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AREA DERECHO COMERCIAL

rea: DERECHO COMERCIAL

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Contenido:
INFORME ESPECIAL
Aspectos Esenciales del Contrato de Fianza ....................................................................................................... VII-1

1.1. Concepto de Garanta


Las garantas pueden ser definidas como
aquellos mecanismos que permiten respaldar el cumplimiento de una obligacin asumida por una persona. El sentido de contar con una garanta es que en
caso la obligacin no sea cumplida por el
deudor, el acreedor pueda obtener el cobro de su crdito a travs de la ejecucin
de una garanta sobre uno o varios bienes del propio deudor o de un tercero.
Acorde con la evolucin de las transacciones comerciales, las garantas tambin
han evolucionado, dando paso a nuevas
y cada vez ms efectivas formas de asegurar el cumplimiento de las obligaciones.
De esta manera, la cantidad de garantas
existentes ha dado lugar a diversas clasificaciones que buscan agruparlas para
comprender mejor su funcionamiento y
as determinar con mayor rapidez la conveniencia de utilizar una u otra forma.

recaen sobre la totalidad del patrimonio


de la persona que las constituye (garante), de tal manera que, si se procediera a
ejecutar la garanta, el garante deber
responder con todos sus bienes hasta
que se alcance a cubrir la obligacin puesta a cobro. Entre las garantas personales
encontramos a la fianza y al aval.
El segundo tipo de garantas, las reales,
comprende a aquellas garantas en las
cuales se otorga en garanta uno o varios
bienes de manera especfica, por lo que,
la ejecucin de la garanta nicamente
alcanzar al bien o bienes gravados, mas
no al resto del patrimonio del garante.
Entre las garantas reales encontramos a
la prenda y a la hipoteca.
Para determinar cules garantas son ms
ventajosas o seguras, deben tomarse en
cuenta muchos factores, como la operacin que queremos garantizar, la persona que otorga la garanta o la naturaleza
del bien sobre el cual se constituye el gravamen.
Aunque a primera vista parecieran ms
convenientes las garantas personales,
por abarcar todo el patrimonio del garante, se debe considerar que el patrimonio de dicho garante puede verse disminuido, toda vez que el garante puede
transferir sus bienes, puede retirar el dinero de sus cuentas bancarias, etc.
Por otro lado, las garantas reales ofrecen
seguridad con respecto a la posibilidad de
ejecutar el bien gravado, pues la garanta
se mantiene incluso si el bien se transfiere,
pero si el bien se ejecuta y el monto de la
ejecucin no cubre la deuda, no ser posible ejecutar ms bienes del garante, aunque claro est, siempre se podr continuar
el cobro contra el deudor principal.
Teniendo estos conceptos en claro, pasaremos a desarrollar los elementos esenciales de la fianza.

1.2. Clasificacin de las garantas


La clasificacin ms tradicional que se
aplica a las garantas es aqulla que distingue a las garantas personales de las
garantas reales. Esta clasificacin se efecta en funcin de la naturaleza de los
bienes sobre los que recae la garanta.
En el caso de las garantas personales,
estamos frente a aquellas garantas que

2. Definicin de Fianza
Como ya dijimos, la fianza es una garanta de carcter personal, constituida con
la finalidad de respaldar el cumplimiento
de una obligacin asumida por la persona garantizada. Un elemento primordial
de la fianza radica justamente en la distincin que debe existir entre el obligado
principal y el garante o fiador.

Dr. Cristhian Northcote Sandoval


Miembro del Staff Interno de la Revista
Actualidad Empresarial

1. Introduccin
En el presente informe, analizaremos una
de las garantas de mayor uso en las operaciones comerciales, la fianza.
Debido a su constante uso, resulta conveniente tener un pleno conocimiento de
sus caractersticas y ventajas, lo cual nos
permitir determinar la manera ms efectiva de asegurar cada uno de nuestros
negocios.
Antes de pasar a definir el concepto de
fianza, desarrollaremos algunas ideas
sobre el concepto de garanta y su clasificacin, para as, entender con mayor claridad el funcionamiento de la fianza y sus
ventajas frente a otras garantas.

En efecto, al tratarse de una garanta personal el sentido de sta es que el fiador


respalde con su patrimonio el cumplimiento de la obligacin principal, por lo que, si
la fianza fuese constituida por el mismo
obligado principal, el acreedor, en buena
cuenta, no contara con garanta alguna.
Ahora bien, el Cdigo Civil peruano define al contrato de fianza en el artculo 1868
como aquel contrato por el cual ...el fiador se obliga a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor.
La fianza puede constituirse no slo en
favor del deudor sino de otro fiador.
Ntese que el texto del Cdigo Civil seala con claridad la distincin que debe existir entre el deudor de la obligacin principal y el fiador, cuando seala que el fiador se obliga a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin
ajena.
Del texto trascrito del Cdigo Civil podemos desprender otro elemento interesante de la fianza. El fiador puede garantizar al
deudor de la obligacin principal como
tambin a otro fiador, es decir, garantizar el
cumplimiento de la obligacin a la que se
hubiera comprometido un primer fiador.
3. Sujetos intervinientes
Tal como sealamos anteriormente, en
virtud del contrato de fianza, el fiador se
obliga, frente al acreedor, a garantizar el
cumplimiento de la obligacin del deudor. De esta manera, a travs de la fianza
se genera una obligacin entre el fiador y
el acreedor, por lo que, a diferencia de lo
que se cree comnmente, no es necesaria la intervencin del deudor para la constitucin de la fianza. Es ms, de acuerdo a
lo dispuesto por el artculo 1869(1) del
Cdigo Civil, no es necesario siquiera que
el deudor tenga conocimiento de la fianza e incluso podra otorgarse en contra
de su voluntad.
Sin embargo, es comn que el deudor
intervenga tambin en el contrato de fianza pues muchas veces la fianza es otorgada en el mismo documento en el que consta el contrato principal.

(1) Cdigo Civil. Artculo 1869.- Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia o contra la voluntad del deudor.

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Aspectos Esenciales del Contrato de Fianza

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INFORME ESPECIAL

4. Requisitos de validez
El Cdigo Civil establece en su artculo
1871(2) que el contrato de fianza debe
ser celebrado de forma escrita, pues de lo
contrario carecera de validez.
La forma escrita exigida debe ser entendida
como cualquier forma de documento en el
que conste la fianza, por lo que no es necesaria la legalizacin de las firmas de los
intervinientes ni mucho menos que el documento sea elevado a escritura pblica.

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5. Cobertura de la fianza
Como resulta lgico, la fianza debe otorgar la suficiente cobertura como para que
el acreedor pueda obtener el cobro de la
deuda en caso que el deudor incumpla
con su obligacin.
Claro est que tratndose de una garanta real, como la prenda o la hipoteca, es
relativamente sencillo determinar si la
cobertura de la garanta es suficiente o
no, pues bastar con establecer el valor
del bien prendado o hipotecado y comprobar si ese valor es, por lo menos, igual
al valor de la deuda, aunque lo ideal es
que sea superior.
Pero qu sucede en el caso de la fianza,
en el que la garanta se otorga sobre la
totalidad del patrimonio del fiador, el cual
puede variar en el tiempo, ya que es posible que el fiador disponga de su patrimonio con total libertad.
Frente a esta posibilidad, el acreedor tiene derecho a que el deudor sustituya al
fiador si es que el patrimonio de ste se
ve reducido en tal medida que no sea
suficiente para cubrir el valor de la deuda.
Tambin es posible que la fianza sea sustituida por otro tipo de garanta, como
una hipoteca o una prenda.
Ahora veamos la situacin del fiador. En
la medida que el fiador se obliga a garantizar el cumplimiento de la obligacin del
deudor, es natural que su obligacin no
deba ir ms all que la del deudor. En
efecto, el fiador queda obligado nicamente a cumplir con aquello a lo que se
hubiera comprometido expresamente, sin
que dicha obligacin pueda ser mayor
que la del deudor.
6. Formas en que puede ser otorgada la fianza
En el contrato de fianza pueden incluirse
una serie de pactos o acuerdos mediante
los cuales se puede dotar a la fianza de
caractersticas que favorezcan al acreedor
o al fiador. As, la fianza puede ser otorgada con las siguientes caractersticas:
a. Fianza limitada.- La fianza limitada es
aqulla en la que se ha establecido un
lmite a la prestacin del fiador, ya sea
en cuanto al monto o a los conceptos
que han sido garantizados. Por ejemplo, supongamos que el deudor mantiene frente a su acreedor una deuda
por US$ 1 000 que se encuentra ga(2) Cdigo Civil. Artculo 1871.- La fianza debe constar
por escrito, bajo sancin de nulidad.

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INSTITUTO

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rantizada por una fianza. La fianza es


limitada cuando el fiador se obliga a
garantizar el pago de la suma de
US$ 1 000, es decir, una cantidad determinada. De esta manera, si como
consecuencia del cobro de la deuda se
han generado intereses, gastos u otros
conceptos, el fiador nicamente responder por la suma de US$ 1 000 a la que
se ha obligado, por lo que el acreedor
deber requerir al deudor el pago del
exceso que se pueda haber generado.
Como ya dijimos, la fianza tambin se
puede limitar no en su monto sino con
respecto a los conceptos garantizados.
En el ejemplo anterior, el fiador puede
obligarse a garantizar el pago del capital de la deuda y de los intereses,
mas no de los gastos y costos de la
cobranza. De esta manera, el fiador
estar obligado a pagar el monto equivalente al capital ms los intereses generados, pero no los gastos y costos
de cobranza, los cuales debern ser
requeridos al deudor.
b. Fianza ilimitada.- ste es el caso en
el que la fianza no ha sido limitada en
su monto ni en los conceptos garantizados, por lo que, ante el caso descrito anteriormente, el fiador tendra que
responder incluso por los gastos, intereses y dems conceptos que el deudor tuviera que pagar y sin importar la
suma a la que asciendan. Pero, como
explicramos en el punto anterior, el
fiador no estar obligado a pagar ms
de lo que deba pagar el deudor.
c. Fianza con beneficio de excusin.El beneficio de excusin implica que el
fiador tiene derecho a que el acreedor
deba requerir el pago de la deuda primero al deudor, de tal manera que si
ste tiene bienes con los que pueda
cubrir la deuda; el fiador no estar obligado a pagarla. Cuando hablamos de
bienes del deudor, nos referimos a bienes que se encuentren dentro del territorio nacional, que sean susceptibles de ser ejecutados y cuyo valor alcance el monto de la deuda. Si esto no
fuera as, entonces el acreedor podr
exigir el pago de la deuda al fiador.
d. Fianza sin beneficio de excusin.Cuando la fianza es otorgada sin beneficio de excusin, quiere decir que
el acreedor podr requerir el pago de
la deuda al fiador sin necesidad de recurrir primero al deudor, por lo que el
fiador deber pagar la deuda sin importar que el deudor posea bienes suficientes para cubrirla.
e. Fianza con plazo determinado.Adems del monto, la fianza tambin
puede ser limitada por su plazo de duracin. Cuando existe un plazo determinado, la fianza podr ser ejecutada
por el acreedor hasta quince das despus del vencimiento del plazo pactado. Para tal efecto, el requerimiento del
acreedor deber realizarse por la va
notarial o judicial. Si dicho requerimien-

INVESTIGACIN EL PACFICO

to no es efectuado dentro del plazo de


quince das referido, el fiador no estar
obligado a cumplir con la garanta.
f. Fianza con plazo indeterminado.Cuando la fianza es constituida sin un
plazo determinado, el fiador puede requerir al acreedor para que haga efectiva la fianza. El acreedor podr ejecutar
la fianza dentro de los treinta das siguientes a la comunicacin del fiador,
si no lo hace dentro de ese plazo o si
desiste del cobro, el fiador no estar
obligado a cumplir con su obligacin.
7. Sobre la carta fianza o fianza
bancaria
La denominada Carta Fianza no es otra
cosa que una fianza otorgada por una
entidad bancaria. Por lo dems, sus requisitos, caractersticas y dems elementos son regulados por el Cdigo Civil, siendo de aplicacin todos los elementos descritos en los puntos anteriores.
Lo interesante de la fianza bancaria o carta fianza es que resulta ser una garanta
sumamente confiable para cualquier
acreedor, dada la solvencia del fiador, es
decir, del banco.
Por este motivo, las cartas fianza son preferidas no slo para garantizar las operaciones comerciales entre entidades privadas, sino tambin en las operaciones que
se realizan entre entidades privadas y las
diversas entidades del sector pblico,
como en los procesos de contratacin con
el Estado, en el otorgamiento de licencias
o concesiones, entre otros.
Adems, el atractivo de las fianzas bancarias es que, normalmente, son emitidas
con carcter solidario, sin beneficio de
excusin y de ejecucin inmediata al slo
requerimiento del acreedor.
Esto significa que el acreedor que cuenta
con una fianza bancaria podr requerir el
pago de su crdito directamente al banco
fiador, sin necesidad de requerir previamente al deudor y, dada la solvencia de los
bancos, es muy probable que la recuperacin de la deuda sea mucho ms gil y sin
necesidad de recurrir a un proceso judicial.
Lo que debe considerarse al momento de
exigir una carta fianza bancaria como garanta, es que el costo de su obtencin,
conformado por las comisiones que cobra
el banco emisor, puede ser alto y dificultar
la operacin que queremos realizar.
8. Precisiones finales
Como hemos visto, la fianza es una alternativa interesante cuando buscamos la
forma de garantizar el cumplimiento de
una obligacin, pero la determinacin de
una garanta eficaz depender de varios
factores, como el tipo de operacin, las
necesidades de los sujetos intervinientes,
la naturaleza de los bienes, entre otros.
Cada situacin debe ser analizada con
detenimiento a fin de elegir la garanta
que proteger de manera efectiva nuestros intereses y que no entorpezca la celebracin de los negocios.

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