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CAPTULO I: LA PRENDA

1. ANTECEDENTES

La palabra prenda ofrece en el lenguaje jurdico tres acepciones
diversas: se aplica tanto al derecho real, al contrato que sirve para
constituirlo, o a la cosa entregada en garanta.
Histricamente, la prenda aparece en el campo del derecho antes que
la hipoteca. Era natural que as fuera porque responde a una idea
simple: la entrega de una cosa en garanta del pago de una deuda. Es
tambin la garanta que responde mejor a las necesidades de
sociedades primitivas, con deficiente organizacin social y falta de
registros. La prenda se constitua simplemente por la entrega manual de
la cosa. Pero esta forma de garanta que consiste en la entrega de la
cosa por el deudor, suficiente en las sociedades primitivas, no lo es en
las modernas. Las cosas muebles han adquirido un valor antes
insospechado, no slo en la cantidad sino tambin individualmente
consideradas.
Esto ha motivado la organizacin de registros en donde se inscribe el
dominio de las cosas muebles ms valiosas.
Por otra parte, hay muchos muebles /y particularmente las mquinas),
que son productores de bienes, de tal modo que existe un gran inters
por parte del deudor de retenerlos en su poder: inclusive como medio de
pagar la deuda contrada con el acreedor prendario. As ha nacido la
llamada prenda sin desplazamiento, es decir, el derecho real constituido
a favor de terceros sobre una cosa mueble que no pasa a poder del
acreedor, sino que la conserva el deudor. Es necesario decir que la
prenda clsica, o sea con la entrega de la cosa, ocupa hoy un lugar muy
modesto en la vida econmica. Casi ha desaparecido de las
transacciones privadas, slo tienen relevancia econmica las prendas
constituidas a favor del Banco que originariamente se dedicaba
exclusivamente a estas operaciones, o de otras instituciones provinciales
similares. Lo que hoy tiene verdadera importancia econmica son las
prendas sin desplazamiento.

En verdad, sera ms propio llamarla hipoteca mobiliaria, por que lo que
substancialmente distingue la hipoteca de la prenda, no es el carcter
mueble o inmueble de la cosa sobre la cual recae el derecho real, sino la
circunstancia de que el deudor conserve o no en su poder la cosa dada
en prenda.
2. CONCEPTO DE PRENDA

La prenda es el derecho real de garanta que se constituye sobre bienes
muebles, mediante la entrega al acreedor o a un tercero. La prenda
otorga al acreedor los derechos de retencin, venta del bien y
preferencia en el cobro del crdito. El artculo 1055 del Cdigo Civil
derogado por la Ley de la Garanta Mobiliaria N 28677 prescriba que
la prenda se constituye sobre un bien mueble mediante su entrega
fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin.
Tambin se entiende por prenda el contrato por el cual uno se obliga a
entregar un bien mueble en garanta de una obligacin. Esta acepcin
de prenda no fue recogida por el Cdigo Civil Peruano. Sin embargo, el
derecho real de prenda supone necesariamente la celebracin previa de
un contrato de prenda.
El Cdigo Civil de 1852 regul la prenda como contrato. El Cdigo Civil
de 1936 y el Cdigo Civil vigente lo hicieron como derecho real.
3. CARACTERES

La prenda es un derecho accesorio, indivisible, especial y mobiliario.
Estas caractersticas, con excepcin del mobiliario, son iguales para la
hipoteca. Por ello nos vamos a referir solo del carcter mobiliario.
3.1 Carcter mobiliario.- En el Per la prenda recae sobre bienes
muebles. Esta caracterstica es sumamente criticada porque la
naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de un bien no debe determinar
las garantas que recaen sobre l. Adems, los derechos que
pueden ser objeto de garanta, no son mviles ni inmviles.
La naturaleza mobiliaria o inmobiliaria no debe ser un elemento
esencial en las garantas, sino la posibilidad de que el bien sea
entregado o registrado. All debe radicar la diferencia entre la prenda
y la hipoteca.
4. REQUISITOS

El artculo 1057 del Cdigo Civil sealaba que los requisitos para la
validez de la prenda son: a) que grave el bien el propietario o quien est
autorizado legalmente; b) que el bien se entregue fsica o jurdicamente
al acreedor, a la persona designada por este o a la que sealen las
partes; c) la prenda debe asegurar el cumplimiento de una obligacin
(carcter accesorio) y d) debe constar en documento de fecha cierta.

4.1 Constitucin por el propietario.- La prenda debe ser constituida
por el propietario del bien. Este requisito se justifica porque la
prenda puede terminar en la venta del bien dado en garanta. En tal
sentido, slo es propietario el que cuenta con el poder de
disposicin, puede constituir la prenda. Adems de ser propietario,
el constituyente debe tener la libre disposicin del bien (ser capaz,
por ejemplo).

4.2 Entrega.- La entrega tiene por objeto que el deudor no se quede
con el bien, ya que de lo contrario podra venderlo a un tercero
quien adquirira su propiedad si se le entrega el bien y tiene buena
fe, es decir, si desconoce de la existencia de la prenda. La entrega
se justifica tambin porque a travs de ella se obtiene la posesin
del bien, lo que constituye una forma de publicitar el gravamen, de
dar a conocer a los terceros que el bien est afectado en garanta.

4.3 Obligacin garantizada.- Este requisito tiene relacin con el
carcter accesorio de la prenda. La prenda no tiene existencia
autnoma. Por tanto no puede haber prenda sin que exista una
obligacin que garantice, salvo la prenda en garanta de
obligaciones futuras o eventuales.

4.4 Documento de fecha cierta.- El artculo 1061 del Cdigo Civil
prescriba que la prenda no surte efecto frente a tercero si no
consta en documento de fecha cierta, salvo el caso de la prenda
con entrega jurdica, que surte efecto desde su inscripcin en el
registro respectivo. El artculo siguiente, el 1062, sealaba que el
documento en que consta la prenda debe mencionar la obligacin
principal y contener una designacin detallada del bien gravado.

5. DERECHO DEL ACREEDOR

El acreedor prendario tiene derecho a retener el bien, a realizarlo
(venderlo) en caso de incumplimiento del deudor y a ser preferido para
el pago de su crdito.

6. PRENDA DE CRDITOS Y TTULO VALORES

Los crditos y los ttulos valores pueden ser objeto de garanta. El
Cdigo Civil regulaba la prenda de crditos y ttulos valores en los
artculos 1084 a 1088 del Cdigo Civil, que derog la Ley de la Garanta
Mobiliaria.
Pueden prendarse los crditos siempre que sean transmisibles.
7. PRENDAS REGULADAS POR LEYES ESPECIALES
El elemento esencial para el nacimiento del derecho real de prenda es la
entrega. Sin embargo no todos los bienes pueden ser entregados a los
acreedores pues de lo contrario el deudor se queda sin el bien que le
sirve precisamente como medio de pago de sus obligaciones. Es el caso
de los bienes que sirven para la produccin, como el arado del agricultor
o la maquinaria de un industrial o de un minero. Es decir, estamos
hablando de la prenda agrcola, prenda industrial y prenda minera.
Existen otros bienes muebles que s pueden ser entregados en garanta,
pero que normalmente sirvan para satisfacer necesidades como los
carros o las computadoras, y que son identificables. En estos casos
tampoco se justifica la entrega porque la afectacin puede lograrse a
travs de mecanismos distintos a la posesin, desde que los bienes son
identificables.
Hay bienes distintos a los de la produccin y a los de uso personal, que
tampoco deben ser entregados al acreedor porque sirven para ser
comercializados y con el producto de su venta el deudor paga su
obligacin: las materias primas de un establecimiento comercial. Por
ejemplo, una ferretera, cuya mercadera est compuesta de clavos,
tornillos y otros bienes similares.
Finalmente hay bienes que no pueden ser entregados porque no tienen
existencia corporal: los derechos.
El derecho ha solucionado la necesidad de no entregar estos bienes
creando prendas en las que no hay desplazamiento posesorio, sino
registro. Se habla as de las prendas con registro. Se trata de las
prendas sin desplazamiento, el Registro Fiscal de Ventas a Plazos, la
prenda global y flotante y la prenda de propiedad industrial y derechos
de autor.
7.1 Las prendas sin desplazamiento.- En el Per haba tres prendas
sin desplazamiento: la prenda agrcola (Ley N 2402), la prenda
industrial (Ley N 23407, Ley General de Industrias) y la minera
(Decreto Supremo N 014 92-EM, Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera.)

7.2 El Registro Fiscal de Ventas a Plazos.- El Registro Fiscal de
Ventas a Plazos es un registro jurdico integrante del Sistema
Nacional de los Registros Pblicos. Constituye una seccin especial
del Registro de Bienes Muebles. En este Registro se inscriben
facultativamente contratos de compraventa de bienes muebles
identificables, como vehculos automotores o computadoras, en los
que el saldo de precio est pendiente de pago.

Producido la inscripcin de un contrato de compraventa en el
Registro de Ventas a Plazos, el comprador queda legalmente
prohibido de transferir el bien mientras no cancele el ntegro del
precio. As lo dispone el artculo 3 de la Ley N 6565. Esta ley y sus
ampliatorias, tambin fueron derogadas por la Ley de la Garanta
Mobiliaria.

7.3 La prenda global y flotante.- La prenda global y flotante estuvo
regulada en el artculo 231 de la Ley de Bancos N 26702, que ha
sido derogada por la Ley de la Garanta Mobiliaria.
Se entiende por prenda global y flotante el gravamen prendario sin
desplazamiento que se constituye sobre bienes fungibles que
pueden ser sustituidos por otros de igual naturaleza, siempre que no
afecten el valor de la prenda ni los derechos del acreedor prendario.
Bienes fungibles, son aquellos que pueden ser sustituidos por otros
de la misma calidad, especie, clase o valor.
Bienes fungibles son, por ejemplo, los clavos o tornillos del ferretero.
La prenda global y flotante es una institucin desarrollada por la
jurisprudencia inglesa. El contrato de prenda global y flotante se
inscribe en el Registro de Prenda Global y Flotante, el cual
constituye una seccin especial del Registro de Bienes Muebles del
Sistema Nacional de los Registros Pblicos.
El constituyente de la prenda global y flotante o el representante de
la persona jurdica queda constituido en depositario de los bienes y
obligado a devolver al acreedor otros de la misma especie y calidad
o su valor en dinero, a requerimiento del acreedor, en caso de
incumplimiento de la obligacin garantizada.
La prenda global y flotante slo puede otorgarse a favor de
instituciones del sistema financiero.
7.4 Prenda de propiedad industrial y derechos de autor.- La prenda
de propiedad industrial estaba regulada en la Ley de Propiedad
industrial (Decreto Legislativo N 823). La de los derechos de autor
en la Ley de Derechos de Autor (Decreto Legislativo N 822).
Las marcas, lemas comerciales y nombres comerciales pueden
darse en garanta. Como se trata de derechos, no hay entrega. Lo
que existe es inscripcin en el registro correspondiente (INDECOPI).
Los derechos de autor tambin pueden ser gravados. Tampoco hay
entrega, sino inscripcin.














CAPTULO II: LEY DE LA GARANTA MOBLIARIA (LEY 28677)
1. ANTECEDENTES DE LA LEY

El da 1 de Marzo de 2006 se ha publicado la Ley de la Garanta
Mobiliaria, Ley N 28677, significando un cambio radical, en la regulacin
de garantas en el Per. Los antecedentes de esta ley, nacen del
documento de trabajo publicado por el Ministerio de Economa y
Finanzas, con el ttulo Facilitando el Acceso al Crdito mediante un
Sistema Eficaz de Garantas Reales

En la exposicin de motivos de esta ley se sealaba que tiene como
finalidad reformar integralmente el sistema de garantas reales
mobiliarias que opera en nuestro pas con el propsito de crear un
sistema eficiente y ordenado que impacte positivamente el mercado
financiero nacional.

Ms adelante se seala que, el desarrollo econmico de nuestro pas
requiere de un incremento en su capacidad exportadora. Para ello, era
necesario ampliar nuestros mercados introduciendo cada vez ms
productos nacionales en condiciones competitivas. Ciertamente, la
competitividad es un elemento clave para el mercado exportador pues
permitira presentar los productos nacionales en mejores condiciones
econmicas que los ofertados por otros pases. Uno de los factores
claves de la competitividad es el acceso al financiamiento en
condiciones favorables. La dificultad de los peruanos de acceder a
canales de financiamiento competitivos y con bajas tasas de inters
impacta directamente en la competitividad de la industria nacional y en
los precios de los productos nacionales de exportacin. En efecto, uno
de los grandes obstculos que enfrenta nuestro pas para alcanzar un
desarrollo econmico sostenido es la escasez de fuentes de
financiamiento en el mercado, lo que determina que pocas empresas
tengan acceso al crdito en condiciones competitivas, en especial las
PYMES.

Adems de los factores externos como lo son, el riesgo pas, la inflacin,
la devaluacin, los niveles de competencia, entre otros que dependen
del manejo macroeconmico o de las coyunturas de orden poltico o
financiero nacional o internacional, existen factores exclusivamente
internos que inciden en el costo del financiamiento como lo es el marco
legal de garantas reales.

Ante tal escenario, resultaba necesario reformar aquellos factores
legales que incrementan los costos para acceder al crdito. Por lo tanto,
era imprescindible contar con un marco legal que promueva la
transparencia y el flujo de informacin, brinde seguridad en el
cumplimiento de las obligaciones contractuales y la ejecucin oportuna
de las garantas y ofrezca un mecanismo efectivo de recuperacin de
deudas.

Histricamente nuestro sistema legal en materia de garantas mobiliarias
ha funcionado sobre la base de la institucin de la prenda sin embargo,
su vigencia ha demostrado poca efectividad para respaldar el
otorgamiento de crditos. Ello se debe a: (i) las limitaciones inherentes
de la figura de la prenda, (ii) la ineficiente y desarticulada regulacin de
su constitucin, publicidad, prelacin y ejecucin; (iii) la falta de un
registro nico de garantas; y, finalmente, (iv) un sistema de ejecucin
judicial de garantas lento e impredecible que beneficia al mal pagador.

Por ello, era necesario reunir bajo una nica garanta mobiliaria a todas
las prendas y otorgarle un nuevo dinamismo que impacte positivamente
en el mercado de crditos. Bajo tales criterios, se propone crear,
mediante una nueva ley, un sistema nico de garanta mobiliaria que
regule la constitucin, la publicidad, la prelacin y la ejecucin de toda
garanta que afecte uno o varios bienes muebles.

Con la nueva Ley de la Garanta Mobiliaria todos los bienes muebles
podrn ser afectados en garanta y sta ltima gozar de publicidad
registral. En efecto, los bienes registrados o no registrados, tangibles o
intangibles, especficos o genricos, fungibles o no fungibles, presentes
o futuros, podrn ser materia de una garanta mobiliaria. Ello,
ciertamente contribuye a generar mayores fuentes de financiamiento
puesto que recupera el valor comercial de un sinnmero de bienes
muebles que anteriormente se encontraban excluidos del mercado
financiero. Ello tiene una especial incidencia en los pequeos y
medianos empresarios que no contaban con acceso al crdito por no ser
propietarios de un inmueble que pudiesen afectar en garanta.

La Ley, asimismo, determina que la constitucin de la garanta mobiliaria
se realice a travs de su inscripcin en el Registro nico de la Garanta
Mobiliario, poniendo trmino a la disgregacin registral. El criterio de
obligatoriedad generar mayor previsibilidad y seguridad dentro del
sistema financiero. Al respecto, es importante precisar que el criterio de
inscripcin del Registro nico de Garantas es el personal, permitiendo
de esta manera que todas las garantas mobiliarias gocen de publicidad
registral. Por otro lado, la Ley incentiva la ejecucin extrajudicial
permitiendo a las partes pactar procedimientos de cobranzas distintos
incluyendo el pacto comisorio, evidentemente salvaguardando los
derechos de los deudores.

Despus de la publicacin del documento de trabajo Facilitando el
acceso al crdito mediante un sistema eficaz de garantas reales, se
public el Anteproyecto de la Ley de la Garanta Mobiliaria, a travs de la
Resolucin Ministerial N 188-2003-EF/10 del 13 de Mayo del 2003, el
MEF aprob el Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria (Diario El
Peruano del 14/5/2003), el mismo que fue elaborado por una Comisin
designada mediante Resolucin Ministerial N 410-2002-EF/10 del
4/10/2002. El Anteproyecto no contiene propiamente una exposicin de
motivos que sustente las propuestas normativas, por lo que podra
considerarse que el documento de trabajo antes mencionado cumplira
tal funcin, toda vez que, se buscaba poner en prctica sus propuestas
en materia de garantas mobiliarias

Finalmente, respecto a los Proyectos de Ley N 6911/2003-CR y
N9388/2003-PE, que recogan muchas de las crticas y sugerencias
dadas al Anteproyecto y que la modificacin radicalmente la Comisin
de Economa e Inteligencia Financiera del Congreso emiti Dictamen
recomendando la aprobacin del proyecto de ley final con el texto
sustitutorio que all apareca, lo que efectivamente hizo la Comisin
Permanente del Congreso y promulg el Presidente de la Repblica.

Por otro lado, el documento de trabajo Facilitando el acceso al crdito
mediante un sistema eficaz de garantas reales no podra considerarse
propiamente su exposicin de motivos, porque muchas de sus
propuestas no fueron acogidas en esta Ley, en especial en materia
registral.

Adems se sustentaba en el dictamen que la prenda demostr poca
efectividad para respaldar el otorgamiento de crdito, debido a (i) las
limitaciones inherentes de la figura de la prenda, (ii) la ineficiente y
desarticulada regulacin de su constitucin, publicidad, prelacin y
ejecucin; (iii) la falta de un registro nico de garantas; y, finalmente, (iv)
un sistema de ejecucin judicial de garantas lento e impredecible que
beneficia al mal pagador. Situacin que dificulta y encarece el acceso a
fuentes de financiamiento (crdito) y finalmente el desarrollo de la
actividad empresarial.

2. LA REGULACIN UNITARIA DE LAS GARANTAS FUNCIONALES
DENTRO DEL CONTEXTO DE LA LEY DE LA GARANTA
MOBILIARIA.

El modelo de garanta nica parte de la premisa que el mecanismo de
garanta ms eficiente en trminos econmicos es aquel en el que el
deudor no pierde ni la propiedad ni la posesin del bien gravado, similar
a la hipoteca. El aspecto central del modelo es la unificacin de la
publicidad y prelacin de los gravmenes. Sin embargo, la unificacin de
la va de ejecucin procesal y las reglas concursales tambin son muy
importantes, aspectos que por lo general no son abordados.

Las garantas basadas en la propiedad, son actos jurdicos que gravan
un bien extrayndolo del patrimonio del garante, como en el caso del
fideicomiso (desde un punto de vista funcional, sin entrar en la discusin
sobre la naturaleza de la transferencia fiduciaria) o el retroarrendamiento
(leaseback) o difiriendo la entrada de un bien en el patrimonio del
garante, como en el caso del arrendamiento financiero o la compraventa
con pacto de reserva de propiedad.

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