (...). Em figurinos atuais, a legislao federal adiciona novas tcnicas de cooperao
entre o Estado e a atividade privada, delegando-se a esta ltima a execuo de servios pblicos, mediante
contratos de gesto ou esquemas de terceirizao (TCITO, Caio. Direito administrativo de amanh. In:
_____. Temas de direito pblico (estudos e pareceres). Rio de Janeiro : Renovar, 2002, 3 vol., p. 30).
510
ARENA, Gregorio. Cittadini attivi: un altro modo di pensare allItalia. Roma-Bari : Laterza, 2006, p. 29,
traduo nossa. O autor justifica a administrao compartilhada sob o argumento de que as instituies se
deram conta de que hoje, em muitos setores da vida coletiva, sem a participao ativa e responsvel dos
cidados elas no tm condies de realizar sozinhas o interesse geral. No original: Nel caso
dellamministrazione condivisa, invece, politica, amministrazione e cittadini convergono nel perseguimento
dellinteresse generale perch le istituzioni si sono rese conto che oggi, in molti settori della vita collettiva,
senza la partecipazione attiva e responsabile dei cittadini esse non sono in grado di realizzare da sole
linteresse generale.
511
Ibidem, pp. 29-30, traduo nossa. No original: Questo nuovo modello stato denominato
amministrazione condivisa per indicare che cittadini e amministrazioni non si limitano ad amministrare
insieme, ma lo fanno alleandosi contro un avversario comune rappresentato dalla complessit delle societ
moderne e condividendo sia lobiettivo, che consiste nel soddisfacimento di un interesse generale, sia le
risorse che entrambi i soggetti del rapporto possono mettere in campo.
512
Em sentido objetivo, a Administrao Pblica abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurdicas,
rgos e agentes incumbidos de atender concretamente s necessidades coletivas; corresponde funo
administrativa, atribuda preferencialmente aos rgos do Poder Executivo. Nesse sentido, a Administrao
Pblica abrange o fomento, a polcia administrativa, e o servio pblico. Alguns autores falam em

201

desempenhar, ele mesmo, determinada atividade, opta por incentivar ou auxiliar o


particular que queira faz-lo, por meio de auxlios financeiros ou subvenes,
financiamentos, favores fiscais etc.513.
Este movimento de contratualizao da Administrao Pblica se converteu em
legislao efetiva em nosso ordenamento jurdico, no mbito da chamada Reforma do
Aparelho do Estado brasileiro ocorrida na dcada de 90 do sculo passado.514
Nos termos do chamado Plano Direito da Reforma do Aparelho do Estado,
desenvolvido no mbito do ento Ministrio da Administrao Federal e Reforma do
Estado MARE e capitaneado pelo Ministro da pasta, Luiz Carlos Bresser Pereira, a
reforma veio
no sentido de uma administrao pblica que chamaria de gerencial, baseada em
conceitos atuais de administrao e eficincia, voltada para o controle dos resultados e
descentralizada para poder chegar ao cidado, que, numa sociedade democrtica, quem
interveno como quarta modalidade, enquanto outros a consideram como espcie de fomento. O fomento
abrange a atividade administrativa de incentivo iniciativa privada de utilidade pblica (DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 73, destaques no original).
513
Ibidem, p. 339. Para uma constatao crtica, porm otimista, deste movimento de parcerias no Reino
Unido, cf. MORISON, John. The Government-voluntary sector compacts: governance, governmentality, and
civil society. Journal of law and society, Oxford : Blackwell Publishers, vol. 27, n. 1, mar. 2000, pp. 98132.
514
Na Itlia: A vigente legislao em matria de assistncia e sade consente administrao pblica
confiar determinados servios a entes sem fins lucrativos, ou de valer-se destes mediante a estipulao de
convnios ou de acordos contratuais. Genericamente, o texto nico sobre a ordenao dos entes locais,
como recentemente modificado e complementado pela lei financeira 2002, prev que os servios pblicos
locais sem relevncia industrial possam, na presena de determinadas circunstncias, ser confiados a
terceiros, precisando tambm que a relao entre os entes locais e os sujeitos operadores de servios so
regulados por contratos de servio (art. 113-bis, pargrafos 4 e 5). Por fora de tais previses normativas, a
administrao pblica portanto autorizada a envolver terceiros na gesto de servios pessoa. O
reconhecimento desta possibilidade, naturalmente, no constitui uma novidade no quadro das modalidades
operativas geralmente concedidas administrao titular de funes, mas se caracteriza, todavia, sobretudo
pelo referimento em alguns casos aos convnios como forma jurdica de interao com os terceiros, e
em segundo lugar pela clara individualizao dos terceiros a serem envolvidos s vezes (mas no sempre) em
via absolutamente prefernecial, quais sejam os entes normalmente inscritos na categoria do non profit ou do
assim chamado terceiro setor (FICI, Antonio. I contratti tra pubblica amministrazione ed enti non profit. In:
CAFAGGI, Fabrizio (org.). Modelli di governo, riforma dello stato sociale e ruolo del terzo settore.
Bologna : Il Mulino, 2002, pp. 137-139, traduo nossa). No original: La vigente legislazione in materia di
assistenza e sanit consente alla pubblica amministrazione di affidare determinati servizi ad enti non profit,
ovvero di avvalersi di questi ultimi mediante la stipula di convenzioni o di accordi contrattuali. Pi in
generale, il testo unico sullordinamento degli enti locali, come recentemente modificato ed integrato dalla
legge finanziaria 2002, prevede che i servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale possano, in presenza
di determinate circostanze, essere affidati a terzi, precisando altres che i rapporti tra gli enti locali e i soggetti
erogatori di servizi sono regolati da contratti di servizio (art. 113-bis, commi 4 e 5). In forza di tali
previsioni normative, la pubblica amministrazione dunque autorizzata a coinvolgere soggetti terzi nella
gestione di servizi alla persona. Il riconoscimento di questa possibilit, naturalmente, non costituisce una
novit nel quadro delle modalit operative generalmente concesse all`amministrazione titolare di funzioni,
ma si caratterizza, tuttavia, innanzitutto per il riferimento in alcuni casi alle convenzioni quale forma
giuridica dellinterazione con i terzi, e in secondo luogo per la chiara individuazione dei terzi da coinvolgere
talvolta (ma non sempre) in via assolutamente preferenziale, e cio enti normalmente ascritti alla categoria
del non profit o del c.d. terzo settore.

202

d legitimidade s instituies e que, portanto, se torna cliente privilegiado dos servios


prestados pelo Estado.515

Fundado na crise fiscal do Estado brasileiro decorrente de uma estratgia


estatizante, gerando a superao da forma de administrar o Estado, a Reforma do Aparelho
do Estado brasileiro surge em meados dos anos 90 do sculo passado com o expresso
intuito de resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar polticas
pblicas.516 Referido plano de reforma apontava como inadiveis:
(1) o ajustamento fiscal duradouro; (2) reformas econmicas orientadas para o mercado,
que, acompanhadas de uma poltica industrial e tecnolgica, garantam a concorrncia
interna e criem as condies para o enfrentamento da competio internacional; (3) a
reforma da previdncia social; (4) a inovao dos instrumentos de poltica social,
proporcionando maior abrangncia e promovendo melhor qualidade para os servios
sociais; e (5) a reforma do aparelho do Estado, com vistas a aumentar sua governana, ou
seja, sua capacidade de implementar de forma eficiente polticas pblicas.517

Chamam a ateno a necessidade apontada de inovao dos instrumentos de


poltica social e de implementao eficiente de polticas pblicas fundadas na governana.
A Reforma, portanto, expressamente assumia os conceitos trazidos pela governana
pblica, dentre os principais o consensualismo, o contratualismo, a concertao, a
administrao em redes, etc.
O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado optou por dividir o seu objeto
em quatro setores, a saber: i) ncleo estratgico: a Administrao Pblica em sentido
amplo (Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, Ministrio Pblico e demais
funcionrios pblicos responsveis diretos pelas polticas pblicas); ii) atividades
exclusivas do Estado: aqueles setores em que s o Estado pode atuar (poder de polcia,
fomento pblico, etc.); iii) servios no exclusivos do Estado: atividades de titularidade
compartida entre o Estado e as organizaes pblicas no-estatais e privadas (educao,
sade, museus, etc.); iv) produo de bens e servios para o mercado: rea de atuao das
empresas.
Ecos deste Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado foram sentidos na
prtica, especialmente nos setores relacionados s atividades desenvolvidas no mbito do
515

PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO. MINISTRIO DA


ADMINISTRAO FEDERAL E DA REFORMA DO ESTADO, 1995, p. 7.
516
PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO. MINISTRIO DA
ADMINISTRAO FEDERAL E DA REFORMA DO ESTADO, 1995, p. 11.
517
PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO. MINISTRIO DA
ADMINISTRAO FEDERAL E DA REFORMA DO ESTADO, 1995, p. 11.

203

mercado, na rea de atuao das empresas para utilizar a expresso reformista. Basta
compararmos os objetivos especficos determinados no Programa com a produo
legislativa em cada tema para constatarmos isto. Especificamente, para se ter um exemplo,
quanto ao setor da produo de bens e servios para o mercado, os objetivos especficos
eram os seguintes: 1 - Dar continuidade ao processo de privatizao atravs do Conselho
de Desestatizao. 2 - Reorganizar e fortalecer os rgos de regulao dos monoplios
naturais que forem privatizados. 3 - Implantar contratos de gesto nas empresas que no
puderem ser privatizadas.518
No decorrer da dcada de 90, mesmo anteriormente ao Plano Diretor de Reforma
do Aparelho do Estado, e incio da dcada de 2000 o processo de desestatizao foi intenso
no Brasil. Alm disso, para alcanar os objetivos propostos pela reforma foram editadas as
Leis n. 8.987/95 e 9.074/95 (concesso e permisso de servio pblico) e, em outro
momento, a Lei n. 11.079/2004 (Parcerias Pblico-privadas). No mbito da regulao foi
promulgada a Lei n. 9.986/2000 (Agncias Reguladoras).519 Criou-se, assim, um aparato
legislativo respeitvel com vistas a dar efetividade ao objetivo global relativo produo
de bens e servios para o mercado, qual seja o de limitar a ao do Estado e reservar a
produo de bens e servios para o mercado para a iniciativa privada.520
Quanto aos reflexos prticos da Reforma no contexto dos servios no exclusivos
do Estado em que se inserem as atividades do Terceiro Setor, estamos certos de que os
objetivos pretendidos esto longe de serem alcanados. A grande proposta da Reforma
neste campo ficou por conta da criao das organizaes sociais, instrumento de
publicizao das atividades pblicas no-estatais. Vinha assim um dos objetivos
especficos do Plano de Reforma nesta rea:
Transferir para o setor pblico no-estatal estes servios, atravs de um programa de
publicizao, transformando as atuais fundaes pblicas em organizaes sociais, ou
518

PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO. MINISTRIO DA


ADMINISTRAO FEDERAL E DA REFORMA DO ESTADO, 1995, p. 47.
519
Neste meio tempo foram institudas 10 agncias reguladoras, tidas como autarquias especiais, somente no
mbito federal, a saber: Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL): Lei n. 9.427/96; Agncia Nacional
de Telecomunicaes (ANATEL): Lei n. 9.472/97; Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e
Biocombustveis (ANP): Lei n. 9.478/97; Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA): Lei n.
9.782/99; Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS): Lei n. 9.961/00; Agncia Nacional de guas
(ANA): Lei n. 9.984/00; Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT): Lei n. 10.233/01; Agncia
Nacional de Transportes Aquavirios (ANTAQ): Lei n. 10.233/01; Agncia Nacional do Cinema (ANCINE):
MP n. 2228-1/01; Agncia Nacional de Aviao Civil (ANAC): Lei n. 11.182 de 27 de setembro de 2005.
520
O objetivo ltimo [do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado] o da privatizao em sentido
amplo continua sendo buscado por outros instrumentos, em especial com as parcerias pblico-privadas
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia,
terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 54).

204

seja, em entidades de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham autorizao
especfica do poder legislativo para celebrar contrato de gesto com o poder executivo e
assim ter direito a dotao oramentria.521

Este objetivo repercutiu na edio da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998, que


criou a

qualificao de entidades como organizaes sociais522, cuja finalidade era

proporcionar o desenvolvimento, atravs de contrato de gesto523 firmado entre a entidade


e o Poder Pblico, de atividades praticadas pelas organizaes sociais por serem
reconhecidamente de jaez social, complementares, ento, atividade estatal. Sobretudo em
face dos temas abarcados pela legislao das organizaes sociais, quais sejam o ensino, a
pesquisa cientfica, o desenvolvimento tecnolgico, a proteo e preservao do meio
ambiente, a cultura e a sade.524
Atravs da observncia de determinados requisitos legais, portanto, a Lei n.
9.637/98 permite que pessoas jurdicas de direito privado sejam qualificadas como
organizaes sociais e, atravs de contratos de gesto firmados com o Poder Pblico,
desenvolvam atividades relacionadas ao desenvolvimento educacional e assistencial, sendo
ento declaradas entidades de interesse social e utilidade pblica525, recebendo, inclusive,
incentivo do Poder Pblico para o fomento das atividades sociais, conforme preceitua o
artigo 12 da lei.
Trata-se, efetivamente, a qualificao das entidades como organizaes sociais, de
instrumento criado no bojo do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado com vistas

521

PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO. MINISTRIO DA


ADMINISTRAO FEDERAL E DA REFORMA DO ESTADO, 1995, pp. 46-47. Os demais objetivos
neste campo eram os seguintes: Lograr, assim, uma maior autonomia e uma conseqente maior
responsabilidade para os dirigentes desses servios; Lograr adicionalmente um controle social direto desses
servios por parte da sociedade atravs dos seus conselhos de administrao. Mais amplamente, fortalecer
prticas de adoo de mecanismos que privilegiem a participao da sociedade tanto na formulao quanto
na avaliao do desempenho da organizao social, viabilizando o controle social. Lograr, finalmente, uma
maior parceria entre o Estado, que continuar a financiar a instituio, a prpria organizao social, e a
sociedade a que serve e que dever tambm participar minoritariamente de seu financiamento via compra de
servios e doaes. Aumentar, assim, a eficincia e a qualidade dos servios, atendendo melhor o cidadocliente a um custo menor.
522
Com efeito, no h como negar que a criao da organizao social foi um dos frutos produzidos pela
Reforma do Estado (ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro Setor. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 81).
523
Sobre o tema dos contratos de gesto, cf. por todos OLIVEIRA, Gustavo Justino. Contrato de gesto.
So Paulo : RT, 2008.
524
Lei n. 9.637/98: Art. 1. O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa
cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade,
atendidos os requisitos previstos nesta Lei.
525
Lei n. 9.637/98: Art. 11. As entidades qualificadas como organizaes sociais so declaradas como
entidades de interesse social e utilidade pblica, para todos os efeitos legais.

205

a dotar a prestao dos servios sociais de maior flexibilidade, atravs da interposio


destas entidades entre o Estado e a sociedade receptora dos servios.
Nos dias atuais, est presente o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, o qual
apresenta um novo modelo de instituio: as organizaes sociais. No dizer dos
idealizadores dessa nova reforma, as organizaes sociais no so uma nova espcie de
pessoa jurdica privada. Tampouco se tratam de entidades criadas por lei e encartadas na
estrutura da administrao pblica. So pessoas jurdicas organizadas sob a forma de
fundao privada ou associao sem fins lucrativos, que recebem o ttulo jurdico especial
de organizao social, conferido pelo Poder Pblico, mediante atendimento dos requisitos
previstos expressamente em lei. A inovao, portanto, no est na estrutura da pessoa
526
jurdica, mas, sim, na nova forma de parceria entre o ente privado e o Poder Pblico.

Os contratos de gesto criados pela legislao por provocao do Plano Diretor da


Reforma do Aparelho do Estado so importantes instrumentos de realizao do interesse
pblico no campo social, mormente por significarem moderna ferramenta que se insere no
contexto

da

Administrao

Pblica

Consensual

da

nova

contratualizao

administrativa527, o que verdadeiramente marca (ou ao menos sinaliza) a evoluo de um


modelo de gesto pblica centrado no ato administrativo para um modelo baseado
tambm nos acordos administrativos528.
H uma exigncia legal especfica, no entanto, que merece destaque para os fins do
presente trabalho por nos autorizar concluir que as Organizaes Sociais no fazem parte
do Terceiro Setor. Esta exigncia diz respeito participao obrigatria529 de
526

ALVES, Francisco de Assis. Fundaes, organizaes sociais e agncias executivas: organizaes da


sociedade civil de interesse pblico e outras modalidades de prestao de servios pblicos. So Paulo : LTr,
2000, p. 183 e ss. E continua, fazendo expressa meno inflexibilidade do aparato estatal: O projeto de
reforma centra-se num dos principais problemas enfrentados pela administrao pblica: a rigidez resultante
da aplicao de normas burocrticas, mesmo para os setores onde estas no so consideradas necessrias,
como o caso do setor compreendido pelos servios no-exclusivos do Estado, que se caracteriza pela
prestao de servios sociais. Por isso mesmo, o Plano Diretor, um dos esteios da Reforma Administrativa,
indica a prestao desses servios, como o setor apropriado a ser desenvolvido pelas organizaes sociais. Os
servios a que alude o referido Plano so aqueles relacionados fundamentalmente s reas da sade e da
educao, hoje mantidas pelo Estado atravs de autarquias e fundaes. A flexibilidade fator determinante
para a eficincia na prestao desses servios. (...) Com as organizaes sociais, o que se pretende criar
uma parceria entre o Estado e instituies privadas de fins pblicos. Com essa modalidade de parceria da
Administrao Pblica, objetiva-se implantar uma nova forma de participao popular na gesto
administrativa (ibidem, p. 185).
527
Sobre estes temas cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino. Contrato de gesto. So Paulo : RT, 2008.
528
Ibidem, p. 262, destaques no original. Os contratos de gesto tm natureza jurdica que poderia ser
qualificada de acordos cooperativos funcionalizados: manifestaes plurilaterais de compromisso, cujos
objetivos devem ir alm dos limites dos interesses ntimos dos participantes (MOREIRA, Egon Bockmann.
Organizaes Sociais, Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico e seus Vnculos Contratuais
com o Estado. In: MOREIRA, Egon Bockmann; CULLAR, Leila. Estudos de Direito Econmico. Belo
Horizonte : Frum, 2004, p. 274).
529
Lei n. 9.637/98: Art. 2o So requisitos especficos para que as entidades privadas referidas no artigo
anterior habilitem-se qualificao como organizao social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo,
dispondo sobre: (...) c) previso expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao superior e de direo,

206

representantes do Poder Pblico no Conselho de Administrao da entidade (de 20% a


40% dos componentes)530, rgo colegiado de deliberao superior com importantes
atribuies legais como fixar o objeto de atuao da entidade, designar e dispensar os
membros da diretoria e definir a sua remunerao, entre outras.
Esta exigncia, embora no descaracterize a natureza privada das entidades
qualificadas como Organizaes Sociais, interfere sobremaneira na sua autonomia ao
permitir a imiscuio do Poder Pblico em suas deliberaes. Mais do que isso, a insero
de representantes do Poder Pblico no Conselho de Administrao com a evidente funo
de controle das atividades da entidade, seja aquela pblica transformada em privada seja a
originalmente privada que obtm a qualificao, afeta a composio social da entidade
hialinamente: passa de entidade constituda pela iniciativa privada para entidade
constituda pela iniciativa privada e pelo Poder Pblico. Esta natureza mista531 da entidade
permite afast-la do conceito proposto de Terceiro Setor, especialmente considerando que
a origem deste conceito justamente a mobilizao da sociedade civil voluntariamente em
torno das causas sociais, como expresso de sua participao constitucionalmente
consagrada. Permitir a ingerncia pblica direta em rgo deliberativo de entidade privada
desvirtuar a voluntariedade da atividade social desenvolvida, donde se extrai que a
rigor, as organizaes sociais no podem ser entendidas como entidades nogovernamentais ou integrantes do denominado Terceiro Setor. (...) Com efeito, as
organizaes sociais so espcie do gnero entidade paraestatal.532
um conselho de administrao e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas quele
composio e atribuies normativas e de controle bsicas previstas nesta Lei; d) previso de participao, no
rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade,
de notria capacidade profissional e idoneidade moral.
530
Lei n. 9.637/98: Art. 3o O conselho de administrao deve estar estruturado nos termos que dispuser o
respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificao, os seguintes
critrios bsicos: I - ser composto por: a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos
representantes do Poder Pblico, definidos pelo estatuto da entidade; b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de
membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; c) at 10% (dez por
cento), no caso de associao civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados; d) 10 a 30%
(dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notria
capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; e) at 10% (dez por cento) de membros indicados
ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto.
531
Sobre entidades mistas que desenvolvem atividades de interesse social, cf.: IAMICELI, Paola. Servizi alla
persona e forme privatistiche di gestione: il modello delle organizzazioni miste. In: CAFAGGI, Fabrizio.
Modelli di governo, riforma dello stato sociale e ruolo del terzo settore. Bologna : Il Mulino, 2002, pp.
179-253.
532
OLIVEIRA, Gustavo Justino. Op. cit., pp. 278-280, destaque no original. Tambm neste sentido:
Observa-se, no entanto, que um outro instrumento destinado a regular as transferncias voluntrias a
entidades sem fins lucrativos para entidades que assumem a qualificao de Organizao Social (OS), no
ser contemplado neste trabalho. Optou-se por excluir do presente estudo de caso as normas que disciplinam
este instrumento jurdico o contrato de gesto em razo do regime jurdico diferenciado a que este se
submete. As OS, alm de receberem crditos oramentrios especficos, bens e servios pblicos cedidos,

207

Outro fator que aproxima as Organizaes Sociais do setor pblico o fato de que a
lei atribui ao administrador discricionariedade no deferimento do pedido de qualificao da
entidade, transformando-a em uma opo poltica. Na lio de Slvio Lus Ferreira da
Rocha, a atividade do administrador em conceder ou no conceder dita qualificao
encontra-se no campo da discricionariedade, pois o legislador conferiu-lhe liberdade
decisria quanto convenincia de conceder a qualificao e oportunidade de faz-lo.533
Este dispositivo criticado pela doutrina, como so exemplos o prprio autor citado534,
Francisco de Assis Alves535 e Jos Eduardo Sabo Paes536, entre outros.
Estas crticas, somadas a outros fatores, justificam o fato de os contratos de gesto
no terem alcanado plena aplicao em nosso pas. Como observa Maria Sylvia Zanella
Di Pietro
na realidade, a extino do Ministrio da Administrao e Reforma do Estado (Mare) e a
oposio doutrinria a algumas das inovaes (em especial s organizaes sociais e aos
contratos de gesto) acabaram por deter a implantao e o avano de muitos dos
instrumentos previstos no Plano Diretor.537

Alm disso, a prpria cultura da Administrao Pblica brasileira, arraigada das


tcnicas tradicionais fundadas no paradigma bipolar Estado-cidado, no absorveu as
tcnicas consensuais satisfatoriamente.
Se os contratos de gesto no alcanaram ainda o prestgio e a projeo esperados em
nosso sistema, isto no se deve ausncia de uma legislao de referncia. Ela existe e est
afinada com as mais recentes experincias internacionais. No entanto, essa legislao de
devem possuir servidores pblicos em seus Conselhos de Administrao, fazendo com que estas operem
numa lgica quase-governamental. Ademais, a vinculao estreita entre estas entidades e a Administrao
Pblica decorre da prpria origem dessas organizaes que, normalmente, originam-se de servios pblicos
prestados por esta. O vnculo mais estreito entre essas entidades e a Administrao Pblica no se
enquadraria na hiptese a ser testada ao longo deste trabalho, qual seja, a de que a ineficcia e ineficincia
dos instrumentos jurdicos de transferncias voluntrias decorreria, em certa medida, das dificuldades que
possui o setor privado sem fins lucrativos em se amoldar estritamente ao regime jurdico de direito pblico
vigente. Por essa razo, o estudo das normas que disciplinam o contrato de gesto foi excludo da anlise
desta dissertao (SALINAS, Natasha Schmitt Caccia. Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso
sobre as normas de controle das transferncias voluntrias de recursos pblicos para entidades do
terceiro setor. Dissertao de mestrado. So Paulo, Faculdade de Direito da USP, 2008, p. 79, destaques no
original).
533
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro Setor. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 103.
534
Ibidem, pp. 103-106.
535
ALVES, Francisco de Assis. Fundaes, organizaes sociais e agncias executivas: organizaes da
sociedade civil de interesse pblico e outras modalidades de prestao de servios pblicos. So Paulo : LTr,
2000, p. 194.
536
PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e entidades de interesse social: aspectos jurdicos,
administrativos, contbeis e tributrios. 4 ed. Braslia : Braslia Jurdica, 2003, p. 103.
537
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 5 ed. So Paulo : Atlas, 2006, p. 53.

208

ponta encontra-se em total descompasso com a cultura organizacional da Administrao


Pblica brasileira, arraigada em prticas de gesto ultrapassadas e refratria a processos
comunicacionais e de contnua programao concertada com a populao.538

Embora entendamos que as Organizaes Sociais no se enquadram no conceito de


Terceiro Setor pelos motivos expostos539, estas consideraes servem para contextualizar o
surgimento de outra qualificao jurdica destinada a pessoas jurdicas de direito privado
sem fins lucrativos que, esta sim destinada ao Terceiro Setor, padece dos mesmos
problemas.
A j analisada Lei n. 9.790/99 instituiu a qualificao das Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico, as Oscips, cuja funo principal a possibilidade de
tais entidades firmarem termos de parceria com o Poder Pblico.
Na esteira da visibilidade crescente das atividades desempenhadas pelas entidades
do Terceiro Setor sobretudo nos anos 90, resultado do trabalho de dezenas de
organizaes da sociedade civil, em parceria com o Governo Federal e o Congresso
Nacional, articulado pelo Conselho da Comunidade Solidria540, iniciaram-se debates
para a propositura de uma Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor.
Foram editadas, neste contexto, a Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998541, e a Lei
n. 9.790, de 23 de maro de 1999. Esta ltima conhecida como a Lei das Oscip, a nova
lei do Terceiro Setor ou Regulamento do Terceiro Setor. No obstante ser marco legal
deveras importante para o Terceiro Setor, a Lei das Oscip no ganha conotao de
regulamento.

538

OLIVEIRA, Gustavo Justino. Contrato de gesto. So Paulo : RT, 2008, p. 291. O autor continua: As
dificuldades apontadas no tm nem poderiam ter por fim eclipsar a importncia do contrato de gesto para a
evoluo da Administrao Pblica e do direito administrativo brasileiros (ibidem, p. 291).
539
Conseguintemente, as organizaes sociais, como nascidas, negam duas vezes as ideias que, em tese, as
sustentariam de parceria e de terceiro setor. No possvel mencionar terceiro setor, como abrangente da
sociedade, se as organizaes sociais so representadas por instituies criadas pelo prprio Estado, com esse
guardando laos estreitos, desse recebendo os valores que aplica, os bens de que se utiliza e os servidores que
executam suas atividades (FERNANDES, Luciana de Medeiros. Reforma do Estado e Terceiro Setor.
Curitiba : Juru, 2009, pp. 458-459).
540
FERRAREZI, Elisabete e REZENDE, Valria. OSCIP Organizao da sociedade civil de interesse
pblico: a Lei n. 9.790/99 como alternativa para o terceiro setor. 2 ed. Braslia : Comunidade Solidria,
2002, p. 27. Disponvel na Internet: <http://www.comunidadesolidaria.org.br>. Acesso em: 29 jan. 2003.
541
A lei que criou a qualificao das organizaes sociais, embora inegavelmente inspirada no Plano de
Reforma do Aparelho do Estado brasileiro, tambm costuma ser relacionada com a chamada Reforma do
Marco Legal do Terceiro Setor. Sobre esta ltima vinculao, cf. MODESTO, Paulo. Reforma do marco
legal do Terceiro Setor no Brasil. In: FALCO, Joaquim; CUENCA, Carlos (org.). Mudana social e
reforma legal: estudos para uma nova legislao do Terceiro Setor. Braslia : Conselho da Comunidade
Solidria : UNESCO : BID : FBB, 1999, p. 145 e ss.

209

Foi um passo que deve ser engrandecido, no s por ter ocorrido em


reconhecimento ao j existente crescimento do Terceiro Setor, mas sobretudo por ter a
exata inteno de promover ainda mais este aumento.
Inicia-se, com esta nova legislao, nova etapa de discusses sobre o Terceiro Setor
e sobre as suas relaes com o Poder Pblico, tendo na ferramenta do termo de parceria a
inovao que permite inserir esta qualificao ao lado das organizaes sociais como um
marco em direo consolidao da Administrao Pblica consensual.
Considerando que as organizaes sociais devem ser tidas como entidades
paraestatais em virtude de sua natureza quase pblica, de se ressaltar que a criao da
qualificao como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico e da ferramenta
do termo de parceria deve ser tida como pioneira no reposicionamento da relao do
Estado com o Terceiro Setor no bojo de uma Administrao Pblica Consensual.
Inaugurou importante instrumento de dilogo entre o Estado e a sociedade civil, abrindo
vasto campo de participao cidad no mbito dos servios sociais em que se insere, sendo
verdadeiro reflexo de uma democracia participativa numa acepo mais material do termo.
Ocorre que por motivos diversos, que vo desde a insegurana jurdica com que
devem conviver as entidades que buscam parcerias com o Poder Pblico at o prprio
preconceito da Administrao Pblica com instrumentos inovadores como os termos de
parceria, a Lei n. 9.790/99 tem produzido muito poucos efeitos se comparada com o seu
potencial. Uma lei aprovada h mais de 10 anos, tida como um marco referencial na
regulamentao das relaes entre a Administrao Pblica e as entidades sem fins
lucrativos, que at ento padeciam da quase completa impossibilidade de relacionamento
com o Estado por ausncia de ferramentas sabe-se que os convnios so regidos por um
componente poltico incontestvel , gerou a pfia marca de 168 termos de parceria
firmados entre a sua edio e 31 de dezembro de 2007, consolidando a quantia total de R$
553.426.234,48 (quinhentos e cinqenta e trs milhes, quatrocentos e vinte e seis mil,
duzentos e trinta e quatro reais e quarenta e oito centavos) em repasses financeiros.542
Para fins comparativos, conforme esta pesquisa levando em conta os exerccios de
2004 a 2007 o volume total de transferncia de recursos de entes federais para entidades
qualificadas como Oscip atravs de termos de parceria foi de R$ 252.829.930,06 (duzentos
e cinqenta e dois milhes, oitocentos e vinte e nove mil, novecentos e trinta reais e seis
542

SOARES, Laura Letsch. Oscips Organizaes sociais da sociedade civil de interesse pblico:
resultados prticos alcanados aps a promulgao da Lei 9.790/99. In: 18 CONGRESSO BRASILEIRO
DE CONTABILIDADE, Gramado, 24-28/2008, p. 7. Trabalhos. Disponvel na Internet:
<www.congressofc.org.br/hotsite/trabalhos_11449.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2010.

210

centavos). Enquanto isso, a totalidade dos recursos transferidos a pessoas jurdicas sem fins
lucrativos no mesmo perodo, conforme informao do Portal Transparncia Brasil do
Governo Federal543, foi de R$ 10.632.041.935,82 (dez bilhes, seiscentos e trinta e dois
milhes, quarenta e um mil, novecentos e trinta e cinco reais e oitenta e dois centavos).
O nmero de termos de parceria celebrados com a Unio, no entanto, inexpressivo se
comparado com o de convnios, razo pela qual os atos administrativos emanados do poder
executivo assumem papel principal na presente anlise, pois so eles que de fato
instrumentalizam a maior parte dos ajustes entre governo federal e terceiro setor no
Brasil.544

Constata-se, assim, que na rea social o movimento de Reforma do Aparelho do


Estado brasileiro, fortalecido pela Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor, ainda no
logrou instalar nova mentalidade de consenso. As atividades prestacionais vinculadas a
direitos fundamentais e a garantia do contedo constitucional, foco da atuao do Terceiro
Setor, continuam regidas pela tica burocrtica quando desenvolvidas em regime de coparticipao pblico-privada, especialmente em virtude de resistncia da Administrao
Pblica em adotar o novo mecanismo legal dos termos de parceria. Como adverte Natasha
Schmitt Caccia Salinas, o tmido crescimento da celebrao de termos de parceria tem
como um fator especfico fundamental a resistncia do poder pblico em se adaptar ao
novo instrumento, devido costumes organizacionais ou falta de capacitao.545
De fato, a busca por ferramentas modernas de relacionamento consensual entre a
Administrao Pblica e o Terceiro Setor para o desempenho de atividades de interesse
social deu grande passo com a edio da Lei n. 9.790/99, mas passados mais de dez anos
ela carece de reforo legislativo para alcanar os resultados pretendidos.
Como j apontava Augusto de Franco
a Lei 9790/99 mais conhecida como a nova lei do Terceiro Setor representa apenas
um passo, um primeiro e pequeno passo, na direo da reforma do marco legal que regula
as relaes entre Estado e Sociedade Civil no Brasil. O sentido estratgico maior dessa
reforma o empoderamento das populaes, para aumentar a sua possibilidade e a sua
capacidade de influir nas decises pblicas e de aduzir e alavancar novos recursos ao
processo de desenvolvimento do pas. A Lei 9790/99 visa, no geral, a estimular o

543

www.portaldatransparencia.gov.br.
SALINAS, Natasha Schmitt Caccia. Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as
normas de controle das transferncias voluntrias de recursos pblicos para entidades do terceiro
setor. Dissertao de mestrado. So Paulo, Faculdade de Direito da USP, 2008, p. 70.
545
Ibidem, p. 70.
544

211

crescimento do Terceiro Setor. (...) Para tanto, faz-se necessrio construir um novo
arcabouo legal. (...) Evidentemente ainda estamos longe de alcanar tal objetivo.546

Muitos destes problemas decorrem da convivncia conflitiva entre os regimes


jurdicos do criado termo de parceria com o consagrado convnio. Justamente esta
diversidade de regimes, do burocrtico e consagrado convnio ao consensual e inovador
termo de parceria, gera dificuldades na opo do administrador pblico no momento de
firmar o instrumento colaborativo com a entidade sem fins lucrativos. No faltam menes
assinatura de convnios entre o Poder Pblico e Oscips547, assim como h informaes de
que alguns termos de parceria so firmados entre rgo pblico e Oscip sob a gide da
legislao regente dos convnios.548
Mas esta resistncia da Administrao Pblica pode ser creditada ausncia de um
verdadeiro marco legal para as relaes colaborativas com o Terceiro Setor. Embora a Lei
das Oscip tenha inaugurado um modelo consensual de sumas importncia e relevncia,
algumas indefinies da prpria lei e de seu decreto regulamentar, somadas a um histrico
legislativo absurdamente confuso e mantido pela reforma, assim como a criao de
requisitos normativos posteriores incompatveis com a idia proposta pela lei, dificultam a
sua aplicao pela Administrao Pblica.
So de suma importncia as seguintes constataes efetuadas por Valria Maria
Trezza sobre o assunto, em pesquisa efetuada diretamente junto a entes pblicos que
firmaram termos de parceria com base na Lei n. 9.790/99:

546

FRANCO, Augusto de. Prefcio primeira edio: o que est por trs da nova lei do terceiro setor. In: FERRAREZI,
Elisabete; REZENDE, Valria. OSCIP Organizao da sociedade civil de interesse pblico: a Lei n.

9.790/99 como alternativa para o terceiro setor. 2 ed. Braslia : Comunidade Solidria, 2002, p. 7. Disponvel
na Internet: <http://www.comunidadesolidaria.org.br>. Acesso em: 29 jan. 2003.
547
Alm disso, possvel observar que em no raras situaes a Unio repassa recursos para uma OSCIP
por meio da celebrao de um convnio, e no um termo de parceria, no sendo aplicvel, para aquele ajuste,
os dispositivos normativos da Lei que instituiu as OSCIPs, e sim os referidos atos normativos que tratam de
convnios. (SALINAS, Natasha Schmitt Caccia. Op. cit., p. 70).
548
Os sete Termos de Parceria firmados pelo FNMA foram tratados do mesmo modo que os convnios.
Segundo a responsvel pela Coordenadoria de Contratos e Convnios do FNMA esse procedimento foi
adotado porque houve uma orientao da Consultoria Jurdica para se aplicar a IN/STN n 01/97 mesmo se
tratando de Termo de Parceria. Assim, segundo ela, o instrumento virou um convnio com algumas
caractersticas do Termo de Parceria, como a comisso de avaliao e algumas diferenas na prestao de
contas. Alguns benefcios previstos na Lei n 9.790/99 e no Decreto n 3.100/99, como a possibilidade de
remunerao de pessoal e a aquisio de bens com os recursos do Termo de Parceria, no foram permitidas.
O tratamento que estava sendo dado ao instrumento, com a aplicao da IN/STN n 01/97, e que acabou por
no proporcionar muitas diferenas em relao ao convnio, levou o FNMA a no firmar outros Termos de
Parceria a partir de 2003 (TREZZA, Valria Maria. O termo de parceria como instrumento de relao
pblico/privado sem fins lucrativos: o difcil equilbrio entre flexibilidade e controle. Dissertao de
mestrado. So Paulo, Escola de Administrao de Empresas de So Paulo, Fundao Getlio Vargas, 2007,
pp. 94-95. Disponvel na Internet: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp023498.pdf>.
Acesso em: 24 abr. 2010).

212

Um primeiro ponto que achamos importante ressaltar o fato de que no parece existir nos
rgos pblicos uma poltica de utilizao do Termo de Parceria na relao com as
OSCIPs: hora eles utilizam o convnio, hora o novo instrumento. Alm disso, o
levantamento dos Termos de Parceria apontou que grande parte das organizaes tem
somente um ou dois Termos firmados e a maioria rgos pblicos no tem mais do que
trs. Parece-nos que tal situao decorrente do fato dos gestores pblicos no terem
internalizado na gesto dos projetos a prtica de buscar eficincia e resultados, mas
de ainda estarem presos apenas em seguir os procedimentos para que no haja,
futuramente, nenhum questionamento por parte dos rgos fiscalizadores. Alm disso,
vrios exemplos que apresentamos demonstram a grande insegurana dos gestores que
lidam com a celebrao de parcerias com as OSCIPs. Eles gostariam que houvessem
dispositivos expressos que pudessem embasar a aplicao das normas do Termo de
Parceria e, sentindo falta desse detalhamento na legislao de OSCIP, os tcnicos
voltam-se para outras normas. No entanto, um dos motivos para a criao da legislao
de OSCIP, como vimos, foi trazer mudanas nas regras que regulam a celebrao de
parcerias entre o Poder Pblico e as organizaes sem fins lucrativos, considerada
inadequada. De fato, muitos dispositivos da Lei n 9.790/99 e do Decreto n 3.100/99
conflitam com a legislao anterior. No entanto, o objetivo no que se aplique ambas as
legislaes, mas que a nova substitua a anterior. Tentar seguir os dois regulamentos
acarreta, no mnimo, a anulao dos efeitos que se espera ter do Termo de Parceria. No
de se estranhar, portanto, que vrios gestores no vejam diferenas ou vantagens no
novo instrumento. Mas como pudemos notar, no faltam dispositivos que direta e
indiretamente regulam o instrumento, nem embasamento legal para os novos
procedimentos. Parece-nos, portanto, que os empecilhos so muito mais em
decorrncia de insegurana em lidar com o novo instrumento, do que a falta de
regulao. O conflito entre os dispositivos da lei e a forma como o instrumento aplicado
talvez decorra do fato de que a proposta de se instituir novas formas de controle e de
flexibilizao de procedimentos potencialmente boa, no entanto, ela esbarra na estrutura
de funcionamento dos rgos e, at mesmo, uma na outra, provocando a diminuio das
vantagens na prtica. Um bom exemplo em relao escolha das organizaes sem fins
lucrativos. A no realizao do concurso de projetos indica que no se conseguiu
implementar, plenamente, com o Termo de Parceria, um mecanismo que daria muito mais
transparncia e objetividade ao processo de repasse de recursos do Poder Pblico s
OSCIPs. Em outras palavras, no quesito relativo seleo de projetos, no se conseguiu
romper com a prtica antiga. Em resumo, a nossa percepo a de que, teoricamente, o
instrumento do Termo de Parceria apresenta um equilbrio entre os dispositivos que tratam
da flexibilizao de procedimentos e os mecanismos de controle. No entanto, a aplicao
prtica do instrumento parece apontar como um fator que restringe e ocasiona o
desequilbrio entre os dois aspectos. Seria interessante que futuros estudos pudessem
investigar a utilizao do Termo de Parceria junto a mais rgos. A falta de estudos e
pesquisas sobre o novo instrumento (e tambm sobre o tradicional convnio) prejudica uma
anlise mais precisa do tema. O acesso a dados agregados sobre os Termos que esto sendo
celebrados entre as diversas esferas de governo e as OSCIPs, que nos proporcionasse uma
viso atual sobre a freqncia com que o instrumento est sendo utilizado, com quais
rgos, para quais objetivos e de que forma, permitiria a construo de um diagnstico dos
problemas enfrentados e a busca por solues. Tambm ajudaria nesse sentido, pesquisas
que cruzassem a viso das OSCIPs sobre a utilizao do instrumento com a dos rgos
pblicos. Talvez o Poder Pblico e o Terceiro Setor ainda caream de uma legislao
que contemple todas as necessidades que decorrem da relao entre eles. No entanto,
como pudemos notar nessa anlise, a questo da relao entre Poder Pblico e
organizaes sem fins lucrativos e os instrumentos que a oficializam est longe de ser
apenas uma questo de criao de leis. Ela passa pela estrutura e cultura dos rgos
pblicos, e at por questes polticas. necessrio vencer a resistncia ao novo, a
concentrao geogrfica peculiar realidade brasileira e as dificuldades naturais
decorrentes da utilizao de qualquer novo mecanismo. Enquanto isso, provvel que

213

os instrumentos existentes continuem a conviver juntos. O Termo de Parceria s pode


ser firmado com as OSCIPs e o Contrato de Gesto com as OSs, o que obriga a
utilizao do convnio com as organizaes no qualificadas. Desta forma, mesmo no
sendo o convnio um instrumento que atenda s necessidades geradas com a Reforma
do Estado, parece que ainda no se criou substitutos adequados a ele. Talvez, a
alternativa seja melhorar o mecanismo do convnio. Talvez, seja criar mais um mecanismo.
O fato que a parceria entre o Estado e as organizaes sem fins lucrativos na
proviso de servios deve permanecer e, provavelmente, at aumentar. Assim,
permanece a necessidade de se elaborar um melhor instrumento de relao entre
eles.549

Passa-se, portanto, anlise dos conflitos que tm gerado a dificuldade de se


estabilizar a opo por instrumento consensual de relacionamento entre a Administrao
Pblica e o Terceiro Setor.
5.2 Os conflitos legislativos que intimidam o desenvolvimento das parcerias e as
necessrias alteraes legislativas
Antes de qualquer coisa, importa ressalvar que as ferramentas de mtua
colaborao entre o Estado e o Terceiro Setor existentes atualmente na legislao brasileira
so os convnios, os contratos de repasse e os termos de parceria. Embora os contratos
administrativos se insiram no contexto das parcerias entre a Administrao Pblica e o
Terceiro Setor de forma incidental, as suas caractersticas, suas funes, seus objetivos,
etc., conforme j analisado anteriormente, no permitem consider-los instrumentos de
mtua colaborao entre as partes. Foram analisados em captulo prprio num esforo de
sistematizao das formas de parceria entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor
em um contexto geral.
A mtua colaborao, efetivamente, se d atravs de convnios, contratos de
repasse e termos de parceria. Os dois primeiros so instrumentos marcados pela vertente
burocrtica da Administrao Pblica, enquanto o ltimo a ferramenta criada para
instalar uma nova formatao no relacionamento entre o Estado e as entidades sem fins
lucrativos na rea social.
Ocorre que as diferenas entre os institutos, sobretudo os diferenciais dos termos de
parceria em relao aos convnios, acabam por serem eclipsadas pela insegurana jurdica
decorrente da nossa confusa legislao sobre o tema das parcerias entre a Administrao
549

Ibidem, pp. 131-132, destaques nossos. Sobre a necessria regulao do Terceiro Setor, cf. NBREGA,
Theresa Christine de Albuquerque. A regulao do Terceiro Setor no Brasil: uma reflexo sobre o regime
jurdico dos termos de parceria. In: CARVALHO, Cristiano; PEIXOTO, Marcelo Magalhes (coord.).
Aspectos jurdicos do Terceiro Setor. 2 ed., So Paulo : MP, pp. 403-430.

214

Pblica e o Terceiro Setor. Um emaranhado de leis difusas regula um sem nmero de


temas que acabam por dificultar a compreenso dos limites de cada instrumento criado;
ttulos e qualificaes antigos ainda convivem com outros mais modernos, a legislao
tributria no auxilia na definio dos benefcios existentes a cada tipo de entidade, rgidas
formas de controle ex ante competem ateno com uma diversidade de sobrepostos
controles ex post, rgos pblicos diversos so chamados a fiscalizar este emaranhado...
Enfim, a ausncia de uma sistematizao do setor tem gerado indefinio prejudicial
prestao de servios de relevncia social. Passemos a abordar sucintamente alguns destes
problemas para, posteriormente, apontar sugesto de alterao legislativa com vistas a dar
incio a um clareamento na regulao das parcerias entre a Administrao Pblica e o
Terceiro Setor.
5.2.1 Convivncia de ttulos e qualificaes: pela unificao do regime
Sabe-se que a qualificao como Oscip foi instituda com pelo menos uma inteno
evidente: a superao da chamada crise do ttulo de utilidade pblica.550 Conforme
Joaquim Falco e Carlos Cuenca poca, o Terceiro Setor est includo na pauta
legislativa do Brasil de hoje porque a legislao est desatualizada. Defasada em relao
realidade. O setor mudou, cresceu, se fortaleceu; as leis, no.551
Esta crise do ttulo de utilidade pblica552 a que se faz meno deve considerar no
somente a legislao especfica deste ttulo, qual seja a Lei n. 91/35 e seu Decreto
regulamentar n. 50.517/61, mas tambm a relativa ao ento existente Certificado de
550

A avaliao das propostas mais recentes de alterao do marco legal das entidades privadas de fins
pblicos no Brasil no pode prescindir de uma prvia considerao da crise do ttulo de utilidade pblica,
qualificao tradicionalmente utilizada no pas para as entidades do Terceiro Setor, bem como de uma anlise
das vantagens e desvantagens para as entidades do Terceiro Setor de receberem do Poder Pblico a concesso
de ttulos jurdicos especiais. A crise do ttulo de utilidade pblica federal explica uma parte expressiva das
inovaes contempladas no ttulo de organizao social e na proposta do ttulo de organizao da sociedade
civil de carter pblico (MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do Terceiro Setor no Brasil. In:
FALCO, Joaquim; CUENCA, Carlos (org.). Mudana social e reforma legal: estudos para uma nova
legislao do Terceiro Setor. Braslia : Conselho da Comunidade Solidria : UNESCO : BID : FBB, 1999, p.
154). Em outra passagem: Este carter indiferenciado da referncia s entidades do Terceiro Setor
(qualificam-se do mesmo modo creches e clubes, escolas comunitrias e escolas privadas pagas etc.) e a
debilidade do sistema de controle facilitaram a ocorrncia de abusos importantes e fomentaram a
desconfiana em atividades e relaes de parceria em que confiana e probidade so valores fundamentais
(ibidem, p. 145).
551
FALCO, Joaquim; CUENCA, Carlos. Diretrizes para nova legislao do terceiro setor. In: _____ (org.).
Mudana social e reforma legal: estudos para uma nova legislao do Terceiro Setor. Braslia : Conselho
da Comunidade Solidria : UNESCO : BID : FBB, 1999, p. 22.
552
A concesso de incentivos diretos ou indiretos e a legislao lacnica estimularam a proliferao de
entidades de utilidade pblica, muitas sem preencherem o fim exclusivo de servir desinteressadamente
coletividade (ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 60).

215

Entidade Beneficente de Assistncia Social (chamado CEAS553), qual seja a Lei n.


8.742/93 e seu Decreto regulamentar n. 2.536/98.
O ttulo de utilidade pblica federal a mais antiga tentativa de distino entre as
atividades desenvolvidas desinteressadamente para a coletividade pelas sociedades civis,
associaes e fundaes.
No que interessa ao presente trabalho, importa dizer que apesar da disposio
expressa prevista no artigo 3, da Lei n. 91/35, de que nenhum favor do Estado decorrer
do ttulo de utilidade pblica, salvo a garantia de usa exclusivo, pela sociedade, associao
ou fundao, de emblemas, flmulas, bandeiras ou distintivos prprios, devidamente
registrados no Ministrio da Justia, alm, claro, da meno ao ttulo de utilidade
pblica federal, o que se observa que ele vinha se prestando concesso de alguns
privilgios (em especial repasses financeiros), especialmente porque era requisito para o
Registro no Conselho Nacional de Assistncia Social e para a concesso do Certificado de
Entidade Beneficente de Assistncia Social, exigidos em algumas situaes para a
concesso de subvenes e auxlios.
O Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social CEBAS tem origem
na Lei n. 8.742, de 07 de dezembro de 1993, a Lei Orgnica da Assistncia Social, que ao
instituir a organizao da assistncia social atribuiu competncia ao Conselho Nacional da
Assistncia Social para a concesso do Certificado. Regulamento pelo Decreto n. 2.536,
de 6 de abril de 1998, o Certificado destinado s entidades beneficentes de assistncia
social que preenchessem exaustivos requisitos tinha as principais funes de possibilitar o
recebimento de alguns repasses conforme a legislao financeira especfica, firmar
convnios na rea da assistncia social e permitir a iseno das contribuies para a
seguridade social (cota patronal). Documento marcado por intensa insatisfao de todo o
setor, notadamente por sua natureza absurdamente burocrtica que dificultava tanto a sua
obteno quanto a sua manuteno, foi recentemente extinto para a criao de trs outros
ttulos diversos que vm sendo chamados Certificados Ministeriais.
Foi a Lei n. 12.101/2009 a incumbida destas alteraes, convertendo o CEAS em
trs certificados distintos: i) Certificado de Entidade de Sade, concedido pelo Ministrio
da Sade; ii) Certificado de Entidade de Educao, concedido pelo Ministrio da
Educao; e iii) Certificado de Entidade de Assistncia Social, concedido pelo Ministrio
do Desenvolvimento Social e Combate Fome. Esta lei, ainda no regulamentada, pode

553

Revogado pela Lei n. 12.101/09.

216

receber elogios na medida em que extinguiu um certificado cuja regulamentao trazia


insegurana jurdica que passava do insustentvel tanto para as entidades do Terceiro Setor
como para os rgos pblicos envolvidos. No entanto, fomentada expressamente por
motivos de natureza tributria554, uma crtica oportuna no que toca ao presente trabalho diz
respeito triplicao de Certificados.
Para resumir o quadro legal, especificamente comparando com o regime das
parcerias entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor, temos a seguinte situao:
a) Entidades sem fins lucrativos sem titulao ou qualificao especfica, que podem
firmar convnios e contratos de repasse para receber subvenes, auxlios e
contribuies, desde que desenvolvam determinadas atividades;555
b) Entidades sem fins lucrativos detentoras do Ttulo de Utilidade Pblica Federal,
que embora em vigor no tm o condo de dot-las de benefcio especfico, mas
que podem firmar convnios e contratos de repasse para receber subvenes,
auxlios e contribuies, desde que desenvolvam determinadas atividades;
c) Entidades sem fins lucrativos detentoras do Certificado de Entidade Beneficente de
Assistncia Social em vigor556, que podem firmar convnios e contratos de repasse
para receber subvenes, auxlios e contribuies, desde que desenvolvam
determinadas atividades;557
d) Entidades sem fins lucrativos qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil
de Interesse Pblico Oscips, que podem firmar termo de parceria com o Poder
Pblico e/ou firmar convnios e contratos de repasse para receber subvenes,
auxlios e contribuies.
Este quadro normativo de convivncia de diversos instrumentos de titulao e
qualificao das entidades do Terceiro Setor, notadamente por abranger uma quantidade
enorme de dispositivos infra-legais de difceis cumprimento e compreenso, acaba por
554

Mais precisamente para tentar clarear os requisitos para a fruio da iseno a contribuies para a
seguridade social anteriormente previstos no revogado artigo 55, da Lei n. 8.212/91, embora entendamos que
tenha perdido oportunidade de tratar o problema de forma ampla e adequada, criando ainda conflitos
interpretativos em relao aos requisitos para a fruio da imunidade tributria prevista no artigo 195, 7, da
Constituio Federal.
555
Observa-se, das disposies referidas da LDO, que os recursos sob a forma de contribuies, auxlios e
subvenes sociais sero transferidos voluntariamente para entidades sem fins lucrativos conquanto estas
possuam determinados ttulos e/ou desenvolvam certas atividades (SALINAS, Natasha Schmitt Caccia.
Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de controle das transferncias
voluntrias de recursos pblicos para entidades do terceiro setor. Dissertao de mestrado. So Paulo,
Faculdade de Direito da USP, 2008, p. 117).
556
Lei n. 12.101/09: Art. 38. As entidades certificadas at o dia imediatamente anterior ao da publicao
desta Lei podero requerer a renovao do certificado at a data de sua validade.
557
Como a Lei n. 12.101/09 ainda no foi regulamentada, as hipteses de qualificao nela previstas ainda
no ocorreram.

217

tumultuar a tomada de decises tanto do gestor da entidade sem fins lucrativos quanto do
administrador pblico.
No se est aqui a falar da confuso legislativa dos diplomas anteriores Lei das
Oscip, sobretudo porque esta seria a resposta legislativa apresentada a este problema. O
que se est a advogar que a Leis das Oscip e, mais recentemente, a Lei n. 12.101/09
perdeu oportunidade de unificar o regime de concesso de ttulos que tanta confuso tem
causado em nosso sistema.
No entanto, para dar o tom e justificar a nossa defesa de que a quantidade de ttulos
e qualificaes existente em nada auxilia no aperfeioamento do regime jurdico do
Terceiro Setor no pas, trazemos colao as constataes de Ferrarezi sobre os antigos
regimes, nos quais inserimos o trazido pela Lei n. 12.101/09:
Embora tenha havido mudanas na concesso do certificado, tornando-o mais seletivo, h
distores nesse sistema antigo que ainda vigora. A primeira a crena de que as
sucessivas barreiras burocrticas dificultariam a ocorrncia de favoritismo, quando se sabe
que quanto mais dificuldades burocrticas so acrescidas, mais riscos de trfico de
influncias.(...)
A segunda trata do emaranhado de leis, decretos e resolues internas que foram sendo
criados e recriados, com vnculos entre as vrias exigncias que se baseiam mais em
tradio do que numa referncia racional e justa para alocao de recursos pblicos. (...)
Terceiro: chama a ateno o anacronismo dessa legislao, com suas exigncias vinculadas
para as isenes face ao impacto efetivo sobre a sociedade vis a vis o custo de gerir e
analisar processos com inmeros documentos contbeis, os recursos em caso de
indeferimentos, a atualizao dos ttulos vinculados, repetio de requisitos administrativos
em diferentes rgos pblicos etc. No h justificativa racional para essa organizao de
trabalho sobreposto e de eficcia duvidosa. Nessa concepo de domnio burocrtico, a
efetividade, o valor que aporta para a sociedade, e os resultados no importam, o que
importa justificar os meios pelos quais a burocracia reproduz seu prprio domnio. Os
rgos responsveis pela emisso desses ttulos se tornaram analistas de documentos
formais em detrimento da anlise da relevncia pblica das aes dessas associaes.558

Temos para ns, portanto, que este seja o primeiro dos problemas a serem
enfrentados no presente momento em que se prope um novo marco legal para as relaes
entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor, cristalizando o regime jurdico aplicvel
a estas situaes.
5.2.2 Seleo do parceiro privado: necessidade de previso especfica

558

FERRAREZI, Elisabete. O novo marco legal do terceiro setor no Brasil. 2001, p. 5. Disponvel na
Internet: < http://www.lasociedadcivil.org/docs/ciberteca/ferrarezi.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2010.

218

A regulamentao dos convnios559 e dos termos de parceria apresenta conflitos


tambm quanto seleo do parceiro privado, merecendo reformulao para um melhor
aproveitamento das relaes entre o Poder Pblico e o Terceiro Setor.
Como j visto em tpicos anteriores, para a celebrao de convnio e termo de
parceria no necessrio que o rgo pblico parceiro realize licitao. Por estarem no
grupo dos instrumentos de mtua colaborao entre a Administrao Pblica e parceiros
privados, considera-se incompatvel a seleo atravs de procedimento licitatrio.
Ficou a cargo de cada legislao estabelecer a forma de seleo do parceiro privado
para cada tipo de relacionamento.
No que toca aos convnios, embora no sujeitos ao procedimento licitatrio devem
observncia a procedimento especfico de seleo previsto no artigo 116, da Lei n.
8.666/93, mediante a apresentao de minucioso plano de trabalho:
Art. 116. Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos,
ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da
Administrao.
1o A celebrao de convnio, acordo ou ajuste pelos rgos ou entidades da
Administrao Pblica depende de prvia aprovao de competente plano de trabalho
proposto pela organizao interessada, o qual dever conter, no mnimo, as seguintes
informaes:
I - identificao do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execuo;
IV - plano de aplicao dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previso de incio e fim da execuo do objeto, bem assim da concluso das etapas ou
fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, comprovao de que os
recursos prprios para complementar a execuo do objeto esto devidamente assegurados,
salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou rgo descentralizador.

Alm deste dispositivo, o artigo 2, caput, da Instruo Normativa n. 01/97, com as


alteraes promovidas pela Instruo Normativa n. 04/07, estabelece que o convnio ser
proposto pelo interessado ao titular do Ministrio, rgo ou entidade responsvel pelo
programa, mediante a apresentao do Plano de Trabalho (Anexo I), que conter, no
mnimo, as seguintes informaes. A ao caput segue uma lista de exigncias que avana
do rigorismo formal ao exagero.560 Fossem cumpridas todas as exigncias, poderamos

559

Quando tratamos dos convnios considere-se includos os contratos de repasse, salvo comentrio
especfico em cada caso.
560
A ttulo de documentao, so as seguintes as informaes exigidas pelo dispositivo: I - razes que
justifiquem a celebrao do convnio; II - descrio completa do objeto a ser executado; III - descrio das

219

metas a serem atingidas, qualitativa e quantitativamente; III-A - licena ambiental prvia, quando o convnio
envolver obras, instalaes ou servios que exijam estudos ambientais, como previsto na Resoluo no 001,
de 23 de janeiro de 1986, do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), publicada no Dirio Oficial
da Unio de 17 de fevereiro daquele ano; IV - etapas ou fases da execuo do objeto, com previso de incio
e fim; V - plano de aplicao dos recursos a serem desembolsados pelo concedente e a contrapartida
financeira do proponente, se for o caso, para cada projeto ou evento; VI - cronograma de desembolso; VII comprovao pelo convenente de que no se encontra em situao de mora ou inadimplncia perante rgo
ou entidade da Administrao Pblica Federal Direta e Indireta; VIII - comprovao do exerccio pleno dos
poderes inerentes propriedade do imvel, mediante certido emitida pelo cartrio de registro de imveis
competente, quando o convnio tiver por objeto a execuo de obras ou benfeitorias no imvel; e : IX admite-se, por interesse pblico ou social, condicionadas garantia subjacente de uso pelo prazo mnimo de
vinte anos, as seguintes hipteses alternativas comprovao do exerccio pleno dos poderes inerentes
propriedade do imvel, prevista no inciso VIII do "caput" deste artigo: a) posse de imvel: a.1) em rea
desapropriada ou em desapropriao por Estado, por Municpio, pelo Distrito Federal ou pela Unio; a.2) em
rea devoluta; a.3) em territrios ocupados por comunidades quilombolas ou indgenas, devidamente
certificadas por rgo ou entidade competente; b) imvel recebido em doao: b.1) da Unio, do Estado, do
Municpio ou do Distrito Federal, j aprovada em lei, conforme o caso e se necessria, inclusive quando o
processo de registro de titularidade do imvel ainda se encontrar em trmite; b.2) de pessoa fsica ou jurdica,
inclusive quando o processo de registro de titularidade do imvel ainda se encontrar em trmite, neste caso,
com promessa formal de doao irretratvel e irrevogvel; c) imvel que, embora ainda no haja sido
devidamente consignado no cartrio de registro de imveis competente, pertence a Estado que se instalou em
decorrncia da transformao de Territrio Federal, ou mesmo a qualquer de seus Municpios, por fora de
mandamento constitucional ou legal; d) imvel pertencente a outro ente pblico que no o proponente, desde
que a interveno esteja autorizada pelo proprietrio, por meio de ato do chefe do poder executivo ou titular
do rgo detentor de delegao para tanto; e) contrato ou compromisso irretratvel e irrevogvel de
constituio de direito real sobre o imvel, na forma de cesso de uso, concesso de direito real de uso,
concesso de uso especial para fins de moradia, aforamento ou direito de superfcie; f) imvel ocupado que,
independentemente da sua dominialidade, esteja inserido em Zona Especial de Interesse Social (Zeis),
instituda na forma prevista na Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001 (Estatuto da Cidade), devendo, neste
caso, serem apresentados os seguintes documentos: f.1) cpia da publicao, em peridico da Imprensa
Oficial, da lei estadual, municipal ou distrital federal instituidora da Zeis; f.2) demonstrao de que o imvel
beneficirio do investimento encontra-se na Zeis instituda pela lei referida no item anterior; e f.3) declarao
firmada pelo chefe do poder executivo (governador ou prefeito) do ente federativo a que o convenente seja
vinculado de que os habitantes da Zeis sero beneficirios de aes visando regularizao fundiria da rea
habitada para salvaguardar seu direito moradia; g) imvel objeto de sentena favorvel aos ocupantes,
transitada em julgado, proferida em ao judicial de usucapio ou concesso de uso especial para fins de
moradia, nos termos do art. 183 da Constituio Federal, da Lei n 10.257, de 2001, e da Medida Provisria
n 2.220, de 4 de setembro de 2001; h) imvel tombado pelo Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional (Iphan), desde que haja aquiescncia do Instituto. 1 Integrar o Plano de Trabalho a
especificao completa do bem a ser produzido ou adquirido e, no caso de obras, instalaes ou servios, o
projeto bsico, entendido como tal o conjunto de elementos necessrios e suficientes para caracterizar, de
modo preciso, a obra, instalao ou servio objeto do convnio, ou nele envolvida, sua viabilidade tcnica,
custos, fases ou etapas, e prazos de execuo, devendo, ainda, conter os elementos discriminados no inciso
IX do art. 6 da Lei no- 8.666, de 21 de junho de 1993, inclusive os referentes implementao das medidas
sugeridas nos estudos ambientais eventualmente exigidos, conforme disposto no art. 12 da Lei n 6.938, de
31 de agosto de 1981. 2 A contrapartida, de responsabilidade dos Estados, Municpios e do Distrito
Federal, bem como das respectivas entidades autrquicas, fundacionais ou de direito privado (empresas
pblicas ou sociedades de economia mista), ser estabelecida de modo compatvel com a capacidade
financeira do ente federativo beneficiado, observados os limites (percentuais) e as ressalvas estabelecidos na
lei federal anual de diretrizes oramentrias. 3 O ente federativo beneficiado dever comprovar que os
recursos referentes contrapartida para complementar a consecuo do objeto do convnio esto
devidamente assegurados, ressalvada a hiptese prevista no inciso VII do 1 do art. 116 da Lei n 8.666, de
1993. 4 Os beneficirios das transferncias de que trata o art. 1 desta Instruo Normativa, quando
integrantes da Administrao Pblica de qualquer esfera de governo, devero inclu-las em seus oramentos.
5 A celebrao de convnio visando realizao de servios ou execuo de obras a serem custeadas,
ainda que apenas parcialmente, com recursos externos depender da prvia contratao da operao de
crdito externo. 6 O Estado, o Municpio ou Distrito Federal, bem como seus respectivos rgos ou
entidades, somente poder figurar como convenente se atender a todas as exigncias discriminadas na
Constituio Federal, na Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal -

220

criticar no sentido de serem demasiadamente formais e pouco voltadas ao controle dos


resultados do convnio firmado. Ocorre que, como visto no caput, faz-se meno ao Anexo
I da Instruo Normativa quanto ao plano de trabalho, e nele se encontra modelo que
aparenta no compreender todas as exigncias da lista do artigo 2.
Como observa Natasha Schmitt Caccia Salinas,
embora estas informaes constituam exigncias previstas em atos normativos de natureza
legal e tambm administrativa, a referida legislao no estabelece parmetros precisos
para que a administrao pblica avalie a adequao de cada um dos referidos itens do
561
plano de trabalho.

LRF), na lei federal anual de diretrizes oramentrias (LDO), nesta Instruo Normativa e demais normas
pertinentes. 7 Quando o convnio envolver montante igual ou inferior ao previsto na alnea 'a' do inciso II
do "caput" do art. 23 da Lei n 8.666, de 1993, poder integrar o Plano de Trabalho projeto bsico
simplificado, contendo especificaes mnimas, desde que essa simplificao no comprometa o
acompanhamento e controle da execuo da obra ou instalao. 8 Para fins de celebrao do convnio,
admite-se projeto bsico sob a forma de pr-projeto, desde que do termo de convnio conste clusula
especfica suspensiva que condicione a liberao da parcela nica ou da primeira das parcelas de recursos do
convnio prvia apresentao do projeto bsico na forma prevista nos 1 ou 7o- deste artigo, conforme o
caso. 9 O pr-projeto de que trata o 8o- deste artigo dever conter o cronograma de execuo da obra ou
servio (metas, etapas ou fases), o plano de aplicao dos recursos envolvidos no convnio, discriminandose, inclusive, os valores que correro conta da contrapartida, e o cronograma de desembolso dos recursos,
em quotas pelo menos trimestrais, permitida, na hiptese de o pr-projeto no ser aceito pelo concedente, a
apresentao dos detalhes de engenharia no projeto bsico. 10. Visando a evitar atraso na consecuo do
objeto do convnio, pelo descumprimento do cronograma de desembolso de recursos, o concedente dever
desenvolver sistemtica especfica de planejamento e controle dos convnios, de maneira a se garantir
harmonia entre sua execuo fsica e a financeira, esta subordinada aos decretos de programao financeira
do Poder Executivo federal. 11. Nas hipteses previstas no item 'a.1' da alnea 'a' do inciso IX do "caput"
deste artigo, quando o processo de desapropriao no estiver concludo, permitida a comprovao do
exerccio pleno dos poderes inerentes propriedade do imvel via Termo de Imisso Provisria de Posse ou
alvar do juzo da vara onde o processo estiver tramitando, admitindo-se, ainda, caso esses documentos no
hajam sido emitidos, a apresentao, pelo proponente do convnio, de cpia da publicao, na Imprensa
Oficial, do decreto de desapropriao e do Registro Geral de Imveis (RGI) do imvel, acompanhado do
acordo extrajudicial firmado com o expropriado. 12. Na hiptese prevista na alnea 'b' do inciso IX do
"caput" deste artigo, imperativa a apresentao da promessa formal de doao (termo de doao),
irretratvel e irrevogvel, caso o processo de registro da doao ainda no haja sido concludo. 13. Quando
o convnio tiver por objeto obras habitacionais ou urbanizao de interesse pblico ou social, dever constar
no instrumento de autorizao ou, se for o caso, no contrato ou compromisso, de que tratam as alneas 'd' e 'e'
do inciso IX do "caput" deste artigo, a obrigao de se realizar a regularizao fundiria em favor das
famlias moradoras ou a cesso do imvel ao proponente do convnio a fim de que este possa promov-la.
14. Nas hipteses previstas no item 'a.3' da alnea 'a' do inciso IX do "caput" deste artigo, a fim de assegurar o
uso coletivo do bem, as obras e benfeitorias devero ser realizadas nas reas ocupadas pelas comunidades, o
que dever ser comprovado: I - quando se tratar de territrios ocupados por comunidades quilombolas,
mediante: a) certido de que trata o 4 do art. 3 do Decreto n 4.887, de 20 de novembro de 2003; e b)
portaria de rgo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, responsvel pela
delimitao, demarcao e regularizao das terras quilombolas nos entes federativos, reconhecendo e
declarando os limites do territrio quilombola, conforme o art. 3 do Decreto n 4.887, de 2003. II - quando
se tratar de territrios tradicionalmente ocupados por comunidades indgenas, mediante documento expedido
pela Fundao Nacional do ndio (Funai). 15. Nas hipteses previstas no item 'a.3' da alnea 'a' do inciso IX
do caput deste artigo, quando se tratar de territrio ocupado por comunidade quilombola, a garantia ser
prestada mediante declarao do representante oficial da comunidade, registrada em cartrio, sendo
dispensvel no caso de territrios tradicionalmente ocupados por indgenas.
561
SALINAS, Natasha Schmitt Caccia. Op. cit., p. 118.

221

A formalidade legal no repercute na prtica dos convnios, cujos planos de


trabalho so feitos de forma a no se prestarem efetivamente seleo do parceiro privado,
mas para preencher o requisito legal. Alis, a ausncia de parmetros de seleo de
projetos a serem desenvolvidos por entidades do terceiro setor revela uma despreocupao
(ou uma preocupao intencionalmente oculta) de que interesses particularsticos se
apropriem de processos internos do Estado.562
Esta preocupao pertinente especialmente em virtude da possibilidade de
entidades privadas firmarem convnios com o Poder Pblico para a efetivao de
transferncias voluntrias atravs do instrumento das emendas parlamentares ao
oramento563, ferramentas que podem beneficiar nominalmente determinada entidade ou
todas as entidades de uma regio indistintamente. Mais uma prova de que a realizao de
plano de trabalho instrumento que no se presta seleo efetiva da entidade merecedora
de recursos pblicos, mas ao mero cumprimento formal da lei.
O resultado dessas lacunas legislativas propicia um cenrio em que os planos de trabalho
so mal elaborados, seus objetos so imprecisos, suas metas so insuficientemente
descritas, sem uma coerente mensurao de suas unidades de produto e insumos, seus
projetos bsicos no so apresentados, ou o so de forma incompleta e com informaes
insuficientes etc.564
562

Ibidem, p. 111.
Esta ausncia de parmetros de atuao para a discricionariedade administrativa no tocante destinao
de recursos pblicos revela-se ainda mais complexa nos casos em que so contemplados nominalmente, por
meio de emendas parlamentares ao oramento, Estados, Municpios e entidades privadas que se beneficiaro
das transferncias voluntrias. Alm das emendas propostas individualmente pelos parlamentares, as
bancadas tambm podem propor alteraes no oramento, desde que estas se destinem indistintamente a
todas as entidades sem fins lucrativos localizados em uma determinada regio do pas. Diante desse cenrio,
verifica-se que os parlamentares procuram beneficiar, por meio da proposio de emendas ao oramento,
entidades pblicas e privadas localizadas em sua base de apoio, sem uma preocupao em alocar
estrategicamente os recursos pblicos de modo a atender s prioridades nacionais. Em decorrncia dessas
prticas, h quem afirme que o oramento pblico no representa outra coisa que no uma colcha de
retalhos, cujo conjunto no guarda nenhuma coerncia ou unidade, havendo tambm quem conclua, de
forma ainda mais extremada, que no se fazem polticas pblicas por intermdio de transferncias
voluntrias (ibidem, p. 112).
564
Ibidem, p. 119. Esta situao, alis, confirmada por auditoria elaborada a pedido do Tribunal de Contas
da Unio em convnios celebrados entre rgos federais e entidades sem fins lucrativos, divulgada atravs do
Acrdo n. 2066/06, conforme o seguinte trecho: 10. Consolidando os trabalhos das fiscalizaes realizadas
nos 28 convnios auditados pelas Secretarias de Controle Externo nos Estados do Amazonas, Bahia, Cear,
Gois, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rondnia e Roraima, o Relatrio ora em exame apresenta os principais
achados de auditoria. Sobre o assunto, reproduzo, a seguir, excertos da anlise feita pela Adfis, com o intuito
de evitar a perda de informao. 3.1 Planos de trabalho mal elaborados. Objetos imprecisos. Metas
insuficientemente descritas. Projetos bsicos ausentes, incompletos ou com informaes insuficientes. 3.1.1
A insuficincia e at mesmo a falta das informaes exigidas pela IN-STN 01/97, que rege a celebrao de
convnios no mbito federal caracterstica comum nos planos de trabalho dos convnios pactuados. 3.1.2
Os objetos no so definidos com preciso, faltam especificaes completas de seus elementos caractersticos
descritas de forma detalhada, objetiva e clara de modo a permitir a identificao exata do que se pretende
realizar ou obter. 3.1.3 Em geral, as metas so descritas com insuficincia de informaes qualitativas e
quantitativas, muitas vezes de forma genrica, de difcil entendimento. No trazem informaes que
563

222

O Decreto n. 6.170/07 prev a possibilidade de o rgo pblico elaborar seleo de


projetos atravs de chamamento pblico para a assinatura de convnios: Art. 4 A
celebrao de convnio com entidades privadas sem fins lucrativos poder ser precedida de
chamamento pblico, a critrio do rgo ou entidade concedente, visando seleo de
projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste. No entanto, no resolve a
situao em virtude de tal procedimento no interferir na sistemtica do plano de trabalho
existente e, principalmente, por ser opcional.
No que diz respeito aos termos de parceria, vimos que tambm no esto sujeitos
ao procedimento licitatrio e que a sua legislao especfica estabelece a possibilidade de
elaborao de concurso de projetos para a escolha do parceiro privado. Como j nos
manifestamos, o fato de a legislao prever a possibilidade de termos de parceria serem
firmados diretamente entre o Poder Pblico e a entidade do Terceiro Setor interessada na
parceria ponto fraco que deslegitima o instituto, por permitir que se incorra nos mesmos
equvocos acompanhados na assinatura de convnios, notadamente no que diz respeito ao
direcionamento dos recursos movido por interesses polticos.
No toa, como visto, o Tribunal de Contas da Unio sugeriu a alterao do
dispositivo para exigir o concurso de projetos para termos de parceria que envolvessem
valores superiores a um determinado patamar565, e depois sugeriu a obrigatoriedade do
concurso para todos os termos de parceria566.
permitam avaliar os objetivos que se pretende atingir, como sero realizadas as aes e o que se obter
concretamente em termos de produtos ou servios a serem prestados comunidade. 3.1.4 A falta de clareza
nos desdobramentos das metas e das aes que efetivamente devero ser implementadas, redundam em
cronogramas de desembolso irreais, sem correlao entre as etapas de execuo fsica e os aportes
requeridos, de modo a quantificar realisticamente ao longo do tempo as parcelas de recursos necessrias,
potencializando, assim, a liberao excessiva ou insuficiente de recursos em prejuzo da racionalidade
administrativa e dos servios que se pretende disponibilizar populao. 11. O ACE Coordenador tambm
relata a ausncia de projeto bsico em diversos convnios, dificultando a avaliao dos planos de trabalho,
possibilitando o desvirtuamento do objeto e a ocorrncia de outras irregularidades em fases posteriores. 3.2
Deficincias na avaliao tcnica e apreciao jurdica dos planos de trabalho e termos de convnios.
Inexistncia de anlises detalhadas de custo dos objetos propostos e da capacidade das entidades proponentes
para execut-los. Aprovao de convnios na ausncia ou revelia de pareceres. Descentralizao de
execuo a entidades que no dispem de condies para consecuo dos objetos ou atribuies estatutrias
para execut-los. 3.2.1 De modo geral, as anlises tcnicas so caracterizadas pela superficialidade e
insuficincia. Na totalidade dos casos, inexiste qualquer avaliao quanto a qualificao tcnica e operacional
da convenente para consecuo dos objetos propostos. Em grande parte no se faz qualquer anlise detalhada
e documentada dos custos envolvidos. A ausncia de restries s deficincias dos planos de trabalho,
descritas no achado anterior, associada s inconsistncias entre os pareceres e os elementos constantes do
processo sugerem um padro de anlise to somente pro forma (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO,
Plenrio, acrdo n. 2066/2006, Relator Min. Marcos Bemquerer, DOU 13 de novembro de 2006).
565
Texto original: Art. 23. A escolha da Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico, para a
celebrao do Termo de Parceria, poder ser feita por meio de edital de concursos de projetos pelo rgo
estatal parceiro para obteno de bens e servios e para a realizao de atividades, eventos, consultorias,

223

E realmente merece reviso esta faculdade prevista na legislao para a assinatura


de concurso de projetos. Justamente por esta indefinio legal, administradores pblicos
tm optado pela assinatura de convnios mesmo com entidades qualificadas como Oscip,
como j apontado com base em pesquisa realizada por Valria Maria Trezza. constatao
que exige a reformulao legal, pois aponta um looping legislativo preocupante: critica-se
o sistema de seleo de projetos dos convnios, em virtude de sua marca burocratizante e
poltica, criando-se legislao moderna e voltada ao consensualismo que, no entanto,
apresenta falhas que estimulam a assinatura de convnios.567
5.2.3 Incompatibilidades legislativas quanto ao destino dos recursos repassados

cooperao tcnica e assessoria. Texto sugerido: Art. 23. A escolha da Organizao da Sociedade Civil de
Interesse Pblico, para a celebrao do Termo de Parceria, dever ser feita por meio de edital de concursos de
projetos pelo rgo estatal parceiro, sempre que os valores a serem repassados pelo rgo estatal atinja o
limite de R$ ........................ Comentrio: A utilizao da palavra poder torna o texto original meramente
recomendatrio, deixando discricionariedade do administrador a deciso de optar ou no pelo concurso.
Considerando que o concurso exige trmites burocrticos que podem onerar a eficincia do processo de
seleo para os Termos de Parceria, infere-se que a sua mera sugesto, no corpo do Decreto, ser pouco
efetiva. Cabe lembrar que a realizao do concurso busca a isonomia no tratamento das OSCIPs e a melhor
eficincia na realizao do objeto pactuado. A ttulo de racionalizao, poderia ser estabelecido um limite de
valor a partir do qual seria obrigatrio o concurso. Tal valor seria calculado a partir da relao custo
benefcio para as OSCIP participarem do certame. Outra questo a destacar que os tipos de objetos
enumerados no texto original parecem confrontar-se com a finalidade legal dos Termos de Parceria. Segundo
o art. 8 do Decreto, a parceria deve objetivar o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico
previstas no art. 3, da Lei n 9.790/99. Aquele artigo enumera as finalidades precpuas das OSCIPs, no
englobando, conforme parece, o fornecimento de bens ou servios de assessoria, consultoria, promoo de
eventos, nem atividades de cooperao tcnica. A ocorrncia comum desses objetos nos convnios atuais
(cursos, seminrios, aquisio de servios etc.) suscita a questo do possvel uso do convnio como fuga ao
processo de licitao. Ainda nesse sentido, poderiam ser includas no Decreto as seguintes vedaes aos
Termos de Parceria e/ou s OSCIPs: terceirizao de atividades meio no Setor Pblico; utilizao de
instalaes pblicas para realizao dos servios contratados; aquisio de bens e servios para uso pela
Administrao Pblica (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, Deciso n. 931/1999, Plenrio, Relator
Min. Marcos Vilaa, BCTU 78/1999).
566
80. Por fim, cabe assinalar a existncia de previso, no Decreto n. 3.100/99, de escolha de Oscip por
meio da publicao de edital de concursos de projetos. A previso uma faculdade conferida
Administrao e no infirma a concluso acerca da inaplicabilidade da Lei n. 8.666/93 para a escolha de
Oscip para a celebrao de Termo de Parceria. Ao contrrio, o Decreto, de forma muito correta, estabeleceu
um mtodo objetivo de seleo de Oscip para a firmatura de Termo de Parceria. Lamento somente que esse
mtodo impessoal s se aplique aos casos em que a Administrao eleger, com base em critrios de
convenincia e oportunidade. Assim, penso que se possa determinar, como sugere o Ministro Ubiratan
Aguiar, em lugar de apenas recomendar, como fiz constar de minha proposta original, ao Ministrio do
Planejamento e Casa Civil da Presidncia da Repblica que examinem a possibilidade de incluir no Decreto
dispositivo que determine a aplicao do critrio de seleo de Oscip previsto no art.23 em toda e qualquer
situao (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, Acrdo 1777/2005, Plenrio, Relator Min. Marcos
Vilaa, DOU 20 de novembro de 2005).
567
Sobre a problemtica da concorrncia no mbito dos convnios entre a Administrao Pblica e o
Terceiro Setor na Itlia, cf. PELLIZZER, Franco; SANTI, Giacomo. La convenzione con gli enti non profit
fra sistema contrattualistico comunitrio, normative nazionali ed intervento attuativo regionale. In:
CARINCI, Franco (org.) Non profit e volontariado: profili giuridico istituzionali 1. Milano : IPSOA, 1999,
pp. 139-173.

224

Outro tema que gera controvrsias no mbito do relacionamento entre a


Administrao Pblica e o Terceiro Setor, mesmo no regime da Lei das Oscip, diz respeito
s incompatibilidades legislativas quanto ao destino dos recursos repassados s entidades
sem fins lucrativos.
No regime dos convnios estas limitaes so bastante numerosas. J tratamos
sucintamente da impossibilidade de pagamento de taxa de administrao, bem como da
limitao utilizao dos recursos em despesas de custeio das entidades, mas h muitas
outras limitaes que tm o intuito de garantir que os recursos transferidos no sejam
desviados do objeto pactuado, uma vez que despesas gerais das entidades sem fins
lucrativos, no decorrentes da realizao do objeto do convnio, poderiam ser suportados
por esses recursos.568
Boa parte das limitaes impostas pela legislao dos convnios revela-se mais
ajustvel s parcerias pblico-pblicas (entre Unio e Estados ou entre Unio e
Municpios).569
Embora a Lei das Oscip, com o claro intuito de flexibilizar as normas previstas na
regulamentao dos convnios, apresente poucas limitaes utilizao dos recursos, dois
fenmenos merecem ser citados quanto ao tema. O primeiro deles diz respeito aos reflexos
das leis oramentrias na destinao de recursos recebidos atravs de termos de parceria
firmados entre entes pblicos e Oscips e o segundo utilizao das normas limitadoras
previstas para os convnios em termos de parceria firmados.
Em primeiro lugar, de se dizer que a utilizao de recursos pblicos pelas Oscips
encontra barreira na Lei de Diretrizes Oramentrias, a exemplo do artigo 21, da Lei n.
12.017/2009 (LDO para exerccio 2010). As leis oramentrias, notadamente por sua
precariedade, no tm acompanhado as diversas facetas do relacioamento entre a
Administrao Pblica e o Terceiro Setor, merecendo reforma.
necessrio promover alteraes na legislao do Direito Fianceiros referentes s normas
para transferncia de recursos da Unio para o setor privado. As atuais no parecem
suficientemente adequadas para atender s diferentes situaes permissivas e impeditivas
das situaes de fomento direto do Estado s entidades do terceiro setor. Isso porque as
regras atuais tm vigncia precria, uma vez que vm sendo reproduzidas, recorrentemente,
nas LDOs. Devem, portanto, tornarem-se permanentes, mediante apresentao e aprovao
de proeto de lei com os aperfeioamentos que se fizerem necessrios. O mesmo diga-se da

568

SALINAS, Natasha Schmitt Caccia. Op. cit., p. 120.


Ibidem, p. 121. Sobre as demais limitaes existentes no regime dos convnios e seu desajustamento aos
convnios pblico-privados, cf. a mesma obra, pp. 119-123.

569

225

tramitao das leis oramentrias e da apresentao de emendas parlamentares ao


oramento.570

Em segundo lugar, a instabilidade jurdica criada pelo conjunto desconcertado de


leis acaba por incentivar a utilizao das limitaes impostas pela legislao dos convnios
tambm aos termos de parceria. No raro se encontram termos de parceria que contm a
previso de impedir a utilizao dos recursos pblicos repassados para a remunerao do
funcionrio da entidade privada gestor do termo de parceria, ou expressamente impedindo
a utilizao das verbas para o pagamento de qualquer verba de custeio da entidade, mesmo
que estritamente relacionada ao objeto do termo de parceria.
Por estes motivos, tpico que merece reviso legislativa para esclarecer os limites
de cada regime jurdico existente para a formalizao de parcerias entre a Administrao
Pblica e o Terceiro Setor.
5.2.4 Pluralidade de rgos certificadores: pela unificao da certificao
Problema que no atinge a celebrao de convnios em todas as situaes mas que
de forma no mnimo indireta interfere em todo o sistema de parcerias entre a
Administrao Pblica e o Terceiro Setor, diz respeito pluralidade de rgos
certificadores.
Como a assinatura de convnio no pressupe que a entidade seja detentora de
ttulos, somente em alguns casos, esta pluralidade mais grave para o sistema como um
todo que propriamente para os convnios. Cabe a ressalva de que o ttulo usualmente
exigido para a assinatura de convnios o Certificado de Entidade Beneficente de
Assistncia Social, que ser substitudo pelos Certificados Ministeriais.
Mas em decorrncia da pluralidade de ttulos e qualificaes existentes em nosso
ordenamento jurdico, existe tambm uma pluralidade de rgos certificadores das
entidades aptas a receberem esta outorga.
Atualmente, o Ministrio da Justia responsvel pela qualificao como Oscip e
pela concesso do Ttulo de Utilidade Pblica Federal. O Conselho Nacional da
Assistncia Social, at ento responsvel pela concesso do CEAS, foi substitudo pelos
Ministrios da Sade, da Educao e do Desenvolvimento Social e Combate Fome, na
funo de certificao.
570

DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulao: por um novo marco
jurdico. Belo Horizonte : Frum, 2008, p. 345.

226

A Lei n. 9.790/99 no auxiliou neste sentido; pelo contrrio, ao criar mais um ttulo
tambm criou mais uma responsabilidade a ser destinada a um rgo pblico. O Ministrio
da Justia, que j concedia o Ttulo de Utilidade Pblica federal, ficou incumbido desta
certificao. Tambm no auxiliou em nada a referida Lei n. 12.101/2009, que sob o
pretexto de descomplicar a concesso de ttulos na esfera da assistncia social, transformou
um rgo certificador (CNAS) em trs rgos certificadores (Ministrios da Sade, da
Educao e do Desenvolvimento Social e Combate Fome), portanto trs regulmentaes
distintas, trs procedimentos distintos, trs estruturas distinas, trs formas de certificao
distintas. O benefcio que se pode extrair desta lei a inteno de tornar mais tcnico o ato
de certificao, aproximando-o da rea de competncia. No entanto, melhor seria que esta
especializao fosse feita no bojo de um rgo somente, padronizando as certificaes.
A descentralizao da funo certificadora em diversos rgos distintos acaba por
dificultar a compreenso das suas finalidades, rigores, procedimentos, etc., exigindo a
reformulao do sistema.571
5.2.5 Pluralidade de controles
Um dos temas que mais preocupa na anlise da legislao regente das parcerias
entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor diz respeito s ferramentas de controle
dos recursos pblicos objeto de repasse572. tema que se insere no mbito da funo
reguladora do Estado, pois quando se trata da transferncia de atividade anteriormente
desempenhadas diretamente pelo Estado, deve surgir, concomitantemente, um Estado
regulador, com fora coercitiva direcionada plena consecuo dos objetivos ora deferidos
a entidades privadas sem fins lucrativos.573

571

Do ponto de vista administrativo, haveria apenas uma autoridade administrativa competente e


responsvel por efetuar o registro de todas as entidaes privadas sem fins lucrativos (ibidem, p. 238).
572
O cotidiano nos mostra, sem necessidade de maiores delonas, que um dos temas mais complexos do
repasse de verbas pblicas para o Terceiro Setor justamente o do controle e da fiscalizao. Ver-se-, no
captulo em que sero apresentados os resultados da pesquisa emprica desenvolvida com entidade sem fins
lucrativos, que diante de sucessivos episdios de irregularidades envolvendo transferncias voluntrias para
organizaes no governamentais, uma parcela deste setor tem estabelecido como regra de poltica interna
no buscar recursos que sejam objeto de emendas parlamentares. Embora haja um significativo segmento de
entidades srias que se beneficiam de emendas, sobretudo daquelas propostas por bancadas parlamentares,
os episdios de irregularidades tm provocado uma perda de credibilidade do setor, bem como um
arrefecimento ainda maior das normas de controle prvio celebrao de convnios (SALINAS, Natasha
Schmitt Caccia. Op. cit, p. 113). Sobre o controle, cf. FERRARI, Paola Nery; FERRARI, Regina Maria
Macedo Nery. Controle das organizaes sociais. Belo Horizonte : Frum, 2007.
573
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Op. cit., p. 352.

227

Sabe-se que no bojo das discusses da Administrao Pblica Consensual se insere


relevante tpico que trata do controle de resultados, no qual se defende que aos mtodos
tradicionais de controle da legalidade utilizados pela Administrao Pblica devem ser
agregados mtodos de controle de resultados. Como nos ensina Gustavo Justino de
Oliveira,
evidente que a gesto pblica h de ser permanentemente avaliada a partir de critrios
que envolvam aspectos de legalidade, o que inclui o controle hierrquico. Todavia, os
mtodos e tcnicas organizacionais de ponta, que eventualmente possibilitem mensurar o
desempenho e os resultados conquistados pelo desenvolvimento da ao administrativa,
devem ser igualmente implementados.574

Na esteira da vertente consensual da Administrao Pblica em que se inserem as


suas parcerias com o Terceiro Setor, vrias ferramentas de controle de resultados foram
criadas especialmente pela Lei das Oscip, ladeadas de instrumentos de controle de
legalidade. Veja-se, sucintamente:
a) Programa de trabalho e relatrio anual de execuo do termo de parceria (artigo
10, da Lei n. 9.790/99): como exigncia prvia assinatura do termo de parceria, melhor
dizendo como clusula obrigatria do termo de parceria, consta a necessidade de prever no
seu objeto as metas e resultados propostos, bem como os prazos previstos e os critrios
objetivos de avaliao de desempenho. Alm disso, obriga-se a constar no termo de
parceria a apresentao pela parceira privada de relatrio anual da execuo do termo de
parceria ao parceiro pblico;
b) Comisso de avaliao e Conselhos de Polticas Pblicas (artigo 11, da Lei
9.790/99): embora a lei no seja clara quanto a este controle, no decorrer do termo de
parceria ser constituda comisso de avaliao (composta por dois membros do
respectivo Poder Executivo, um da Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico e
um membro indicado pelo Conselho de Poltica Pblica da rea de atuao correspondente,
quando houver575), que acompanhar a execuo dos trabalhos e os resultados atingidos;
c) Relatrio anual de auditoria independente (artigo 19, do Decreto n. 3.100/99):
caso a Oscip receba recursos superiores a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais);
d) Publicidade anual do relatrio de atividades e demonstraes financeiras (artigo
4, VII, c, da Lei n. 9.790/99);

574
575

OLIVEIRA, Gustavo Justino. Contrato de gesto. So Paulo : RT, 2008, p. 182.


Artigo 20, do Decreto n. 3.100/99.

228

e) Prestao de contas anual das atividades da Oscip ao parceiro pblico (artigos 4,


VII, d, da Lei n. 9.790/99, e 11, do Decreto n. 3.100/99): difere do relatrio anual do
termo de parceria, pois envolve todas as atividades da entidade.
No so poucas as exigncias legais de prestao de contas em relao s entidades
que buscam a qualificao como Oscip e firma termo de parceria com o Poder Pblico.
Mas no pra por a.
O Ministrio da Justia, atravs da Portaria SNJ n. 24/2007, criou a obrigatoriedade
de cadastramento das entidades portadoras do Ttulo de Utilidade Pblica Federal, da
qualificao como Oscip e das organizaes estrangeiras que funcionam no pas, no
chamado Cadastro Nacional de Entidades de Utilidade Pblica CNES, que permite a
expedio de certido de regularidade da entidade perante o Ministrio da Justia desde
que preste contas anualmente.
Alm disso, caso a entidade qualificada como Oscip seja constituda sob a forma de
fundao, dever prestar contas anualmente ao Ministrio Pblico de seu Estado, em sua
maioria atravs do complexo sistema denominado SICAP Sistema de Cadastro e
Prestao de Contas.
Afora o controle social e os controles internos da prpria entidade, tambm
ferramentas teis fiscalizao das suas atividades.
O controle e a fiscalizao so temas que repercutem sobremaneira da qualidade da
regulao das atividades do Terceiro Setor, especialmente em sua interface com a
Administrao Pblica, a merecer melhores cuidados.576
Temos para ns que embora tenha logrado revitalizar o sistema de controle das
transferncias pblicas, focando em controles de resultado sem esquecer de controles
formais, a Lei das Oscip merece alteraes que centralizem este controle das transferncias
em rgo especfico.
576

Para melhorar a qualidade da regulao da atividade de tutela promocional do Terceiro setor e da


prpria atividade administrativa quando se relacione com os entes do Terceiro setor deve contribuir tambm
a concreta atuao da legislao sobre empresa social, na qual pela primeira vez se enfrenta outro ponto
crtico para o mundo do Terceiro setor: a accountability, ou seja a prestao de contas aos terceiros dos
resultados obtidos e do emprego mais ou menos eficiente dos recursos disponveis (TIBERI, Giulia. La
dimensione costituzionale del Terzo settore. In: CITTADINO: Caterina (org.). Dove lo Stato non arriva:
pubblica amministrazione e terzo settore. Firenze : Passigli, 2008, p. 73, traduo nossa). No original: A
migliore la qualit della regolazione dellattivit di tutela promozionale del Terzo settore e la stesssa attivit
amministrativa allorch si interfaccia con gli enti del Terzo settore dovrebbe contribuir non poco anche la
concreta attuazione della legislazione sulla impresa sociale, in cui per la prima volta si affronta un ulteriore
nodo critico per il mondo del Terzo settore: la accountability, ossia il render conto ai terzi dei risultati
ottenuti e dellimpiego pi o meno efficiente delle risorse disponibili. Sobre o controle, cf. VALLE, Vanice
Lrio do. Terceiro Setor e parcerias com a Administrao Pblica: desafios ao controle das OS e OSCIPs.
Revista de Direito do Terceiro Setor RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 2, n. 4, jul.-dez. 2008, pp. 4764.

229

5.2.6 Breve concluso parcial


Vrios outros motivos poderiam ser invocados para demonstrar a instabilidade
jurdica em que se encontram as parcerias firmadas entre a Administrao Pblica e o
Terceiro Setor. Nosso atual ordenamento jurdico, embora tenha recebido importantes
inovaes com a edio da Lei n. 9.790/99, ainda tumultuado pela profuso de leis
desconexas, pela falta de sistematizao das regras pertinentes a este setor, pela
insegurana da Administrao Pblica em aplicar os novos instrumentos criados, pelo
desconhecimento das ferramentas existentes, de seus limites, possibilidades, etc.
O atual modelo de gesto das questes sociais tem se mostrado insuficiente,
perdendo assim a prpria sociedade em duplo sentido: i) dificuldades em participar do
processo de atendimento s demandas sociais; e ii) dificuldades em receber servios sociais
de qualidade. com vistas a um reposicionamento do atual modelo de gesto
administrativa do relacionamento entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor na
importante funo de dar resposta aos anseios sociais que ora se apresenta modelo
legislativo com propostas de inovao.
5.3 Propostas de alterao do atual modelo de relacionamento entre a Administrao
Pblica e o Terceiro Setor: exposio de motivos
Considerando o quanto exposto at o presente momento e outros conceitos que da
podem ser extrados, entendemos possvel dividir as propostas de alterao do atual
modelo de relacionamento entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor em 4 vertentes
principais, de certa forma bastante claras na formatao da proposta de anteprojeto de lei, a
saber: i) Elementos conceituais; ii) Qualificao jurdica; iii) Parcerias; iv) Agncia
Reguladora.
Em primeiro lugar, optamos por efetuar conceituao dos termos Adminitrao
Pblica e, especialmente, Terceiro Setor, com vistas a inserir o termo em nossa legislao e
dot-lo de juridicidade nos moldes da legislao de outros pases. Exemplo disso o
sistema jurdico italiano, expresso em acolher o Terceiro Setor e legitim-lo como conceito
jurdico participante da promoo de servios sociais. O termo Terceiro Setor foi
expressamente includo no ordenamento jurdico italiano atravs da Legge quadro per la
realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali, cujo artigo 5 define o

230

papel do Terceiro Setor e estabelece que os entes polticos devero promover aes de
apoio e a qualificao das entidades que nele operam
Artigo 5. Papel do terceiro setor. 1. Para promover a implementao do princpio da
subsidiariedade, os entes locais, as regies e o Estado, no mbito dos recursos disponveis
com base no plano de que tratam os artigos 18 e 19, promovem aes para o apoio e a
qualificao dos sujeitos que operam no terceiro setor inclusive atravs de polticas
formativas e interventias para o acesso facilitado ao crdito e aos fundos da Unio
Europia.577

A insero do termo no mbito legislativo permite que os estudos sobre o tema


tomem contorno de juridicidade efetiva, j que passa do mundo dos fatos ao mundo do
direito e produz efeitos jurdicos. Alm do que permite a sistematizao do estudo ao
permitir a fixao de premissa; a partir da insero do termo na legislao, Terceiro Setor
passa a ser aquilo que a lei diz que .
A segunda vertente em que se investiu foi a da definio e unificao de
qualificao jurdica para as entidades do Terceiro Setor, a depender de requisitos
legalmente previstos para tanto
A concesso caso a caso de ttulos jurdicos especiais a entidades do Terceiro Setor parece
atender a pelo menos trs propsitos. Em primeiro lugar, diferenciar as entidades
qualificadas, beneficiadas com o ttulo, relativamente s entidades comuns, destitudas
dessa especial qualidade jurdica. Essa diferenciao permite inserir as entidades
qualificadas em um regime jurdico especfico. Em segundo lugar, a concesso do ttulo
permite padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentem caractersticas
comuns relevantes, evitando o tratamento legal casustico dessas entidades. Em terceiro
lugar, a outorga de ttulos permite o estabelecimento de um mecanismo de controle de
aspectos da atividade das entidades qualificadas, flexvel por excelncia, entre outras
razes, porque o ttulo funciona como um instrumento que admite no apenas concesso,
mas tambm suspenso e cancelamento.578
577

No original e na ntegra: Articolo 5. (Ruolo del terzo settore). 1. Per favorire l'attuazione del principio di
sussidiariet, gli enti locali, le regioni e lo Stato, nell'ambito delle risorse disponibili in base ai piani di cui agli articoli 18
e 19, promuovono azioni per il sostegno e la qualificazione dei soggetti operanti nel terzo settore anche attraverso
politiche formative ed interventi per l'accesso agevolato al credito ed ai fondi dell'Unione europea. 2. Ai fini
dell'affidamento dei servizi previsti dalla presente legge, gli enti pubblici, fermo restando quanto stabilito dall'articolo 11,
promuovono azioni per favorire la trasparenza e la semplificazione amministrativa nonch il ricorso a forme di
aggiudicazione o negoziali che consentano ai soggetti operanti nel terzo settore la piena espressione della propria
progettualit, avvalendosi di analisi e di verifiche che tengano conto della qualit e delle caratteristiche delle prestazioni
offerte e della qualificazione del personale. 3. Le regioni, secondo quanto previsto dall'articolo 3, comma 4, e sulla base
di un atto di indirizzo e coordinamento del Governo, ai sensi dell'articolo 8 della legge 15 marzo 1997, n. 59, da emanare
entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con le modalit previste dall'articolo 8, comma
2, della presente legge, adottano specifici indirizzi per regolamentare i rapporti tra enti locali e terzo settore, con
particolare riferimento ai sistemi di affidamento dei servizi alla persona. 4. Le regioni disciplinano altres, sulla base dei
principi della presente legge e degli indirizzi assunti con le modalit previste al comma 3, le modalit per valorizzare
l'apporto
del
volontariato
nell'erogazione
dei
servizi.
Disponvel
na
Internet:
<http://www.comune.roma.it/accacomune/Progetti/LeggeQuadro.asp>. Acesso em: 15 de agosto de 2003.
578

MODESTO, Paulo. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil. In: FALCO, Joaquim;
CUENCA, Carlos (org.). Mudana social e reforma legal: estudos para uma nova legislao do Terceiro
Setor. Braslia : Conselho da Comunidade Solidria : UNESCO : BID : FBB, 1999, p. 141.

231

No que a qualificao para as entidades do Terceiro Setor no existisse, pois a Lei


n. 9.790/99 j havia tratado disso. Simplesmente buscamos revigorar este ttulo e adapt-lo
ao conceito de Terceiro Setor que propusemos, bem como reformulao na competncia
quanto concesso deste ttulo. A importncia deste tpico est, sobretudo, na exigncia
da qualificao para a candidatura das entidades s formas de parceria que so criadas
posteriormente. , alis, preocupao j manifestada pelo Tribunal de Contas da Unio:
3.2.38 Outra questo que merece ser destacada a ausncia de critrios transparentes para a
escolha das ONG que recebero recursos por meio de convnios e instrumentos similares.
No h publicao de edital para habilitao e seleo das entidades que prestaro servios
comunidade, nem sequer a utilizao dos ttulos jurdicos atribudos pelo Poder Pblico
como critrio avaliativo na escolha das entidades convenentes, embora, bom que se
destaque, a qualificao ou ttulo jurdico, seja qual for, no elide a avaliao tcnica das
proposies e a aferio da legitimidade das parcerias e do interesse pblico recproco
nelas envolvido.579

E como a qualificao, por si s, no pode legitimar automaticamente as entidades


parcerizao, enfoque especial foi destinado a estas possibilidades no mbito do
Anteprojeto. Foram criadas duas possibilidades com objetos distintos: i) o termo de
fomento, cujo objetivo o fomento a projeto especfico de durao no continuada da
entidade; e ii) o termo de parceria, basicamente no formato j previsto na Lei das Oscip.
Proposta que consideramos importante a de permitir que algumas entidades especficas
no qualificadas por impedimento legal (chamadas entidade equiparadas) possam usufruir
dos termos de fomento; somente as qualificadas podem usufruir das duas possibilidades de
parceria. Alm disso, no ensejo das parcerias foram extintos os demais ttulos dentro de
determinado perodo, bem como ficou prevista a impossibilidade de as Leis Oramentrias
criarem outras hipteses de fomento para entidades privadas sem fins lucrativos que no as
previstas no Anteprojeto. Buscou-se unificar as titulaes e sistematizar as parcerias,
centralizando-se em um documento legal especfico.
Por fim, o Anteprojeto prope a criao da Agncia Reguladora do Terceiro Setor,
cuja finalidade o fomento das atividades do Terceiro Setor e a regulao e fiscalizao do
relacionamento entre a Administrao Pblica e as entidades qualificadas como
Organizaes do Terceiro Setor. A idia de criar Agncia Reguladora advm
principalmente da necessidade de centralizao das atividades fiscalizatrias relativas ao
579

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, Plenrio, acrdo n. 2066/2006, Relator Min. Marcos


Bemquerer, DOU 13 de novembro de 2006.

232

relacionamento da Administrao Pblica com entidades sem fins lucrativos e de


efetivao do controle da utilizao dos recursos repassados, haja vista a enormidade de
distores e escndalos que acompanhamos todos os dias neste tema. A Agncia seria
responsvel tambm pela prpria qualificao das entidades como Organizao do
Terceiro Setor, entre outras atribuies de fomento e fiscalizatrias.
No podemos deixar de registrar que a elaborao do presente trabalho e o
contedo do Anteprojeto proposto tem inspiraes importantes, sobre as quais falaremos
sucintamente.
a) Agenzia per le ONLUS: o regime jurdico italiano relativo ao Terceiro Setor no
apresenta diferenas significativas em relao ao sistema brasileiro. Como do conta
Barbetta e Maggio, a legislao italiana sobre o setor non profit de fato um aglomerado
composto de leis crescidas de maneira desorgnica no curso do tempo e ainda privadas de
uma adequada sistematicidade.580 Como se no bastasse,
todavia, especialmente nas ltimas duas dcadas, uma abundante produo de leis especiais
contribuiu para complicar (e confundir) notavelmente as coisas, sem de resto dar
legislao aquelas caractersticas de modernidade invocadas pelo novo papel que o setor
sem fins lucrativos italiano veio a cobrir no mercado dos servios pessoa e comunidade
581
no mbito da reforma do nosso sistema de welfare.
580

BARBETTA, Gian Paolo e MAGGIO, Francesco. Nonprofit. 2 ed. Bologna : Il Mulino, 2008, p. 32,
traduo nossa. No original: La legislazione italiana sul settore non profit infatti un insieme composito di
leggi cresciute in maniera disorganica nel corso del tempo e tuttora prive di unadeguata sistematicit.
Tambm neste sentido: A emergncia nos ltimos anos do Terceiro setor como categoria relevante tambm
sob o ponto de vista jurdico, (...) encontra at agora o inconveniente de uma legislao fragmentria e
desorgnica. O legislador de fato preferiu intervir setorialmente e freqentemente de maneira contingente
para regular, em particular, o perfil fiscal dos sujeitos do Terceiro setor, criando categorias novas de entes
privados beneficiados sob diversos perfis por no terem fins lucrativos. O che, alm da exigncia de
sistematizao terica das vrias tipologias jurdicas che teriam na verdade aconselhado uma interveno
orgnica no livro I do Cdigo Civil no deixou de gerar conseqncias no plano prtico, porque no
contribui na criao de um ambiente jurdico favorvel para o desenvolvimento do Terceiro setor
(TIBERI, Giulia. La dimensione costituzionale del Terzo settore. In: CITTADINO: Caterina (org.). Dove lo
Stato non arriva: pubblica amministrazione e terzo settore. Firenze : Passigli, 2008, pp. 26-27, traduo
nossa). No original: Lemersione negli ultimi anni del Terzo settore come categoria rilevante anche sotto il
profilo giuridico, (...) ha finora scontato linconveniente di una legislazione assai frammentaria e disorganica.
Il legislatore ha infatti preferito intervenire settorialmente e spesso in maniera contingente per regolare, in
particolare, il profilo fiscale del Terzo settore, creando categorie nuove di enti privati agevolate sotto diversi
profili perch privi di sopo di lucro. Il che, al di l delle esigenze di sistematizzazione teorica delle varie
tipologie giuridiche che avrebbero in verit consigliato un intervento organico allinterno del libro I del
codice civile non stato privo di conseguenze sul piano pratico, perch non ha contribuito a creare un
ambiente giuridico favorevole per lo sviluppo del Terzo settore.
581
BARBETTA, Gian Paolo e MAGGIO, Francesco. Op. cit., p. 39, traduo nossa. No original: Tuttavia,
specie negli ultimi due decenni, unabbondante produzione di legislazione speciale ha contribuito a
complicare (e a confondere) notevolmente le cose, senza del resto dare alla legislazione quei caratteri di
modernit richiesti dal nuovo ruolo che il settore nonprofit italiano venuto a ricoprire entro i mercati dei
servizi alla persona e alla comunit nellambito della riforma del nostro sistema di welfare.

233

No entanto, embora a legislao italiana no tenha logrado, como a brasileira,


alcanar sistematizao suficiente sobre as atividades do Terceiro Setor, tem demonstrado
a preocuprao em buscar novidades. Podemos citar a criao da qualificao de empresas
sociais582, da qual no nos ocuparemos mas que merece estudos583, bem como a criao, j
h mais tempo, da Agenzia per le ONLUS Organizzazioni Non Lucrative di Utilit
Sociale.584
A Agenzia per le ONLUS est vinculada ao Presidente do Conselho de Ministros
italiano e tem como funo principal o exerccio dos poderes de direo, promoo,
vigilncia e inspeo para a uniforme e correta observncia da disciplina legislativa e
regulamentar no que concerne s organizaes no lucrativas de utilidade social, ao
terceiro setor e aos entes no comerciais585. Extrai-se do Decreto regulamentar da
Agncia que ela tem trs funes principais: vigilncia e controle, promoo,
esclarecimentos aos rgos de governo e ao Parlamento quanto ao tema. evidente ento
a ampla competncia em matria de direo e de controle atribuda Autoridade do
Terceiro Setor, a qual, ainda pode desenvolver atribuies de vigilncia e inspeo,
inclusive convidando representantes dos entes a fornecerem dados e informaes586.

582

Decreto legislativo 155, 24 marzo 2006.


Sobre o tema, cf. TOLEDO, Juliana Amaral; SILVA, Fernando Moraes Quintino da. A empresa social o
crescimento do empreendedorismo social e a retomada dos valores sociais no setor empresarial. Revista de
Direito do Terceiro Setor - RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 3, n. 6, jul.-dez. 2009, pp. 93-112.
584
Instituda pelo Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, 26 settembre 2000, regulamentada pelo
Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 329, 21 Marzo 2001, foi estabelecida em 8 de maro de
2002.
585
DPCM 329/2001: Art. 3. Attribuzioni. 1 . Nell'esercizio delle attribuzioni di cui all'articolo 3, commi 191
e 192 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, l'Agenzia: a) nell'ambito della normativa vigente, esercita i poteri
di indirizzo, promozione, vigilanza e ispezione per la uniforme e corretta osservanza della disciplina
legislativa e regolamentare per quanto concerne le organizzazioni non lucrative di utilit sociale, il terzo
settore e gli enti non commerciali, di seguito denominati organizzazioni, terzo settore e enti.
586
GIACINTI, Roberto; NADDI, Donatella. Agenzia per Le Onlus e Agenzia delle Entrate si contendono
lattivit ispettiva e di controllo. Terzo Settore. Milano : Il Sole 24 Ore, n. 10, out. 2005, p. 55, traduo
nossa. No original: evidente quindi lampia competenza in materia sia di indirizzo che di controllo
attribuita allAuthority del Terzo Settore, la quale, appunto pu svolgere compiti di vigilanza e ispezione
anche invitando i rappresentanti degli enti a comparire per fornire dati e notizie. Importantes funes
promocionais do setor non profit foram outorgadas Agncia para as organizaes no lucrativas de
utilidade social, qual so atribudas funes transversais de promoo e controle em relao a todos os
sujeitos que compem o Terceiro setor (TIBERI, Giulia. La dimensione costituzionale del Terzo settore. In:
CITTADINO: Caterina (org.). Dove lo Stato non arriva: pubblica amministrazione e terzo settore. Firenze :
Passigli, 2008, p. 61, traduo nossa). No original: Importanti compiti promozionali del settore del non
profit sono stati infine previsti in capo allAgenzia per le organizzazioni non lucrative di utilit sociale, alla
quale significativamente sono assegnati compiti trasversali di promozione e controllo nei confronti di tutti i
soggetti che compongono il Terzo settore. Cf. BRUSCUGLIA, Luciano; ROSSI, Emanuele (coord.). Terzo
settore e nuove categorie giuridiche: le organizzazioni non lucrative di utilit sociale. Milano : Giuffr,
2000.
583

234

Embora o primeiro mandato da Agncia italiana tenha se encerrado em 2007,


especialmente por falta de regulamentao e de clareza em algumas atribuies, a sua
funo est bastante limitada. Tem atuado fundamentalmente na rea fiscal, como fiscal
dos requisitos para a obteno da qualificao ONLUS pelas entidades, porm tem sofrido
com a indefinio legal da competncia para tanto, criando situao de conflito com rgo
do Ministrio das Finanas (Agenzia delle Entrate).587
H, ainda, crticas indefinio do papel da Agncia, se de controle ou de
promoo, defendendo-se que no fcil combinar dois objetivos substancialmente
diversos588. Entendemos, no entanto, que a promoo do Terceiro Setor compatvel com
a sua regulao, ambos voltados ao fortalecimento das relaes com o Poder Pblico e a
sociedade atravs da qualificao pessoal e normativa do setor. Promover o Terceiro Setor
no significa defend-lo; significa qualific-lo e legitim-lo. So atividades absolutamente
compatveis: quanto mais qualificadas as entidades do Terceiro Setor, menos problemas
regulatrios existiro. A Charity Comission inglesa, por exemplo, tem esta caracterstica
dplice.
b) Charity Comission for England and Wales e Cabinet Office The Office of the Third
Sector: o regime jurdico da Inglaterra em relao s entidades do Terceiro Setor apresenta
interessantes ferramentas de regulao e fomento, cuja aplicao fica a cargo da Charity
Comission e do Cabinet Office.

587

No estado atual claro, no entanto, que existe um conflito de competncia entre a Agenzia delle Entrate
e a Agenzia per Le Onlus (GIACINTI, Roberto; NADDI, Donatella. Agenzia per Le Onlus e Agenzia delle
Entrate si contendono lattivit ispettiva e di controllo. Terzo Settore, Milano : Il Sole 24 Ore, n. 10, out.
2005, p. 54, traduo nossa). No original: Allo stato attuale chiaro, invece, che esiste un contrasto di
competenza fra lAgenzia delle Entrate e lAgenzia per le Onlus. Tambm sobre este conflito: RICCI,
Sergio. Controlli e verifiche: stretta sulle Onlus. Terzo Settore, Milano : Il Sole 24 Ore, n. 3, mar. 2007, pp.
33-36. Conforme j apontava Marcella Gola a necessidade de fortalecimento do rgo, orientado
transformao em uma verdadeira Authority (GOLA, Marcella. Lorganismo di controllo degli enti non
commerciali e delle Onlus nella Legge n. 662/96. In: CARINCI, Franco (org.). Non profit e volontariado:
profili giuridico istituzionali 1. Milano : IPSOA, 1999, pp. 91-105). Sobre as dificuldades enfrentadas pela
Agncia: ZAMAGNI, Stefano. LAgenzia per le Onlus al sua secondo mandato. Terzo Settore, Milano : Il
Sole 24 Ore, n. 3, mar. 2007, pp. I-VI.
588
PASTORI, Giorgio. Lorganismo di controllo delle ONLUS. In: Studi in onore di Umberto Pototsching.
2 vol., Milano : Giuffr, 2002, p. 91, traduo nossa. No original, na ntegra: questo allora il nodo
problematico da sciogliere (che dovr sciogliere il regolamento previsto). Lorganismo di controllo oggi
potenzialmente qualcosa di intermedio fra lautorit di garanzia e lagenzia tecnica di indirizzo e promozione.
E pu essere che si voglia intenzionalmente far nascere lorganismo dallintreccio dei due modelli. Non
facile tuttavia combinare due anime sostanzialmente diverse in un unica figura e una scelta in favore delluna
o dellaltra configurazione parrebbe invece imporsi.

235

A Charity Comission589 o rgo de registro e regulao das charities inglesas e do


Pas de Gales, atualmente regulamentada pelo Charities Act de 2006. As charities so
instituies dedicadas exclusivamente a propsitos de caridade e em benefcio pblico. Os
propsitos de caridade esto listados na Parte 1, Seo 2, do Charities Act, nos seguintes
termos:
(a) a preveno ou alvio da pobreza;
(b) o avano da educao;
(c) o avano da religio;
(d) o avano da sade ou o salvamento de vidas;
(e) o avano da cidadania ou do desenvolvimento da comunidade;
(f) o avano das artes, da cultura, do patrimnio ou das cincias;
(g) o avano do esporte amador;
(h) o avano dos direitos humanos, resoluo de conflitos ou da reconciliao, ou a
promoo da harmonia religiosa ou racial ou da igualdade e diversidade;
(i) o avano da proteo ou melhoria ambiental;
(j) o auxlio aos necessidades por razes de juventude, idade, doena, deficincia,
dificuldades financeiras ou outras desvantagens;
(k) o avano do bem-estar dos animais;
(l) a promoo da eficincia das foras armadas da Coroa, ou da eficincia da polcia,
bombeiros e servios de resgate e de ambulncia;
(m) quaisquer outros propsitos de acordo com a subseo (4).590

Alm de desenvolver uma das atividades acima listadas, deve faz-lo em benefcio
pblico, definido pela legislao regente das charities; isto significa dizer que o simples
desenvolvimento destas atividades no presume o benefcio pblico, devendo-se submeter
a entidade ao chamado teste do benefcio pblico (Charities Act 2006, Parte 1, Seo 3),
feito atravs da comparao da atividade desenvolvida pela entidade na prtica, em cotejo
com a legislao regente das charities.

589

Sobre a Charity Comission, cf. BRASIL. MINISTRIO DA JUSTIA. SECRETARIA DE ASSUNTOS


LEGISLATIVOS. PNUD. INSTITUTO PRO BONO. OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord. acad.). Estado
Democrtico de Direito e Terceiro Setor. Srie Pensando o Direito. Braslia, n. 16, 2009, pp. 23-27 e 55-60.
Disponvel
na
Internet:
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B7393FACA%2DF9C1%2D42B0%2DBE43%2D8F8756A587
C8%7D>. Acesso em: 20 abr. 2010.
590
INGLATERRA. CHARITIES ACT. 2006. PART 1. SECTION 2. SUBSECTION 2. Disponvel na
Internet: <http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2006/ukpga_20060050_en_2#pt1-l1g1>. Acesso em 03 mai.
2010. No original: (a) the prevention or relief of poverty; (b) the advancement of education; (c) the
advancement of religion; (d) the advancement of health or the saving of lives; (e) the advancement of
citizenship or community development; (f) the advancement of the arts, culture, heritage or science; (g) the
advancement of amateur sport; (h) the advancement of human rights, conflict resolution or reconciliation or
the promotion of religious or racial harmony or equality and diversity; (i) the advancement of environmental
protection or improvement; (j) the relief of those in need by reason of youth, age, ill-health, disability,
financial hardship or other disadvantage; (k) the advancement of animal welfare; (l) the promotion of the
efficiency of the armed forces of the Crown, or of the efficiency of the police, fire and rescue services or
ambulance services; (m) any other purposes within subsection (4).

236

Nos termos da Charities Act 1993, alterada pela Charities Act 2006 e que criou
originalmente a Charity Comissioners for England and Wales, atualmente Charity
Comission for England and Wales, este o rgo responsvel pelo registro das entidades
como charity591, que alm de permitir alguns benefcios as submete a regime especial de
regulao (prestao de contas, publicidade do registro, etc.). Alm disso, o rgo
responsvel.
A Charity Comission entidade independente, no se submetendo direo ou
controle de qualquer Ministro da Coroa ou outro departamento do governo592. Suas
funes esto resumidas em cinco grande objetivos definidos na lei:
(2) Os objetivos so:
1. O objetivo da confiana pblica.
2. O objetivo do benefcio pblico.
3. O objetivo do cumprimento.
4. O objetivo dos recursos caritativos.
5. O objetivo do controle.
(3) Estes objetivos so definidos como segue:
1. O objetivo da confiana pblica se destina a aumentar a confiana pblica nas charities;
2. O objetivo do benefcio pblico se destina a promover a conscincia e a compreenso da
exigncia de benefcio pblico para ser charity.
3. O objetivo do cumprimento se destina a promover o cumprimento das obrigaes legais
pelos administradores de charities quando no exerccio do controle e gerenciamento da
administrao das entidades.
4. O objetivo dos recursos caritativos se destina a promover o uso efetivo destes recursos
para os fins das charities.
5. O objetivo do controle se destina a melhorar o controle das charities pelos seus
doadores, beneficirios e pblico em geral.593

Dos objetivos legais destinados Charity Comission e do contedo do Charities


Act se observa claramente a funo dplice que lhe outorgada, tanto a de promoo das
charities atravs de ferramentas de aumento da confiana em sua figura e de melhor
591

PARTE 1, SEO 3, SUBSEO 1.


INGLATERRA. CHARITIES ACT. 2006. PART 2. CHAPTER 1. SECTION 6. SUBSECTION 1.
Disponvel na Internet: <http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2006/ukpga_20060050_en_2#pt1-l1g1>. Acesso
em: 03 mai. 2010. No original: (4) In the exercise of its functions the Commission shall not be subject to the
direction or control of any Minister of the Crown or other government department.
593
INGLATERRA. CHARITIES ACT. 2006. PART 2. CHAPTER 1. SECTION 7. SUBSECTION 1-B.
Disponvel na Internet: <http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2006/ukpga_20060050_en_2#pt1-l1g1>. Acesso
em: 03 mai. 2010. No original: (2) The objectives are 1. The public confidence objective. 2. The public
benefit objective. 3. The compliance objective. 4. The charitable resources objective. 5. The accountability
objective. (3) Those objectives are defined as follows 1. The public confidence objective is to increase
public trust and confidence in charities. 2. The public benefit objective is to promote awareness and
understanding of the operation of the public benefit requirement. 3. The compliance objective is to promote
compliance by charity trustees with their legal obligations in exercising control and management of the
administration of their charities. 4. The charitable resources objective is to promote the effective use of
charitable resources. 5. The accountability objective is to enhance the accountability of charities to donors,
beneficiaries and the general public.
592

237

conhecimento de sua regulamentao, como o de regulao das charities envolvendo


desde atividades de registro, proposta de alterao de nomenclatura, fiscalizao, recepo
de prestao de contas, etc. O Charities Act vai alm, criando um tribunal administrativo
Charity Tribunal que serve como instncia julgadora de recursos, ou pedidos de reviso,
interpostos contra algumas decises da Charity Comission. Tambm lhe cumpre examinar
controvrsias que lhe sejam endereadas pelo Attorney General ou, com o consentimento
do Attorney General, pela prpria Charity Comission.594
Alm da Charity Comission, rgo independente regulador das charities, a
regulao do Terceiro Setor ingls conta com outra importante ferramenta, esta de natureza
governamental. o Office of the Third Sector - OTS, criado em 2006 como parte do
Cabinet Office, este sendo um departamento do Governo do Reino Unido responsvel por
auxiliar o Primeiro Ministro e o Gabinete dos Ministros (Cabinet of the United Kingdom).
A estrutura do Office of the Third Sector
lidera o trabalho em todo o governo para auxiliar o ambiente para um terceiro setor
(associaes e grupos da comunidade, empresas sociais, instituies beneficentes,
cooperativas e mutualidades) prspero, permitindo que o setor lute por mudanas, preste
servios pblicos, promova o desenvolvimento social e fortalea as comunidades. O OTS
foi criado no centro do governo em maio de 2006, em reconhecimento do papel cada vez
mais importante que o Terceiro Setor desempenha tanto na sociedade quanto na
economia.595

O OTS representa a assuno, por parte do governo do Reino Unido, da importncia


social e econmica do Terceiro Setor e da necessidade de um trabalho integrado entre ele e
o Estado, centralizando as aes em rgo do governo cujas competncias principais so o
fomento das aes de parceria entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor, a
promoo deste, bem como buscar o cumprimento de polticas regulatrias que lhe
permitam um bom ambiente de atuao. Seu principal objetivo desenvolver e auxiliar

594

BRASIL. MINISTRIO DA JUSTIA. SECRETARIA DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS. PNUD.


INSTITUTO PRO BONO. OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord. acad.). Estado Democrtico de Direito e
Terceiro Setor. Srie Pensando o Direito. Braslia, n. 16, 2009, p. 25. Disponvel na Internet:
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B7393FACA%2DF9C1%2D42B0%2DBE43%2D8F8756A587
C8%7D>. Acesso em: 20 abr. 2010.
595
Disponvel na Internet: <http://www.cabinetoffice.gov.uk/third_sector/about_us.aspx>. Acesso em: 03
mai. 2010, traduo nossa. No original: As part of the Cabinet Office, the Office of the Third Sector (OTS)
leads work across government to support the environment for a thriving third sector (voluntary and
community groups, social enterprises, charities, cooperatives and mutuals), enabling the sector to campaign
for change, deliver public services, promote social enterprise and strengthen communities. The OTS was
created at the centre of government in May 2006 in recognition of the increasingly important role the third
sector plays in both society and the economy.

238

um ambiente que permita ao terceiro setor se desenvolver, aumentando sua contribuio


para a sociedade, a economia e o meio ambiente britnicos.596
c) Anteprojeto de Lei do Estatuto do Terceiro Setor: durante a elaborao da presente
tese foi apresentado importante documento de anlise do regime jurdico atual do Terceiro
Setor e propositivo de Anteprojeto de Lei de Estatuto do Terceiro Setor. Referido
Anteprojeto fruto do Projeto Pensando o Direito, oriundo do acordo de colaborao
tcnico-internacional BRA/07/004 firmado em maio de 2007 entre a Secretaria de
Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) e o Programa das Naes Unidas
para o Desenvolvimento (PNUD).597 No bojo deste projeto, em 2008 foi aberta a
Convocao n. 002/2008, para o desenvolvimento de pesquisa e elaborao legislativa
sobre o tema Estado Democrtico de direito e Terceiro Setor, tendo sido selecionado o
Instituto Pro Bono para a sua realizao, sob a Coordenao-Geral do Professor Doutor de
Direito Administrativo da Universidade de So Paulo, Gustavo Justino de Oliveira, tendo
sido elaborado rico trabalho de pesquisa sobre a legislao de diversos pases e proposto
excelente Anteprojeto de Lei de Estatuto do Terceiro Setor. Embora a tarefa executada seja
de difceis contornos, sobretudo pela heterogeidade do Terceiro Setor e da legislao que o
regulamenta, o Anteprojeto teve muita competncia ao tratar de todos os assuntos que
povoam este cenrio e tumultuam o ambiente regulatrio.
No somente o contedo do Anteprojeto, mas tambm a pesquisa completa
realizada sob a batuta do Prof. Gustavo Justino de Oliveira, foram duplamente teis ao
presente trabalho: i) legitimou e, ao legitimar, ratificou a importncia, a atualidade e a
necessidade do tema; e ii) tecnicamente subsidiou em diversos tpicos levados em
considerao na proposta apresentada.
A comear com a motivao da Convocao realizada pelo Ministrio da Justia,
qual seja a de elaborar uma Lei Geral ou um Estatuto do Terceiro Setor. Extrai-se o
cenrio desta produo da Carta de Apresentao da Pesquisa, que em dado momento
esclarece que

596

Disponvel na Internet: <http://www.cabinetoffice.gov.uk/third_sector/about_us.aspx>. Acesso em: 03


mai 2010, traduo nossa. No original: Develop and support an environment which enables the third sector
to thrive, growing in its contribution to Britain's society, economy and environment.
597
Cf. BRASIL. MINISTRIO DA JUSTIA. SECRETARIA DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS. PNUD.
INSTITUTO PRO BONO. OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord. acad.). Estado Democrtico de Direito e
Terceiro Setor. Srie Pensando o Direito. Braslia, n. 16, 2009. Disponvel na Internet:
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B7393FACA%2DF9C1%2D42B0%2DBE43%2D8F8756A587
C8%7D>. Acesso em: 20 abr. 2010.

239

o presente trabalho de investigao, intenso e exaustivo, encontrava-se originalmente


impregnado por este vis pragmtico: o de culminar com a proposio de uma minuta de
anteprojeto de lei, representando o que na opinio do grupo de pesquisa, est muito
atrasado no contexto nacional possa a vir a ser conhecido como Lei Geral ou Estatuto
Jurdico do Terceiro Setor.598

Destaca-se deste trecho a preocupao do grupo de pesquisadores com o atraso da


legislao brasileira em relao ao Terceiro Setor, a ponto de justificar a elaborao de
espcie de lei geral. Esta afirmao corrobora o quanto exposto no presente trabalho, no
que diz respeito necessidade de reformulao de nossa legislao no que diz respeito s
atividades desenvolvidas pelo Terceiro Setor. Em outra passagem o documento reafirma
que as regras que disciplinam o Terceiro Setor encontram-se disseminadas em Cdigos e
textos legislativos esparsos, objetos de estudo especfico de diversos ramos ou
especialidades do Direito.599
A proposta legislativa apresentada no mbito do Projeto Pensando o Direito no
difere conceitualmente da proposta apresentada no presente trabalho. Embora em mbito
mais restrito, a nossa proposta busca conferir ao Terceiro Setor reconhecimento,
identidade e segurana jurdicas600.
E os 80 artigos propostos pelo Estatuto Jurdico do Terceiro Setor assim o fazem.
Trilhando por todas as searas que envolvem o at ento nebuloso universo do Terceiro
Setor, clareia em linhas gerais boa parte das incongruncias que sustentam a insegurana
jurdica.
Partindo de uma base conceitual (Ttulo I) que demarca o que o Terceiro Setor e
quais so as entidades que o compem o que inspirou a insero de tpico prprio para
este fim em nossa proposta , no Ttulo II define as Diretrizes, Princpios e Fins do
598

BRASIL. MINISTRIO DA JUSTIA. SECRETARIA DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS. PNUD.


INSTITUTO PRO BONO. OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord. acad.). Estado Democrtico de Direito e
Terceiro Setor. Srie Pensando o Direito. Braslia, n. 16, 2009, p. 2. Disponvel na Internet:
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B7393FACA%2DF9C1%2D42B0%2DBE43%2D8F8756A587
C8%7D>. Acesso em: 20 de abril de 2010. Para a fundamentao prvia elaborao deste Estatuto, cf.
OLIVEIRA, Gustavo Justino. Estatuto jurdico do Terceiro Setor e desenvolvimento: conectividade essencial
ao fortalecimento da cidadania, luz dos 20 anos da Constituio de 1988. Revista de Direito do Terceiro
Setor - RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 3, n. 5, jan.-jun. 2009, pp. 9-37.
599
BRASIL. MINISTRIO DA JUSTIA. SECRETARIA DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS. PNUD.
INSTITUTO PRO BONO. OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord. acad.). Estado Democrtico de Direito e
Terceiro Setor. Srie Pensando o Direito. Braslia, n. 16, 2009, p. 70. Disponvel na Internet:
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B7393FACA%2DF9C1%2D42B0%2DBE43%2D8F8756A587
C8%7D>. Acesso em: 20 abr. 2010.
600
BRASIL. MINISTRIO DA JUSTIA. SECRETARIA DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS. PNUD.
INSTITUTO PRO BONO. OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord. acad.). Estado Democrtico de Direito e
Terceiro Setor. Srie Pensando o Direito. Braslia, n. 16, 2009, p. 71. Disponvel na Internet:
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B7393FACA%2DF9C1%2D42B0%2DBE43%2D8F8756A587
C8%7D>. Acesso em: 20 abr. 2010.

240

Terceiro Setor (artigos 7 a 10). O Ttulo III cuida da Estrutura, Organizao e


Funcionamento das Entidades do Terceiro Setor, legislando importantes questes como a
boa governana das entidades. O Ttulo IV trata das Relaes Trabalhistas, do
Voluntariado e da Prestao de Servios no Terceiro Setor. O Ttulo V envereda para a
tormentosa questo da Tributao do Terceiro Setor.
O Ttulo VI, por sua vez, prev conceitos relacionados s Parcerias do Terceiro
Setor com o Estado, as Empresas e a Sociedade Civil, o que por si s auxilia em nosso
trabalho pela legitimao expressa deste tipo de relacionamento fundado na mtua
colaborao. Especialmente nos artigos 34 a 36, o Anteprojeto trata da Parcerias do
Terceiro Setor com o Estado, trazendo trs propostas que se relacionam diretamente com a
nossa proposta: i) necessidade de cadastro da entidade para fins de parcerizao com a
Administrao Pblica, o que em nossa proposta fazemos atravs da qualificao de
Organizao do Terceiro Setor; ii) aplicao da Lei de Improbidade Administrativa s
entidades que se relacionem com o Estado, o que foi inserido em nossa proposta; e iii) o
Poder Executivo encaminhar projeto de lei ao Congresso Nacional disciplinando normas
relativas s parcerias do Estado com o Terceiro Setor e ao processo de seleo pblica
das entidades do Terceiro Setor parceiras do Estado601 (artigo 36).
A justificativa para o artigo 36 a seguinte:
Embora premente a disciplina jurdica das Parcerias do Estado com as entidades do
Terceiro Setor hoje regulamentadas de modo difuso, desconcentrado e no sistematizado
por regras esparsas contidas na Lei de Diretrizes Oramentrias anuas, Lei Oramentria,
Lei Federal n. 4.320/65, Lei Federal n. 9.790/99, entre outras entendeu-se no ser o ETS
o diploma adequado para conferir tratamento normativo exaustivo e detalhado sobre a
temtica. As regras aqui veiculadas dizem respeito a questes especficas, alinhadas com o
mbito formal e material do ETS. Por isso a redao do art. 36 ora proposto, segundo o
qual dever tratar de uma questo crucial para a transparncia das relaes entre Estado e
Terceiro Setor.602

Alm de o documento legitimar a proposta de regulamentao das parcerias entre o


Estado e o Terceiro Setor de que tratamos em nosso trabalho, por sua premncia, abre
601

BRASIL. MINISTRIO DA JUSTIA. SECRETARIA DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS. PNUD.


INSTITUTO PRO BONO. OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord. acad.). Estado Democrtico de Direito e
Terceiro Setor. Srie Pensando o Direito. Braslia, n. 16, 2009, p. 96. Disponvel na Internet:
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B7393FACA%2DF9C1%2D42B0%2DBE43%2D8F8756A587
C8%7D>. Acesso em: 20 abr. 2010.
602
BRASIL. MINISTRIO DA JUSTIA. SECRETARIA DE ASSUNTOS LEGISLATIVOS. PNUD.
INSTITUTO PRO BONO. OLIVEIRA, Gustavo Justino de (coord. acad.). Estado Democrtico de Direito e
Terceiro Setor. Srie Pensando o Direito. Braslia, n. 16, 2009, p. 96. Disponvel na Internet:
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7B7393FACA%2DF9C1%2D42B0%2DBE43%2D8F8756A587
C8%7D>. Acesso em: 20 abr. 2010.

241

margem complementariedade dos trabalhos; a proposta de Anteprojeto que apresentamos


complementar ao Anteprojeto de Estatuto do Terceiro Setor apresentado, especialmente
no que toca ao artigo 36 deste ltimo.
Enfim, o Ttulo VII trata dos controles e o VIII, que tambm nos chamou a ateno,
institui a Poltica Nacional para o Desenvolvimento do Terceiro Setor e do Conselho
Nacional do Terceiro Setor. A inspirao para termos proposto a criao da Agncia
Nacional do Terceiro Setor veio destes dispositivos, que muito embora no tratem de
Agncia Reguladora no se fala em fiscalizao e controle criam ambienta propcio
centralizao do controle e do fomento das atividades do Terceiro Setor.
O Ttulo IX trata do Cadastro Nacional das Entidades do Terceiro Setor e do
Fundo Nacional para o Desenvolvimento do Terceiro Setor, tambm importantes
instrumentos de manuteno de uma Poltica Nacional como prope o Anteprojeto.
Sucintamente, a anlise do Anteprojeto de Lei de Estatuto do Terceiro Setor
ratificou o quanto vnhamos propondo na presente tese, quanto necessidade de revigorar
a legislao concernente ao Terceiro Setor e, mais do que isso, da legislao que diz
respeito ao relacionamento da Administrao Pblica com o Terceiro Setor, haja vista a
insegurana jurdica que decorre do ordenamento atual, que propicia a m utilizao das
ferramentas existentes. Alm disso, inspirou em muitos pontos a nossa proposta de
Anteprojeto, alm dos contedos complementares de uma outra.
d) Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica Federal e Entes de
Colaborao: tambm durante a elaborao da presente tese foi divulgado Anteprojeto de
Lei que da mesma forma auxiliou sob duas ticas, a exemplo do Anteprojeto de Lei de
Estatuto do Terceiro Setor antes visto.
O Anteprojeto em referncia o Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica Federal e Entes de Colaborao, elaborado por uma comisso de notveis juristas
constituda atravs da Portaria n. 426, de 6 de dezembro de 2007, do Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto, com a finalidade de elaborao do Anteprojeto.
Participaram da comisso os professores Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari Sundfeld,
Floriano de Azevedo Marques Neto, Paulo Eduardo Garrido Modesto, Maria Coeli Simes
Pires, Sergio de Andra e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. No a toa, portanto, a
qualidade do Anteprojeto elaborado, dada a formao de verdadeira seleo de
administrativas.

242

E o resultado do texto produzido, inclusive a exposio de motivos,


tranquilizadora em face do quanto apresentado no presente trabalho. Os resultados da
Comisso de Juristas foram apresentados ao Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto no dia 16 de julho de 2009, exatamente durante a elaborao da presente tese. E
ratificam as preocupaes aqui expostas.
A comear pela apresentao, que assevera que o trabalho dos juristas atende
constatao das autoridades do governo de que h um esgotamento no modelo atual da
administrao pblica que tem gerado dificuldades para a ao estatal gil e com qualidade
no atendimento s demandas sociais e do mercado.603 V-se, pois, que as autoridades do
governo esto preocupadas com a qualidade no atendimento s demandas sociais,
considerada insatisfatria em virtude do atual regime de atuao da Administrao Pblica.
Legitima-se, pois, a insero de mecanismos de flexibilizao da gesto pblica, sobretudo
em temas de relevncia social inconteste como aqueles em que atua o Terceiro Setor.
Tanto que, j na Exposio de Motivos do referido Anteprojeto, afirma-se que
[a Comisso] considerou altamente relevante abranger, no anteprojeto, determinadas
entidades que, embora institudas no mbito no estatal ainda que, em alguns casos, com
impulso estatal desenvolvem atividades de interesse pblico, que as habilitam a atuar
como parceiras do Estado. Elas esto a meio caminho entre o estatal e o no estatal,
gerindo, muitas delas, verbas pblicas. Por isso mesmo, sua atuao est sujeita, sob alguns
aspectos, a normas de dirieto pblico, especialmente no que diz respeito ao controle. Tratase das entidades paraestatais e das entidades de colaborao (estas ltimas pertencentes ao
chamado terceiro setor).604

Reconhece-se expressamente, em exposio de motivos de Anteprojeto de Lei que


tem como funo reordenar o funcionamento da Administrao Pblica brasileira,
elaborado por uma pliade de administrativistas de escol, a importncia das entidades de
colaborao no desempenho de atividades de interesse pblico. E mais, arrisca-se,
demonstrando vertente absolutamente modernizadora da Comisso, a utilizao da
expresso terceiro setor na Exposio de Motivos. Embora o texto do Anteprojeto no

603

BRASIL. MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. Comisso de juristas


constituda pela Portaria n. 426, de 6 de dezembro de 2007, do Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto.
Resultado
final.
p.
1.
Disponvel
na
Internet:
<http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/seges/comissao_jur/arquivos/090729_seges_
Arq_leiOrganica.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2010.
604
BRASIL. MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. Comisso de juristas
constituda pela Portaria n. 426, de 6 de dezembro de 2007, do Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto.
Resultado
final.
p.
3.
Disponvel
na
Internet:
<http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/seges/comissao_jur/arquivos/090729_seges_
Arq_leiOrganica.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2010.

243

utilize a expresso, podemos dizer que onde diz entidades de colaborao pode-se ler
entidades do Terceiro Setor.
Outro ponto importante a ser destacado diz respeito viso da importncia dada
pela Comisso s parcerias do Estado com o Terceiro Setor e ampliao dos servios
sociais, no que toca ao funcionamento do aparato administrativo do Estado. E mais ainda, a
necessidade de reviso deste conjunto de coisas para o bem do funcionamento da mquina
administrativa em prol do bem comum.
O trabalho considerou as insuficincias, contradies e imprecises do Decreto-lei 200, de
25-2-67, a necessidade de dispor sobre aspectos relevantes das emendas constitucionais
19/98 e 32/01, o crescimento da agenda organizatria, sobretudo com a emergncia das
parcerias com o terceiro setor e a ampliao dos servios sociais, a fragmentao de
iniciativas em matria de organizao e perda de viso de conjunto das alternativas no
modo de funcionamento do aparato administrativo do Estado. Este estado de coisas
produziu a confuso conceitual que atualmente impe obstculos gesto pblica e
promove desencontros entre rgos de controle sobre aspectos fundamentais da
organizao e funcionamento das entidades administrativas.605

Demonstra-se claramente, o que nos permite apropriar como apoio ao nosso


trabalho, a importncia da redemarcao de conceitos relacionados s parcerias da
Administrao Pblica com o Terceiro Setor, especialmente de forma a clarear as
responsabilidades administrativas de cada rgo envolvido no procedimento de seleo da
entidade parceira, prestao de contas, etc.
Novamente quanto s parcerias entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor, o
reconhecimento de sua importncia aparece em nova passagem:
Ademais, sentiu-se a necessidade de tratar, de forma sistematizada, dos entes que atuam
paralelamente ao Estado as chamadas entidades paraestatais e os entes que compem o
hoje denominado terceiro setor, batizado, no anteprojeto, quando em parceria com o poder
pblico, de entidades de colaborao. Sem desconsiderar a legislao especfica que rege
algumas dessas entidades, houve a preocupao em estabelecer regras indispensveis para
garantir que a sua atuao e os seus vnculos com a Administrao Pblica no destoem,
antes se amoldem aos princpios constitucionais a que a mesma se submete.606

605

BRASIL. MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. Comisso de juristas


constituda pela Portaria n. 426, de 6 de dezembro de 2007, do Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto.
Resultado
final.
p.
4.
Disponvel
na
Internet:
<http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/seges/comissao_jur/arquivos/090729_seges_
Arq_leiOrganica.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2010.
606
BRASIL. MINISTRIO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. Comisso de juristas
constituda pela Portaria n. 426, de 6 de dezembro de 2007, do Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto.
Resultado
final.
p.
5.
Disponvel
na
Internet:
<http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/seges/comissao_jur/arquivos/090729_seges_
Arq_leiOrganica.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2010.

244

Assumindo, portanto, a necessidade de regulamentao da participao das


entidades do Terceiro Setor nas questes sociais, notadamente seus vnculos jurdicos com
a Administrao Pblica, o Anteprojeto destina o Ttulo IV especificamente s entidades de
colaborao, assim consideradas as pessoas jurdicas de direito privado no estatais, sem
fins lucrativos, constitudas voluntariamente por particulares, que desenvolvam atividades
de relevncia pblica, essenciais coletividade, objeto de incentivo e fiscalizao regular
do Poder Pblico (artigo 73).
O Anteprojeto destina 10 artigos s entidades de colaborao. O artigo 73 trata do
conceito de tais entidades e seus requisitos. O artigo 74, inspirador direto da proposta feita
neste trabalho, define o objeto do vnculo de colaborao entre a Administrao Pblica e
as entidades de colaborao, que dever ser formalizado atravs de contrato pblico de
colaborao, regulado pelos artigos 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81 e 82. Dentre os tpicos
objeto destes artigos esto o processo de chamamento pblico previamente necessrio
assinatura de contrato de colaborao; o fomento pblico ou privado a entidades estatais;
a no aplicao da Lei n. 8.666/93 aos contratos de colaborao; a disponibilizao de
servidores, etc.
Como dito anteriormente, este instrumento legal auxilia duplamente o presente
trabalho. Ajuda a justificar o tema abordado, apontado a necessidade efetiva de
repensamento do marco jurdico relativo ao relacionamento entre a Administrao Pblica
e o Terceiro Setor, especialmente sob o ponto de vista do reconhecimento legal da
importncia deste ator social. Em segundo lugar, auxilia na formatao de proposta de
anteprojeto de lei, que muito se abeberou da fonte dos ilustres juristas da Comisso.
5.4 Proposta de Anteprojeto de Lei sobre as parcerias entre a Administrao Pblica
e o Terceiro Setor
PROPOSTA DE ANTEPROJETO DE LEI
LEI N. ______, DE ____ DE _____________ DE _____.
Cria a qualificao de Organizao do
Terceiro Setor, estabelece normas gerais
sobre as parcerias entre os rgos da
Administrao Pblica e as entidades
qualificadas como Organizao do Terceiro

245

Setor, cria a Agncia Nacional do Terceiro


Setor e d outras providncias.
TTULO I
DAS DISPOSIES PRELIMINARES
Artigo 1. Esta Lei cria a qualificao de Organizao do Terceiro Setor, estabelece normas
gerais sobre as parcerias entre os rgos da Administrao Pblica e as entidades
qualificadas como Organizao do Terceiro Setor, cria a Agncia Nacional do Terceiro
Setor e d outras providncias.
TTULO II
DOS CONCEITOS
CAPTULO I
DA ADMINISTRAO PBLICA
Artigo 2. So considerados integrantes da Administrao Pblica os rgos da
Administrao Pblica Direta e Indireta, nos termos da Lei Orgnica da Administrao
Pblica Federal.
CAPTULO II
DO TERCEIRO SETOR
Artigo 3. O Terceiro Setor composto das pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
lucrativos, criadas pela iniciativa privada, que tenham por finalidade:
I - o desenvolvimento de atividades prestacionais relativas a direitos fundamentais;
II - o desenvolvimento de atividades de garantia de direitos fundamentais;
III - o desenvolvimento de atividades de defesa do contedo constitucional.
Artigo 4. Consideram-se pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas
pela iniciativa privada, nos termos da legislao civil e especial:
I - as associaes civis, inclusive os sindicatos;
II - as fundaes privadas;

246

III - as cooperativas sociais;


IV - as organizaes religiosas; e
V - os partidos polticos.
1o. Considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurdica de direito privado que no distribui,
entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores,
eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes,
participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas
atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social.
2o. Consideram-se criadas pela iniciativa privada as pessoas jurdicas acima referidas
cuja criao seja de carter voluntrio das pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado
que a compem, excluindo-se, portanto:
I pessoas jurdicas autorizadas ou criadas por lei ou por rgos ou entidades pblicos,
mesmo que de natureza jurdica privada;
II pessoas jurdicas em que representantes do Poder Pblico tenham participao
compulsria em rgos de direo, deliberao ou administrao;
III pessoas jurdicas mantidas por contribuies fiscais e parafiscais do Poder Pblico,
como as entidades do Sistema S;
IV outras hipteses que afastem a voluntariedade privada da criao.
Artigo 5. Consideram-se atividades prestacionais relativas a direitos fundamentais aquelas
prestadas diretamente populao que tenham por objeto a promoo de pelo menos um
dos seguintes direitos:
a) educao, em carter complementar ou suplementar aos servios estatais;
b) sade, em carter complementar ou suplementar aos servios estatais;
c) a assistncia social, assim compreendidas as atividades previstas no art. 3o da Lei
Orgnica da Assistncia Social;
d) proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice;
e) amparo s crianas e adolescentes carentes;
f) integrao ao mercado de trabalho;
g) habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua
integrao vida comunitria;
h) complementao da renda da pessoa portadora de deficincia e do idoso, nos termos do
artigo 203, da Constituio Federal;
i) cultura;

247

j) desporto;
k) cincia e tecnologia;
l) comunicao social;
m) meio ambiente;
n) dos ndios;
o) moradia;
p) lazer;
q) segurana;
r) previdncia;
s) assistncia aos desamparados;
t) direitos dos trabalhadores;
u) direitos civis;
v) direitos polticos;
w) de crena religiosa;
x) promoo do voluntariado;
y) experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas
alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito.
Pargrafo nico: Tambm so consideradas atividades prestacionais relativas a direitos
fundamentais as atividades de apoio s entidades abrangidas por este artigo, portanto de
execuo indireta destas atividades.
Artigo 6. Consideram-se atividades de garantia de direitos fundamentais aquelas
destinadas a garantir populao a fruio de um dos direitos listados no artigo anterior e
no artigo 5, da Constituio Federal.
Artigo 7. Consideram-se atividades de defesa do contedo constitucional aquelas
destinadas a garantir o cumprimento dos direitos e deveres previstos na Constituio
Federal.
TTULO III
DA QUALIFICAO COMO ORGANIZAO DO TERCEIRO SETOR

248

Artigo 8. Podem ser qualificadas como Organizao do Terceiro Setor, para os fins
previstos nesta lei, as entidades que se enquadrem no disposto nos artigos 3 a 7 e nos
demais requisitos previstos nesta lei, salvo:
I - os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional;
II - as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras;
III - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras;
IV - as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e
vises devocionais e confessionais;
V - as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes;
VI - as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um
crculo restrito de associados ou scios;
VII - as entidades que comercializam planos de sade e assemelhados;
VIII - as organizaes sociais;
IX - as cooperativas, exceto as cooperativas sociais;
X - as organizaes creditcias que tenham qualquer tipo de vinculao com o sistema
financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal.
Pargrafo nico. expressamente vedada s entidades qualificadas como Organizao do
Terceiro Setor a participao em campanhas de interesse poltico-partidrio ou eleitorais,
sob quaisquer meios ou formas.
Art. 9o Exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizaes do Terceiro Setor, que as
pessoas jurdicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente
disponham sobre:
I - a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
economicidade e da eficincia;
II - a adoo de prticas de gesto administrativa, necessrias e suficientes a coibir a
obteno, de forma individual ou coletiva, de benefcios ou vantagens pessoais, em
decorrncia da participao no respectivo processo decisrio;
III - a constituio de conselho fiscal ou rgo equivalente, dotado de competncia para
opinar sobre os relatrios de desempenho financeiro e contbil, e sobre as operaes
patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade;
IV - a previso de que, em caso de dissoluo da entidade, o respectivo patrimnio lquido
ser transferido a outra pessoa jurdica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente
que tenha o mesmo objeto social da extinta;

249

V - a previso de que, na hiptese de a pessoa jurdica perder a qualificao instituda por


esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponvel, adquirido com recursos pblicos
durante o perodo em que perdurou aquela qualificao, ser transferido a outra pessoa
jurdica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto
social;
VI - a possibilidade de se instituir remunerao para os dirigentes da entidade que atuem
efetivamente na gesto executiva e para aqueles que a ela prestam servios especficos,
respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na regio
correspondente a sua rea de atuao;
VII - as normas de prestao de contas a serem observadas pela entidade, que
determinaro, no mnimo:
a) a observncia dos princpios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de
Contabilidade;
b) a realizao de auditoria por auditores externos independentes caso receba repasses
pblicos superiores a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) no ano;
c) a prestao de contas, aos respectivos rgos repassadores, de todos os recursos e bens
de origem pblica recebidos atravs de Termo de Fomento ou de Parceria, bem como a
cincia da sujeio fiscalizao da Agncia do Terceiro Setor e do Tribunal de Contas da
Unio, neste caso nos termos do artigo 70, pargrafo nico, da Constituio Federal;
d) a prestao de contas anual Agncia do Terceiro Setor.
Pargrafo nico. permitida a participao de servidores pblicos na composio de
conselho de Organizao do Terceiro Setor, vedada a percepo de remunerao ou
subsdio a este servidor, a qualquer ttulo.
Art. 10. Cumpridos os requisitos, a pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos,
interessada em obter a qualificao instituda por esta Lei, dever formular requerimento
escrito Agncia Nacional do Terceiro Setor, instrudo com cpias autenticadas dos
seguintes documentos:
I - estatuto registrado em cartrio;
II - ata de eleio de sua atual diretoria;
III - balano patrimonial e demonstrao do resultado do exerccio;
IV - declarao do imposto de renda;
V - inscrio no Cadastro Geral de Contribuintes.

250

Art. 11. Recebido o requerimento previsto no artigo anterior, a Agncia Nacional do


Terceiro Setor decidir, no prazo de trinta dias, deferindo ou no o pedido.
1o No caso de deferimento, a Agncia Nacional do Terceiro Setor emitir, no prazo de
quinze dias da deciso, certificado de qualificao da requerente como Organizao do
Terceiro Setor.
2o Indeferido o pedido, a Agncia Nacional do Terceiro Setor, no prazo do 1o, dar
cincia da deciso, mediante publicao no Dirio Oficial.
3o O pedido de qualificao somente ser indeferido quando:
I - a requerente enquadrar-se nas excees previstas no art. 8o desta Lei;
II - a requerente no atender aos requisitos descritos nos arts. 3o a 7o desta Lei;
III - a documentao apresentada ou o estatuto social estiverem incompletos.
Art. 12. Perde-se a qualificao de Organizao do Terceiro Setor nas hipteses de
inobservncia presente lei e demais normas que regem seus instrumentos, a pedido ou
mediante deciso proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou
do Ministrio Pblico, no qual sero assegurados a ampla defesa e o devido contraditrio.
Art. 13. Vedado o anonimato, e desde que amparado por fundadas evidncias de erro ou
fraude, qualquer cidado, respeitadas as prerrogativas do Ministrio Pblico, parte
legtima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificao instituda
por esta Lei.
TTULO IV
DAS PARCERIAS ENTRE A ADMINISTRAO PBLICA E AS
ORGANIZAES DO TERCEIRO SETOR
Art. 14. Reconhecendo-se a importncia da participao do Terceiro Setor no
desenvolvimento de aes de natureza social, ficam institudos dois instrumentos de
parceria possveis de serem firmados entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas
como Organizaes do Terceiro Setor, destinados formao de vnculo de cooperao
entre as partes, para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico previstas
nos artigos 3o a 7 desta Lei:
I Termo de Fomento;
II Termo de Parceria.

251

CAPTULO I
DO TERMO DE FOMENTO
Art. 15. O Termo de Fomento tem por finalidade o fomento, pela entidade estatal, de
projeto especfico de durao no continuada de iniciativa da Organizao do Terceiro
Setor, necessariamente relacionado a uma das atividades previstas nos artigos 3 a 7 desta
Lei.
1o. Considera-se durao no continuada a atividade cujo objeto constitua conduta
especfica e definida da Organizao do Terceiro Setor.
2o. Os termos de fomento tero prazo no superior a 06 (seis) meses, no qual o objeto
dever ser consumado de acordo com o Plano de Trabalho.
3o. As verbas repassadas em virtude do termo de fomento devero ser aplicadas em exata
conformidade com o Plano de Trabalho apresentado, limitadas as despesas de custeio a
30% (trinta por cento) do fomento.
4o. permitida a previso de taxa de administrao, includa no percentual das despesas
de custeio, de at 5% (cinco por cento) do valor do termo de fomento.
5o. Os recursos oriundos de Termo de Fomento no podero ser utilizados para a
aquisio de bens imveis pela Organizao do Terceiro Setor.
6o. A Organizao do Terceiro Setor dever adotar, para a contratao de obras e
servios e para as compras, com emprego dos recursos pblicos oriundos de Termo de
Fomento, no mnimo a realizao de cotao prvia de preos no mercado antes da
celebrao dos contratos, dando efetividade aos princpios previstos no artigo 9, I, desta
Lei, no lhe sendo aplicvel o regime da Lei n. 8.666/93.
CAPTULO II
DO TERMO DE PARCERIA
Art. 16. O Termo de Parceria tem por finalidade:
I a atribuio, a Organizao do Terceiro Setor, da execuo de ao ou programa de
iniciativa estatal, relacionada a uma das atividades previstas nos artigos 3 a 7 desta Lei,
mediante contrapartidas da entidade estatal;
II a execuo conjunta, por entidade estatal e Organizao do Terceiro Setor, de uma das
atividades previstas nos artigos 3 a 7 desta Lei.

252

Pargrafo nico. A celebrao do Termo de Parceria ser precedida de consulta aos


Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao existentes, nos
respectivos nveis de governo.
Art. 17. A organizao interessada em firmar Termo de Parceria dispor, como requisito
para a seleo, de regulamento prprio contendo os procedimentos que adotar para a
contratao de obras e servios, bem como para compras com emprego de recursos
provenientes do Poder Pblico, observados os princpios estabelecidos no artigo 9, I, desta
Lei, no lhe sendo aplicvel o regime da Lei n. 8.666/93.
Art. 18. Caso a organizao adquira bem imvel com recursos provenientes da celebrao
do Termo de Parceria, este ser gravado com clusula de inalienabilidade.
CAPTULO III
DAS DISPOSIES APLICVEIS AOS TERMOS DE FOMENTO E AOS
TERMOS DE PARCERIA
Seo I Das clusulas essenciais dos Termos de Fomento e de Parceria
Art. 19. Os Termos de Fomento e de Parceria, firmados de comum acordo entre o Poder
Pblico e as Organizaes do Terceiro Setor, discriminaro direitos, responsabilidades e
obrigaes das partes signatrias.
1o So clusulas essenciais dos Termos de Fomento e de Parceria:
I - a do objeto, que dever ter pertinncia temtica com os objetivos institucionais da
Organizao do Terceiro Setor, e conter a especificao do Plano de Trabalho proposto
pela Organizao do Terceiro Setor;
II - a de estipulao das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de
execuo ou cronograma;
III - a de previso expressa dos critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem
utilizados, mediante indicadores de resultado;
IV - a de previso de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento,
estipulando item por item as categorias contbeis usadas pela organizao e o
detalhamento das remuneraes e benefcios de pessoal a serem pagos, com recursos

253

oriundos ou vinculados ao Termo de Fomento ou de Parceria, a seus diretores, empregados


e consultores;
Seo II Da seleo de projetos
Art. 20. O rgo estatal responsvel pela celebrao do Termo de Fomento ou de Parceria
verificar previamente o regular funcionamento da organizao e a pertinncia do objeto
do termo com os objetivos institucionais da organizao.
Art. 21. A escolha da Organizao do Terceiro Setor, para a celebrao de Termo de
Fomento ou de Parceria, dever ser feita por meio de publicao de edital de concurso de
projetos pelo rgo estatal parceiro, no sendo aplicvel o regime da Lei n. 8.666093.
1o. O concurso de projetos ser realizado mesmo na hiptese de projetos apresentados
por iniciativa de Organizao do Terceiro Setor ao rgo estatal parceiro, que caso
demonstre interesse dever realizar o concurso.
2o. Instaurado o processo de seleo por concurso, vedado ao Poder Pblico celebrar
Termo de Fomento ou de Parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado.
3o. Fica dispensado o concurso de projetos nas seguintes situaes:
I para a celebrao de Termo de Fomento ou de Parceria cujo valor total de repasses de
recursos pblicos seja inferior a R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais);
II - para a celebrao de Termo de Fomento ou de Parceria que atenda a necessidade
urgente, devidamente motivada;
III para a celebrao de Termo de Fomento cujo objeto seja marcado pela pessoalidade
absoluta da Organizao do Terceiro Setor, devidamente motivada, e desde que no supere
a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
Art. 22. Para a realizao de concurso, o rgo estatal parceiro dever preparar, com
clareza, objetividade e detalhamento, a especificao tcnica do bem, do projeto, da obra
ou do servio a ser obtido ou realizado por meio do Termo de Fomento ou de Parceria,
fazendo publicar edital na imprensa oficial e em pgina eletrnica.
Art. 23. Do edital do concurso de projetos dever constar, no mnimo, informaes sobre:
I - prazos, condies e forma de apresentao das propostas;
II - especificaes tcnicas do objeto do Termo de Fomento ou de Parceria;

254

III - critrios de seleo e julgamento das propostas;


IV - datas para apresentao de propostas;
V - local de apresentao de propostas;
VI - datas do julgamento e data provvel de celebrao do Termo de Fomento ou de
Parceria; e
VII - valor mximo a ser desembolsado.
Art. 24. A Organizao do Terceiro Setor dever apresentar seu projeto tcnico, Plano de
trabalho e o detalhamento dos custos a serem realizados na sua implementao ao rgo
estatal parceiro.
Art. 25. Na seleo e no julgamento dos projetos, levar-se-o em conta:
I - o mrito intrnseco e adequao ao edital do projeto apresentado;
II - a capacidade tcnica e operacional da candidata;
III - a adequao entre os meios sugeridos, seus custos, cronogramas e resultados;
IV - o ajustamento da proposta s especificaes tcnicas; e
V - a regularidade jurdica e institucional da Organizao do Terceiro Setor.
Art. 26. Obedecidos aos princpios da administrao pblica, so inaceitveis como
critrio de seleo, de desqualificao ou pontuao:
I - o local do domiclio da Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico ou a
exigncia de experincia de trabalho da organizao no local de domiclio do rgo
parceiro estatal;
II - a obrigatoriedade de consrcio ou associao com entidades sediadas na localidade
onde dever ser celebrado o Termo de Parceria;
III - o volume de contrapartida ou qualquer outro benefcio oferecido pela Organizao da
Sociedade Civil de Interesse Pblico.
Art. 27. O julgamento ser realizado obrigatoriamente sobre o conjunto das propostas das
Organizaes do Terceiro Setor participantes do concurso, de forma comparativa, no
sendo aceitos como critrios de julgamento os aspectos jurdicos, administrativos, tcnicos
ou operacionais no estipulados no edital do concurso.

255

Art. 28. O rgo estatal parceiro designar a comisso julgadora do concurso, que ser
composta, no mnimo, por um membro do Poder Executivo, um especialista no tema do
concurso da Agncia Nacional do Terceiro Setor e um membro do Conselho de Poltica
Pblica da rea de competncia, quando houver.
1o O trabalho dessa comisso no ser remunerado.
2o O rgo estatal dever instruir a comisso julgadora sobre a pontuao pertinente a
cada item da proposta ou projeto e zelar para que a identificao da organizao
proponente seja omitida.
3o A comisso pode solicitar ao rgo estatal parceiro informaes adicionais sobre os
projetos.
4o A comisso classificar as propostas das Organizaes do Terceiro Setor obedecidos
aos critrios estabelecidos nesta Lei e no edital.
Art. 29. Aps o julgamento definitivo das propostas, a comisso apresentar, na presena
dos concorrentes, os resultados de seu trabalho, indicando os aprovados.
1o O rgo estatal parceiro:
I - no examinar recursos administrativos contra as decises da comisso julgadora;
II - no poder anular ou suspender administrativamente o resultado do concurso nem
celebrar outros Termos de Fomento ou de Parceria, com o mesmo objeto, sem antes
finalizar o processo iniciado pelo concurso.
2o Aps o anncio pblico do resultado do concurso, o rgo estatal parceiro o
homologar, sendo imediata a celebrao do Termo pela ordem de classificao dos
aprovados, devendo a Organizao do Terceiro Setor publicar extrato do Termo sob pena
de no receber os recursos relativos a ele.
CAPTULO III DA PRESTAO DE CONTAS DOS TERMOS DE FOMENTO E
DE PARCERIA
Art. 30. A Organizao do Terceiro Setor contemplada com recursos pblicos atravs de
Termo de Fomento prestar contas do Termo de Fomento ao respectivo rgo pblico
parceiro ao trmino do prazo previsto no termo, que ao final do exerccio submetero
Agncia do Terceiro Setor com parecer sobre a utilizao dos recursos e o cumprimento
das metas estipuladas.

256

Pargrafo nico. O rgo pblico e a Organizao do Terceiro Setor indicaro, no ato da


assinatura do Termo de Fomento, um representante de cada para o acompanhamento e
execuo do termo, ficando o representante indicado pelo rgo pblico responsvel pela
elaborao do parecer a que se refere o caput.
Art. 31. A Organizao do Terceiro Setor contemplada com recursos pblicos atravs de
Termo de Parceria prestar contas do Termo de Parceria ao respectivo rgo pblico
parceiro ao trmino de cada exerccio, e este submeter Agncia do Terceiro Setor com
parecer sobre a utilizao dos recursos e o cumprimento das metas estipuladas.
Pargrafo nico. Considerando a natureza continuada de suas atividades, a execuo do
objeto do Termo de Parceria ser acompanhada por Comisso de Avaliao, formada de
comum acordo entre o rgo pblico e a Organizao do Terceiro Setor parceiros e
constituda no ato da assinatura do Termo de Parceria, necessariamente composta por dois
membros do rgo pblico parceiro, um membro da Organizao do Terceiro Setor e um
membro indicado pelo Conselho de Poltica Pblica da rea de atuao correspondente,
quando houver, competindo Comisso de Avaliao o monitoramento da execuo do
Termo de Parceria e a elaborao do parecer a que se refere o caput.
Art. 32. Para efeito do disposto nos artigos 29 e 30, considera-se prestao de contas dos
Termos de Fomento e de Parceria a comprovao da correta aplicao dos recursos
pblicos recebidos e do adimplemento do objeto do termo, mediante a apresentao dos
seguintes documentos:
I - relatrio sobre a execuo do objeto do Termo de Fomento ou de Parceria, contendo
comparativo entre as metas propostas e os resultados alcanados;
II - demonstrativo integral da receita e despesa realizadas na execuo;
III - parecer e relatrio de auditoria independente, caso o valor total do Termo de Fomento
ou o valor do repasse anual do Termo de Parceria tenha sido superior ao previsto no art. 9,
VII, b; e
IV - entrega do extrato da execuo fsica e financeira do termo, preenchido de acordo com
modelo a ser disponibilizado.
Art. 33. Os responsveis pela fiscalizao do Termo de Fomento e de Parceria, conforme
indicaes dos artigos 29, pargrafo nico e 30, pargrafo nico, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens

257

de origem pblica pela organizao parceira, daro imediata cincia ao Tribunal de Contas
respectivo e ao Ministrio Pblico, sob pena de responsabilidade solidria.
Art. 34. Sem prejuzo da medida a que se refere o art. 32 desta Lei, havendo indcios
fundados de malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis pela
fiscalizao representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio, para que
requeiram ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o
seqestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, que
possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico, alm de outras
medidas consubstanciadas na Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei Complementar
no 64, de 18 de maio de 1990.
1o O pedido de seqestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825
do Cdigo de Processo Civil.
2o Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens,
contas bancrias e aplicaes mantidas pelo demandado no Pas e no exterior, nos termos
da lei e dos tratados internacionais.
3o At o trmino da ao, o Poder Pblico permanecer como depositrio e gestor dos
bens e valores seqestrados ou indisponveis e velar pela continuidade das atividades
sociais da organizao parceira.
TTULO V DA PRESTAO DE CONTAS ANUAL DAS ENTIDADES
QUALIFICADAS COMO ORGANIZAES DO TERCEIRO SETOR
Art. 35. Ao final de cada exerccio, nos termos do art. 9o, inciso VII, alnea "d", desta Lei,
todas as entidades qualificadas como Organizao do Terceiro Setor devero apresentar
prestao de contas Agncia do Terceiro Setor, independentemente de terem recebido
verbas pblicas.
1o As prestaes de contas anuais sero realizadas sobre a totalidade das operaes
patrimoniais e resultados de todas as entidades qualificadas como Organizao do Terceiro
Setor nos termos desta Lei.
2o A prestao de contas ser instruda com os seguintes documentos:
I - relatrio anual de execuo de atividades;
II - demonstrao de resultados do exerccio;
III - balano patrimonial;

258

IV - demonstrao das origens e aplicaes de recursos;


V - demonstrao das mutaes do patrimnio social;
VI - notas explicativas das demonstraes contbeis, caso necessrio;
VII - parecer e relatrio de auditoria independente, caso o valor total de repasses pblicos
oriundos de Termos de Fomento ou de Parceria, no exerccio anterior, tenha sido superior
ao previsto no art. 9, VII, b; e
VIII cpias de todos os extratos de execuo fsica e financeira dos termos assinados,
exatamente como entregues aos rgos pblicos parceiros.
TTULO VI DO CONTROLE SOCIAL
Art. 36. A Agncia Nacional do Terceiro Setor manter cadastro atualizado das entidades
qualificadas como Organizao do Terceiro Setor em seu site da Internet, bem como cpia
dos extratos de execuo fsica e financeira de todos os termos por elas assinados, para
consulta pblica.
Art. 37. A Agncia Nacional do Terceiro Setor permitir, mediante requerimento dos
interessados, livre acesso pblico a todas as informaes pertinentes s Organizaes do
Terceiro Setor.
Art. 38. Qualquer cidado ou entidade do Terceiro Setor, qualificada ou no, tem
legitimidade para denunciar aos rgos competentes quaisquer irregularidades e
ilegalidade envolvendo a atuao de entidades do Terceiro Setor.
TTULO VII DAS DISPOSIES GERAIS
Art. 39. s entidades previstas no artigo 8, II, III e VI, mesmo que no possam obter a
qualificao como Organizao do Terceiro Setor, aplicam-se as regras relativas aos
Termos de Fomento.
Pargrafo nico. Estas entidades, equiparadas s Organizaes do Terceiro Setor para fins
de celebrao de Termos de Fomento, devero observncia ao disposto nos artigos 9, I, II,
III, IV, VI, VII, pargrafo nico, e somente podero celebrar Termos de Fomento aps a
anlise dos documentos previstos no artigo 10 e submisso ao processo de seleo e

259

prestao de contas previsto nesta Lei, inclusive a prestao de contas anual Agncia
Nacional do Terceiro Setor.
Art. 40. As entidades qualificadas como Organizaes do Terceiro Setor, bem como as
equiparadas a elas conforme o artigo anterior, estaro sujeitas Lei de Improbidade
Administrativa.
Art. 41. As entidades qualificadas como Organizao da Sociedade Civil de Interesse
Pblico, nos termos da Lei n. 9.790/99, passaro automaticamente condio de
Organizao do Terceiro Setor para os fins desta lei, extinguindo-se aquela qualificao
para todos os fins de direito.
Art. 41. Na lei *****, onde se l, OSCIP, leia-se OTS
Art. 42. As entidades detentoras do ttulo de utilidade pblica federal e/ou dos Certificados
Ministeriais criados pela Lei n. 12.101/2009, gozaro destes ttulos at no mximo o dia
31/12/2011, oportunidade em que ficam extintos.
Pargrafo nico. Estas entidades, desde que cumpram os requisitos desta lei, podero
solicitar a qualificao como Organizao do Terceiro Setor e mant-la simultaneamente
aos ttulos at 31/12/2011.
Art. 43. Fica proibido s Leis Oramentrias a previso de transferncia voluntria para
entidades privadas sem fins lucrativos diversa das seguintes hipteses, que serve de
sugesto para a redao legal:
I repasses financeiros por meio de Termo de Fomento firmado com Organizaes do
Terceiro Setor ou entidades equiparadas, nos termos da Lei n. ********;
II repasses financeiros por meio de Termo de Parceria firmado com Organizaes do
Terceiro Setor, nos termos da Lei n. ********;
III repasses financeiros por meio de Contrato de Gesto firmado com Organizao
Social, nos termos da Lei n. 9.637/98.
Art. 44. Ficam revogados todos os dispositivos legais e infralegais que prevejam a
assinatura de convnios, contratos de repasse ou outros instrumentos jurdicos de natureza
colaborativa entre o Poder Pblico e quaisquer entidades privadas sem fins lucrativos,

260

qualificadas ou no como Organizao do Terceiro Setor, que sero regidos


exclusivamente pelo regime criado por esta Lei, salvo:
I os contratos de gesto com as Organizaes Sociais;
II - as hipteses de celebrao de contratos administrativos entre o Poder Pblico e as
entidades privadas sem fins lucrativos, que por no serem instrumentos jurdicos de
natureza colaborativa continuam regidas pelas leis prprias;
III os repasses do Poder Pblico para pessoas jurdicas autorizadas ou criadas por lei ou
por rgos ou entidades pblicos, mesmo que de natureza jurdica privada sem fins
lucrativos.
Pargrafo nico. A legislao que regulamenta os convnios e contratos de repasse se
aplicar somente s relaes entre entes da Administrao Pblica, no se aplicando s
relaes entre a Administrao Pblica e entidades privadas sem fins lucrativos.
TTULO VIII DA AGNCIA NACIONAL DO TERCEIRO SETOR
Art. 45. Fica criada a Agncia Nacional do Terceiro Setor ANATS, autarquia especial
vinculada ao Ministrio da Justia, rgo de fomento das atividades do Terceiro Setor e de
regulao e fiscalizao das relaes entre a Administrao Pblica e as entidades
qualificadas como Organizao do Terceiro Setor nos termos da Lei.
1o A ANATS, dotada de autonomia administrativa e financeira, ter sede e foro no
Distrito Federal, podendo instalar unidades administrativas regionais.
2o O Ministrio da Justia supervisionar as atividades da ANATS, conforme
regulamento.
Art. 46 A ANATS ter os seguintes objetivos:
I Fomentar os debates sobre os temas afetos s atividades do Terceiro Setor;
II Fomentar a cultura do voluntariado, do associativismo, do empreendedorismo, entre
outros temas relacionados cultura do Terceiro Setor;
III Estimular a participao da sociedade civil nas questes sociais;
IV Promover encontros entre o Terceiro Setor, a Administrao Pblica e empresas, com
a finalidade de fortalecer as discusses crticas sobre o relacionamento de todos os atores
sociais;
V Promover a autosustentabilidade das entidades do Terceiro Setor, bem como as
parcerias com a Administrao Pblica e as empresas;

261

VI Estimular o debate sobre formas de participao ativa da sociedade civil na


formatao, execuo e controle de polticas pblicas;
VII - Estimular os Estados, Distrito Federal e Municpios a institurem rgos colegiados
com competncias similares Agncia Nacional do Terceiro Setor-ANATS, e integr-los
na Poltica Nacional de Desenvolvimento do Terceiro Setor;
VIII Estimular a participao das empresas do setor privado, das organizaes da
sociedade civil e da populao na formulao, implementao e avaliao da Poltica
Nacional de Desenvolvimento do Terceiro Setor;
IX Incentivar a realizao de acordos, alianas e parcerias bilateriais e multilaterais entre
as entidades do Terceiro Setor, empresas do setor privado, entes governamentais,
organismos internacionais de financiamento, visando a implementao da Poltica
Nacional de Desenvolvimento do Terceiro Setor;
X Estimular a capacitao dos recursos humanos e a profissionalizao consciente do
quadro de pessoal das entidades do Terceiro Setor;
XI Estimular a legitimao institucional do Terceiro Setor como importante ator no
desempenho de aes de interesse pblico;
XII Zelar pela lisura e pela aplicao da lei no relacionamento entre as entidades
qualificadas como Organizaes do Terceiro Setor e a Administrao Pblica.
Art. 47. A ANATS ter as seguintes competncias:
I - Formular a Poltica Nacional de Desenvolvimento do Terceiro Setor;
II Executar a Poltica Nacional de Desenvolvimento do Terceiro Setor;
III Estabelecer diretrizes, elaborar normas e articular a coordenao da Poltica Nacional
de Desenvolvimento do Terceiro Setor;
IV - Planejar, coordenar, supervisionar e financiar estudos, levantamentos, pesquisas e
publicaes sobre o Terceiro Setor no Brasil, gerando informaes atualizadas sobre este
segmento;
V - Promover simpsios, seminrios e encontros sobre o Terceiro Setor, intermediando o
intercmbio de experincias e troca de informaes entre o Brasil e outros pases, assim
como entre os entes da Federao;
VI - Estimular a criao da Rede Nacional do Terceiro Setor-RENATS;
VII Avaliar e fornecer os certificados de qualificao como Organizao do Terceiro
Setor, nos termos da Lei, mantendo cadastro atualizado das entidades qualificadas e dos
respectivos termos de fomento e de parceria, para consulta pblica;

262

VIII Ser representado nas Comisses de Avaliao de Termos de Fomento e de Parceria,


no mbito do concurso de projetos para a seleo da Organizao do Terceiro Setor ou
equiparada selecionada para este fim;
IX - Regular as atividades de fomento s entidades qualificadas como Organizao do
Terceiro Setor ou equiparadas;
X Receber dos rgos da Administrao Pblica os pareceres com as prestaes de
contas apresentadas pelas Organizaes do Terceiro Setor e equiparadas, fiscalizando a
correta utilizao dos recursos pblicos;
XI Aprovar as prestaes de contas anuais das Organizaes do Terceiro Setor e
equiparadas e, se reprovadas, encaminhar ao Tribunal de Contas da Unio;
XII Fornecer as informaes que disponha sobre as Organizaes do Terceiro Setor e
equiparadas a qualquer cidado que o solicitar, para consulta na sede da ANATS;
XIII - Estudar, analisar e sugerir alteraes na legislao pertinente ao Terceiro Setor; e
XIV outras atribuies a serem estabelecidas por decreto do Poder Executivo.
Art. 48. O Poder Executivo expedir decreto para regulamentar a Agncia Nacional do
Terceiro Setor-ANATS, estabelecendo sua composio, organizao, funcionamento e
outras atribuies.
TTULO IX DAS DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
Art. 49. A Agncia Nacional do Terceiro Setor ANATS formular a Poltica Nacional do
Terceiro Setor no prazo de 180 (cento e oitenta) dias.
Art. 50. O Poder Executivo regulamentar esta Lei no prazo de 30 (trinta) dias.
Art. 51. Esta Lei entra em vigor 30 (trinta) dias aps a sua publicao.

263

CAPTULO 6. CONCLUSES
O tema das parcerias entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor tem tomado
fora nos ltimos anos, pegando carona propriamente nos intensos debates em torno de
seus elementos de concreo: a Administrao Pblica e o Terceiro Setor.
Fenmenos que andam concomitantemente e acabam por repercutir efeitos
conjuntos, os debates sobre a redefinio das funes do Estado e sobre o papel
desenvolvido pela sociedade civil tm figurado na pauta j h algum tempo, e mais
recentemente a interseo destes assuntos.
O Estado passa a se adaptar a um modelo de convivncia baseado no policentrismo,
dotando a Administrao Pblica de ferramentas menos autoritrias para a execuo das
suas aes com vistas ao interesse pblico; em paralelo, a sociedade civil se ergue como
ator legitimado a compartilhar esta busca pelo interesse pblico, apresentando-se como
opo para a ao administrativa. neste ponto que ocorre a interseo entre a redefinio
das funes do Estado e o papel da sociedade civil, cuja conseqncia sumria a busca da
aproximao entre estes atores para obter os resultados a que esto propostos.
Este resumo, no entanto, no reflexo da realidade jurdico-normativa brasileira
atual; , antes disso, uma antecipao do que se espera como conseqncia dos debates que
vm sendo levados a efeito sobre a Administrao Pblica Consensual, Paritria, e a
importncia do papel do Terceiro Setor neste contexto.
E entre a expectativa e a realizao deste cenrio h diversos obstculos que
pretendemos apontar no presente trabalho, que se encontram exatamente no campo dos
debates sobre os temas circundantes ao das parcerias entre a Administrao Pblica e o
Terceiro Setor. neste ponto que nos encontramos e que esperamos, passo a passo,
superar em direo efetivao de um verdadeiro regime de participao da sociedade
civil em assuntos de relevante natureza social.
Estes obstculos se iniciam j na compreenso das reformas discutidas quanto s
funes do Estado, encontrando barreiras para a superao dos paradigmas exclusivamente
burocrticos e autoritrios que permeavam a Administrao Pblica tradicional. As
propostas que apontam para uma Administrao Pblica Consensual ou Paritria, em que
se inserem os debates sobre o relacionamento entre o Poder Pblico e entidades privadas,
ainda encontram resistncia de implementao tanto na doutrina como na prtica. Como
aponta Maria Tereza Fonseca Dias,

264

as reaes dos juristas questo da relao do Estado com o Terceiro Setor so diversas. A
primeira enxerga no fenmeno da parceria do poder pblico com as entidades privadas sem
fins lucrativos clara ruptura com a ordem jurdica vigente, com a conseqente burla do
regime jurdico-administrativo. Outra perspectiva reconhece essa relao como uma das
poucas alternativas que restam para solucionar os problemas da gesto pblica e, em
virtude das alteraes constitucionais e legislativas, encontra-se perfeitamente albergada
pela ordem jurdica vigente. Certos juristas, por sua vez, entendem que as relaes de
cooperao entre o setor pblico e o setor privado sem fins lucrativos alternativa
juridicamente aceitvel, desde que alguns ajustes s vezes de fundo sejam feitos, no s
na legislao que rege o tema no direito ptrio, mas na prpria percepo sobre o
607
fenmeno.

Trata-se, portanto, de fenmeno cuja aceitao jurdica ainda no se estabeleceu


definitivamente, carecendo ainda de intensos debates que cristalizem os limites e a
abrangncia da atuao consensual ou paritria entre a Administrao Pblica e a
sociedade civil. No entanto, a flagrante evoluo de ferramentas consensuais j
implementadas em outros ordenamentos jurdicos e mesmo no mbito nacional do conta
de sua maturidade, a depender somente de sintonia fina para sua calcificao.
Desde ordenamentos jurdicos que assumiram expressamente o princpio da
subsidiariedade e responsabilizaram o Estado pelas aes de fomento para o pleno
exerccio da cidadania pela sociedade atravs do desenvolvimento de aes de interesse
geral, passando por ordenamentos jurdicos que previram expressamente o papel do
Terceiro Setor no desempenho de aes de interesse social, reconhecendo a sua
importncia e destinando-lhe regulamentao especfica, chegando em pases que criaram
mecanismos jurdico-normativos especficos de regulao das atividades consensuais entre
a Administrao Pblica e o Terceiro Setor, com rgo especfico de fomento e controle de
suas atividades, todas estas experincias servem para auxiliar na consolidao da idia de
Administrao Pblica Consensual.
Servem, tambm, para fortalecer o importante papel desenvolvido pelas entidades
privadas sem fins lucrativos que atuam nos segmentos de interesse pblico compartindo a
responsabilidade estatal, e que no decorrer deste trabalho definimos juridicamente como
toda ao voluntria, sem intuito lucrativo, praticada por pessoa fsica ou jurdica de
natureza privada, que tenha por finalidade a prestao ou a garantia de direito
fundamental, ou a defesa do contedo constitucional. O Terceiro Setor, ator social que aos
poucos vem recebendo legitimao doutrinria e, como visto, em alguns pases, legislativa,
607

DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulao. Belo Horizonte :
Frum, 2008, p. 427.

265

j integrando algumas importantes normas jurdicas. verdade, ainda de forma bastante


tmida e isolada.
Terceiro Setor que, como pudemos verificar, recebe um espao de participao em
nosso ordenamento jurdico constitucional que, direta ou indiretamente, define os campos
de compartilhamento de ao entre as entidades que dele fazem parte e o Estado.
Deste contedo constitucional, alis, se extrai a imperatividade de atuao conjunta
do Estado e do Terceiro Setor em determinadas matrias de interesse pblico, o que no
significa a desresponsabilizao do Estado.608
Ocorre que a (re)descoberta desta atuao conjunta prevista em nossa Constituio
de 1988, que encerra o monoplio estatal da ao pblica social, comea a maturar
tardiamente somente no mbito do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado
ocorrida em meados da dcada de 1990, propulsora da superao do paradigma bipolar e
da proposta de uma Administrao Pblica Paritria no mbito nacional
Uma das formas de expresso desta nova modelagem a das parcerias entre a
Administrao Pblica e o Terceiro Setor, desenvolvidas sobretudo como expresso da
funo de fomento da Administrao Pblica. Embora se tenha tentado a criao de novas
ferramentas de relacionamento sob este prisma no decorrer da dcada de 1990 do sculo
passado, foi atingido o ponto em que se torna absolutamente obrigatria a ordenao e a
sistematizao das matrizes jurdico-normativas do Terceiro Setor em nosso pas.609
E disto no escapam as parcerias entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor.
A edio da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998 (Lei das Organizaes Sociais), que em
princpio estaria inserida neste contexto, ao exigir a participao de funcionrios pblicos
no Conselho de Administrao das entidades acabou por demonstrar a sua vinculao com
o modelo autoritrio de Administrao Pblica, embora seja importante no isento de
crticas, verdade instrumento de flexibilizao da atuao administrativa.
A edio da Lei n. 9.790, de 23 de maro de 1999 (Lei das Oscips), por sua vez,
expresso do marco em direo consolidao da Administrao Pblica consensual no
que tange s atividades do Terceiro Setor. Dissemos, alis, que a criao da qualificao
como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico e da ferramenta do termo de
608

Naturalmente, a interveno das organizaes sem fins lucrativos deve ser vista como integrativa e no
como substitutiva do mbito pblico (RICCI, Sergio. Appalti e convenzioni fra Terzo Settore ed enti
pubblici. Terzo settore: le regole per il non profit. Milano : Il Sole 24 Ore, n. 10, out. 2006, p. 50, traduo
nossa). No original: Naturalmente, lintervento delle organizzazioni non profit deve essere visto come
integrativo e non come sostitutivo dellambito pubblico.
609
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito do terceiro setor. Revista de Direito do Terceiro Setor
RDTS, Belo Horizonte : Frum, ano 1, n. 1, jan.-jun. 2007, p. 36.

266

parceria deve ser tida como pioneira no reposicionamento da relao do Estado com o
Terceiro Setor no bojo de uma Administrao Pblica Consensual.
Mas isto no significa que o regime jurdico-normativo aplicvel s parcerias entre
a Administrao Pblica e o Terceiro Setor no Brasil seja satisfatrio; alis, muito pelo
contrrio.
Por diversos motivos ainda no h um regime jurdico que traga segurana na
aplicao das parcerias entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor; nem as entidades
conseguem conhecer satisfatoriamente a legislao, tampouco a Administrao Pblica se
sente confiante na aplicao desta legislao. Passados mais de dez anos da edio da Lei
n. 9.790/99, a necessidade de reforo legislativo inequvoca.
Desde que, claro, a opo poltica seja pelas parcerias. Ou seja, desde que
politicamente se chegue concluso de que a atuao compartilhada entre o Estado e o
Terceiro Setor possvel e legtima como instrumento de desenvolvimento de polticas
pblicas. Isto porque possvel observar que
o direito vigente e as tendncias legislativas acerca da composio do terceiro setor, das
atividades estatais que podem ser transferidas s entidades privadas sem fins lucrativos e
dos mecanismos de fomento existentes no esto aptos a conferir legitimidade s aes da
610
administrao pblica.

Como abordado no decorrer do presente trabalho, a produo legislativa brasileira


at o presente momento no logrou legitimar a interface entre a Administrao Pblica e o
Terceiro Setor, embora tenha dados os primeiro passos. A comear com a no assuno da
existncia de um Terceiro Setor, no assumindo a sua concepo jurdica e se escondendo
na limitao da qualificao como Oscip a certas atividades sem traar o ponto comum que
as une. ponto importante a criao de uma mnima homogeneidade jurdica s entidades
que a Administrao Pblica considera legitimadas a manter parcerias, criando uma
identidade que molda a atuao do setor.
Alm disso, instrumentos de formalizao de parcerias mais prximos da vertente
consensual da Administrao Pblica (estamos falando, em verdade, dos termos de
parceria) convivem com instrumentos inadequadamente adaptados para este fim (em
sntese, os convnios e os contratos de repasse) e que funcionam sob uma tica que passa
longe da objetividade, movidos por interesses polticos. Os repasses financeiros feitos pelo

610

DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulao. Belo Horizonte :
Frum, 2008, p. 430.

267

Estado para o Terceiro Setor, no atual momento legislativo, sofrem com a ausncia de um
choque de regulao. A legislao oramentria que regula estes repasses no economiza
em mudanas ano a ano, ajudando a confundir o regime jurdico aplicvel a tais situaes.
No h homogeneidade de tratamento legislativo em relao s entidades merecedoras de
repasses, aos requisitos exigveis para tanto, aos documentos necessrios avaliao da
competncia da entidade, etc. No h um marco jurdico seguro, permitindo a utilizao do
expediente dos repasses financeiros para, em no poucas oportunidades, desvio de recursos
pblicos a entidades apadrinhadas por polticos mal intencionados. Isto tudo, em boa
medida, devido ausncia de sistematizao legislativa do tema.
A inteno do presente trabalho, portanto, em um primeiro momento, foi o de
legitimar juridicamente a atuao do Terceiro Setor atravs da anlise do espao de
participao que lhe outorgado constitucional. Alis, esta competncia constitucional
que outorgada s entidades sem fins lucrativos permite que desenvolvam atividades
prprias com alguns limites constitucionais em algumas delas, como a sade e a
educao, por exemplo , independentemente de relacionamento com o Estado.
O Terceiro Setor desempenha papel de fundamental importncia, desde que se lhe
sejam

dispensados,

como

conseqncia

do

reconhecimento

desta

importncia,

instrumentos jurdicos adequados. Instrumentos que devem servir no somente para que as
entidades tenham condies de prosperar, mas tambm para que o Estado disponha de
aparatos suficientes para faz-las desempenhar seu papel com transparncia e eficincia.
A fortalecer esta assertiva, o jurista portugus Vital Moreira afirma que
as fundaes e o chamado 'sector no lucrativo' (non profit), em geral, tm um papel cada
vez mais relevante na sociedade e na economia dos pases mais desenvolvidos, quer em
termos dos servios por elas prestados nas mais diversas reas, quer pelo volume de
emprego por que so responsveis. Devem ser obviamente encorajadas e apoiadas. Mas
no devem servir de capa a iniciativas empresariais apcrifas nem de fuga s
responsabilidades pblicas.611

nesta esteira que se prope uma nova regulao das parcerias entre a
Administrao Pblica e o Terceiro Setor, partindo da constatao de que o regime atual
assistemtico no permite nem o desenvolvimento do setor, nem as necessrias
ferramentas de fiscalizao e controle ao Estado.

611

MOREIRA, Vital. A regulao das fundaes. In: MOREIRA, Vital; MARQUES, Maria Manuel Leito.
A mo visvel: mercado e regulao. Coimbra : Almedina, 2003, p. 243.

268

Parte-se, evidentemente, do atual regime jurdico destinado a estas relaes,


encontrado em leis esparsas e no mais das vezes adaptadas para um fim para o qual no
foram criadas. o exemplo, mais uma vez, dos convnios, criados para regular as relaes
entre a Administrao Pblica em seus variados nveis e que passaram a ser utilizados
indevidamente para as relaes entre a Administrao Pblica e entidades privadas. Esta
sistematizao proposta pelo presente trabalho tem o intuito de marcar o estado da arte do
tema abordado, especialmente para justificar a necessidade de interveno legislativa
tendente a uma nova regulao do tema.
Regulao que passa, como dito, pela legitimao jurdica do Terceiro Setor,
assumindo a sua importncia e outorgando-lhe conceituao jurdica de modo a definir o
seu espao de participao. E fruto desta legitimao jurdica do Terceiro Setor e da
redefinio das funes do Estado, buscou-se o reposicionamento das atividades passveis
de serem desenvolvidas por estes atores conjuntamente, nas reas cuja competncia
constitucional compartida por eles, sob a tica do consensualismo. Marca-se uma
unidade legislativa a todas as entidades qualificveis como Terceiro Setor, para em
segundo momento explicitar os requisitos e os benefcios desta qualificao.
Mais ainda, prope-se a unificao e a centralizao desta qualificao em rgo
certificador responsvel por regular as atividades das chamadas Organizaes do Terceiro
Setor. rgo, alis, proposto sob a forma de agncia reguladora, com as funes de
fomento e regulao das atividades das entidades.
Encerra-se, neste ponto, a duplicidade ou triplicidade de regimes jurdicos
aplicveis s entidades do Terceiro Setor; extinguem-se as outras qualificaes existentes
em determinado prazo; unifica-se o procedimento de seleo de projetos das entidades
aptas a firmarem parcerias com a Administrao Pblica; simplifica-se o controle das
atividades destas entidades atravs da centralizao do rgo de controle e da reduo das
prestaes de contas das entidades; etc. Parte-se, assim, na direo de uma unidade jurdica
das relaes entre a Administrao Pblica e o Terceiro Setor, dotando-as da segurana
jurdica necessria ao seu pleno e legitimado desenvolvimento.
At hoje o Terceiro setor e a Administrao pblica se moveram de forma independente, s
vezes se encontrando, mais por acaso e de modo espordico, s vezes se afastando. Este
encontrar-se se inicia no final dos anos oitenta, graas a um mudado clima que apresentava,
de um lado, a reivindicao, por parte das organizaes com papel de relevncia pblica
autonomamente constitudas pelos cidados para enfrentar problemas sociais e, do outro,
uma maior sensibilidade e ateno por parte das instituies polticas para um mundo
composto por milhes de cidados. A idia que vai gradativamente se afirmando naqueles

269

anos que o Terceiro setor possa ser um recurso para um renovado desenvolvimento do
pas dentro de uma lgica de superao de uma concepo estatalista da iniciativa pblica.
(...) Um percurso, aquele iniciado no final dos anos oitenta, que viu nos anos sucessivos a
produo de ulteriores intervenes normativas e momentos de encontro e dilogo entre os
sujeitos envolvidos como, por exemplo, na organizao do Frum do Terceiro setor em
1999, em 2000 seguida da aprovao da lei quadro para a realizao do sistema integrado
de intervenes e servios sociais a emanao da lei n. 328/1991 com a qual se
reconheceu ao Terceiro setor o papel de partnership da Administrao pblica nas
atividades de programao das intervenes sociais, percurso culminado em 2001, com a
reforma do Ttulo V da Constituio e em particular com a aprovao do inovado artigo
118 da Constituio, com a qual foi sancionada a introduo do princpio da
subsidiariedade horizontal e vertical.612

um movimento, o da renovao do arcabouo jurdico do Terceiro Setor e,


especialmente, de sua relao com a Administrao Pblica, que toma contornos mundiais
e cujos problemas enfrentados em outros pases so semelhantes: uma legislao no
sistematizada que prejudica o ambiente regulatrio613.
O caminho percorrido d conta de uma vontade at aqui consolidada de considerar o
Terceiro setor uma das alavancas sociais e econmicas do nosso pas; evidencia, todavia,
certos problemas que foram focalizados nos captulos prprios. Entre os aspectos mais
problemticos apontados, certamente relevante a questo concernente ausncia de
organizao e sistematizao na legislao do setor, o que impe a aprovao de um Texto
nico das leis do Terceiro setor, com o escopo de superar as leis especiais ainda existentes
e eliminar as contradies normativas e as duplicaes e, sobretudo, favorecer um
relacionamento entre os diversos sujeitos que compem o mundo do Terceiro setor
promovendo a participao e a co-programao.614
612

CITTADINO, Caterina et al. Conclusioni. In: CITTADINO, Caterina (org.). Dove lo Stato non arriva:
pubblica amministrazione e terzo settore. Firenze : Passigli, 2008, p. 335, traduo nossa. No original:
Questo incontrarsi ha avvio sul finire degli anni Ottanta, grazie ad un mutato clima che vedeva, da un lato,
la rivendicazione, da parte delle organizzazioni autonomamente costituite dai cittadini de un ruolo di
rilevanza pubblica per affrontare problematiche sociali e, dallaltro, una maggiore sensibilit ed attenzione
da parte delle istituzioni politiche verso un mondo composto da milioni di cittadini. Lidea che gradatamente
si va affermando in quegli anni che il Terzo settore possa essere una risorsa per un rinnovato sviluppo del
Paese entro una logica di superamento di una concezione statalista delliniziativa pubblica. (...) Un percorso,
quello iniziato sul finire degli anni Ottanta, che ha visto negli anni successivi la produzione di ulteriori
interventi normativi e momenti di incontro e dialogo fra i soggetti coinvolti quali, per esempio, nel 1999
lorganizzazione del Forum del Terzo settore, nel 2000 a seguito dellapprovazione della legge quadro per
la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali lemanazione della legge n. 328/1991
con la quale si riconosciuto al Terzo settore il ruolo di partnership della Pubblica amministrazione nelle
attivit di programmazione degli interventi sociali, percorso culminato nel 2001, con la riforma del Titolo V
della Costituzione ed in particolare con lapprovazione del novellato articolo 118 della Costituzione, con la
quale si sancita lintroduzione del principio di sussidiariet sia orizzontale sia verticale.
613
Sobre a regulao social, cf. LA SPINA, Antonio; MAJONE, Giandomenico. Lo Stato regolatore.
Bologna : Il Mulino, 2000, pp. 38 e ss. Dizem os autores que na regulao social se incluem tambm
medidas anti-discriminao e a garantia dos direitos de cidadania (ibidem, p. 39).
614
CITTADINO, Caterina et al. Op. cit., p. 335, traduo nossa. No original: Lo strada percorsa d contezza
di una volont ormai consolidata di considerare il Trezo settore una delle leve sociali e economiche del
nostro Paese; evidenzia, tuttavia, talune problematicit che nel corso della trattazione sono state focalizzate
nei singoli capitoli. Fra gli aspetti maggiormente problematici emersi, certamente rilevante la questione
concernente lassenza di organicit e sistematicit nella legislazione di settore che, impone lemanazione di
un Testo Unico delle leggi del Terzo Settore, con lo scopo di superare le leggi speciali ancora esistenti ed

270

Este longo percurso em busca de um ambiente jurdico-normativo adequado para o


desenvolvimento das atividades do Terceiro Setor e das suas parcerias com a
Administrao Pblica na consecuo das finalidades pblicas que compartem deve ser
iniciado a proposta final a que nos dedicamos, com a crena de que a construo de um
novo marco jurdico do terceiro setor, calcado na judicidade, legitimidade e regulao, sob
a tica discursiva e democrtica, um horizonte possvel, ainda que tardio.615

eliminare le contraddizioni normative e le duplicazioni e, soprattutto, favorire un confronto fra i diversi


soggetti che compongono il mondo del Terzo settore promuovendo la partecipazione e la coprogrammazione.
615
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulao. Belo Horizonte :
Frum, 2008, p. 430.

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