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ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758 CONFLITO DE INTERESSES NO MBITO CONSTITUCIONAL:

www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas UMA ANLISE SOB A GIDE DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

Viviane Salviano Fialho

CONFLITO DE INTERESSES NO MBITO CONSTITUCIONAL: UMA


ANLISE SOB A GIDE DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
CONFLICT OF INTEREST IN THE CONSTITUTIONAL FRAMEWORK: AN
ANALYSIS ACCORDING THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY
Viviane Salviano Fialho*
RESUMO: O presente artigo versa sobre um princpio que de fundamental importncia
para a aplicao do direito: o princpio da proporcionalidade. Pretende-se fazer uma anlise
da consagrao dos valores na Constituio, os quais aparecem concretizados na forma de
princpios. Estes so tendentes a entrar em conflito e necessitam de um instrumento idneo
a dirimir estas tenses, surgindo tal princpio. ainda ressaltada a funo hermenutica dele,
o qual afere pesos aos princpios conflitantes a fim de fazer com que um deles prevalea no
caso concreto. Por fim, analisa-se o princpio da dignidade da pessoa humana.
Palavras-chave: Princpio da proporcionalidade. Direitos fundamentais. Hermenutica.
Dignidade da pessoa humana.
ABSTRACT: The present article discusses the principle that is of a fundamental importance for the application of the law: the proportionality principle. It claims to do a scan
of the consecration of values in the Constitution that appears in the shape of principles.
They are inclined to conflict and need a suitable tool to move away these tensions and then
emerges the proportionality principle. It highlights its interpretation function that attributes levels of importance for the conflicting principles in order to make that one prevail
over the others. At the end it scans the principle of the human dignity.
Keywords: Proportionality principle. Fundamental rights. Interpretation. Human dignity.

Acadmica do Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN.
Natal Rio Grande do Norte Brasil.
Revista Direito e Liberdade Mossor v. 9, n. 2, p. 289 308 jul/dez 2008.

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1 INTRODUO
Hodiernamente largamente aceita a introduo dos valores no Direito Constitucional. Dessa forma, a Constituio passa a ser vista como
um sistema jurdico integrado e aberto de regras e princpios1, encontrando
nestes a concreo mxima dos valores. Na realidade, tal aspecto axiolgico intrnseco ao prprio Direito, afinal, este fato (efetividade social
e histrica), valor (o Direito como valor de Justia) e norma (o Direito
como ordenamento e sua respectiva cincia)2. O prprio poder constituinte
originrio elege como valores supremos a serem resguardados o exerccio
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia3.
No raras s vezes em que essa vertente axiolgica do Direito evocada
para retirar a credibilidade de certos julgamentos, alegando violao ao princpio da segurana jurdica. Partindo deste pressuposto, o juiz deveria vincular-se
cegamente lei, pois se os tribunais no devem ser fixos, as sentenas devem
s-lo a ponto de no serem outra coisa seno um texto preciso da lei4.
Evocando o artigo 4 do Cdigo Napolenico, Bobbio nos mostra,
respeitando o princpio da proibio do non liquet, as seguintes hipteses
em que o juiz deve se despojar de todo e qualquer legalismo e criar o Direito atravs de um juzo de valor prprio:
a) obscuridade da lei: o juiz deve torn-la clara atravs da interpretao;
b) insuficincia da lei: o juiz deve completar o disposto legislativo
(integrao da lei);
c) silncio da lei: o juiz deve suprir a lei (caso em que deve recorrer
s frmulas oferecidas pelo prprio sistema analogia e princpios
gerais de direito ou a dispositivo extrnseco ao prprio sistema
como um juzo de valor a equidade)5.
Neste ponto acredita-se que cabe expor o pensamento do abalizado
jurista Hans Kelsen. A teoria da dogmtica hermenutica se v bitolada
1 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3.E. Coimbra: Almedina,
1999. p. 1085 e ss.
2 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 25.ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 64-65
3 Prembulo constitucional.
4 MONTESQUIEU (APUD BOBBIO, Norberto, 1995, p. 40).
5 Idem, p. 74.

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por dois princpios: o da inegabilidade dos pontos de partida e o da proibio do non liquet. Ento o jurista se v entre o dogma a proibio de
negar os princpios e a liberdade a possibilidade subjetiva de interpretar conforme uma vontade. Essa tenso entre dogma e liberdade constitui o que se chama de desafio kelseniano6. Nada obstante, esta tenso
somente expe a obrigao de haver uma interpretao para que, dentro
dos inmeros critrios de decidibilidade, seja encontrada aquela soluo
que acarrete menor perturbao social.
No constitucionalismo contemporneo a doutrina j se encontra pacificada, pois inegvel que os princpios so pontos imanentes a todo o
direito, representando aqui os valores mais um marco evolutivo para o Direito, tendo esses como expresso mxima os prprios princpios. Segundo
Ana Paula de Barcellos, a constitucionalizao dos princpios aparece em
duas frentes: do ponto de vista existencial, a constitucionalizao serve para
proteger os princpios atravs da tcnica da clusula ptrea; do ponto de
vista operacional, a constitucionalizao confere eficcia a esses princpios,
dotando-os de superioridade hierrquica dentro do ordenamento7.
A indeterminabilidade e a abstratividade abrem espao para a discricionariedade do intrprete e dos aplicadores do direito, em detrimento da
segurana jurdica. No entanto, um sistema jurdico que no comportasse
princpios seria dotado de uma rigidez insustentvel, porquanto no comportaria todos os conflitos de interesses inerentes a toda sociedade. Assim
tambm entende Daniel Sarmento, ao asseverar:
A instituio de um modelo que se fundasse unicamente sobre regras, no daria conta da crescente complexidade das
situaes que a Constituio prope-se a tutelar, pois engessaria o intrprete e o legislador infraconstitucional, subtraindo-lhes a maleabilidade necessria acomodao dos conflitos que naturalmente se estabelecem, em casos concretos,
entre diversos interesses concorrentes8.
6 KELSEN, Hans (APUD Trcio Sampaio Ferraz Jr., 2007 p. 264).
7 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade
da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 27-28.
8 SARMENTO, Daniel. Os princpios constitucionais e a ponderao de bens. In: Ricardo Lobo Torres.
Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 54.
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Isto assim porque as regras operam sob a forma do tudo ou nada9,


ou seja, em caso de conflito, este s pode ser resolvido atravs da insero de
uma clusula de exceo10. Assim, o conflito entre regras ocorre no mbito da
validade, posto que, incidindo duas regras sobre um mesmo caso concreto,
uma delas reputada invlida, enquanto que a coliso entre princpios se d
na dimenso do valor, sendo que, em determinadas circunstncias, um pode
ceder espao ao outro sem que nenhum deles seja reputado invlido.
2 CONFLITOS NO MBITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Segundo Paulo Bonavides, a Constituio , do ponto de vista material, o conjunto de normas concernentes organizao do poder, distribuio da competncia, ao exerccio da autoridade, forma de governo,
aos direitos da pessoa humana, tanto individuais quanto sociais11. Dessa
forma, qualquer Constituio que no venha a abranger estes contedos
no digna de receber essa denominao. Assim, esses so os contedos
fundamentais a qualquer Constituio; aqueles que se inserem em seu texto
contemplando outras matrias so meramente de carter formal.
Dentre esses contedos destacam-se aqui os direitos fundamentais.
Segundo uma acepo lata de Konrad Hesse, direitos fundamentais seriam
aqueles que almejam criar e manter os pressupostos elementares de uma
vida na liberdade e na dignidade humana12. Desta assertiva infere-se a importncia dada aos contedos da liberdade e da dignidade humana. No
entanto, encontra-se hodiernamente pacificada na doutrina e na jurisprudncia a possibilidade de relativizao dos direitos fundamentais, isto ,
qualquer um deles pode padecer de aferio normativa que lhes acarrete
restries, porquanto no so absolutos.
Coaduna-se com tal entendimento a opinio de Ingo Wolfgang
Sarlet, conforme assevera que admitida a possibilidade de se traarem
limites aos direitos fundamentais, j que virtualmente pacificado o entendimento de que, em princpio, inexiste direito absoluto, no sentido de
9
10
11
12

Expresso cunhada pelo professor de Harvard Ronald Dworkin. Cf. BONAVIDES, 2007, p. 282.
ALEXY, Robert (APUD Paulo Bonavides, 2007, p. 279).
BONAVIDES, 2007, p. 80.
Ibidem, p. 560.

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total imunidade a qualquer espcie de restrio13. No obstante a importncia dos direitos citados por Konrad Hesse, estes no podem ser sobrelevados ao pice da pirmide axiolgica dos direitos fundamentais, uma
vez que a possibilidade de relativizao destes direitos impossibilita uma
hierarquizao. Neste diapaso, Robert Alexy manifestou a sua averso
ao emprego da hierarquia de valores, ao afirmar que fcil compreender
que inaceitvel uma ordem de hierarquia abstrata de valores de direito
fundamental, seja de ordem cardinal ou ordinal 14.
Tal vedao advm de um princpio norteador da hermenutica constitucional: o da unidade da constituio, pois, conforme pondera Canotilho, conferir validade absoluta a determinados princpios acarretaria o sacrifcio dos demais, comprometendo a prpria unidade da Constituio15.
Coaduna-se com essa opinio a de Daniel Sarmento, que diz ser a hierarquizao desaconselhvel, uma vez que aqueles direitos que estiverem em
um nvel inferior se tornariam letra morta, insuscetveis de aplicao16.
No obstante tal entendimento, o Tribunal Constitucional Alemo
optou por elaborar uma ordem hierrquica dos valores constitucionalmente consagrados. Em primeiro lugar deve-se proteo liberdade da pessoa;
em segundo, esto os direitos integridade fsica e moral, inviolabilidade
corporal, intimidade pessoal, ao segredo das comunicaes, inviolabilidade de domiclio e o direito a fixar livremente sua residncia; em terceiro
lugar tem-se a proteo propriedade e liberdade de escolha profissional;
e, por fim, em quarto lugar tem-se a liberdade de exerccio profissional17.
Das opinies de Konrad Hesse e do Tribunal Alemo, percebe-se uma
visvel consagrao do in dubio pro libertate, opinio a qual se concretiza
por fazer com que o princpio da liberdade tenha mxima concretizao e
eficcia no mbito constitucional, conforme opinio exarada por Luiz Rodrigues Wambier, ao asseverar que todo princpio erigido em garantia pela
Constituio tem, em ltima anlise, como seu objetivo intrnseco, garantir
a liberdade humana, razo de ser de toda a formulao em torno da ideia
13 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 121.
14 ALEXY, Robert (apud LIMA, 2001, p. 82).
15 CANOTILHO (1999 apud SARMENTO, 1999, p. 44).
16 SARMENTO, 1999, p. 48.
17 LIMA, 2001, p. 81.
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de Estado de Direto 18.


compreensvel que se tenha essa opinio se forem observados os
confins da histria de represso por que passaram os Estados submetidos ao
absolutismo. Entretanto, hodiernamente tal opinio se torna insustentvel,
tendo em vista a necessidade de relativizao desse direito em prol da ordem jurdica e segurana pblica.
Aps fundamentada a possibilidade de se relativizar os direitos fundamentais, surge o questionamento de saber como aplicar tais direitos no
caso concreto em hipteses em que eles venham a entrar em conflito. Neste
diapaso que surge um princpio perfeitamente idneo resoluo de tais
conflitos, que, em virtude de suas caractersticas, considerado como princpio dos princpios: o princpio da proporcionalidade.
Os direitos fundamentais encontram-se consagrados na Constituio
como princpios19. Como tais, apresentam como caractersticas a generalidade e a abstratividade, podendo abranger em seu mbito de atuao um
grande nmero de aplicaes provveis, abrindo-se a possibilidade para que
uma mesma situao seja regulada por mais de um princpio. Para dirimir
tal tenso que surge o princpio da proporcionalidade, como distribuidor
da boa justia, de modo que a resoluo de conflitos entre princpios constitucionais diametralmente opostos se d de forma a preservar da melhor
maneira possvel a incolumidade da Constituio. Assim tambm se mostra
a opinio de Jos Carlos Vieira de Andrade ao asseverar:
[O princpio da proporcionalidade ] critrio de distribuio de conflitos entre diferentes valores constitucionalmente consagrados, notadamente no mbito dos direitos
fundamentais, [instrumento] idneo a impor a ponderao
de todos os valores constitucionalmente aplicveis, para que
no se ignore nenhum deles, preservando-se a Constituio
na maior medida possvel20.

O princpio da proporcionalidade no se encontra positivado na


Constituio brasileira, no entanto, em virtude da previso do reconheci18 WAMBIER (apud ARAJO, 2004, p. 64).
19 ALEXY (apud CAMARGO, 2005, p. 384).
20 ANDRADE (apud ARAJO, 2004, p. 93).

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mento de princpios implcitos (art. 5, 2) ele largamente aceito pelo


constitucionalismo nacional.
As origens deste princpio so desconhecidas, mas ele poderia ter surgido
na Magna Carta inglesa de 1215, a qual exarava em seu texto: O homem livre
no deve ser punido por um delito menor, seno na medida desse delito e por
um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito 21.
No Direito brasileiro, vrias so as teses que procuram encontrar um
fundamento constitucional para o dito princpio. Se por um lado alguns
dizem que ele deriva do Estado de Direito22, bem como do devido processo
legal23, outros dizem que ele deriva da legalidade24 ou que exerce seu papel
preponderante no mbito dos direitos fundamentais25. Vejamos quais seriam os respaldos para tais opinies.
2.1 ESTADO DE DIREITO
O estabelecimento dos Estados Modernos, os quais apresentavam uma
forte unificao e submisso das pessoas mesma ordem jurdica, trouxe consigo tambm um forte carter arbitrrio por parte daqueles que se encontravam no poder, pois o seu exerccio constava dos seguintes aspectos26:
a) o Estado, sendo o criador da ordem jurdica, no se submetia a
ela, a qual era dirigida apenas aos sditos;
b) o soberano e, portanto, o Estado era indemandvel pelo indivduo, no podendo este questionar, perante um Tribunal, a validade ou no dos atos daquele;
c) o Estado era irresponsvel juridicamente;
d) o Estado exercia, em relao aos indivduos, um poder de polcia27;
e) todos os poderes estavam concentrados nas mos do soberano, a
quem cabia legislar, administrar e julgar.
21
22
23
24
25
26
27

GUERRA FILHO, Willis Santiago (apud ARAJO, 2004, p. 73).


Exemplificativamente tem-se Helenilson Cunha Pontes, Ernesto Pedraz Penalva, Nelson Nery Jnior.
Cita-se Paulo Armnio Tavares Buechele.
Pode-se citar Celso Antnio Bandeira de Mello.
Cita-se Suzana de Toledo Barros.
SUNDFELD, [199?], p. 34.
Observa-se ainda hoje a atuao do poder de polcia no direito administrativo, que a atividade estatal de
condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos, a qual deve, no entanto, respeitar os critrios de razoabilidade.
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Devido a esses atributos, o Estado era tido como Estado-Polcia,


o qual impunha obrigaes e restries aos seus sditos, sem, contudo,
submeter-se ordem jurdica. Aps a Revoluo Francesa foi cunhada
uma nova ideia de Estado, o qual deveria se submeter s normas de
direito e que, mediante contraprestaes aos seus cidados, exerceria
o poder em seu nome. Dessa forma, surge o Estado de Direito, o qual
se submete s ordens jurdicas e que, somente em virtude delas, pode
impor limitaes aos seus cidados. Essa nova vertente do Estado no
comportava, no entanto, a concentrao absoluta de poderes, por isso
fez-se mister a tripartio em Executivo, Legislativo e Judicirio, independentes e harmnicos entre si28.
Nesse nterim, ainda faltava uma norma que criasse e regulasse essa
nova forma de Estado: a Constituio. Assim, as caractersticas mais importantes do Estado de Direito so: a supremacia da Constituio, a separao
dos poderes, a superioridade da lei e a garantia dos direitos29. Sem essas
caractersticas o Estado de Direito no pode se sustentar e sequer subsistir.
2.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL
A clusula do devido processo legal adveio da Magna Carta inglesa de
1215, apresentando dupla dimenso: a de proteger o cidado de no ter sua
liberdade tolhida arbitrariamente; e de poder reclamar a proteo dos seus
direitos perante o Judicirio atravs da ampla defesa e do contraditrio,
tidos como corolrios do devido processo legal30. Dessa forma, tal princpio
surge como proteo contra atos do Poder Pblico que, sem essa garantia,
poderiam se mostrar arbitrrios. Est expresso na Constituio atravs do
princpio do juiz natural (art. 5, XXXVII e LIII), da ampla defesa e do
contraditrio (art. 5, LV), do princpio da inafastabilidade do Judicirio
(art. 5, XXXV) e da obrigao de publicidade e fundamentao das decises judiciais (art.93, IX).
28 A tripartio de poderes encontra-se hoje relativizada, pois o Executivo legisla (atravs de medidas provisrias, art. 62 da CF); o Legislativo julga (art. 52, I e II) e o Judicirio legisla por meio da atividade criativa do
direito atravs do juzo de equidade.
29 SUNDFELD, Op. cit., p. 30.
30 MORAES, 2002, p. 123.

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2.3 LEGALIDADE
O princpio da legalidade (art. 5, II) mostra-se como corolrio direto do Estado de Direito, uma vez que, a partir de sua constituio ele passa
a submeter-se ordem jurdica. Como assevera Jos Afonso da Silva:
[...] um princpio basilar do Estado Democrtico de Direito, porquanto da essncia do seu conceito subordinar-se
Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. Sujeita-se
ao imprio da lei, mas da lei que realize o princpio da igualdade e da justia no pela sua generalidade, mas pela busca da
igualizao das condies dos socialmente desiguais31.

Nessa linha de raciocnio, o princpio da legalidade aparece como vedao de arbtrio do poder estatal em sua trplice vertente, uma vez que este
somente pode ser exercido conforme previso legal, isto , em virtude da lei
(entendida lato sensu). Assim, o Estado fica vinculado ao princpio da estrita
legalidade, pois o exerccio do seu poder deve estar expressamente previsto
em lei, enquanto que os particulares se submetem ao princpio da legalidade mesmo, isto , para agirem, basta que no estejam proibidos por lei.
A submisso do Estado ao dito princpio tambm se expressa quando
se trata de cercear a liberdade dos cidados, ou seja, quando se tratar de
cominar-lhes penas restritivas de liberdade, como acontece com a aplicao
do Direito Penal (art. 5, XXXIX, CF e art. 1, CP).
2.4 CONCLUSO DAS FUNDAMENTAES
Certa razo cerca todas essas opinies. Tal dissenso doutrinria apresenta-se ntida no pensamento de Maunz e Duerig, que asseveram:
Primeiro buscou-se deriv-lo da garantia da intangibilidade
conferida ao ncleo essencial dos direitos fundamentais; a seguir, inclinaram-se os arestos do Tribunal Constitucional para
uma fundamentao ora a partir dos direitos fundamentais,
ora do Estado de Direito, prevalecendo, aps alguma vacila31 SILVA, 1997, p. 400.
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o, o parecer de ltimo dominante e, por sem dvida, mais


correto, segundo o qual mesmo no Estado de Direito que o
princpio da proporcionalidade melhor se aloja e pode receber
sua mais plausvel e fundamental legitimao32.

A justificativa para a fundamentao no Estado de Direito seria a


de que, com a gnese deste, ser possvel a conteno de arbitrariedades,
uma vez que o Estado se submete ordem jurdica; vedao de excesso por
parte do Poder Legislativo, que, ao elaborar as leis, deve observar o seu carter interventor nos direitos j existentes, exercendo, assim, o controle de
constitucionalidade das leis exaradas por este Poder, posto que o princpio
da proporcionalidade transforma o legislador num funcionrio da Constituio, e estreita, assim, o espao de interveno ao rgo especificamente
incumbido de fazer as leis33. Segundo Paulo Bonavides, esse princpio fundamenta um novo Estado de Direito, o qual se afigura pela necessidade de
concretizao dos direitos fundamentais de segunda e terceira geraes34.
O princpio da legalidade, como corolrio do Estado de Direito, estaria intimamente ligado ao princpio da proporcionalidade por limitar a ao do Estado
letra da lei, o qual deve agir somente de acordo com o que vem expressamente
prescrito nela. Coaduna-se com tal aspecto a concepo de direitos fundamentais
de Carl Schmitt, pois ele diz que estes so, em regra, absolutos, somente por limitaes legais que se relativizam, as quais aparecem como excees35.
A vinculao ao princpio do devido processo legal advm do fato de
todo cidado ter o direito de no ter sua liberdade tolhida arbitrariamente.
Nesse sentido, -lhe tambm fornecida a possibilidade de defesa em caso de
leso a direito e de ser julgado por um tribunal fixo e pelo juiz competente,
tendo o Judicirio o dever de fundamentar suas decises, observando a adequao e necessidade dos meios empregados nelas.
De todas essas concluses percebe-se a consagrao da vedao do arbtrio por parte dos rgos do poder estatal, os quais devem se ater ao princpio da proporcionalidade como meio de restrio discricionariedade. Com
efeito, Paulo Bonavides ensina que, com o advento do segundo Estado de
32
33
34
35

BONAVIDES, Op. Cit., p. 402.


Idem, p. 424.
Ibidem, p. 394.
SCHMITT (apud BONAVIDES, 2007, p. 561).

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Direito subordinado constitucionalidade, contrariamente ao primeiro subordinado legalidade, o legislador tem o seu mbito de atuao restringido,
sem, contudo, abalar o modelo tripartido de poderes desenvolvido por Montesquieu. Com isso o legislador v sua ampla liberdade tolhida pelos rgos
jurisdicionais, os quais passam a ser responsveis pela conciliao da justia
formal com a justia material, a qual se d pelo uso das noes de conformidade e compatibilidade (das normas jurdicas abstratas realidade social),
estando, esta ltima, a mais apta a inserir, enquanto mtodo interpretativo
de apoio, o princpio constitucional da proporcionalidade36. Dessa forma,
podem-se inferir as seguintes concepes deste princpio:
a) princpio jurdico limitador da atividade do criador das normas;
b) princpio jurdico material do Estado de Direito que decorre da
ideia de justia, de justa medida, de moderao;
c) princpio protetor da liberdade individual contra medidas estatais
arbitrrias.
3 A QUESTO DA RESTRIO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: O
EXERCCIO DA FUNO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princpio da proporcionalidade exerce sua funo manifestamente
no mbito dos direitos fundamentais. Ora, mas que seriam esses direitos tutelados frente a arbitrariedades seno os direitos fundamentais. Com efeito,
ele se prope, como meio perfeitamente idneo, ponderao de bens no
caso concreto, viabilizando a realizao tima dos direitos fundamentais.
Konrad Hesse, numa acepo estrita e meramente formal, nos diz
que direitos fundamentais so aqueles que o direito classifica como tais.
Mas, logo a seguir, admite que esta definio no os concebe em sua natureza material37. Segundo o mesmo autor, as restries aos direitos fundamentais devem encontrar o seu limite na prpria Constituio38, isto ,
a Constituio, reconhecendo a possibilidade de relativizao dos direitos
fundamentais, deve oferecer as condies em que esta deve ocorrer. Dessa
forma, os limites s normas de direitos fundamentais devem ser feitos de
36 BONAVIDES, Op. cit., p. 399-400.
37 HESSE, 1998, p. 225.
38 Idem. p. 224
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maneira proporcional, a fim de se evitar abusos.


Assim, como os direitos fundamentais (tidos como princpios) so
tendentes a entrar em conflito no caso concreto, deve haver um mecanismo
que venha a dirimir esta tenso, o qual deve ser oferecido pelo prprio sistema constitucional e neste aspecto que o princpio da proporcionalidade
se mostra adequado, pois, se no se encontra expressamente positivado na
Constituio, advm de outros princpios por ela consagrados39.
4 FUNO HERMENUTICA E CONCRETIZADORA
Alm dessa funo notvel no mbito dos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade desempenha papel proeminente na esfera da hermenutica constitucional. Tomando como ponto de partida os cnones hermenutico-constitucionais, pode-se inferir uma conexo entre essas regras de aplicao e
efetivao da Constituio40. Assim ensina o abalizado jurista Konrad Hesse41:
a) unidade da Constituio: as normas constitucionais devem ser interpretadas de modo a evitar conflitos entre elas. Dessa forma, realiza-se uma interpretao sistemtica dentro da prpria constituio;
b) concordncia prtica: implica uma coordenao dos bens juridicamente tutelados, de modo que, em caso de coliso entre eles, devem ser
traados limites de maneira a no impor sacrifcios a nenhum deles;
c) exatido funcional: Se a Constituio ordena atribuies de competncias, o rgo responsvel pela interpretao deve faz-lo de
modo a respeitar tal distribuio;
d) efeito integrador: Deve-se dar preferncia interpretao que produza efeito criador e conservador da unidade 42;
e) fora normativa: Aquele incumbido de realizar a interpretao
deve levar em conta as variantes fticas e histricas, a fim de manter sua eficcia ao longo dos tempos43.
39 Em sentido contrrio, cf. Willis Santiago Guerra Filho citado por Francisco Fernandes de Arajo. Op. cit.
p. 80. Ele assevera ter o princpio da proporcionalidade vida prpria por tratar-se de um princpio aberto e
independente daqueles j normatizados pelo direito positivo.
40 Aqui, entende-se que o princpio da proporcionalidade, bem como as tcnicas de interpretao, possibilitam
a concretizao da Constituio no caso concreto.
41 HESSE, Op. cit., p. 65-68.
42 Idem, p. 68.
43 Canotilho apresenta ainda como corolrio deste princpio o da mxima efetividade da Constituio.

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Partindo destes pressupostos, pode-se relacionar os cnones hermenutico-constitucionais ao princpio da proporcionalidade da seguinte forma: o princpio da unidade, medida que estabelece que as normas devem
ser interpretadas de forma a evitar contradies entre elas, impede que haja
restries unilaterais a aspectos parciais44. O princpio da concordncia prtica, por estabelecer limites s restries aos direitos fundamentais,
apresenta-se como projeo do princpio da proporcionalidade no orbe da
hermenutica constitucional. A exatido funcional obriga o respeito ao modelo de competncias constantes na Constituio, o qual no deve sofrer
modificaes. Tal princpio guarda relao com o princpio da tripartio
dos poderes, o qual apresenta como propsito essencial a limitao do poder45. O efeito integrador postula que se deva conservar a unidade da Constituio; a interpretao deve, portanto, respeitar os limites impostos por
ela mesma. Por fim, tem-se a fora normativa que refora a integrao social
da Constituio medida que atualiza as necessidades sociais, associandoas aos mtodos interpretativos.
Por outro lado, o princpio da proporcionalidade se relaciona metdica concretizante constitucional de Konrad Hesse. O insigne jurista
admite que a efetivao da Constituio ocorre unicamente por via interpretativa. Com efeito, isso ocorre manifestamente com os princpios, uma
vez que estes no permitem, por insuficincia do seu grau de concretizao,
subsuno. Destarte, a hermenutica concretizante de Hesse se caracteriza
por ser um mtodo tpico, isto , voltado para problemas46. Assim, a interpretao somente poderia se dar em face do caso concreto. No entanto, ele
alerta que essa interpretao deve ser feita de forma fundamentada a fim de
proteger-se contra o arbtrio de ideias e a estreiteza de hbitos de pensar
imperceptveis e dirigir o olhar para as coisas mesmas 47. Assim, a interpretao no se mostra de modo discricionrio, uma vez que se d sempre
com vista ao caso concreto, sendo por ele confirmada e corrigida.
Se a Constituio no comporta uma hierarquizao de valores, como
j dito anteriormente, ento ela requer um procedimento de concretizao
44 HESSE, Op. cit., p. 65.
45 GALINDO, 2003, p. 147. O autor chegou concluso desta correlao. A expresso constitucional deste
princpio hermenutico encontra-se albergado no art. 60, 4, III.
46 No entanto se diferencia deste mtodo pelo fato de sobrepor a norma ao problema.
47 HESSE, Op. cit., p. 62.
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normativamente vinculado, a qual, no entanto, deve respeitar pontos de


vista dirigentes 48, os quais devem fundamentar a deciso da forma mais
convincente possvel. Nesse diapaso ele diz que: a tarefa da interpretao
encontrar o resultado constitucionalmente exato em um procedimento
racional e controlvel e, deste modo, criar certeza jurdica e previsibilidade
no, por exemplo, somente decidir por causa da deciso 49.
Ora, o princpio da proporcionalidade, como instrumento apto a dirimir dissenses entre princpios, tambm se apresenta como um mtodo
tpico, uma vez que encontra nos problemas concretos o seu principal mbito de atuao. Assim, ele possibilita que os princpios conflitantes possam
exercer sua funo (a de reconhecer direitos fundamentais) no s abstratamente, mas tambm no meio social.
Ademais, o princpio da proporcionalidade tambm se apresenta
como um mtodo hermenutico por promover a ponderao de bens, porquanto confere pesos aos princpios conflitantes a partir da interpretao,
fazendo com que um deles prevalea no caso concreto. Assim, dependendo
da interpretao, um princpio pode numa situao prevalecer, como pode
em outra ser postergado.
5 ANLISE DAS RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOB A GIDE DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Os princpios fundamentais so as normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional e das normas definidoras de direitos
fundamentais, sendo o ncleo essencial da Constituio formal e material.
O princpio da dignidade humana foi consagrado pelo constituinte como
um desses princpios, sendo previsto no somente no art. 1, III, mas tambm em outros dispositivos da ordem constitucional (art. 170, caput; art.
226, 7; art. 227, caput).
No entanto, a juridicizao do valor humanista no tem por si s o
condo de impedir violaes aos direitos fundamentais. Por esse motivo
que o Estado deve vir baseado no princpio da dignidade humana, pois o
valor humanista centro de toda a ordem jurdica, uma vez que o indi48 Idem, p. 63.
49 Ibidem, p. 55.

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vduo o centro e o fim de todas as construes humanas 50, sendo assim


este princpio o ponto de Arquimedes do nosso ordenamento.
A dignidade da pessoa humana deve ser o fim colimado pelo Estado e
no o meio para a concretizao dele, pois a Constituio [...] confere unidade
de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais, que, por sua vez, repousa na dignidade da pessoa humana, isto , na
concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado 51.
O constituinte tomou a deciso acertada ao aloc-lo no mbito dos
fundamentos do Estado, pois se o tivesse colocado no rol dos direitos fundamentais poderia conferir-lhe um aspecto programtico que acarretaria
por muitas vezes a sua no observncia em termos de concretizao.
A dignidade da pessoa humana anterior ao prprio direito positivo, sendo, na verdade, embasada na doutrina jusnaturalista; um direito
anterior s codificaes, sendo inerente a todo ser humano. Assim, ela no
pode ser conferida pelo ordenamento jurdico na qualidade de direito fundamental, uma vez que anterior ao prprio ordenamento. A insero da
dignidade humana nas Constituies conferiu-lhe uma prerrogativa que
somente ela pode ostentar: plena eficcia e caracterizao como princpio
constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa 52.
Segundo Alexy, a dignidade humana apresenta-se em dplice dimenso: como princpio, ela atua como mandado de otimizao, isto , vinculando aqueles que esto subjacentes Constituio a proteg-la e promov-la. A
sua vertente de regra contm uma prescrio imperativa de conduta53.
Para alguns doutrinadores54, a dignidade humana no deve servir de
objeto na ponderao de bens, porquanto neste processo o ncleo em dignidade humana deve permanecer inclume, ento no se pode fazer ponderaes frente prpria dignidade. No entanto, podem existir situaes em que
a dignidade humana deve ser passvel de ponderaes, como quando h
conflitos entre dignidades. Ingo Wolfgang Sarlet coloca a possibilidade de se
poder relativizar a dignidade de um indivduo em prol daquela de outrem55.
50
51
52
53
54
55

BARCELLOS, Op. cit., p. 22.


SARLET, Op. cit., p. 79.
Idem, p. 72.
Idem, p. 74.
Pode-se citar Fernando Ferreira dos Santos.
Ibidem, p. 128.
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Com efeito, tal questionamento no desarrazoado, uma vez que,


como j dito anteriormente, a dignidade humana no deve servir de objeto
de ponderaes. Portanto, tal indagao faz-se mister quando se tratar de
colises de direitos fundamentais. O prprio autor diz que a anlise desta
questo deve ser feita diante do caso concreto, sendo que se deve perquirir
a intensidade da ofensa para lograr uma soluo constitucionalmente adequada56. O prprio autor aponta a soluo, ao afirmar:
Mesmo a dignidade comporta diversos nveis de realizao e, portanto, uma certa graduao e relativizao,
desde que no importe em sacrifcio da dignidade, ser
possvel reconhecer tambm que a prpria dignidade da
pessoa, como norma jurdica fundamental, possui um ncleo essencial e, portanto, apenas este, por via de consequncia ser intangvel57.

Os direitos fundamentais apresentam-se como concretizaes da


dignidade humana, em maior ou menor grau, de tal sorte que alguns se
apresentam como explicitaes de primeiro grau dela enquanto outros
so dela decorrentes58.
Se por um lado todos os direitos e garantias fundamentais radicam
da dignidade humana, tambm convergem para este mesmo ponto, porquanto exigem concretizaes os ideais de proteo e desenvolvimento
das pessoas. Sabe-se que a Constituio recepciona princpios e direitos
fundamentais no expressamente previstos no corpo de seu texto, de tal
sorte que, todos aqueles direitos que no se encontram consagrados na
Constituio, mas que tenham um ncleo em dignidade humana, podem, indubitavelmente, ser elevados categoria de direito fundamental.
A ttulo exemplificativo, pode-se falar no direito alimentao, consagrado no Cdigo Civil, mas que no encontra previso constitucional. Da
mesma maneira, aqueles direitos que no se encontram no rol dos direitos
fundamentais podem vir a pertencer a esta categoria, como j exposto
alhures. Nesse sentido, assevera Ingo Wolfgang Sarlet:
56 Id., p. 128.
57 SARLET, Op. cit. p. 138.
58 Ibidem, p. 82.

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De modo especial em face do elevado grau de indeterminao e cunho polissmico do princpio e da prpria noo de
dignidade da pessoa com algum esforo argumentativo,
tudo o que consta no texto constitucional pode ao menos
de forma indireta ser reconduzido ao valor da dignidade da
pessoa, convm alertar que no , evidncia, neste sentido
que este princpio fundamental dever ser manejado na condio de elemento integrante de uma concepo material de
direitos fundamentais59.

Partindo dessa linha de raciocnio, o princpio da dignidade humana serve como diretriz aferidora de direitos fundamentais, porquanto
faz com que eles, mesmo que no albergados pela ordem constitucional,
sejam elevados ao status de direitos fundamentais. Em verdade, a dignidade humana assume dupla dimenso no concernente aos direitos fundamentais: uma relativa ao contedo dos direitos fundamentais, no qual
assume funo de ncleo e outra de medida dos direitos fundamentais,
porquanto lhes afere esta condio.
Ademais, a dignidade humana assume a funo de garantia aos
direitos fundamentais medida que impede que as restries que eles
venham a sofrer sejam de tal sorte que a acarrete a sua total invalidao.
A dignidade humana exerce a funo de limite dos limites dos direitos
fundamentais, pois impe que as restries devem ocorrer at o ponto em
que no acarretem o seu total esvaziamento ou at mesmo a sua supresso.
Assim, nenhuma restrio de direitos fundamentais poder ser desproporcional e/ou afetar o ncleo essencial do direito objeto da restrio
60
. Assim, a dignidade humana passa a ser o ncleo essencial dos direitos
fundamentais, o qual se encontra imune a restries, sob pena de se incorrer em uma prtica desproporcional.
Dessa forma, assemelha-se ao princpio da proporcionalidade
medida que limita o poder estatal no concernente violao aos direitos fundamentais, alm de assumir uma vertente que obriga o Estado
a proteger, promover e realizar uma vida com dignidade para todos.
neste aspecto que a dignidade da pessoa humana assume a caracterstica
59 Ibidem, p. 103.
60 SARLET, Op. cit., p. 122.
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de garantia aos direitos fundamentais, pelo fato de impedir restries


que lhes acarrete o total esgotamento.
Uma violao dignidade humana somente se configura de todo
grave se ela desconsiderar o valor humanista inerente a todo indivduo. Outrossim, para se imprimir restries a um direito deve-se, primeiramente,
perquirir o seu contedo em dignidade.
6 CONCLUSO
Do contedo explanado percebe-se a importncia do princpio da
proporcionalidade, no s para o direito constitucional, mas tambm para
o infraconstitucional. A sua importncia perpassa o mbito dos conflitos
entre os direitos fundamentais e chega at s questes hermenuticas, fundamentais para a aplicao das proposies abstratas do direito realidade
concreta. Por isso mesmo que se atreveu aqui a assemelh-lo hermenutica concretizante de Hesse. Ademais, um princpio que, por ser aberto,
pode guindar-se ao patamar mais elevado: o de princpio dos princpios. A
ideia basilar de todo Estado democrtico de Direito, a da vedao do arbtrio, tambm se encontra balizada por este princpio, o qual ainda vincula
todos aqueles que exercem o poder a concretizar o valor supremo de todo o
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Correspondncia | Correspondence:
Viviane Salviano Fialho
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Fone: (84) 3215-1855.
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