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Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia

Bolilla I:
Bibliografa:
Ricardo Miguel Fessia Ficha N14.
Ricardo Zorrauin !ec" Historia del Derecho Argentino #o$o %.
1. La historia:
Desde tie$pos re$otos los aconteci$ientos del pasado han sido $oti&o de distintos
trata$ientos por parte del ho$'re. Funda$ental$ente se trans$itieron por una pri$aria
(or$a de tradici)n oral * $s tarde se plas$aron en s+$'olos * escritos por $edio de los
cuales se han di(undido * nos per$iten ahora conocer esos te$as.
Con el de&enir del tie$po * en a&ance de las ciencias, la historia to$) otro carcter *
se le otorga un papel $s i$portante en donde los estudios tienen un $-todo * una (or$a
propia en ra.)n de ue no se la utili.a sola$ente para narrar sucesos del pasado, sino ue, a
partir de esos hechos, estudiar las causas ue los deter$inaron, los (actores ue in/u*eron *
las consecuencias ue ello apare0a.
1ucesos hist)ricos2 1on todos aquellos acontecimientos del pasado que se referen y
afectan al grupo social.
a) Concepto: 3Conocimiento del pasado humano para explicarlo, ordenar sus variadas
estructuras, discernir las razones de sus cambios y juzgarlo con arreglo a ideales
superiores y, en lo posible, permanentes.
Re&iste el carcter de2
Ciencia4 *a se hace con un deter$inado $-todo propio * con el o'0eto de descu'rir
la &erdad.
Filosofa! *a ue para arri'ar a sus conclusiones de'er ele&arse por enci$a del
conoci$iento propiciado por las (uentes para arri'ar a los or+genes de deter$inado
hecho o aconteci$iento.
"rte! *a ue la (or$a de presentar los aconteci$ientos ue se anali.aron hace a la
'elle.a de la o'ra.
Clases2
Historia narrati&a2 5s la ue descri'e los hechos del pasado tal co$o han sucedido o
co$o han llegado las noticias de $is$o.
Historia prag$tica2 Descri'e los hechos ue han pasado pero los estudia $s
detenida$ente a los e(ectos de poder concluir en ense6an.as ue pueden ordenar
nor$as de conductas.
Historia gen-tica2 1e estudia las causas * los $oti&os ue deter$inan o condicionan
los hechos descriptos. 5s la ue $erece el rango de ciencia.
b) Metodologa: 7rocedi$iento de tra'a0o ue se desarrolla para alcan.ar al &erdad.
5l $-todo para el estudio de la historia es el flos#fco$hist#rico, ue se desarrolla en
cuatro etapas (unda$entales2
%n&estigaci)n2 1e 'usca el $aterial. 8ste puede estar (or$ado por docu$entos,
escritos, $onu$entos o &estigios de donde se puedan e9traer datos del pasado4
para lo cual se de'e recurrir a los archi&os, los $useos, las 'i'liotecas.
Anlisis cr+tico2 Cr+tica del $aterial para poder llegar al hecho tal co$o sucedi).
#iene dos (ases2
Crtica externa, donde se pretende anali.ar la autenticidad del $aterial.
Crtica interna o hermen%utica, ue tiende a lograr la $s precisa interpretaci)n
del $aterial.
1+ntesis u ordenaci)n2 Consiste en reconstruir una secuencia l)gica de los hechos
para dar as+ unidad * continuidad.
59posici)n2 5s lo ue se lla$a historiogra(+a, es decir la etapa en la ue se $uestran
los resultados de los pasos anteriores * ue de'e presentar un estilo propio para ser
a$eno, cient+:co * docu$entado.
Fuentes2 Restos de hechos anteriores a los cuales se puede recurrir para su estudio.
Co$prende el o'0eto ue nos pueda 'rindar un dato concreto para la reconstrucci)n de
un $o$ento en la &ida del ho$'re.
&os restos, co$o un $onu$ento, una escultura * hasta los propios restos hu$anos.
1
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
&as tradiciones, ue son orales <las le*endas, los $itos=, escritas <las cr)nicas de
hechos= o :guradas <las pinturas, los planos=.
1ie$pre es pre(eri'le la (uente de carcter inconsciente <una le*= a las de carcter
consciente <un relato=, *a ue -stos "lti$os sie$pre lle&an i$pl+cito los senti$ientos
del autor * de esta (or$a se pierde la o'0eti&idad.
c) Temas:
;a tarea del historiador no se conci'e co$o un si$ple relato de lo ue ha ocurrido. Al
igual ue las de$s ciencias, la historia es una construcci)n intelectual de uien la culti&a, *
es el esp+ritu hu$ano el ue i$pone un orden a los hechos, descu're sus cone9iones, los
0erarui.a * los integra en su +nti$a unidad. 5l historiador no trata de descri'ir todo lo ue ha
ocurrido, sino de reali.ar un anlisis actual de ciertos procesos o aconteci$ientos 'uscando las
perspecti&as ue le o(recen desde su propio escenario o el inter-s ue tienen
conte$pornea$ente.
7or eso es ue el pasado es o'0eto constante$ente de nue&as in&estigaciones * de
nue&os estudios. 5l historiador, acuciado por sus propias inuietudes o por las tendencias
sociales, 'usca en los hechos pret-ritos la respuesta a esos interrogantes, * surgen as+ te$as
ue antes no ha'+an sido considerados. 5sto no uiere decir ue la historia en s+ $is$a
ca$'ie4 lo ue ca$'ia es la perspecti&a con ue cada autor anali.a los hechos para e9traer de
ellos nue&as conclusiones. ;a (or$aci)n $ental o la cultura de cada historiador lo i$pulsan a
estudiar con pre(erencia los te$as ue responden a esas inclinaciones. 7odr+a esta'lecerse as+
un cierto paralelis$o entre las tendencias de cada -poca * los te$as ue los historiadores han
estudiado o el en(oue ue les han dado respondiendo a las orientaciones conte$porneas.
5n el pasado se hi.o la historia de los h-roes, de los persona0es descollantes, de los
episodios '-licos * de la e&oluci)n pol+tica. Actual$ente, sin a'andonar esos estudios, han
surgidos otros ue suscitan creciente inter-s2 la historia de la religi)n, de la cultura, del arte,
de las instituciones, de la econo$+a * de la sociedad son los $s i$portantes, * en las historias
generales *a no puede prescindirse de la consideraci)n de estos aspectos o procesos. 5n lo
ue &a de este siglo la historia ha aduirido, podr+a$os decir, una orientaci)n acentuada$ente
social.
5l ho$'re piensa * reali.a, trata de alcan.ar la &erdad * de per(eccionar su e9istencia.
7ara ello rinde culto a la di&inidad, se instru*e * culti&a las ciencias * las artes, produce 'ienes
* persigue su propio adelanto $aterial. 5stas acti&idades indi&iduales, $ultiplicadas, (or$an la
e9istencia colecti&a, la cual crea ade$s un orden 0ur+dico para regulari.ar * e&entual$ente
pro$o&er ese con0unto de o'ras, de conductas * de inteligencias. 7or consiguiente, lo ue
interesa (unda$ental$ente a la historia, en la actualidad, es esa e&oluci)n colecti&a en sus
$"ltiples aspectos culturales.
5n consecuencia, la historia no es si$ple$ente un pasatie$po intelectual ni responde a
una curiosidad por lo ue ha ocurrido, sino ue es el receptculo de todo el proceso cultural de
la hu$anidad * la ciencia ue lo in&estiga, lo conser&a * lo trans$ite a las de$s ciencias,
'rindndoles as+ los precedentes ue ellas pueden utili.ar. > ello con la &enta0a, ade$s, de
ue la historia conoce ta$'i-n las consecuencias ue tu&ieron las ideas, las nor$as * los
hechos del pasado, puede entonces &alorar sus aciertos * sus errores, se6alando en u-
$edida contri'u*eron al per(ecciona$iento hu$ano.
2. La historia del derecho:
a) Concepto: '(econstrucci#n de pasado jurdico de una determinada sociedad.
b) Contenido: 1e inici) con el anlisis del derecho ro$ano, por ser -ste un siste$a co$pleto
ue e0erci) particular i$portancia en todo el $undo occidental, luego se e9tendi) al
estudio del derecho nacional para seguir con las in&estigaciones de auellos principios o
institutos de carcter uni&ersal.
c) Lo histrico lo !"rdico:
Ha* una estrecha relaci)n entre la historia * el derecho. 5ste se $odi:ca * e&oluciona a
tra&-s del tie$po * es a la &e., en gran $edida, una consecuencia de ca$'ios ue ocurren
en una sociedad, as+ co$o de las ideas ue do$inan el panora$a cultural. ;a religi)n, la
$oral, los pro'le$as econ)$icos * las condiciones pol+ticas in/u*en * deter$inan esos
ca$'ios. De $odo ue un siste$a 0ur+dico no puede nunca ser 'ien co$prendido sino en
(unci)n de esos antecedentes hist)ricos ue nos e9plican las ra.ones de su e&oluci)n * el
sentido de sus nor$as.
d) #i$isin:
?
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
Historia e9terna2 1e re:ere a la ra+. pol+tica de las nor$as 0ur+dicas, es decir a las
$oti&aciones del legislador * al anlisis del te9to legislati&o.
Historia interna2 7arte del conoci$iento de la historia e9terna * anali.a los ca$'ios de
los institutos 0ur+dicos anali.ando el contenido +nti$o del derecho.
Ning"n estudio se puede agotar con el conoci$iento e9terno del derecho <su parte
descripti&a=, *a ue se de'e ingresar al &erdadero esp+ritu del $is$o.
e) M%todo:
Fuentes2 @'0eto del cual deri&a un conoci$iento.
Fuentes directas2 Medios en donde se plas$) el derecho <le*, costu$'re,
0urisprudencia, etc.=
Fuentes indirectas2 @tros $edios o lugares en donde estn los &estigios del derecho
<doctrina, docu$entos, etc.=
f) Importancia "tilidad de la disciplina: 5l conoci$iento de la historia del derecho es
(unda$ental para el estudio del derecho *a ue per$ite hacer una correcta interpretaci)n
de las nor$as por el conoci$iento de los $oti&os ue concurrieron a su (or$aci)n, las
necesidades ue se presenta'an * las intenciones del legislador.
&. La historiografa !"rdica espa'ola americana:
Historia del derecho argentino2
1e ha discutido la e9istencia de una &erdadera historia del derecho argentino en ra.)n
de no ha'er dado naci$iento a instituciones <antes de la independencia rigi) el derecho
espa6ol, o sea el derecho indiano * el castellano4 * luego de la independencia se han
copiado $oldes legislati&os=.
Moderna$ente esta tesis es re(utada, *a ue la $isi)n de la historia del derecho no
se radica en rastrear el carcter de originalidad de las instituciones 0ur+dica de un
pa+s, sino ue de'e in&estigar en los antecedentes * el desarrollo de las relaciones
0ur+dicas.
5tapas2
1. )erecho castellano, ue a'arca el estudio de la legislaci)n espa6ola desde la in/uencia
de los distintos pue'los ue ha'itaron la pen+nsula.
?. )erecho indgena, ue co$prende el legado 0ur+dico de los distintos pue'los ind+genas.
A. )erecho indiano, ue co$prende el co$ple0o de le*es * regla$entos ue desde la
pen+nsula se dictaron para su aplicaci)n en los territorios de ultra$ar.
4. )erecho argentino.
Fuentes2
1. Fuentes del derecho castellano, ue son los $onu$entos * los docu$entos.
?. Fuentes del derecho indgena, donde se repite la di&isi)n en $onu$entos *
docu$entos, pero al ser escasos ta$'i-n se de'e recurrir a otras disciplinas co$o la
etnolog+a, la lingB+stica o la arueolog+a.
A. Fuentes del derecho indiano, ue est (or$ado por tres granes seg$entos2
historiadores o cronistas <relatos de Crist)'al Col)n=, historiadores del derecho indiano
* docu$entos.
4. Fuentes del derecho argentino, (or$ado por las o'ras 'i'liogr:cas * por los
docu$entos.
a) ("s principales referentes:
Ricardo ;e&ene <Manual de Historia del Derecho Argentino=.
Ricardo Zorrauin !ec" <Historia del Derecho Argentino=.
A'elardo ;e&aggi <Manual de Historia del Derecho Argentino=.
A
;ea Franco
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Bolilla II:
Bibliografa:
Ricardo Miguel Fessia Ficha NA.
Ricardo Miguel Fessia Ficha NC.
#he #i$es Atlas de la Historia Dni&ersal.
1al&at Diccionario 5nciclop-dico.
EiFipedia <1u$eria, %$perio Acadio, Renaci$iento 1u$erio= * otras pginas de %nternet.
Apunte de cop*(ast <para co$pletar algunas cositas=.
Ricardo Miguel Fessia #e$as de Historia del Derecho Derecho 7ri$iti&o.
1. Las primeras formas de $ida. )l proceso de homini*acin.
;as pri$eras (or$as de &ida2
5&oluci)n de la tierra2
o For$as de contar la e&oluci)n2
5)n2 5s la unidad de tie$po $s a$plia. 5l t-r$ino deri&a del lat+n 3ae)nG ue
signi:ca 3el tie$poG o 3la eternidadG.
5ra2 Harias eras corresponden a un e)n.
7er+odo2 Harios per+odos corresponden a una era.
8poca2 5s la (or$a $s 're&e de tie$po.
Cundo $s cerca en el tie$po es el per+odo geol)gico ue se estudia, $a*ores
datos se pueden o'tener del $is$o * en consecuencia los conceptos son $s certeros.
o Cuadro de la e&oluci)n2
5)n 7rec$'rico.
o 5ra A.oica.
o 5ra Arcaica.
o 5ra 7rotero.oica.
5)n Fanero.oico.
o 5ra 7aleo.oica.
7er+odo C$'rico
7er+odo @rdo&+cico.
7er+odo 1il"rico.
7er+odo De&)nico.
7er+odo Car'on+(ero.
7er+odo 7-r$ico.
o 5ra Meso.oica.
7er+odo #risico.
7er+odo Iursico.
7er+odo Cretceo.
o 5ra Ceno.oica.
7er+odo #erciario.
o 8poca 7aleoceno.
o 8poca 5oceno.
o 8poca @ligoceno.
o 8poca Mioceno.
o 8poca 7lioceno.
7er+odo Cuaternario.
o 8poca 7leistoceno.
o 8poca Holoceno.
o Re(erencia de las distintas eras geol)gicas2
1= 5ra A.oica <4.CJJ.JJJ.JJJ a6os=.
Corresponde a los pri$eros a6os, en donde (unda$ental$ente no se han
encontrado ning"n &estigio de &ida <el no$'re signi:ca 3sin &idaG=. 5n este
proceso los $ateriales $s pesados se (ueron depositando en el interior del
planeta, $ientras ue los $s li&ianos uer+an en la super:cie * de esta
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;ea Franco
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$anera se (or$) la corte.a terrestre. ;a acti&idad &olcnica per$iti) la salida
de gases * &apores ue dieron (or$a a la at$)s(era pri$iti&a.
?= 5ra Arcaica <A.KJJ.JJJ.JJJ a6os=.
5n este tie$po se produ0eron i$portantes plega$ientos ue (or$aron
algunas cadenas $onta6osas. #a$'i-n hu'o $ucha acti&idad &olcnica.
Cuando la te$peratura de la super:cie (ue algo in(erior al punto de
e'ullici)n del agua, el &apor se (ue condensando * pro&oc) grandes llu&ias
ue pro&ocaron la erosi)n de las rocas * (or$aron los $ares.
Al :nal de este per+odo aparecieron algunas (or$as lu* pri$arias de &ida
co$o las 'acterias.
A= 5ra 7rotero.oica <?.CJJ.JJJ.JJJ a6os=.
Auellas (or$as de &ida pri$iti&a e&olucionaron hasta con&ertirse en
algas unicelulares ue (ueron capaces de reali.ar el proceso de (otos+ntesis.
Aparecen las pri$eras c-lulas eucariotas <de n"cleo di(erenciado= * tie$po
despu-s aparecieron seres con capacidad de reproducci)n.
4= 5ra 7aleo.oica o 7ri$aria <CLJ.JJJ.JJJ a6os=.
1e presentan (or$as $s de:nidas de &ida ue au$entaron en (or$a
incre+'le, pero esta'an li$itadas al $ar <in&erte'rados co$o $edusas,
gusanos * $oluscos=.
#a$'i-n en este tie$po nacen los pri$eros &egetales co$o helechos *
con+(eras * los ani$ales (ueron lenta$ente a'andonando el $ar para hacerse
pri$ero an:'ios * luego e&olucionar en terrestres.
a. 7er+odo C$'rico <CLJ.JJJ.JJJ a6os=.
5n esta -poca se produce una e9plosi)n de &ida, en donde se
po'laron los $ares * en la cual algunos organis$os unicelulares se
reunieron en colonias antecesoras de los actuales organis$os
pluricelulares.
'. 7er+odo @rdo&+cico <C1J.JJJ.JJJ a6os=.
5ste per+odo se caracteri.a por la carencia de &ida en tierra :r$e,
aunue en los $ares se desarrollaron seres de todo tipo.
;os $ares se (ueron retirando en (or$a paulatina por lo ue se
de0aron grandes e9tensiones al descu'ierto. ;os actuales continentes
esta'an 'astante cerca * se produ0o una i$portante acti&idad &olcnica
con algunos tantos pliegues ue (or$aron $onta6as. 5l cli$a (ue
'astante $s te$plado * pare0o.
c. 7er+odo 1il"rico <4AK.JJJ.JJJ a6os=.
1e contin"a con los repliegues de los $ares * con los plega$ientos
de la corte.a terrestre. ;a te$peratura su'i). Aparece en (or$a $s
nota'le la &ida &egetal. 5n el agua ha* $s especies de algas $arinas *
de peces, algunos *a con $and+'ulas.
d. 7er+odo De&)nico <4JK.JJJ.JJJ a6os=.
1iguen los $o&i$ientos de la corte.a terrestre * la acti&idad de los
&olcanes, con un cli$a clido. 1e la conoce co$o al 3edad de los pecesG
por la cantidad de &erte'rados acuticos. 1e $ultiplicaron las (or$as de
&ida en la tierra, co$o los insectos * algunos an:'ios.
e. 7er+odo Car'on+(ero <ALJ.JJJ.JJJ a6os=.
Contin"a el $o&i$iento del suelo. 5n cuanto a la &ida se destaca la
proli(eraci)n de &egetales co$o helechos * con+(eras, ue (or$aron
grandes sel&as ue en distintos alu&iones posteriores uedaron
su$ergidas * el paso del tie$po dio lugar a la (or$aci)n del car')n
&egetal.
5l cli$a (ue 'astante $s h"$edo * clido, ue per$iti) la
proli(eraci)n de la &ida ani$ada <en particular de los insectos &oladores *
de ani$ales an:'ios=.
(. 7er+odo 7-r$ico <?KL.JJJ.JJJ a6os=.
;os $o&i$ientos del suelo hicieron ue &arias .onas se unieran en
un continente lla$ado 7anguea. #o$aron (or$a algunas cadenas
$onta6osas de Asia, 5uropa * A$-rica <Apalaches=. 1iguiendo con la
C
;ea Franco
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e&oluci)n del per+odo anterior, los $ares retrocedieron * los desiertos en
(or$a progresi&a (ueron ganando terreno a los 'osues * a los pantanos
en el he$is(erio norte. ;a 'landa * e9u'erante &egetaci)n ue crec+a en
las tierras pantanosas (ue sustituida por plantas $s correosas, ue
costa'an $s de digerir. Ha'+a e9tensos 'osues * altos pinos. 5l cli$a
era clido * rido en el he$is(erio sur * glacial en el norte.
C= 5ra Meso.oica o 1ecundaria <?K4.JJJ.JJJ a6os=.
5n un principio hu'o gran acti&idad &olcnica. Dn poco $s adelante
aparecen los grandes reptiles de gran ta$a6o <principal$ente los
dinosaurios=. Distintas $utaciones hicieron ue algunos &olaran. Hacia el :nal
de esta era aparecen las /ores * hacia el :nal de este tie$po se e9tinguen los
dinosaurios * se da paso a las distintas (or$as de e&oluci)n de los $a$+(eros.
a. 7er+odo #risico <?K4.JJJ.JJJ a6os=.
5l cli$a (ue $s clido * seco. ;a gran $asa terrestre lla$ada
7anguea se di&idi) en el continente del norte, lla$ado ;aurasia, * en el
del sur, lla$ado MondNana.
'. 7er+odo Iursico <?1A.JJJ.JJJ a6os=.
;a constante de este tie$po (ue el a&ance de las aguas de los
$ares so're los continentes, el creci$iento de las sel&as * de algunas
reas pantanosas * la aparici)n de grandes lagos * r+os. 5l cli$a (ue $s
agrada'le.
c. 7er+odo Cretceo <144.JJJ.JJJ a6os=.
1e destaca la acti&idad er)gena con la (or$aci)n de $onta6as <se
ter$ina de (or$ar el cord)n andino del sur=. 5n el he$is(erio sur ha'+a
grandes .onas cu'iertas por glaciares.
1ie$pre con el do$inio de los dinosauros, crecieron los $a$+(eros
ue eran $u* peue6os co$parados con auellos. Al :nal de esta -poca
se produce la e9tinci)n de los dinosaurios, cu*a ra.)n algunos esti$an
ue se de'e al i$pacto de un $eteorito de grandes di$ensiones ue
pro&oc) un ca$'io cli$tico i$portante con consecuencias negati&as
tanto en la (auna co$o en la /ora de todo el planeta.
L= 5ra Ceno.oica o #erciaria <LJ.JJJ.JJJ a6os=.
7or la aparici)n de grandes cantidades de $a$+(eros se la conoce co$o
la 3edad de los $a$+(erosG, *a ue si 'ien esta'an en tie$po anterior, ahora
logran gran desarrollo * se e9tendieron en territorios $s a$plios.
a. 7er+odo #erciario <LC.JJJ.JJJ a6os=.
Aparecen algunos $a$+(eros co$o los rinocerontes, los tapires, las
'allenas, entre otros.
i. 8poca del 7aleoceno <LC.JJJ.JJJ=.
Ha'i-ndose e9tinguido los dinosaurios * otros reptiles parecidos,
co$ien.a el tie$po de los $a$+(eros. 1e produce el desarrollo de los
carn+&oros * las a&es. 5n cuanto a la &egetaci)n, se o'ser&a el
do$inio de las especies con /or.
ii. 8poca del 5oceno <CL.CJJ.JJJ=.
1e logra un gran desarrollo de la &egetaci)n en donde se acent"a
el predo$inio de las especies con /or. #a$'i-n siguen creciendo los
&erte'rados en &arias especies $s.
iii. 8poca del @ligoceno <AC.4JJ.JJJ=.
5s i$portante el creci$iento de la &egetaci)n general * ello
apare0a un creci$iento en (or$a paralela de los $a$+(eros
her'+&oros.
i&. 8poca del Mioceno <?4.JJJ.JJJ=.
1e con(or$an de:niti&a$ente las cadenas $onta6osas en los
distintos continentes. 5n este tie$po es donde se registra la $a*or
cantidad de especies de $a$+(eros.
&. 8poca del 7lioceno <C.?JJ.JJJ=.
;a acti&idad de los $o&i$ientos de tierra &a consolidando los
'loues con una (or$a si$ilar a la actual. 1e o'ser&an grandes *
L
;ea Franco
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'ruscos ca$'ios cli$ticos ue lle&an apare0ado la desaparici)n de
$uchas especies de $a$+(eros.
'. 7er+odo Cuaternario <1.LJJ.JJJ a6os=.
5s el tie$po $s $oderno * en consecuencia del ue $s datos se
cuentan. 5l deno$inador co$"n es el do$inio de los ani$ales $a$+(eros
ue &an to$ando la (or$a con la ue actual$ente los conoce$os.
i. 8poca del 7leistoceno <1.LJJ.JJJ=.
Del do$inio de los $a$+(eros so're las de$s especies se destaca
a uno ue por su agilidad e inteligencia $arcar+a su do$inio2 el
3ho$oG.
ii. 8poca del Holoceno <1J.JJJ=.
1u deno$inaci)n pro&iene del griego * signi:ca 3total$ente
recienteG. 1e to$a co$o punto de partida el :n de la "lti$a
glaciaci)n. 5l progresi&o retiro de los glaciares produ0o grandes
cuencas hidrogr:cas ue su$inistraron el agua en torno a la cual se
inici) el desarrollo de las grandes co$unidades * ci&ili.aciones.
A co$ien.o del Holoceno se consolid) el po'la$iento de la especie
hu$ana en toda la e9tensi)n del planeta. 1e desarrollaron la /ora *
(auna $oderna. ;as e9tinciones de /ora * (auna han ocurrido por la
inter&enci)n de la $ano hu$ana. 1e e&idencian pro(undas
$odi:caciones de la 'ios(era a causa de la (or$a de &ida de la ra.a
hu$ana * se produce un e(ecto in&ernadero en la at$)s(era.
5l $o&i$iento por el retiro de las grandes $asas de hielo pro&oc)
el au$ento del ni&el del $ar.
5l Holoceno se puede considerar co$o un per+odo interglaciar en el
ue las condiciones (r+as no alcan.an nunca los $9i$os del
pleistoceno. 1in e$'argo, de la $is$a :r$a ue durante los
$o$entos glaciares, el cli$a no per$anece constante, sino ue
presenta oscilaciones.
5l proceso de ho$ini.aci)n2
;a ho$ini.aci)n2
5l te$a de la descendencia del ho$'re a'arca distintos, todos con aportes
interesantes. 5l deno$inador co$"n indica ue descende$os de un tronco co$"n * ue
todo el proceso de e&oluci)n (ue lento, en donde 'sica$ente esta nue&a especie ha
sorteado $uchas ad&ersidades hasta lograr la (or$a actual, la cual no es de:niti&a.
1e entiende por ho$ini.aci)n a todas las caracter+sticas 'iol)gicas ue pro&ocan la
aparici)n de ho$'re.
;os antecedentes2
Nuestra l+nea de ascendencia se re$onta al #erciario, en donde los pri$ates se
di&ersi:caron hasta llegar, una de estas ra$as, a los seres hu$anos actuales.
5l registro ()sil es $s co$pleto en O(rica ue en 5urasia, * $s a'undante en el
Mioceno. De los di(erentes estudios de pri$ates ()siles encontrados se desprende ue
nuestros ancestros eran principal$ente ar'or+colas, ue descend+an con (recuencia al
suelo.
;os criterios $or(ol)gicos de la e&oluci)n hu$ana2
5ntre los di&ersos criterios en los ue se 'asan las teor+as de la e&oluci)n hu$ana, se
destacan tres 'sicos2 el 'ipedis$o, el pulgar oponi'le de los $ie$'ros anteriores * una
capacidad craneana $a*or.
5l (actor pri$ordial del 'ipedis$o se encuentra en alg"n $o$ento del pasado, en el
cual una especia se atre&i) a descender del r'ol, adentrndose en la sa'ana llena de
peligros * depredadores4 en ese $o$ento el proceso de la e&oluci)n se aceler). 5l
'ipedis$o li'era las e9tre$idades anteriores, ue se trans(or$an poco a poco en $anos
con el pulgar oponi'le, capaces de sostener con $a*or -9ito instru$entos con los ue
de(enderse en un $edio hostil.
5l g-nero australopitecos * el g-nero ho$o2
A partir de di(erentes restos descu'iertos principal$ente en la d-cada del PQJ un
descu'ridor ela'ora tres ra$i:caciones2 el "ustralopithecus "fricanus, "ustralopithecus
robustus <desga0ada de la pri$era=, * una tercera l+nea ue dese$'ocar+a en el g-nero
Q
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
*omo, con el *omo *abilis co$o pri$er esla')n. Ha* otra &ertiente para la cual la ra$a
del ho$'re no tiene co$o ancestro al Australopiteco, *a ue de:ende ue el *omo *abilis
se desga0o de otro ho$+nido desconocido. Ho* en d+a la discusi)n contin"a.
5l ho$'re $oderno2
#eor+as2
Arca de No-2 Dicen ue el origen del ho$'re $oderno es "nico * pro&iene del *omo
+apiens arcaico.
5&a A(ricana2 !asndose en la gen-tica, deri&aron al ho$'re actual a partir de una
peue6a po'laci)n ue se sit"a en 1ud(rica.
#eor+a del candela'ro2 5sta'lece ue el ho$'re $oderno aparece separada$ente
en distintas partes del glo'o, siendo su origen $ultirregional.
5l ho$'re en la prehistoria2
5l per+odo de la prehistoria co$prende desde la aparici)n del ho$'re hasta la creaci)n
de la escritura <unos AJJJ a6os a.C.=, ue (ue el tie$po en ue se consolid)
de:niti&a$ente por $edio de un desarrollo 'iol)gico, por el a&ance en las costu$'res
sociales * por el $ane0o de los $edios ue le per$itieron el sustento <ani$ales * plantas=
Deri&ado de la escala 'iol)gica, el ho$'re es un $a$+(ero &erte'rado del orden de los
pri$ates * de la especie de los plant+grados, ue se caracteri.an por tener cinco dedos en
las $anos * en los pies * he$is(erios cere'rales 'astantes desarrollados.
5l proceso de a&ance hacia otra (or$a $s re:nada se inicia en O(rica, (ruto de algunos
ca$'ios en el cli$a ue (ueron paulatina$ente e9tinguiendo la sel&a para con&ertirse en
sa'ana, * de esta (or$a o'lig) a los pri$ates a $a*ores es(uer.os para conseguir el
ali$ento. Mu* pro'a'le$ente tu&ieron ue estar 'uena parte de su tie$po erguidos para
alcan.ar los (rutos o se$illas * hacer e9tensas $archas utili.ando sus e9tre$idades
superiores en sostener o'0etos, siendo ue por este $edio ingresaron en el per+odo del
'ipedis$o. ;a co$'inaci)n de todos estos aspectos <el nue&o $arco ue lo rodea en donde
tiene ue adaptar su (or$a de &ida para asegurar su su'sistencia= (a&oreci) el desarrollo
de la inteligencia. 5sta (or$a pri$aria del ho$'re es la ue conoce$os co$o
"ustralopithecus.
5l paleol+tico2
5l paleol+tico es una etapa de la prehistoria ue se caracteri.a por el uso de la piedra
tallada. De los restos encontrados se destacan algunas caracter+sticas esenciales, co$o ser
una $a*or capacidad cere'ral * $anos $s estili.adas.
;os paleont)logos esta'lecieron tres (or$as de socia'ili.aci)n2 el se9o, la '"sueda de
ali$entos * la de(ensa co$"n.
5n (or$a natural se (ue (or$ando la idea del incesto <prohi'ici)n del &+nculo se9ual
entre parientes= *, siguiendo la descendencia $aterna, nace el parentesco. ;as costu$'res
ali$enticias ta$'i-n (ueron ca$'iando * la dieta se co$ple$enta con carne.
5l *omo ,rectus (ue el pri$ero ue lle&) adelante este tipo de organi.aci)n. ;os
a&ances ue se o'ser&an (ueron2 el do$inio del (uego, el $ane0o del arco * de la /echa, *
por "lti$o la organi.aci)n de las tereas <$u0eres dedicadas a la recolecci)n de (rutos *
ho$'res a la ca.a, lo ue lle&) a la organi.aci)n 'a0o deter$inado l+der=.
5l neol+tico2
5n esta etapa se desarrolla el *omo +ampiens +apiens, cu*os restos tienen una data de
1JJJJ a6os.
Dna teor+a indica ue todo el &asto territorio del norte de O(rica * de la pen+nsula
ar'iga, ue se 'ene:cia'a por los (actores cli$ticos ue genera'an llu&ias, (ue
ca$'iando en ra.)n de ue ese cli$a se despla.) hacia el norte, por lo ue se (ueron
generando grandes .onas des-rticas, lo ue o'lig) a los grupos a concentrarse en las
(uentes de agua $s cercanas. 5n estos territorios con/u*eron ta$'i-n los ani$ales, a los
ue pri$ero el ho$'re $at) para ali$entarse * luego atrap) * do$estic) para disponer de
lo necesario durante todo el a6o. #a$'i-n co$en.) a cosechar.
#odos estos (actores producen ca$'ios i$portantes en la e&oluci)n del ho$'re * te
traslucen en sedentari.aci)n, en la $arcada di&isi)n se9ual del tra'a0o * en la posi'ilidad
de contar con $a*or tie$po para otras acti&idades.
2. Las com"nidades primiti$as. La e$ol"cin de la com"nidad en estado.
;as pri$eras ci&ili.aciones2
K
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
Algunos historiadores reconocen ue Ar$enia es el lugar donde nacen los pri$eros
pue'los, ue luego se distri'u*eron tanto para oriente co$o para occidente. De ellos nacen las
pri$eras ci&ili.aciones ue luego (ueron to$adas co$o $odelo por el desarrollo logrado.
5n las $is$as se presentan dos tipos de ra.as per(ecta$ente de:nidas2 los arios, de las
cuales deri&an los indios, 'actrianos, $edos, persas, ger$anos, griegos, ro$anos, escla&os *
celtas4 * los se$itas, de los ue surgieron los 'a'ilonios, sirios, he'reos, (enicios, cartagineses,
ra'es, los pri$eros asirios * los originarios egipcios. De estas dos grandes (a$ilias nacen los
distintos pue'los ue se e9tendieron hacia los cuatro sentidos * en algunos casos se han
$e.clado con otros.
;os arios ha'r+an llegado hasta el Hi$ala*a, en donde una tri'u se instal) en la .ona
occidental, en donde ha'+a un a$plio &alle (-rtil surcado por el r+o %ndo4 luego algunos
$archaron hacia occidente * otros hacia el sur. @tra de las tri'us se ha'r+a instalado en el este,
ocupando los territorios de la !actriana, la Media 7ersia. Algunos siguieron su ca$ino llegando
a la pen+nsula i'-rica * a la itlica.
De los se$itas se tienen $enos re(erencias so're las $igraciones, pero se encuentran
en Ar$enia, 5gipto * la pen+nsula ar'iga.
;a ci&ili.aci)n hind"2
;a e&oluci)n del pue'lo2
5ste pue'lo, co$o pocos otros, ha de0ado docu$entado en 'uena $edida todo el
progreso de su ci&ili.aci)n den los -edas, ue son los li'ros sagrados en donde se
plas$an los $o$entos $s nota'les del pue'lo * del $undo (+sico durante todo el
largo ca$ino desde auellas tierras de Ar$enia hasta su de:niti&o asenta$iento en la
pen+nsula +ndica * la isla de Ceiln.
;a estructura 0ur+dica2
o ;as (uentes2
5n este pue'lo, el derecho estu&o +nti$a$ente ligado al desarrollo
cultural * :el re/e0o de ello es el contenido de las nor$as en los distintos
tie$pos.
;a re(erencia $s antigua la encontra$os en la literatura &-dica ue
to$a las tradiciones * costu$'res del pue'lo.
;a otra (uente es el C#digo de .an/. 5n sus nor$as se regula todo lo
relati&o a la -tica, lo religioso * lo 0ur+dico en estrecha relaci)n, pero ante la
&iolaci)n de uno u otro precepto se ad&ierten sanciones distintas, o religiosas o
0ur+dicas.
A partir de este digesto, si 'ien se produ0eron i$portantes re(or$as, se
(ue (or0ando una e9tensa literatura 0ur+dica * luego no $enos a'undante
0urisprudencia, ue dieron $oti&o a recopilaciones.
o ;a regulaci)n nor$ati&a2
5l $atri$onio era $onog$ico, aunue se per$it+a una especia de
concu'inato. 1ola$ente se reconoc+a entre las castas, * si uno se casa'a con
una persona de otra casta perd+a sus derechos.
;a sucesi)n est &inculada al $atri$onio * el hi0o $a*o sucede al padre.
5l derecho procesal est do$inado por una serie de ()r$ulas religiosas.
5l derecho penal tiene particularidades $u* destacadas2 se 'asa en la
trans$igraci)n de las al$as, en donde los cri$inales entran en el cuerpo de las
plantas, lo $s a'errantes pasan a los gusanos, otros en el cuerpo de las a&es,
otros en los ani$ales acuticos * otros ene l cuerpo de los an:'ios.
;a ci&ili.aci)n .enda2
5s ta$'i-n deri&ada de la ra$a aria * se di&ide en por lo $enos tres grandes (a$ilias2
'actrianos, $edos * persas. 5stos grupos $archaron hacia el oeste * se asentaron en la
!actriana, la 1ogdiana, la Media * 7ersia.
1i 'ien tienen la $is$a ascendencia ue los anteriores, las circunstancias de
en(rentarse con un $edio $s hostil, con suelos po'res, duro in&iernos * grandes tor$entas,
hicieron ue se (or$en con otra cultura do$inada por la per$anente lucha contra estas
ad&ersidades, en donde lo principal es el sacri:cio del ho$'re para do$inar el a$'iente * es
as+ ue culti&aron un :r$e esp+ritu ind)$ito * guerrero.
;a religi)n pri$iti&a de estos pue'los era de carcter dualista * do$inada por el Dios de
la ;u., se6or del 'ien4 * en pu0a con este "lti$o se encontra'a el Dios de las #inie'las.
R
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
;a (or$a de organi.aci)n del pue'lo era 'astante pri$aria. ;a rude.a del $edio ue (ue
$oldeando al ho$'re 0usti:ca su propia con(or$aci)n espiritual * la de una (a$ilia * una
organi.aci)n estatal con autoridad a'soluta. Ha* cuatro clases sociales2 los sacerdotes, los
guerreros, los agricultores * los artesanos4 las dos pri$eras eran las $s i$portantes.
5l $atri$onio era por la co$pra, en donde el padre reci'e el 'ien * cede todos los
derechos ue tiene so're la hi0a. 5l $atri$onio no era un :n en s+ $is$o, sino ue era un
$edio para integrar la co$unidad * educar a los hi0os. ;a (a$ilia se organi.a'a en 'ase al
padre, ue ten+a a$plias (acultades, pero la $u0er go.a'a de algunas li'ertades <era $ucho
$s a'ierto ue el siste$a hind"=. ;a patria potestad era nota'le$ente $oderada * la
sucesi)n era intestada.
No es posi'le hacer $a*ores a&ances *a ue ha uedado $u* poca docu$entaci)n
con:a'le, (ruto de las constantes luchas e in&asiones.
;a ci&ili.aci)n china2
;os or+genes de la pri$era ci&ili.aci)n china se re$ontan al AJJJ a.C <hago solo una
u'icaci)n te$poral, los detalles de cada per+odo estn en la (otocopiadora en un to$o de
Fessia ue se lla$a 3Derecho 7ri$iti&oG, en la 7arte %%, a partir de la pg. CR=.
7er+odos2
o Dinast+a Hsia <??JJ a.C.=.
o Dinast+a 1han <del 1QQL al 1??Q a.C.=.
o Dinast+a Zhou <del 11?Q al ?CL a.C.=.
o 5ra i$perial <del ?CL a.C. al 1R11 d.C.=.
o Rep"'lica de China <del 1R11 al 1R4R=.
o Rep"'lica 7opular de China <a partir del 1R4R=.
&. La Mesopotamia.
Dno de los aconteci$ientos $s i$portantes en la historia de la hu$anidad (ue la aparici)n
de las pri$eras ciudades, ue tu&o lugar en el sur de la Mesopota$ia <deli$itada por los r+os
#igres * 8u(rates, hasta su dese$'ocadura en el Mol(o 7-rsico= en el cuarto $ilenio a.C. ;as
pri$eras ciudades (ueron la cul$inaci)n de incre$entos en la po'laci)n * en la producci)n
agr+cola ue se ha'+an producido desde la adopci)n de la agricultura co$o (or$a de &ida, en
oposici)n a la cacer+a. A pesar de ue estos asenta$ientos no reun+an gran cantidad de
ha'itantes, s+ introdu0eron ca$'ios radicales en la sociedad, la religi)n, la pol+tica * la &ida
intelectual.
a. ("mer: la ci"dad los templos. )l modelo social.
;as pri$eras ciudades crecieron en la Mesopota$ia durante la "lti$a parte del
4JJJ a.C. Cada ciudad esta'a 'a0o la protecci)n de un dios espec+:co, u'icado en un
te$plo $agn+:ca$ente construido para -l. 5l te$plo era el due6o de gran parte de las
tierras * ganados de la ciudad, por lo ue sus s-uitos cu$pl+an ta$'i-n una (unci)n
:nanciera.
;os responsa'les de este desarrollo en el sur de la Mesopota$ia (ueron los
su$erios, a uienes ta$'i-n se de'e reconocer co$o los creadores de la pri$era
literatura del $undo. ;os pri$eros escritos surgieron de la creciente co$ple0idad de las
cuentas de los te$plos.
#odas las ciudades su$erias se u'ica'an 0unto a un r+o i$portante o esta'an
unidas a -l por un canal. 5stas &+as de agua conecta'an la Mesopota$ia con el Mol(o
7-rsico4 lo ue hac+a ue el co$ercio sea (unda$ental.
Durante el per+odo protodinstico <pri$era $itad del tercer $ilenio a.C.= ;a
organi.aci)n pol+tica se 'asa'a en ciudadesestados ue lucha'an entre s+ por la
hege$on+a <el -9ito (ue e(+$ero para cada uno de los distintos estado.
;a esta'ilidad de estas pri$eras ciudadesestado ta$'i-n esta'a a$ena.ada
por di&ersos pue'lo ue e9ist+an en la peri(eria de los centros ur'anos. ;a historia de
esta regi)n se caracteri.a por las sucesi&as incursiones de estos pue'los, ue a pesar
de todo sir&ieron para esti$ular el desarrollo pol+tico, tecnol)gico * social. 5l $s
e&idente de estos desarrollos (ue el ca$'io desde la li$itada 'ase de poder de la
ciudadestado hacia el a$plio siste$a pol+tico del i$perio.
1arg)n, usurpador de origen acadio <cuenta la le*enda ue (ue a'andonado al
nacer, sacado de un r+o, recogido por un gran0ero * ue la diosa %sthar se ena$or) de
-l=, redu0o el poder de las distintas ciudadesestado * a&an.) hacia un siste$a de
1J
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
go'ierno centrali.ado. 5ste (ue el pri$er i$perio de la historia. 1us principales re(or$as
(ueron2
o ;a creaci)n de un go'ierno central.
o ;a utili.aci)n de )rdenes escritas.
o ;a creaci)n de un e0-rcito pro(esional de C4JJ soldados.
o Con&ertir el acadio en lengua o:cial.
5l i$perio se deshi.o en ???J a.C. por la usurpaci)n de los Mutis. 5n ?1JJ a.C. se
(or$) un e0-rcito ue derrot) * e9puls) a los Mutis de las tierras su$erias * poco
despu-s el re* de Dr <DrNa$$u= consigui) la hege$on+a de toda la regi)n con el
deno$inado Renaci$iento 1u$erio. Dno de los grandes logros de DrNa$$u (ue la
creaci)n de un c)digo de le*es <C)digo de DrNa$$u= 'asado en la reparaci)n
econ)$ica de los da6os con el o'0eto de esta'lecer deter$inados criterios ue ri0an
para toda la regi)n. ;as ciudades perdieron autono$+a * se so$etieron al control
directo del Re*.
;a organi.aci)n social era 0erruica * estati:cada. 5n la c"spide se encontra'a
el re*, a uien segu+a una elite de sacerdotes, 0e(es $ilitares * (uncionarios de alto
ni&el. A continuaci)n se encontra'an los co$erciantes, (uncionarios $enores *
artesanos. 5n "lti$o lugar esta'an los escla&os.
b. Babilonia. +ormas de la organi*acin estatal. La legislacin hamm"rabiana.
Fue la co$'inaci)n de desorden interno e in&asi)n e9tran0era <de los a$oritas= lo
ue produ0o la desintegraci)n del i$perio de Dr alrededor del ?JJJ a.C. 5n la agitada
situaci)n ue so're&ino, los a$oritas (ueron gradual$ente esta'leciendo dinast+as en
los antiguos reinos * ciudadesestados. Asiria * !a'ilonia de$ostraron :nal$ente ser
las de $a*or i$portancia.
!a'ilonia surgi) co$o la ciudad $s destacada durante el reino de Ha$$ura'i
<1QR?1QCJ a.C.=. C)digo de Ha$$ura'i <1QLJ a.C.=2
7ara la cultura 'a'il)nica eran los dioses uienes dicta'an las le*es a los
ho$'res, por lo ue las le*es son sagradas. 5n el caso del C)digo de Ha$$ura'i, (ue
1a$ash <el dios del sol, de la 0usticia= ui-n le entreg) las le*es al re* Ha$$ura'i de
!a'ilonia <co$o lo representa la i$agen ue :gura so're el c)digo=4 de hecho, antes de
la llegada de Ha$$ura'i al poder, eran los sacerdotes del dios 1a$ash los ue e0erc+an
co$o 0ueces. Dicho c)digo uni:ca los di(erentes c)digos e9istentes en las ciudades del
i$perio 'a'il)nico. 7retende esta'lecer le*es aplica'les en todos los casos, e i$pedir
as+ ue cada uno to$ara 0usticia por su $ano.
5l C)digo de Ha$$ura'i no distingue entre derecho ci&il * derecho penal. ;a
$a*or+a de las penas ue aparecen son pecuniarias, aunue ta$'i-n e9isten penas de
$utilaci)n <3sin un hi0o golpea a su padre, se le cortar la $anoG= e incluso penas de
$uerte <3si un ho$'re ha e0ercido el 'andida0e * se le encuentra, ser condenado a
$uerteG=.
5l C)digo regula principal$ente2
o ;a 0erarui.aci)n de la sociedad <ho$'res li'res, sier&os * escla&os=.
o ;os precios.
o ;os salarios.
o ;a responsa'ilidad pro(esional.
o 5l (unciona$iento 0udicial <los (allos se de'en plas$ar por escrito * se
puede apelar al Re*=.
o 7enas.
o Derechos de la $u0er.
o Matri$onio.
o @tras.
c. ,ebreos. La organi*acin social la transicin hacia el sedentarismo. Las
f"entes del derecho: el Talm"d la Biblia.
;os inicios del pue'lo2
;a naci)n 0ud+a, en un principio no tu&o una locali.aci)n espec+:ca, sino ue
(ueron n)$adas dedicados a una acti&idad agr+colaganadera de su'sistencia,
co$ple$entadas con un c)digo de conducta 'asado en el principio de le*es
di&inas, donde Dios * la le* eran uno solo, por lo ue el $is$o era de e9tre$ada
rigide. $oral * religiosa.
11
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5l derecho.
5l derecho he'reo est 'asado en un principio de le*es consuetudinarias *
religiosas, las cuales se resu$+an en un pacto hecho por >ah&eh * los he'reos, por
$edio del patriarca A'raha$, en el ue se esta'lec+a la superioridad de >ah&eh
por so're toda la creaci)n, * por lo tanto todo orden $oral * legal era e9presi)n
de su &oluntad di&ina. 5ste pacto pri$iti&o rigi) al pue'lo 0ud+o hasta su cauti&erio
en 5gipto, es en ese periodo cuando surge un nue&o patriarca * caudillo, lla$ado
Mois-s, uien es el destinado a li'erar al pue'lo 0ud+o de la opresi)n egipcia *
entregarles un nue&o pacto deno$inado Declogo. 5stas nor$as esta'an
di&ididas de tal $anera ue pri$ero conten+an las le*es * de'eres del ho$'re
para con >ah&eh, * del otro los de'eros del ho$'re para con sus se$e0antes
<di&isi)n hecha principal$ente para separar a >ah&eh de lo hu$ano * $undano *
colocarlo en un plano superior * ele&ado al ho$'re=.
5l declogo2
5l declogo es un con0unto de die. le*es dictadas por >ah&eh
directa$ente para su pue'lo, por lo ue son ordenan.as di&inas * n"cleo
de la (e he'rea. 5stas le*es no estn relacionadas con las nor$as
consuetudinarias, sino ue se 'asan en la sola autoridad di&ina de
>ah&eh, por lo ue son in/e9i'les * no pueden ser ca$'iadas por el
ho$'re.
Dios di0o todas estas pala'ras, diciendo2
1. S>o 1o* 5l 5terno, tu Dios, Tuien te sac) de la tierra de 5gipto,
de la casa de la escla&itudS.
?. SNo tendrs ni reconocers a otros dioses en Mi presencia
(uera de M+. No te hars una i$agen tallada ni ninguna se$e0an.a de
auello ue est arri'a en los cielos ni a'a0o en la tierra ni en el agua
de'a0o de la tierra. No te postrars ante ellos ni los adorars, pues >o
so* 5l 5terno, tu Dios, el "nico Dios, Tuien tiene presente el pecado
de los padres so're los hi0os hasta la tercera * cuarta generaci)n con
Mis ene$igos4 pero Tuien $uestra 'ene&olencia con $iles de
generaciones a auellos ue Me a$an * o'ser&an Mis preceptosS.
A. SNo to$ars para 0urar en el No$'re de 5l 5terno, tu Dios, en
&ano, pues 5l 5terno no a'sol&er a nadie ue to$e 1u No$'re en
&anoS.
4. SRecuerda el d+a de 1ha'at, para santi:carlo. 1eis d+as
tra'a0ars * hars toda tu la'or4 $as el s-pti$o d+a es 1ha'at para 5l
5terno, tu Dios4 no hars ninguna la'or, t", tu hi0o, tu hi0a, tu escla&o,
tu sir&ienta, tu ani$al * tu con&erso dentro de tus puertas, pues en
seis d+as 5l 5terno hi.o los cielos * la tierra, el $ar * todo lo ue ha*
en ellos, * descans) el s-pti$o d+a. 7or eso, 5l 5terno 'endi0o el d+a de
1ha'at * lo santi:c)S.
C. SHonra a tu padre * tu $adre, para ue se prolonguen tus d+as
so're la tierra ue 5l 5terno, tu Dios, te daS.
L. SNo asesinars al inocenteS
Q. SNo co$eters adulterioS
K. SNo ro'arsS
R. SNo prestars (also testi$onio contra tu pr)0i$oS.
1J. No desears la casa de tu pr)0i$o. No desears la $u0er de tu
pr)0i$o, su sir&iente, su sir&ienta, su 'ue*, su 'urro, ni nada ue le
pertene.ca a tu pr)0i$o.
o ;as nor$as la'orales2
1?
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5n el declogo se encuentra una de las pri$eras le*es la'orales
conocidas, el cuarto $anda$iento, el cual esta'lece cuales sern los
d+as de 0ornada la'ora'le para el pue'lo 0ud+o2 3Acu-rdate de
santi:car el s'ado. ;os seis d+as tra'a0ars * hars todas tus la'ores,
$as el d+a s-pti$o, es s'ado o :estas del 1e6or Dios tu*oG.
o ;as nor$as penales2
59isten tres nor$as en las ue se presente el derecho penal2
i. 1e9to2 3No $atarsG.
5l no uitarle la &ida a otro indi&iduo es un principio
(unda$ental para la e9istencia pac+:ca en sociedad, por lo
ue deri&a del derecho natural. 1in e$'argo este
$anda$iento solo se cu$pli) entre ellos $is$os *a ue,
por su creencia de ser el pue'lo escogido por >ah&eh, el
pue'lo 0ud+o (ue el $s 'elicoso * consider) i$puros a los
otros pue'los del $edio oriente, conuistndolos *
pasando por el cuchillo a sus ha'itantes.
ii. @cta&o2 No hurtarsG.
5ste $anda$iento es otra $uestra de una pri$iti&a
conciencia del derecho natural $e.clada con el derecho
di&ino, esta $e.cla se de'e a ue este $anda$iento se
dirig+a a santi:car la tierra * la propiedad, ue era
e9presa$ente de >ah&eh, * este se la otorga'a a tal
persona por su propia &oluntad, por lo ue ro'arle a
alguien no era solo un da6o al pr)0i$o sino ta$'i-n una
(alta a la &oluntad de dios * por lo tanto un delito di&ino.
iii. No&eno2 3No le&antaras (also testi$onio contra tu pr)0i$oG.
5ste $anda$iento o(rece la idea de ue un testigo no
podr+a declarar in0usta$ente en contra de un acusado, *a
ue al hacerlo conlle&a no solo una acci)n &il en contra del
pr)0i$o, sino una o(ensa a >ah&eh, *a ue el dio la 0usticia
co$o tal * el inter(erir con la $is$a es inter(erir con la
&oluntad di&ina.
o ;a ;e* #alional2
5sta le* originaria del pue'lo he'reo tiene sus principios en ideas
consuetudinarias claras * cortas2 3pagara &ida por &ida, * en general,
se pagara o0o por o0o, diente por diente, $ano por $ano, pie por pie,
ue$adura por ue$adura, herida por herida, golpe por golpeG. 5sta
le* en un principio puede parecer dura e in/e9i'le, pero signi:c) un
&erdadero adelanto hu$anitario en el derecho, pues *a por un golpe
no se pod+a co'rar una cruel &engan.a ue acarreara la $uerte de
alguno de las personas en con/icto. 5sta le* era sola$ente aplica'le a
los ho$'res li'res.
Ca'e resaltar ue esta le* en un principio acarrea'a ue toda la
(a$ilia de acusado (uera responsa'le del delito, * el castigo era para
todos4 en e$'argo, despu-s de &arias luchas en contra de la $is$a,
se ca$'i) esta disposici)n, * la $is$a continu) rigiendo pero ahora
con la $odi:caci)n de ue no se har+a $orir a los padres por los
delitos de los hi0os, ni a los hi0os por los de los padres, * ue cada uno
ser+a responsa'le de su (alta.
;as codi:caciones2
5n un principio el pue'lo 0ud+o no e9ist+a ning"n li'ro so're la le*, *a ue las
$is$as esta'an 'asadas en las costu$'res, la cual era respetada con $ucha
rigide.. 1in e$'argo, lleg) el tie$po en ue los he'reos necesitaron codi:car sus
le*es.
;a !i'lia2
1e estructura en tres secciones2
1A
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
o 5l 0entateuco, cu*o contenido a'arca la creaci)n del $undo, la
historia de los patriarcas, la entrega de la le* en el 1ina+ * la $uerte
de Mois-s ante Canan.
o ;os 0rofetas, ue contiene los 3pro(etas anterioresG * los
3pro(etas posterioresG.
o ;os ,scritos, ue contienen escritos $u* di&ersos co$o poes+as,
literatura, li'ros hist)ricos, etc.
;as recopilaciones posteriores2
Con la llegada de los ro$anos a Ierusal-n, la $is$a (ue destruida, pero los
ro$anos per$itieron a los 0ud+os seguir rigi-ndose 'a0o sus le*es, sin i$portar el
lugar donde estu&ieran4 de este nue&o proceso de orden social, surgi) un nue&o
derecho regido por los ra'inos ue, si 'ien era 'asado en sus le*es * costu$'res,
di(er+an del anterior *a ue inclu+a principios del derecho ro$ano, adaptados a las
le*es he'reas * a su religi)n.
o 5l #al$ud2
5l 1almud designa al con0unto (or$ado por la Mishnh o le* oral, *
la 2uemar3 o co$entario, o 'ien se re:ere al segundo de estos li'ros.
5s $u* apreciado en c+rculos ra'+nicos * se lo &alora co$o un te9to
sagrado con i$portancia si$ilar a la !i'lia. 1u signi:cado e$erge del
he'reo ue signi:ca 3instrucci)nG.
59isten dos co$pilaciones del #al$ud2 el #al$ud 7alestino * el
#al$ud !a'ilonio. Cada una contiene la $is$a Mishnh, pero cada
una tiene su propia Mue$ar.
o ;a Mishnh2
;a .ishn3h es de:nida co$o la codi:caci)n de la le* oral del
antiguo testa$ento. 1u contenido &ersa so're la agricultura * las
oraciones rituales relacionadas con ella, so're (esti&idades, so're las
$u0eres * el derecho $atri$onia, so're las in(racciones a la le* * los
da6os causados a otros, so're el culto religioso * los rituales, so're los
o'0eti&os sagrados * so're puri:caciones.
5st co$puesta por2
i. ;as disposiciones orales di&inas ue co$ple$entan la le*
escrita.
ii. ;as conclusiones de las discusiones de los doctores de la
le*.
iii. ;os decretos de los doctores de la le* destinados a
per(eccionar la o'ser&ancia de la le*.
i&. ;os regla$entos ci&iles.
o ;a Mue$ar o Co$ple$ento2
Recoge los co$entarios de las pri$eras escuelas ra'+nicas, ue se
consideran aut-nticas. 1e trata de e9posiciones de los ra'inos en las
escuelas * de los co$entarios ue surg+an a prop)sito de las
preguntas de sus disc+pulos so're asuntos te)ricos * del diario &i&ir
<so're Dios, el $undo, los ho$'res, sus relaciones, su &ida p"'lica *
pri&ada=.
14
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
Bolilla III:
Bibliografa:
Ricardo Miguel Fessia Ficha N1.
Ricardo Miguel Fessia Ficha NA.
1. -recia. La sociedad. s" origen la organi*acin de la polis. )l modelo escla$ista. Las
reformas de #racn (oln. La democracia directa.
;os or+genes de Mrecia2
5l territorio2
;os pri$eros ho$'res ue (or$ar+an Mrecia se instalaron en el territorio ue ocupa una
estrecha pen+nsula del oriente europeo * $u* cercada al Asia $enor. ;a &enta0a del lugar
consist+a en la cantidad de islas ue ha* dise$inadas de norte a sur, lo ue posi'ilit) la
$e0or * $s segura co$unicaci)n con oriente.
;a .ona donde se asent) la Mrecia antigua es la co$prendida por el 7eloponeso, la
actual Mrecia central * el 5piro, a lo ue se de'en agregar las islas. 5n los tie$pos de
esplendor ta$'i-n co$prendi) la costa occidental de Asia $enor <actual territorio de
#uru+a= * la parte oriental de la pen+nsula itlica conocida co$o Apulia.
5l $edio se presenta'a 'astante hostil para la acti&idad pri$aria de producci)n *a ue
las e9tensiones estn do$inadas por $onta6as * sierras, lo ue le da una particular
'elle.a. 1ola$ente uedan para el culti&o * la cr+a de ganado algunas (ran0as ri'ere6as de
r+os interiores.
;os pri$eros po'ladores2
#odo el territorio europeo (ue coloni.ado por ho$'res ue llegaron de oriente *
descend+an de un tronco co$"n2 los arios. 5n el caso de Mrecia e %talia (ueron los 7elasgos
* Helenos, conocidos co$o 3italiotasG.
Algunos ta$'i-n entienden ue la .ona esta'a po'lada por un pue'lo ue ser+a
ta$'i-n descendiente de los arios, de gente r"stica * de gran porte (+sico.
;os pri$eros a6os (ueron de per$anentes en(renta$ientos, situaci)n ue se representa
en los grandes +dolos co$o H-rcules <ue eli$in) a los 'andidos de los ca$inos=, #eseo
<ue lucha contra el &asalla0e= o los Argonautas <ue ten+an ue co$'atir contra los
piratas=.
1eg"n Her)doto las dos grandes (a$ilias originales (ueron los 0)nicos * los dorios. As+
(ue ue se (or$) una nue&a ci&ili.aci)n ue se di&idi) en cuatro grandes (a$ilias2 Aueos,
Ionios, 5olios * Dorios. De estas las ue $s trascendieron (ueron los 0onios * los dorios
asentados en Atenas * 5sparta.
5l esp+ritu griego2
;os apre$ios, el deseo de progreso * el h'ito del tra'a0o (or0aron el genio griego ue
perdur) por centurias. 5sto pro&oc) una do'le consecuencia, por un lado (+sica * por el otro
$oral.
5n lo (+sico se (or$) una generaci)n de ho$'res (ornidos cu*a conte9tura es ad$irada
en estos d+as. 7articular atenci)n pon+a el griego en la (or$a (+sica. 50e$plo de esto (ueron
* son los 0uegos ol+$picos ue se erigieron en grandes sole$nidades nacionales * eran
$uestras de e0ercicio (+sico * destre.as de ha'ilidades. ;a &ida de los ni6os transcurr+a en
los espacios destinados a los e0ercicios (+sicos * las cuestiones de honor se resol&+an por la
(uer.a o la destre.a (+sica. 5n este $arco se dictaron le*es so're la protecci)n * pure.a de
la ra.a. 50e$plo de esto es el $odelo espartano <;as #er$)pilas=. @tro e0e$plo de esto
puede ser el arro0o por parte de I"piter de su propio hi0o <Hulcano= a la hoguera del in:erno
por ser de(or$e4 o el $odelo de 'elle.a ue representa Henus.
5n el orden intelectual pode$os adelantar ue en la actualidad no ha* siste$a o
$-todo :los):co o cient+:co ue no recono.ca sus ra+ces en algunos de los $odelos
griegos. Fue la pri$era cultura europea en desarrollar la :loso(+a, la historia, el dra$a, la
poes+a, la aruitectura, la escultura * la pintura.
;a :loso(+a2
5l pensa$iento del ho$'re griego es atra+do por el (a'uloso espectculo ue presenta
el $undo (+sico en donde ad&ierte la particular co$'inaci)n de di&ersos (actores ue
1C
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
ar$)nica$ente co$'inados con(or$an el uni&erso. ;os pri$eros :l)so(os to$an estos
ele$entos (+sicos co$o 'ase de sus re/e9iones, por e0e$plo, en Ionia, #ales de Mileto.
5sta idea del uni&erso tu&o gran in/uencia en el pensa$iento pol+tico *a ue, :el re/e0o
de uni&erso, i$aginaron * constru*eron el estado co$o un con0unto ar$)nico en el cual
cada una de las partes concurre a la (or$aci)n del todo.
Atenas2
5l origen de la ciudad2
;a pri$era historia de la ciudad se re$onta al siglo UH%%% a.C. 5l puerto de Atico, ue
ten+a condiciones naturales para el a$arre, reci'+a &ia0eros de todas partes * en particular
del oriente, lo ue per$iti) ser un centro de co$ercio * de ci&ili.aci)n.
A partir de ue el Re* Codro o(rece su propia &ida para ue sus tropas derroten a los
espartanos, Atenas &i&e una trans(or$aci)n institucional *a ue ree$pla.a la $onaru+a
por el arcontado. 5n ese siste$a se entend+a ue el poder no resid+a en una sola persona,
sino ue se no$'ra'an (uncionarios deno$inados 3arconteG, ue al principio eran
hereditarios * luego por elecci)n. ;os no$'ra$ientos se (ueron incre$entando hasta llegar
a nue&e.
Rpida$ente creci) su pensa$iento pol+tico al tie$po ue ta$'i-n crec+a su
i$portancia co$ercial, * Atenas se con&irti) en un centro ue reci'i) i$portantes
corrientes in$igratorias tanto del 7eloponeso co$o del oriente asitico, circunstancias ue
le per$itieron a:r$ar su clara &ocaci)n de$ocrtica partiendo del respeto a la li'ertad
hu$ana por so're todas las cosas.
;a legislaci)n draconiana2
5l siste$a de go'ierno del arcontado, luego de andar, depar) algunos incon&enientes
por las luchas entre el pue'lo * la no'le.a, ue llegaron :nal$ente a en(renta$ientos *
distur'ios.
De este $odo se llega a un tie$po de re(or$a * la $is$a (ue lle&ado a ca'o por un
arconte lla$ado Drac)n en el a6o L?4 a.C., ue (ue pro(unda * usada para con:r$ar el
poder de la no'le.a por so're los sectores populares.
5sta legislaci)n en los hechos (ue un &erdadero digesto penal con nor$as $u* drsticas
en donde la $s $+ni$a (alta era se&era$ente castigada. 5l propio Drac)n se encarga'a
de decir ue por (altas le&es ha'+a penas gra&es, * por (altas $s gra&es no ha'+a penas
$a*ores porue no e9ist+a algo $s ue la $uerte.
5l ascenso de 1ol)n2
o ;os antecedentes2
;a cal$a ue se pretend+a no lleg) *, por el contrario, las luchas se
pro(undi.aron en la ciudad. ;os en(renta$ientos pol+ticos entre los grupos de poder <lo
ue ser+an actual$ente los partidos pol+ticos= eran constantes * pode$os destacar
entre los tres $s i$portantes a los 7edia$os, los Dacrios * los 7aralios. #a$'i-n la
ciudad esta'a siendo asolada por una epide$ia * los $egarenses se ha'+an apoderado
de 1ala$ina.
;a ciudad esta'a a punto de caer en una co$pleta anaru+a cuando los
di(erentes sectores en con/icto eligieron a 1ol)n para el arcontado en el a6o CR4 a.C.
1ol)n de0) sin e(ecto el se&ero c)digo de Drac)n *, para satis(acer las de$andas de los
atenienses, propici) una serie de re(or$as * logr) recuperar 1ala$ina. 5stos logros * la
propia tradici)n griega dio (or$a al $ito de 1ol)n co$o padre de la de$ocracia * este
pas) a ser reconocido co$o uno de los siete sa'ios de Atenas.
o ;as re(or$as2
1iendo arconte, con a$plias (acultades * $a*or popularidad, 1ol)n se dedic) a
introducir re(or$as en el siste$a, ue (ueron las esperadas por el pue'lo * ue
per$itieron el retorno de la cal$a.
Dna de las pri$eras $edidas (ue la derogaci)n de las le*es draconianas. Dispuso
una a$nist+a general para todos los in(a$ados antes de su ascenso al poder, sal&o
algunas e9cepciones.
;a organi.aci)n del pue'lo2
;a constituci)n ue dict) esta'a i$'uida de la $s pura traducci)n
ateniense, lo ue per$iti) a:r$ar la esencia de$ocrtica. As+ es ue ter$in)
con la di&isi)n de los ciudadanos en tres clases * esta'leci) una nue&a
di&isi)n en cuatro categor+as signadas por los ingresos2
1L
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
1. 7entacosio$edi$nos, con una renta de CJJ $edinos, * ten+an
acceso a todas las $agistraturas, desde arconte hasta 0urado.
?. *ippeis, caballeros o ecuestres, con una renta de AJJ $edinos,
ta$'i-n ten+an acceso a las $agistraturas.
A. Zeugites, con una renta de ?JJ $edinos, ten+an acceso a las
$agistraturas $enores.
4. 1etos, no eran propietarios * no pod+an ser electos a $agistraturas
alguna, pero si eran parte de las asa$'leas del pue'lo * pod+an
ser con&ocados para el 0urado.
#odos los ha'itantes se di&idieron en cuatro tri'us en la ciudad, $s los
po'ladores de las a(ueras, * todos reunidos (or$a'an la asa$'lea del pue'lo
ue eleg+a a todos los $agistrados * era donde resid+a el &erdadero poder
so'erano.
5s de destacar ue la constituci)n pol+tica ter$ina de:niti&a$ente con la
no'le.a * el do$inio de los eupatridas para to$ar una (or$a de$ocrtica.
;a organi.aci)n del go'ierno2
;os )rganos pol+ticos esta'an integrados por los 3arcontesG <eran nue&e *
per$anec+an por un a6o en el cargo=, el 3senadoG, la 3asa$'leaG el
3are)pagoG, * otros tri'unales $enores de 0usticia.
5l arconato (unciona'a con un 3esp)ni$oG, ue presid+a las reuniones *
da'a no$'re al a6o en ue e0erc+a el cargo4 el 3re*G, ue era el encargado
de los o:cios religiosos4 * un tercero deno$inado 3pole$arcaG, ue era el
0e(e de las tropas4 los restantes seis se deno$ina'an 3tes$otetasG * ten+an a
su cargo la ad$inistraci)n de la 0usticia.
7ara ser electo arconte por la asa$'lea, ha'+a ue ser ciudadano,
prestado el ser&icio $ilitar * no tener o'0eciones en su conducta tanto
p"'lica co$o pri&ada.
#a$'i-n ha'+a una i$portante cantidad de (uncionarios con distinta
co$petencia <&er Ficha NA, pg. 1J=.
;a (unci)n legislati&a2
;os )rganos encargados del dictado de las le*es eran el 3senadoG * la
3asa$'lea del pue'loG.
5l senado esta'a co$puesto por cuatrocientos integrantes <cien por cada
tri'u= * se encarga'a de la preparaci)n de las le*es ue luego ser+an
propuestas a la asa$'lea del pue'lo para su consideraci)n. #a$'i-n era el
)rgano de consulta de los arcontes.
;a organi.aci)n del siste$a 0udicial2
5l )rgano encargado de ad$inistrar la 0usticia era el tri'unal del
Are)pago, cu*os integrantes go.a'an de gran prestigio * autoridad.
Dese$pe6) sus (unciones con tanta 0usticia * ecuani$idad ue los
ciudadanos le dispensa'an un &erdadero culto, al punto ue nadie discuti)
las resoluciones. 1e consolid) de:niti&a$ente en tie$po de 1ol)n * (ue el
supre$o tri'unal en $ateria penal * era e9clusi&o en las cuestiones
&inculadas a la constituci)n del estado, ho$icidio, incendios, asalto a $ano
ar$ada * otros delitos de pena $9i$a.
#a$'i-n ten+a la (unci)n de control legislati&o, con la posi'ilidad de &etar
auellas le*es &otadas por la asa$'lea ue pudieran poner en peligro la pa.
social4 * de control pol+tico, al controlar a los arcontes * controlar las cuentas
al t-r$ino de los $andatos.
5sta'a co$puesto por e9 arcontes ue hu'ieran pasado su $andato sin
tacha alguna * contaran con $edios econ)$icos ue le per$itieran una real
independencia.
1e reun+an los s-pti$os * tres "lti$os d+as de cada $es * al aire li're,
so're un tringulo con asientos la'rados en piedra. 5l procedi$iento era
're&e * luego de escuchar la acusaci)n * la de(ensa llega'a la sentencia,
para lo cual ha'+a una urna especial en la cual los areopagistas pon+an una
piedra negra o 'lanca seg"n sea condena o a'soluci)n, * para el caso de
1Q
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
e$pate 0uga'a el &oto de la $isericordia ue sie$pre era en 'ene:cio del
i$putado.
5l siste$a 0udicial se co$pleta'a con los 3pritaneosG, ue co$prend+a la
0usticia ci&il4 * los 3heliastasG, con co$petencia en te$as co$erciales, ci&iles
* pol+ticos. 7or "lti$o esta'an los tri'unales de los 3epipaladiosG, encargados
de entender en los suicidios4 entre otros.
5l carcter de la de$ocracia2
#odas las $agistraturas eran elegidas por el pue'lo * por un periodo de
un a6o ue se pod+a reno&ar.
5sto hace ue Atenas tenga una intensa &ida p"'lica * estos asuntos
ocupa'an la atenci)n del ciudadano, dando lugar a ue se desarrolle
nota'le$ente el derecho p"'lico. Hale aclarar ue la participaci)n en la &ida
p"'lica no era solo un derecho, sino ue ta$'i-n era una o'ligaci)n * su
incu$pli$iento esta'a castigado con la pena de 3ati$iaG, ue era una
pri&aci)n de los derechos ciudadanos.
Co$o castigo por los a'usos o e9cesos de poder e9ist+a el 3ostracis$oG,
ue era una sanci)n por la cual se desterra'a a una persona por die. a6os
de Atenas * ten+a ue ser propuesta a la asa$'lea del pue'lo.
5l siste$a 0ur+dico2
5n el $'ito del derecho p/blico, una de las pri$eras $edidas (ue
ter$inar con la escla&itud por deudas <i$puesta por Drac)n= * ue ha'+a
lle&ado a ue un gran n"$ero de personas de escasos recursos est-
so$etida a los 3eupatridasG ue los usa'an para el tra'a0o de la tierra4 * a
los escla&i.ados se les de&ol&i) la li'ertad.
;os delitos eran se&era$ente castigados * $uchos de ellos esta'an
&inculados a los atentados contra el culto.
5n cuanto al derecho privado, el matrimonio era $on)ga$o * se ad$iti)
el concu'inato. ;a $u0er esta'a so$etida al $arido * por ella $is$a no
pod+a contratar, * en caso de uedar &iuda &ol&+a 'a0o la patria potestad del
padre o segu+a su &ida do$-stica to$ando el hi0o $a*or la ad$inistraci)n
del patri$onio.
1e per$it+a la adopci#n cuando no se ten+a hi0o &ar)n, ta$'i-n se
per$it+a el divorcio * el adulterio era se&era$ente castigado pudiendo el
o(endido $atar al ad"ltero si se lo sorprend+a.
5l derecho hereditario se (unda'a en la consanguinidad. ;os hi0os &arones
hereda'an en partes iguales * las $u0eres, si 'ien no hereda'an en (or$a
directa, ten+an derecho a un dote. Cuando no ha'+a descendientes directos,
los 'ienes pasa'an a los colaterales $s cercanos. 5n el caso de e9istir un
testamento, sie$pre se ten+a ue respetar a los herederos (or.osos.
5n lo re(erido a la propiedad, esta'a 'asada originaria$ente en la
conuista. ;as trasmisiones (ueron 'astantes li$itadas <por e0. para &ender
ten+an derecho pri$ero los parientes=. ;as trans$isiones se de'+an noti:car
a la autoridad respecti&a, ue las anota'a en los registros.
Relati&o a las obligaciones * contratos, no se o'ser&a un gran desarrollo.
5sta acti&idad era desarrollada principal$ente por los e9tran0eros *a ue los
ciudadanos se dedica'an a la acti&idad pol+tica ue a'sor'+a todo su tie$po.
5n general, se pod+a hacer cualuier contrato ue no (uera en contra del
superior inter-s de la rep"'lica, del orden p"'lico * de la $oral. No se
reuer+an (or$alidades especiales * los $s usuales (ueron los de co$pra
&enta, dep)sitos, prenda e hipoteca, entre otros.
5sparta2
;os or+genes2
5n el $undo griego, (ue 5sparta una de las ciudades de la ue $s le*endas se
hicieron, en donde se e9presaron el $odelo de sociedad tallado al rigor de las se&eras
costu$'res * del te$ple de un carcter nacional ad$ira'le.
;a ciudad (ue tan te$ida co$o respetada, al punto de ue so$eti) a otras $uchas
&eces sin $o&er a un solo ho$'re.
1us costu$'res se 'asa'an en la &ida atl-tica.
1K
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
;icurgo2
o ;os antecedentes2
Hasta la aparici)n de ;icurgo, $ucha de la historia espartana es apenas una
tradici)n poco con:a'le. ;a o'ra de este legislador, al cual se le atri'u*e la
consolidaci)n de:niti&a de la ciudad, (ue sin dudas una recepci)n de las costu$'res
ue esta'an dispersas * ue se hicieron (uertes durante el tie$po de la conuista *
coloni.aci)n de ;acede$onia.
5l siste$a 0ur+dico en un principio (ue consuetudinario, pero a $edidas ue
e&oluciona la organi.aci)n social se presentan nue&as realidades * por lo tanto las
costu$'res &an uedan desactuali.adas * se co$ien.a a precisar de un siste$a
nor$ati&o escrito ue plas$e auellas costu$'res.
o @rgani.aci)n del go'ierno2
;icurgo se dedic) a la organi.aci)n del go'ierno * as+ dispuso una estructura
institucional con un $odelo incipiente de tripartici)n de (unciones2 e0ecuti&a,
legislati&a * 0udicial.
7oder 50ecuti&o2 5ra dese$pe6ado por los re*es cu*a $s i$portante
(unci)n era la conducci)n del e0-rcito. #a$'i-n presid+an la asa$'lea
del pue'lo * propon+an le*es ante el senado de los ancianos <ue
ta$'i-n integra'an= * esta'an a cargo de las relaciones
internacionales.
7oder legislati&o2 5l senado co$puesto por ?K ancianos ue ha*an
tenido destacada actuaci)n en la guerra o en o'ras de 'ien p"'lico *
eran elegidos por la asa$'lea del pue'lo. Iunto con los re*es
prepara'an * propon+an le*es ue luego las so$et+an a la &otaci)n de
la asa$'lea. Antes de ;icurgo no ha'+a un )rgano entre el Re* * el
pue'lo ue &enga a euili'rar los poderes. 7or otro lado, la asa$'lea
del pue'lo esta'a co$puesta por todos los ciudadanos $a*ores de AJ
a6os ue tu&ieron deter$inada capacidad econ)$ica con &o. * &oto.
5n la $is$a se discut+an todas las cuestiones de inter-s co$"n,
desde la guerra o la pa., hasta la designaci)n de los ancianos ue
integra'an el senado. 5ste $odelo (ue deri&ando paulatina$ente en
un siste$a aristocrtico llegando a su $9i$a e9presi)n con el
3Conse0o de los 8(orosG, con a$plias atri'uciones e integrado por
cincos personas ue eleg+a la asa$'lea del pue'lo cada a6o.
7oder 0udicial2 5ra dese$pe6ado por los gerontes, ue (or$a'an el
senado.
o @rgani.aci)n social2
;icurgo, con el o'0eto de (or$ar una generaci)n de ho$'res (uertes * patriotas,
in/u*) en la (a$ilia 'uscando ue los 0)&enes se (or$en 'a0o una disciplina :r$e e
inculcando el a$or a la patria, a los padres, a la (a$ilia * a los $a*ores.
#a$'i-n, con el prop)sito de ter$inar con las di(erencias sociales se i$plant) un
siste$a de co$idas p"'licas en las cuales todo el pue'lo se senta'a en la $esa co$"n,
donde se sosten+an con&ersaciones de inter-s co$"n i$pulsadas por los $s &ie0os con
el prop)sito de ense6ar a los $s 0)&enes.
Fue c-le're 5sparta en estos tie$pos por la preparaci)n (+sica, tanto el &ar)n
co$o la $u0eres desde te$prana edad pasa'an largas horas entrenando. 5ra
i$portante preparar a la $u0er *a ue era la encargada de procrear ni6os (uertes para
poder de(ender la patria.
5l r-gi$en de $atri$onio ten+a toda una serie de ritos <&er Ficha NA, pg. 1R=.
Apenas nacido el ni6o, el padre lo de'+a lle&ar a la presencia de los ancianos ue
lo re&isa'an para &er si esta'a 'ien (or$ado * as+ entregarlo a la crian.a de los padres.
De lo contrario se los arro0a'a por el a'is$o de #aigeto.
5n el siste$a de ;icurgo, el ni6o per$anec+a con sus padres hasta los Q a6os
para luego pasar a (or$arse en el hogar co$"n de la patria, en donde se lo inicia en la
(or$aci)n 0unto a los de$s de su generaci)n.
2. /oma. ("s orgenes:
1R
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
;os or+genes de la ciudad son un $isterio, ninguna teor+a ha podido ser co$pro'ada
cient+:ca$ente. 7or otro lado, la $+tica (undaci)n por parte de R)$ulo * Re$o es una ('ula.
#a$poco e9isti) acto (undacional.
;o $s pro'a'le es ue en los inicios se ha*an reunido a orillas de #+'er * en las distintas
colinas &arios clanes ue (or$aron aldeas * ue $s adelante se ha*an organi.ado en una
(ederaci)n o liga de tri'us lla$ada +eptimontium.
#ri'us originarias2
&os (amnes! de origen latino.
&os 1ities o 1itienses4 de origen sa'ino.
&os &/ceres4 de origen etrusco.
Al no ha'er acto (undacional ta$poco ha* (echa de (undaci)n precisa, pero se to$a al QCA
a.C. co$o (echa con&encional.
a= La monar0"a2 organi*acin poltica social.
7eriodo2 Desde el QCA a.C. hasta el CJR a.C. <cuando es derrocado el "lti$o de los
re*es=.
@rgani.aci)n pol+tica2 1e destacan tres )rganos pol+ticos2 el Re*, el 1enado * los
Co$icios. 1o're -stos se estructuro la c+&itas, ue *a tiene (or$a de:niti&a de ciudad
estado.
5l Re*2
Concentra'a casi todo el poder <3re*G deri&a de 3re9G ue signi:ca 3regirG,
3dirigirG=.
o Ie(e del e0-rcito.
o 1acerdote supre$o.
o Iue. * rector de la ciudad.
o #en+a $andato &italicio.
1ucesi)n de re*es2
o (#mulo <latino=4 pri$er Re* * (undador de la ciudad.
o 4uma 0ompilo <sa'ino=4 organi.) la religi)n, re(or$) los
o 1ulio *ostilio <sa'ino=4 constru*) el edi:cio de la Curia Hostilia, ue era la
sede del 1enado.
o "nco .arcio <sa'ino=4 e9tendi) el territorio de la ciudad hasta el $ar *
constru*o el puerto de @stia.
o 1arquino el "ntiguo <etrusco=4 constru*) la cloaca $9i$a ue per$iti)
secar el terreno pantanoso de la depresi)n entre el 7alatino * el Capitolino.
o +ervio 1uli <etrusco=4 constru*) la $uralla de la ciudad, acu6) la pri$er
$oneda * encar) una pro(unda re(or$a pol+tica consistente en ue las
reuniones de los co$icios se de'+an hacer en ra.)n de la (ortuna personal *
no en 'ase al lina0e <per$itiendo el ingreso de los ple'e*os con (ortuna a los
)rganos del go'ierno=.
o 1arquino el +oberbio <etrusco=4 (ue el "lti$o re* <ca*) en el CJR a.C.=, seg"n
la le*enda un hi0o del re* ultra0) a la &irtuosa ;ucrecia * esto gener) una
re&uelta ue ter$in) con la e9pulsi)n del re* * con la ca+da del r-gi$en.
5l 1enado2
5s el )rgano deli'erati&o ue asiste al re* en el go'ierno.
o Co$en.) siendo el V)rgano de asesora$iento * $s adelante se encarg) de
rati:car las decisiones ue to$a'an los co$icios.
Asu$+a el poder cuando ueda'a &acante el cargo de Re*.
;os Co$icios por curias o asa$'leas2 Cada tri'us co$prend+a die. curias * cada
curia co$prend+a un n"$ero &aria'le de clanes.
Co$petencias2
o Asuntos religiosos.
o Aceptar al nue&o Re*.
o @rdenar la guerra.
@rgani.aci)n social2 7resenta'a pro(undas di(erencias sociales * una gran desigualdad
de derechos entre las di(erentes clases.
5sta$entos2
?J
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
7atricios2 Descendientes de los padres de la patria <de los pri$eros senadores
designados por R)$ulo=. #en+an en sus $anos el poder real.
o 5n el $'ito p"'lico, go.a'an con e9clusi&idad del ius civitatis, ue
co$prend+a2
5l ius su5ragii4 es decir, la posi'ilidad de &otar en las asa$'leas del
pue'lo.
5l ius honorum4 ue le per$it+a ocupar cargos p"'licos.
5l ius militae4 ue era el poder de co$andar una legi)n de guerreros.
5l ius ocupandi agrum publicum4 ue co$prend+a el derecho de ocupar
las tierras ue se conuista'an.
o 5n el $'ito pri&ado ten+an el goce de2
5l ius commercii4 'asado en la posi'ilidad de hacer toda clase de
negocios.
5l iusa connubii4 ue era la aptitud legal de contraer $atri$onio.
5l ius actionis4 ue era la posi'ilidad de hacer reconocer ante la 0usticia
los derechos ue e$ergen de las relaciones 0ur+dicas.
Clientes2 7unto inter$edio entre el escla&o * el ho$'re li're.
o ;a relaci)n entre el se6or * el cliente esta'a regida por el ius patronatus
<patronato=, ue era el con0unto de derechos * de'eres rec+procos ue e9ist+a
entre el cliente * el patr)n.
5l cliente de'+a al se6or respeto * o'ediencia, * aco$pa6arlo en la
guerra.
5l patr)n de'+a ali$entar * asistir en 0uicio al cliente.
7le'e*os2 5sta$ento (or$ado por los clientes ue no (ueron aceptados cuando
la ciudad creci), los e$ancipados * los ue se incorpora'an a la ciudad por las
sucesi&as conuistas.
o 5n el orden p"'lico, no pod+an &otar en los co$icios ni ocupar cargos
p"'licos. 5n el orden pri&ado, ten+an una capacidad de co$erciar $u*
restringida * hasta la le9 Canuleia no se pod+an casar con los patricios.
b) La rep1blica: organi*acin poltica social.
7eriodo2 Desde CJR a.C. hasta el ?R a.C., cuando el senado le entrega todos los poderes
a Augusto.
@rgani.aci)n pol+tica2
Magistraturas2
Caracter+sticas generales2
o 0eriodicidad4 general$ente un a6o.
o 6reve duraci#n del mandato
o Colegialidad4 se reuer+a de dos personas para e&itar los a'usos <uno la
dese$pe6a'a * el otro controla'a=.
o ,lectividad4 era necesario ser electo por el pue'lo reunido en co$icios.
o 2ratuidad4 no se reci'+a re$uneraci)n alguna por el cargo.
5l consulado2
o 5ra la $9i$a $agistratura * cu$pl+a el rol ue antes ten+a el Re*, sal&o en
las cuestiones religiosas.
o 5n un principio ten+an poderes casi ili$itados, pero luego se (ueron
restringiendo con el surgi$iento de nue&as $agistraturas.
o Antes del ALQ a.C. era condici)n ser patricio, luego de ue se dicta la le9
;icinia de consulta, se pod+a ser ple'e*o.
;a pretura2
o ;as tareas del pretor era la de ad$inistrar 0usticia <ordenar * dirigir el
proceso 0udicial=.
o 1e distingue entre el pretor urbano ue era el encargado de ad$inistrar
0usticia entre los ciudadanos ro$anos, * el pretor peregrino ue ten+a
co$petencia para inter&enir en los con/ictos entre un ciudadano ro$ano *
un e9tran0ero.
;a cuestura2
?1
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
o 5ran (uncionarios dependientes del c)nsul * se dese$pe6a'an co$o
cola'oradores directos del $is$o, teniendo a su cargo (unciones :nancieras
<ad$inistraci)n del tesoro p"'lico= * 0urisdiccionales <sustancia'an los
procesos capitales, co$o los ue ten+an pena de $uerte=.
;a edilidad curul2
o #en+a a su cargo las tareas de inspecci)n * polic+a so're la ciudad. Al
principio (ueron dos, * luego llegaron a seis $ie$'ros.
;a cura urbis se encarga'a del cuidado de la ciudad, co$o la
conser&aci)n de edi:cios.
;a cura annonae controla'a los $ercados * los precios de las
$ercader+as.
;a cura ludorum :scali.a'a los espectculos p"'licos.
;a censura2
o %nicial$ente ten+an a su cargo la reali.aci)n del censo para los co$icios por
centurias, luego se le con:ere la (acultad de hacer las listas para integrar el
senado.
o Ms tarde se los (acult) para resol&er so're los derechos pol+ticos *
honor+:cos de las personas.
;a dictadura2
o 5l dictador es el ciudadano ue asu$+a el $ando en (or$a unipersonal *
constitucional$ente por un per+odo ue no pod+a e9ceder de seis $eses,
cuando lo reuer+an circunstancias de e$ergencia ue necesita'an rpidas
soluciones.
o No o'stante lo a$plio de las (acultades, su poder no era ili$itado ni
a'soluto. 1i 'ien en principio i$plica'a asu$ir la plenitud del poder, en la
prctica se li$it) a la e0ecuci)n de negocios deter$inados <particular$ente
la direcci)n de la guerra=.
5l tri'unado de la ple'e2
o Co$puesta en un principio por dos $ie$'ros, lleg) a tener hasta die..
o Dura'an un a6o en la (unci)n, * esta'a reser&ada e9clusi&a$ente a los
ple'e*os.
o @riginaria$ente era un )rgano para la de(ensa de los ple'e*os (rente al
poder ili$itado de los patricios4 pero luego le (ueron dando otras (unciones
co$o con&ocar al senado, dictar edictos, i$poner $ultas * hasta arrestar a
un $agistrado superior.
5l 1enado2
5sta'a co$puesto en un principio por AJJ senadores * lleg) a integrarse por
RJJ hacia el :n de la Rep"'lica.
Reuisitos para co$ponerlo2
o 1er ciudadano ro$ano $a*or de &eintisiete a6os.
o No tener la calidad de ingenuo.
o Acreditar su:cientes 'ienes para ser incluido en la centuria de ca'allero.
o No ha'er e0ercido una pro(esi)n deshonesta.
Atri'uciones2
o Mane0o de las :nan.as.
o 7ol+tica interior.
o Relaciones internacionales.
o #ri'unal $s alto en asuntos cri$inales.
Co$icios2 For$a de organi.aci)n del pue'lo.
Co$icio curiado2
o 1on integrados sola$ente por los patricios * sus clientes <ue (or$a'an una
gens=.
o 1e les redu0eron sus atri'uciones2 solo ten+an el derecho de in&estir de
i$perio a los $agistrados elegidos en los co$icios centuriados.
Co$icio centuriado2
o 1urge de las re(or$as de 1er&io #ulio para i$plantar un siste$a $s
de$ocrtico.
??
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
o #en+a co$petencia legislati&a, 0udicial, electoral * de relaciones e9teriores.
5n la (unci)n electoral era el encargado de la elecci)n de los c)nsules, de
los pretores * de los censores.
o ;a selecci)n para integrarlo se 'asa'a en las riue.as.
Co$icio por tri'u2
o Aut-ntica asa$'lea del pue'lo en la ue participa'a toda la ciudadan+a sin
distinci)n de (ortuna.
o Coe9istieron con las asa$'leas centuriadas * ten+an (acultades legislati&as,
electorales * 0udiciales.
5n la (unci)n legislati&a paulatina$ente (ue ree$pla.ando a los co$icios
centuriados, sal&o en la declaraci)n de guerra, de pa. * de tratados.
5n la (unci)n electoral designa'a a los tri'unos * ediles ple'e*os * a los
$agistrados in(eriores.
5n la (unci)n 0udicial entend+an co$o al.ada en las $ultas ue
esta'lec+an los $agistrados.
@rgani.aci)n social2 5n todos estos a6os pode$os decir ue e9istieron dos seg$entos
clara$ente di(erenciados2 las personas li'res * los escla&os, ue casi no ten+an
derechos.
Ho$'res li'res2
Ciudadano2 5n un principio eran sola$ente los patricios, pero luego los ple'e*os
(ueron logrando $a*ores derechos * pol+tica$ente alcan.aron esta condici)n.
5ste estatus le per$it+a los siguientes derechos2
)erechos polticos! al su(ragio, integrar legiones * a los honores.
)erechos privados4 a e0ercer el co$ercio, a contraer $atri$onio * e0ercer
los poderes de (a$ilia, a con(eccionar testa$ento, a pro$o&er acciones
de derecho, etc.
;atinos2 5ra una situaci)n cercana a la ciudadan+a * en algunos casos una
instancia pre&ia. 1ola$ente pod+an &otar en los co$icios por tri'u * ten+an
algunos derechos pri&ados.
7eregrinos2 5ra toda persona ue no era ni ciudadano ni latino * en 'uena
$edida era el t-r$ino opuesto a 'r'aro. 5n cuanto al reconoci$iento de
derechos, depend+a del acuerdo ue ha*a logrado ese pue'lo con Ro$a.
Las l"chas sociales s"s consec"encias.
#odo el tie$po de la Rep"'lica se caracteri.) por una lucha per$anente entre patricios
* ple'e*os. Con el desarrollo de la ciudad, la ple'e creci) $s tanto cuantitati&a$ente
co$o cualitati&a$ente, por lo ue paulatina$ente (ueron aceptados para ue aporten
ho$'res * dinero al e0-rcito. #a$'i-n se (ue per$itiendo el acceso a $a*ores cargos
p"'licos. ;a lucha de los ple'e*os, en lo pol+tico apunta'a a lograr el acceso a las
$agistraturas, concreta$ente al consulado * al senado4 * en lo 0ur+dico, a ue tengan
&alide. general los ple'iscitos ue e$ana'an de los concilios de la ple'e.
c) )l imperio: organi*acin poltica social.
7or di&ersos $oti&os, el r-gi$en pol+tico de la Rep"'lica se (ue corro$piendo * casi en
(or$a natural, todos esta'an a la espera de una :gura pol+tica (uerte.
Cuando Ca*o Iulio C-sar @cta&iano &ence a Marco Antonio en la $+tica 'atalla de Actiu$
en el A1 a. C., regresa a Ro$a co$o un aut-ntico l+der * se le otorga la su$a de los
poderes p"'licos, pri$ero con la deno$inaci)n de 3AugustusG * luego con el t+tulo a
perpetuidad de 3i$peratorG, en el ?R a. C. iniciando de esta (or$a el tercer per+odo en la
historia pol+tica de Ro$a, lla$ado el %$perio.
A $edida ue se (ueron sucediendo los e$peradores, las instituciones de$ocrticas
co$o el senado * los co$icios, perdieron poder a $anos del pr+ncipe. @tro tanto ocurri)
con las $agistraturas, algunas (ueron perdiendo atri'uciones * en otras el e$perador u'ic)
su$isos (uncionarios.
@rgani.aci)n pol+tica2
5$perador2
5ra el $9i$o go'ernante con a$plios poderes ue e0erc+a en (or$a personal.
1u designaci)n no era por elecci)n, sino por sucesi)n. 5sta prctica la ha'+a
i$puesto Iulio C-sar ue design) por testa$ento a su so'rino Augusto.
?A
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5l e$perador ten+a en sus $anos (unciones pol+ticas, 0udiciales * religiosas2
Funciones pol+ticas2
7otestad tri'unicia2 7od+a con&ocar al senado * a las asa$'leas
populares, presentar propuestas con trato pre(erencial, decidir so're la
pa. o la guerra, disponer tierras p"'licas, crear derecho por $edio de las
constituciones i$periales.
%$perio proconsular2 Manda'a los e0-rcitos donde est-n, go'erna'a las
pro&incias por $edio de un (uncionario ue designa'a * no$'ra'a a los
$agistrados.
Funciones 0udiciales2
5n los procesos ci&iles actua'a en apelaci)n si 'ien nor$al$ente
delega'a esas (unciones en una co$isi)n integrada por el cuestor del
palacio * pre(ecto del pretorio4 en cuestiones penales pod+a actuar tanto
en pri$era co$o en segunda instancia, aunue ta$'i-n delega'a las
(unciones en el pre(ecto ur'ano o en el pre(ecto del pretorio con
co$petencia en las pro&incias.
Funciones religiosas2
5ra el pont+:ce $9i$o ue esta'a asesorado por un concilio para
cuando de'+a resol&er te$as de inter-s general.
1enado2
5n los pri$eros a6os (unda$ental$ente con Augusto * #i'erio ten+a poder real,
*a ue ha'+a asu$ido (unciones de los co$icios, co$o las electorales. ;uego se
le (ueron recortando (unciones, su n"$ero decreci) * la co$posici)n depend+a
de la &oluntad i$perial.
;a (unci)n legislati&a (ue, tal &e., la ue $a*or i$portancia tu&o. ;os
3senadoconsultosG ue se iniciaron co$o una sugerencia hacia los $agistrados
para la aplicaci)n de deter$inadas reglas 0ur+dicas, (ueron luego adoptados por
los ciudadanos co$o le*es.
Co$icios2
Augusto, con el ue parad)0ica$ente se inicia el i$perio, ten+a la sincera idea de
restaurar las instituciones de la Rep"'lica4 por eso durante su go'ierno (ortaleci)
los co$icios.
5n los a6os de #i'erio <del 14 al AQ= *a se conocen $u* pocas le*es co$iciales *
durante el go'ierno de Ner&a <del RL al RK= *a no ha* acti&idad en los co$icios.
Magistraturas2 ;as $agistraturas, ue eran la esencia del r-gi$en repu'licano * se
caracteri.a'an por su (unciona$iento de$ocrtico, no desaparecieron, pero (ueron
perdiendo poder * (unciones.
Consulado2
Casi todas sus (unciones (ueron asu$idas por el e$perador. 1ola$ente
conser&aron la (acultad de presidir las asa$'leas populares, el senado * el
e0ercicio de la 0urisdicci)n cri$inal * ci&il en ciertas causas.
1u $andato se acort) a seis $eses, luego a cuatro * por "lti$o a dos.
#ri'unado2
7aran 0usti:car su e9istencia se le otorgan (acultades $enores co$o la
inspecci)n de sepulturas * la &igilancia de las circunscripciones en ue se
ha'+a di&idido la ciudad.
Censura2
1us (acultades se &ieron reducidas a redactar la lista de los ciudadanos *
ordenar los censos $unicipales ue hac+an los $agistrados locales.
5n tie$pos de Do$iciano <del K1 al L= se a'oli) esta $agistratura.
5dilidad curul2
Conser&) tareas de polic+a, cuidado * seguridad en las &+as p"'licas de la
ciudad.
Desaparece en tie$pos de Ale0andro 1e&ero <del ??? al ?AC=.
Cuestura2
Fueron adscriptos de un $agistrado, de un go'ernador de pro&incia o del
pr+ncipe en te$as puntuales.
?4
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
7retura2
Casi la "nica $agistratura repu'licana ue super&i&i) 'a0o el nue&o r-gi$en
con $uchas de las $is$as (unciones.
Magistraturas $enores2
5n la prctica eran una suerte de aprendi.a0e para luego ocupar otras
$agistraturas.
Funcionarios i$periales2 7ara el dese$pe6o de todas las (unciones ue ha'+a
acaparado el e$perador, -ste se rode) de una creciente cantidad de (uncionarios
ue personal$ente no$'ra'a * a los cuales le da'a atri'uciones. No eran
$agistrados *a ue carec+an de autoridad, * su $andato se e9tend+a $ientras
dura'a la con:an.a del 7r+ncipe.
Funcionarios con poder delegado2 #en+an una atri'uci)n propia del e$perador,
ue se la delega'a.
7re(ectos2 5ran los de $a*or rango.
7re(ecto del pretorio2 7retorio era un cuartel de alto $ando $ilitar con
una .ona ci&il. #en+a el $ane0o de las tropas.
7re(ecto de la ciudad2 5sta'a a cargo de la polic+a de la ciudad, de la
persecuci)n de los cultos prohi'idos * de la &igilancia de los $ercados.
7re(ecto de &igilancia2 5sta'a a cargo de la seguridad en la ciudad por las
noches.
7re(ecto annonae2 1e encarg) del transporte * a'asteci$iento de
ali$entos a la ciudad.
7re(ecto de 5gipto2 5ra el encargado del go'ierno de 5gipto.
7rocuradores2 5n su origen eran (uncionarios pri&ados del e$perador, pero
luego pasaron a ser los encargados de la ad$inistraci)n de la hacienda
p"'lica.
Curadores2 1e encarga'an de la distri'uci)n de las aguas, del cuidado de los
ca$inos * de los edi:cios p"'licos.
;egados2 5sta'an en el go'ierno de las pro&incias del C-sar o de las
legiones.
1i$ples (uncionarios2 5ran (uncionarios sin e0ercicio de poder delegado por el
pr+ncipe * ue co$en.aron siendo ser&idores de la casa i$perial * llegaron a ser
au9iliares.
A rationi'us2 5ncargado de cuestiones :scales.
A' epistolis2 A cargo de la correspondencia o:cial.
A cognitioni'us2 Con (unciones de secretarios 0udiciales.
A $e$oria2 @rgani.a'an el archi&o de la acti&idad diaria.
Consiliu$ 7ricipis2 Co$o instituci)n (ue organi.ada por Adriano * esta'a
integrada por 0uristas, senadores * altos (uncionarios ue asesora'an al
e$perador en te$as de su especialidad.
@rgani.aci)n social2 5l pro'le$a de la lucha social co$o tal desapareci) en este
tie$po, pero las di(erencias sociales siguieron e9istiendo.
;a no'ilitas2 Aristocracia 'urocrtica * $ilitar.
;os -uites2 Aristocracia del co$ercio * de la 'anca.
;a ple'e2 Masa del pue'lo co$puesta por los ciudadanos, por los li'ertos * por los
e9tran0eros ue ha'+an conseguido la calidad de ciudadanos.
La e2pansin de los territorios.
d= La e$ol"cin !"rdica: s" transformacin en las distintas %pocas <di&isi)n de las
etapas seg"n 5ugene 7etit=.
i. 7ri$era etapa2 Desde la (undaci)n de Ro$a hasta la ;e* de las U;; <QCA a.C. hasta
el 4C1 a.C.=.
1. ;a costu$'re2 5s esta la principal (uente del derecho en Ro$a.
?. ;a ;e* de las U%% ta'las2 ;a per$anente lucha entre patricios * ple'e*os hace
ue se acuerde el dictado de una le* con &alide. para todos. As+, una
co$isi)n lla$ada 3los dece$&irosG electos en los co$icios por centurias
redacta un cuerpo legislati&o ue original$ente eran U ta'las * luego U%%
ta'las ue conten+a disposiciones tanto de derecho pri&ado co$o de derecho
?C
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
p"'lico, ue es apro'ada por los co$icios por centurias. Fueron consu$idas
por las lla$as de la in&asi)n de los galos.
ii. 1egunda etapa2 Desde la ;e* de las U%% hasta el :n de la Rep"'lica <desde el 4C1
a.C. hasta el ?R a.C.=.
1. ;a costu$'re2 Co$o (uente creadora del derecho, al costu$'re super&i&e
por siglos.
?. ;a le*2 Al principio tu&o acti&idad legislati&a el co$icio por curia, pero luego
se li$it) $uchos sus (acultades pasando el poder legislati&o a los co$icios
centuriados.
A. 5l ple'iscito2 5ra la nor$a 0ur+dica ue e$ana'a de los 3concilia ple'isG ue
presid+a un tri'uno * ue ten+a aplicaci)n a ese grupo social2 a los ple'e*os.
5n el a6o ?KL a.C. se dicta la ;e* Hortensia por al ue el ple'iscito reg+a
tanto para patricios co$o para ple'e*os.
4. 5l edicto de los $agistrados2 ;os $agistrados ro$anos ue ten+an
3i$periu$G dicta'an una 3edictaG en el inicio de su gesti)n.
C. 5l senadoconsulto2 ;as resoluciones ue e$ana'an del senado.
L. ;a 0urisprudencia ponti:cal * laica2 #oda la $ateria de las (or$alidades
si$')licas, de las pala'ras sole$nes * de las cuestiones procedi$entales,
ue era a'soluta$ente i$prescindi'le, era conocida sola$ente por los
pont+:ces * los $agistrados patricios. 5n el siglo %% a.C. un li'erto de un
patricio, Cneo Fla&io, pu'lica la lista de los d+as (astos * algunas de las
()r$ulas de las acciones legales, haciendo de esta (or$a, p"'lica estas
cuestiones tan celosa$ente guardadas.
iii. #ercera etapa2 desde el ad&eni$iento del %$perio hasta la $uerte de Ale0andro
1e&ero <desde el ?R a.C. hasta el ?K4=.
;egislati&as2
1. ;a le*2 5l poder de legislaci)n ue ten+a el pue'lo se redu0o nota'le$ente. No
o'stante en tie$pos de Augusto toda&+a se conocen algunas le*es.
?. 5l senadoconsulto2 ;a $a*or parte de los senadoconsultos eran propuestas
de los e$peradores ue se apro'a'an por acla$aci)n, trocando esta
apro'aci)n en una si$ple (or$alidad *a ue los senadores eran ac)litos del
pr+ncipe.
A. ;a constituci)n i$perial2 5s la resoluci)n ue e$ana del e$perador.
59isten tres tipos de constituci)n2
a= ;os edicta2 5dictos ue pu'lica el e$perador en su calidad de
$agistrado.
'= ;os decreta2 Resoluciones de e$perador en las causas so$etidas a su
0urisdicci)n.
c= ;os rescripta2 @piniones particulares del e$perador a consultas ue le
hace un $agistrado o un particular.
No legislati&as2
1. 5l edicto del $agistrado2 #iene su pleno desarrollo en esta etapa *a ue se
incre$enta nota'le$ente la (unci)n de los $agistrados.
?. 5l dicta$en del 0urisconsulto2 ;a consideraci)n ue ha'+an logrado las
personas dedicadas al estudio del derecho creci) enor$e$ente con el
i$perio.
i$. Cuarta etapa2 desde la $uerte de Ale0andro 1e&ero hasta la $uerte de Iustiniano
<desde el ?K4 hasta CLC=. 5ste periodo se caracteri.a por las per$anentes luchas
intestinas por el poder * las in&asiones de los 'r'aros ue poco a poco ue'ra'an
las (ronteras otrora ine9pugna'les.
Co$plicaciones pre0ustinianeas2 ;a gran cantidad de constituciones i$periales
&igentes, su$ada a los tra'a0os de los 0urisconsultos.
1. C)digo Mregoriano2 5s de carcter pri&ado * se pu'lic) durante el principado
de Diocleciano.
?. C)digo Her$ogeniano2 5s de carcter pri&ado * parece ser la continuidad del
anterior.
A. C)digo #eodosiano2 1e pu'lic) en 4AK di&idido en diecis-is li'ros * es
o'ligatorio tanto para oriente co$o para occidente.
?L
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
4. ;e*es ro$ano'r'aras2 ;as naciones ue in&adieron los territorios de
occidente (undaron so're los $is$o otros reinos, pero respetando en 'uena
$edida las le*es ro$anos, a las ue adiciona'an las costu$'res propias
<5dicto de #eodorico, ;e* Ro$ana de los Hisigodos, ;e* Ro$ana de los
!orgo6ones=.
Co$pilaci)n de Iustiniano <Corpus %uris Ci&ile=2 Iustiniano asu$e el trono en el C?Q *
de in$ediato ad&ierte la urgente necesidad de ordenar la gran cantidad de nor$as
dispersas acu$uladas en centurias de &ida ro$ana. 1i 'ien la iniciati&a * el i$pulso
le corresponden a Iustiniano, no hu'iera logrado grande.a su o'ra sin el concurso
de 0uristas sa'ios * la'oriosos ue to$aron esa iniciati&a * le dieron (or$a.
1. 5l Code9 o C)digo2 Di&idido en doce li'ros, siendo el pri$ero destinado a las
(uentes, del segundo al octa&o al derecho
?. 5l Digesto o 7andectas2 5st integrado por cincuenta li'ros di&ididos en siete
partes, ue a'arca lo $s i$portante de la doctrina de los autores clsicos.
1e re&isaron o'ras de treinta * nue&e autores contenidas en dos $il
&ol"$enes.
A. ;as institutas2 Iustiniano lo encarg) para los estudiantes de derecho. De'+a
ser un te9to con t-r$inos claros * sencillos ue co$prenda los principios del
derecho &igente. Co$prend+a cuatro li'ros2 de las personas, de las cosas * la
propiedad, de las sucesiones * de las o'ligaciones, * el "lti$o, de los delitos.
4. ;as no&elas2 Concluida toda la tarea de recopilaci)n, el e$perador continu)
dictando nue&as constituciones ue regula'an nue&as situaciones entre
particulares * otras tantas so're derecho p"'lico * hasta so're cuestiones
eclesisticas. Iustiniani ha'+a dispuesto ue las nue&as constituciones no
re(or$ar+an a las anteriores * ue se de'+an co$pilar en un te9to nue&o ue
se lla$ar+a No&elae. Fue el tra'a0o de los pri&ados el ue logr) esta
co$pilaci)n luego de la $uerte de Iustiniano. Cada No&ela esta'a precedida
de un pre(acio ue conten+a una e9plicaci)n so're los $oti&os ue
deter$inaron su sanci)n, luego el te9to * conclu+a con un ep+logo con los
alcances de la le* * la (echa de entrada en &igencia.
?Q
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
Bolilla I3:
Bibliografa:
Ricardo Zorrauin !ec" Historia del Derecho Argentino #o$o %.
Ricardo Miguel Fessia Derecho Foral 5spa6ol.
#erecho espa'ol.
1. )l proceso de formacin del #erecho Castellano. La romani*acin. )l #erecho
3isigodo. Caractersticas. )lementos formati$os.
%n/uencias2
5l Derecho 5spa6ol ue i'a a i$perar en nuestro territorio a partir del siglo UH% (ue el
producto de $"ltiples in/uencias e9teriores * de creaciones propias, cu*os or+genes de'en
'uscarse en la :loso(+a griega * en el derecho ro$ano. Mientras los pensadores griegos (ueron
los iniciadores de la especulaci)n :los):ca * dentro de ella estudiaron los pro'le$as $orales
&inculados con la conducta hu$ana * las nor$as ue de'en regirla los 0uristas de Ro$a
ela'oraron un siste$a de derecho ue en gran parte inspira toda&+a el desarrollo 0ur+dico
uni&ersal.
;a ro$ani.aci)n de 5spa6a2
Dentro del %$perio Ro$ano, la *ipania ocup) un lugar destacado. 1u po'laci)n (or$ada
por ele$entos heterog-neos de origen di(erente se co$pon+a en el siglo %%% a.C. de los +'eros,
los celtas, los celt+'eros * otros pue'los cnta'ros * &ascones, ue ha'+a reci'ido sucesi&as
in/uencias (enicias, griegas * cartaginesas. 5spa6a entra en la historia propia$ente dicha con
$oti&o de las guerras p"nicas, ue en(rentaron a Ro$a * Cartago. 7osesionada esta "lti$a e
gran parte de la pen+nsula i'-rica, su 0e(e An+'al lle&) sus tropas por tierra hasta %talia en
donde (ue derrotado. 5sto per$iti) a 7u'lio Cornelio 5scipi)n iniciar la conuista de 5spa6a en
el a6o ?1J a.C. A pesar de la tena. resistencia de los pue'los a'or+genes los ro$anos (ueron
do$inando paulatina$ente la pen+nsula, ue en el a6o 1R a.C. ued) paci:cada.
A lo largo de estos siglos, * durante los cuatro siguientes, se produce la ro$ani.aci)n de
*ispania, cu*os ha'itantes aceptan las creencias, las le*es * la cultura superior del %$perio
identi:cndose con -ste. 5l territorio ued) di&idido en pro&incias, ue al principio (ueron dos
la *ispania Citerior * la *ispania 7lterior * ue luego, *a en la -poca del %$perio, se
su'di&iden * adoptan no$'res regionales. 5stas pro&incias (ueron go'ernadas por 0e(es
superiores, lla$ados proc)nsules o propretores seg"n los casos, ue eran los $is$os ue
ha'+an dese$pe6ado el consultado o la pretura en Ro$a. 5stos $inistrados reun+an autoridad
a$pl+si$a. Durante la -poca del %$perio aparecen los legados, designados por el e$perador
con id-nticos poderes. > *a en los "lti$os tie$pos del i$perio esos 0e(es son sustituidos por
&icarios sin $ando $ilitar, pero con a$plias (acultades ad$inistrati&as * :nancieras.
;a organi.aci)n de las ciudades se &a adaptando a los $odelos ro$anos. Algunas son
colonias (or$adas por ciudadanos de Ro$a o de %talia ue se han esta'lecido en la pen+nsula4
otras estn constituidas por po'ladores &ernculos, ue han cele'rado pactos de di&ersa
+ndole al so$eterse. #odas ellas tienen un go'ierno aut)no$o $s o $enos a$plio * li're. ;os
$agistrados son elegidos por el pue'lo reunido en co$icios.
;os ro$anos no i$pusieron su derecho a los po'ladores &ernculos2 -stos siguieron
rigi-ndose por sus antiguas costu$'res, pero la progresi&a ro$ani.aci)n de *ispania * la
cultura superior del %$perio (ueron trans(or$ando las (or$as de &ida pri$iti&as ue ha'+an
e9istido hasta entonces. Hu'o, por lo tanto, durante &arios siglos, un do'le siste$a 0ur+dico,
pues los ro$anos utili.a'an el propio. 7ero cuando Caracalla otorga la cuando Caracalla otorga
la ciudadan+a a todos los ha'itantes del i$perio, el derecho ro$ano co$ien.a a ser aplicado
en toda la pen+nsula. 1in e$'argo, surgen ta$'i-n nor$as locales, procedentes unas de las
decisiones de los go'ernantes pro&inciales, * otras de costu$'res especiales ue se (or$an,
con lo cual surge un derecho ro$ano &ulgar algo di(erente del clsico ue reg+a en %talia.
;a 5spa6a Hisig)tica2
;os pue'los ger$nicos, esta'lecidos dentro * (uera de las (ronteras del %$perio,
co$en.aron a su(rir desde principios del siglo %H la presi)n de otros 'r'aros ue 'usca'an
nue&as tierras en donde esta'lecerse. Dnos * otros co$ien.an entonces las in&asiones, sin
encontrar $a*or resistencia por parte del %$perio decadente. > as+ penetran en las Malias, en
%talia * en 5spa6a, pro&ocando a su paso in$ensas destrucciones. 5n el a6o 4QL los ostrogodos
ocupan a Ro$a * desaparece el %$perio de @ccidente.
?K
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5n 5spa6a se suceden desde el a6o 4JR las in&asiones2 sue&os, &ndalos, alanos *
&isigodos recorren la pen+nsula hasta ue, *a en la segunda $itad del siglo, uedan los sue&os
en Malicia * se (or$a el nue&o reino &isig)tico 'a0o la direcci)n de 5urico <4LLW4K4=, ue
do$ina el sur de Francia * gran parte de 5spa6a.
;a historia de este reino &isig)tico en 5spa6a se di&ide natural$ente en dos per+odos,
caracteri.ados por la religi)n do$inante2 desde la -poca de 5urico hasta el a6o CKR pre&alece
la here0+a arriana4 pero en esta "lti$a (echa se produce la con&ersi)n al catolicis$o,
$anteni-ndose el reino hasta la in&asi)n ar'iga <Q11=.
;os &isigodos, aunue constitu+an una $inor+a (rente a la po'laci)n hispanoWro$ana,
llegaron a do$inarla gracias al despo0o o reparto de las tierras * al e0ercicio del poder pol+tico *
$ilitar. ;as di(erencias entre a$'as ra.as su'sistieron hasta $ediados del siglo H%, en ue se
autori.aron os $atri$onios $i9tos * se sancionaron le*es co$unes. 7oco despu-s, con la
con&ersi)n de los &isigodos al catolicis$o, se consolid) la uni:caci)n social al $is$o tie$po
ue se i$pon+an nor$as de &ida $s $oderadas 'a0o la inspiraci)n de los o'ispos.
;os pue'los ger$nicos se reg+an por un derecho consuetudinario no escrito. 7ero al to$ar
contacto con la ci&ili.aci)n ro$ana se de0aron in/uenciar por ese orden superior * $s
per(ecto. A'andonaron entonces $uchas de sus costu$'res 'r'aras * hasta co$en.aron a
utili.ar el idio$a latino. > para organi.ar $e0or las relaciones de su pue'lo, 5urico co$prendi)
ue era necesario redactar le*es escritas seg"n el $odelo ro$ano. 1ancion) entonces, hacia el
a6o 4QC, el C#digo de ,urico, $e.cla de soluciones ger$nicas * ro$anas aunue con
predo$inio de estas "lti$as <aparece redactado en lat+n * su contenido se re:ere
principal$ente al derecho pri&ado=.
5l sucesor de 5urico <Alarico %%= hi.o redactar otro c)digo en CJL. Fue la gran co$plicaci)n
de derecho ro$ano anterior a la de Iustiniani * $s di(undida ue la de -ste. 7ara la $a*or+a
de los historiadores a$'os rigieron sucesi&a$ente a toda las po'laciones so$etidas al reino
&isig)tico.
Ms tarde se lleg) a la uni:caci)n 0ur+dica. 5; re* ;eo&igildo <CQ?WCKL= sancion) un nue&o
c)digo en el cual per$it+a los casa$ientos entre godos * ro$anos * supri$+a las di(erencias
0urisdiccionales. A esta uni:caci)n del derecho se agreg) la uni:caci)n religiosa. ;os &isigodos,
desde antes de su llegada a 5spa6a, ha'+an adoptado la here0+a arriana, ue nega'a la unidad
de la esencia di&ina de las tres personas de la #rinidad. 7ero el catolicis$o ortodo9o do$ina'a
en la pen+nsula i'-rica entre los po'ladores hispanoWro$anos, de tal $odo ue las in&asiones
produ0eron una di&isi)n no s)lo pol+tica sino ta$'i-n religiosa. 5sta situaci)n se $antiene
durante $s de un siglo, hasta ue la acci)n * la pr-dica de los o'ispos cat)licos, *
especial$ente de 1an ;eandro, $etropolitano de 1e&illa, consigue con&ertir a Recaredo * tras
-l a los no'les del reino.
2. )l #erecho M"s"lm4n en )spa'a.
;a #e$prana 5dad Media conclu*e repentina$ente en 5spa6a con la in&asi)n de los
ra'es, ue hicieron desaparecer el reino &isig)tico. ;a religi)n predicada por Maho$a en
Ara'ia a principios del siglo H%% se ha'+a di(undido por todo el norte de O(rica * el Mediterrneo
oriental. 1us adeptos, deseosos de proseguir la guerra santa * de e9tender sus conuistas,
cru.aron en Q11 el estrecho de Mi'raltar * luego de una 're&e ca$pa6a se apoderaron de casi
toda la pen+nsula, llegando despu-s a penetrar en Francia en donde (ueron recha.ados por
Carlos Martel <QA?=. 1e inicia as+ la do$inaci)n $usul$ana al $is$o tie$po ue co$ien.a, en
las $onta6as de Asturias, el largo proceso de la reconuista.
;os $oros (or$a'an una co$unidad esencial$ente religiosa, ue sin e$'argo no trat) de
i$poner su credo a la $a*or+a cat)lica. Fueron $uchos los ue continuaron &i&iendo 'a0o la
do$inaci)n de au-llos <$o.ra'es=, conser&ando su religi)n, su derecho * sus propios 0ueces.
A $edida ue a&an.a'a la reconuista se produ0o el (en)$eno in&erso, es decir, el de los
$usul$anes ue ha'ita'an en territorio cristiano <$ud-0ares=.
5l derecho ar'igo reconoc+a tres (uentes principales2 las ense6an.as directas de Maho$a
recogidas en el Corn <ue contiene preceptos 0ur+dicos en una d-ci$a parte=4 la conducta de
Maho$a conocida por tradici)n oral4 * la opini)n unni$e de la co$unidad $usul$ana,
e&idencia a tra&-s de la coincidencia de los 0uristas. 5l desarrollo de los principios contenidos
en esas tres (uentes era la $ateria propia de la ciencia del derecho, ue culti&a'an los 0uristas.
;a legislaci)n no e9ist+a, puesto ue todo derecho de'+a pro&enir de la di&inidad a tra&-s de
auellas (uentes, * ta$poco ten+a &alor la costu$'re ue no estu&iera a:r$ada en la opini)n
unni$e de la co$unidad.
?R
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5ste derecho de0) pocas huellas en 5spa6a, sal&o en lo ue se re:ere a la deno$inaci)n de
algunas instituciones o autoridades <todos los no$'res ue co$ien.an con al en castellano
tienen origen ar'igo=.
&. )l #erecho +oral5 origen. f"entes. caractersticas. e$ol"cin. )l #erecho Com1n5
concepto. La recepcin. La ciencia !"rdica medie$al. -losadores 6ost -losadores.
)l #erecho Cannico5 concepto. f"entes. importancia gra$itacin en el #erecho
)spa'ol.
Derecho Foral 5spa6ol <:nales del siglo %U hasta principios del siglo U%%%=2
@rigen del t-r$ino2
7ro&iene del lat+n 3(oru$G ue cuando se ro$ani.a pasa a deno$inarse 3(ueroG.
Desde el siglo %U, la pala'ra (uero aduiere un carcter de pri&ilegio * li'ertad. 5ste
carcter &a a ser $antenido sie$pre en todas las acepciones ue se &an a dar de
(ueros.
Concepto2
5s un te9to escrito en el ue se recoge todo el ordena$iento 0ur+dico propio de una
co$unidad * con $'ito de &igencia * aplicaci)n e9clusi&o para esa co$unidad. Cada
lugar tiene su propio (uero. 5sto hace ue en la Alta 5dad Media el Derecho 5spa6ol sea
una pluralidad de derecho.
Clasi:caci)n2
Fueros breves, ue contienen entre C * CJ nor$as 0ur+dicos * son los ue se dan
a principios de la Alta 5dad Media.
Fueros extensos, ue contienen entre CJ * 1JJJ preceptos * se dan entre
$ediados de la 5dad Media hasta el siglo U%%%.
Redacci)n2
#odos los (ueros son escritos. ;os (ueros 're&es estn escritos por una "nica cara *
en lat+n, si alguno est en ro$ance, es un ro$ance pri$iti&o. ;os (ueros e9tensos
aparecen escritos en las lenguas ro$ances. #-cnica$ente son 'astantes po'res.
Algunos son copias literales de otros.
Autoridad ue lo concede2
Fueron entregados por la autoridad co$petente de cada lugar2 los se6ores, los
$aestros o los a'ades de los $onasterios. Dn (uero puede ser ta$'i-n concedido por
las co$unidades de &ecinos.
Moti&os para conceder los (ueros2
Dn (uero se otorga para po'lar un lugar reci-n conuistado, para introducir
$odi:caciones o alteraciones en la nor$ati&a anterior, para con:r$ar o rati:car lo ue
ha* o para solucionar las desa&enencias entre el se6os * los ha'itantes del lugar.
Contenido2
5sencial$ente trata so're el derecho p"'lico * dentro de este se regulan nor$as de
derecho ad$inistrati&o, penal, procesal, :nanciero * $ilitar <'uscar los contenidos
espec+:cos en la (otocopia citada en la 'i'liogra(+a=.
For$ularios de (ueros2
5n ra.)n de la cantidad de (ueros otorgados * seg"n se &a*a consolidando el poder
del Re* o Conde, se llega a un $o$ento en el ue ha* necesidad de hacer un tipo de
(uero para los lugares ue no tienen. A esto se le lla$a 3(or$ulario de (uerosG.
5l Derecho Can)nico2
;a %glesia cat)lica (ue organi.ando desde los pri$eros siglos su propio derecho, ue con el
desarrollo de cristianis$o i'a a i$ponerse en todo el $undo occidental. 5se derecho est
destinado no s)lo a organi.ar el go'ierno de la %glesia co$o sociedad 0ur+dica per(ecta, sino
ta$'i-n las relaciones de -sta con sus :eles * la acti&idad religiosa de los "lti$os. Ade$s, la
in/uencia creciente del catolicis$o per$itir ue el derecho can)nico penetre pro(unda$ente
en el derecho laico, *a inspirando sus soluciones, *a a'sor'iendo $aterias ue co$o el
$atri$onio, la (a$ilia, el parentesco, etc. dependen de las instituciones de la %glesia.
5l derecho can)nico de canon, ue signi:ca regla tiene natural$ente su origen *
(unda$ento en la re&elaci)n di&ina desarrollada en la !i'lia. A este derecho di&ino se (ueron
agregando las nor$as i$puestas por la tradici)n, por los 1antos 7adres en sus li'ros <la
7atr+stica=, por los decretos de los 7apas * por los cnones de los Concilios <reuniones de los
altos dignatarios eclesisticos=, ue (or$aron el derecho can#nico humano.
AJ
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
;a di&ersidad de las (uentes, * la dispersi)n $is$a de la %glesia en los siglos de las
in&asiones, originaron la di:cultad de conocer ese derecho hu$ano * a"n cierto particularis$o
dentro del $is$o. 1urgi) as+ la necesidad de recopilarlo * ordenarlo. 5sta (unci)n se cu$ple
e9trao:cial$ente. ;a pri$era colecci)n de cnones la hi.o en Ro$a, a :nes del siglo H o
principios del H%, un $on0e lla$ado Dionisio el 59iguo. 7ero la ue tu&o $a*or i$portancia *
di(usi)n en la Alta 5dad Media (ue la *ispana, (or$ada en la pen+nsula i'-rica durante el siglo
H%% por un autor desconocido.
5ntre los a6os 114J * 114? un $on0e lla$ado Mraciano hi.o una o'ra (unda$ental ue se
conoce por el no$'re de )ecreto. 5s a la &e. una recopilaci)n de (uentes * una o'ra
doctrinaria, porue ordena ese $aterial heterog-neo procurando darle unidad * coherencia.
5nor$e (ue la in/uencia de este li'ro, no s)lo para el conoci$iento sino ta$'i-n para la
ense6an.a del derecho can)nico.
1o're la 'ase del Decreto se (or$) el Corpus 8uris Coninici, en el cual se reunieron &arias
co$plicaciones hechas durante los siglos U%%% a UH.
Ade$s de recordar la aparici)n del derecho can)nico, preciso es se6alar ta$'i-n la
in/uencia e0ercida por la %glesia so're todo el siste$a 0ur+dico. ;a pr-dica de una nue&a $oral
* la cultura superior de los $ie$'ros de la %glesia deter$inaron la progresi&a cristiani.aci)n
del derecho. 5ste proceso consiste esencial$ente en la adaptaci)n de las nor$as 0ur+dicas
laicas a las ense6an.as religiosas, * en la $orali.aci)n del derecho. 7orue la %glesia no se
preocup) sola$ente de organi.ar su propio (unciona$iento co$o instituci)n de origen di&ino,
sino ue ta$'i-n trat) de inculcar nor$as de con&i&encia a0ustadas a sus doctrinas.
;a Recepci)n del Derecho Ro$ano Iustinianeo2
;as grandes co$pilaciones hechas por Iustiniano en Constantinopla apenas se ha'+an
di(undido en los pa+ses ue *a no esta'an so$etidos al i$perio. 5l desarrollo gradual de la
cultura per$iti), sin e$'argo, ue prosperaran algunas escuelas de derecho en %talia. 5ntre
ellas so'resali) la de !olonia, desde :nes del siglo U%, en cu*as aulas se estudi) el Corpus Iuris
Ci&ilis de Iustiniani, co$entando sus doctrinas * sus le*es. Di&ersas circunstancias con&irtieron
a !olonia en el centro $s i$portante de los estudios 0ur+dicos $edie&ales.
5l pri$ero ue se destac) en !olonia (ue %rnerio, ue inaugur) la escuela lla$ada de los
glosadores. Consist+a este siste$a en co$entar las le*es * doctrinas ro$anas escri'iendo
entre l+neas o al $argen del $anuscrito una glosa ue trata'a de resu$irlas * de e9plicarlas.
5stas interpretaciones (ueron el punto de partida para $a*ores desarrollos te)ricos destinados
a o'tener un conoci$iento $s per(ecto * orgnico del siste$a 0ur+dico. 5ntretanto la escuela
i'a e9tendiendo por toda 5uropa sus ense6an.as, especial$ente en las Dni&ersidades ue
aparecieron conte$pornea$ente co$o testi$onio del renaci$iento cultural.
Mracias a esta di(usi)n del derecho ro$ano 0ustinianeo * del derecho can)nico, e9altados
a$'os por la nue&a ciencia 0ur+dica, los dos siste$as (ueron $e0or conocidos * co$en.aron a
ser aplicados en algunas partes de 5uropa co$o derecho com/n, es decir, co$o supletorio de
los derechos particulares.
5l estudio de ese derecho co$"n suscit) en %talia la aparici)n de una nue&a escuela
lla$ada de los postglosadores. %niciada por Cino da 7istoia a principios del siglo U%H, su
$9i$o e9ponente (ue !rtolo de 1a9o(errato <1A14W1ACQ=, al cual siguieron $uchos
co$entaristas. 5sta escuela, tratando de superar la e9-gesis $s o $enos literal de las
nor$as <ue ha'+a caracteri.ado a la anterior=, uiso 'uscar su &erdadero * pro(undo sentido,
la ratio legis, * se cre) as+ nue&as concepciones dando soluci)n 0ur+dica a $uchos pro'le$as
de la -poca.
Mracias a esas dos escuelas sucesi&as se (or$) una &erdadera ciencia del derecho ue de
las uni&ersidades pas) a la aplicaci)n prctica de las doctrinas * de las conclusiones concretas
ue se (ueron ela'orando. ;os postglosadores, ade$s, utili.aron los procedi$ientos de la
escolstica, * conuistaron una autoridad tan grande ue a &eces (ue superior a la ue ten+an
las $is$as nor$as del derecho ro$ano, a las cuales dieron un sentido $s orgnico *
actuali.ado.
A1
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
Bolilla 3:
Bibliografa:
Ricardo Zorrauin !ec" Historia del Derecho Argentino #o$o %.
#erecho espa'ol 7contin"acin).
8. La pl"ralidad de los ordenamientos !"rdicos. )l proceso castellano de integracin
normati$a. 9bra legislati$a de :lfonso el (abio. Las (iete 6artidas el
9rdenamiento de :lcal4. /ecopilaciones castellanas: las 9rdenan*as /eales de
Castilla. Las Lees de Toro. La ;"e$a /ecopilacin. La ;o$sima /ecopilacin.
;a Recepci)n en 5spa6a2
5sta di(usi)n alcan.) ta$'i-n a la pen+nsula i'-rica. ;os estudiantes espa6oles de !olonia
&ol&ieron a su patria tra*endo las nue&as ideas ue i'an a ense6ar en las uni&ersidades * a
inspirar la la'or de los tri'unales superiores. 7ero el derecho co$"n no se i$puso sin ue
surgieran (uertes resistencias de uienes pretend+an conser&ar el orden tradicional, * de esta
lucha procede el co$ple0o siste$a 0ur+dico de 5spa6a.
Desde ue se unieron de:niti&a$ente los reinos de Castilla * ;e)n <1?AJ= se $ani:esta
una pol+tica real orientada a uni(or$ar el localis$o 0ur+dico * la di&ersidad de (uentes ue
entonces e9ist+a. Fernando %%% el 1anto orden) en 1?41 traducir el &iber 8udiciorum al
lla$ndolo Fuero 8uzgo lo otorg) en tal carcter <co$o (uero= a &arias ciudades reci-n
conuistadas. Al(onso U el 1a'io, su hi0o, continu) id-ntica pol+tica con el Fuero 8uzgo. >
ade$s hi.o redactar otro cuerpo legal lla$ado Fuero (eal <1?CC=, ue tanto -l co$o sus
sucesores dieron a &arias po'laciones, con el o'0eto de uni:car los derechos ocales. 5sta
nue&a o'ra legislati&a se inspira'a principal$ente en los (ueron anteriores * ta$'i-n en el
derecho co$"n <ro$ano * can)nico= *a entonces conocido en 5spa6a, * e0erci) una in/uencia
considera'le entre los 0uristas.
7ero la gran o'ra legislati&a de la -poca (ue el c)digo ue $s tarde se lla$) de las +iete
0artidas. 1u historia es algo con(usa * poco conocida. Al(onso el 1a'io redact) con a*uda de
los 0uristas de la Corte un 3;i'ro del FueroG en cu*o pr)logo se dice ue es 3espe0o del
DerechoG, * por esa ra.)n reci'i) posterior$ente el no$'re de ,sp%culo. ;a o'ra, hecha
pro'a'le$ente entre los a6os 1?CL * 1?LJ, s)lo ten+a cinco li'ros ue trata'an acerca del Re*,
la Corte, las o'ligaciones de los s"'ditos * el derecho procesal. 5l li'ro (ue sancionado
pro$ulgado para ser&ir de gu+a en la Corte * para ser aplicado por los 0ueces no$'rados por el
re*, distintos de los 0ueces locales ue utili.a'an los (ueros.
5stas dos no&edades legislati&as el Fuero (eal * el ,sp%culo ue tend+an a la progresi&a
uni:caci)n del derecho, (ueron $al reci'idas por las ciudades * por los no'les. Al(onso el 1a'io
se &io o'ligado a derogarlas * a resta'lecer la &igencia plena de los (ueros antiguos <1?Q4=.
1in e$'argo, el propio Re* inici) una re&isi)n del ,sp%culo, incorporndole el derecho
can)nico, el pri&ado * el penal, hasta (or$ar una &erdadera enciclopedia de todo el siste$a
0ur+dico di&idida en siete partes o 0artidas. > es con este no$'re ue se conoci) en lo sucesi&o.
7osterior$ente, *a a principios del siglo U%H, la $is$a o'ra es per(eccionada por 0uristas
desconocidos ue acent"an su contenido doctrinario. 5n esta redacci)n de:niti&a aunue no
o:cial las 0artidas constitu*en un $onu$ento del sa'er 0ur+dico de la -poca, ue no s)lo
contiene nor$as sino ta$'i-n sus respecti&os (unda$entos, alternando su enunciado con
preceptos religiosos, $orales * pol+ticos de gran inter-s. ;as 0artidas pro&ienen de (uentes
&ariad+si$as, pues se inspiran en las o'ras de los pensadores clsicos griegos * latinos, en la
!i'lia, en los padres de la %glesia * en los :l)so(os $edie&ales para a:r$ar en sus citas las
ra.ones de las le*es. 5n lo ue es propia$ente 0ur+dico utili.an (unda$ental$ente el derecho
ro$ano * can)nico, as+ co$o las glosas4 pero no prescinden, sin e$'argo, del derecho
castellano, pues procuran ar$oni.ar las soluciones co$unes con la ter$inolog+a * las
instituciones propias, creando as+ un siste$a original. Fue traducido a otros idio$as e in/u*)
as+ en el desarrollo 0ur+dico europeo.
1e esta'a produciendo entonces una lucha entre el derecho co$"n, $s cient+:co *
t-cnico, ue apo*ado por los 0uristas trata'a de introducirse en la prctica, * los derechos
locales, de carcter tradicional, ue ten+an a su (a&or la aceptaci)n de los pue'los.
Al $is$o tie$po los re*es, ue no ha'+an inter&enido personal$ente en la (or$aci)n del
derecho durante los siglos anteriores, co$ien.an a legislar desde el siglo U%%% en uni)n con las
Cortes del reino. 5n las de Alcal de Henares, reunidas en 1A4K, se sanciona el 9rdenamiento
A?
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
de "lcal3 ue re(unde otras le*es anteriores * en parte el derecho consuetudinario de Castilla
*a redactado por escrito. ;a i$portancia de este ordena$iento consiste2 7or un lado, en ue le
atri'u*) al Re* la supre$a potestad legislati&a4 *, por otro lado, en ue dispuso ue para
resol&er los pleitos de'+a aplicarse en lo sucesi&o, en pri$er t-r$ino las le*es de ese
@rdena$iento, * a (alta de ellas los (ueros locales en todo auello ue estu&iera en &igor, * por
"lti$o, en ausencia de una suposici)n legal o de los (ueros, las 7artidas de Al(onso el 1a'io.
5ntr) as+ en &igor, con carcter supletorio, el c)digo ue acredita'a el triun(o del derecho
co$"n, sin a'andonar, e$pero, el siste$a tradicional.
5ste "lti$o, sin e$'argo, (ue perdiendo &igor * de0) de desarrollarse en Castilla, siendo
sustituido por la legislaci)n real ue se hi.o cada &e. $s a'undante * $inuciosa.
Recopilaciones castellanas2
5l derecho castellano era casi total$ente escrito. 5n parte re&est+a una (or$a contractual,
porue los re*es se ha'+an co$pro$etido a $antenerlo en el acto de otorgarlo a las ciudades
o a ciertas regiones <derecho (oral=, o porue ha'+an asu$ido id-ntico co$pro$iso con las
Cortes del reino al sancionar algunas le*es i$portantes. Ade$s, los re*es sucesi&os 0ura'an,
al ser coronados, cu$plir * respetar el derecho &igente.
7ero la $a*or parte de las nor$as 0ur+dicas consist+an en le*es sancionadas li're$ente por
los $onarcas, las cuales integra'an el c)digo de las 0artidas o (ueron o'0eto de ulteriores
recopilaciones ue $encionare$os $s adelante. De'e se6alarse, sin e$'argo, ue la
(acultad real de $odi:car el derecho e9istente se e0erc+a con un gran respeto por las (or$as
0ur+dicas tradicionales, lo cual da'a al siste$a una esta'ilidad ue constitu*e la principal
caracter+stica de toda la -poca.
5l Re*, co$o titular de todos los poderes del 5stado, era prctica$ente la "nica (uente
productora de derecho nue&o, * (ue dictando una legislaci)n a'undante * $inuciosa para
resol&er los pro'le$as ue se presenta'an * ta$'i-n para reali.ar re(or$as en el siste$a
i$perante. 5n el e0ercicio de esa (unci)n legislati&a los $onarcas actua'an en uni)n con las
Cortes del reino * con el asesora$iento de los 0uristas, de 0untas especiales o de los Conse0os
per$anentes ue eran los organis$os $s i$portantes de cada reino.
;as nor$as 0ur+dicas e9pedidas por los $onarcas ten+an no$'res di&ersos, seg"n su
i$portancia o su (or$a. ;as ue se sanciona'an en Cortes se lla$a'an gen-rica$ente leyes.
Cuando el Re* prescind+a de las Cortes e9ped+a pragm3ticas, ue eran sie$pre de gran
i$portancia. ;as reglas $s (recuentes eran las provisiones, las reales c%dulas, las
ordenanzas, las instrucciones * las cartas reales. 5n el siglo UH%%% aparecen los reales decretos
* las reales #rdenes :r$adas sola$ente por el 1ecretario del Despacho.
5n la 5dad Moderna, las pri$eras le*es i$portantes ue se sancionaron (ueron las &eyes
de 1oro, preparadas por el 0urista Iuan ;)pe. de 7alacios Ru'ios * apro'adas en las Cortes
reunidas en #oro en 1CJC. 5sas le*es contienen KA disposiciones de derecho ci&il, destinadas a
aclarar, corregir o suplir los &ac+os de la legislaci)n anterior. 5n ellas se reproduce ta$'i-n el
orden de prelaci)n esta'lecido en el 9rdenamiento de "lcal3.
;a a'undancia de la legislaci)n real o'lig) a recopilarla posterior$ente. Felipe %% orden)
reali.ar esta o'ra, * con el au9ilio de sucesi&os 0uristas lleg) a pro$ulgar en 1CLQ la 4ueva
(ecopilaci#n de leyes de ,spa:a, ue ree$pla.) a las anteriores * co$pil) las le*es reales ue
esta'an en &igencia.
Mucho tie$po despu-s, en 1KJC, se sancion) la 4ovsima (ecopilaci#n de las leyes de
,spa:a, ue ha'+a preparado el doctor Iuan de la Reguera Haldelo$ar. 5n ella, aunue en
(or$a 'astante de(ectuosa, se re"nen las le*es de #oro, las ue continua'an en &igencia de la
Nue&a Recopilaci)n, * $uchas otras ue se ha'+an ido sancionando posterior$ente. 5n a$'as
recopilaciones, ade$s, se reprodu0o el orden de prelaci)n *a conocido2 en pri$er t-r$ino las
"lti$as le*es sancionadas, luego los (ueros * por "lti$o las 7artidas.
<. )l pensamiento !"rdico greco=romano. La in>"encia del pensamiento cristiano. La
escol4stica. )l derecho nat"ral cl4sico.
5l pensa$iento 0ur+dico grecoWro$ano2
5l pri$iti&o jus civile, (or$ado por las costu$'res ancestrales de raiga$'re religiosa * por
las le*es sancionadas en los co$icios, se (ue per(eccionando gradual$ente por o'ra de los
peritos en esa ciencia, ue eran los 0ueces <pretores= * los 0urisconsultos. Dnos * otros,
in/uenciados a la &e. por las reglas 0ur+dicas e9tran0eras * por las ideas :los):cas de los
estoicos, supieron adoptar las $e0ores soluciones uni&ersales ue (or$aron el jus gentium, *
corregir el rigor del jus civile hasta asi$ilar a$'os siste$as * con(undirlos en uno solo. 5sta
AA
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
(unci)n se co$pleta en el a6o ?1?, en ue el e$perador Caracalla concede la ciudadan+a a
todos los ha'itantes del i$perio, con lo cual ser el derecho ci&il el siste$a uni(or$e ue ha de
regir a todos los $ie$'ros del in$enso conglo$erado pol+tico.
Menerali.ando esta (or$aci)n del derecho, el 0urisconsulto Ma*o pudo a:r$ar ene l siglo %%
ue todos los pue'los utili.an en parte un derecho propio, * en parte uno co$"n al g-nero
hu$ano. 5l pri$ero es el jus civile, propio de cada ciudad o 5stado, * el segundo el jus
gentium, 3ue la ra.)n natural esta'lece entre todos los ho$'res. 5sta naturalis ratio signi:ca
ue e9iste un orden natural de las cosas ue de'e inspirar ta$'i-n las soluciones 0ur+dicas4 *
ese orden origina un siste$a 0ur+dico uni&ersal.
A esta di&isi)n 'ipartita se agreg) luego el jus naturale, de ra+. $s pro(unda, ue los
:l)so(os griegos ha'+an ela'orado, * ue Cicer)n di(undi) en su patria. 7ara el pensa$iento
grecoWro$ano el derecho natural consist+a en una seria de principios superiores, per$anentes
e in$uta'les, de origen di&ino * adecuados a la recta ra.)n, ue constitu*en el (unda$ento de
todo origen 0ur+dico.
@tra di&isi)n i$portante del siste$a ro$ano distingu+a el derecho p"'lico * el pri&ado2 el
Derecho 7"'lico es el ue se re:ere al 5stado ro$ano, el pri&ado es el ue $ira a la utilidad de
los indi&iduos. ;os 0uristas se preocuparon especial$ente de este "lti$o, dentro del cual
conte$pla'an tres partes2 personas, cosas * acciones. 5s en torno a estas ra$as ue se
edi:c) real$ente la ciencia 0ur+dica ro$ana.
Dlpiano, considerando el desarrollo plat)nico * aristot-lico, de:ne a la 0usticia co$o 3la
&oluntad constante * perpetua de dar a cada uno lo su*oG=.
;os ro$anos &incula'an estrecha$ente lo 0ur+dico con lo $oral * religioso. No s)lo $uchas
instituciones i$portantes <co$o el $atri$onio, el parentesco, las sucesiones, etc.= esta'an
organi.adas partiendo de principios religiosos, sino ue ta$'i-n toda su concepci)n del
derecho esta'a i$pregnada de $oral.
;a doctrina escolstica2
As+ co$o la !a0a 5dad Media conte$pl) el /oreci$iento de la ciencia 0ur+dica, as+ ta$'i-n
durante ese per+odo la :loso(+a del derecho per(ecciona una doctrina de alcances uni&ersales *
de &igencia per$anente ue, por ha'er sido ense6ada en las escuelas, se deno$ina
escolstica.
>a &i$os antes c)$o 1an Agust+n ha'+a planteado las 'ases de la :loso(+a 0ur+dica
cristiana. ;os te)logos $edie&ales continuaron esa tradici)n, * no (ueron pocos los canonistas
ue se ele&aron ta$'i-n a las alturas de la :loso(+a. 7ero toc) a 1anto #o$s de Auino <1??CW
1?Q4=, durante su corta pero la'oriosa e9istencia, :0ar con precisi)n ese pensa$iento dndole
una (or$a $s depurada * pro(unda.
5l siste$a to$ista constitu*e un $a0estuoso edi:cio ue a'arca todas las ra$as de la
:loso(+a, a la cual estudia desde el punto de &ista cristiano, pero inspirndose en el
pensa$iento aristot-lico * apro&echando ta$'i-n la o'ra de los escritores cat)licos.
1anto #o$s considera al uni&erso entero co$o un con0unto ordenado en el cual cada ser
ocupa el lugar ue le corresponde * cu$ple la (unci)n asignada por el Creador. 5l $undo
aparece as+ go'ernado por Dios $ediante reglas (+sicas * nor$as $orales ue constitu*en la
ley eterna. 5sta es 3la ra.)n de la di&ina 1a'idur+a, en cuanto es directi&a de todos los actos *
$ocionesG. ;a le* eterna regula los $o&i$ientos de las cosas <le*es (+sicas o naturales= * de
los seres <le*es 'iol)gicas, religiosas * $orales=. Cuando se dirige a las cosas * a los seres
irracionales la le* eterna tiene carcter necesario, pues sus reglas se i$ponen (atal$ente. >
estas reglas son conocidas por los ho$'res no directa$ente, sino $ediante la o'ser&aci)n de
sus e(ectos ue las ciencias de la naturale.a estudian.
;a $is$a ley eterna, cuando se dirige a los ho$'res, se lla$a ley natural, la cual no es
otra cosa ue 3la participaci)n de la le* eterna en la criatura racionalG. ;a o'ser&ancia de sus
preceptos *a no tiene carcter necesario, sino &oluntario, pues depende del li're al'edr+o de
los ho$'res. 7ero -stos se so$eten general$ente a ella porue, por un lado, coincide con las
propias inclinaciones de la naturale.a hu$ana4 *, por el otro, se i$pone racional$ente
se6alando el ca$ino del 'ien ue todos apetecen * 'uscan.
5l conoci$iento de esa le* natural es innato en el ho$'re. Ha* en cada uno de nosotros
dos inclinaciones o h'itos2 el especulati&o, ue conduce a la in&estigaci)n de la &erdad, * el
prctico, ue dirige esa &erdad a la acci)n. ;os seres hu$anos tienen una tendencia natural
tanto a conocer la &erdad cuanto a discernir los principios $orales de la acci)n, ue los
inclinan al 'ien. 5sta lu. o disposici)n natural se lla$a sind%resis, * no es otra cosa ue el
A4
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
h'ito ue i$pri$e en nuestra $ente las &erdades contenidas en la le* natural. ;a aplicaci)n
de estas &erdades a los casos concretos *a es o'ra de la ra.)n * de la &oluntad hu$ana, en el
e0ercicio de su li'ertad.
5l contenido de esa le* natural puede resu$irse en un solo precepto2 hacer el 'ien * huir
del $a. A'arca, por lo tanto, los pri$eros principios de la $oral * del derecho, puesto ue
orienta los actos hu$anos por el ca$ino de todas las &irtudes. 7ero no todos los actos
&irtuosos son o'ligatorios en el sentido 0ur+dico, * por lo tanto el derecho natural es s)lo una
parte de la le* natural. 1u contenido propio deri&a racional$ente de las tres tendencias
naturales del ho$'re2 la conser&aci)n de la &ida, la perpetuaci)n de la especia * el deseo de
conocer la &erdad so're Dios * de &i&ir en sociedad. De esta "lti$a tendencia pro&ienen otros
principios 'sicos de la con&i&encia hu$ana2 no da6a a otros, dar a cada uno lo su*o, etc.
;a le* natural participa de los caracteres de la le* eterna * es por lo tanto uni&ersal e
in$uta'le, es decir, rige en todos los tie$pos * lugares. 7ero esto se entiende con respecto a
los pri$eros principios *a indicados, * no a las aplicaciones particulares de los $is$os, ue
pueden &ariar seg"n las circunstancias.
5l derecho natural, a su &e., es el (unda$ento de la ley humana o positi&a. 5sta "lti$a se
&incula a au-l de dos $aneras2 o 'ien deri&a del derecho natural por &+a de deducci)n de
esos pri$eros principios, o 'ien es la regla$entaci)n concreta de los casos no pre&istos en
au-l. 5n el pri$er supuesto al le* hu$ana participa en cierto $odo de los caracteres del
derecho natural en cuanto a su in$uta'ilidad * uni&ersalidad4 en el segundo es contingente *
&aria'le, pues se adec"a a las necesidades hist)ricas de cada pue'lo. 5l derecho positi&o es,
por lo de$s, indispensa'le para i$poner, $ediante la coacci)n, una disciplina ue asegure la
pa. * la 0usticia en la sociedad.
De tal $anera 1anto #o$s esta'lece una &erdadera 0eraru+a de le*es, puesto ue la le*
natural deri&a de la eterna, * la positi&a o hu$ana de'e a0ustarse a au-lla. 5n caso contrario,
cuando el derecho sancionado por los ho$'res contrar+a esos principios superiores, 3*a no
ser le*, sino corrupci)n de la le*G. ;os ho$'res no tienen o'ligaci)n de cu$plir esas le*es
in0ustas, * de'en oponerse a ellas cuando contrar+an las nor$as de Dios.
;a teor+a de la 0usticia ue 1anto #o$s e9pone pro&iene (unda$ental$ente de
Arist)teles. 7ara au-l, la 0usticia es una &irtud ue 3ordena al ho$'re en sus relaciones con
otroG, * consiste en 3el h'ito por el cual se da, con una &oluntad constante * perpetua, su
derecho a cada unoG. Desde un punto de &ista, la 0usticia es una &irtud general en cuanto
orienta los actos hu$anos al 'ien co$"n. > co$o la le* es la encargada de procurar ese 'ien
co$"n, esa especie de 0usticia se lla$a ta$'i-n legal, 3porue por ella el ho$'re se a0usta a
la le* ue ordena los actos de todas las &irtudes al 'ien co$"nG.
Desde otro punto de &ista, e9iste una 0usticia particular ue persigue el 'ien de cada uno *
s)lo $ediata o indirecta$ente el co$"n. 5sto ocurre de dos $aneras2 la 0usticia conmutativa
regula, so're la 'ase de la igualdad, las o'ligaciones ue surge n entre personas pri&adas,
procurando ue ha*a una eui&alencia en los ca$'ios, la co$pra&enta, etc.4 * la 0usticia
distributiva reali.a el reparto de los 'ienes co$unes ue la autoridad hace entre las personas
ue le estn su'ordinadas, teniendo en cuenta una proporci)n adecuada a la i$portancia de
cada persona.
Ha* por consiguiente en la teor+a to$ista tres especies de 0usticia2 general o legal,
distri'uti&a * con$utati&a, ue regulan todas las relaciones posi'les2 de las partes al todo, del
todo a las partes * de las partes entre s+.
Mientras las otras &irtudes <prudencia, te$plan.a * (ortale.a= per(eccionan al ho$'re
considerado en s+ $is$o, indi&idual$ente, la 0usticia le se6ala el ca$ino recto en sus
relaciones con los de$s. > para i$ponerle esa conducta surge el derecho, ue es as+ el o'0eto
propio de la 0usticia puesto ue trata de reali.arla. ;a :nalidad del derecho entronca en algo
ue lo supera * le da carcter su'li$e, pues se trata de la $s i$portante entre todas las
&irtudes $orales. 5n esta (or$a el derecho no es sino una parte de la $oral, la parte ue
regula * ordena los actos hu$anos para conseguir el 'ien co$"n.
AC
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
Bolilla 3I:
Bibliografa:
Ricardo Miguel Fessia Ficha NQ.
#erecho indgena.
a) )l derecho indgena. Concepto. Caracteres.
b) #el origen de los p"eblos indgenas en tierras americanas. #istintos p"eblos.
1o're el origen de los pri$eros ha'itantes de A$-rica se han le&antado $uchas teor+as
ue se 'asan en (unda$entos &ariados, desde auellos ue argu$entan la descendencia del
sol hasta auellos otros ue dicen &enir del $ar.
Con algunos (unda$entos $s cient+:cos, otros sostienen ue (ueron un grupo ue lleg)
desde 5uropa o desde O(rica por el estrecho de !ering en una a&entura accidentada. @tra l+nea
de pensa$ientos hace deri&ar al ho$'re a$ericano de una de las die. tri'us 0ud+as ue
deri&an de @:r, otros sostienen ue el origen asciende a los (enicios o a los cartagineses, *
otros ue de los chinos o trtaros.
Algunos cient+:cos * con (undados antecedentes a:r$an ue en un tie$po re$oto el
actual territorio a$ericano esta'a unido al asitico * por esa .ona, ue despu-s de la
separaci)n (ue el estrecho de !ering, ingresaron algunas tri'us ue se esparcieron hasta el
e9tre$o sur.
5l paleoantrop)logo argentino Florentino A$eghino a:r$a ue el ho$'re a$ericano es
producto de &arios cru.a$ientos * ue luego pudo ha'er $igraciones desde 5uropa o Asia
hasta A$-rica * &ice&ersa. @tros autores <!rasseur= sostienen ue la cuna del ho$'re (ue
M-9ico.
7ara co$pletar el panora$a se han encontrado restos en &arios descu'ri$ientos
arueol)gicos ue pertenecen a los cartagineses, egipcios, he'reos * (enicios.
Ms all del origen del ho$'re, lo ue se sostiene de:niti&a$ente es ue al grado cultural
alcan.ado cuando llega el descu'ridor europeo era aut)ctono.
7or supuesto ue no todos iguales * se destaca'an tres culturas en particular, tal los
a.tecas, los $a*as * los incas, ue eran $u* superior a las otras tri'us del continente.
5n general, ninguno de los pue'los ha'+a logrado el ni&el de ci&ili.aci)n pri$erio cu*o
pri$er paso es el uso de la escritura (on-tica. ;os incas escri'+an por $edio de 3uipusG o
cuerdas con distinto tipos de nudos. ;a organi.aci)n social de todas las culturas era 'astante
pri$aria, algunas tri'us eran antrop)(agas por $oti&os distintos sea por necesidad o por la
creencia de ue las &irtudes del $uerto pasa'an al ue co$iera esa carne, * los tiros
religiosos esta'an (uerte$ente cargados de $agia cu*os int-rpretes * e0ecutores eran los
hechiceros.
c) ;ocin de las formas !"rdicas "tili*adas.
No todos los pue'los ue ha'ita'an el continente ten+an el $is$o desarrollo en su
ci&ili.aci)n * esto se &e trasuntado en su estructura 0ur+dica ue esencial$ente (ue do$inada
por la costu$'re.
No o'stante hu'o algunas ci&ili.aciones ue tu&ieron $s presencia tanto en su
organi.aci)n social, pol+tica * en consecuencia 0ur+dica.
5suinales2
5sta'an asentados en el norte del continente entre el oc-ano Atlntico en el
estrecho de 'elle %sle * en el 7ac+:co en las in$ediaciones del $onte 1an 5l+as.
1u organi.aci)n esta'a asentada en la (a$ilia de 'ase $onog$ica, si 'ien no
se castiga'a el adulterio. ;a propiedad en general era co$"n, sal&o la ue pro&en+a
de la pesca * la ca.a ue se usa'a para la atenci)n del grupo (a$iliar. ;a religi)n
esta'a inspirada en el ani$is$o * el culo a los antepasados.
Apalaches e %roueses2
;os Apalaches (ueron un pue'lo 'astante i$portante ue se corresponden a la
(a$ilia de los $uscogi * ue esta'an asentados en la costa este del actual territorio
de A$-rica del Norte, en una .ona de grandes lagos.
5n &erdad co$prend+an $uchas tri'us ue en general se las conocen co$o
Apalaches * una de las tri'us $s i$portantes (ue la de los %roueses.
Conocieron (or$as de organi.aci)n, en particular para la de(ensa, * ha'+an
llegado a agruparse en una con(ederaci)n de cinco naciones ue ten+an una (or$a
AL
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
de (unciona$iento. Cada tri'u esta'a co$puesta por un con0unto de (ratr+as * cada
(ratr+a era la reuni)n de &arios clanes.
7recisa$ente el clan de los %roueses esta'a estructurado en 'ase a la $u0er,
ue era el centro de la (a$ilia, * cuatro de las $s reconocidas (or$a'an el Conse0o
0unto a un solo ho$'re.
Co$o )rgano supre$o de la con(ederaci)n ha'+a un 1enado ue decid+a so're
la guerra * designa'a el 0e(e $ilitar.
;a (a$ilia en sus or+genes esta'a estructurada alrededor de la $adre, tal co$o
un t+pico $odelo $atriarcal, con el $ane0o de los asuntos gentilicios, aunue en los
"lti$os tie$pos ha'+a troncado en patriarcal.
;as nociones ue $ane0aron del derecho (ueron 'astante r"sticas * co$o en
otros casos se con(unden la $oral, la religi)n * el derecho. Casi no e9ist+a la
propiedad pri&ada * los delitos eran castigados con castigos e9pediti&os * duros.
A.tecas2
Dna de las culturas ue $s desarrollo ha'+a logrado a la llegada de los
espa6oles a estas costas eran precisa$ente los a.tecas, ue en &erdad era un
co$ple0o entra$ado de otros tantos pue'los ue nunca resignaron sus costu$'res
* (or$a de organi.aci)n.
5n la altiplanicie de Anhuac, se ha'+a asentado el %$perio de los Mocte.u$a,
ue era una con(ederaci)n de &arios pue'los. De todos estos pue'los * tri'us la
ue $s logros o adelantos tu&o (ue precisa$ente la azteca. 5n el a6o 1A?C a.C.
(undaron la ciudad de #enochtitln, so're las islas del lago #e9coco, * rpida$ente
se con&irti) en una de las ciudades $s i$portantes.
@rgani.aci)n social * pol+tica2
;a organi.aci)n era so're el clan ue se lla$a'a calpulli, ue esta'a
go'ernado por un Conse0o de ancianos ue designa'a dos (uncionarios2
uno ci&il, para la recaudaci)n del tri'uto * ad$inistraci)n de 0usticia4 *
uno $ilitar, para el e0ercicio del poder de polic+a.
;a tri'u se estructura'a so're la 'ase de la reuni)n de los calpulli en
el Conse0o #ri'al, ue conduc+a los asuntos $s i$portantes <co$o la
guerra o la pa. * las causas 0udiciales de $a*or rele&ancia=.
Algunas tri'us ten+an un Re*, ue era el encargado de hacer cu$plir
las resoluciones del Conse0o #ri'al * en tie$pos de guerra ten+a
(acultades $s a$plias.
@rgani.aci)n econ)$ica2
5n general la propiedad era de carcter colecti&o, en donde ha'+a
casas para &arias (a$ilias * cada una de ellas ten+a asignada una porci)n
de tierra para la'rar * cosechar, siendo ue el producto se guarda'a en
dep)sitos co$unes en donde el 0e(e de (a$ilia saca'a lo necesario para
la atenci)n del grupo. De ese lugar ta$'i-n se to$a'a la parte para el
go'ierno * para el culto.
@rgani.aci)n 0ur+dica2
Con respecto a la (a$ilia, la 'ase era el $atri$onio $onog$ico, a
e9cepci)n del Re*4 * el padre de (a$ilia ten+a a$plios poderes so're los
su*os, siendo ue los hi0os segu+an la l+nea paterna dentro del calpulli.
Cari'es2
5n los territorios en donde nace el A$a.onas ha'+a algunas tri'us ue se
caracteri.a'an por su e9tre$a (erocidad * ue en general se los conoce co$o
caribes.
1u organi.aci)n era 'astante pri$iti&a, en donde las relaciones eran de
carcter incestuosas * pro$iscuas, con 'ase en el $atriarcado.
A e9cepci)n de los ele$entos de ca.a * pesca * los utensilios de carcter
personal, no conocieron la propiedad pri&ada. No ha'+a otra autoridad $s ue la
religiosa, sal&o en los tie$pos de guerra en donde reconoc+an un caciue ue los
guia'a en la lucha.
Ma*as2
AQ
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5l pue'lo $a*a esta'a en el sur de M-9ico, en Muate$ala * !elice. 1us
antecedentes se re$ontan al siglo UH a.C. cuando se asentaran los pri$eros
agricultores.
7asaron por distintas -pocas * con &arias tri'us ue se disputa'an el poder, lo
ue (acilit) en (or$a nota'le su derrota cuando llegaron los coloni.adores.
;ograron un i$portante desarrollo en &arios aspectos de la ciencia
<aruitectura, astrono$+a, $ate$tica, literatura=.
;os ind+genas en A$-rica Central2
5n este territorio ha'+a &arias tri'us e incluso se e&oca el i$perio de 7tatl3n en
las cercan+as del territorio $a*a, del ue o uedan $a*ores &estigios respecto a su
organi.aci)n * nada del siste$a 0ur+dico.
Muiscas * Chi'chas2
5n el actual territorio de !ogot ha'ita'an &arias tri'us, entre las ue se
destacan los $uiscas * los chi'chas, ue ha'+an logrado un grado de a&ance
cultural con el culti&o de la tierra * la organi.aci)n de la (a$ilia.
;os &estigios de toda esta cultura (ueron destruidos cuando Ii$-ne. Tuesada
orden) la ue$a del te$plo de 1uga$u9i en 1CAL, luego de &encer a los caciues
ue le pusieron :r$e resistencia.
%ncas2
;os incas (ueron la ci&ili.aci)n ue $s desarrollo ha'+a logrado a la llegada de
los espa6oles por su cultura, su organi.aci)n social * su desarrollo econ)$ico.
Distri'uci)n del i$perio2
#oda la organi.aci)n ten+a su capital en Cu.co, t-r$ino ue signi:ca
3o$'ligoG, actual territorio del 7er", * se e9tend+a en las cuatro
direcciones hasta Chile, !oli&ia, 5cuador * parte de la Argentina.
5l inca2
Cuando llegan las tropas espa6olas en el poder esta'a Atahualpa. 5l
t-r$ino ;nca signi:ca 30e(eG * era el t+tulo ue se da'a al e$perador. 5l
$odelo es una $onaru+a hereditaria * para el caso de no tener
herederos lo eleg+a el Conse0o de entre sus her$anos. Re&est+a el
carcter di&ino * se dec+a descendiente del sol * de la luna. Al punto se
conser&a'a el lina0e ue se de'+a to$ar por esposa a una her$ana.
5l %nca esta'a asesorado por el Conse0o de 5stado, co$puesto por los
cuatro go'ernadores de las pro&incias * por una corte nutrida, entre los
ue se destaca al gran sacerdote <ue ta$'i-n era integrante de la
(a$ilia real=, otros (uncionarios con tareas $ilitares * ci&iles, * ter
conse0eros <uno para la guerra, otro para la 0usticia * el tercero para las
:nan.as=.
@rgani.aci)n social2
;a organi.aci)n social esta'a clara$ente seccionada en religiosos,
no'les, ple'e*os * $iti$aes.
;os religiosos go.a'an de &arios pri&ilegios * el culto era
polite+sta, si 'ien reconoc+an deidades $a*ores.
;a no'le.a ta$'i-n go.a'a de pri&ilegios tanto econ)$icos co$o
social, esta'an a cargo de las ar$as * ten+an acceso a la Corte.
;os ple'e*os eran los de$s integrantes de la po'laci)n, ue se
dedica'an a tra'a0ar la tierra * a los distintos o:cios * ser&icios.
;os $iti$aes eran los integrantes de las de$s tri'us ue los
incas ha'+an conuistado o coloni.ado. 1e da'a $ucha
i$portancia a esta particular (or$a de conuista para ane9ar
otros pue'los en donde no se recurr+a a los $edios &iolentos, sino
ue en (or$a pac+:ca se coloni.a'an otras tri'us a las ue se las
hac+a adoptar las costu$'res incas. 1i 'ien no eran ciudadanos
plenos, no eran escla&os. 7or lo co$"n, se trata'a de pue'los $u*
po'res * poco e&olucionados, a los ue se les hac+a sentir su
condici)n de &asallos del %nca co$o signo de su$isi)n, pero por
otro lado se le hac+an re$isiones de lana para el &estido, se$illas
AK
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
para las sie$'ras, utensilios para el culti&o * hasta de instructores
para su (or$aci)n.
@rgani.aci)n 0ur+dica2
;a $a*or+a de las le*es de los incas eran de carcter penal * se
di(und+an entre la po'laci)n por $edio de un co$ple0o siste$a de
cuerdas de distintos colores ue lla$a'an quipos.
;a ad$inistraci)n de la 0usticia esta'a a cargo del go'ernador del
territorio *, en el $'ito de la (a$ilia, a cargo de los padres. ;os no'les
ue se dedica'an a la guerra, conocidos co$o ore0ones por los aros ue
lle&a'an en las ore0as, eran 0u.gados por el Conse0o de 5stado, en una
suerte de (uero propio. 5n general, todos los cr+$enes posi'les ha'+an
sido anali.ados por el Conse0o * en consecuencia ten+a una sanci)n. 1e
o'ser&a una :r$e decisi)n de ue los cr+$enes sean castigados * hasta
ha'+a una escala en donde se ten+a en cuenta el delito, la &+cti$a * el
cri$inal.
#a$'i-n ha'+a un siste$a de co$petencias entre los 0ueces4 los
in(eriores atend+an las disputas entre particulares * los cr+$enes
$enores, las cuestiones entre pro&incias * por te$as relati&os a los
ayllus eran co$petencia de los 0ueces superiores, * otras $s cali:cadas
eran 0u.gadas por el %nca. #odos los casos de'+an tener resoluci)n en
cinco d+as * no ha'+a apelaci)n.
;as penas, co$o di0i$os, eran &ariadas. ;a $s le&e era un n"$ero
de latiga.os * las $s (recuentes eran las de e9posici)n en p"'lico del
condenado con una piedra al ho$'ro, siendo ue la piedra era $s
pesada cuanto $s gra&e sea el delito. ;a pena de $uerte se da'a en
&arios casos2 al ue se re'ela contra el %nca, al ue ro'a la propiedad del
%nca, a la $adre ue a'orta'a.
#a$'i-n e9ist+a el principio de reparaci)n en la pena, es decir ue se
de'+a reparar por lo hecho. 7or e0e$plo, el ue pro&oca'a el (uego
i$prudente ue destru+a la casa del &ecino de'+a reconstruirla.
5n cuanto a la propiedad, tene$os un siste$a de propiedad de la
tierra en co$"n en 'ase al ayllu, ue consist+a en ue cada (a$ilia
reci'+a una parte de tierra para su culti&o de acuerdo a la cantidad de
hi0os, as+ cada lote lla$ado topu se conser&a'a para esos e(ectos * no
pod+a ser trans(erido ni por herencia.
Aparte de ese tra'a0o, de'+a destinarse ta$'i-n alg"n tie$po para
la'rar la tierra ue correspond+a al %nca * al culto del 1ol, co$o una
suerte de contri'uci)n o de i$puesto deno$inado mita.
#odo ciudadano de'+a hacer alguna tarea para el estado4 unos
(a'rica'an ar$as, otros cal.ados, otros &estidos * los ue ha'ita'an las
tierras $s (-rtiles de'+an aportar la $ateria pri$a co$o la lana o el
cuero. Ha'+a un cuerpo especial encargado de la percepci)n de los
tri'utos.
;os ind+genas en el actual territorio de la Argentina2
Calchau+es2
5ste pue'lo esta'a radicado en el noroeste del pa+s, pero en el siglo
UH%%% se produ0o una e$igraci)n hacia el sur para u'icarse en la .ona ue
actual$ente es Tuil$es en la pro&incia de !uenos Aires.
5ra un pue'lo industrioso con una (uerte &inculaci)n (a$iliar ue era
el centro de la &ida social.
Araucanos2
5ste pue'lo esta'a radicado en el sur del pa+s, en la .ona de la actual
pro&incia de Neuu-n * en territorios de Chile.
Dentro de esta naci)n ha* distintos grupos2 picunches, $apuches,
huiliches, araucanos * pehuenches.
7or las caracter+sticas del cli$a * por las ad&ersidades, tu&ieron
predica$ento de ser un pue'lo guerrero * pusieron :r$e resistencia a
AR
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
todos los intentos de do$inaci)n, pri$ero en contra de los incas * luego
en contra de los espa6oles.
;a estructura social esta'a en 'ase a una 0eraru+a 'astante cerrada
con el caciue ue era el encargado de go'ernar, el pue'lo, los
escla&os * los cauti&os ue era prisioneros de guerra. 5sta estructura
era ca$'iada en tie$pos de guerra, en donde se designa'a un 0e(e
$ilitar ue asu$+a todas las (unciones hasta ter$inada la contienda.
Fueguinos2
5n las tierras del sur, do$inadas por la hostilidad del paisa0e con
te$peraturas $u* (r+as durante la $a*or parte del a6o, con&i&ieron tres
ra.as2 los @nas, los >aganes * los de Alcalu(es.
;a organi.aci)n social esta'a centrada en la (a$ilia 'asada en un
r-gi$en polig$ico e9og$ico * se usa'a el r-gi$en del le&irato, es
decir, de to$ar a la &iuda del her$ano.
5l r-gi$en de propiedad pri&ada esta'a li$itado a la &i&ienda * a los
ele$entos de uso personal, co$o herra$ientas * ar$as para la ca.a * la
pesca.
@tras tri'us2
A lo largo del actual territorio argentino ha'+a otras tantas tri'us ue
ten+an sus propias costu$'res.
5ntre ellos se destacan los guaranes ue ocupa'an los territorios del
norte del pa+s * parte de !rasil, organi.ados alrededor de un caciue
asistido por los 0e(es de (a$ilia. 1e dedica'an a la agricultura * a la
al(arer+a lo $is$o ue los tra'a0os en piedra.
5l r-gi$en (a$iliar era del $odelo patriarcal con la prctica del
le&irato * la propiedad pri&ada esta'a li$itada a la &i&ienda * a los
ele$entos de la ca.a * la pesca.
d) La recepcin de las formas !"rdicas en la legislacin de indias.
;a legislaci)n de los distintos pue'los ind+genas (ue, en la $a*or+a de los casos, 'astante
ele$ental. No o'stante ello * luego de pasadas algunas d-cadas del descu'ri$iento * cuando
la corona decide organi.ar los territorios, se dictaron nor$as espec+:cas * en algunos casos se
orden) respetar las ue ten+an estas co$unidades * en otros se to$aron algunas estructuras.
As+, por e0e$plo, el siste$a de tra'a0o i$puesto en las $isiones 0esu+ticas est inspirado en el
$odelo de la mita incaica * lo $is$o ocurre con la instituci)n de la encomienda.
5n t-r$inos generales, las nor$as ue llega'an de la $etr)poli ordena'an ser puesta en
prctica atendiendo a las particularidades del lugar * ue sean lo $s co$pati'les con las
costu$'res, sie$pre ue ellas no se contradigan en (or$a a'ierta.
Dna nor$a del Conse0o de %ndias, plas$ada en la Recopilaci)n de 1LKJ, re.a lo siguiente2
'9rdenamos y mandamos que las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenan los
indios para su buen gobierno y polica y sus usos y costumbres observadas y guardadas
despu%s que son cristianos, y que no se encuentren con nuestra sagrada religi#n ni con las
leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado de nuevo, se guarden y ejecuten! y siendo
necesario por la presente las aprobamos y confrmamos, con tanto que nos podamos a:adir lo
que fu%ramos servido, y nos pareciere que conviene al servicio de )ios nuestro +e:or y al
nuestro, y a la conservaci#n y polica cristiana de los naturales de aquellas provincias, no
perjudicando a los que tienen hecho, ni a las buenas y justas costumbres y estatutos suyos.
4J
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
Bolilla 3II:
Bibliografa:
Ricardo Zorrauin !ec" Historia del Derecho Argentino #o$o %.
EiFipedia <7rotector+a de indios=.
#erecho indiano.
1. )l derecho Indiano. Concepto. Caracteres. )lementos constit"ti$os. )l #erecho
Castellano. )l #erecho Indgena. )l #erecho Indiano 6enins"lar local. )$ol"cin
desarrollo.
5l siste$a 0ur+dico indiano2
;a (alta de un derecho acepta'le en el Nue&o Mundo o'lig) a 5spa6a a adoptar la
legislaci)n castellana co$o 'ase para resol&er los pro'le$as ue i'an surgiendo con el
descu'ri$iento * la conuista. Mu* pocas costu$'res ind+genas (ueron $antenidas, porue en
general choca'an con los senti$ientos cristianos * con el deseo de i$plantar la ci&ili.aci)n
europea en estas co$arcas. 7ero co$o ade$s se (ueron presentando nu$erosas situaciones
ue no esta'an pre&istas en las le*es castellanas, o ue -stas no resol&+an adecuada$ente,
(ue necesario ir sancionando nue&as disposiciones destinadas, so're todo, a organi.ar el
go'ierno espiritual * te$poral, la 0usticia, las :nan.as, las relaciones hu$anas * $ercantiles
entre 5spa6a * las %ndias, la condici)n de los naturales * otros pro'le$as si$ilares. Ade$s,
las propias autoridades instaladas en A$-rica dictaron nor$as 0ur+dicas para resol&er
cuestiones locales. > por "lti$o aparecieron, a la par de las costu$'res ind+genas, nue&as
costu$'res creadas por los espa6oles * los $is$os indios, ue co$pletaron esa (rondosa *
poco siste$tica organi.aci)n 0ur+dica.
#odo ese derecho se conoce co$"n$ente 'a0o el no$'re de derecho indiano, porue (ue
el ue rigi) en las %ndias durante los tres siglos de la do$inaci)n espa6ola, * aun
posterior$ente, pero en rigor ser+a $s e9acto reser&ar esa do$inaci)n para las nor$as
sancionadas especial$ente para el Nue&o Mundo. Desde este punto de &ista pueden entonces
distinguirse los derechos indiano, castellano e ind+gena.
a= 5l derecho castellano era, no solo el ue i$pera'a en Castilla en el $o$ento de la
conuista, sino ta$'i-n el ue se (ue sancionando posterior$ente para ese reino.
7ero solo una parte de ese siste$a se aplica'a en las %ndias. 5n t-r$inos $u*
generales puede decirse ue en lo (unda$ental reg+an las nor$as de derecho
pri&ado <ci&il * co$ercial=, penal * procesal, ue no hu'ieran sido ree$pla.adas pro
toras especial$ente destinadas a las %ndias. 5n ca$'io, las nor$as castellanas de
derecho p"'lico tu&ieron un ca$po $ucho $s reducido de aplicaci)n, porue las
le*es indianas a'arcaron principal$ente este aspecto del derecho.
5l derecho castellano solo ten+a &igencia supletoria en %ndias, es decir, ue no se
aplica'a si ha'+a disposiciones especiales para el Nue&o Mundo. 7ara darle &igor en
A$-rica era preciso ue las le*es castellanas ue se i'an sancionando pasaran *
(ueran apro'adas por el Conse0o de %ndias.
'= 5l derecho indiano propia$ente dicho se co$pon+a2 pri$ero, de nor$as sancionadas
en 5spa6a para regular el (unciona$iento de los )rganos gu'ernati&os indianos all+
e9istentes4 segundo, de las le*es e9pedidas en 5spa6a para resol&er los pro'le$as
de la A$-rica hispnica * de Filipinas4 tercero, de las le*es * costu$'res
esta'lecidas en las %ndias4 * cuarto, de las interpretaciones de todas esas le*es
hechas por los tri'unales superiores <Conse0o de %ndias * audiencias=.
5l derecho indiano no a'arca todas las ra$as del siste$a 0ur+dico. 1e i'an
sancionando nue&as nor$as cuando los pro'le$as planteados no pod+an resol&erse
$ediante la aplicaci)n del derecho castellano, o cuando la especialidad de esos
pro'le$as o'liga'a a dictar reglas di(erentes. 5l principio (unda$ental ue
go'erna'a esta nue&a legislaci)n era el de ue, por ser de una $is$a corona los
reinos de Castillas e %ndias, el derecho * el go'ierno de a$'os de'+an 3ser lo $s
se$e0antes * con(or$e ue se puedaG, sie$pre ue per$itiera 3la di&ersidad *
di(erencia de las tierras * las nacionesG. 7ero esa di&ersidad era tan grande, * los
pro'le$as tan no&edosos, (ue necesario ir dictando una legislaci)n a'undant+si$a
para resol&erlos.
41
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5l contenido de ese derecho se li$ita'a, sin e$'argo, al derecho p"'lico
eclesistico <organi.aci)n de la %glesia, real patronato, e&angeli.aci)n de los indios,
etc.=4 al go'ierno pol+tico de las %ndias4 a su r-gi$en ad$inistrati&o, 0udicial, $ilitar *
:nanciero4 a la condici)n de los indios4 al ingreso de personas4 * a la regulaci)n de
las acti&idades econ)$icas. 1on relati&a$ente pocas, dentro de ese in$enso
con0unto, las nor$as ue se re:eren a aspectos del derecho pri&ado * del penal.
Co$o $s adelante &ere$os, ese derecho indiano e$ana'a de $"ltiples
autoridades e incluso era a &eces consuetudinario. 1i 'ien el re* era el supre$o
legislador, la (unci)n legislati&a era e0ercida pre&io asesora$iento de 0untas
especiales o de los Conse0os per$anentes, o era delegada por au-l a (a&or de las
autoridades locales, en ra.)n de su conoci$iento $s directo * preciso de los
pro'le$as * de la (or$a de resol&erlos.
c= 5l derecho indgena era el ue reg+a en las %ndias desde antes de la conuista
espa6ola. 5ra esencial$ente no escrito, * se co$pon+a de las )rdenes e$anadas de
las di&ersas autoridades * de las costu$'res e9istentes. No todo este derecho (ue
recha.ado por los espa6oles, pero ta$poco (ue posi'le $antenerlo porue sus
$odalidades choca'an con (recuencia con los preceptos cristianos * con la
necesidad de i$poner una disciplina social ue (uera incorporando a los ind+genas a
la &ida ci&ili.ada <XE#FY=. De ah+ ue se tratara de desde el principio de destruir las
costu$'res contrarias a los :nes de la e$presa indiana. 1olo su'sistieron, por lo
tanto, au-llas ue no lo (ueran2 el cacica.go, la propiedad colecti&a de la tierra, la
$ita, etc. > aun de'e hacerse una o'ser&aci)n $s2 este derecho ind+gena (ue
incorporado e9presa$ente a la legislaci)n de %ndias, con&irti-ndose as+ en derecho
indiano.
Caracteres del derecho indiano2
;a no&edad de $uchos pro'le$as surgidos con el descu'ri$iento * la conuista o'lig) a la
corona a idear soluciones ue de'+an adecuarse en lo posi'le a esas necesidades. 1urgi) as+
un derecho ue solo en parte deri&a'a de los precedentes europeos.
7ara esta'lecerlo, sus autores se inspiraron natural$ente en las creencias * doctrinas ue
ellos $is$os sustenta'an. 5ntre ellas de'en destacarse so're todo tres2 la religi)n cat)lica, el
0usnaturalis$o escolstico * el derecho peninsular entonces &igente.
5l catolicis$o con&irti) al Nue&o Mundo en un 5stado (unda$ental$ente religioso, dentro
del cual la %glesia cu$pl+a i$portant+si$as (unciones. ;a :loso(+a escolstica i$puso las
soluciones pol+ticas contrarias al a'solutis$o * ta$'i-n las ue tend+an a proteger al indio
contra la e9plotaci)n de los espa6oles <XY=. > el derecho peninsular dio la (or$a * el no$'re de
$uchas instituciones, aunue su contenido su(riera a &eces alteraciones su'stanciales al
trasladarlas a A$-rica.
5l derecho de %ndias reconoce, por consiguiente, una ascendencia tradicional hispnica
ue $uchas &eces se trans(or$a al adaptarla a la realidad a$ericana. 5l siste$a i$plantado
en el Nue&o Mundo se caracteri.a por su adecuaci)n a los :nes ue la e$presa ten+a. > a
tra&-s de esos :nes se ponen en e&idencia la generosidad * el esp+ritu hu$anitario de los
espa6oles, dedicados a i$poner un r-gi$en 0ur+dico ue a(ecta'a sus propios intereses <Z[=.
Ms aun2 ese r-gi$en re&ela ta$'i-n la singular preocupaci)n de un 5stado ue coloca'a el
:n "lti$o del ho$'re su sal&aci)n eterna en la c"spide de sus o'0eti&os.
;a :nalidad e$inente$ente religiosa del 5stado indiano lo condu0o a despreciar 'ienes
ue co$o la li'ertad hu$ana o el adelanto econ)$ico no eran entonces considerados
(unda$entales. 1e atend+a $s a la salud del con0unto ue al respeto por las tendencias o los
intereses indi&iduales. De ah+ la r+gida pol+tica destinada a $antener la unidad * la pure.a de la
(e, a incorporar a ellas ra.as ue no la conoc+an, * co$o consecuencia a prohi'ir todo &+nculo
con el e9terior ue pudiera poner en peligro auella unidad. 5sta orientaci)n produ0o un
derecho ue se caracteri.a por su inter&encionis$o. Casi toda la legislaci)n sancionada para
las %ndias es de derecho p"'lico. No esta'a destinada a proteger la &oluntad * la iniciati&a de
los particulares sino a asegurar el cu$pli$iento de los intereses colecti&os. 5l orden p"'lico
(ue considerada$ente a$pliado, porue a'arc) cuestiones ue co$o la condici)n de los
indios, su tra'a0o, el co$ercio, etc. eran esencial$ente pri&adas. 5l 5stado se erigi) en
guardin de una cantidad de relaciones hu$anas, * se propuso regularlas de acuerdo con los
ideales superiores ue -l $is$o ha'+a :0ado, lo cual e9ig+a a$pliar enor$e$ente el ca$po de
su acti&idad para :scali.arlas en e0ercicio de su poder so'erano.
4?
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5sa tendencia a la pu'licitaci)n del derecho pri&ado o'lig) ade$s a $ultiplicar los
controles * a centrali.ar progresi&a$ente el desarrollo de la e$presa indiana. ;os organis$os
de go'ierno instalados en la pen+nsula (ueron a'sor'iendo, cada &e. con $a*or intensidad, la
direcci)n de los pro'le$as locales hasta ue se lleg), en la segunda $itad del siglo UH%%%, a un
co$pleto estatis$o puesto al ser&icio de la $onaru+a desp)tica e ilustrada.
5n esa $is$a -poca desaparecen las in/uencias ue en el siglo UH% ha'+an inspirado la
creaci)n del nue&o derecho indiano. ;a religi)n * la :loso(+a escolstica son ree$pla.adas por
ideas $odernistas ue deri&an del ilu$inis$o. ;a 3:loso(+a de las luces de la ra.)nG se i$pone
entonces, desalo0ando las antiguas concepciones * los :nes del 5stado. 7ero no deter$ina
ca$'ios totales, puesto ue el derecho contin"a siendo el $is$o en $uchos aspectos. ;o ue
se $odi:ca es el esp+ritu ue ani$a a sus e0ecutores * a los (uncionarios, los cuales *a no
tienen ni la pasi)n religiosa ni el ansia por cu$plir un derecho ue en parte ha'+a en&e0ecido al
co$ps de la e&oluci)n europea.
;as le*es sancionadas en 5spa6a2
;a (unci)n legislati&a, tan a'undante$ente utili.ada para resol&er los pro'le$as indianos,
era e0ercida por los re*es con el asesora$iento de di&ersos organis$os. 5l $s i$portante de
todos ellos era el Conse0o de %ndias, desde su (undaci)n en 1C?4 hasta ue en 1Q14 la
iniciati&a de las le*es pas) a $anos de los 1ecretarios del Despacho.
1e lla$a'a gen-rica$ente leyes a todas las disposiciones escritas e$anadas de los
organis$os co$petentes. 1ol+a ta$'i-n hacerse la distinci)n entre el derecho general de
Castilla, * las le*es municipales de las %ndias, porue estas "lti$as solo ten+an &igencia local *
au-llas reg+an en a$'os reinos.
Desde un punto de &ista $s t-cnico el &oca'ulario de la -poca distingu+a $u* di&ersas
clases de nor$as 0ur+dicas. &eyes en sentido estricto eran las disposiciones sancionadas a
propuesta o con el acuerdo de las Cortes del reino, las cuales ten+an sie$pre alcance general *
gran autoridad. Mu* poca i$portancia tu&ieron en la (or$aci)n del derecho propia$ente
indiano, * a"n en Castilla las Cortes entraron en decadencia durante el siglo UH%. 5n su
ree$pla.o los re*es dictaron pragm3ticas sanciones, ue &ersaron ta$'i-n so're $aterias
$u* generales * tu&ieron la $is$a autoridad ue las le*es.
;as de$s disposiciones del $onarca deri&a'an del e0ercicio nor$al de su autoridad
legislati&a, * se distingu+an entre s+ por su contenido * por su (or$a. Cuando eran de carcter
$u* general * so're $aterias i$portantes se lla$a'an ordenanzas. ;as instrucciones, en
ca$'io, esta'an destinadas casi sie$pre a un (uncionario o a u organis$o, * ten+an por o'0eto
se6alar las nor$as ue de'+an aplicar.
7or su (or$a de pro$ulgaci)n se distingu+an las provisiones reales, las reales c%dulas * las
cartas reales.
Durante el siglo UH%%% aparecen los reales decretos ela'orados en las 1ecretar+as del
Despacho * :r$ados por el so'erano, * las reales #rdenes ue solo suscri'+a el 1ecretario por
$andato del re*.
Ade$s de todas esas nor$as sancionadas unilateral$ente, hu'o otras incluidas en
acuerdos 'ilaterales. ;as capitulaciones eran contratos de derecho p"'lico cele'rados con
personas particulares, * se utili.aron para organi.ar e9pediciones de descu'ri$iento *
conuista. ;os asientos ten+an por o'0eto conceder la e9clusi&idad del co$ercio negrero. > los
tratados internacionales tu&ieron ta$'i-n $ucha i$portancia en la historia indiana.
7or otro lado, co$o los pro'le$as locales no eran id-nticos e dicta'an nor$as especiales
para cada pro&incia sin pretender i$plantar un r-gi$en uni(or$e en todas ellas.
;as le*es sancionadas en las %ndias2
;as autoridades locales designadas para go'ernar el Nue&o Mundo tu&ieron ta$'i-n
(acultades legislati&as.
;os adelantados ten+an la direcci)n de los descu'ri$ientos * conuistas *,
consiguiente$ente, el poder de i$partir )rdenes particulares * generales no solo con respecto
a la e9pedici)n en s+ $is$a sino ta$'i-n en lo relati&o al go'ierno de su territorio.
;os virreyes, en &irtud de su ele&ado poder, go.aron asi$is$o de la autori.aci)n para
e9pedir nor$as nue&as, aunue no sie$pre con id-ntica a$plitud. #en+an atri'uciones para
3hacer las @rdenan.as ue les parecieren con&enientes el 'uen go'iernoG, pero por otro lado
se les reco$ienda ue 3sie$pre co$uniuen con el Acuerdo de @idores de la AudienciaG las
$aterias 3arduas e i$portantes para resol&er con $e0or aciertoG. 5sta legislaci)n &irreinal
de'+a a0ustarse a las nor$as generales del derecho indiano o suplir sus &ac+os. ;as
4A
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
circunstancias especiales ue los &irre*es rioplatenses tu&ieron ue a(rontar los o'ligaron, en
casos e9cepcionales, a dictar nor$as contrarias al derecho &igente.
;os gobernadores tu&ieron ta$'i-n (acultades legislati&as. ;os del siglo UH% las e0ercieron
con cierta a$plitud, dictando so're todo ordenan.as para regular el trato a los indios * para
organi.ar el go'ierno de las ciudades. Ms adelante decae esa acti&idad legislati&a, ue luego
ued) prohi'ida en 1LKJ. 7ero &uel&e a resurgir en las segunda $itad del siglo UH%%%, despu-s
de e9pulsados los 0esuitas.
;os (uncionarios en&iados espordica$ente para reali.ar in&estigaciones o regulari.ar el
(unciona$iento de alg"n )rgano gu'ernati&o visitadores, jueces de residencia, jueces de
comisi#n, etc. tu&ieron a &eces (acultades legislati&as e9presa$ente concedidas en sus
respecti&os no$'ra$ientos.
>a en un plano in(erior ue podr+a$os co$prar con los decretos ue actual$ente e9pide
el 7oder 50ecuti&o ca'e $encionar las atri'uciones legislati&as de los corregidores, tenientes
* cabildos. Dnos * otros pod+an to$ar $edidas de i$portancia secundaria para resol&er los
pro'le$as in$ediatos de sus distritos2 :0ar salarios, precios, $edidas de carcter edilicio,
sanitario, relati&as al a'asteci$iento de la ciudad, al uso * distri'uci)n del agua, etc.
Desde otro punto de &ista resulta interesante destacar las (acultades legislati&as de las
audiencias. 5stos organis$os eran (unda$ental$ente 0udiciales, pero la (unci)n de 0usticia
ten+a en el concepto de la -poca una a$plitud $a*or ue la ue se le atri'u*e actual$ente.
;as audiencias pod+an de0ar sin e(ecto las pro&idencias gu'ernati&as de los &irre*es * de los
go'ernadores $iente la apelaci)n de los interesados cuando las considera'an contrarias a
las le*es. > ade$s, en &irtud de peticiones (or$ales, esta'an (acultadas para i$partir
)rdenes (undadas en derecho a las autoridades in(eriores, $ediante acuerdos sole$nes ue
ten+an la (or$a de reales provisiones e9pedidas con el no$'re * el sello del $onarca.
2. La organi*acin estatal. La monar0"a espa'ola. La incorporacin de las Indias a la
corona de Castilla. La c"estin de los !"stos tt"los. )l gobierno indiano penins"lar:
/e. Conse!o de Indias. Casa de Contratacin. ?"ntas )speciales. )l gobierno indiano
en :m%rica. Caractersticas generales. Las capit"laciones. Los adelantados.
3irrees. -obernadores. Corregidores :lcaldes Maores. Los Cabildos el
gobierno de las ci"dades. )l 6atronato Indiano. La protectoria de los indios.
Constituci)n del 5stado2
%n$ediata$ente despu-s de conocido el descu'ri$iento de Col)n, los re*es cat)licos se
apresuraron a solicitar al 1u$o 7ont+:ce el do$inio de las nue&as tierras. 5l 7apa Ale0andro H%
concedi) entonces a Fernando e %sa'el, * a sus 3herederos * sucesores los Re*es de Castilla *
;e)n, para sie$preG, el do$inio de las nue&as tierras, haci-ndolos 3se6ores de ellas con plena
* li're * o$n+$oda potestad, autoridad * 0urisdicci)nG.
7ri$iti&a$ente las %ndias (ueron consideradas 'ienes gananciales de a$'os $onarcas,
ue en su testa$ento esta'lecieron ue las %ndias de'+an incorporarse a la corona de Castilla.
;a adscripci)n a este reino se hi.o teniendo en cuenta ue era necesario poner al Nue&o
Mundo 'a0o la dependencia de una $onaru+a *a constituida, * no de0arlo di&idido entre dos
ue podr+an &ol&er a separarse. ;a elecci)n de Castilla co$o reino aglutinante (ue el resultado
natural de las tendencias e9pansi&as de ese 5stado hacia el Atlntico.
;a incorporaci)n (or$al * sole$ne se reali.) algunos a6os despu-s. Carlos H e9pidi) una
prag$tica sanci)n en la cual pro$et+a ue 3en ning"n tie$po del $undo las dichas islas *
tierra :r$e del $ar @c-ano, descu'iertas * por descu'rir, ni parte alguna ni pue'lo de ellas no
ser ena0enado, ni apartare$os de nuestra Corona real\ de Castilla, sino ue estarn * las
terne$os co$o cosa incorporada a ellaG.
;as indias no (ueron, por lo tanto, ni propiedad particular de los re*es, ni do$inios del
5stado espa6ol, sino 'ienes p"'licos de la corona de Castilla, la cual no pod+a ena0enarlos ni
concederlos en 'ene:cio. ;a corona era una entidad ue personi:ca'a a la $onaru+a, * ue
por lo tanto se distingu+a del reino o 5stado <integrado por el go'ierno, el pue'lo * los
territorios=, sin con(undirse ta$poco con la persona $is$a de los re*es sucesi&os.
Al principio las %ndias, as+ incorporadas, constitu*eron un si$ple agregado a la corona de
Castilla, rigi-ndose por las $is$as le*es * autoridades de este reino. 7ero 'ien pronto la
especialidad de sus pro'le$as * la creciente a$plitud de los descu'ri$ientos o'lig) a otorgar
una $a*or personalidad pol+tica al Nue&o Mundo, creando para -l un go'ierno * una
legislaci)n particulares. ;a autono$+a de -ste, dentro el gran i$perio espa6ol, aparece cuando
se organi.a en 1C?4 el Conse0o Real * 1upre$o de las %ndias.
44
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5s entonces cuando las nue&as tierras descu'iertas por Col)n aduieren la categor+a de
reinos, distintos de los otros reinos ue integra'an el &asto i$perio hispnico. 5ste "lti$o se
ha'+a (or$ado por la uni)n $uch+si$os reinos ue (ueron conser&ando, al incorporarse a otros,
sus le*es * sus )rganos de go'ierno.
5l caso de las %ndias (ue distinto, porue no teniendo instituciones pol+ticas * 0ur+dicas ue
pudieran $antenerse, (ue necesario con&ertirlas en accesorio de otro 5stado, el de Castilla,
con el cual tu&ieron sie$pre una &inculaci)n $u* estrecha.
5l i$perio espa6ol ten+a entonces la (or$a de una uni)n real de 5stados aut)no$os,
integrada por di&ersos reinos ue conta'an, sin e$'argo, con algunos organis$os co$unes a
todos ellos. ;a autono$+a de cada uno de los reinos hispnicos se $ani(esta'a a tra&-s de su
propio derecho * de sus )rganos de go'ierno, productos a$'os de una larga ela'oraci)n
hist)rica ue en general ha'+a sido $antenida al incorporarlos a Castilla o Arag)n. 7ero Carlos
H cre) ta$'i-n, por enci$a de esos go'iernos particulares de los reinos, los Conse0os de
5stado, de Muerra * de Hacienda, destinados a dirigir la pol+tica internacional, $ilitar *
:nanciera del &asto conglo$erado pol+tico. 5stos tres organis$os dieron as+ $a*or cohesi)n a
todo el i$perio, iniciando una tendencia hacia el centralis$o ue se acent"a posterior$ente
hasta alcan.ar, en el siglo UH%%%, una casi co$pleta uni:caci)n pol+tica * 0ur+dica.
;as %ndias (or$aron parte de esa uni)n real, pues ten+an le*es propias * )rganos de
go'ierno particulares. 1u personalidad * su autono$+a surg+an de esa separaci)n con respecto
a los de$s reinos, ue no e9clu+a sin e$'argo su dependencia a la corona * a los Conse0os
reales de todo el i$perio. 7ero hu'o, dentro de esa situaci)n, &+nculos $u* estrechos con
Castilla. 1us le*es se aplica'an supletoria$ente en A$-rica, las autoridades superiores de las
%ndias resid+an en territorio castellano, * de all+ &inieron la in$ensa $a*or+a de los go'ernantes
* po'ladores del Nue&o Mundo. #odo ello cre) una dependencia den los hechos, ue no
i$ped+a auella di(erenciaci)n 0ur+dica.
;a personalidad pol+tica de las %ndias, * de los de$s reinos ue integra'an el i$perio
espa6ol, (ue desapareciendo en el siglo UH%%%. 5n 1Q14 se crearon cuatro 1ecretar+as del
Despacho <anlogo a nuestros $inisterios= cu*os titulares (or$ar+an unidos el Conse0o de
Ma'inete. ;as cuatro 1ecretar+as eran las de 5stado, Asuntos 5clesisticos, Muerra, %ndias *
Marina. Ms tarde se agreg) la de Hacienda.
;os 'or'ones centrali.aron el poder hasta con&ertir a esa uni)n real en un 5stado unitario.
Con esta re(or$a (unda$ental perdieron i$portancia * (unciones los Conse0os de los reinos
entre ellos el de %ndias porue toda la ad$inistraci)n p"'lica * la iniciati&a de las le*es ued)
a cargo de auellas 1ecretar+as. Ade$s, conte$pornea$ente, desaparecieron los Conse0os
de los reinos hasta uedar solo los de Castilla, Na&arra e %ndias. 5sta e&oluci)n hacia el
centralis$o * la uni:caci)n pol+tica se co$pleta <en lo respecti&o al Nue&o Mundo= cuando en
1QRJ se supri$e la 1ecretar+a de %ndios, enco$endndose a sus asuntos a los de$s
1ecretarios del Despacho, cada uno en lo ue correspond+a a su respecti&o departa$ento.
#+tulos a la do$inaci)n de las %ndias2
5l (unda$ento originario del do$inio ue e0ercieron los re*es de Castilla so're las %ndias
deri&a'a de la concesi)n hecha por el 7apa Ale0andro H% en las 'ulas de 14RA.
5l pro'le$a surgi) cuando algunos sacerdotes denunciaron ue los indios eran tratados
co$o escla&os * pri&ados &iolenta$ente de sus tierras * de sus 'ienes. 5ntonces se suscit) la
duda acerca del alcance de la concesi)n ponti:cia, para deter$inar si ella autori.a'a esos
hechos * si e9tend+a al otorga$iento de un pleno do$inio te$poral.
Durante las pri$eras d-cadas posteriores al descu'ri$iento no se discuti) la &alide. de las
'ulas co$o t+tulo de so'eran+a. 7ero la contro&ersia relati&a a la condici)n * trato ue de'+a
darse a los ind+genas o'lig) a considerar ta$'i-n auel pro'le$a, cu*as trascendentales
deri&aciones alcan.a'an a toda la o'ra de 5spa6a en A$-rica. #e)logos * 0uristas se
preocuparon por de:nir con toda precisi)n el (unda$ento del do$inio ue 5spa6a e0erc+a.
Algunos sostu&ieron la a'soluta &alide. de la donaci)n. @tros in&entaron nue&os t+tulos <la
$isi)n pro&idencial de 5spa6a, la 'ar'arie de los indios, el descu'ri$iento * la conuista, etc.=,
ue 0usti:ca'an la do$inaci)n espa6ola.
5l (ra* Francisco de Hictoria, catedrtico e teolog+a en la Dni&ersidad de 1ala$anca,
sostu&o ue 3los 'r'aros eran, sin duda alguna, &erdaderos due6os p"'lica * pri&ada$enteG,
* ue por lo tanto el 7apa no ten+a autoridad para pri&arlos de sus tierras. 7ero co$o la 1anta
1ede 3tiene potestad so're las cosas te$porales en orden a las espirituales, *, por lo tanto,
co$o corresponde al 7apa la di(usi)n del 5&angelio en todo el $undo, si para la predicaci)n del
4C
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5&angelio en auellas pro&incias tienen $s (acilidades los pr+ncipes de 5spa6a, puede
enco$endrsela a ellos * prohi'+rsela a todos los otrosG. ;as 'ulas se interpreta'an, de esta
$anera, co$o un encargo e9clusi&o hecho a los re*es de Castilla para di(undir en el Nue&o
Mundo la religi)n cat)lica. ;os indios de'+an ad$itir pac+:ca$ente esta predicaci)n, * su
negati&a &iolenta autori.a'a incluso a hacerles una guerra 0usta.
Ade$s de este t+tulo de carcter espiritual o $isional, ten+an los espa6oles otro
(unda$ento en el derecho natural, ue consist+a en la (acultad de otro (undado en el derecho
natural, ue consist+a en la (acultad de &ia0ar * de per$anecer en las %ndias sin causar da6o,
de co$erciar * de o'ligar a los ind+genas a respetar su instalaci)n, porue todo ello pro&en+a
de la e9istencia de una socia'ilidad uni&ersal de todos los ho$'res * los pue'los, (uente
rec+proca de derechos hu$anos.
Al $is$o tie$po ue se de'at+a el derecho a la conuista del Nue&o Mundo, la situaci)n
internacional se ha'+a $odi:cado pro(unda$ente. ;a 1anta 1ede de0) de ser reconocida en su
ele&ada posici)n dentro de la Cristiandad. Despu-s del Renaci$iento * de la Re(or$a sus actos
atri'uti&os de so'eran+a perdieron e:cacia en un $undo ue *a no respeta'a la 0eraru+a del
7onti:cado. > entonces otras naciones se consideraron con derecho a na&egar los $ares * a
ocupar las tierras ue Col)n ha'+a incorporado al $undo conocido. 7ri$ero (ueron e$presas
pri&adas, 'a0o el a$paro $s o $enos notorio de los so'eranos4 luego los $is$os 5stados
<%nglaterra, Holanda * Francia= se instalaron en los lugares ue 5spa6a no ha'+a conuistado.
5ntonces el t+tulo 0ur+dico a la do$inaci)n de las %ndias (ue la ocupaci)n territorial. 7orue
tal t+tulo era reconocido unni$e$ente por el derecho internacional co$o atri'uti&o de
so'eran+a, a"n (altando la concesi)n ponti:cia. 5spa6a $is$a tu&o ue ad$itir, en los siglos
UH%%% * UH%%%, la &alide. de los actos posesorios de %nglaterra * de 7ortugal.
5n la realidad de los hechos, la donaci)n ponti:cia (ue un t+tulo ue per$iti) * 0usti:c) la
conuista, por la o'ligaci)n contra+da de de di(undir la (e cat)lica. 7ero ese t+tulo de'i)
per(eccionarse $ediante la ocupaci)n de los territorios
;a organi.aci)n gu'ernati&a2
5l go'ierno solo aparece con caracteres orgnicos cuando las %ndias se con&ierten en
reinos. Hasta entonces las acti&idades ad$inistrati&as (ueron reali.adas por los re*es * por
(uncionarios de Castilla designados al e(ecto. 5s necesario distinguir, sin e$'argo, las
autoridades ue actua'an en 5spa6a * las ue se instalaron en el Nue&o Mundo.
Mo'ierno indiano peninsular2
Figura principal desde ue se tu&o noticia del descu'ri$iento (ue al arcediano de la
catedral de 1e&illa, Iuan Rodr+gue. de Fonseca, ue a la &e. era $ie$'ro del Conse0o de
Castilla. 8l (ue uien a*ud) a Col)n en el apresto del segundo &ia0e, asesorando luego a
los re*es en todos los pro'le$as deri&ados de las e9pediciones hasta el a6o 1C1L.
Durante esta -poca, las cuestiones 0udiciales &inculadas con el Nue&o Mundo eran
resueltas por el Conse0o de Castilla. ;a $uerte del Re* Fernando, en 1C1L, uit) a
Fonseca su autoridad e9clusi&a 5n 1C1R *a 'a0o el reinado de Carlos H se (or$)
dentro del Conse0o de Castilla un grupo lla$ado Consejos de ;ndias, ue alcan.) la
categor+a de Real * 1upre$o cinco a6os despu-s.
5ntre tanto se cre) la Casa de Contrataci#n <1CJA= ue (ue instalada en 1e&illa.
5ste organis$o tu&o a su cargo el despacho de las e9pediciones * /otas, el registro de
los pasa0eros * $ercader+as ue i'an al Nue&o Mundo, la &igilancia del co$ercio, el
co'ro de las rentas procedentes de ultra$ar * otras (unciones cone9as. #a$'i-n o'tu&o
0urisdicci)n para entender en todos los pleitos ue interesa'an al :sco o pod+an
suscitarse con $oti&o del tr:co con las %ndias4 pero los 0uicios entre particulares, de
carcter $ercantil, pasaron a ser de co$petencia del Consulado de +evilla ue se (und)
en 1C4A.
;a Casa de Contrataci)n esta'a (or$ada al principio por tres @:ciales <un contador,
un tesorero * un (actor=, a los cuales se agreg) luego <1CCQ= un 7residente. ;uego
<1CKA= se (or$aron dos salas distintas2 una de ad$inistraci)n con auellos @:ciales, *
otra de 0usticia con dos <* desde 1CRL con tres= oidores o 0ueces letrados, uedando
a$'os 'a0o la direcci)n del 7residente. Ade$s tu&o, desde 1CJK, un 7iloto Ma*or del
Reino encargado de dirigir una escuela de na&egaci)n * de co$pilar el 3padr)n realG o
$apa de los nue&os descu'ri$ientos.
5l Consejo (eal y +upremo de las ;ndias, ue e$pe.) a (uncionar en 1C?4, esta'a
co$puesto original$ente por un 7residente, cinco Conse0eros, un Fiscal, dos secretarios
4L
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
* otros (uncionarios $enores. 5l n"$ero de conse0eros (ue au$entando $s tarde,
e9istiendo sie$pre una $a*or+a de letrados <a'ogados o $ie$'ros del clero con
estudios 0ur+dicos=. 5n ciertas -pocas hu'o ta$'i-n un Mran Canciller de las %ndias. >
ade$s se cre), en 1CQ1, el cargo de Cos$)gra(oWCronista Ma*or, cu*as (unciones
consist+an en co$pilar los datos geogr:cos de las nue&as tierras * escri'ir su historia.
;as (unciones de este i$portante organis$o eran, (unda$ental$ente, de go'ierno
* de 0usticia. ;as pri$eras se e0erc+an consultando al re* las le*es * los no$'ra$ientos
ue eran necesarios e9pedir para las %ndias. ;as segundas lo con&ert+an en el tri'unal
supre$o de todos los asuntos * pleitos ue pod+an suscitarse en el Nue&o Mundo, o en
5spa6a por ra.ones &inculantes al go'ierno indiano.
5n el go'ierno eclesistico de las %ndias el Conse0o (ue la $s alta autoridad,
encargada de de(ender el real patronato, de proponer al re* los candidatos para llenar
las &acantes eclesisticas, * de dictar, consultando al $onarca, la legislaci)n destinada
a regir la &ida de la %glesia sin in$iscuirse en los pro'le$as espirituales. De'+a ta$'i-n
dar el pase para ue se aplicaran en A$-rica las 'ulas e9pedidas por el 1u$o 7ont+:ce.
5l go'ierno te$poral era la (unci)n $s i$portante de Conse0o de %ndias. 5l Re* le
ha'+a con(erido 3la 0urisdicci)n supre$a de todas nuestras %ndias @ccidentales\ * de
los negocios, ue de ellas resultaren * dependierenG. De'+a estar in(or$ado de lo ue
ocurr+a en el Nue&o Mundo, proponer al $onarca los candidatos para los o:cios
i$portantes, darles instrucciones, &igilar las tareas ad$inistrati&as, dirigir a la Casa de
la Contrataci)n, e9a$inar la correspondencia * proponer al Re* las $edidas de go'ierno
* la legislaci)n ue considera'a con&enientes.
5l Conse0o de %ndias e0erc+a ta$'i-n el control de todos los tri'unales ordinarios ue
(unciona'an en el Nue&o Mundo, * ten+a 0urisdicci)n supre$a en las causas 0udiciales.
Aunue para e&itar el recargo de tra'a0o, en 1C4? se resol&i) ue en lo posi'le los
pleitos conclu*eran en las audiencias de %ndias, pudiendo solo ele&arse al Conse0o
$ediante el recurso de segunda instancia. No o'stante, $antu&o su co$petencia para
resol&er en de:niti&a los 0uicios de residencia de los (uncionarios no$'rados en 5spa6a,
los pleitos so're enco$iendas de indios superiores a $il ducados, las causas de
contra'ando * las apelaciones de la Casa de Contrataci)n.
1in e$'argo, no sie$pre (ue e9clusi&a la inter&enci)n de Conse0o en los pro'le$as
indianos. Durante el siglo UH% se reunieron Iuntas especiales para resol&er cuestiones
i$portantes, so're todo las relacionadas con la condici)n de los ind+genas. Desde 1CCQ
ued) auel su'ordinado al Consejo de *acienda en las $aterias de inter-s :scal. 7ara
las de orden $ilitar se cre), en 1LJJ, la 8unta de 2uerra de ;ndias con atri'uciones
directi&as * 0udiciales.
Durante el siglo UH%%% se $odi:c) la organi.aci)n ue hasta entonces e9ist+a. Felipe
H cre) en 1Q14 las +ecretaras del )espacho, ue reci'ieron co$petencia plena en los
asuntos ad$inistrati&os * en las pro&isiones de e$pleos, pudiendo ade$s e9pedir
reales decretos con la :r$a del re* * reales )rdenes en no$'re del $onarca. Con esta
re(or$a el Conse0o de %ndias ued) li$itado a sus (unciones 0udiciales * a tratar los
pro'le$as ue el Re* le co$unica'a, con lo cual perdi) la i$portancia ue ha'+a tenido
en los siglos anteriores.
A su &e. la Casa de Contrataci)n (ue trasladada a Cdi. en 1Q1Q, por la $a*or
co$odidad de este puerto. 7ero la ha'ilitaci)n de otros para el co$ercio con las %ndias *
la creciente li'ertad de co$ercio hicieron innecesario el &etusto organis$o, ue (ue
supri$ido en 1QRJ.
7or "lti$o, en ese $is$o a6o de 1QRJ ued) ta$'i-n supri$ida la 1ecretar+a del
Despacho de %ndias, * sus asuntos (ueron repartidos entre las de$s 1ecretar+as del
$onarca. 5sta re(or$a tu&o por o'0eto crear 3una per(ecta igualdad, unidad *
reciprocidad en el go'ierno, * atenci)n de los negocios de unos * otros do$inios, * de
sus respecti&os ha'itantesG4 pero en la prctica signi:c) la supresi)n de la escasa
personalidad de ue a"n go.a'an las %ndias, * la desaparici)n del )rgano especiali.ado
ue las go'erna'a.
Mo'ierno indiano en A$-rica2
1e distinguen tres per+odos de caracter+sticas di(erentes2
a= ;a -poca de la organi.aci)n.
'= ;a -poca de los go'ernantes.
4Q
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
c= 5l &irreinato.
Al principio, las e$presas de descu'ri$iento * conuista se reali.aron, no pro
5stado, sino por particulares ue reci'ieron pri&ilegios de carcter se6orial en las
respecti&as capitulaciones. 5stas "lti$as eran &erdaderos contratos $ediante los cuales
los re*es conced+an un deter$inado territorio a un persona0e ue *a se ha'+a
distinguido antes, * ue se co$pro$et+a a costear la e9pedici)n reci'iendo en ca$'io
ciertos 'ene:cios * e9enciones de alcance econ)$ico. Ade$s, el (a&orecido o'ten+a el
$ando $ilitar de la e9pedici)n, el go'ierno del territorio, la 0urisdicci)n supre$a en el
lugar *, a &eces, la (acultad de atri'uirse una gran e9tensi)n de tierras o una
enco$ienda nu$erosa.
;os principales de estos persona0es reci'ieron el t+tulo de adelantado, ue *a era
conocido en el derecho castellano. 5n A$-rica el adelanta$iento signi:c) un o:cio de
ele&ada 0eraru+a * dignidad, otorgado en (or$a &italicia para reali.ar e$presas de
conuista en territorios no ocupados toda&+a. 7ero en la segunda $itad del siglo UH%
este cargo se con&ierte en un t+tulo honor+:co con tendencia a ser hereditario.
Carlos H di&idi) la $a*or parte de la A$-rica del 1ud en cuatro grandes distritos
ue con:) a Francisco 7i.arro, Diego de Al$agro, 7edro de Mendo.a * 1i$)n de
Alca.a'a. ;os tres pri$eros (ueron no$'rados en las capitulaciones de $a*o de 1CA4
adelantados, go'ernadores * capitanes generales, $ientras el "lti$o s)lo (ue
go'ernador.
Mendo.a, ue instal) el pri$er asiento de !uenos Aires en (e'rero de 1CAL, tu&o
ue regresar a 5spa6a en el 1KAQ. 5n 1K4? lleg) a Asunci)n ue se ha'+a con&ertido
en el centro de la conuista rioplatense Al&ar N"6e. Ca'e.a de Haca, con los $is$os
t+tulos de Mendo.a. 5l nue&o adelantado (ue depuesto en 1C44. Iuan @rti. de Zrate
capitul) con el Re* en 1CLR, o'teniendo el adelanta$iento del R+o de la 7lata en (or$a
hereditaria * la a$pliaci)n hacia el norte * el sud del distrito concedido a Mendo.a.
Au-l lleg) al R+o de la 7lata a :nes de 1CQA * $uri) en Asunci)n en 1CQL, de0ando
co$o heredero su*o a la persona ue se casara con su hi0a Iuana de Zrate. 5n tal
carcter le sucedi) Iuan #orres de Hera * Arag)n, ue lleg) a Asunci)n a $ediados de
1CKQ * se e$'arc) para 5spa6a un a6o despu-s, uedando el go'ierno a cargo de
distintas autoridades ue -l $is$o ha'+a designado.
5n ausencia de los adelantados ue tan poco tie$po e0ercieron el $ando la
pro&incia (ue go'ernada, o 'ien por los lugartenientes de au-llos, o 'ien por
$andatarios no$'rados por los propios espa6oles, a &eces co$o resultado de una
re&uelta * otras legal$ente. ;os conuistadores, en este "lti$o caso, utili.aron un
pri&ilegio real ue los autori.a'a a elegir co$o go'ernador en caso de encontrarse
&acante el cargo a 3la persona ue seg"n Dios * sus conciencias pareciere $s
su:ciente para el dicho cargoG.
;as (acultades de los adelantados * de uienes lo ree$pla.aron (ueron a$pl+si$as,
puesto ue inclu+an el go'ierno superior del distrito, el $ando $ilitar * el e0ercicio del
poder 0udicial en "lti$a instancia. 7ero los adelantados * de$s go'ernadores no
inter&en+an, en ca$'io, en el $ane0o de los recursos :scales, ue esta'a con:ado a los
9fciales de (eal *acienda no$'rados directa$ente por el $onarca. Ade$s, estos
"lti$os * los sacerdotes ue ingresan las e9pediciones de'+an asesorar a esos
$andatarios respecto a la (or$a de reali.ar la conuista * el trato a los indios,
in(or$ando al re* acerca de estos (unda$entales pro'le$as. 5ra una (or$a pri$iti&a de
control pol+tico, ue en algunos casos produ0o 'uenos resultados. 5n 1CLQ se incorpor)
el territorio rioplatense al &irreinato del 7er", pasando entonces a depender de otras
autoridades superiores.
5l siste$a de los adelantados conclu*e en el R+o de la 7lata en 1CRA, en ue se hi.o
cargo del $ando un go'ernador no$'rado por el Hirre* del 7er". #er$ina en ese
$o$ento la -poca de la organi.aci)n, cuando e han (undado ta$'i-n las ciudades ue
han de su'sistir de:niti&a$ente. A partir de entonces los $andatarios ue presiden
este distrito sern (uncionarios rentados, designados por el $onarca o interina$ente
por el &irre* del 7er", ue e0ercen un cargo te$porario * estn so$etidos a las le*es * a
las )rdenes de las autoridades superiores.
;a nue&a go'ernaci)n del R+o de la 7la.a <desde su di&isi)n en 1L1Q en dos
pro&incias, la del 7aragua* * la del R+o de la 7lata=, co$prend+a las ciudades de !uenos
4K
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
Aires, 1anta Fe, Corrientes * Concepci)n de Nuestra 1e6ora <(undada esta "lti$a en el
Chacho * destruida por los indios en 1LA?=. Ade$s a'arca'a por el norte hasta el
%gua.", el Alto 7aran * una l+nea $edia entre los R+os 7ilco$a*o * !er$e0o4 toda la
costa del Atlntico hasta encontrar las posiciones portuguesas, * gran parte de la
7atagonia oriental. 5n la segunda $itad del siglo UH%%% se inclu*eron ta$'i-n, co$o
dependencias del go'ierno rioplatense, las islas Mal&inas * la costa patag)nica *
(ueguina hasta el ca'o de Hornos. ;as autoridades residieron sie$pre en la ciudad de
!uenos Aires, ue luego (ue declarada capital por real c-dula del A1 de dicie$'re de
1LRC.
;a go'ernaci)n del #ucu$n a'arca'a, aunue con l+$ites $al de:nidos, las
actuales pro&incias de Iu0u*, 1alta, #ucu$n, 1antiago del 5stero, Cata$arca, ;a Ri0a *
C)rdo'a. 1u capital de 1antiago del 5stero hasta :nes del siglo UH%%, en ue las
autoridades la :0aron en 1alta.
5l corregi$iento de Cu*o, a su &e., co$prend+a las tres pro&incias actuales de
Mendo.a, 1an Iuan * 1an ;uis, as+ co$o una inde:nida e9tensi)n hacia el sud.
5stos tres distritos se incorporaron a los organis$os superiores creados en A$-rica
para a:r$ar una $a*or 0eraru+a pol+tica. ;as otras conuistas reali.adas en el Nue&o
Mundo se ha'+an ido adaptando a las particularidades geogr:cas * a sus propias
posi'ilidades, sin respetar los l+$ites pri$iti&a$ente se6alados por el Re*. ;as $s
i$portantes se con&irtieron en virreinatos, * las de$s en provincias mayores <a cargo
de un go'ernador ue presid+a ta$'i-n una audiencia pretorial=, * en provincias
menores <ue solo ten+an un go'ernador=. 1e esta'leci) as+ una organi.aci)n 0erruica
del poder, pues las pro&incias $a*ores * $enores integra'an, * en cierta $edida
depender+an, de los dos grandes &irreinatos.
;os virreyes e0erc+an el $ando directo en su propio distrito, * una (unci)n de alta
&igilancia en los de$s, la cual les per$it+a i$partir )rdenes en asuntos i$portantes
ue no (ueran de e9clusi&a co$petencia de las autoridades locales. ;as pro&incias
$a*ores * $enores esta'an a cargo de gobernadores * capitanes generales, ue en el
pri$er caso presidian ade$s una audiencia * en el segundo carec+an de ese
organis$o.
A partir de 1CLA en #ucu$n * de 1CRA en el 7lata, el $ando de cada una de estas
pro&incias ued) a cargo de go'ernadores, ue un+an a este t+tulo los de capitanes
generales * 0usticias $a*ores, * acu$ula'an as+ las tres (unciones de go'ierno, guerra *
0usticia. 5ra el Re* ui-n no$'ra'a a estos go'ernadores a propuesta del Conse0o de
%ndias.
A los pocos a6os de creado el &irreinato se produ0o una re(or$a (unda$ental en su
organi.aci)n interna. 5l siste$a de las intendencias, ue los 'or'ones tra0eron de
Francia e i$plantaron en 5spa6a, (ue e9tendido ta$'i-n al R+o de la 7lata * luego a casi
todas las de$s pro&incias del i$perio.
A $edida ue se i'an (undando las ciudades, surgen los correspondientes ca'ildos
* dentro de ellos los alcaldes ordinarios * otros $agistrados de $enor 0eraru+a. ;os
pri$eros entend+an en los 0uicios ci&iles * cri$inales ue se suscita'an en la respecti&a
ciudad * 0urisdicci)n. ;os alcaldes de la santa hermandad eran designados anual$ente
por el ca'ildo, al principio en n"$ero de dos, * en el siglo UH%%% uno por cada parrouial
rural, para inter&enir en los delitos ue se co$et+an en despo'lados.
;a organi.aci)n de los ca'ildos2
5l siste$a coloni.ador adoptado por los espa6oles (ue esencial$ente ur'ano. Ra.ones de
de(ensa, de agrupaci)n de (uer.as * de continuidad con sus propias tradiciones institucionales
los deter$inaron a (undar ciudades * a con&ertirlas en los centros desde los cuales de'+a partir
su acci)n religiosa, gu'ernati&a * econ)$ica. ;as ciudades (ueron as+ la c-lula 'sica de una
organi.aci)n pol+tica ue reuer+a paralela$ente, una correlati&a organi.aci)n $unicipal.
Dna ciudad indiana no consist+a sola$ente en la reuni)n de po'ladores2 su e9istencia
(or$al * hasta el derecho a usar el no$'re de la ciudad deri&a'an del esta'leci$iento del
ca'ildo. ;a (undaci)n, por consiguiente, se e9teriori.a'a $ediante la designaci)n de las
autoridades $unicipales.
5sta instituci)n, de antiguas ra+ces espa6olas, se (ue i$poniendo en las %ndias desde
principios del siglo UH% sin ue e9istiera una adecuada regla$entaci)n legal. 7ero *a a
$ediados de la $is$a centuria ued) organi.ada so're la 'ase de algunas nor$as
4R
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
(unda$entales sancionadas en 5spa6a * otras de carcter local, sin ue (altaran ta$poco
reglas consuetudinarias.
5n nuestro territorio los adelantados, go'ernadores o tenientes ue (undaron las
ciudades designaron, en ese acto, a los alcaldes, regidores * (uncionarios ue de'+an (or$ar el
ca'ildo, autori.ndolos para ue a su &e. eligieran anual$ente a sus propios ree$pla.antes.
5n esta (or$a los ca'ildos (ueron cuerpos colegiados ue, en su co$posici)n pri$iti&a,
consta'an de tres grupos de $ie$'ros2
a=;os dos alcaldes ordinarios, ue lo presid+an por su orden en ausencia del
go'ernador * su teniente, * ue ade$s e0erc+an indi&idual$ente (unciones 0udiciales.
'=;os regidores, casi sie$pre en n"$ero de seis, ue ree$pla.a'an a los alcaldes *
sol+an dese$pe6ar otras tareas espec+:cas.
c= ;os ofciales reales de hacienda * otros (uncionarios designados por el go'ernador
ue ten+an asiento * &oto en la corporaci)n $unicipal.
;os alcaldes * regidores eran elegidos anual$ente por los ca'ildantes, los otros
per$anec+an en el cuerpo $ientras e0erc+an los cargos para los cuales ha'+an sido designados.
5sta organi.aci)n su(re ca$'ios (unda$entales durante la pri$era $itad del siglo UH%%.
7or un lado se prohi'i) a los o:ciales reales ue integraran los ca'ildos. 7or el otro lado los
alcaldes co$en.aron a ser electi&os * anuales a tra&-s de la venta de ofcios2 los cargos
p"'licos se re$ata'an al $e0or postor * el aduirente o'ten+a as+ un t+tulo perpetuo ue luego
se hi.o tras$isi'le pagando nue&a$ente una parte de su &alor.
#al siste$a produ0o una gran decadencia de los ca'ildos. ;a po're.a de los &ecindarios *
la (alta de pro&echo econ)$ico de esos cargos restaron inter-s a los posi'les aduirentes. ;a
co$posici)n de los ca'ildos ued) reducida a los dos alcaldes * aun n"$ero $u* li$itado de
regidores, cuando no a la ausencia total de estos "lti$os.
!ueno Aires consigui) superar ese incon&eniente gracias a las gestiones reali.adas en la
Corte. 5n 1QJK el Re* concedi) al ca'ildo el pri&ilegio de no$'rar seis regidores con t+tulo
perpetuo, sin per0uicio de las &endas de o:cios ue pudieran producirse.
Funciones e i$portancia de los ca'ildos2
5l ca'ildo era un organis$o colegiado ue de'+a reunirse regular$ente para considerar
los pro'le$as de la ciudad. ;as sesiones se cele'ra'an en la casa capitular 'a0o la presidencia
del go'ernador, de su teniente o de uno de los alcaldes por su orden.
;as atri'uciones de los ca'ildos son las siguientes2
a= Funciones electorales< Co$prend+an el no$'ra$iento de alcaldes * regidores en
la (or$a ue se ha indicado anterior$ente, * el de los otros (uncionarios ue el
ca'ildo pod+a designar.
'= (egistro de ttulos2 #odos los (uncionarios de go'ierno, 0usticia * hacienda
esta'an o'ligados a presentar sus t+tulos al ca'ildo, prestar 0ura$ento * o(recer
:an.as destinadas a asegurar su 'uen dese$pe6o4 el ca'ildo controla'a la
legalidad del no$'ra$iento * s)lo $ediante su apro'aci)n pod+an au-llos entrar
en posesi)n de su cargo.
c= 2obierno de la ciudad y su distrito2 5l ca'ildo era un organis$o ue e0erc+a la
ad$inistraci)n de la ciudad * la ca$pa6a. Dentro de sus atri'uciones ca'+an todas
las $edidas de carcter edilicio * sanitario, e a'asteci$iento, :0aci)n de precios,
salarios * aranceles, * otras destinadas a proteger a los po'res, organi.ar :estas
c+&icas * religiosas, pro&eer la ense6an.a pri$aria, construir la crcel, la casa del
ca'ildo * la aceuia p"'lica, etc.
d= Funciones polticas2 ;os a*unta$ientos eran organis$os consulti&os a los cuales
recurr+an otras autoridades para conocer la opini)n de la ciudad acerca de
pro'le$as de inter-s local4 (or$ula'an en representaci)n del &ecindario peticiones
al $onarca o a los go'ernantes, * pod+an apelar ante la audiencia o el Conse0o de
%ndias $edidas ue considera'an per0udiciales.
e= Funciones fnancieras2 8stas ten+an por o'0eto la ad$inistraci)n de los 'ienes del
ca'ildo, * el co'ro * e$pleo de las rentas. 5l ca'ildo no pod+a i$poner gra&$enes,
pero conta'a con los i$puestos, derechos * 'ene:cios esta'lecidos con
autori.aci)n superior.
;a i$portancia de los ca'ildos ha dado origen a encontradas ue han llegado a e9altarlos
co$o g-r$enes de aut-ntica &ida * e9presi)n de$ocrtica, o a reducirlos a la condici)n de
)rganos in(eriores, su'ordinados a los $andatarios pol+ticos * sin in/uencia so're el pue'lo. 5s
CJ
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
cierto ue no e0erc+an una representaci)n de$ocrtica, pero s+ actua'an a &eces e:ca.$ente
en de(ensa de los intereses colecti&os, le&antndose * oponi-ndose en algunas ocasiones a los
go'ernantes espa6oles.
5l real patronato indiano2
7arte (unda$ental en esta organi.aci)n era la %glesia Cat)lica. 5l 5stado indiano se ha'+a
propuesto cu$plir un o'0eti&o (unda$ental$ente religioso, el cual dio un sentido $isional a su
acti&idad. Co$o esa :nalidad coincidi) con la de la propia %glesia, hu'o un paralelis$o entre
a$'os * por lo tanto una cola'oraci)n per$anente ue con&irti) a esta "lti$a en uno de los
organis$os esenciales de la e$presa hispnica en el Nue&o Mundo.
7ara asegurar el cu$pli$iento de esa :nalidad co$"n los re*es de Castilla se con&irtieron
en protectores o patronos de la %glesia. 5l papa Iulio %%, a tra&-s de una 'ula, les concedi) el
pri&ilegio de proponer al 1u$o 7ont+:ce, para ue -ste les diera la in&estidura can)nica, los
candidatos a ar.o'ispos, o'ispos * a'ades, * el de pro&eer los de$s 'ene:cios * dignidades
$enores $ediante la presentaci)n a los respecti&os diocesanos. 5n &irtud de este derecho de
7atronato Real los $onarcas de Castilla se consideraron co$o delegados del 7ont+:ce para
e0ercer el go'ierno de la %glesia * disponer lo con&eniente al progreso religioso de las %ndias.
5l derecho de patronato se $ani(esta'a no Vsolo $ediante el no$'ra$iento de los
prelados de la %glesia, sino ta$'i-n a tra&-s de otras (unciones di&ersas ue los re*es se
(ueron atri'u*endo. N@ pod+a erigirse ninguna iglesia, con&ento, $onasterio u hospital sin
pre&ia licencia del $onarca. Ning"n religioso pod+a pasar a las %ndias sin autori.aci)n real. >
por "lti$o el 5stado inter&en+a ta$'i-n en $"ltiples acti&idades de la %glesia &inculadas con la
propagaci)n del 5&angelio, el e0ercicio de sus (acultades disciplinarias * 0urisdiccionales, el
$ane0o de sus 'ienes * la ense6an.a uni&ersitaria.
#odo ello cre) una situaci)n de &erdadera dependencia de au-lla con respecto al 5stado,
* al $is$o tie$po una e&idente separaci)n entre el 1u$o 7ont+:ce * los prelados a$ericanos,
pues todo de'+a tra$itarse a tra&-s de los organis$os ue actua'an en 5spa6a. 5sa
e9agerada inter&enci)n del $onarca * de las autoridades superiores en los asuntos
eclesisticos, o sea el regalismo, (ue a:r$ndose a lo largo del siglo UH% * triun()
de:niti&a$ente en el siglo UH%%4 no solo en la prctica sino ta$'i-n en la doctrina. 5n el siglo
UH%%% los 'or'ones, acentuaron a"n $s la dependencia de la %glesia. Carlos %% adopt) una serie
de $edidas ue $s parec+an ataues a la religi)n ue deseo de asegurar el cu$pli$iento de
sus :nes. ;a e9pulsi)n de los 0esuitas * la con:scaci)n de sus 'ienes, la seculari.aci)n de
ciertos derechos e i$puestos de la %glesia, las )rdenes estrictas relati&as al contenido de la
ense6an.a uni&ersitaria, la li$itaci)n de la co$petencia de los 0ueces eclesisticos * otras
$edidas inspiradas en la :loso(+a de la %lustraci)n contri'u*eron, sin duda alguna, a de'ilitar el
senti$iento cristiano * a pri&ar a la %glesia de la li'ertad ue le con&iene.
;a e9istencia * e9ageraci)n de este regalis$o no de'en hacer ol&idar, sin e$'argo, ue
hu'o durante los siglos UH% * UH%%% una sincera * e:ca. pol+tica de cola'oraci)n con la %glesia,
destinada a cu$plir los :nes religiosos ue el propio 5stado se ha'+a i$puesto. 1)lo ene l siglo
UH%%% esa :nalidad pierde paulatina$ente i$portancia aunue sin desaparecer por co$pleto
* entonces la organi.aci)n eclesistica, $ane0ada por los re*es, pasa a ser en sus $anos un
instru$ento de su propia pol+tica.
;a protector+a de los indios2
5sto no lo encontr-, en NiFipedia dice2 5n 1C1L el regente de la Corona de Castilla Cisneros
otorg) a !artolo$- de ;as Casas el pri$er no$'ra$iento co$o protector de indios. No
o'stante, por pro'le$as ue tu&o ;as Casas en ;a 5spa6ola con los go'ernantes 0er)ni$os,
hicieron ue le re&ocaran dicho cargo. No (ue sino hasta :nes de la d-cada de 1C?J ue Carlos
% otorg) a los o'ispos indianos el no$'ra$iento de protectores.
Medio colgado pero es lo ue ha*.
C1
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
Bolilla 3III:
Bibliografa:
Ricardo Zorrauin !ec" Historia del Derecho Argentino #o$o %.
#erecho indiano 7contin"acin).
&. La organi*acin del sistema de !"sticia. Los trib"nales de la metrpoli en las
Indias. Trib"nales especiales.
;a organi.aci)n del siste$a 0udicial2
Dno de los :nes principales del r-gi$en indiano consisti) en crear un orden 0usto ue
regulara, al a$paro del derecho, las relaciones sociales. ;a 0usticia era considerada co$o una
&irtud $oral ue de'+a inspirar tanto a los go'ernantes co$o a los $agistrados2 a los pri$eros
en el e0ercicio de la 0usticia distri'uti&a $ediante la concesi)n de enco$iendas, $ercedes *
no$'ra$ientos4 a los segundos en su (unci)n de resol&er los litigios * las de$s cuestiones
propias de la 0usticia con$utati&a.
7ara a:r$ar una * otra se crearon $"ltiples autoridades * tri'unales4 pero co$o el
siste$a indiano no conoc+a la $oderna di&isi)n de poderes, era (recuente la acu$ulaci)n de
(unciones e0ecuti&as * 0udiciales en la $is$a persona. 1in e$'argo, hu'o nor$as distintas
ad$inistrati&as en el pri$er caso * procesales en el segundo para regular el e0ercicio de
a$'as acti&idades.
;os )rganos $s ele&ados de 0usticia propia$ente dicha eran, en 5spa6a, el Consejo de
;ndias, la Casa de Contrataci#n * la 8unta de 2uerra de ;ndias4 en A$-rica las "udiencias * *a
al :nal de la do$inaci)n hispnica la 8unta +uperior de (eal *acienda. Hu'o, ade$s, $uchos
otros $agistrados.
5n Conse0o de %ndias e0erc+a el control de todos los tri'unales e9istentes en A$-rica, pero
las causas 0udiciales iniciadas en el Nue&o Mundo solo pod+an llegar a ese Conse0o2
a= 5n los casos de corte iniciados en las audiencias, $ediante el recurso de segunda
suplicaci)n, sie$pre ue no se tratara de asuntos cri$inales.
'= Cuando se tratara de alg"n 3negocio gra&e, * de calidadG, en cu*o caso ser+a con
pre&ia autori.aci)n real.
c= Mediante los recursos de nulidad e in0usticia notoria contra sentencias de:niti&as de
las audiencias en 0uicios ci&iles.
d= 5n apelaci)n de las sentencias dictadas en los 0uicios de residencia de (uncionarios
designados en 5spa6a.
e= 5n las causas de contra'ando incoadas en los puertos de las %ndias.
(= 5n los pleitos so're enco$iendas de ind+genas superiores a $il ducados.
;a Casa de Contrataci)n entend+a en los 0uicios suscitados en 5spa6a con $oti&o del
tr:co con las %ndias, con apelaci)n al Conse0o de %ndias. 7ero los pleitos $ercantiles entre
particulares pasaron a ser de co$petencia del Consulado de +evilla a partir de 1C4A. A su &e.
la Iunta de Muerra de %ndias 0u.ga'a en tercera instancia los asuntos del (uero $ilitar,
pre&ia$ente (allados por los capitanes generales.
5n las %ndias, los tri'unales $s i$portantes (ueron las Audiencias. 5stas se (ueron
creando, a i$itaci)n de las de 5spa6a, con el o'0eto de ue (ueran no solo )rganos de 0usticia
sino ta$'i-n de control del go'ierno * de consulta para las de$s autoridades. 5ran tri'unales
colegiados, co$puestos por un n"$ero &aria'le de oidores o 0ueces letrados, * ten+an ade$s
uno o dos :scales * otros (uncionarios $enores. Ha'+a tres clases o categor+as2 las virreinales,
instaladas en las capitales de los &irreinatos * presididas por el Hirre*4 las pretoriales, cu*a
sede era la capital de una pro&incia $a*or * esta'an presididas por un go'ernador * capitn
general4 * las subordinadas ue ten+an co$o presidente a uno de sus propios oidores.
;as (unciones atri'uidas en las audiencias de %ndias pueden clasi:carse en tres grupos2
consultivas, gubernativas y judiciales. 5ran, en pri$er t-r$ino, )rganos de in(or$aci)n *
consulta, encargados de co$unicar el $onarca o al Hirre* los pro'le$as i$portantes ue se
plantearan en sus distritos, * de dar su opini)n so're los ue les (ueran so$etidos en consulta.
Co$o )rganos de go'ierno se reun+an en 3acuerdoG con el &irre* o el go'ernador ue las
presid+a, o con -stos * los o:ciales de real hacienda, para to$ar decisiones de i$portancia en
asuntos gra&es. Actua'an ta$'i-n en (unci)n e0ecuti&a por delegaci)n de poderes hecha por
el Hirre*, cuando eran audiencias su'ordinadas.
C?
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5n tercer lugar, * *a desde el punto de &ista propia$ente 0udicial, * *a desde el punto de
&ista propia$ente 0udicial, las audiencias ten+an ele&adas (unciones ue las con&ert+an en
)rganos de control pol+tico * ad$inistrati&o.
;os particulares * las instituciones pod+an apelar ante ellas de las resoluciones de los &irre*es *
go'ernadores, sie$pre ue se tratara de $aterias de go'ierno. 5ste recurso no se conced+a en
asuntos $ilitares ni en los deri&ados de la pro&isi)n de o:cios o enco$iendas. 5n el e0ercicio
de esa i$portante (unci)n las audiencias dicta'an 3reales pro&isionesG en no$'re del Re*, ue
eran &erdaderas le*es o decretos seg"n su contenido, * ue no pod+an ser re&ocadas sino por
la propia audiencia o el $onarca. 5sta atri'uci)n coloca'a a las audiencias en el $is$o plano
ue las $s altas autoridades e0ecuti&as del Nue&o Mundo, * asegura'a ade$s el
$anteni$iento del orden legal gracias al i$perio de los oidores ue ten+an una (or$aci)n
acentuada$ente 0ur+dica.
Co$o tri'unales de 0usticia las audiencias entend+an en pri$era instancia en los casos de
corte4 en las cusas cri$inales ocurridas dentro de las cinco leguas de su sede4 * en los pleitos
o're enco$iendas de indios in(eriores a $il ducados. 5n estos casos (alla'an pri$ero en
3&istaG, * luego pod+an hacerlo en 3re&istaG $ediante el recurso de s"plica.
;as audiencias de'+an asi$is$o resol&er los con/ictos de co$petencia entre otros
$agistrados, * los 3recursos de (uer.aG intentados contra los 0ueces eclesisticos cuando -stos
e9ced+an sus (acultades o no actua'an con arreglo a derecho.
7or &+a de apelaci)n, las audiencias conoc+an en segunda o tercera instancia de las causas
ci&iles * cri$inales (alladas por los go'ernadores, * ta$'i-n las e0ecuciones :scales
sentenciadas por los o:ciales de real hacienda, hasta ue se esta'lecieron las intendencias.
#odas estas (acultades de las audiencias eran e0ercidas por los oidores. A su lado actua'an
el o los :scales encargados de de(ender los derechos de la corona * especial$ente el real
patronato, de acusar a los cri$inales * de proteger a los ind+genas.
;a organi.aci)n 0udicial indiana se co$pleta'a con otras $agistraturas ue es
indispensa'le clasi:car seg"n su origen * sus respecti&os (ueros2
a= ;os 0ueces ue integra'an la organi.aci)n del ca'ildo o eran no$'rados por -l, o sea
los alcaldes ordinarios, de pri$ero * segundo &oto, ue entend+an en pri$era instancia
en los 0uicios ci&iles * cri$inales del (uero co$"n4 los alcaldes de her$andad, con
(acultades 0udiciales en las ca$pa6as4 los alcaldes de aguas, designados en algunas
po'laciones para el $ane0o de la aceuia p"'lica * la organi.aci)n del riego4 * los :eles
e0ecutores ue en las ciudades controla'an los precios * los pesos * $edidas.
'= ;os 0ueces de no$'ra$iento real, directo o indirecto2 los go'ernadores, sus
tenientes, los o:ciales de real hacienda * *a a :nes del siglo UH%%% los intendentes *
sus tenientes letrados.
c= ;os 0ueces eclesisticos ordinarios <ar.o'ispos, o'ispos * &icarios=, * los del tri'unal
del 1anto @:cio.
#a$'i-n pueden distinguirse distintos (ueros2 ade$s del ordinario o co$"n <ue
co$prend+a las causas ci&iles * cri$inales ue por alguna ra.)n no tu&ieran ue ser 0u.gadas
por $agistrados especiales=, e9ist+an las causas de go'ierno * las $ilitares <e9clusi&as de los
go'ernadores * de sus su'ordinados=, las de hacienda <en las cuales entend+an los o:ciales de
real hacienda * $s tarde los intendentes=, las eclesisticas, las $ercantiles <propias de los
consulados= * otros (ueros de $enor i$portancia, co$o el uni&ersitario * el de proto$edicato.
8. La organi*acin social. La composicin social de las e2pediciones. Las clases
sociales en las colonias.
5le$entos de po'laci)n2
5l actual territorio argentino estu&o ha'itado, desde los tie$pos prehist)ricos, por ra.as
di&ersas cu*a procedencia no est 'ien deter$inada toda&+a. 1o're este ele$ento aut)ctono
se i$puso, $ediante la conuista, la do$inaci)n espa6ola. Casi de in$ediato co$en.) la
i$portaci)n de escla&os negros, * todo ello dio origen a una e9traordinaria $e.cla de ra.as
cu*os tipos so'resalientes (ueron el $esti.o, el $ulato * el .a$'o. 5ste es el panora$a -tnico
de la -poca hispnica cu*os ele$entos con&iene anali.ar con cierto detalle para estudiar luego
sus respecti&as situaciones sociales * 0ur+dicas.
;os ind+genas ue po'la'an nuestro pa+s eran de ra.as * culturas $u* distintas <&er !olilla
H=. #oda esta po'laci)n ha sido $oderna$ente calculada en unas AJJJ.JJJ al$as en la -poca
de la conuista. ;as $odalidades de la &ida ind+gena * su escas+si$a cultura 2] no per$it+an
grandes concentraciones hu$anas. Agrupados en tri'us ue reconoc+an la autoridad de un
CA
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
caciue, eran general$ente n)$ades, con creencias * conoci$ientos $u* rudi$entarios, sin
llegar a constituir &erdaderas co$unidades pol+ticas.
;os conuistadores espa6oles (undaron ciudades ue respond+an a dos prop)sitos
principales2 po'lar el territorio * asegurar las co$unicaciones. ;as ciudades de po'laci)n se
esta'lecieron para cu$plir el :n $isional * ci&ili.ador de la conuista, * organi.ar al $is$o
tie$po el tra'a0o con la cooperaci)n ind+gena. Algunas lo lograron, otras desaparecieron <3todo
*a pas)G, dir+a 7i&etta=. ;as ciudades de trnsito, en ca$'io, no sie$pre espera'an contar con
el ind+gena, pero eran necesarias para $antener la cohesi)n del es(uer.o coloni.ador <1alta,
Iu0u*, C)rdo'a, 1an ;uis * 1anta Fe=. !uenos Aires, por su parte, cu$pli) desde el principio la
do'le (unci)n de puerto de escala en la ruta /u&ial * de centro de las co$unicaciones con el
e9terior.
;os hi0os de espa6oles se lla$a'an criollos si su $adre era 'lanca, * mestizos si ten+an
sangre ind+gena. 1u a'undancia (ue nota'le a :nes del siglo UH%, pues (or$aron la $a*or+a de
la po'laci)n en las ciudades del litoral * (ueron predo$inando nu$-rica$ente en las de$s.
No de0) de causar recelo en las autoridades la presencia de estos nue&os ele$entos ue no
ha'+an reci'ido la educaci)n espa6ola4 pero $s tarde los criollos se identi:caron con las
clases superiores de la sociedad, $ientras los $esti.os con ele&ada proporci)n de sangre
ind+gena integraron el con0unto gen-rica$ente conocido con el no$'re de castas.
5stas "lti$as se co$pon+an, ade$s, de los negros, los $ulatos <hi0os de 'lanco * negra= *
los .a$'os procedentes de la $e.cla de las ra.as ind+genas * a(ricana. #odos ellos (or$a'an
las capas in(eriores de la sociedad * ten+an ciertas incapacidades 0ur+dicas.
;a i$portancia de negros co$en.) en cantidades relati&a$ente peue6as a :nes del siglo
UH%, pero (ue prohi'ida casi de in$ediato por el puerto de !uenos Aires. 1in e$'argo, hu'o
sie$pre introducciones ilegales. 5n 1QR1 se decret) la li'ertad del tr:co <antes se ha'+an
concedido $onopolio a deter$inadas co$pa6+as=.
;os ind+genas ue ha'ita'an nuestro territorio pueden di&idirse en tres grupos2 los ue se
so$etieron &oluntaria o (or.osa$ente a los espa6oles, los ue se agruparon en las $isiones
0esu+ticas * los ue $antu&ieron resistencia a toda su0eci)n.
;os pri$eros (ueron enco$endados a los espa6oles en cuanto se organi.) la con&i&encia
de a$'as ra.as. ;a enco$ienda era un siste$a inter$edio entre la ser&idu$'re * la co$pleta
li'ertad, $ediante el cual se procura'a $antener la su'ordinaci)n del ind+gena *
acostu$'rarlo poco a poco a la &ida ci&ili.ada <Xci&ili.aci)n * 'ar'arieY=. 1e (or$a'a un
&+nculo 0ur+dico ue i$pon+a o'ligaciones rec+procas2 el enco$endero se co$pro$et+a a cuidar
* proteger a los indios, a instruirlos en la religi)n * a de(ender la tierra en caso de peligro4 la
paso ue los ind+genas ueda'an o'ligados a pagarle el tri'uto, *a (uera en dinero o en
ser&icios, ue de'+an al re* en se6al de &asalla0e.
5l enco$endero no o'ten+a, por lo tanto, un derecho de propiedad so're los indios, ni se le
da'a 0urisdicci)n a su respecto. 5l conuistador 'ene:ciado con la enco$ienda &en+a a
sustituir al Re* en sus o'ligaciones $orales, religiosas * $ilitares, * -ste le retri'u+a
cedi-ndole el tri'uto de'ido por el indio. ;os espa6oles pre:rieron, sin e$'argo, co'rar ese
tri'uto en ser&icios, es decir, $ediante el tra'a0o o'ligatorio * gratuito ue i$pon+an a los
naturales.
;as enco$iendas eran concedidas por los &irre*es * go'ernadores a los &ecinos principales
por dos &idas2 la propia * la de un heredero, ue general$ente era el &ar)n de $s edad. Al
desaparecer este "lti$o, los indios ueda'an a poder de la corona, ue pod+a enco$endarlos
nue&a$ente.
,n *istoria del )erecho "rgentino, 1omo ;, Captulo +%ptimo, est3n m3s detallados los
diferentes elementos de la estructura social indiana e inclusive explica el funcionamiento de la
familia y de la herencia.
<. La estr"ct"ra econmica. /egalas. /%gimen de la tierra de la minera. )l comercio
la na$egacin.
7anora$a de la e&oluci)n econ)$ica de las %ndias2
Al reali.ar la conuista del Nue&o Mundo, la preocupaci)n (unda$ental de 5spa6a (ue de
+ndole religiosa <claaaro=. ;a e$presa indiana tu&o sin dudas o'0eti&os pol+ticos * de otro
carcter, pero -stos esta'an su'ordinados al prop)sito $isional * al deseo de crear en estas
tierras nue&as sociedades inspiradas e9clusi&a$ente en el ideario cat)lico. De este criterio
deri&aron las nor$as restricti&as i$puestas a la ad$isi)n de personas, li'ros o ideas ue
C4
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
pod+an ue'rar esa unidad espiritual, * consecuente$ente las ue organi.aron a las %ndias
co$o un 5stado her$-tico, ue s)lo pod+a &incularse * co$erciar con la $etr)poli.
5sta soluci)n, ade$s, &en+a i$puesta por la pol+tica colonial * por las ideas $ercantilistas
ue entonces predo$ina'an en 5uropa. ;os territorios conuistados eran, en el criterio pol+tico
corriente, patri$onio de la naci)n conuistadora, * sus riue.as de'+an 'ene:ciarla
e9clusi&a$ente. 5l siste$a $ercantilista considera'a, por otra parte, ue el poder+o * la
riue.a de las naciones deri&an de la a'undancia de $oneda. 5ra l)gico ue 5spa6a pensara
en i$pedir la entrega del oro * la plata del Nue&o Mundo al e9tran0ero por la &+a del co$ercio.
5l principio (unda$ental de la econo$+a indiana (ue, por lo tanto, el apro&echa$iento
e9clusi&o de sus posi'ilidades * co$o consecuencia el $onopolio del interca$'io, sin per0uicio
de (o$entar al $is$o tie$po los intereses locales. 7ara asegurar ese $onopolio se concentr)
en 1e&illa * luego en Cdi. a partir de 1Q1Q todo el tr:co con las %ndias.
A $ediados del siglo UH% se organi.) el siste$a de las /otas * galeones. ;a Casa de
Contrataci)n de'+a en&iar anual$ente un con&o* de 'arcos protegido por la Ar$ada, con
destino a 7orto'ello o Cartagena <en la costa norte de Colo$'ia= en donde se reali.a'an las
(erias a las ue concurr+an los co$erciantes del 7ac+:co, para &ol&er luego con esas
$ercanc+as a ;i$a * a otras ciudades. 5l resto de la /ota i'a directa$ente a Heracru. <M-9ico=,
* a$'as &ol&+an a reunirse en ;a Ha'ana para regresar a 1e&illa. #odo co$ercio por otra &+a
ued) prohi'ido, sal&o las e9cepcionales licencias ue s)lo el Re* pod+a otorgar4 * todo
interca$'io con los e9tran0eros (ue si$ultnea$ente &edado a los ha'itantes de A$-rica 'a0o
penas se&er+si$as.
5ste siste$a, sin e$'argo, no dio los resultados ue de -l pod+an ha'erse esperado. ;a
e$igraci)n a las %ndias de tantos ele$entos acti&os, la llegada de los $etales a$ericanos * la
(alta de una adecuada pol+tica de (o$ento econ)$ico causaron una rpida decadencia de la
agricultura * de la industria espa6ola. ;a $etr)poli *a no estu&o en condiciones de a'astecer
los $ercados de las %ndias * (ueron los co$erciantes e9tran0eros de 1e&illa <(ranceses,
geno&eses * holandeses= los ue se encargaron de ree$pla.ar la (alta de $ercader+as
espa6olas.
Hu'o si$ultnea$ente otro co$ercio, il+cito esta &e., ue reali.a'an los na&egantes
ingleses * holandeses en gran escala. 7ero ni la e9istencia de este contra'ando ni los
per0uicios ue el siste$a legal causa'a hiciera &ariar en el siglo UH%% la pol+tica econ)$ica. Al
contrario, los co$erciantes espa6oles de 1e&illa * los de ;i$a * otros lugares de las %ndias,
insistieron sie$pre en la necesidad de a:an.a el r-gi$en &igente $ediante nue&as
prohi'iciones.
Reci-n en el siglo UH%%% los 'or'ones co$ien.an a ensa*ar una pol+tica $s a$plia,
i$puesta a &eces por Francia o %nglaterra, o inspirada otras por las nue&as ideas econ)$icas.
;os asientos negreros concedidos a esas naciones, el au$ento de los 'uues de registro * de
licencias para na&egar, la supresi)n de las /otas * galeones * luego la apertura de los puertos
espa6oles * a$ericanos al co$ercio li're en na&+os nacionales son otras tantas etapas
sucesi&as de una e&oluci)n hacia la co$pleta li'ertad $ercantil.
5n el orden interior las di&ersas pro&incias de las %ndias se organi.aron en el siglo UH% con
los pocos recursos ue &en+an de 5spa6a o ue e9ist+an en cada regi)n. ;a $etr)poli pro&e*)
se$illas * ganado, as+ co$o la t-cnica incipiente para apro&echarlos * para e9plotar las $inas.
;os espa6oles pusieron su tra'a0o o utili.aron a los indios o a los negros. 7ero nunca se uiso
hacer de estas colonias grandes $ercados de consu$o, ni desarrollar de tal $anera sus
industrias co$o para con&ertirlas en centros e9portadores, sal&o en lo re(erente a las $inas *
a otros productos tropicales. ;a pol+tica de 5spa6a tendi) $s 'ien a organi.ar una econo$+a
esttica antes ue una econo$+a de e9pansi)n, 'uscando el euili'rio de la producci)n * el
consu$o dentro de sociedades relati&a$ente cerradas * con $ercados $u* reducidos.
1uelen distinguirse entre las colonias de explotaci#n * las colonias de poblaci#n. ;as
pri$eras esta'an destinadas a e9plotar los recursos naturales <a."car, algod)n, $etales, etc.=,
$ientras las segundas no ten+an co$o o'0eti&o principal surtir los $ercados de la $etr)poli. ;a
e9plotaci)n de las $inas * de la tierra condu0o en ca$'io a la (or$aci)n de sociedades de tipo
(eudal ue necesita'an en gran escala de la $ano de o'ra ind+gena.
Desde otro punto de &ista, 5spa6a consider) a su &asto i$perio co$o una unidad
econ)$ica dentro de la cual de'+an ser pre(eridos los intereses peninsulares. A &eces se
prohi'ieron ciertos culti&os o industrias de las %ndias para ue no hicieran co$petencia a sus
CC
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
si$ilares europeos4 * $s tarde se esta'lecieron algunos $onopolios * restricciones ue
ta$'i-n cercenaron las posi'ilidades locales.
;a propiedad de las tierras * de las $inas2
5l estudio de la econo$+a de una co$arca co$prende, ante todo, el de los (actores
principales de la producci)n de 'ienes, ue son el capital * el tra'a0o.
5l "nico capital ue hu'o al principio <siglo UH%= (ue el ue 'rinda'a la naturale.a. 5l dinero
* los instru$entos t-cnicos casi no e9ist+an. Fue so're esos ele$entos naturales ue se aplic)
la $ano de ho$'re para producir los 'ienes de consu$o o de trueue. Reci-n $s adelante, *
so're todo en el siglo UH%%%, aparecen los capitales en dinero para ali$entar una producci)n *
un co$ercio cada &e. $s desarrollados.
;a tierra de las regiones conuistadas, con todos sus accesorios <aguas, 'osues, $inas=,
(ue considerada de propiedad de la corona. 7ero con el o'0eto de pre$iar a los conuistadores
* de a:ncarlos en las distintas regiones, esas tierras se repartieron generosa$ente por
&irre*es, go'ernadores, tenientes * a"n por los ca'ildos ue ten+an autori.aci)n especial. 5stas
mercedes de tierras, gratuitas, se da'an en pre$io a los descu'ridores, po'ladores antiguos *
sus descendientes, ue ha*an de per$anecer en la tierra, con el o'0eto de ue culti&ando sus
chacras * estancias pro$o&ieran el desarrollo de las nue&as ciudades. A &eces se e9ig+a ue
las po'laran * edi:caran en ellas 'a0o pena de perderlas4 otras se da'an a uienes *a las
pose+an sin t+tulo. 5n todos los casos estas $ercedes de tierras de'+an, para ue el do$inio
(uera per(ecto, ser con:r$adas por el &irre* o por el go'ernador.
5sas tierras, a'undantes e incultas, carec+an casi total$ente de &alor. Ms adelante,
cuando lo aduieren * se ad&ierte ue pod+an ser una (uente de recursos para el :sco, se
orden) &ender las ue no tu&ieran propietario, * ad$itir ue los poseedores sin t+tulo per(ecto
pagaran una composici#n para &alidarlo. Auellas &entas de'+an hacerse al $e0or postor, en
re$ate p"'lico. 1in e$'argo, en nuestro territorio continuaron las donaciones de tierras hasta
$ediados del siglo UH%%%.
5sos repartos * &entas de tierras se hicieron en grandes e9tensiones a los espa6oles
<europeos * criollos= * a"n a los $esti.os, ue constitu+an las clases superiores de la sociedad.
A los indios se les de0aron o repartieron las tierras necesarias para su sustento. 5stas tierras de
indios eran propiedades colecti&as cu*o do$inio directo pertenec+a a la corona, uedando para
sus po'ladores sola$ente el do$inio "til. ;os enco$enderos de esos ind+genas no aduir+an la
propiedad de esas tierras, ni aun en el caso de e9tinguirse la tri'u.
;os propietarios espa6oles, una &e. per(eccionado su t+tulo, pod+an trans(erir sus tierras
por &enta, donaci)n o herencia. ;os mayorazgos ue $anten+an la propiedad en una sola
$ano, general$ente el pri$og-nito (ueron su$a$ente escasos en estas regiones. Hu'o en
ca$'io otras &inculaciones lla$adas capellanas, $ediante las cuales se tras$it+a a t+tulo
perpetuo la propiedad de un 'ien con ciertas o'ligaciones.
5n nuestro territorio las minas carecieron de i$portancia, al contrario de lo ue ocurri) en
otras regiones del Nue&o Mundo. 1eg"n la legislaci)n espa6ola anterior al descu'ri$iento de
A$-rica los $etales * la sal pertenec+an a la corona, * no pod+an ser 'ene:ciados sin licencia
real. 5sta aplicaci)n del sistema regalista se e9tendi) a las %ndias, pero a :n de (o$entar la
e9plotaci)n de las $inas por los particulares, a principios del siglo UH% se autori.) a 3todas las
personas, de cualuier estado, condici)n, pree$inencia, o dignidad, 5spa6oles e %ndiosG, a
utili.ar li're$ente las $inas, de'iendo reali.ar pre&ia$ente un $ani(estaci)n ante el
go'ernador * los o:ciales reales. #anto en 7er" co$o en M-9ico (ueron pu'licadas 9rdenanzas
de .inera.
A$'as regla$entaciones esta'lec+an los procedi$ientos necesarios para aduirir la
propiedad de las $inas <sin per0uicio del do$inio e$inente de la corona=, * las o'ligaciones
ue reca+an so're los ue ten+an pertenencias $ineras, as+ co$o la (or$a de reali.ar el tra'a0o
correspondiente.
;a producci)n * la circulaci)n de 'ienes2
1o're la 'ase de (actores naturales * hu$anos ue e9ist+an en nuestro territorio, la
acti&idad econ)$ica estu&o destinada a producir los 'ienes necesarios para la su'sistencia *,
en lo posi'le, para ali$entar un co$ercio ue se (ue desarrollando lenta$ente.
1in e$'argo, ni la legislaci)n ni las ideas i$perantes entre uienes go'erna'an las %ndias
(a&orec+an la e9pansi)n econ)$ica. 1olo se (o$enta'a la e9plotaci)n $inera, destinada a
satis(acer la $entalidad $ercantilista de la -poca. 1e i$puso as+ una econo$+a cerrada, sin
CL
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
grandes $ercados * sin salida para una producci)n ue e9cediera la capacidad de consu$o
interno.
5n el litoral prosper) la ganader+a, ue per$iti) e9portar cueros * en&iar $ulas al Alto
7er", * en $ucho $enos $edida la agricultura. ;a *er'a del 7aragua* (ue ta$'i-n culti&ada
en las Misiones 0esu+ticas. 5n las de$s regiones prosper) una acti&idad agraria $s
di&ersi:cada, dentro de la cual so'resalieron el algod)n de #ucu$n * los &inos * aguardientes
de Cu*o. 5n todas partes los culti&os a'astec+an las necesidades $u* reducidas de una
po'laci)n escasa. 5n cuanto a las industrias, -stas "lti$as se li$itaron sie$pre a la (a'ricaci)n
de art+culos $anu(acturados ue utili.a'an algod)n, lana, cuero, trigo, $aderas * plata. A :nes
del siglo UH%%% se trat) de (o$entar la e9portaci)n de carnes saladas, pero s)lo en la !anda
@riental hu'o saladeros durante la -poca ue nos ocupa.
5sta acti&idad agraria * $anu(acturera era li're$ente e0ercida. Ninguna nor$a restring+a
la (acultad de elegir un o:cio ni el deseo de producir 'ienes. No ha'+a $onopolios del 5stado *
los pocos gre$ios ue e9istieron no alcan.aron a tra'ar las li'ertades de tra'a0o * producci)n.
7ero estas "lti$as, sin e$'argo, su(rieron li$itaciones i$portantes deri&adas de la constante
escase. de $ano de o'ra, de la peue6e. del $ercado consu$idor, de la i$posi'ilidad o
prohi'ici)n de e9portar, de la :0aci)n e&entual de precios a algunos art+culos, de ciertas
tra'a0as a la li're circulaci)n de 'ienes * de los i$puestos ue gra&a'an el trnsito * el
co$ercio.
5s ue, en la realidad de los hechos, a pesar de ue todos pod+an tra'a0ar * de ue la
naturale.a era pr)diga, no era posi'le a$pliar la producci)n porue -sta rara &e. pod+a
e9portarse. 5ste (ue el caso de la ropa de algod)n del #ucu$n hasta $ediados del siglo UH%%,
de los &inos * aguardientes de Cu*o, de la *er'a $ate del 7aragua* * las Misiones, de la $ulas
criadas en el ;itoral ue se en&ia'an al Alto 7er", * de los cueros rioplatenses destinados a los
$ercados europeos. Fuera de estos ra$os de co$ercio * de otros $enos i$portantes a"n los
de$s productos eran de consu$o local * por lo tanto de li$itadas posi'ilidades.
1i el 5stado no inter&en+a en la producci)n, l hac+a en ca$'io con (recuencia en el
co$ercio, con el o'0eto de proteger a los consu$idores. #anto los ca'idos co$o los
go'ernadores * sus tenientes pod+an :0ar los precios de los productos para e&itar a'uso, o
to$ar $edidas para asegurar el a'asteci$iento nor$al.
5l co$ercio e9terior rioplatense2
;a pol+tica $ercantilista de 5spa6a tu&o a$plia aplicaci)n en sus relaciones con las %ndias.
Aun cuando no (ue adoptada de in$ediato, desde $ediado del siglo UH% se i$puso el
$onopolio del tr:co, el registro de pasa0eros * $ercader+as en la Casa de Contrataci)n, la
prohi'ici)n de ue los e9tran0eros pasaran al nue&o Mundo o co$erciaran en -l, * un r-gi$en
de rigurosa :scali.aci)n en todos los aspectos de esas relaciones. 5sta pol+tica deri&a'a en
parte de la idea de ue 5spa6a de'+a ser la "nica naci)n ue apro&echara las riue.as de las
%ndias, * en parte de la necesidad de i$pedir ue al a$paro de la li'ertad $ercantil se
per0udicaran los :nes religiosos de la e$presa hispnica. 7ara asegurar todo ello * e&itar al
$is$o tie$po el peligro de los corsarios ue *a entonces pertur'an la na&egaci)n, en 1CL1 se
organi.) el siste$a de las /otas * galeones.
,n *istoria del )erecho "rgentino, 1omo ;, Captulo 9ctavo, est3 m3s detallado lo referente al
comercio exterior e interior, y tambi%n sobre la moneda, la propiedad del ganado y el trabajo
urbano y rural.
@. La estr"ct"ra !"rdica. )l derecho pri$ado. )l derecho p1blico. )l orden de prelacin
legal. La recopilacin de 1@AB: antecedentes. elaboracin. sancin. contenido. La
glosa a la /ecopilacin. Los intentos de act"ali*acin.
&a estructura jurdica, el derecho privado, el derecho p/blico y el orden de prelaci#n legal no lo
encontr% organizado en el libro, pero mucho de eso est3 en las bolillas anteriores.
;a Recopilaci)n de 1LKJ2
;a a'undancia de las nor$as sancionadas en 5spa6a o'lig) a pensar en la necesidad de
ordenar * reunir ese &asto $aterial legislati&o. 5sta la'or era indispensa'le, por una parte,
para asegurar su di(usi)n * su conoci$iento, * por otra para eli$inar disposiciones caducas o
contradictoras.
;a $s i$portante (e lle&ada a ca'o por Fernando Ii$-ne. 7aniagua, ui-n co$plet) un
pro*ecto anterior ela'orado por ;e)n 7inelo. 7or real c-dula de $a*o de 1K de 1LKJ el Re*
Carlos %% pro$ulga'a de:niti&a$ente la (ecopilaci#n de leyes de los reinos de las ;ndias, ue
se i$pri$i) un a6o despu-s.
CQ
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5sta o'ra $onu$ental se di&ide en R li'ros * ?1K t+tulos, ue contienen L.AKC le*es. 5n
cada una de -stas :gura la parte dispositi&a <* no las ra.ones ue la $oti&aron=, precedida por
un 're&e resu$en de su contenido, la $enci)n del $onarca ue la sancion) * su (echa. Aun
cuando pueden se6alarse errores, o$isiones * una (alta general de t-cnica legislati&a, no ha*
duda de ue la Recopilaci)n (ue, en el pasado, un &alioso est+$ulo para el conoci$iento * la
aplicaci)n del derecho indiano, * es en el presente un receptculo de disposiciones ue
re/e0an los aspectos (unda$entales de ese siste$a hist)rico, re&elador del esp+ritu * del
$-todo ue guiaron la o'ra de 5spa6a en A$-rica.
5n realidad, la Recopilaci)n solo a'arca el derecho sancionado en 5spa6a para los
organis$os de la pen+nsula * para el Nue&o Mundo. No contiene, por lo tanto, la legislaci)n
e$anada de las autoridades locales. No alcan.) a (or$ar un c)digo siste$tico, pues la
necesidad de reunir solo las le*es &igentes no per$iti) superar el particularis$o de las ue se
ha'+an ido dictando en -pocas * para pro&incias di(erentes. 7or lo de$s, es cierto ue el
esp+ritu 0ur+dico de entonces no i$agina'a toda&+a la con&eniencia de los c)digos, ue solo
aparecen $ucho despu-s.
;a Recopilaci)n co$prende $aterias $u* di&ersas. 5l li'ro % a'arca todo lo relacionado con
la %glesia, incluso las uni&ersidades * las pu'licaciones. 5l %% trata del Conse0o de %ndias * de las
audiencias. 5l %%% se re:ere a los &irre*es * a la (unci)n de guerra. 5l li'ro %H re"ne disposiciones
relati&as a los descu'ri$ientos, conuistas * po'laci)n de ciudades, a los ca'ildos, tierras,
o'ras p"'licas * $inas. 5l siguiente, li'ro H, se ocupa de los go'ernadores, alcaldes, $-dicos,
escri'anos * procedi$ientos 0udiciales, * conclu*e con los 0uicios de residencia. ;a legislaci)n
re(erente a los indios (or$a la $ateria del li'ro H%, ue ta$'i-n regula las enco$iendas. 5l H%%
co$prende &arias cuestiones di(erentes2 0ueces pesuisidores, 0uegos, casados ausentes de
sus $u0eres, &aga'undos, $ulatos, negros, crceles * delitos. 5l li'ro H%%% organi.a la
ad$inistraci)n de la real hacienda, inclu*endo los i$puestos * derechos de la corona. > el %U
co$ien.a con la Casa de Contrataci)n * regula las relaciones entre 5spa6a * las %ndias2 correo,
'ienes de di(untos, na&egaci)n, co$ercio, consulados, piloto $a*or * trnsito de pasa0eros al
Nue&o Mundo.
;a le* del 1K de $a*o de 1LKJ, ue puso en &igor la Recopilaci)n, derog) e9presa$ente la
legislaci)n anterior sancionada en 5spa6a para las %ndias ue (uera contraria a las
disposiciones contenidas en au-lla. #odas las nor$as antiguas o nue&as incluidas en la
Recopilaci)n de'+an tener 3(uer.a de le* * prag$tica sanci)nG, con lo cual aduir+an la
$9i$a autoridad en la 0eraru+a legal e9istente.
De esta $anera la Recopilaci)n se con&irti) en el cuerpo legal ue de'+a aplicarse con
pre(erencia a toda otra nor$a en las %ndias. ;a pretensi)n de de0ar ordenado con carcter
per$anente el r-gi$en 0ur+dico del Nue&o Mundo no pudo $antenerse. Despu-s de 1LKJ los
$onarcas sucesi&os continuaron legislando, * los 'or'ones introdu0eron re(or$as su'stanciales
en la estructura ad$inistrati&a * en el r-gi$en econ)$ico de las %ndias. Ade$s, *a en la
segunda $itad del siglo UH%%%, el esp+ritu $is$o ue i$pulsa'a la pol+tica hispnica ha'+a
su(rido ca$'ios i$portantes, al inspirarse en el %lu$inis$o centrali.ador, regalista * pro(ano
ue do$ina'a entonces en 5uropa.
7ara anali.ar la *a &etusta Recopilaci)n de 1LKJ orden) Carlos %%%, por decreto del R de
$a*o de 1QQL, ue se preparara un nue&o c)digo de le*es de %ndias. ;a tarea ued) a cargo
de Iuan Cris)sto$o de Ansotegui, :scal del Conse0o, ue en 1QKJ conclu*) el pri$er li'ro.
Re&isado * corregido -ste, (ue presentado al re* die. a6os despu-s, e9pidi-ndose luego el
decreto del ?C de $a*o de 1QR? ue apro') la &ey del 4uevo C#digo, pero sin pro$ulgarla. 5l
decreto esta'lec+a ue las le*es contenidas en el pri$er li'ro se pondr+an sucesi&a$ente en
prctica e9pidiendo en cada caso las c-dulas correspondientes. 1olo algunas disposiciones de
escasa i$portancia, * relacionadas todas con el derecho eclesistico, llegaron a pro$ulgarse
ulterior$ente.
CK
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
Bolilla IC:
Bibliografa:
Ricardo Zorrauin !ec" Historia del Derecho Argentino #o$o %%.
Ricardo ;e&ene Manual de Historia del Derecho Argentino.
1. )l #erecho 6atrio. Concepto. ClasiDcacin. Caracteres. +"entes. La s"bsistencia del
#erecho CastellanoEIndiano desp"%s de 1A1B. ("s transformaciones.
5l Derecho 7atrio2
5l Derecho 7atrio argentino se desprende del derecho indiano propia$ente dicho, pero
desde sus or+genes es &erte'ral, (or$ati&o de la nacionalidad, * no un derecho inter$edio, al
decir de Al'erdi, co$o si careciera de naturale.a propia.
5l derecho inter$edio se lla$) en Francia al (or$ado en el per+odo entre la Re&oluci)n de
1QKR * el C)digo de Napole)n de 1KJ4, deno$inaci)n ue Al'erdi acept) en su cr+tica a H-le.
1ars:eld al decirle ue ha'+a o$itido 3la legislaci)n inter$edia ue representa en el 7lata la
traducci)n a$ericana de las Re&oluciones li'erales de la 5uropa $odernaG. 1e e9plica ue
Al'erdi ha*a adoptado tal deno$inaci)n cuando a"n no se ha'+an iniciado las in&estigaciones
0ur+dicas $odernas, ue destacan la personalidad del derecho argentino. 5n e(ecto, per+odo
inter$edio puede deno$inarse en Francia el re(erente a un 're&e lapso de 1K a6os de 1QKR a
1KJ4 en la historia independiente de Francia, ue pasa'a de la Monaru+a a una $oderada
Rep"'lica o al %$perio Napole)nico. 7ero no puede darse ese no$'re, ue gra$atical$ente
uiere decir ue se encuentra en $edio de los e9tre$os de lugar o de tie$po, a un per+odo
ue no est en el $edio sino en un e9tre$o un per+odo nue&o ue se inicia con la Re&oluci)n
de 1K1J, cu*o plan consisti) en (undar la %ndependencia de una Naci)n, con&irtiendo el &+nculo
0ur+dico del &asalla0e en el del ciudadano ue integra la so'eran+a, * ue ade$s de la
%ndependencia, organi.a'a la Rep"'lica representati&a. No es, pues, un derecho inter$edio el
ue co$ien.a en 1K1J, sino un nue&o derecho, en sus (unda$entos * en sus :nes, * de una
e9tensi)n tan grande, co$o ue a'arca un lapso $a*or de $edio siglo. 5s el Derecho 7atrio
argentino tal el &erdadero no$'re ue he propuesto, precodi:cado hasta 1KCAW1KL?, en ue
se dict) la Constituci)n, * Derecho patrio codi:cado, ue co$prende desde la Constituci)n
Nacional, la pro$ulgaci)n de los C)digos Nacionales Ci&il, Co$ercial, 7enal, de Miner+a, 1ocial,
1anitario * Aeronutico, hasta nuestros d+as.
5l hecho $is$o de la Re&oluci)n de Ma*o al de0ar cesante al representante del Re* *
surgiendo en su ree$pla.o un poder colegiado en oposici)n al go'ierno unipersonal derog)
las le*es antiguas inco$pati'les con el r-gi$en re&olucionario. 1e inicia'a un estado de
trans(or$aci)n social, dentro el lla$ado derecho consuetudinario nue&o, ue perdur) $uchos
a6os, e$pe.ando por el de la e(ecti&a igualdad de todas las personas, criollos, $esti.os o
gentes de color ue se enrola'an en los e0-rcitos de la %ndependencia.
5l Derecho 7atrio se e9plica en pri$er t-r$ino por la naturale.a del poder de donde
di$anan las nor$as 0ur+dicas, consecuencia de la (or$a de go'ierno adoptada ue despla.) la
(unci)n legislati&a , hasta entonces e0ercida en no$'re del Re* por el &+nculo 0ur+dico del
&asalla0e * cu$pli-ndose, desde 1K1J, en no$'re del pue'lo * por los representantes electos
por -l.
Fuentes del Derecho 7atrio2
5l derecho argentino se ha inspirado en el de Ro$a a tra&-s de 5spa6a * del C)digo Ci&il,
aceptando ta$'i-n la recepci)n de nor$as e instituciones can)nicas, hispnicas,
nortea$ericanas * europeas. ;as ro$anas se re/e0an so're todo en la parte $s esta'le del
derecho ci&il4 las can)nicas en el r-gi$en $atri$onial4 las hispnicas a'arcan partes de
di&ersas ra$as del derecho4 5stados Dnidos ha in/uido en el siste$a constitucional * en otras
$aterias4 * por "lti$o 5uropa ha contri'uido a ordenar $et)dica$ente nu$erosas
instituciones.
;a su'sistencia del Derecho CastellanoW%ndiano despu-s de 1K1J * sus trans(or$aciones2
;os c)digos, recopilaciones * ordenan.as de la -poca hispnica siguieron en &igor despu-s
de 1K1J, con las naturales $odi:caciones i$puestas por los go'iernos sucesi&os. Durante $s
de $edio siglo no (ue posi'le ree$pla.ar esos &astos con0untos $s o $enos siste$ticos,
ue siguieron siendo aplicados no o'stante su carcter &etusto, su ter$inolog+a anticuada *
las di:cultades de su interpretaci)n.
CR
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
;as nue&as disposiciones sancionadas despu-s de 1K1J (ueron casi sie$pre le*es 're&es,
si$ples en su (or$a, ue s)lo regula'an aspectos parciales de la &ida pol+tica o social. Con
(recuencia se dictaron para resol&er pro'le$as transitorios, sin ninguna pretensi)n de hacer
una o'ra de:niti&a. ;os $is$os regla$entos * constituciones inspirados en $oti&os
ideol)gicos, adolecieron de gra&es (allas no s)lo en cuanto a su (alta de adecuaci)n a las
realidades de entonces, sino ta$'i-n en lo re(erente a su contenido e9cesi&a$ente te)rico.
1olo en la segunda $itad del siglo U%U aparece una decidida &ocaci)n orientada a crear un
nue&o derecho para el pa+s. ;a Constituci)n de 1KCA, el c)digo de co$ercio * el ci&il, * tantas
otras le*es, $oderni.aron en sus respecti&os ca$pos el r-gi$en &igente, con sentido prctico
* sin de0ar de tener en cuenta las necesidades * circunstancias nacionales. 5s cierto ue, co$o
en toda la'or de creaci)n 0ur+dica, hu'o $odelos ue los inspiraron * soluciones i$itadas4 pero
no (ueron si$ples calcos de le*es e9tra6as, sino ue se trat) de adoptar las nor$as $s
adecuadas o de idear las $s con&enientes.
;a Constituci)n * las de$s le*es siste$ati.aron con &oca'ulario * con doctrinas $s
$odernas ese nue&o derecho ue &ino a ree$pla.ar total$ente el anterior. Ciertas
instituciones desaparecieron, co$o la escla&itud o el r-gi$en ind+gena, al par ue otras se
crearon $ediante una legislaci)n ue no ten+a precedentes entre nosotros, co$o las personas
0ur+dicas, los 'ancos, los $edios de co$unicaci)n * de transporte, etc.
2. Las ideas acerca de la Constit"cin. La Con$encin Constit"ente de 1A<2.
)laboracin. +"entes. (ancin contenido de la Constit"cin ;acional de 1A<&.
5n 1KC? re reunieron en 1an Nicols de los Arro*os los go'ernadores de las pro&incias o
sus representantes, uienes cele'raron el A1 de $a*o el acuerdo ue lle&a el no$'re de
auella ciudad. 5ste trascendental docu$ento declar) llegada la oportunidad de con&ocar un
Congreso Meneral Constitu*ente en 1anta Fe, el cual de'+a estar (or$ado por dos diputados de
cada pro&incia. Drui.a ued), si$ultnea$ente, in&estido del t+tulo de Director 7ro&isorio de
la Con(ederaci)n Argentina, con autoridad so're los e0-rcitos * el $ane0o de las relaciones
e9teriores. Ade$s se le otorgaron las (acultades necesarias para $antener la pa. interior,
regla$entar la na&egaci)n de los r+os, perci'ir las rentas aduaneras * ocuparse de los correos,
los ca$inos * las postas.
5l proceso constitucional ue as+ se inicia'a encontr) de in$ediato una tena. resistencia
en !uenos Aires, ue no se resigno a perder su condici)n de pro&incia rectora ni a de0ar ue
Drui.a $ane0ara su e0-rcito * los recursos de su aduana. 5l 11 de septie$'re de 1KC? se
produ0o un $o&i$iento ue depuso al go'ernador * procla$) la secesi)n de !uenos Aires con
respecto a las de$s pro&incias. Drui.a, luego de intentar la su$isi)n porte6a, dedic) sus
es(uer.os a organi.ar las trece restantes.
5n e(ecto, el Congreso Constitu*ente cele'r) su pri$eria sesi)n preparatoria el 1C de
no&ie$'re, con la asistencia de 1Q diputados, a los cuales se (ueron agregando sucesi&a$ente
otros hasta co$pletar el n"$ero de ?4. Facundo Zu&ir+a (ue elegido presidente.
Despu-s de procurar in"til$ente la incorporaci)n de !uenos Aires, el Congreso dedic) sus
es(uer.os a la tarea constitucional. 5l te9to de la le* (unda$ental (ue rpida$ente discutido *
apro'ado, uedando sancionada el 1 de $a*o de 1KCA la Constituci#n de la Confederaci#n
"rgentina.
;os constitu*entes se inspiraron, principal$ente, en el pro*ecto ue Iuan !autista Al'erdi
agreg) a la segunda edici)n de sus !ases, en la constituci)n nortea$ericana de 1QKQ * en la
argentina de 1K?L. 7ero, con un criterio prctico $u* acentuado, supieron adecuar esos
precedentes a la realidad nacional, eli$inando las e9ageraciones * &aguedades de Al'erdi, las
nor$as nortea$ericanas inaplica'les entre nosotros * los de(ectos del te9to de 1K?L.
;a Constituci)n consta de un pre$'ulo * dos partes. Au-l es i$itaci)n del
nortea$ericano, sal&o la in&ocaci)n a Dios * el lla$ado a todos los ho$'res del $undo ue
uieran ha'itar el suelo argentino. ;a pri$era parte, titulada 3Declaraciones, derechos *
garant+asG, inclu*e nor$as (unda$entales so're la (or$a de go'ierno, la religi)n, la capital, el
tesoro nacional, las relaciones con las pro&incias, los derechos hu$anos, el estado de sitio, la
re(or$a de la constituci)n * su carcter de le* supre$a. ;a segunda parte se re:ere a las
3Autoridades de la Con(ederaci)nG * regla$enta los poderes legislati&o, e0ecuti&o * 0udicial, as+
co$o las (acultades de las pro&incias. Tuedaron eli$inadas de la Constituci)n las nor$as
relati&as a la ciudadan+a, las elecciones * las (uer.as ar$adas.
;a o'ra del Congreso Constitu*ente tu&o, por otra parte, una gran originalidad al i$poner
un r-gi$en (ederal $itigado ue no era una si$ple copia del nortea$ericano. ;os poderes
LJ
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
nacionales eran $s a$plios en auella ue en su $odelo, * las pro&incias ueda'an
so$etidas al control de las autoridades nacionales. 1e i$puso as+ el pensa$iento de Al'erdi,
para uien la Argentina necesita'a una 3(ederaci)n $i9taG.
&. La CodiDcacin la n"e$a mentalidad !"rdica. +ormacin intelect"al de 3%le*
(arsDeld. :ntecedentes. )laboracin. +"entes. (ancin contenido del Cdigo Ci$il.
/eformas posteriores. La codiDcacin procesal. r"ral penal.
Fuera de la le* supre$a, los c)digos nacionales tienen i$portancia (unda$ental en
nuestro derecho.
;os c)digos co$erciales2
A partir de 1K?L hu'o $uchas iniciati&as para sancionar un c)digo de co$ercio, * hasta se
propuso la adopci)n del ue 5spa6a ha'+a dictado en 1K?R, pero ninguna de ellas prosper) <sin
e$'argo, (ue con&ertido por tres pro&incias=. 5l pri$er c)digo de co$ercio co$pleto (ue
reali.ado en la segunda $itad del siglo. 5l 5stado de !uenos Aires separado entonces de la
Con(ederaci)n encarg) la tarea preparatoria al doctor 5duardo Ace&edo, 0urisconsulto
urugua*o ue pocos a6os antes ha'+a pro*ectado un c)digo ci&il para su patria. Despu-s de
$uchas disidencias, 1ar$iento logr) ue lo con&irtieran en le* en 1RCR. 5n teor+a el C)digo se
ela'or) con la participaci)n de H-le. 1rs:eld, sin e$'argo est de$ostrado ue la
preparaci)n del C)digo estu&o principal$ente a cargo de Ace&edo.
5l C)digo Ci&il2
;a re(or$a de la legislaci)n, en todas sus ra$as, era un anhelo ue se puso en e&idencia a
tra&-s de $"ltiples tesis acad-$icas, peticiones de los tri'unales * disertaciones cient+:cas,
especial$ente a $ediados del siglo. 5l Congreso, en 1KLA, autori.) al presidente Mitre a
no$'rar co$isiones encargadas de preparar los c)digos nacionales ue aun no ha'+an sido
sancionados. 5n &e. de una co$isi)n, au-l no$'r) a Dal$acio H-le. 1rs:eld a :nes de 1KL4
con el encargo de pro*ectar la legislaci)n ci&il.
5l gran 0urisconsulto ha'+a nacido en C)rdo'a en 1KJJ reci'i-ndose de 'achiller en le*es
en la Dni&ersidad local. A :nes de 1K?? el go'ierno pro&incial le otorg) el t+tulo de a'ogado.
7oco despu-s pas) a !uenos Aires, donde (ue representante de 1an ;uis en el Congreso de
1K?4W?Q * pro(esor de econo$+a pol+tica durante tres a6os, hasta ue renunci) a principios del
1K?R. Ante la persecuci)n rosista, tu&o ue ale0arse de !uenos Aires durante un tie$po, pero
pudo &ol&er a esta ciudad en 1KL?.
Durante esos a6os, * hasta 1K4J, se dedic) intensa$ente al estudio de los derechos de
Ro$a, Castilla e %ndias. 1u conoci$iento del lat+n, una 'uena 'i'lioteca * el tie$po ue le
de0a'a disponi'le el e0ercicio de su pro(esi)n lo con&irtieron en el a'ogado $s preparado del
pa+s, *a en ese entonces. 7ara responder las necesidades de la ense6an.a prepar) las
ediciones de tres li'ros.
5n 1K4J, ante las persecuciones de Rosas, H-le. se re(ugi) en su estancia * dos a6os
despu-s (ue a instalarse en el Drugua*. 7ero pudo &ol&er a !uenos Aires en 1K4L con el
consenti$iento del dictador. 5n esta -poca de relati&a inacci)n sigui) estudiando derecho,
pero esta &e. con el au9ilio de los co$entaristas del c)digo (ranc-s ue entonces (or$a'an la
escuela de la e9-gesis. 1e (a$iliari.), de tal $anera, con las doctrinas $s $odernas, ue
part+an de 'ases distintas de las ue inspira'an el antiguo derecho hispnico. Co$puso dos
o'ras a0enas a su especialidad2 el )erecho 0/blico ,clesi3stico, * la )iscusi#n de los ttulos del
gobierno de Chile a las tierras del estrecho de .agallanes.
Despu-s de Caseros, H-le. se dedic) a la &ida p"'lica. Fue actor de pri$era l+nea en el
periodis$o, en las C$aras * en el go'ierno, * uno de los ue dirigieron la pol+tica porte6a *
las relaciones entre !uenos Aires * la Con(ederaci)n. Ms tarde, *a uni:cado el pa+s, sigui)
actuando con Mitre * con 1ar$iento hasta su $uerte, ocurrida en 1KQC.
5sta participaci)n en el go'ierno no le hi.o ol&idar sus estudios 0ur+dicos. >a recorda$os su
cola'oraci)n en el pro*ecto de c)digo $ercantil ue -l $is$o de(endi) en la ;egislatura.
Durante la d-cada de 1KLJ (ue au$entando su conoci$iento del derecho conte$porneo a
tra&-s de los autores (ranceses de la escuela dog$tica * de otros co$o 1a&ign*, el 'rasilero
Freitas, el ro$anista Ma*n..
Con este 'aga0e i'a a e$prender la preparaci)n del c)digo ci&il. A los ocho $eses de
reci'ido el encargo de Mitre, H-le. presenta'a el pri$er li'ro * sucesi&a$ente los de$s,
hasta uedar concluida e i$presa la o'ra en agosto de 1KLR. A :nes de septie$'re gracias al
e$pe6o de go'ierno * al consenti$iento de la oposici)n el Congreso sanciona'a co$o le*
A4J el pro*ecto del gran codi:cador argentino, para ue entrara en &igencia el 1 de enero de
L1
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
1KQ1. ;a edici)n o:cial (ue hecha en Nue&a >orF, pero hu'o ue introducirle correcciones * en
1KK? se agreg) una 3(e de erratasG con la cual se hi.o la nue&a edici)n aut-ntica en los
talleres de la i$prenta ;a 7a$pa.
H-le. 1rs:eld utili.) una enor$e cantidad de (uentes. 5n las notas ue puso al pie de casi
todos los art+culos $enciona las le*es de Ro$a * de Castilla, los c)digos del siglo U%U, los
tratadistas $s $odernos * aun los de anteriores centurias. 1us principales inspiradores
(ueron Freitas, 1a&ign*, los grandes co$entaristas del c)digo (ranc-s, Ma*n. <co$o e9positor
del derecho ro$ano=, * $uchos otros autores. ;as producciones de auellos 0uristas le sir&ieron
para co$pletar su conoci$iento del derecho $oderno, sugerirle nue&as ideas * per(eccionar
su t-cnica legislati&a4 pero no le hicieron perder de &ista ni el derecho &igente en el pa+s ni la
necesidad de adecuar las le*es a nuestras propias $odalidades. 5l per(ecciona$iento de la
legislaci)n no se hi.o partiendo de criterios ideol)gicos sino con el o'0eto de resol&er con
esp+ritu realista los innu$era'les pro'le$as deri&ados de las relaciones ci&iles, tratando de
$antener las costu$'res i$perantes.
5l C)digo contiene dos 're&es t+tulos preli$inares <3de las le*esG * 3del $odo de contar los
inter&alos del derechoG=, ue son en realidad nor$as co$unes a todas las ra$as del derecho *
es'o.an ta$'i-n los principios (unda$entales del siste$a internacional pri&ado. ;uego se
di&ida en cuatro e9tensos li'res2 de las personas <co$prendiendo el $atri$onio * la (a$ilia=,
de los derechos personales en las relaciones ci&iles <ue trata de las o'ligaciones en general,
de los hechos * actos 0ur+dicos * de los ue dan origen a las o'ligaciones, especial$ente los
contratos=, de los derechos reales <inclu*endo los de garant+a=, * de las disposiciones co$unes
a los derechos reales * personales <sucesiones, pri&ilegios * prescripci)n=.
;os C)digos 7enales2
;a $is$a le* AL, ue cita$os en el n"$ero anterior, pre&e+a el no$'ra$iento de una
co$isi)n redactora del C)digo 7enal. Mitre, siguiendo el criterio ue ha'+a aplicado respecto
del ci&il, no$'r) con ese o'0eto al doctor Carlos #e0edor en dicie$'re de 1KL4.
#e0edor era porte6o, nacido en 1K1Q, * ha'+a hecho sus estudios 0ur+dicos en su ciudad
natal. For$) parte de la Asociaci)n de Ma*o, tu&o ue huir a Chile en 1K4J * all+ altern) el
e0ercicio del periodis$o con sus (unciones de a'ogado. Huel&o a !uenos Aires despu-s de la
ca+da de Rosas, a :nes de 1KCL (ue designado pro(esor de derecho cri$inal * $ercantil,
pu'licando pocos a6os despu-s su Curso de derecho criminal. Ms tarde ocup) di&ersos cargos
p"'licos, entre otros el de go'ernador de su pro&incia. 5n tal carcter (ue el pro$otor de la
re&oluci)n de 1KKJ, &i-ndose o'ligado a renunciar a ra+. de su derrota. 5ste (racaso no le
i$pidi) seguir actuando en la &ida p"'lica. ;leg) a &i&ir hasta 1RJA.
#e0edor di&idi) su pro*ecto en dos partes2 la general (ue presentada en 1KLC * la especial
tres a6os despu-s. ;a o'ra no tu&o la suerte de ser considerada de in$ediato por el Congreso,
co$o ocurri) posterior$ente con el C)digo Ci&il. 5n cu$pli$iento de una le*, el 7oder
50ecuti&o la so$eti) al e9a$en de una co$isi)n. 5sta co$isi)n, en &e. de anali.ar *
e&entual$ente corregir el pro*ecto, prepar) en 1KK1 otro $u* distinto ue ta$poco (ue
apro'ado.
5l pro*ecto de 1KK1 (ue in$ediata$ente en&iado al Congreso. ;a C$ara de Diputados
no$'r) una co$isi)n re&isora integrada por algunos de sus $ie$'ros, la cual pre:ri) re(or$ar
la o'ra de #e0edor en ra.)n de ue -sta reg+a en casi todo el pa+s. 5l dicta$en, concluido en
1KKC, (ue apro'ado en general ese $is$o a6o * luego con&ertido en la le* 1R?J de :nes de
1KKL. De esa $anera, * con e9cesi&a de$ora, surgi) el pri$er C)digo 7enal de la Naci)n.
5l nue&o siste$a de:n+a el delito co$o 3toda acci)n u o$isi)n penada por la le*G. 1e
a'andona'a el siste$a de penas :0as del pro*ecto de #e0edor, de0ando $a*or latitud a los
0ueces.
;a cr+tica (ue ue no llega'a a uni:car la legislaci)n penal, carec+a de $-todo adecuado,
era e9cesi&a$ente casuista, no inclu+a instituciones nue&as *a conocidas en otros pa+ses,
pasa'a en silencio hechos ue $erec+an ser penados *, por "lti$o, i$pon+a un r-gi$en de
sanciones de di(+cil o i$posi'le cu$pli$iento entonces respecto e las penas pri&ati&as de
li'ertad.
A $ediados de 1KRJ el go'ierno design) a tres destacados 0uristas para ue pro*ectaran
las re(or$as necesarias. %nclu+a, ante todo, los delitos co$prendidos en la le* 4R, era $s
a$plio, a'arca'a $a*or n"$ero de in(racciones * o'ser&a'a un $-todo $s $oderno *
per(eccionado. No o'stante los elogios ue se prodigaron a esa o'ra, el Congreso no lleg) a
considerarla.
L?
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5n &e. de procurar la sanci)n de un nue&o c)digo, el Congreso apro') en 1RJA una serie
de re(or$as parciales preparadas por una co$isi)n de la C$ara de Diputados. Casi todas las
$odi:caciones pro&en+an del pro*ecto de 1KR1 pero, al insertarlas en el &ie0o c)digo, destru+an
la coherencia del siste$a. Ade$s, ued) en &igor la le* 4R, perdi-ndose la oportunidad de
uni:car la legislaci)n penal. @tras le*es (ueron sancionadas posterior$ente para crear nue&as
:guras delicti&as o agra&ar las penas de las e9istentes. No satis:.o esta re(or$a. A :nes de
1RJ4 el presidente Tuintana design) una co$isi)n de re(or$as legislati&as ue, entre otras
le*es, de'+a e9a$inar las de orden penal.
1in e$'argo, era cada &e. $s i$periosa la necesidad de $oderni.ar esa legislaci)n
de(ectuosa e inorgnica. 5n 1R1L el diputado Rodol(o Moreno present) a la C$ara de
Diputados un pro*ecto de C)digo 7enal 'asado en el de 1RJL, aunue introduci-ndole
i$portantes $odi:caciones. 5ste pro*ecto (ue estudiado en el Congreso * (uera de -l. 1e
hicieron encuestas entre $agistrados pro(esores, * co$o resultado de todo ello $uchos
ca$'ios se incorporaron a la o'ra original, pero sie$pre 'a0o la direcci)n o el concurso de
Moreno. 7or :n ued) con&ertido en le* el ?R de octu're de 1R?1 para entrar en &igor seis
$eses despu-s. Dna (e de erratas (ue apro'ada por el Congreso un a6o $s tarde. 5l C)digo
incorpor) instituciones nue&as co$o la condena condicional, la li'ertad condicional, etc.
%nclu*) ta$'i-n los delitos de carcter (ederal.
5l C)digo est di&idido en dos li'ros, titulados 3disposiciones generalesG * 3de los delitosG.
5l pri$ero trata de la aplicaci)n de la le* penal, las distintas clases de sanciones <reclusi)n,
prisi)n, $ulta e inha'ilitaci)n=, la condena condicional, la reparaci)n en instancia penal de los
per0uicios ocasionados por el delito, etc. 5l segundo li'ro legisla so're los delitos contra las
personas, el honor, la honestidad, el estado ci&il, la li'ertad, la propiedad, la seguridad p"'lica,
el orden p"'lico, la seguridad de la Naci)n, los poderes p"'licos * el orden constitucional, la
ad$inistraci)n p"'lica * la (e p"'lica.
@tros c)digos nacionales2
;a Constituci)n de 1KCA (acult) al Congreso para sancionar los c)digos ci&il, co$ercial,
penal * de $iner+a, nacionali.ando as+ estas ra$as del derecho. ;os de$s c)digos posi'les
<de procedi$ientos, rurales, de aguas, etc.= per$anecieron en la es(era de la legislaci)n local.
5l derecho procesal, co$o (ue e9presado en el prra(o anterior, era * es de co$petencia
de las pro&incias, ue organi.an sus propios tri'unales * esta'lecen las reglas para actuar ante
ellos. ;a Naci)n, sin e$'argo, tu&o ue hacer lo $is$o con respecto a las $agistraturas
(ederales <Corte 1upre$a * de$s tri'unales in(eriores=, $ediante las le*es 4K * CJ, ue
:0aron su organi.aci)n * sus procedi$ientos. 5sta "lti$a, aunue no ten+a tal no$'re, era un
&erdadero c)digo de la $ateria ue, con algunas $odi:caciones, se $antu&o en &igor hasta
-pocas recientes.
1in e$'argo, en 1RLQ, por la le* 1Q.4C4, se dicta el C)digo 7rocesal Ci&il * Co$ercial de la
Naci)n, ue organi.a con0unta$ente a$'os reg+$enes. 5ste constitu*e un c)digo nacional en
la $edida ue sus disposiciones se aplican en la Capital Federal * en todas las pro&incias a
tra&-s de las $agistraturas (ederales.
8. /efraccin de ideas !"rdicas en el /o de la 6lata. La generacin de 1A1B. )l marco
ideolgico de la /e$ol"cin. I"snat"ralismo. /acionalismo. Ftilitarismo. Ideologa.
;a re&oluci)n se (und) en la ruptura del pacto social ue un+a a estos do$inios con el re*
ausente. 3Cada pue'lo dec+a Mariano Moreno reasu$i) la autoridad ue de consu$o ha'+an
con(erido al $onarcaG. 5ra preciso entonces organi.ar el pa+s, dndole un nue&o r-gi$en ue
se inspira en 3auellos principios eternos de ra.)n * 0usticia, origen puro * pri$iti&o de todo
derechoG. ;a :loso(+a pol+tica ue inspira'a estas l+neas era del %lu$inis$o de la segunda $itad
del siglo UH%%%, * ella continu) predo$inando aunue con algunas &ariantes entre $uchos
escritores adictos al (unda$ento pactista del orden social * a la e9istencia de un derecho
natural de origen pura$ente hu$ano, tal co$o lo ha'+a de:nido la escuela creada por Mrocio.
;a idea de ue el derecho natural es la 'ase del orden 0ur+dico * por lo tanto superior a la
&oluntad del legislador perdur) durante &arias d-cadas, siendo la teor+a predo$inante. Co$o
dec+a Mitre, el o'0eto pri$ordial del go'ierno es asegurar * garanti.ar esos derechos naturales
de los ho$'res * de los pue'los4 * toda le* ue los ue'rantase, destruir+a los (unda$entos de
la sociedad $is$a. 5l concepto del derecho, por consiguiente, era el de un do'le siste$a de
nor$as2 unas co$unes a todo el g-nero hu$ano * ue no pod+an ser derogadas porue
deri&a'an de su propia naturale.a, * otras particulares a cada pue'lo o naci)n, &aria'les *
su'ordinadas a auellas.
LA
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
Hu'o, sin e$'argo, otras doctrinas e9puestas, en especial la :loso(+a utilitarista, di(undida
por Iere$+as !entha$, ue aspira'a a presentar los &erdaderos principios de utilidad *
con&eniencia, ue sir&en para la (or$aci)n de nuestras le*es, para su inteligencia * aplicaci)n.
7or lo tanto, para esta doctrina, los :nes del derecho son dos, uno pr)9i$o * otro re$oto. 5ste
es la utilidad general, la tranuilidad interna de la Rep"'lica. Auel la 0usticia sin la cual no
puede conseguirse el :n "lti$o. 7ero la 0usticia no era de:nida co$o una &irtud $oral, sino
si$ple$ente co$o 3la con(or$idad de nuestras acciones e9ternas con las le*esG.
Desde :nes del siglo U%U, en ca$'io, &an di(undi-ndose otras teor+as europeas, en especial
la de la escuela hist)rica de 1a&ign*, la de %hering *, so're todo, el positi&is$o. @cta&io
!ungue, a principios del siglo UU, pro(esa'a un positi&is$o sociol)gico, donde no se atend+a
tanto a 'uscar un orden 0usto, cuanto a reali.ar los o'0eti&os pretendidos sin tener en
consideraci)n los derechos de las personas. 35l derecho es una siste$ati.aci)n de la (uer.a, o
sea la (uer.a siste$ati.adaG. 5l 5stado rei&indic) para s+ un poder a'soluto de legislaci)n sin
li$itaciones :los):cas ni $orales.
L4
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
Bolilla C:
Bibliografa:
Ricardo Zorrauin !ec" Historia del Derecho Argentino #o$o %%.
La organi*acin polticoEsocial argentina 1A1BE1A<2.
1. La /e$ol"cin de Mao. 6ensamiento poltico !"rdico. (" e$ol"cin hacia la
#eclaracin de la independencia. +ormacin del 6oder Legislati$o del 6oder
)!ec"ti$o.
;a Re&oluci)n de Ma*o2
;a Re&oluci)n de Ma*o 0unto a los aconteci$ientos si$ultneos ue ocurrieron en otros
lugares de A$-rica (ue una consecuencia de la trans(or$aci)n ue se esta'a operando en el
$undo occidental, pero ta$'i-n lo (a&orecieron las circunstancia por las cuales atra&esa'a la
pen+nsula i'-rica.
;a pol+tica internacional de Calos %H ha'+a uedado su'ordinada a la de Napole)n, cu*o
poder cada &e. $s grande o'ligo a 5spa6a a colocarse 'a0o su a$paro. 7or otro lado, la lucha
contra %nglaterra dio $oti&o * ocasi)n para ue esta potencia $ar+ti$a in&adiera el R+o de la
7lata e 1KJL * 1KJQ. Napole)n, por su parte, cerr) los puertos de 5uropa al co$ercio 'ritnico
*, para asegurar $e0or la e(ecti&idad de esa $edida, se dispuso a ocupar el reino de 7ortugal.
A causa de la cantidad de e(ecti&os (ranceses estacionados en 5spa6a se origin) una
resistencia popular ue dese$'oc) en el $ot+n de Aran0ue. <$arco de 1KJK=, lo ue produ0o la
ca+da de Modo* * la a'dicaci)n de Carlos %H a (a&or de su hi0o Fernando H%%. 7ero Napole)n
consigui) atraerlos a !a*ona, donde a$'os re*es le cedieron sus derechos al trono <$a*o de
1KJK=. 5l 5$perador design) entonces a su her$ano Ios- !onaparte, uien se instal) en
Madrid 'a0o la protecci)n de las tropas (rancesas.
5n el R+o de la 7lata, tanto Fernando H%% co$o la Iunta Central (ueron reconocidos *
0urados, * esta "lti$a design) &irre* a !altasar Hidalgo de Cisneros. 1in e$'argo, el a&ance de
los e0-rcitos napole)nicos * las $is$as disidencias internas o'ligaron a la Iunta Central a
disol&erse el ?R de enero de 1K1J. 1e anunci) entonces ue se ha'+a constituido un Conse0o
de Regencia, pero si$ultnea$ente toda la pen+nsula ueda'a en poder de los (ranceses.
5stas noticias se conocieron en !uenos Aires el 1Q de $a*o. 5ra la oportunidad ue
espera'an los re&olucionarios. Ha'+a, en e(ecto, uno o $s n"cleos ue aspira'an a $odi:car
su'stancial$ente las instituciones sociales * pol+ticas del pa+s. 5ran, en pri$er t-r$ino, los
intelectuales i$'uidos del ideario de la %lustraci)n, (or$ado so're todo en las uni&ersidades,
ue integra'an un $o&i$iento di(undido por toda la A$-rica espa6ola. 8stos ha'+an
propagado su doctrina social * econ)$ica en los peri)dicos * trata'an de llegar a la
independencia * a una organi.aci)n pol+tica de tipo li'eral, acorde con las teor+as de uienes
ha'+an pro$o&ido los ca$'ios re&olucionarios de Francia * de los 5stados Dnidos.
5ste grupo 'usc), a :nes de 1KJR, la uni)n con los 0e(es $ilitares de los cuerpos (or$ados
por criollos. 5l Hirre* Cisneros tu&o ue ceder ante la presi)n de los 0e(es $ilitares * autori.) la
reuni)n de un Ca'ildo A'ierto para el ?? de $a*o. All+ se discurri) si se ha de ree$pla.ar por
otra autoridad al Hirre*, por el $oti&o de ue Fernando H%% <de ui-n deri&a'a el poder del
Hirre*= se encontra'a destituido.
;a $a*or+a opin) a (a&or de la caducidad del Hirre*, * su ree$pla.o por una Iunta ue
de'+a designar el Ca'ildo. 5n los discursos de los re&olucionarios de $a*o la so'eran+a se
ca$'ia'a de titular, *a ue se ha'la'a de ue 3el pue'lo es uien con:ere la autoridad, o
$andoG, pasndose de un r-gi$en $onruico a otro en el cual el poder de'+a a:r$arse en la
&oluntad popular <siguiendo la teor+a roussseana=.
5l Ca'ildo uiso 'uscar una soluci)n de co$pro$iso, * el ?4 de $a*o no$'r) una Iunta
presidida por el Hirre* Cisneros e integrada, corporati&a$ente, por un $ilitar <1aa&edra=, un
a'ogado <Castelli=, un sacerdote <Nepo$uceno de 1ola= * un co$erciante <%nchaurregui=. 7ero
la presi)n $ilitar * popular lo o'lig) a ad$itir la Iunta ue los ele$entos re&olucionarios le
i$pusieron. ;a presid+a 1aa&edra * la integra'an !elgrano, Castelli, A.cu-naga, Al'erti, ;arrea
* Matheu co$o &ocales, * Mariano Moreno * Iuan Ios- 7aso co$o secretarios.
;os o'0eti&os (unda$entales del pri$er go'ierno patrio (ueron2 por un lado la
independencia a'soluta de 5spala *, por el otro, el esta'leci$iento de un r-gi$en pol+tico
respetuoso de las li'ertades ci&iles *, por lo tanto, de 'ase constitucional.
Mo&i$ientos pol+ticos posteriores <e&oluci)n hasta la Declaraci)n de la %ndependencia=2
LC
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
No result) (cil llegar a cu$plir los ideales anterior$ente no$'rados. No todas las
regiones aceptaron la direcci)n ue !uenos Aires uiso i$poner desde el principio, ni todos los
sectores de opini)n coincidieron en el siste$a de go'ierno ue de'+a esta'lecerse.
;a re&oluci)n ha'+a triun(ado gracias al acuerdo de los $ilitares * de los intelectuales
ilustrados. 5stos "lti$os tu&ieron en Mariano Moreno, a'ogado de 'rillante plu$a * nota'le
inteligencia, al e0ecutor de un pensa$iento ue adopt) 'ien pronto $atices 0aco'inas. ;os
(usila$ientos sin procesos de los $s encu$'rados ene$igos * las persecuciones contra
ciertos grupos sociales pro&ocaron una resistencia entre los $oderados de la Iunta. 1aa&edra
se hi.o 0e(e * consigui), el 1K de dicie$'re de 1K1J, la renuncia del 0o&en secretario. 5l $is$o
d+a se incorporaron a la Iunta los diputados ue ha'+an designado las ciudades del interior,
(or$ndose as+ la Iunta Mrande.
;os $orenistas se agruparon en la 1ociedad 7atri)tica, ue se hi.o natural$ente opositora.
Mientras continua'an los con/ictos entre $orenistas * saa&edristas, por el otro lado no (ue
posi'le conseguir ue la !anda @riental eligiera sus representantes, ni se logr) el triun(o de las
e9pediciones en&iadas al Alto 7er" * al 7aragua*.
;os desaciertos de la Iunta Mrande dieron ra.)n a sus ene$igos. ;uego de algunos
tu$ultos pro&ocados por los opositores, el Ca'ildo cre) un nue&o go'ierno el #riun&irato <?A
de septie$'re de 1K11= (or$ado por tres &ocales * tres secretarios, ue eran en su $a*or+a
porte6os.
5l pri$er #riun&irato, cu*a :gura $s destacada (ue el secretario !ernardino Ri&ada&ia, no
pudo o no uiso reali.ar los :nes de la re&oluci)n. @tro $o&i$iento ar$ado, dirigido por la
;ogia ;autaro, i$puso un ca$'io de go'ierno el K de octu're de 1K1?, con la consigna e9presa
de con&ocar a las de$s regiones del pa+s. 5l segundo #riun&irato reuni), en e(ecto, a la
Asa$'lea de 1K1A, en la cual estu&ieron representados todos los pue'los del antiguo
&irreinato con la e9cepci)n del 7aragua*, *a separado de la uni)n, Monte&ideo, cu*os
diputados no (ueron aceptados, * algunos del Alto 7er" do$inados por los espa6oles.
;a Asa$'lea Meneral Constitu*ente co$en.) por declarar en su reuni)n inicial ue en ella
resid+a 3la representaci)n * e0ercicio de la so'eran+a de las 7ro&incias Dnidas del R+o de la
7lataG. 5sta posici)n sir&i) de 'ase para reali.ar re(or$as ue anticipa'an la independencia. ;a
escarapela, el escudo * la apro'aci)n del hi$no, 0unto con la 'andera creada en 1K1? por
!elgrano, co$pletaron los s+$'olos de la nacionalidad.
Al $is$o tie$po se decretaron re(or$as (unda$entales de carcter social. ;a li'ertad de
los escla&os nacidos despu-s del A1 de enero de 1K1A o ue se introdu0eran por &+a de
co$ercio (ue el principio de la e9tinci)n gradual de la escla&itud. ;os indios uedaron e9i$idos
de tri'utos * de todas las deri&aciones del r-gi$en de la enco$ienda. 1e a'olieron los t+tulos
de no'le.a * otras caracter+sticas del siste$a se6orial, procurando as+ a:r$ar un igualitaris$o
progresi&o. #a$'i-n se hicieron re(or$as pol+ticas crendose el ?L de enero de 1K14 un poder
e0ecuti&o unipersonal con el t+tulo de Director 1upre$o de las 7ro&incias Dnidas del R+o de la
7lata.
5sta Asa$'lea, sin e$'argo, no alcan.) a considerar el pro'le$a de la independencia ni
los pro*ectos constitucionales ue se ha'+an preparado. 1us $ie$'ros, porte6os en gran
$a*or+a, (or$aron un grupo pol+tico enca'e.ado por el general Al&ear ue choc) con Artigas
pro$otor del (ederalis$o en la !anda @riental * con los e0-rcitos del Norte * de Cu*o, al
$ando de Rondeau * 1an Mart+n.
;a oposici)n a Al&ear, *a Director 1upre$o, produ0o la re&uelta de $ediados de a'ril de
1K1C, dirigida por los grupos porte6os $s $oderados, a los cuales apo*aron las (uer.as
$ilitares del interior. 5l Ca'ildo de !uenos Aires eligi) entonces Director 1upre$o a Ol&are.
#ho$as co$o suplente de Rondeau * a una Iunta de @'ser&aci)n de cinco $ie$'ros
encargada de sancionar un 5statuto 7ro&isional, lo ue en e(ecto hi.o el C de $a*o. 5ste
pri$er ordena$iento pol+tico, aunue no (ue aceptado en todas las regiones, sir&i) para
organi.ar el Congreso Meneral Constitu*ente ue se reuni) en #ucu$n el ?4 de $ar.o del
1K1L. 5n -l estu&ieron representadas las actuales pro&incias argentinas con e9cepci)n de las
del ;itoral ue o'edec+an a la in/uencia de Artigas * ta$'i-n concurrieron algunos diputados
del Alto 7er".
Durante esos a6os <1K1J a 1K1L= se ha'+an producido ca$'ios (unda$entales en 5uropa.
;i'erado por Napole)n, Fernando H%% &ol&i) al trono en $ar.o de 1K14. 7ocos $eses despu-s
los 'or'ones retorna'an a Francia. 1e organi.) entonces la 1anta Alian.a, (or$ada por los
$onarcas continentales ue de(end+an el principio de legiti$idad * el derecho di&ino de los
LL
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
re*es. Fernando H%% desconoci) la constituci)n sancionada 1K1? por las Cortes de Cdi., * se
produ0o una pro(unda di&isi)n entre los a'solutistas * los li'erales espa6oles.
5stos ca$'ios repercutieron natural$ente en la 7lata. >a no se pod+a sostener la postura
inicial de los go'iernos re&olucionarios, (undada en la (alta de un go'ierno leg+ti$o en 5spa6a,
* se hi.o i$perioso adoptar la decisi)n separatista. Hu'o un intento conciliatorio (allido, por lo
ue la intransigencia del re* hi.o ine&ita'le la separaci)n de 5spa6a.
As+ lo procla$) sole$ne$ente el Congreso de #ucu$n el R de 0ulio de 1K1L, agregando
ue las 7ro&incias Dnidas de R+o de la 7lata ser+an un 5stado independiente de toda
do$inaci)n e9tran0era. 5sta resoluci)n trascendental signi:ca'a crear una nue&a Naci)n,
asu$iendo una so'eran+a ue hasta entonces correspond+a te)rica$ente al re* Fernando H%%.
7ero, en realidad, la declaraci)n de #ucu$n no hi.o $s ue con:r$ar una situaci)n de
hecho ue *a e9ist+a desde 1K1J, aunue dndole un contenido 0ur+dico de pro*ecciones
internacionales, ue ade$s o'liga'a a organi.ar territorial * pol+tica$ente al nue&o pa+s.
;a (or$aci)n del 7oder 50ecuti&o2
Desde el principio se pens) en esta'lecer una di&isi)n de los poderes co$o reuisito
(unda$ental del r-gi$en ue se aspira'a a i$plantar. 1in e$'argo, este resultado solo se
consigui) $edio siglo despu-s de la Re&oluci)n de Ma*o, pues otras (or$as de concentraci)n
del poder predo$inaron antes de ue se aplicara la constituci)n de:niti&a.
5l poder e0ecuti&o (ue casi sie$pre, por su (or$a o co$posici)n, unipersonal4 e0erci)
a$plias (unciones * tu&o tanto la direcci)n de los e0-rcitos co$o el $ane0o de las :nan.as
p"'licas.
5n los pri$eros a6os de la re&oluci)n hu'o go'iernos colegiados2 la Iunta 7ro&isional
Mu'ernati&a creada el ?C de $a*o de 1K1J, a la cual se agregaron el 1K de dicie$'re los
diputados del interior <(or$ando as+ la Iunta Mrande=4 * luego los dos #riun&iratos ue actuaron
desde el 1R de septie$'re de1K11 hasta el A1 de enero de 1K14. ;a tentati&a de crear una
di&isi)n de poderes, $ediante el Regla$ento de octu're de 1K11 sancionado por la Iunta
Conser&adora, no alcan.) ning"n resultado positi&o.
5sos pri$eros go'iernos dese$pe6aron toda clase de (unciones. 1in e$'argo, para e&itar
la i$presi)n del despotis$o, el 7ri$er #riun&irato sancion) el 5statuto 7ro&isional del ?? de
no&ie$'re de 1K11, ue autoli$ita'a en cierta $edida sus (acultades * conten+a, ade$s, un
decreto so're seguridad indi&idual * so're otro so're li'ertad de i$prenta. 7ero en realidad
este nue&o siste$a no alcan.) a (uncionar con regularidad, ni se respetaron total$ente las
nor$as esta'lecidas.
;a Asa$'lea de 1K1A regla$ent) por &e. pri$era las (unciones del #riun&irato al dictar, en
(e'rero del 1Q de 1K1A, el 5statuto dado al 1upre$o 7oder 50ecuti&o, el cual ueda'a
su'ordinado al )rgano legislati&o. 1us (acultades consist+an, (unda$ental$ente, en hacer
cu$plir las le*es, $andar las (uer.as ar$adas, dirigir las relaciones e9teriores, ad$inistrar las
rentas del 5stado, e0ercer en "lti$a instancia la 0urisdicci)n $ilitar * entender en los 0uicios de
los e$pleados ad$inistrati&os. 1in e$'argo, la $is$a Asa$'lea supri$i) toda li$itaci)n legal
a las (acultades del 50ecuti&o al decretar el K de septie$'re de 1K1A ue podr 3o'rar por s+
con a'soluta independencia durante la suspensi)n de las 1esionesG de Conse0o de 5stado, a
ui-n de'+a consultar anterior$ente los pro'le$as de $a*or i$portancia * las negociaciones
internacionales.
Co$o reacci)n contra los e9cesos ue ha'+an co$etido auellos Directores, la Iunta de
@'ser&aci)n sancion) en 1K1C el 5statuto 7ro&isional para la Direcci)n * la Ad$inistraci)n del
5stado. 5l Director del 5stado <ue *a no reci'+a la deno$inaci)n de 31upre$oG= ueda'a
entera$ente su'ordinado a la Iunta de @'ser&aci)n.
5stas consideraciones (ueron e9cesi&as * solo a :nes de 1K1Q el Congreso, *a instalado en
!uenos Aires, dict) el Regla$ento 7ro&isorio ue a$plia'a las atri'uciones del Director. 1in
e$'argo, su'sist+a en el nue&o cuerpo legal el $is$o prop)sito de li$itar el discrecionalis$o
del 50ecuti&o.
;as constituciones de 1K1R * 1K?L (ueron en realidad las ue iniciaron la de:niti&a
e&oluci)n ue luego inspir) $uchas nor$as sancionadas en 1KCA. >a en la segunda surge la
deno$inaci)n de 7residente de la Rep"'lica Argentina, * en a$'as se :0an las atri'uciones del
50ecuti&o de $anera si$ilar a la ue luego esta'leci) el Congreso reunido en 1anta Fe <con
a$plias (acultades pero so$etido al 0uicio pol+tico del Congreso=.
Antes de ue (uera sancionada la Constituci)n de 1K?L hu'o dos e0ecuti&os nacionales. 5n
1K?C se le encarg) al go'ierno 'onaerense las relaciones e9teriores * el cu$pli$iento e las
LQ
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
le*es del Congreso. 5n 1K?L Ri&ada&ia (ue designado 7residente de las 7ro&incias Dnidas del
R+o de la 7lata con las $is$as (acultades 3* las ue ulterior$ente se le acuerdenG.
7roducida la renuncia de Ri&ada&ia * la crisis de las autoridades nacionales, el Congreso en
1K?Q no$'r) 7residente 7ro&isorio a don Hicente ;)pe., con el encargo de resta'lecer las
instituciones de la pro&incia de !uenos Aires. Desapareci) as+ el go'ierno de la Naci)n,
uedando solo los de cada pro&incia. 1in e$'argo, los $andatarios 'onaerenses e0ercieron, de
hecho * de derecho, (unciones nacionales de creciente a$plitud.
5n 1KA1 (ue elegido por la legislatura porte6a a Rosas para e0ercer el 50ecuti&o. Al principio
auellas delegaciones solo co$prend+an la conducci)n de las relaciones internacionales. 7ero
poco a poco, * especial$ente durante su segundo go'ierno, Rosas (ue agregando otras
(unciones ue ta$'i-n se considera'an de inter-s nacional2 las inter&enciones a las pro&incias,
la direcci)n de los e0-rcitos nacionales, la (acultad de 0u.gar a los acusados de cr+$enes
pol+ticos contra la Naci)n, la regla$entaci)n de la na&egaci)n de los r+os interiores * del
co$ercio e9terior, etc.
Con la Constituci)n de 1KCA se cre) un 7oder 50ecuti&o unipersonal, de +ndole
presidencialista, dotado de a$plias (acultades, ue dura'a seis a6os en el e0ercicio del cargo *
solo pod+a ser reelegido con inter&alo de un per+odo igual. 1u no$'ra$iento era hecho de
$odo indirecto, $ediante la reuni)n de electores de pri$er grado en cada una de las capitales
de las pro&incias.
;as (unciones del 7residente de la Con(ederaci)n Argentina eran a la &e. propias * de
cola'oraci)n con otros poderes. 5n relaci)n con el Congreso de'+a hacer anual$ente la
apertura de sus sesiones, darle cuenta del estado del pa+s, prorrogar las sesiones ordinarias o
con&ocarlo a e9traordinarias, proponer pro*ectos de le*, inter&enir en los de'ates por $edio
de sus $inistros * pro$ulgar o de&ol&er los pro*ectos sancionados. ;as inter&enciones
(ederales eran co$petencia del go'ierno, * nunca se resol&i) si correspond+an al Congreso o al
50ecuti&o. 5n relaci)n con el 7oder Iudicial, el 7residente de'+a no$'rar a los $agistrados
nacionales con acuerdo del 1enado * esta'a autori.ado a indultar o con$utar penas. No
o'stante esta o'ligada cola'oraci)n con los otros poderes, el 7residente go.a'a de $u*
a$plias atri'uciones ue el tie$po * la prctica (ueron acrecentando. 5l 3el Ie(e 1upre$o de la
Con(ederaci)nG, * ten+a a su cargo 3la ad$inistraci)n general del pa+sG, pod+a e9pedir decretos
ue no alteraran el esp+ritu de las le*es, era el 0e(e in$ediato * local de la Capital de la Naci)n,
dirig+a las relaciones internacionales * los derechos del 7atronato, co$anda'a las (uer.as
ar$adas, ten+a a su cargo la recaudaci)n e in&ersi)n de las rentas nacionales, el cu$pli$iento
de los ser&icios p"'licos * la e0ecuci)n de las o'ras correspondientes, * por "lti$o no$'ra'a a
los $inistros * a de$s (uncionarios * e$pleados de la ad$inistraci)n.
;a (or$aci)n del 7oder ;egislati&o2
;os pri$eros go'iernos patrios asu$ieron si$ultnea$ente el e0ercicio de (unciones
e0ecuti&as * legislati&as, no o'stante el deseo de separarlas. 1in e$'argo, hu'o un )rgano de
control el Ca'ildo de !uenos Aires ue $antu&o una &igilancia per$anente so're la acci)n
de auellos go'iernos * ue, llegado el caso, dirigi) los ca$'ios pol+ticos sucesi&os.
Hasta el 1egundo #riun&irato no ha'+a podido (uncionar un &erdadero 7oder ;egislati&o.
Fue a partir de su con(or$aci)n ue se con&oc) al pri$ero de los grandes congresos ue
$arcaron ru$'os en nuestra historia institucional. 5ste de'+a estar co$puesto por cuatro
diputados de !uenos Aires, dos por cada capital de intendencia * uno por cada ciudad
su'alterna. ;a elecci)n era indirecta * li$itada a los 3&ecinos li'res * patriotasG de las
respecti&as ciudades.
5n el 5statuto dado al 1upre$o 7oder 50ecuti&o, la Asa$'lea de 1K1A se reser&) las
(acultades de no$'rar a los triun&iros, 0u.garlos * re$o&erlos, as+ co$o sancionar 3las
declaraciones de guerra, tratados de pa., alian.a * co$ercioG * otras le*es generales.
5l 5statuto de 1K1C, e9pedido por la Iunta de @'ser&aci)n, autori.) a -sta a sancionar
Regla$entos 7ro&isionales 3para los o'0etos necesarios * urgentesG4 a inter&enir en los asuntos
internacionales, en la creaci)n de i$puestos * en el le&anta$iento de e$pr-stitos4 * no$'rar
* re$o&er al Director del 5stado4 * a asu$ir el $ando de las (uer.as ar$adas cuando el
Director caiga en ino'ser&ancia del 5statuto u o'rare contra la salud * seguridad de la 7atria.
5l Congreso de #ucu$n, reunido en $ar.o de 1K1L, tu&o (acultades constitu*entes *
legislati&as, e incluso e0erci) (unciones de naturale.a e0ecuti&a. 5l Regla$ento de 1K1Q le
atri'u*) el no$'ra$iento del Director del 5stado, la declaraci)n de la guerra, la apro'aci)n de
LK
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
los tratados, el esta'leci$iento de i$puestos * otras (unciones anlogas4 pero reser&) a la
constituci)n de:niti&a la organi.aci)n del 7oder ;egislati&o.
Hasta entonces los Congresos ha'+an tenido una sola C$ara. ;a Constituci)n del 1K1R
crearon dos2 la de Representantes * la de 1enadores. ;a pri$era se co$pon+a de diputados
elegidos en proporci)n de uno cada ?CJJJ ha'itantes o (racci)n ue igualara el n"$ero de
1LJJJ. 5l 1enado se co$pon+a de un n"$ero de senadores igual al de las pro&incias
intendencias, de tres $ilitares cu*o grado no (uera in(erior al de coronel, de un o'ispo * tres
eclesisticos.
5l tercer gran Congreso Nacional co$en.) a (uncionar a :nes de 1K?L * tu&o a$plias
(acultades constitu*entes * legislati&as. ;a le* (unda$ental de enero de 1K?C se declar)
constitu*ente, pero $antu&o la &igencia de las instituciones locales hasta ue la le* supre$a
(uera aceptada por las pro&incias. 5l Congreso se atri'u*) capacidad para disponer todo lo
concerniente 3a los o'0etos de la independencia, integridad, seguridad, de(ensa * prosperidad
nacionalG. 1in e$'argo, poco a poco (ue sancionando le*es de tendencia unitaria, * aun antes
de dictar la Constituci)n cre) el poder e0ecuti&o nacional con i$perio so're toda la pro&incia
de !uenos Aires, cu*as instituciones desaparecieron. ;a le* supre$a sancionada a :nes de
1K?L di&id+a al parla$ento en dos c$aras de representantes * de senadores, pero eli$ina'a
el carcter aristocrtico de la segunda.
5l cuarto organis$o nacional con poderes legislati&os se reuni) en 1anta Fe * en 1K?K se
i$puso el t+tulo de 3Cuerpo Nacional Representati&o de la Rep"'lica ArgentinaG. 1u o'ra $s
i$portante * duradera (ue la Constituci)n de 1KCA, sancionada para las trece pro&incias ue
entonces (or$a'an la Con(ederaci)n Argentina. Auella organi.) el 7oder ;egislati&o
inspirndose so're todo en el $odelo nortea$ericano, en el pro*ecto de Al'erdi * en la
Constituci)n de 1K?L. 7ero (ue el pri$ero el ue dio las 'ases del siste$a 'ica$eral adoptado.
5l siste$a 'ica$eral pro&en+a co$o *a se ha e9plicado del $odelo nortea$ericano, ue
co$'ina'a la igualdad de los 5stados con la representaci)n proporcional al n"$ero de
ha'itantes de cada uno. 5n nuestra le* supre$a el 1enado se co$pon+a de dos $ie$'ros
elegidos por las ;egislaturas de cada pro&incia * dos por la Capital. ;a re(or$a de 1KLJ e9igi)
ue los senadores (ueran naturales de la pro&incia ue los eleg+a o con dos a6os de residencia
in$ediata en ella. Dura'an nue&e a6os en el e0ercicio del cargo reno&ndose por tercios. ;a
presidencia del cuerpo correspond+a al Hicepresidente de la Naci)n. ;a C$ara de Diputados, a
su &e., se co$pon+a de representantes elegidos por &otaci)n directa * 3a si$ple pluralidad de
su(ragiosG por el pue'lo de las pro&incias * de la Capital.
?. Los ensaos constit"cionales patrios: Los /eglamentos de Mao. el /eglamento
9rg4nico el )stat"to 6ro$isional de 1A11. La :samblea Constit"ente de 1A1&: )l
)stat"to dado al ("premo 6oder )!ec"ti$o los 6roectos Constit"cionales. )l
#irectorio. )l )stat"to de 1A1<. )l /eglamento de 1A1G. La Constit"cin de 1A1H. )l
Congreso de 1A28. (" labor legislati$a. La Constit"cin de 1A2@.
5l Regla$ento @rgnico * el 5statuto 7ro&isional de 1K112
5l (eglamento de 1K11 ten+a co$o o'0eto principal esta'lecer 3la di&isi)n de poderes
legislati&o, e9ecuti&o * 0udiciarioG, co$o lo indica su %ntroducci)n. 5n este 'osue0o de lo ue
ser+a un siste$a de go'ierno, se destaca la i$pro&isaci)n * la (alta de e9periencia legislati&a.
Dn $es despu-s se dicta'a en ree$pla.o del anterior el ,statuto 0rovisional del 2obierno
+uperior de las 0rovincias 7nidas del (o de la 0lata a nombre del +r. ). Fernando -;;. 5l
contenido de este era $s 're&e ue el anterior e igual$ente &ago en sus disposiciones,
apenas regula'a las (acultades del #riun&irato, el cual pod+a 3adoptar cuantas $edidas crea
necesarias para la de(ensa * sal&aci)n de la patriaG, cu*as (acultades esta'an li$itadas a 3no
resol&er so're los grandes asuntos del 5stadoG sin 3acuerdo e9preso de la Asa$'lea MeneralG.
Al 5statuto se le agregaron el )ecreto de la libertad de la imprenta * el )ecreto de +eguridad
;ndividual.
;a Asa$'lea Constitu*ente de 1K1A2
5l #riun&irato, despu-s de con&ocar a la Asa$'lea de 1K1A, no$'r) una Co$isi)n @:cial
cu*a o'ra de'+a ser presentada a ese cuerpo. 5l 0royecto de Constituci#n para las provincias
del (o de la 0lata es e9tenso * $inucioso, * a'arca todas las $aterias propias de una
legislaci)n de esta +ndole. 1us nor$as pro&ienen de las constituciones nortea$ericana,
(rancesa de 1QRC * espa6ola de 1K1?.
5l 5statuto de 1K1C2
LR
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5l C de $a*o de 1K1C (ue sancionado el ,statuto 0rovisional para direcci#n y
administraci#n del ,stado, o'ra de la Iunta de @'ser&aci)n. 1u caracter+stica $s notoria
consiste en ue procura'a li$itar las (acultades del 50ecuti&o i$poni-ndole una o'ligada
coincidencia con la Iunta de @'ser&aci)n * el Ca'ildo 'onaerense, cuerpos ue a su &e. pod+an
re$o&erlos, co$o en e(ecto ocurri).
5l Regla$ento de 1K1Q2
5l Congreso, *a reunido en !uenos Aires, e9pidi) el (eglamento 0rovisorio sancionado por
el +oberano Congreso de las 0rovincias 7nidas de +ud "m%rica para la direcci#n y
administraci#n del ,stado, en 1K1Q. 5l nue&o r-gi$en legal era un per(ecciona$iento de los
anteriores, ue no altera'a su estructura ni su contenido, pero introduc+a algunas
$odi:caciones i$portantes * necesarias. 5n -l :gura'an nor$as so're los derechos hu$anos,
la religi)n del 5stado, la ciudadan+a, el poder e0ecuti&o, el 0udicial, los go'ernadores de
pro&incia, las elecciones, las (uer.as ar$adas, la seguridad indi&idual * la li'ertad de i$prenta.
;a Constituci)n de 1K1R2
5l $is$o Congreso sancion) la Constituci#n de las 0rovincias 7nidas en +ud "m%rica, en
1K1R4 a la cual se agregaron, ocho d+as despu-s de su sanci)n, doce art+culos. 5ste (ue el
pri$er c)digo (unda$ental con el no$'re de constituci)n, el cual, si 'ien tu&o alg"n principio
de cu$pli$iento en las regiones ue acata'an a las autoridades nacionales, ued) pronto sin
(uer.a legal en 1K?J.
;a Constituci)n 1K?L2
;a sanci)n constitucional de 1K?L estu&o precedida de e9tensos e ilustrados de'ates.
Hu'o una consulta pre&ia a las pro&incias para conocer sus opiniones so're la (or$a de
go'ierno, la cual dio resultados i$precisos, * se duplic) el n"$ero de diputados a :n de ue el
Congreso tu&iera $a*or representati&idad. 1us autores declararon ue s)lo ha'+an uerido
3per(eccionar la Constituci)n de 1K1RG. 1u o'ra (ue discutida * :nal$ente sancionada en
1K?L, titulndose Constituci#n de la (ep/blica "rgentina. 59isten, sin e$'argo, di(erencias
i$portantes entre a$'os te9tos, * el segundo inclu*e $aterias ue no ha'+an (or$ado parte
del pri$ero. Ade$s de declarar la (or$ad e go'ierno, la co$posici)n del 1enado era distinta
* se legisla'a so're la ciudadan+a, las elecciones, la ad$inistraci)n pro&incial, * otros te$as.
&. )l r%gimen de los 6actos: Tratados de 6ilar. Benegas. C"adril4tero. 6acto +ederal de
1A&1. 6rotocolo de 6alermo. :c"erdo de (an ;icol4s.
5l siste$a de pactos interpro&inciales co$ien.a en 1K?J * ter$ina cuarenta a6os despu-s.
5l tratado del 7ilar <(e'rero ?A de 1K?J= inaugura la serie, poniendo :n a la guerra ci&il entre
!uenos Aires, 5ntre R+o * 1anta Fe. 5ntre los $s i$portantes de esos con&enios ca'e
$encionar el lla$ado 3cuadrilteroG, ue :r$aron las pro&incias del ;itoral * !uenos Aires en
enero de 1K?? para esta'lecer entre ellas una :r$e alian.a4 el de $a*o de 1K?Q, cele'rado
entre once pro&incias ue recha.aron la constituci)n de 1K?L4 los de octu're del $is$o a6o
destinados a proseguir la guerra contra !rasil4 el 7acto Federal de enero de 1KA1 ue institu*)
la Co$isi)n Representati&a de las 7ro&incias ;itorales4 el Acuerdo de 1an Nicols de los Arro*os
<$a*o de 1KC?= en cu*a &irtud se reuni) el Congreso Constitu*ente de 1anta Fe4 el pacto de
1an Ios- de Flores <no&ie$'re de 1KCR= ue sell) la uni)n de !uenos Aires * la Con(ederaci)n4
* por "lti$o el de 0unio de 1KLJ ue co$plet) el anterior.
5stos con&enios (ueron, en su origen, consecuencias directas de las guerras ci&iles2 eran
tratados de pa. destinados a poner t-r$ino a la lucha, o tratados de alian.a preparatorios de
una contienda pre&isi'le. 5s cierto ue $uchos de ellos conten+an declaraciones i$portantes
acerca de la (utura organi.aci)n del pa+s, pero tales aspiraciones no llegaron a concretarse
antes de 1KC?. #a$poco crea'an un ordena$iento institucional2 si$ple$ente lo prepara'an.
No o'stante, la necesidad de regulari.ar la con&enc+a entre las pro&incias hi.o ue se
(ueran incorporando a los pactos clusulas ue esta'lec+an nor$as i$portantes en lo re(erente
a las relaciones $utuas, algunas de las cuales (ueron $s tarde incluidas en la Constituci)n de
1KCA.
QJ
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
Bolilla CI:
Bibliografa:
Ricardo Zorrauin !ec" Historia del Derecho Argentino #o$o %%.
5ditorial 5studio W Mu+a de 5studio de Derecho Constitucional.
Constituci)n Nacional de la Rep"'lica Argentina.
Mer$n I. !idart Ca$pos Co$pendio de Derecho Constitucional.
La organi*acin poltica argentina a partir de 1A<&.
1. La formacin del sistema constit"cional s" e$ol"cin. Las reformas de 1A@B. 1A@@.
1AHA. 1H8H. 1H<G. 1HG2 1HH8.
5l siste$a constitucional * su e&oluci)n2
;a constituci)n de 1KCA (ue el t-r$ino :nal de una serie de dolorosas e9periencias, * al
$is$o tie$po signi:c) el cu$pli$iento de los anhelos ue desde 1K1J 'rega'an por la
organi.aci)n 0ur+dica del pa+s. 7ara conseguirla, los constitu*entes reunidos en 1anta Fe
tu&ieron en cuenta auellas e9periencias, la realidad pol+tica e9istente * las aspiraciones de los
conte$porneos. No pretendieron hacer una o'ra a'soluta$ente original, sino redactar un
c)digo ue se adaptara a las necesidades nacionales. !uscaron una transacci)n entre las
tendencias (ederalistas * las uni:cadoras, entre el li'eralis$o * las orientaciones tradicionales,
entre el respeto por la opini)n p"'lica * las e9igencias del por&enir.
De este esp+ritu transaccional surgi) un (ederalis$o $itigado, una su'ordinaci)n de las
pro&incias al go'ierno central, una declaraci)n de derechos * un con0unto de garant+as acordes
con las aspiraciones li'erales, * ade$s una serie de disposiciones ue de$ostra'an la
&oluntad de atraer in$igrantes, de coloni.ar tierras, de pro$o&er el co$ercio * los $edios de
co$unicaci)n * de (o$entar la ense6an.a * la cultura. ;a constituci)n no era sola$ente para
los argentinos, sino para todos los ho$'res del $undo ue uisieran ha'itar su territorio.
;a estructura * la ideolog+a de la constituci)n se inspiraron principal$ente en Al'erdi4 la
redacci)n del articulado pro&ino en parte del $odelo nortea$ericano aunue con &ariantes a
&eces (unda$entales4 * hu'o ta$'i-n disposiciones originales ue conte$pla'an las
necesidades propias de la Naci)n. No (ue, por lo tanto, una o'ra de pura in$utaci)n sino una
creaci)n ue ten+a en &ista las con&eniencias nacionales tal co$o entonces pod+an ser
conte$pladas.
;as re(or$as de la Constituci)n Argentina2
Re(or$a de 1KLJ2
;a Constituci)n de 1KCA esta'lec+a la prohi'ici)n de re(or$a por el t-r$ino de 1J
a6os. 1in e$'argo, en 1KLJ la Constituci)n (ue re(or$ada. 5sta re(or$a (ue
consecuencia directa del 7acto de 1an Ios- de Flores <1KCR=. 7or $edio de este pacto se
esta'lec+a ue !uenos Aires se integrar+a a la Con(ederaci)n Argentina, pero se
reser&a'a el derecho de hacer re&isar la Constituci)n de 1KCA por una Con&enci)n
7ro&incial.
5sta Con&enci)n 7ro&incial (ue al ue, en de:niti&a, decidi) re(or$ar la
Constituci)n. 5stas $odi:caciones (ueron aceptadas por una Con&enci)n Nacional,
dando origen a la re(or$a de 1KLJ.
;as principales $odi:caciones (ueron2
1. 1e eli$in) la e9igencia de ue s)lo el 1enado pod+a iniciar las re(or$as
constitucionales.
?. 1e supri$i) la prohi'ici)n de re(or$ar la Constituci)n de 1KCA durante el
t-r$ino de 1J a6os.
A. 1e $odi:c) el art. A, ue declara'a a !uenos Aires co$o Capital de la
Rep"'lica4 * se esta'leci) ue la Capital ser+a declarada por le* del Congreso.
4. 1e incorpor) el art. AA re(erente a los derechos implcitos.
C. 1e esta'leci) ue los derechos de e9portaci)n, a partir del a6o 1KLL, de0ar+an
de ser nacionales.
Re(or$a de 1KLL2
5n el a6o 1KLL se hi.o necesaria otra re(or$a. Co$o &i$os anterior$ente, la
re(or$a de 1KLJ esta'leci) ue los derechos de e9portaci)n de0ar+an de ser nacionales
a partir de 1KLL.
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;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
7ero, en 1KLL, las necesidades del pa+s o'ligaron a reconsiderar esa disposici)n. 7or
lo tanto, el Congreso de la Naci)n declar) la necesidad de re(or$ar la Constituci)n a
e(ectos de resta'lecer los derechos de e9portaci)n. Dna Con&enci)n Nacional reunida al
e(ecto lle&) a ca'o la Re(or$a, $odi:cando los arts. 4 * LQ inciso 1.
Re(or$a de 1KRK2
5sta Re(or$a (ue con&ocada por $edio de la ;e* ACJQ, ue :0) los puntos a
$odi:car. ;as re(or$as introducidas, 'sica$ente, (ueron dos2
1. 1e $odi:c) el art. AQ respecto a la 'ase de representaci)n de los diputados.
1e esta'leci) ue dicha representaci)n ser+a de 1 diputado cada AA.JJJ
ha'itantes o (racci)n no $enor de 1L.CJJ <antes2 1 cada ?J.JJJ o (racci)n no
$enor a 1J.JJJ=.
?. 1e $odi:c) el art. KK, au$entando el n"$ero de Ministros de cinco a ocho.
Re(or$a de 1R4R2
Mediante el dictado de la ;e* 1A.?AA, del a6o 1R4K, se declar) la necesidad de
re(or$ar la Constituci)n. Co$o consecuencia de esto, en 1R4R se produ0o una nue&a
re(or$a constitucional, durante la presidencia del Meneral 7er)n. ;as $odi:caciones
$s i$portantes (ueron las siguientes2
1. 1e autori.) la reelecci)n del 7residente * Hicepresidente.
?. #anto el 7residente co$o el Hice ser+an elegidos por el &oto del pue'lo.
A. ;os Ministerios se ele&aron a ?J.
4. ;os Diputados se elegir+an por &oto directo * durar+an L a6os.
C. 1e incorporaron una serie de derechos sociales, co$o ser2 derechos del
tra'a0ador, de la (a$ilia, de la ancianidad, etc.
L. 1e esta'leci) la (unci)n social de la propiedad, el capital * la acti&idad
pri&ada.
Re(or$a de 1RCQ2
5n el a6o 1RCC se produ0o una Re&oluci)n ue derroc) al Meneral 7er)n. De esa
re&oluci)n surge un Mo'ierno 7ro&isional <Ara$'uruWRo0as= ue deroga e9presa$ente la
Re(or$a de 1R4R, * declara la necesidad de re(or$ar nue&a$ente la Constituci)n
Nacional. 7ara eso, (ue con&ocada una Con&enci)n Nacional, ue introdu0o ?
i$portantes re(or$as2
1. Agreg) el art. 14'is, re(erente a los 3derechos socialesG o 3econ)$icosW
socialesG.
?. Mediante un agregado al art. LQ inc. 11 <actual QC inc. 1?= (acult) al Congreso
Nacional a dictar el C)digo de #ra'a0o * 1eguridad 1ocial.
Ca'e recordar ue esta re(or$a (ue dura$ente cuestionada por no seguir los
$ecanis$os pre&istos por el art. AJ4 *a ue al declarar la necesidad de re(or$a, el
Congreso se encontra'a disuelto.
Re(or$a de 1RQ?2
5n el a6o 1RQ?, la Iunta $ilitar declar) la necesidad de re(or$a. 7ara ello dict) un
cuerpo nor$ati&o deno$inado 35statuto Funda$entalG. 5ste estatuto $odi:c) la parte
orgnica de la Constituci)n en &arios art+culos. 1us $odi:caciones $s trascendentes
se re(er+an a2
1. 7la.os para los $andatos.
?. For$a de elecci)n de 7residente * 1enadores.
@'&ia$ente esta re(or$a ta$poco cu$pli) con lo esta'lecido por el art. AJ, *a ue
tanto la necesidad de re(or$a co$o la re(or$a $is$a (ueron reali.adas por la Iunta
Militar.
;o $s lla$ati&o del 5statuto (ue su art. 4, ue dispon+a ue la re(or$a (uera
transitoria. 5l golpe de 1RQL :nal$ente derog) esta re(or$a, * las elecciones de 1RKA
se rigieron a tra&-s del &ie0o te9to constitucional.
Re(or$a de 1RR42
A :nes de 1RRA se cele'r) el 0acto de 9livos entre los l+deres pol+ticos del 7artido
Iusticialista * de la Dni)n C+&ica Radical <Carlos Mene$ * Ra"l Al(ons+n=. 5ste pacto
$ani(esta'a la intenci)n de reali.ar una re(or$a Constitucional.
7or $edio de este acuerdo se :0a el 4/cleo de Coincidencias 63sicas ue esta'lece
el te$ario * contenido ue de'er+a tener la re(or$a <Cl3usula Cerrojo=.
Q?
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
>a en dicie$'re de 1RRA, el Congreso sancion) la ;e* ?4.AJR, la cual declara'a la
necesidad de re(or$ar la Constituci)n.
5l art. C de la ;e* ?4.AJR i$puso a la Con&enci)n la &otaci)n con0unta de todas las
cuestiones incluidas en el 4/cleo de Coincidencias 63sicas. 5s decir ue la &otaci)n
a:r$ati&a i$porta'a la inclusi)n de todas las $odi:caciones, $ientras ue la &otaci)n
negati&a hu'iese pro&ocado el recha.o con0unto de ellas.
7rincipales Re(or$as2
1. Atenuaci)n del 1iste$a presidencialista <a tra&-s de la creaci)n del Ie(e de
Ma'inetes=.
?. Reducci)n del $andato de 7residente * Hicepresidente a cuatro a6os, con
reelecci)n in$ediata por un solo periodo.
A. 5lecci)n directa por do'le &uelta del 7residente * Hicepresidente <'allotage=.
4. 5li$inaci)n del catolicis$o co$o reuisito para ser 7residente.
C. 5lecci)n directa del Ie(e de Mo'ierno de la Ciudad de !uenos Aires.
L. Facultad del 7residente para dictar Regla$entos de Necesidad * Drgencia.
Q. Creaci)n del Conse0o de la Magistratura.
K. Modi:caciones en el control de la Ad$inistraci)n 7"'lica.
R. %ncorporaci)n de las (or$as de de$ocracia se$iWdirecta.
1J. 5sta'leci$iento del De(ensor del 7ue'lo.
11. Consagraci)n del Ministerio 7"'lico co$o )rgano e9trapoder.
1?. 7reser&aci)n del Medio A$'iente <art. 41=.
1A. Derechos del Consu$idor * del Dsuario <art. 4?=.
14. For$a de integrar #ratados %nternacionales * (or$ad e darles 0eraru+a.
1C. Consagraci)n e9presa del H'eas Corpus * del A$paro <art. 4A=.
2. Las sit"aciones de e2cepcin constit"cional: las inter$enciones federales el estado
de sitio. La capital de la ;acin. Ci"dadana representacin poltica. La reg"lacin
!"rdica de los partidos polticos.
;as inter&enciones (ederales2
;a Constituci)n ha'+a se6alado las atri'uciones nacionales, de0ando a las pro&incias las no
enu$eradas. > ha'+a ta$'i-n esta'lecido nor$as gen-ricas para regular las relaciones
nor$ales entre los respecti&os go'iernos. 7ero no ha'+a pre&isto e9presa$ente ni la $anera
de resol&er los e9cesos de poder de unos * otros, ni los con/ictos ue entre ellos pod+an
suscitarse.
Respecto de los pri$eros se utili.) co$o "nico re$edio el de la declaraci)n 0udicial de
inconstitucionalidad de los actores gu'ernati&os * de las le*es4 pero -ste (uncion) casi sie$pre
a (a&or de la a$pliaci)n de (unciones del go'ierno central, * su0eto a una serie de reuisitos
ue i$piden utili.arlo directa$ente a los go'iernos pro&incia en de(ensa de sus derechos.
;os con/ictos entre las pro&incias * la Naci)n, no ha'iendo tri'unal ue pudiera
resol&erlos, (ueron unilateral$ente .an0ados por -sta $ediante el en&+o de inter&enciones
(ederales ue se con&irtieron en un siste$a utili.ado con e9cesi&a (recuencia.
Durante las tres pri$eras presidencias las inter&enciones o'edecieron so're todo al
prop)sito de sostener o resta'lecer a las autoridades constituidas, a$ena.adas o depuestas
por sediciones locales. 1e procur) casi sie$pre a0ustar esos actos a las nor$as
constitucionales, $anteniendo el principio del respeto a las autono$+as de las pro&incias, lo
cual no i$pidi) ue se en&iaran co$isionados con relati&a (recuencia. 7ero de'e ad&ertirse
ue durante la presidencia de Mitre hu'o ade$s nu$erosas inter&enciones $ilitares, ue no
se (unda'an en el art. L de la Constituci)n, sino en la necesidad de $antener el orden en el
interior, las cuales utili.aron a &eces su poder para $odi:car las situaciones pol+ticas locales.
;os co$isionados (ederales se li$ita'an, en esa -poca, a no$'rar go'ernadores interinos
o a reponer a los depuestos, sin hacerse cargo del poder. ;a ;e* AR1 <1KQJ=, sancionada con
$oti&o de la re'eli)n de Ricardo ;)pe. Iordn en 5ntre R+os, dispuso por &e. pri$era ue el
inter&entor presidiera la reorgani.aci)n de los poderes pro&inciales. 5sta (ue la prctica casi
in&aria'le en lo sucesi&o.
;as presidencias de Roca, Iure. Cel$an * 7ellegrini se caracteri.aron por su $oderaci)n
en el e$pleo de este recurso, tal &e. porue general$ente contaron con la adhesi)n de los
go'iernos locales.
5n 1KRA se $ultiplicaron las inter&enciones, deter$inadas pro los $otines del partido
radial, ue en algunos casos (uero (o$entados por el $inistro de Muerra Arist)'ulo del Halle.
QA
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
5n ese a6o aparecieron las intervenciones amplias, destinadas a reorgani.ar todos los poderes
incluso el 0udicial, sin su0etarse a la o'ser&ancia de las le*es locales ni al control de la legalidad
de sus actos.
Despu-s de la renuncia del presidente ;uis 1en. 7e6a, * hasta la asunci)n del $ando por
su hi0o, las inter&enciones se sucedieron con relati&a (recuencia, pro&ocadas o 'ien por
$oti&os ar$ados, o 'ien por con/ictos de poderes ue el go'ierno central se considera'a
o'ligado a resol&er. ;a actuaci)n de los co$isionados (ederales cada &e. $s a$plia,
prolongada * discrecional tu&o por o'0eto casi sie$pre con&ocar a nue&as elecciones, en las
cuales procura'an (a&orecer a los candidatos adictos a la pol+tica presidencial.
Mu* escasas (ueron las inter&enciones en&iadas por Roue 1en. 7e6a * Hictorino de la
7la.a, pero durante la pri$era presidencia de Hip)lito >rigo*en se lleg) al a'uso en la
utili.aci)n de este re$edio e9cepcional. 5ste go'ernante en&i) &einte inter&enciones a las
pro&incias, algunas de ellas sin (unda$ento positi&o, con el prop)sito de uni(or$ar la
orientaci)n pol+tica local con la ue do$ina'a en la Naci)n. ;a doctrina * la 0urisprudencia
sostu&ieron ue esos inter&entores de'+an su0etarse a la Constituci)n * a las le*es de la
pro&incia, pero en la prctica procedieron sin esas li$itaciones.
Al&ear, si 'ien $s $oderado en el en&+o de inter&enciones, utili.) este recurso en doce
oportunidades, general$ente para solucionar con/ictos de poderes * cuando e9ist+a un estado
de su'&ersi)n institucional.
;a historia conte$pornea nos $uestra un e$pleo cada &e. $s (recuente del $is$o
recurso. 5l go'ierno pro&isional surgido de la re&oluci)n de 1RAJ inter&ino a todas las
pro&incias sal&o las de 5ntre R+os * 1an ;uis, ue no ten+an go'iernos *rigo*enistas. Huelta la
Rep"'lica a la nor$alidad constitucional en (e'rero de 1RA?, los go'iernos de Iusto, @rti. *
Castillo en&iaron ta$'i-n co$isionados (ederales para resol&er pro'le$as institucionales o de
carcter pol+tico, * sie$pre con a$plias atri'uciones. ;a re&oluci)n de 1RLA &ol&i) a inter&enir
todas las pro&incias. 5l go'ierno ue sucedi) a esta "lti$a hi.o lo $is$o en die. ocasiones por
decreto * en cuatro por le* del Congreso, a pesar de ue sie$pre se trata'a de autoridades
surgidas del $is$o partido peronista. Al producirse la re&oluci)n de septie$'re de 1RCC todas
las pro&incias uedaron nue&a$ente inter&enidas, prolongndose esta $edida hasta la
iniciaci)n de la presidencia de Frondi.i <1RCK=. 7or "lti$o, el go'ierno de la Re&oluci)n
Argentina surgido a $ediados del 1RLL no$'r) go'ernadores en todos los distritos,
prescindiendo del siste$a de las inter&enciones.
;os antecedentes $encionados re&elan ue la aplicaci)n del art. L de la Constituci)n se
(ue apartando cada &e. $s de su letra * su esp+ritu.
Art. L2 ,l gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisici#n de sus autoridades
constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedici#n, o
por la invasi#n de otra provincia.
5stado de 1itio2
5l estado de sitio es el instituto de e$ergencia ue la constituci)n tiene ar'itrado para dos
situaciones2 ataue e9terior * con$oci)n interior.
5l art. ?A cuida $u* 'ien el dise6o de los casos, ue uedan condicionados dentro de un
$arco reglado a tenor de las siguientes pautas2 cada una de las dos situaciones reci-n citadas
debe poner en peligro el ejercicio de la constituci#n y de las autoridades creadas por ella4 *
de'e producir perturbaci#n del orden.
;a capital de la Naci)n2
;a sede de las autoridades nacionales (ue un pro'le$a larga$ente de'atido ue tu&o a
tra&-s de nuestra historia una i$portancia (unda$ental. !uenos Aires ha'+a sido la capital de
la pro&incia rioplatense, pero solo desde 1QQL se con&irti) en el centro del Hirreinato4 * aunue
su u'icaci)n estrat-gica, su co$ercio * su po'laci)n le dieron en el siglo UH%%% una 0eraru+a
superior a la de las de$s ciudades, no por ello de0) de suscitar resistencias * descon:an.as
aun en la -poca de la do$inaci)n espa6ola.
1in e$'argo, co$o autores de la re&oluci)n, sus ho$'res dirigentes pretendieron desde el
pri$er $o$ento concentrar en !uenos Aires el go'ierno. ;a ilustraci)n de sus clases
superiores, sus &+nculos directos con 5uropa * la riue.a ue /u+a de su co$ercio le da'an, sin
duda, t+tulos su:cientes para aspirar a ese predo$inio ue, ade$s, no hac+a sino continuar
con el siste$a anterior.
Q4
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
7ero la teor+a re&olucionaria, al o(recer a las de$s ciudades una participaci)n en el
go'ierno co$"n, cre) una idea de igualdad entre todos los pue'los, * la preponderancia de
!uenos Aires (ue pronto sentida co$o un a'uso ue contraria'a auellos ideales igualitarios.
;as pro&incias encontraron entonces en el (ederalis$o apo*o doctrinario ue necesita'an para
resistir la do$inaci)n porte6a.
;a oposici)n a !uenos Aires se puso en e&idencia desde1K1?. Algunas instrucciones a los
diputados ue de'+an concurrir a la Asa$'lea de 1K1A * los dos pro*ectos constitucionales ue
(ueron presentados a su consideraci)n conten+an clusulas ad&ersas a la per$anencia de las
autoridades en esta ciudad. 7or la $is$a ra.)n el Congreso de 1K1L se reuni) en #ucu$n.
;os porte6os recuperaron $u* pronto la direcci)n pol+tica * consiguieron ue !uenos Aires
(uera la sede de la nue&a asa$'lea. 5sta, a iniciati&a del presidente !ernardino Ri&ada&ia,
sancion) la le* del 4 de $ar.o de 1K?L, ue declara'a a esa ciudad Capital del ,stado. Con el
resto de la ca$pa6a 'onaerense de'+a organi.arse una nue&a pro&incia la cual, $ientras
tanto, uedar+a 'a0o la direcci)n de las autoridades nacionales.
5sta situaci)n solo perdur) algo $s de un a6o, hasta la renuncia de Ri&ada&ia * la
in$ediata disoluci)n de Congreso. ;a pro&incia de !uenos Aires recuper) su autono$+a en
agosto de 1K?Q, de0ando de ser la capital de la Naci)n.
5l Congreso reunido en 1anta Fe a :nes de 1KC? &ol&i) a ocuparse del $is$o pro'le$a4 *
a pesar de la separaci)n de !uenos Aires el art. A de la Constituci)n dispuso ue esa ciudad
(uera la sede del go'ierno (ederal. > por una le* dictada pocos d+as despu-s, el Congreso dio a
la nue&a capital sus l+$ites e in&it) ade$s a la pro&incia disidente a aceptar a$'as
disposiciones legales. 5n caso negati&o, el Congreso de'er+a se6alar el asiento del go'ierno.
5sto (ue lo ue e(ecti&a$ente ocurri), * el 1A de dicie$'re de 1KCA otra le* del $is$o
Congreso Constitu*ente dispuso ue la capital pro&isoria de la Con(ederaci)n ser+a 3la ciudad
capital de pro&incia donde :0are su residencia el go'ierno (ederalG, uedando ta$'i-n
nacionali.ada la pro&incia.
Drui.a, co$o Director 7ro&isorio de la Con(ederaci)n, ha'+a anticipado auella soluci)n
esta'leciendo en 7aran la sede del go'ierno. > poco despu-s de ocupar la presidencia, la 1ala
de Representantes de 5ntre R+os prest) su con(or$idad para ue auella ciudad (uera 3la
capital pro&isoria de la Con(ederaci)n ArgentinaG, declarando (ederali.ado todo el territorio
pro&incial. 7or la $is$a le* uedaron disueltos los poderes locales * 5ntre R+os pas) a
depender de las autoridades nacionales.
5ntre tanto, su'sist+a en el te9to constitucional la pri$iti&a disposici)n ue se6ala'a a
!uenos Aires co$o capital. 5sta (ue una de las principales re(or$as ue la pro&incia propuso
en 1KLJ * ue (ue aceptada por el Congreso Constitu*ente reunido el $is$o a6o. 5l nue&o art.
A dec+a ue las autoridades nacionales residir+an 3en la ciudad ue se declare capital de la
Rep"'lica por una le* especial del Congreso, pre&ia cesi)n hecha por una o $s legislaturas
pro&inciales, del territorio ue ha*a de (ederali.arseG.
!uenos Aires no uer+a ad$itir autoridades nacionales ue entonces eran de otras
pro&incias, * ade$s, ta$poco uer+a resignarse a su propia decapitaci)n, perdiendo la ciudad
ue de'+a (ederali.arse. Dna nue&a tendencia el autono$is$o porte6o i'a a tratar de
i$pedir esa di&isi)n de la ciudad * su ca$pa6a.
1in e$'argo, el triun(o de las ar$as porte6as en la 'atalla de 7a&)n de&ol&i) a !uenos
Aires su pree$inencia tradicional. 5n 1KL? el 7oder ;egislati&o sancion) in$ediata$ente la
;e* 1?, ue (ederali.a'a la pro&incia de !uenos Aires por el t-r$ino de tres a6os, dentro del
cual de'er+a esta'lecerse la capital de:niti&a. 7ero esta le* (ue recha.ada por la legislatura
porte6a, sin cu*a aceptaci)n no pod+a entrar en &igor.
Cediendo a las instancias de Mitre, la $is$a legislatura propuso otra soluci)n de
co$pro$iso. 5l Congreso la acept) disponiendo ue 3las autoridades nacionales residirn en
el $unicipio de la ciudad de !uenos Aires, 'a0o los t-r$inos * condiciones o(recidos por la
;egislatura de dicha pro&incia, en las 'ases sancionadas por ella el ?C de septie$'re del
corriente a6oG. 5sas 'ases esta'lec+an ue las autoridades nacionales tendr+an 0urisdicci)n en
todo el $unicipio4 ue en la $is$a ciudad continuar+a residiendo el go'ierno pro&incial4 * ue
la le* ser+a 3re&isada a los cinco a6os por el Congreso de la Naci)n * ;egislatura 7ro&incialG. De
esta $anera se logr) un resultado ue no resol&+a el pro'le$a, * ue i$pon+a la coe9istencia
de a$'os go'iernos en la hist)rica capital.
7asaron los cinco a6os sin ue el Congreso to$ara resoluci)n alguna. 5l go'ierno (ederal
ued) entonces con&ertido en hu-sped de la pro&incia 'onaerense * perdi) autoridad so're el
QC
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
$unicipio porte6o. 5n 1KLR se sancion) una &etada luego por 1ar$iento ue declara'a
capital a la ciudad de Rosario. %d-ntica suerte corrieron dos nue&as le*es ue pretend+an
(undar la ciudad capital so're el r+o #ercero en la pro&incia de C)rdo'a * ue &ol&+an a
proponer a Rosario co$o centro de la Naci)n.
;a soluci)n del arduo pro'le$a se produ0o algunos a6os despu-s, co$o consecuencia del
triun(o de las ar$as nacionales (rente al al.a$iento porte6o de 1KKJ. %nter&enida la pro&incia
re'elde * desaparecidas sus autoridades, el Congreso reunido en !elgrano declar) a !uenos
Aires capital de la Rep"'lica, * la nue&a legislatura porte6a prest) su con(or$idad despu-s de
prolongadas deli'eraciones. 5n K de dicie$'re de 1KKJ entra'a en &igor el r-gi$en de
(ederali.aci)n del $unicipio 'onaerense, reser&ndose la pro&incia la direcci)n * propiedad de
sus esta'leci$ientos p"'licos <'anco, (errocarriles * tel-gra(os=. ;a Naci)n se hi.o cargo de la
deuda e9terior de au-lla * autori.) la per$anencia de su go'ierno en la ciudad capital hasta
ue se creara la nue&a sede pro&incial.
Fue preciso entonces organi.ar la ad$inistraci)n $unicipal de la ciudad, dentro del
concepto ue atri'u*e al 7residente * al Congreso el go'ierno de la capital. ;uego de
sancionarse una le* orgnica ue (ue &etada, en 1KK? se pro$ulg) otra ue crea'a un Conce0o
Deli'erante * un departa$ento e0ecuti&o a cargo de un intendente $unicipal. 5l pri$ero
esta'a (or$ado por dos $ie$'ros elegidos por cada parrouia, * el segundo era no$'rado por
el 7residente con acuerdo del 1enado. Mientras ue esta "lti$a regla sigui) aplicndose sin
interrupci)n hasta 1RAJ, la otra su(ri) &arias suspensiones deri&adas de los de(ectos o e9cesos
en ue incurr+a el )rgano deli'erati&o. Durante los go'iernos de (acto el intendente $unicipal
e0erci) las (acultades ue las le*es acorda'an al Conse0o, el cual (ue resta'lecido al &ol&erse al
r-gi$en constitucional.
De esta $anera se $antu&o un poder $unicipal con autono$+a li$itada, ue por un lado
ten+a en cuenta la necesidad de asegurar al 7residente de la Rep"'lica la autoridad
indispensa'le en su sede, * por el otro esta'lec+a los )rganos de go'ierno propio reueridos
por la creciente co$ple0idad de los pro'le$as de la gran ciudad.
;a re(or$a del PR4 esta'leci) en el art. 1?R lo siguiente2
&a ciudad de 6uenos "ires tendr3 un r%gimen de gobierno aut#nomo, con facultades
propias de legislaci#n y jurisdicci#n, y su jefe de gobierno ser3 elegido directamente por el
pueblo e la ciudad.
7na ley garantizar3 los intereses del ,stado 4acional, mientras la ciudad de 6uenos "ires
sea capital de la 4aci#n.
,n el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la 4aci#n convocar3 a los
habitantes de la ciudad de 6uenos "ires para que, mediante los representantes que elijan a
ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.
;a ciudadan+a2
5l concepto de ciudadan+a su(ri) &ariaciones considera'les durante las pri$eras d-cadas
de nuestra historia, hasta ue se (ue i$poniendo un criterio a$plio ue eli$in) las pri$eras
li$itaciones.
;a con&ocatoria del ?C de $a*o de 1K1J, para ue todas las ciudades del &irreinato
en&iaran un diputado a !ueno Aires, dispuso ue para elegirlos se hiciera un ca'ildo a'ierto
con 3la parte principal * $s sana del &ecindarioG. 1in e$'argo la Iunta, respondiendo a una
consulta de 1anta Fe, orden) ue se citara a 3todos los &ecinos e9istentes en la ciudad, sin
distinci)n de casados o solterosG, inclu*endo as+ a uienes no eran 0e(es de (a$ilia.
Al crearse las Iuntas 7ro&inciales en (e'rero de 1K11, ued) esta'lecido ue los electores
de sus &ocales ser+an designados por 3todos los indi&iduos del pue'lo, sin e9cepci)n de
e$pleadosG. Algunos $eses despu-s, en septie$'re, se cele'r) en !uenos Aires un ca'ildo
a'ierto al cual (ueron in&itados todos los 3&ecinos a$ericanosG.
Hasta entonces no ha'+a pre&alecido un criterio uni(or$a. 5n el 5statuto de 1K11 aparecen
las e9clusiones de ciertos grupos. 5l nue&o cuerpo legal eli$ina'a a los e9tran0eros * a 3los
ue no tengan arraigo o giro conocido, * una decidida adhesi)n a la causa de la li'ertad de las
7ro&incias DnidasG, ade$s de los procesados, condenados * (allidos.
5l electorado era e9clusi&a$ente ur'ano. 5n 1K1? se autori.) ta$'i-n el &oto de 3los
&ecinos de la ca$pa6aG ue concurrieran el d+a de las elecciones a las respecti&as ciudades.
Auella discri$inaci)n ideol)gica destinada a e9cluir a los espa6oles su'sisti) en la
con&ocatoria a la Asa$'lea de 1K1A, ue solo co$puso el cuerpo electoral con 3todas las
personas li'res * de conocida adhesi)n a la 0usta causa de la A$-ricaG.
QL
;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
;a pri$era regla$entaci)n orgnica de la ciudadan+a aparece en el 5statuto de 1K1C. De
acuerdo con sus disposiciones, 3todo ho$'re li're, sie$pre ue ha*a nacido * resida en el
territorio del 5stado, es CiudadanoG, pero no e0ercer+a este derecho hasta no tener ?C a6os o
ser e$ancipado. ;os e9tran0eros con $s de cuatro a6os de residencia, ue tu&ieran alguna
propiedad u o:cio "til * supieran leer * escri'ir pod+an ta$'i-n ser electores. 7ero los
espa6oles ueda'an e9ceptuados hasta ue los derechos de estas 7ro&incias (ueran
reconocidos en la pen+nsula, sal&o auellos ue o'tu&ieran carta de ciudadan+a. 5n cuanto a
los negros, se los inclu+a en el rango de ciudadano si eran hi0os de padres ingenuos. 7ero
ta$'i-n agreg) el 5statuto, en ca$'io, ue esa calidad se suspend+a 3por ser do$-stico
asalariado, por no tener propiedad u o:cia lucrati&o * "til al 7a+sG, * por otras causas.
;as $is$as disposiciones (ueron reproducidas en el Regla$ento de 1K1Q * continuaron en
&igor hasta ue cada pro&incia sancion) sus propias nor$as para el e0ercicio del su(ragio.
;a Constituci)n de 1K?L i$puso restricciones anlogas respecto de los ue no supieran
leer * escri'ir, los criados a sueldo, los peones 0ornaleros * los notoria$ente &agos. Fueron
in"tiles los es(uer.os ue hicieron los (ederales para incluirlos.
1in e$'argo, la pro&incia de !uenos Aires, por le* de 1K?1, *a ha'+a hecho pre&alecer un
criterio a$plio2 ser+a elector 3todo ho$'re li're, natural del pa+s o a&ecindado en -l, desde la
edad de ?J a6os, o antes si (uere e$ancipadoG. 5n las constituciones pro&inciales se ad&ierte,
en la -poca anterior a 1KCA, una gran di&ersidad de soluciones.
Durante esa -poca anterior a la organi.aci)n nacional, cualuiera (uese el r-gi$en
&igente, las elecciones congregaron $u* pocos &otantes con e9cepci)n del ple'iscito de
Rosas en 1KAC * estu&ieron sie$pre li$itadas a los grupos superiores de la sociedad, "nicos
ue se interesa'an en ellas * se cre+an ha'ilitados para su(ragar. ;as costu$'res pol+ticas * la
(or$a de reali.ar las elecciones no eran propicias para el desarrollo de ese derecho ue, por lo
de$s, era (recuente$ente coartado por la &iolencia.
;a Constituci)n de 1KCA no legisl) so're la ciudadan+a. 1olo dio al Congreso la (acultad de
dictar la le* correspondiente, * en e(ecto -ste la sancion) en 1KCQ. 5n ella se otorga'a esa
calidad a todos los argentinos <nati&os, hi0os de argentinos ue optaran por la nacionalidad de
sus padres * naturali.ados= $a*ores de ?1 a6os o e$ancipados. ;as restricciones a este
derecho solo deri&a'an de delitos o de incapacidad $ental. Anlogas nor$as (ueron
sancionadas en 1KLR, aunue la edad para e0ercer los derechos pol+ticos (ue re'a0ada entonces
a los 1K a6os.
;os siste$as electorales2
;os pri$eros go'iernos * los ensa*os constitucionales idearon soluciones di&ersas para
elegir a los representantes * otras autoridades, cuando -stas "lti$as no surgieron de
$o&i$ientos de (uer.a. 5n &arias ocasiones, esos reg+$enes electorales (ueron si$ples copias
de los $odelos europeos $s conocidos.
7ara designar a los integrantes de las Iuntas 7ro&isionales con e9cepci)n de su
presidente la 9rden de 1K11 dispuso ue en un d+a deter$inado (ueran con&ocados 3todos
los indi&iduos del pue'loG en sus respecti&os cuarteles a :n de no$'rar a un elector. 5stos
electores, a su &e., de'+an designar a los &ocales de las Iuntas. 5ste siste$a (ue reproducido
en la procla$a del ?4 de octu're de 1K1?, ue organi.) la Asa$'lea de 1K1A. 5l $is$o
siste$a de elecciones de segundo grado (ue i$puesto por el 5statuto de 1K1C * el Regla$ento
de 1K1Q.
;as constituciones de 1K1R * 1K?L no inclu*eron nor$as so're el r-gi$en electoral.
;a Constituci)n de 1KCA ta$poco i$puso reglas para organi.ar el su(ragio. 1olo :0) las
'ases del siste$a, disponiendo ue los diputados (ueran elegidos 3directa$ente por el pue'lo
de las pro&incias * de la Capital, ue se consideran a ese :n co$o distritos electorales de un
solo 5stado, * a si$ple pluralidad de su(ragiosG. 7ara no$'rar al 7residente, en ca$'io, se
designar+a de la $is$a $anera una 30unta de electoresG. 5stos "lti$os, a su &e., eran elegidos
por las respecti&as ;egislaturas.
;a pri$era le* <n QC, de 1KLA= sancionada con el :n de regla$entar la e$isi)n del &oto
esta'lec+a ue en cada localidad, * en -pocas predeter$inadas, de'+an concurrir los
ciudadanos a inscri'irse en el registro c+&ico, ante 0untas cali:cadoras (or$adas por el 0ue. de
pa. * dos &ecinos no$'rados por los go'iernos locales. ;os recla$os so're inscripci)n o
e9clusi)n del registro una &e. resueltos por esa 0unta, eran suscepti'les de apelaci)n ante el
0ue. (ederal. ;os co$icios de'+a constituirse en el atrio de la iglesia parrouial o en los portales
del 0u.gado, 'a0o la presidencia de un $agistrado asistido por dos &ecinos designados por
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;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
sorteo, a los cuales de'+an agregarse otros cuatro elegidos por los $is$os ciudadanos al
instalarse la $esa. Constituida -sta, se proced+a a reci'ir los &otos de los inscriptos en el
padr)n, los cuales de'+an e$itirse p"'lica$ente de pala'ra o por escrito, * por el n"$ero de
diputados o de electores :0ados en la con&ocatoria. Cerrado el co$icio, se proced+a
seguida$ente a hacer el escrutinio. ;as caracter+sticas de este siste$a eran la inscripci)n
&oluntaria en el registro, el &oto p"'lico * la lista co$pleta.
5ste siste$a (ue per(eccionndose, sin &ariar en lo (unda$ental. ;as re(or$as
(unda$entales se adoptaron en 1R11 * 1R1?, durante la presidencia de Roue 1en. 7e6a, a
cu*a in/uencia o'edecieron. ;a le* K1AJ enco$end) a los 0ueces (ederales la (or$aci)n del
padr)n electoral, ue de'+a hacerse so're la 'ase del registro de enrola$iento. > la le* KKQ1,
sancionada el 1J de (e'rero de 1R1?, i$puso el &oto uni&ersal, secreto * o'ligatorio * el
siste$a de lista inco$pleta, de acuerdo con el cual cada ciudadano de'+a &otar sola$ente por
los dos tercios del n"$ero a elegir. 5stas "lti$as re(or$as consiguieron i$plantar un
&erdadero r-gi$en de$ocrtico al i$poner padrones depurados, el secreto del &oto * la
representaci)n de la pri$era $inor+a. ;uego de sancionadas, la DCR, ue &en+a 'regando por
la li'ertad de su(ragio, a'andon) su actitud re&olucionaria * consigui) el triun(o en las
elecciones de 1R1L.
5se * otros partidos co$'at+an las $alas costu$'res electorales ue se ha'+an i$puesto
desde el principio. ;a presi)n pol+tica, el e$pleo de la (uer.a, la co$pra de &otos * el (raude en
el escrutinio eran prcticas corrientes ue asegura'an la continuidad de los go'iernos, pero
ue sie$pre eran $al &istas por la opini)n. Ade$s los candidatos no surg+an de las
deli'eraciones partidarias sino ue con (recuencia eran i$puestos por los go'ernadores o por
los dirigentes pol+ticos, co$o resultado de pre(erencias indi&iduales, acuerdos o co$'inaciones
de toda +ndole.
;a ;e* 1en. 7e6a produ0o una $e0ora en nuestras costu$'res electorales sin llegar a
per(eccionarlas total$ente. Continuaron las acusaciones de (raude, se sucedieron los hechos
de &iolencia en las ca$pa6as anteriores al co$icio, e incluso hu'o denuncia de alteraci)n de
sus resultados. 5n cuanto a los candidatos, su designaci)n sigui) dependiendo casi sie$pre de
los 0e(es partidistas o de los go'ernantes.
Despu-s de 1RAJ las sucesi&as re&oluciones interru$pieron el (unciona$iento de ese
siste$a electoral, ue &ol&i) a regir con anlogas caracter+sticas al resta'lecerse en cada caso
los poderes pol+ticos de la Constituci)n. 5n 1R4Q la le* 1A.J1J acord) a las $u0eres $a*ores de
1K a6os el derecho de su(ragio en igualdad con los ho$'res. 5n 1RCQ * 1RLA se i$puso,
pri$ero para la elecci)n e con&encionales para el Congreso Constitu*ente * luego para todos
los cargos electi&os tanto nacionales co$o pro&inciales, el siste$a de representaci)n
proporcional, eli$inando as+ la lista inco$pleta de la le* 1en. 7e6a.
;os partidos pol+ticos2
;os instru$entos de esa &ida de$ocrtica (ueron los partidos pol+ticos. No ca'e au+
recordar la historia de todos los grupos ue se sucedieron en las contiendas electorales e
incluso en las luchas ci&iles. 1olo corresponde se6alar ue en 1R4R se dict) la pri$era le* ue
regla$ent) la e9istencia * el (unciona$iento de esos partidos. 5sta le* e9clu*) a los grupos
ue desconocieran las nor$as constitucionales * legales, sustentaran principios ideol)gicos
tendientes a alterar la pa. social o estu&ieran &inculados a entidades internacionales. Dn
nue&o estatuto de los partidos (ue i$puesto por decretoWle* en 1RCL, posterior$ente
$odi:cado por otro decretoWle* de 1RL?, ue e9igi) nue&a$ente el respeto a los principios
de$ocrticos * eli$in) las deno$inaciones personales * los n"cleos de tendencias totalitarias.
@tra le* orgnica (ue pu'licada en 1RL4 * la &igente actual$ente en 1RKC, en la cual se cre) el
(ondo partidario per$anente. 5n la re(or$a del PR4 se les dedica el art. AK ue e9presa ue son
instituciones fundamentales del sistema democr3tico, garanti.a su organizaci#n y
funcionamiento democr3tico, la representaci#n de las minoras, la competencia para la
elecci#n de candidatos a cargos p/blicos electivos, el acceso a la informaci#n p/blica y a la
difusi#n de sus ideas. 7or otro lado el estado contribuir3 al sostenimiento econ#mico de sus
actividades y de la capacitaci#n de sus dirigentes * e9ige a los partidos dar publicidad del
origen y destino de sus fondos y patrimonio.
A. La Iglesia los principios constit"cionales:
;a separaci)n de 5spa6a * los aconteci$ientos re&olucionarios produ0eron serias
pertur'aciones en la %glesia argentina. 5l clero se di&idi) en grupos antag)nicos ue apo*a'an
o resist+an el $o&i$iento de Ma*o o las tendencias predo$inantes4 el reno&ado * creciente
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;ea Franco
Apunte de Historia del Derecho Ctedra de Ricardo Miguel Fessia
regalis$o (ue sostenido por lo $s notorios partidarios de la %lustraci)n, algunos de los cuales
a'andonaron sus (unciones religiosas para dedicarse a la acti&idad pol+tica4 la (alta de o'ispos
* de relaciones con la 1anta 1ede cre) un estado de indisciplina * de desorden tanto en el
clero secular co$o en los con&entos4 * por "lti$o las intro$isiones * re(or$as gu'ernati&as
contri'u*eron ta$'i-n a la desorgani.aci)n de la %glesia. No (altaron, sin e$'argo, sacerdotes
&irtuosos * capaces ue trataron de conser&ar las 'uenas doctrinas * el orden eclesistico,
pero estos prop)sitos raras &eces alcan.aron los resultados perseguidos.
5sta situaci)n perdur) hasta ue la 1anta 1ede (ue no$'rando o'ispos en 1an Iuan,
!uenos Aires * C)rdo'a. 5n la -poca de organi.aci)n nacional Drui.a trat) de resta'lecer las
dignidades eclesisticas ue ha'+an uedado nue&a$ente sin titulares. A :nes de 1KCK el 7apa
design) nue&os o'ispos en 1alta, 1an Iuan * C)rdo'a. 7oco despu-s el $is$o go'ierno
consigui) ue se creara la di)cesis del ;itoral, con sede en 7aran <1KLJ=, para independi.ar a
esa regi)n el o'ispado 'onaerense.
Reali.ada *a la unidad nacional de:niti&a, en 1KLC se ele&) a !uenos Aires a la categor+a
de ar.o'ispado. Mucho $s tarde, en 1KRQ, se crearon las di)cesis de ;a 7la.a, 1anta Fe *
#ucu$n, * en 1R1J las de Cata$arca * Corriente. 7osterior$ente se (ueron cerrando otros
ar.o'ispados * o'ispados, principal$ente con la ;e* 11.Q1C <1RAA=.
A las )rdenes religiosas ue *a e9ist+an principal$ente las de los (ranciscanos, do$inicos
* $ercedarios se agregaron entre 1KAQ * 1K41 * luego a partir de 1KLJ la Co$pa6+a de Ies"s,
as+ co$o posterior$ente los salesianos * $uch+si$as otras congregaciones de sacerdotes *
religiosas ue au$entaron el n"$ero * la e:cacia del clero argentino. 1in e$'argo, no de0aron
de aparecer tendencias ue ue'raron la unidad religiosa del pa+s * hasta persiguieron
enconada$ente al catolicis$o.
Ha'+a incoherencia entre disposiciones ue procla$a'an la li'ertad de culto * otras ue
$anten+an al catolicis$o en una posici)n pree$inente.
;a cuesti)n religiosa (ue, en realidad, la "nica ue dio origen a de'ates al discutirse el
pro*ecto constitucional de 1KCA. ;a $inor+a uiso ue se inclu*era un art+culo declarando de
acuerdo con los precedentes $encionados ue la religi)n cat)lica era la religi)n de 5stado *
"nica &erdadera4 se opuso a la li'ertad de cultos * a la supresi)n de los (ueros eclesisticos4 *
hasta pretendi) i$poner la condici)n de cat)lico para e0ercer e$pleos p"'licos.
5stas aspiraciones no prosperaron. ;a Constituci)n de:niti&a a:r$) ue el 5stado
3sostieneG al catolicis$o e9presi)n a$'igua ue puede a'arcar sola$ente los aspectos
econ)$icos o llegar a otorgarle una protecci)n especial * al $is$o tie$po i$puso la li'ertad
de culto para todos los ha'itantes del pa+s. Ade$s, esta'lec+a unilateral$ente el patronato,
so$etiendo a la %glesia a la &oluntad del 5stado en el no$'ra$iento de o'ispos, en el pase de
las 'ulas ponti:cas * en la ad$isi)n de nue&as )rdenes religiosas. ;a %glesia ued) as+ en una
situaci)n especial, ue por un lado era de pri&ilegio * por el otro de su'ordinaci)n al 5stado.
;a re(or$a de PR4 introdu0o &arios ca$'ios i$portantes2
o ;os Concordatos <acuerdos :r$ados entre el 5stado * la 1anta 1ede= tienen
0eraru+a superior a las le*es nacionales.
o >a no se le e9ige al 7residente * Hice ue sean cat)licos.
o 1e supri$e el 7atronato <eran los derechos ue e0erc+a el go'ierno (ederal
relacionados con la ad$inistraci)n interna de la %glesia Cat)lica en el pa+s, co$o
per$isos para ue ingresen nue&as )rdenes al pa+s, presentarle una terna de
o'ispos al 7apa=.
o 1e supri$e la o'ligaci)n de con&ertir a los indios al catolicis$o.
QR
;ea Franco

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