TCC Utilização Das Provas Ilícitas

0
UNIO EDUCACIONAL DE CASCAVEL UNIVEL

FACULDADE DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS DE CASCAVEL
CURSO DE DIREITO

DAVIDSON FERREIRA MEDEIROS

A UTILIZAO DAS PROVAS OBTIDAS ILICITAMENTE NO PROCESSO PENAL
SOBRE O PRISMA CONSTITUCIONAL

CASCAVEL
2013

1

DAVIDSON FERREIRA MEDEIROS


Monografia apresentada ao curso de
direito da faculdade de cincias
sociais aplicadas de cascavel -
UNIVEL, como requisito parcial para
obteno de grau de Bacharel em
Direito, sob orientao do Professor
Eduardo Felipe Tessaro.

CASCAVEL
2013

2

TERMO DE APROVAO

Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas de Cascavel

A Comisso Examinadora, abaixo assinada, aprova a Monografia


elaborada por
Davidson Ferreira Medeiros

como requisito parcial para obteno do grau de
Bacharel em Direito

COMISSO EXAMINADORA

______________________________
Prof. Eduardo Felipe Tessaro.
(Orientador)

__________________________
Prof. _____________________

__________________________
Prof.______________________

Cascavel,18 de Outubro de 2013.

3

DEDICATRIA

A Deus por ter me dado fora nessa caminhada e
por tudo que me proporciona na vida.
minha me, meu pai e minha irm, os quais
amo muito, pelo exemplo de vida e famlia.
A minha esposa Fernanda, minha paixo, que se
absteve sem reclamar da minha presena e de
horas de lazer, para que eu pudesse concluir este
trabalho de concluso de curso, pelo carinho,
compreenso e companheirismo.
Ao meu filho Davi, que h trs anos se tornou a
razo da minha vida, e por diversas vezes deixei
de brincar com ele para dar ateno aos afazeres
acadmicos e pela alegria e diverso que ele me
proporciona e por ter me ensinado realmente o
que amor incondicional.
E ao meu orientador Eduardo Felipe Tessaro, que
me deu o caminho das pedras

4

AGRADECIMENTOS

Quero agradecer, em primeiro lugar,
a Deus....pela fora e coragem durante toda esta
longa caminhada.
Agradeo tambm a todos os professores e
colegas que me acompanharam durante este
curso

5

RESUMO

MEDEIROS; Davidson Ferreira.A utilizao das provas obtidas ilicitamente no
processo penal sobre o prisma constitucional. 2013. 54 fls. Cascavel(Graduao
do Curso de Bacharel em Direito). Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas de
Cascavel Univel. Orientao de Eduardo Felipe Tessaro.

A presente monografia foi desenvolvida sob o mtodo de pesquisa bibliogrfica, seu
principal objetivo foi apresentar possibilidades do uso das provas ilcitas no processo
penal, tendo como embasamento para tal o princpio da proporcionalidade. Dentro
deste contexto foram apresentados os princpios regentes das provas no processo
penal, houve a citao das correntes doutrinrias que estudam o assunto e tambm
foi realizada uma anlise da teoria geral da prova, conceituamos e diferenciamos as
provas ilegais das ilegtimas, apresentamos uma possvel flexibilizao
constitucional da inadmissibilidade das provas ilcitas, levando em considerao o
caso concreto, os bens jurdicos tutelados que foram lesados na colheita da prova
ilcita e sendo o nico meio hbil a solucionar o conflito. Foi realizado um apanhado
doutrinrio e jurisprudencial, onde procuramos demonstrar como pensam os
doutrinadores estudiosos do assunto e com em outrora a suprema corte j decidiu
levando em considerao o principio da proporcionalidade e do no absolutismo das
normas constitucionais.

PALAVRAS CHAVE: Provas. Princpio. Admissibilidade. Proporcionalidade.
Constituio. Processo. Penal.

6

ABSTRACT

MEDEIROS; Davidson Ferreira.A utilizao das provas obtidas ilicitamente no
processo penal sobre o prisma constitucional. 2013. 54 fls. Cascavel (Graduao
do Curso de Bacharel em Direito). Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas de
Cascavel Univel. Orientao de Eduardo Felipe Tessaro.

The present monograph was developed under the method of bibliographical
research, its main purpose was to show the possibilities of the use of illegal evidence
in the criminal process, having as basis for this the principle of proportionality. Into
this context were presented the governing principles of evidence in the criminal
process, there was a reference to the doctrinal chains that study the subject and was
also made an analysis of the general theory of evidence, we conceptualize and
distinguish the illegal evidences of the illegitimate evidences, we presented a
possible constitutional easing of the inadmissibility of illegal evidence, taking in
consideration the concrete case, the legally protected interests who were harmed in
the taking of illegal evidences and being the only able way to resolve the conflict.

Keywords: Evidence. Principle. Admissibility. Proportionality. Constitution. Process.
Criminal.

7

SUMRIO

1 INTRODUO ......................................................................................................
2 CONTEXTO HISTRICO DAS PROVAS ............................................................
3 PRNCIPIOS NORTEADORES DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL ...........
3.1 Princpio da dignidade da pessoa humana ...................................................
3.2 Princpio do devido processo legal ................................................................
3.3 Princpio da ampla defesa e do contraditrio ...............................................
3.4 Princpio da presuno de inocncia..............................................................
3.5 Princpio da verdade material .........................................................................
3.6 Princpio do livre convencimento motivado ..................................................
3.7 Princpio da no auto incriminao ...............................................................
3.8 Princpios da liberdade probatria .................................................................
3.9 Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilcitos .........
4 TEORIA GERAL DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL .................................
4.1 Conceitos de provas ........................................................................................
4.2 Meios de provas ........................................................................................
4.3 Classificao da prova ....................................................................................
4.4 Finalidade e objeto da prova ...........................................................................
4.5 Sistema de avaliao das provas ...................................................................
4.6 nus da prova ..................................................................................................
4.7 Da prova emprestada .......................................................................................
5. DA APLICACAO DO PRNCIPIO DA PROPORCIONALIDADE COM
EXCEO INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS
ILCITOS NO PROCESSO PENAL .........................................................................
5.1. Disponibilidade de um direito constitucional frente ao conflito positivo
de normas hierrquicas .........................................................................................
5.2 Da prova ilegal, ilcita e ilegtima ....................................................................
5.2.1 Das provas ......................................................................................................
5.2.2 Das provas ilegtimas ilcitas ...........................................................................
5.2.3 Da prova ilcita por derivao teoria dos frutos das rvores envenenadas
(fruits of the poisonous tree doctrine) ......................................................................

09
11
14
14
16
17
18
19
20
21
22
23
24
24
25
25
26
27
28
29

31

31
34
35
35

36

8

5.3 Das correntes doutrinrias acerca da possibilidade de utilizao da
prova ilcita .............................................................................................................
5.4 O princpio da proporcionalidade e ................................................................
5.5 O princpio da proporcionalidade e a prova ilcita pro reo ..........................
5.6 O princpio da proporcionalidade e a prova ilcita pro societate................
6. CONCLUSO.....................................................................................................
REFERNCIAS......................................................................................................

39
40
43
45
49
51

9

1 INTRODUO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a possibilidade da utilizao
das provas colhidas ilicitamente no processo. Sendo que seu objetivo geral
demonstrar todos os fundamentos e princpios que regem a obteno da prova e sua
utilizao no ordenamento jurdico brasileiro e tendo como especfico demonstrar
atravs de princpios constitucionais a legalidade da utilizao da prova ilcita no
processo penal em casos excepcionais e grave onde o nico meio de se provar e
forma a convico do magistrado parta de uma prova ilcita, tanto para o pro reo
quanto para o pro societate.
H uma diferena entre provas ilcitas e provas ilegais ou ilegtimas. As
provas ilegais um gnero, pois so todas aquelas colhidas com violao de
natureza material ou processual ao ordenamento jurdico, sendo que as provas
ilcitas e ilegtimas so espcie deste gnero. As provas ilcitas so aquelas que
violam o direito material, j as provas ilegtimas so as colhidas em desacordo com o
direito processual.
E existem correntes doutrinrias que defendem a produo de provas ilcitas
no processo, enquanto outra entende ser juridicamente imoral e impossvel essa
produo e h aquela, entretanto, que se posiciona de modo conciliador.
Como as provas so usadas no processo para que seja encontrada a verdade
sobre os fatos colocados em judice. o Magistrado tem que livremente analisar as
provas, levando em considerao os fatos e as circunstncias que lhe so trazidos
nos autos e at mesmo os que interessam ao desembarao da lide e no foram
colocados sob analise do magistrado, sendo que toda sentena proferida pelo juiz
dever conter os motivos que lhe formaram o convencimento. Sendo esse
convencimento fruto de uma prova ilcita tem que se levar em considerao os
princpios norteadores das provas, como o principio da razoabilidade e o principio da
proporcionalidade.
Por se tratar de um tema to complexo e controvertido no ser a inteno
desse trabalho, como j dito, esgotar todos os assuntos que cerca a utilizao da
prova ilcita no Processo Penal Brasileiro, mas concluiremos essa monografia
procurando buscar a admissibilidade das provas em ocasies excepcionais e graves
10

a serem analisados pelo judicirio de forma que se baseiem em premissas
constitucionais.

11

2 CONTEXTO HISTRICO DAS PROVAS
A evoluo da obteno da prova e sua utilizao no processo Penal passou
por fases distintas na historia da humanidade sempre levando em considerao o
momento histrico. Amoldando-se s convices religiosas e filosficas, s
convenincias, aos costumes e ao regime de cada povo. Nos primrdios o
empirismo era o que regia a apreciao do juiz quanto s provas obtidas. Dentro
desta diapaso faremos uma breve abordagem a cerca do tema.
Talvez o sistema religioso, seja o mais bizarro processo de obteno de
provas que se tenha noticia, pois se invoca o julgamento divino, atravs das
ordlias, dos duelos judicirios e dos juzos de Deus.
Sobre as provas utilizadas nas ordlias, assim Fernando da Costa Tourinho
Filho
1
, escreveu, que as principais provas produzidas dessa forma eram:
a) Prova da cruz: quando houvesse uma morte oriunda de rixa, eram
escolhidos sete rixadores, que eram levados frente de um altar. Sobre este se
punham duas varinhas, uma das quais marcadas com uma cruz, e ambas
envolvidas em pano. Em seguida tirava-se uma delas: se sasse a que no tinha
marca, era sinal de que o assassino no estava entre os sete. Se, ao contrrio,
sasse a assinalada, conclua-se que o homicida era um dos presentes. Repetia-se a
experincia em relao a cada um deles, at sair a vara com a cruz, que se supunha
apontar o criminoso.
b) Prova do po e do queijo: dever-se-ia engolir um pedao de po e de
queijo. Se no o conseguisse, o ru era condenado. Essa ordlia era aplicada aos
velhos, mulheres, crianas, doentes; destinava-se especialmente aos suspeitos de
furto;
c) Prova do ferro em brasa: o provvel culpado, com os ps descalos,
teria de passar por uma chapa de ferro em brasa. Se nada lhe acontecesse, era
inocente, porm, se queimasse sua culpa era manifesta;
d) A prova judicium affae: o indiciado era obrigado a engolir, de uma s
vez, grande quantidade de farinha de trigo. Se no o fizesse era culpado;
e) prova da gua fria: o indiciado era jogado gua, se submergisse, era
inocente, se viesse tona era culpado;

1
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol.3. 21.ed. So Paulo: Saraiva,
1999. P.
.
240
12

As provas obtidas no sistema religioso eram cruis e no havia nem uma
comprovao cientifica de sua eficcia, o que se tinha era o emprego de puro
misticismo. Mesmo o juiz convicto da inocncia do ru tinha que agir de acordo com
os resultados obtidos.
Conforme Mittermaier
2
no seu livro Tratado da Prova em Matria Criminal, a
evoluo histrica das provas ocorreu da seguinte forma:
Na Roma antiga, na poca da repblica, o povo era quem pronunciava as
decises reunidas nos comcios por centrias ou por tribos, e, portanto, no era
possvel uma apreciao jurdica das provas. Com o imprio cai em desuso o
sistema acima citado e a partir dai podemos dividir a fase romana em trs grandes
fases, a primeira delas, a fase republicana onde os juzes tinham a
discricionariedade da apreciao das provas, sendo que a confisso eliminava de
pronto qualquer processo judicial condenando o ru, a segunda fase, prximo ao fim
da era republicana. Havia nesse perodo por parte dos jurisconsultos, criao de
varias regras quanto validade das provas. Por fim a terceira fase j na era dos
imperadores o juzes eram obrigados a observa as regras estabelecidas nos escritos
e nas constituies imperiais havia um maior controle estatal sobre quais provas
poderiam ser aceitas e quais no, principalmente no que dizia respeito s provas
testemunhais, mas, no entanto o juiz respeitando as normas vigente, quanto a
validade das provas, podia valorar e decidir sobre sua livre conscincia, fundando-se
nas provas trazidas at ele no processo.
A Grcia antiga era da mesma sistemtica de Roma, mas com uma forma
mais moderno introduzia-se o jri popular. Com pessoas pr- determinadas.
J na inquisio, no havia necessidade de fazer grandes provas, pois
bastava uma denncia, e por mais vazia que fosse, para condenar uma pessoa,
tendo em vista que os mtodos utilizados para confisso eram quase infalveis, uma
s palavra era o bastante para condenar o ru. Novamente o misticismo e a
ignorncia reinavam nas decises judiciais da poca.
Esta fase, porm, com o decorrer dos anos, suplantada pelo princpio da
prova legal na poca medieval. Passou por uma reestruturao, a confisso foi eleita
como a rainha das provas, tendo valor absoluto, no entanto os meios utilizados para
chegar a essa confisso que era o maior problema para esse sistema que tido ate

2
MITTERMAIER, C.J.A. Tratado da Prova em Matria Criminal. 2.ed. Campinas: Bookseller,
1997. P.17 a 19.
13

hoje, pelos seus desmandos, como o pior sistema judicirio adotado pela
humanidade. Foram queimadas varias mulheres somente por serem acusadas de
serem bruxas, houve retrocesso cultural e cientfico como nunca visto em outra
poca da humanidade, se temia mais a igreja catlica de que qualquer governo
soberano da idade mdia.
Houve um tempo na Inglaterra que se utilizava o sistema tarifado, onde juiz
no forma sua convico pelo livre convencimento e sim pela valorao das provas
que eram tabeladas trazendo distores nas decises do magistrado com a
realidade dos fatos.
O sistema da livre convico ou livre convencimento ou da verdade real,
utilizado na Roma antiga utilizado pelo ordenamento jurdico brasileiro, e tem seu
fundamento no Cdigo de Processo Penal
3
, no seu artigo 157 que traz: O juiz
formar sua convico pela livre apreciao da prova. Lembrando que embora seja
livre ao apreciar as provas as decises devem sempre ser motivadas. Assim pode-
se dizer que vigora o sistema do livre convencimento motivado.

3
Decreto-lei n 3.689 de 3 de outubro de 1941.Cdigo de Processo Penal: Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 4 de junho de 2013.
14

3 PRNCIPIOS NORTEADORES DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL

Para que possamos chegar aos detalhes que cercam admissibilidade, no
processo, das provas obtidas por meios ilcitos, com intuito de buscar sempre a
verdade material, faz-se necessrio uma analise sobre os principais princpios que
norteiam as provas e sua aplicabilidade no Processo Penal.
O termo princpio, no dicionrio trata-se de inicio, comeo de algo, mas a
questo para o direito e muito mais ampla, pois se trata na verdade do alicerce de
um sistema que tem como principal funo, garantir sua existncia e a aplicabilidade
do direito nos casos concretos.
Defini princpios, Ronald Dworkin
4
:
Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser
alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico
ou social da comunidade [...] Denomino princpio um padro que deve ser
observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica,
poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de
justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade.

Aps essa breve explanao sobre o conceito jurdico dos princpios, cabe
agora indicar e conceituar os principais princpios balizadores sobre o que concerne
a questo das provas.

3.1 Princpio da dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana s surgiu positivada no mundo jurdico aps a
Segunda Guerra Mundial, na Declarao Universal dos Direitos Humanos, e tem
papel fundamental na Constituio Federal de 1988, pois, trata-se de um epicentro
axiolgico do ordenamento constitucional ptrio e tido fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, conforme se anota no artigo 1, inciso III da Constituio
Federal
5
.

4
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. 2 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2005. Pag 36. Ttulo original: A matterofprinciple
5
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF,
Senado,1998. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 1 de junho de 2013.

15

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
{...}
III - a dignidade da pessoa humana;

Em razo da condio humana toda pessoa tem um valor intrnseco,
independente de raa, cor, crdulo, religio, qualidades culturais, intelectuais,
econmicas e etc. assim pode-se dizer que o principio da dignidade da pessoa
humana um princpio que serve de base para os demais, desse modo pensa Ellen
Prata Gonalves: O princpio da dignidade da pessoa humana constitui o critrio
unificador de todos os direitos fundamentais, o qual todos os direitos do homem se
reportam, em maior ou menor grau.
O professor Ingo Wolfgang Sarlet
6
, na formulao de seu conceito de
dignidade da pessoa humana, deixou claro em sua obra que por se tratar a
dignidade da pessoa humana uma norma axiolgica aberta, ou seja, no h como
conceituar de uma forma genrica, pois, os valores sociais e culturais variam de
sociedade para sociedade. Dessa forma ele elenca como caractersticas deste
principio:
A qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e
da vida em comunho com os demais seres humanos.

Em suma como parte-se da premissa de que a dignidade da pessoa humana,
por se tratar de qualidade inerente essncia do ser humano, trata-se de bem
jurdico extremado amparo jurdico, sendo dessa forma, tido como irrenuncivel,
inalienvel e intangvel.

6
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade. Revista de Estudos Criminais, vol.
3,n. 12,. Porto Alegre: 2003. p. 111.

16

3.2 Princpio do devido processo legal

O princpio do devido processo legal, por se tratar de um princpio que assegura
a defesa do acusado sempre que o estado mover um processo contra ele, dessa
forma ningum ser privado da liberdade e de seus bens sem um regular trmite
deum processo penal. Este princpio esta expressamente previsto na Constituio
da Repblica Federativa da Brasil de 1988 no artigo 5
o
, inciso LIV
7
.
Art.5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguinte:
{...}
LIV _ ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.

Por se tratar de um relevante princpio, O devido processo legal encontra
ampara na Declarao Universal dos Direitos Humanos
8
como se pode ver no artigo
transcrito: Art.8
Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais

competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que
lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei.
E ainda na Conveno de So Jos da Costa Rica
9
, o devido processo legal
assegurado no art. 8:
Art. 8
o
Garantias judiciais
1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao
de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de
seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza. {...}.

Por fim podemos dizer que no haver pena a ser cumprida por nenhum
acusado sem antes ocorrer um trmite de um processo que respeite todos os
direitos processuais e constitucionais vigentes no mbito interno e nos os acolhidos

7
8
ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. <Disponvel em: www. un.org>. acessado em
04 de junho de 2013.
9
AMERICANOS, Organizao dos Estados. PACTO DE SAN JOS DE COSTA RICA. San Jos:
Organizao dos Estados Americanos, 1969.
17

por fora de tratados internacionais. Este princpio garante ao Estado Democrtico
de direito um sentimento de justia social e afasta possveis arbitrariedades por
parte do Estado.

3.3 Princpio da ampla defesa e do contraditrio

O princpio da ampla defesa o que garante ao acusado, que o estado lhe
assegurar o acesso a todo tipo de defesa, seja ela de carter pessoal ou tcnico,
bem como o de prestar assistncia jurdica gratuita aos necessitados e amplo
acesso ao judicirio. Assim encontra-se expresso na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil
10
.
Art.5-Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a
propriedade, nos termos seguinte:
{...}
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;
{...}
LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos.

Pode-se dividir a ampla defesa em auto defesa, que nada mais que a
participao pessoal do acusado, contribuindo para sua defesa, tanto no direito de
audincia e no direito de presena. E em defesa tcnica, que consiste no direito do
ru ter um advogado de sua escolha, sendo a esse incumbido a misso de defender
o acusado sem medir esforos e exerce a defesa de modo satisfatrio.
Vicente Grego Filho
11
afirma que a ampla defesa constituda a partir dos
seguintes fundamentos:

a) ter conhecimento claro da imputao; b) poder apresentar alegaes
contra a acusao; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer
contraprova; d) ter defesa tcnica por advogado, cuja funo, alis, agora,

10
11
GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit. Apud: PAGLIUCA, Jos Carlos Gobbis. Op. Cit. In: MARQUES DA
SILVA, Marco Antnio (coordenador).Tratado temtico de processo penal. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002. p. 247.
18

essencial Administrao da Justia (art. 133 [CF/88]); e e) poder recorrer
da deciso desfavorvel.
J no princpio do contraditrio o que se procura e de ambas as partes
terem paridades de armas, procurando sempre oferecer, para um contraditrio
efetivo, munir as partes de foras similares. Sobre o tema assim pactua Antonio
Scarence Fernandes
12
:
No processo penal necessrio que a informao e a possibilidade de
reao permitam um contraditrio pleno e efetivo. Pleno porque se exige a
observncia do contraditrio durante todo o desenrolar da causa, at seu
encerramento. Efetivo porque no suficiente dar parte a possibilidade
formal de se pronunciar sobre os atos da parte contraria, sendo
imprescindvel proporciona-lhe os meios para que tenha condies reais de
contrari-los.

Deve se ressaltar que na fase investigatria, inqurito policial, o princpio da
ampla defesa e contraditrio no abrange, tendo em vista, constitui um conjunto de
atos praticados por autoridades administrativas e no configurando um processo
administrativo, no podendo nem se afalar em procedimento, pois no h uma
sequncia predeterminada pela lei.
A no observncia deste princpio no processo em andamento culmina com
sua nulidade, pois o dever puniend do estado no pode se sobrepor no direito
fundamental do ru de se defender mantendo assim sua liberdade e bens, ora
discutidos no processo.

3.4 Princpio da presuno de inocncia

Este princpio parte da ideia de que todo acusado presumisse inocente a no
ser que se prove o contrrio, atravs de um devido processo legalrespeitando o
contraditrio e a ampla Defesa, segundo Daniel de Oliveira Lins
13
:
J constava da Declarao dos Direitos do Homem e do cidado, em seu
artigo 9
o
, no perodo da Revoluo Francesa, que todo acusado
considerado inocente at ser declarado culpado {...}. Tambm a
Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, mencionou
expressamente supracitado princpio ao dispor que Toda pessoa acusada
de um ato delituoso se presume inocente at que sua culpa venha ser

12
FERNANDES, Antonio Scarence. Processo Penal Constitucional. 4.ed. rev. ampliada. So Paulo:
RT. 2005. p. 61.
13
LINS, Daniel de Oliveira. Provas Ilcitas no Processo Penal: Admissibilidade frente ao
princpio da proporcionalidade. Olinda: Livro Rpido.2010.p.22.
19

apurado no curso de processo pblico, durante o qual se lhe assegurem
todas as garantias necessrias a defesa.
Se trata de outro princpio expresso da Constituio Federal
14
, tambm
elencando no artigo 5:
Artigo 5
o
{...}
{...}
Inciso LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria.

O que se procura tutelar com o principio supracitado dignidade da pessoa
humana do suposto culpado de um crime, pois o que se tem contra acusado
apenas a presuno de um crime. Resguarda o cidado das punies estatais sem
que haja certeza de sua culpabilidade.
Sendo assim, segundo Eugnio Pacelli
15
, ao estado cabe observa duas
regras:
Uma de tratamento, segundo a qual o ru, em nenhum momento do iter
persecutrio pode sofrer restries pessoais fundadas exclusivamente na
possibilidade de condenao, e a outra, de fundo probatrio, a estabelecer
que todos os nus da prova relativa a existncia do fato e sua autoria
devem recair exclusivamente sobre a acusao.

Cabe apenas priso do ru antes de trnsito e julgado da sentena penal
condenatria em situaes em que se vislumbrem os requisitos de cabimento das
prises cautelares. Deve o magistrado demonstrar, luz dos requisitos dos artigos
312 e 313 do Cdigo de Processo Penal, a real necessidade da decretao da
restrio do direito de liberdade do ru.

3.5 Princpio da verdade material

Pode ser tambm chamado princpio da verdade real ou substancial e
tratado como oposio ao princpio da verdade formal, pois o primeiro vigora no
mbito processual penal e j o segundo no mbito processual civil.
O princpio da verdade formal trata-se de um princpio que vigora no mbito
processual civil ao passo que trata de lide que engloba direitos disponveis,

14
15
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 4. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005
p.23
20

conquanto o magistrado no pode ser um mero espectador inerte na produo
probatria.
Como o processo penal o direito em litgio trata-se de bens jurdicos
indisponveis, qual seja o direito a liberdade do ru entre outros, vigora o princpio da
verdade material. Daniel de Oliveira Lins
16
assim escreveu sobre o tema:
Supracitado princpio visa reconstruo, tanto quanto possvel do fato
criminoso com todas as circunstncias possveis que o rodearam, alegadas
ou no pelas partes, a fim de se fique evidenciada a existncia do crime e
sua autoria.

Na mesma linha de raciocnio Tourinho Filho
17
apresenta com clareza o seu
pensamento sobre o princpio da verdade material.
De fato, enquanto o juiz no penal deve satisfazer-se com a verdade formal
ou convencional que surja das manifestaes formuladas pelas partes, e a
sua indagao deve circunscreve-se aos fatos por elas debatidos; no
processo penal, o juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar
saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou a
infrao e em que condies a perpetrou, para dar base certa justia.

Sendo assim pode o magistrado, no exerccio da jurisdio, no se contentar
com apenas com as provas trazidas a ele pelas partes no processo, tendo o dever
de investigar a realidade ftica.

3.6 Princpio do livre convencimento motivado

o princpio que prevalece no sistema acusatrio misto e no sistema
acusatrio moderno. E tem seu fundamento legal no ordenamento jurdico brasileiro
no artigo 157 do Cdigo de Processo Penal
18
o juiz formar sua convico pela livre
apreciao da prova.
Sendo assim o juiz livre para forma seu convencimento segundo as provas
dos autos e, portanto, para valorar as provas s quais tem legal e abstratamente
mesmo valor. No entanto qualquer deciso tomada ao curso do processo tem que

16
LINS, Daniel de Oliveira. PROVAS ILCITAS NO PROCESSO PENAL: Admissibilidade frente ao
princpio da proporcionalidade. Olinda. Livro rpido, 2010. P. 25
17
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2004, V.1, P.37.
18
<http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 7 de julho de 2013.
21

ser fundamentada e explicitando em que elementos probatrios fundou seu
convencimento.
Assim Mougenot
19
, trs em sua obra a cerca do assunto:

Essa liberdade conferida ao juiz encontra equilbrio na obrigatoriedade de
que este exponha, motivando as decises que proferir, os elementos de
prova que fundamentam suas decises e as razes pois os fundamentos
devem ser racionais-, pelas quais esse elementos sero considerados
determinantes ( art. 381, III, do Cdigo de Processo Penal). Ao decidir, o
julgador apresentar, assim, os argumentos que sustentam sua deciso.

Cabe ressaltar que o principio do livre convencimento no quer dizer puro
capricho de opinio ou mero arbtrio na apreciao das provas, pois o magistrado
no estar livre ou dispensado de motivar sua sentena.

3.7 Princpio da no auto incriminao

Este princpio estabelece que ningum obrigado produzir prova contra si
mesmo, ou seja o acusado no tem que contribuir para sua prpria incriminao. A
fundamentao legal encontra amparo no artigo 8
o
, inciso II, alnea g, do Pacto de
So Jos da Costa Rica
20
que foram incorporadas ao direito brasileiro pelo Decreto
n
o
678/92.
Artigo 8 - Garantias judiciais
{...}
II. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes
garantias mnimas:
{...}
g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
culpada.

A Constituio Federal da Repblica
21
, trouxe em seu texto, implicitamente, o
princpio da no auto incriminao, pois, em seu artigo 5
o
, inciso LXIII, estabelece
que O preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer

19
MOUGENOT BONFIM, Edilson. Curso de Processo Penal. So Paulo. Saraiva. 2006. P.55.
20
AMERICANOS, Organizao dos Estados. PACTO DE SAN JOS DE COSTA RICA. San Jos:
Organizao dos Estados Americanos, 1969.
21
Senado,1988. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 10 de julho de 2013.
22

calado...E sendo o direito ao silncio um corolrio do princpio da no auto
incriminao.
O direito de no fazer que, concede este princpio em tela, no d direito ao
ru a um fazer, pois, por exemplo, ao efetuar uma denunciao caluniosa para
eximir-se da pena pela prtica de um crime. Entende Denlson Feitoza
22
que, na
ocorrncia de situaes como essa deve ser o ru penalmente responsabilizado,
podendo, no entanto mentir sobre a autoria do crime, alegar fatos inverdicos, como
no estar no local do crime e sim em local adverso entre outros.

3.8Princpios da liberdade probatria

Este princpio que d ao processo penal a mais ampla liberdade quanto ao
momento, ao tema e aos meios das provas produzidas. Ainda mais no que refere
proteo da liberdade do ru.
Quanto ao momento da prova se no houver vedao dada por lei pode ser a
prova apresentada a qualquer momento, pois assim o Cdigo de Processo Penal
23
,
o traz no Artigo 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes podero
apresentar documentos em qualquer fase do processo.
J quanto ao tema da prova, pode ser produzida sobre quaisquer fatos, essa
a regra geral, mas, no entanto a aqueles que devem ser resguardado por estarem
sujeitos a segredo.
os meios de provas, pode ser usados quaisquer meios, mas sabido que
as provas obtidas por meios ilcitos no podem ser aceitas na atual conjuntura
jurisprudencial do Pas.
Conforme pensamento de Avolio
24
, que diz que o princpio da liberdade
probatria no absoluto, mas a melhor opo nos dias atuais. Sendo que o
estado deve limitar a utilizao deste princpio, Tudo em prol da defesa dos valores
sociais, dentre os quais avultam a liberdade e a intimidade.

22
FEITOZA, Denlson. Direito Processual Penal: Teoria, crtica e prxis. 4
a
ed. Niteri: Impetus,
2006, p.565.
23
24
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e gravaes
clandestinas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 85.
23

3.9Princpio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilcitos

Ao produzir a prova o estado tem o dever de investigar com tica, sendo uma
das ferramentas para tal afirmao o princpio encartado no artigo 5
o
, inciso LVI da
Constituio da Repblica
25
, quando dispe: So inadmissveis as provas obtidas
por meios ilcitos sendo que o supracitado princpio tambm foi introduzido ao
Cdigo de Processo Penal Brasileiro
26
, em seu artigo 157, por meio da lei
n.
o
11.690/2008, como se observa: So inadmissveis, devendo ser desentranhadas
do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao as normas
constitucionais ou legais.
Cabe ressaltar que tal garantia no vigora somente no mbito processual
penal, mas tambm na seara processual civil e administrativa.
A finalidade deste princpio limitar o poder do Estado Democrtico de
Direito, quando da sua funo do jus puniendi, no que diz respeito prtica de atos
arbitrrios e ilegais pelos seus agentes. O que se procura defender e a liberdade
individual e o direito a privacidade. Assim so exemplos de provas ilcitas,as obtidas
mediante tortura, interceptao telefnica sem autorizao judicial, violao de
domiclio, entre outras.
Mas, no entanto, quando da aplicao da lei no caso concreto o Magistrado
deve confrontar o demais direitos e garantias constitucionais quando da aplicao da
lei.
Sobre o tema Daniel de Oliveira Lins
27
trouxe:
No detm supracitado princpio, destarte, cunho absoluto, mormente,
quando a prova ilcita em tela seja o nico meio de prova hbil a absorver o
ru no processo ou quando figura em crimes cometidos por organizaes
criminosas ou por agentes pblicos ao dilapidarem o errio.

O contedo acima citado diz respeito ao princpio da proporcionalidade que
ser adiante abordado em captulo especfico.

25
26
27
LINS, Daniel de Oliveira. Provas ilcitas no processo penal: Admissibilidade frente ao princpio da
proporcionalidade. Olinda. Livro rpido, 2010. P. 32.
24

4 TEORIA GERAL DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL

No processo civil, por essa seara do direito tratar de bens jurdicos
disponveis, basta apenas para forma convico do juiz a verdade formal
demonstrada pelas provas apresentadas nos autos.No entanto no processo penal,
qual um dos objetos de nosso estudo neste trabalho acadmico, o direito tratado
por esse ramo do direito de carter indisponvel, por se tratar da liberdade
individual, ento cabe ao magistrado buscar a verdade material, no precisando se
conformar apenas com as provas trazidas pelas partes nos autos. Dessa forma pode
o magistrado, no mbito processual penal, valer-se de qualquer meio de prova
admissvel em direito.
Diante do exposto, conceituaremos as provas, provas ilegais, provas lcitas,
provas ilcitas, objeto das provas, meios de provas e finalidade e objeto das provas.

4.1 Conceitos de provas

A prova o meio pelo qual se leva os fatos ao conhecimento do magistrado
formando assim sua convico sobre a lide em curso e se trata de um instituto
tipicamente processual. Assim traz Capez, a respeito da importncia das Provas
28
.
O tema referente prova o mais importante de toda a cincia processual,
j que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual
se ergue toda a dialtica processual. Sem provas idneas e vlidas, de
nada adianta desenvolverem-se profundos debates doutrinrios e variadas
vertentes jurisprudenciais sobre temas jurdicos, pois a discusso no ter
objeto....

Para Nucci
29
, so trs os sentidos para palavra prova, primeiro trata-se do ato
de provar, e, o processo pelo qual se verifica a verdade de uma alegao pelas
partes no processo. Em segundo o meio que nada mais que o instrumento pelo
qual se demonstra a verdade de algo, exemplo: prova testemunhal. Esses dois
primeiros sentidos referem-se a uma tica objetiva. J do prisma subjetivo temos o

28
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 264
29
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal.5. ed. So Paulo:
RT.2008.p.388.
25

terceiro sentido que se trata do resultado da ao de provar que convencimento do
magistrado diante das provas trazidas ate o processo pelas partes.

4.2 Meios de provas

Meio tem como sinnimo no que tange a matria prova, caminho, mtodo
direto ou indireto para alcanar a convico do magistrado. Assim traz Nucci
30
:so
todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados para alcanar a verdade dos fatos
no processo..
Os meios utilizados para obteno das provas pode ser classificados em
lcitos ou ilcitos, sendo que o primeiro coaduna com o ordenamento jurdico vigente
e o segundo vai de encontro s normas vigentes, vale salientar que este tema ser
abordado de forma mais completa mais adiante.

4.3 Classificao da prova

Conforme Mougenot
31
, Os diversos critrios para classificar provas so:
a) Quanto ao objeto, que ainda pode ser direta ou indireta. A forma direta
demonstra-se de imediato como, por exemplo: a confisso, o flagrante, o corpo de
delito etc. J na forma indireta o fato que se pretende demonstrar obtido pelo
mtodo indutivo ou dedutivo, exemplo: os indcios, presunes e suspeita; Quanto
ao sujeito ou causa, pode ser real quando surgi de objeto ou coisa, exemplo: objetos
extrados da cena do crime. E tambm pode ser pessoal, quando surgi da
manifestao da conscincia do ser humano, exemplo: testemunhas.
b) H diviso quanto a sua forma que testemunhal, documental e
material, as provas testemunhais so aquelas extradas da afirmao pessoal. A
documental aquela feita de forma escrita ou gravada. E por ultimo a material que

30
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5. ed. So Paulo:
RT.2008.p. 392.
31
MOUGENOT BONFIM, Edilson. Curso de Processo Penal. So Paulo. Saraiva. 2006. p.292.

26

mais ampla, pois e qualquer material que sirva para formar a convico do
Magistrado.
c) Quanto ao valor ou efeito, a que traz ao Juiz um estado de certeza a
chamada de plena, ou ainda, perfeita ou completa. Aquela que por si s no traz ao
Magistrado certeza, mas s apenas indcios da ocorrncia de um fato ou autoria
chamada de no plena, imperfeita ou incompleta.
d) Por fim cabe ressaltar que as classificaes das provas um
instrumento para o qual o promotor e o advogado devem analisar, pois para rebater
ou questionar determinadas provas ter que levar em considerao essas
classificaes e o magistrado ao analisar as provas para forma sua convico,
dever atentar para que essas no haja nenhum vcio, pois, por exemplo se o objeto
da prova for ilcito ou houver algum vicio na forma como a testemunha com algum
impedimento e se a prova tem o seu valor pleno para devida valorao etc.

4.4 Finalidade e objeto da prova

A prova tem como finalidade fazer o convencimento do magistrado diante da
lide, tem como caracterstica a busca da verdade processual. Assim aduz Nucci
32
:
A finalidade da prova convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso.
Busca-se a verdade processual, ou seja, a verdade atingvel ou possvel
(probabletruith, do direito anglo-americano)....
O objeto da prova aquilo que se pretende provar diante juzo. os fatos no
qual as portes pretende que chegue ao judicirio para serem apreciados. Sobre o
assunto, Nucci
33
pensa da seguinte forma: o objeto da prova so, primordialmente,
os fatos que as partes pretendem demonstrar....
Por fim temos que o objeto da prova se funda no que pretende a parte
demonstrar perante o magistrado e j a finalidade da prova esta para deciso do
juiz, como um motivador legal, pois todas as decises do magistrado tem que ter
uma fundamentao.

32 E 33
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal.5. ed. So Paulo:
RT. p.383.

27

4.5 Sistema de avaliao das provas

Na doutrina moderna utilizam-se basicamente trs sistemas que so o da livre
convico, prova legal e persuaso racional. Conceituaremos os trs:
Livre convico: no necessidade de uma motivao para sua deciso e uma
questo de foro intima, conforme explana Nucci
34
: o mtodo concernente
valorao intima convico do magistrado, significa quando no houver necessidade
de motivao para suas decises. o sistema que prevalece no tribunal do jri, visto
que os jurados no motivam os votos.
Prova legal: h uma previso legal quanto ao meio de produo dessa prova
ou ao seu valor no processo, sendo assim o juiz fica preso ao texto legal quanto for
proferir a sentena. Citemos Nucci
35
:Significa o preestabelecimento de um
determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz
fique adstrito ao critrio fixado pelo legislador, bem como restringido na sua
atividade de julgar....
J a persuaso racional e o sistema mais confivel, pois nas provas trazidas
at o magistrado ele ira analis-las e fundamentar sua deciso sobre o prisma do
livre convencimento o sistema majoritrio no ordenamento jurdico brasileiro
encontrando previso na Constituio Federal no seu artigo 93, IX. Para Nucci
36

trata-se de: significa a permisso dada ao juiz para decidir a causa de acordo com
seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar fundament-lo, nos autos,
buscado persuadir as partes e a comunidade em abstrato.
No nosso sistema processual, todas as provas tem a mesma valia, no
havendo hierarquia entre elas. O que cabe no caso da apreciao do Magistrado
apreciar livremente as provas produzidas, contundo levando em considerao o
contexto probatrio e analisando com lgica e com critrios para que no haja uma
deciso equivocada.

34, 35 E 36
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal.5. ed. So
Paulo: RT. p.384 a 392.

28

4.6 nus da prova

De acordo com o acrscimo do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal
trazida pela Lei n
0
11.360/2008, a prova da alegao incumbir a quem a fizer.
O nus da prova nada mais do que a obrigao de provar os fatos alegados
no intuito de produzir ao juiz o mximo de certeza quanto ao apresentado ao juzo.
Nucci
37
traz da seguinte maneira o tema:
Como regra, no Processo Penal, o nus da prova da acusao, que
apresenta a imputao em juzo atravs da denncia ou da queixa crime.
Entretanto, o ru pode chamar a si o interesse produzir prova, o que ocorre
quando alega, em seu benefcio, algum fato que propiciar a excluso da
licitude ou da culpabilidade, embora nunca o faa de maneira absoluta...

Vale salientar que o ru no obrigado em hiptese alguma a produzir prova
contra si mesmo. Quando solicitado pelo juiz qualquer prova que traga prejuzo para
sua defesa, pode ser negada. Assim vejamos no artigo 5
o
da Constituio Federal
38

no inciso LXII.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado;(sem grifo no original)

Tambm h previso de igual monta no Cdigo de Processo Penal
39
, ento
vejamos:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da
acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o
interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder
perguntas que lhe forem formuladas.

Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder
ser interpretado em prejuzo da defesa.

37
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal.5. ed. So Paulo: RT.
p.393 e 394.
38
39
<http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 5 de junho de 2013.
29

H tambm casos em que o juiz pode de ofcio determinar a produo de
provas para melhor dirimir duvidas e assim formar sua convico diante dos fatos
trazidos at sua apreciao. Pois assim nos ensina Mirabete
40
:
Embora o juiz no deva assumir o papel de parte acusadora ou da defesa,
permite a lei que, em casos de duvidas, procure esclarec-la determinando
a realizao de diligncias. Essa possibilidade de o juiz de ofcio, perquirir
sobre a verdade reduz consideravelmente o campo das incertezas no
Processo Penal e facilita a busca da verdade real. O juiz pode a revelia das
partes, a reproduo de provas e colher as que sejam teis instruo.

Por fim e como regra geral o nus da prova compete a quem alega os fatos,
mas em casos excepcionais pode ser aplicado de ofcio, ou ter seu nus invertido
quando se tratar de crimes especficos, como por exemplo, os previsto no cdigo de
defesa do consumidor.

4.7 Da prova emprestada

So as provas que so oriundas de outro processo e so utilizadas por um
processo autnomo, afim de comprovar determinado fato. A prova emprestada pode
ser de qualquer meio de prova, mas a sua natureza formalmente tratada como
documental, no entanto h doutrinadores que diz em que a prova conserva a sua
natureza jurdica originria. Para Adalberto Jos Aranha
41
:
Ambas as correntes tem as suas verdades: toda prova deve ser examinada
sobdupla tica: forma e essncia. Ora, a prova emprestada formalmente
um prova documental, pois trazidas aos autos como um verdadeiro
documento, porm, na essncia, no perde a natureza originaria.

Para a valorao das provas emprestadas devem ser observados quatro
princpios, como traz Adalberto Jos Aranha
42
:
a) O princpio constitucional do contraditrio: A parte na qual a prova foi colhida
em desfavor, somente suportar seu efeitos, com possibilidade de se
defender contra ela. Por esse motivo a prova emprestada s pode ser usada
quando forem s mesmas partes ou na qual figure como parte quem por ela

40
MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo Penal.14
a
ed. So Paulo:atlas,2003. P.264
41e42
ARANHA, Adalberto Jos Q.T. de Camargo. Da Prova no Processo penal. 7
a
ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2006. P. 255 e 256.

30

ser atingido. Cabe ressaltar que a prova emprestada s ter validade,
quando no processo originrio houver respeitado o contraditrio.
b) Para conservar na essncia a natureza jurdica originria, devem ser
observados os princpios que a regem, tanto no processo originrio quanto no
que recebe a prova. Para exemplificar uma prova testemunhal no processo
originrio pode ter total validade, mas se fosse utilizada no processo
transportado poderia surgir um impedimento inexistente naquele.
c) Tem que haver semelhanas entre os fatos, do qual surgi prova no primeiro
processo para o fato no qual ela ser utilizada no outro processo, tendo em
vista, que a prova destina-se a demonstrar a existncia ou no d ocorrncia
de um fato controvertido.
d) E por fim, tem que se observar os princpios que regem as provas
documentais ao utilizar a prova no processo ao qual foi transportado, pois o
que se h no auto original um reproduo grfica da prova.
Em suma a prova de um processo que ser utilizada em outro processo
distinto, deve obedecer todos os princpios que regem as provas no Processo Penal
e que ela realmente seja ferramenta eficaz para elucidao do fato em litigio e sirva
de forma a convencer o Magistrado na tomada de sua deciso.

31

5. DA APLICACAO DO PRNCIPIO DA PROPORCIONALIDADE COM
EXCEO INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS
ILCITOS NO PROCESSO PENAL

Com base no princpio da proporcionalidade e por consequncia a despeito
do artigo 5
o
, inciso LVI da Magna Carta, que diz respeito a inadmissibilidade das
provas ilcitas, vislumbra-se a possibilidade de utilizar das provas obtidas por meios
ilcitos em casos excepcionais e graves, principalmente quando se tratar de nico
meio hbil de absolvio do acusado em processo criminal. Mas, ainda, cabe
ressaltar que mesmo em desfavor do ru pode ser utilizada uma prova obtida por
meio ilcito, quando se tratar de crimes cometidos por funcionrios pblicos que
dilapida o errio, contrariando de forma grave o interesse pblico ou se tratando de
organizao criminosa, que causa pnico e instabilidade social.
O que se procura com o princpio da proporcionalidade, no infringir norma
constitucional ou condenar o ru a bel prazer, mas sim ponderar valores distintos
para chegar a uma deciso final sobre a admissibilidade ou no de determinada
prova obtida por meio ilcito.
Antes de se enveredar no campo da utilizao das provas ilcitas no processo
penal levando em considerao o princpio da proporcionalidade, urgeque se
explane sobre a questo dos direitos constitucionais quanto a sua absolutividade ou
disponibilidade frente outros direitos constitucionais e cabe ainda que se conceitue
as provas ilcitas, ilegtimas e prova ilcita por derivao (frutos da rvore
envenenada).

5.1. Disponibilidade de um direito constitucional frente ao conflito positivo de
normas hierrquicas

Para o famoso Constitucionalista, norte-americano, Ronald Dworkin
43
o fato
que nenhum direito deve ser considerado absoluto. Para, em sua teoria
interpretativa do Direito, orienta queles quem detm a funo jurisdicional a irem

43
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. 2 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2007. Ttulo original: Takingrightsseriously. P. 125.
32

alm do legalismo por si s, e a sempre descobrirem, num sentido mais
interpretativo e ativista, o Direito, de modo a interpret-lo buscando a efetiva
concretizao da justia; no significa inventar, no sentido de legislar, o Direito, pois
esta no a sua funo. Prova disso a utilizao dos critrios de ponderao aqui
discutidos, fazendo do Direito algo to dinmico quanto sociedade em que est
inserido.
entendimento pacfico na doutrina e na jurisprudncia de que no existem
direitos absolutos, intocveis. Todo direito por mais relevante que seja, deve
conviver harmonicamente com os demais. Sobre o tema escreveu Maria Cecilia P.
Carnaba
44
:
Atribuir valor absoluto s normas tuteladoras dos direitos individuais,
especialmente a inadmissibilidade das provas ilcitas no processo, pode
constituir-se numa inverso de valores prejudicial a mantena da ordem no
corpo societrio, pode favorecer situao de grande lesividade a relevantes
interesses juridicamente tutelados e garantir-lhes a impunidade, num ponto
tal que chega, em alguns casos, a comprometer a estrutura do prprio
estado de direito.

A inadmissibilidade da prova ilcita no nosso ordenamento jurdico encontra
tamanha rigidez em virtude, do perodo histrico antecedente a constituinte de 1988.
O regime que imperava em nosso Estado era o autoritrio, a onde o Estado achava-
se no direito de intervir na esfera particular dos cidados, cometendo abusos quanto
aos direitos individuais, violao intimidade e vida privada das pessoas.
No entanto a atual conjuntura poltica e jurdica do pas, que se configura em
um Estado Democrtico de Direito sobre a proteo de uma Constituio Federal
que reflete inmeras ideologias e por consequncia dessa infinidade de assuntos e
pensamentos presentes na lei maior, comumente acontece o choque entre os
princpios neles expostos. Marmelstein
45
, aduz em sua obra que o Supremo Tribunal
Federal, admite a possibilidade de limitao dos direitos fundamentais, decidindo
que no h, no sistema constitucional ptrio, direitos ou garantias que se revistam
de carter absoluto. Nesse entendimento, Ministro Celso de Mello explanou em seu
voto a seguinte opinio em um julgado, a qual era relator, no Supremo Tribunal
Federal
46
:

44
CARNABA, Maria Cecilia Pontes. Prova Ilcita. So Paulo: Saraiva, 2000. P. 14.
45
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais.So Paulo: Atlas, 2008. P.368.
46
Jurisprudncia: STF, Pleno, RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello,DJ de 12.05.2000
33

No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se
revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse
pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades
legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos
estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas,
desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O
estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico
a que estas esto sujeitas e considerado o substrato tico que as informa -
permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de
um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a
assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito
ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.

Na mesma linha de raciocnio, acompanha Alexandre de Morais
47
ao escrever
o seguinte pensamento: os direitos e garantias fundamentais consagrados pela
Constituio Federal no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos
demais direitos igualmente consagrados pela carta Magna (princpio da
relatividade).
Para Andr Ramos Tavares
48
, no pode um direito consagrado pela
constituio servir de salvaguarda para condutas criminosas. Assevera em seu livro,
Curso de Direito Constitucional o seguinte:
No existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituies que se
possa considerar absoluto, no sentido de sempre valer como mxima a ser
aplicada nos casos concretos, independentemente da considerao de
outras circunstncias ou valores constitucionais. Nesse sentido, correto
afirmar que os direitos fundamentais no so absolutos. Existe uma ampla
gama de hipteses que acabam por restringir o alcance absoluto dos
direitos fundamentais. Assim, tem-se de considerar que os direitos humanos
consagrados e assegurados: 1) no podem servir de escudo protetivo para
a prtica de atividades ilcitas; 2) no servem para respaldar
irresponsabilidade civil; 3) no podem anular os demais direitos igualmente
consagrados pela Constituio; 4) no podem anular igual direito das
demais pessoas, devendo ser aplicados harmonicamente no mbito
material. Aplica-se, aqui, a mxima da cedncia recproca ou da
relatividade, tambm chamada princpio da convivncia das liberdades,
quando aplicada a mxima ao campo dos direitos fundamentais.

Assim aduz George Marmelstein
49
sobre o tema:
Sacralizar as garantias criminais, como se fossem valores absolutos e
exageradamente inflexveis, significa abrir a porta para a impunidade e, vale
enfatizar, os direitos fundamentais no compactuam com a impunidade , j
que o estado tem o dever de punir qualquer violao a esses direitos.
Portanto, jamais se deve imputar aos direitos fundamentais a culpa pela
impunidade cnica que assola o pas. A culpa, na verdade, no dos do
direitos em si, mas das interpretaes extremistas que so feitas, inclusive
por alguns membros do judicirio, que colocam as garantias processuais

47
MORAIS, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2003.P.61.
48
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva, 2010. P. 528.
49
MARMELSTEIN, George. Curso de Direito Fundamentais.4 ed. So Paulo: Atlas, 2013.P.416.
34

como valores intocveis e inflexveis, sem atentar para a ideia de
proporcionalidade e para o dever de combater a criminalidade.

Sendo assim, diante do acima exposto, a ponderao entre os princpios
constitucionais no tarefa das mais fceis, pois se trata de um tema complexo e
importante para manuteno da ordem constitucional coesa e sem contradies.
Esse bice cabe com tamanha responsabilidade ao judicirio, em especial a
suprema corte, quando do controle e a soluo de conflitos entre direitos
fundamentais que encontram previso na Magna Carta ou em leis
infraconstitucionais.

5.2 Da prova ilegal, ilcita e ilegtima

A ilegalidade esta em sentido lato sensu, pois ela engloba os outros dois
gneros, e se tratada das provas que desrespeitam preceitos legais vigentes em no
ordenamento jurdico vigente. Assim define Daniel de Oliveira Lins
50
:
Costumeiramente, a doutrina e a jurisprudncia titubeiam quanto ao correto
emprego de prova ilegal, ilcita e ilegtima. Com efeito, a ilegalidade caractersticas
comuns s provas ilcitas e ilegtimas.
Com a prova ilcita e a ilegtima o que ocorrem no que diz respeito s
providncias a serem tomadas no processo, a inadmissibilidade quanto da prova
ilcita e a nulidade quanto da prova ilegtima. A inadmissibilidade e nulidade so
conceitos distintos, enquanto esta pronunciada no julgamento posterior ao ato, no
qual se reconhece a irregularidade e por consequncia sua invalidade, j a outra
decorre de uma apreciao feita antecipadamente, impedido a consumao da
irregularidade.
Agora passaremos a falar dos gneros que se subdividem as provas ilegais,
que so as provas ilcitas e ilegtimas.

50
LINS, Daniel de Oliveira. Provas ilcitas no Processo Penal: Admissibilidade frente ao
princpio da proporcionalidade. Olinda. Livro rpido, 2010. P. 49
35

5.2.1 Das provas ilcitas

As provas obtidas ilicitamente so aquelas que infringem norma de direito
material, em principal aquela prevista na Constituio Federal que diz respeito
proteo as liberdades pblicas, direitos e garantia fundamental.
Ada Grinover
51
coloca da seguinte forma suas ideias acerca do tema:
Por prova ilcita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida
infringindo-se normas ou princpios colocados pela constituio e pelas leis,
frequentemente para proteo das liberdades pblicas e dos direitos da
personalidade e daquela sua manifestao que o direito intimidade.
Constituem, assim, provas ilcitas as obtidas com violao do domiclio (art.
5.
o
,XI, CF) ou das comunicaes (art. 5.
o
,XII, CF); as conseguidas mediante
tortura ou maus tratos (art. 5.
o
,III, CF); as colhidas com infringncia
intimidade(art. 5.
o
,X, CF)....

Para sintetizar o acima exposto, temos que prova ilcita aquela que infringe
norma de cunho material, sendo o efeito disso sua inadmissibilidade no processo.

5.2.2 Das provas ilegtimas

As provas ilegtimas so aquelas que se encontram em desacordo com as
normas processuais vigentes, o que causa sua nulidade no tramite do processo.
Csar Dario Mariano da Silva
52
, em brilhante sntese analisou o tema:
Com efeito, a violao a norma processual no levar ilicitude da prova,
mas sua nulidade. Entender que a violao a qualquer norma legal
resultar em sua inadmissibilidade processual levaria inexistncia de
nulidade processual, j que toda qualquer violao a norma legal
caracteriza ilicitude probatria. Deixaria, portanto, de existir nulidade e
Haveria apenas ilicitude, o que no nos parece razovel e muito menos de
ser essa a inteno da lei.

Ressalta-se que sendo a prova considera ilcita tambm ser
processualmente ilegtimas e no poder ser empregada no processo. Sendo que o
inverso nem sempre ocorre, pois a processualmente ilegtima no ser
necessariamente ilcita.

51
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As nulidades no processo penal. 2
a
ed. So Paulo: Malheiros,
1992.p. 102.
52
SILVA, Cesar Dario Marianoda.Provas ilcitas. 6
a
ed. So Paulo: Atlas, 2010. P. 12 e 13.
36

5.2.3 Da prova ilcita por derivao teoria dos frutos das rvores envenenadas
(fruits of the poisonous tree doctrine)

Tal teoria teve sua origem na Suprema Corte Norte Americana, parte da ideia
de que provas obtidas ilicitamente, mesmo que sejam derivadas, ou seja aquela
obtida a partir do aproveitamento de informaes contida em material probatrio
obtido com violao de direitos constitucionais, devem ser descartadas, mas tem
que haver nexo de causalidade entre a prova ilcita e a prova a qual se pretende
torna ilcita por derivao. Sobre o assunto explana Mougenot
53
:
Vale dizer: tal teoria sustenta que as provas ilcitas por derivao devem
igualmente ser desprezadas, pois contaminadas pelo vicio (veneno) da
ilicitude do meio usado para obt-las. A contaminao, entretanto, conforme
tm decidido nossos tribunais, no atinge a prova colhida durante o
processo penal, se a prova ilcita instruiu apenas o inqurito policial.

A jurisprudncia brasileira j vem h tempos utilizando-se dessa informao
que nos trouxe Mougenot. Vejam-se as decises do Supremo Tribunal Federal
54
:
No estando denncia respaldada exclusivamente em provas obtidas por
meios ilcitos, que devem ser desentranhadas dos autos, no h porque
declarar-se a sua inpcia porquanto remanesce prova lcita e autnoma,
no contaminada pelo vcio de inconstitucionalidade (RHC n 74807/MT. 2
Turma. Rel. Min. Maurcio Crrea. 22.04.1997).
que a interceptao telefnica - prova tida por ilcita at a edio da Lei n
9.296, de 24.07.96, que contamina as demais provas que dela se originam -
no foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas
somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de
investigao policial. Habeas corpus indeferido (HC n 74530. 2 Turma.
Rel. Min. Marco Aurlio. 12/11/1996).

Conforme Torquato de Camargo Aranha
55
o STF j se posicionou acerca da
inadmissibilidade absoluta da prova ilcita derivada e em outros momentos a favor,
subtende-se que no h, ainda, uma analise jurisprudencial una. Exemplo disso
pode ser visto na deciso de dois Ministros do Supremo ao posicionar seus votos a
cerca do assunto no HC 69.912-0 DJU, 26 nov. 1993, sendo o voto dos ministros
Seplveda da Pertence, Francisco Resek, Ilmar Galvo, Marco Aurlio e Celso de
Mello votaram pele inadmissibilidade do aproveitamento da prova ilcita, segundo

53
MOUGENOT BONFIM, Edilson. Curso de Processo Penal. So Paulo. Saraiva. 2006. P.294.
54
Jurisprudncia do STF Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp>
Acesso em 5 de agosto de 2013.
55
ARANHA, Adalberto Jos Q.T. de Camargo. Da Prova no Processo penal. 7
a
ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2006. p. 71
37

eles o princpio do fruto da rvore envenenada seria a nica ferramenta apta a
garantir a plenitude das garantias constitucionais, na contra mo dos Ministros acima
citados estavam os Ministro Moreira Alves, Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sydnei
Sanches, Nri da Silveira e Octvio Galloti afirmavam que era prefervel admitir tal
prova a garantir a impunidade de verdadeiras organizaes criminosas. Fato curioso
sobre este julgado foi o de que se apresentou o impedimento do Ministro Nri da
Silveira, sendo procedida nova votao onde ocorreu um empate em cinco votos a
cinco, prevalecendo a corrente que favorecia o ru (indubio pr reo).
Segue abaixo a deciso proferida no segundo julgamento pelos Ministros do
Supremo Tribunal Federal
56
.
PROVA ILCITA: ESCUTA TELEFNICA MEDIANTE AUTO-
RIZAAO JUDICIAL: AFIRMAAO PELA MAIORIA DA EXIGNCIA DE
LEI, AT AGORA NAO EDITADA, PARA QUE, NAS HIPTESES E NA
FORMA POR ELA ESTABELECIDAS, POSSA O JUIZ, NOS TERMOS DO
ART. 5., XII, DA CONSTITUIO, AUTORIZAR A INTERCEPTAAO DE
COMUNICAAO TELEFNICA PARA FINS DE INVES-
TIGAAO CRIMINAL; NAO OBSTANTE, INDEFERIMENTO INICIAL DO
HABEAS CORPUS PELA SOMA DOS VOTOS, NO TOTAL DE SEIS, QUE,
OU RECUSARAM A TESE DA CONTAMINAAO DAS PROVAS
DECORRENTES DA ESCUTA TELEFNICA, INDEVIDA-
MENTE AUTORIZADA, OU ENTENDERAM SER IMPOSSVEL, NA
VIA PROCESSUAL DO HABEAS CORPUS, VERIFICAR A EXISTNCIA
DE PROVAS LIVRES DA CONTAMINAAO E SUFICIENTES
ASUSTENTAR A CONDENAAO QUESTIONADA; NULIDADE
DA PRIMEIRA DECISAO, DADA A PARTICIPAAO DECISIVA,
NO JULGAMENTO, DE MINISTRO IMPEDIDO (MS 21.750,
24.11.93, VELLOSO); CONSEQUENTE RENOVAAO DO JULGAMENTO,
NOQUAL SE DEFERIU A ORDEM PELA PREVALNCIA DOS
CINCO VOTOS VENCIDOS NO ANTERIOR, NO SENTIDO DE QUE
A ILICITUDE DA INTERCEPTAAO TELEFNICA - A FALTA DE LEI QUE,
NOS TERMOS CONSTITUCIONAIS, VENHA A DISCIPLIN-LA
EVIABILIZ-LA - CONTAMINOU, NO CASO, AS DEMAIS
PROVAS, TODAS ORIUNDAS, DIRETA OU INDIRETAMENTE,
DAS INFORMAES OBTIDAS NA ESCUTA (FRUITS OF
THE POISONOUS TREE), NAS QUAIS SE FUNDOU A CONDENAAO
DO PACIENTE.(HC 69912 segundo / RS, Relator Min.
SEPLVEDA PERTENCE, Julgamento: 16/12/1993 rgo Julgador:
Tribunal Pleno, Publicao DJ 25-03-1994 PP-06012, EMENT VOL-01738-
01 PP-00112 RTJ VOL-00155-02 PP-00508)

Salienta-se que tal posicionamento nem sempre dever ter conotao
absoluta diante de uma prova ilcita ou as provas que delas advieram, devendo ser
considerado o caso em questo, pois, na maioria das vezes o interesse que se quer
defender muito maior do que a intimidade que se quer preservar.

56
38

Grinover, Scarance e Magalhes
57
sobre essas limitaes dispem:
preciso atentar para as limitaes impostas teoria da inadmissibilidade
das provas ilcitas por derivao, ou dos frutos da rvore envenenada, pelo
prprio Supremo norte-americano e pela doutrina internacional:
excepcionam-se da vedao probatria as provas derivadas da ilcita,
quando a conexo entre umas e outra tnue, de modo a no se colocarem
a primria e as secundrias como causa e efeito; ou, ainda, quando as
provas derivadas da ilcita poderiam de qualquer modo serem descobertas
por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independentsourcee, no
segundo, na inevitablediscovery. Isso significa que a prova ilcita no foi
absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas, ou se
estas derivam de fonte prpria, no ficam contaminadas e podem ser
produzidas em juzo.

O posicionamento de Dario Silva
58
foi no seguinte sentido:
No vemos como no admitir no processo um aprova somente porque ela
teve origem em uma prova ilcita. Se as provas angariadas, mesmo
derivadas de uma ilcita, obedecem a todos os princpios constitucionais e
processuais, no h como desprez-la e deixar criminosos impunes, uma
vez que o processo penal visa a busca da verdade real e a punio de
pessoas que atentem contra a ordem pblica.

Capez
59
contrariando o entendimento majoritrio comentou sobre o tema em
tela:
Entendemos no ser razovel a postura inflexvel de se desprezar, sempre,
toda e qualquer prova ilcita. Em alguns casos, o interesse que se quer
defender muito mais relevante do que a intimidade que se deseja
preservar. Assim, surgindo conflito entre princpios fundamentais da
constituio, torna-se necessria a comparao entre eles para verificar
qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso concreto,
ditada pelo senso comum, o juiz poder admitir uma prova ilcita ou sua
derivao, para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenao
injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se
colocam em posio antagnica precisam ser cotejados, para escolha de
qual deva ser sacrificado.

Diante de todo o exposto, mesmo que a lei agora traga expressamente a
inadmissibilidade das provas derivadas das ilcitas, pode-se concluir que esta regra
no absoluta, devendo o caso concreto ser sempre levado em considerao,
atravs do princpio da proporcionalidade, quando se tratar de considerar tais provas
ilcitas, uma vez que o que se busca sempre a preservao de princpios
fundamentais de maior relevncia.

57
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; FILHO, Antnio Magalhes Gomes.
As Nulidades no Processo Penal. 7 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.138.
58
SILVA, Cesar Dario Mariano da.Provas ilcitas. 6
a
ed. So Paulo: Atlas, 2010. P. 55.
59
CAPEZ, Fernado. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1997. P. 32.
39

5.3 Das correntes doutrinrias acerca da possibilidade de utilizao da prova
ilcita

As principais correntes doutrinrias que cercam o assunto, dando ou no a
possibilidade de utilizao da prova ilcita no mbito do Processo Penal tm trs
teorias, duas mais radicais e uma conciliadora. So elas: obstativa, permissiva e
intermediria.
A Corrente da Inadmissibilidade ou Teoria Obstativa opta de pronto, pela no
admissibilidade das provas ilcitas no Processo Penal, sendo assim no importando
a relevncia do direito em debate. As provas ilcitas devem ser rechaadas sem
serem apreciadas ou consideradas pelo magistrado. Nessa teoria o direito agredido
mesmo que relevante, no pode ser defendido por provas ilcitas, o rgo
jurisdicional deve de imediato pedir seu desentranhamento do processo. Daniel de
Oliveira Lins
60
assim definiu essa teoria:
A teoria obstativa tem por inadmissvel as provas obtidas por meios ilcitos,
independentemente da anlise do caso concreto e do sopeso dos direitos
fundamentais em confronto. Para tal corrente a prova assim obtida afronta
os princpios gerais do direito. A Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1998 teria retirado do julgador a discricionariedade de admisso
da prova assim obtida em razo da expressa disposio d prova assim
obtida em razo da expressa disposio de seu artigo 5
o
, inciso LVI.
Defendem tal posicionamento Ada Grinover, Lus Roberto Barroso e
Frederico Marques.

A Corrente da Admissibilidade ou Teoria Permissiva, segundo essa corrente
lcito utilizao das provas ilcitas ou obtidas por meios ilcitos levando em
considerao o direito lesado em Volga no processo e o que a prpria prova lesou.
Nessa teoria deve prevalecer o interesse da justia em descobrir a verdade.
De acordo com a forma que pensa Mara Silvia
61
: A teoria permissiva deve
permanecer no processo e ser tida como vlida e eficaz obedecendo ao princpio da
ampla defesa. Para essa teoria o que deve prevalecer o interesse da justia no

60
princpio da proporcionalidade. Olinda. Livro rpido, 2010. P. 55.
61
RAMOS, Mara Silvia da Fonseca. A prova proibida no processo penal: as consequncias de
sua utilizao. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7432>acesso em: 20 de
julho de 2013.

40

descobrimento da verdade, no sendo a forma como foi produzida a empecilho para
sua utilizao, valendo assim como elemento til a forma convico do juiz. Ento o
ilcito ficaria somente na forma de obteno e no ao contedo da prova. So
seguidores dessa corrente os doutrinadores Hermenegildo de Souza Rego e
Fernando de Almeida Pedroso, alm do italiano Franco Cordero, que diz male
captum, bene retetum, ou seja, mal colhida, mas bem produzida.
J Corrente Intermediria ou Teoria da Proporcionalidade uma linha de
raciocnio menos extremista, pois prev a utilizao das provas ilcitas no processo,
mas, no de forma banal, somente em casos excepcionais e graves. Para essa
teoria h certa relativizao do direito da no admissibilidade das provas ilcitas no
processo penal em prol de um principio ou norma de maior relevncia social, pois o
ordenamento jurdico por muito se esbarra em normas conflitantes, ate mesmo as
constitucionais, sendo assim o sistema tem que fazer atuar um mecanismo de
harmonizao sempre levando em considerao o princpio de maior relevncia em
detrimento o de menor relevncia social.
Daniel de Oliveira Lins
62
assim pensa sobre a teoria acima citada:
J para a teoria intermediaria deve prevalecer o princpio da
proporcionalidade, valorando-se o caso concreto e sopesando o magistrado
os direitos fundamentais em confronto. Tal teoria ganha fora no cenrio
doutrinrio e jurisprudencial atual brasileiro.

O quadro atual sobre a utilizao das provas ilcitas no Processo penal, com a
tese da flexibilizao da vedao constitucional s provas ilcitas, vem recebendo
cada vez mais adeptos por parte considervel da doutrina, conforme j
demonstrado, bem como dos tribunais ptrios, sobretudo nos casos de provas
ilcitas que venham a beneficiar a defesa e, em casos mais excepcionais, em
benefcio da acusao, como passaremos adiante a demonstrar.

5.4 O princpio da proporcionalidade

O princpio da proporcionalidade no se encontra expressamente previsto no
ordenamento jurdico brasileiro, mas decorre de uma interpretao sistemtica de

62
princpio da proporcionalidade. Olinda. Livro rpido, 2010. p. 57.
41

normas constitucionais, como por exemplo, o artigo 5
o
, no seu 2 da Constituio
Federal da Repblica
63
.
Art. 5...
[...]
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Paulo Bonavides
64
defende a incluso de forma expressa no texto
constitucional o princpio da proporcionalidade, deixando-o visvel e no
necessitando de interpretao mais aprofundada da constituio para observa-lo.
Assim ele explanou seu pensamento:
[...] em nosso ordenamento constitucional no deve a proporcionalidade
permanecer encoberta. Em se tratando de princpio vivo e elstico,
prestante, protege ela o cidado contra os excessos do estado e serve de
escudo defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que,
urge, antes de extra-lo da doutrina, da reflexo, dos prprios fundamentos
da constituio, em ordem a introduzi-lo, com vigor no uso jurisprudencial.

As doutrinas que defendem a utilizao do principio da proporcionalidade, se
baseiam no direito alemo, que para solucionar conflitos entre normas
constitucionais sacrifica um direito ou uma garantia em prol de outro de igual ou
maior valia. Csar Dario Mariano da Silva
65
assevera que as provas ilcitas em uma
deciso da corte alem proferido em 16 de maro de 1971, que devidamente
traduzido, traz o seguinte:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para que
seja atingido o fim almejado. O meio adequado quando com seu auxilio se
pode promover o resultado desejado; ele exigvel quando o legislador no
poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas o que seria um meio no
prejudicial ou portador de uma limitao menos perceptvel a direito
fundamental.

E sobre a deciso da corte alem o autor acima citado a interpretou da
seguinte forma:
O princpio da proporcionalidade desdobra-se em trs sub princpios: o da
necessidade ou exigibilidade, o da adequao e o da proporcionalidade em
sentido estrito. O meio a ser empregado ser necessrio quando no
houver outro menos lesivos aos direitos fundamentais. Ser adequado
quando com o seu auxlio possvel alcanar o resultado almejado. Por fim,
com a valorao dos valores em confronto e havendo adequao e
exigibilidade dos meios a serem empregados, ser possvel o sacrifcio de

63
Senado,1998. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 8 de agosto de 2013.
64
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7
a
ed.rev.atual. eampl. So Paulo: Malheiros, 1997.
P. 395.
65
SILVA, Cesar Dario Mariano da.Provas ilcitas. 6
a
ed. So Paulo: Atlas, 2010. P. 17..
42

um direito ou garantia constitucional em prol de outro de igual ou superior
valia.

Ao desentranhar as provas ilcitas do processo, optando por sua total
inadmissibilidade, diminui-se o xito pela busca da verdade real, que vem ganhando
amplitude no moderno processo penal. Nesse sentido assevera Jos Roberto dos
santos
66
:
No se pode concordar com a absoluta desconsiderao das provas ilcitas.
Imagine-se a situao do magistrado que, sabendo da existncia de provas
que permitiro o esclarecimento dos fatos sobre os quais ele dever decidir,
no possa determinar sua produo. Ou se ela j se encontrarem nos
autos, devera ignor-las e decidir de forma oposta quela decorrente de sua
convico?

Logo, para conferir o magistrado a possibilidade de valorar a relevncia dos
interesses em juzo e tambm garantir a efetiva salvaguarda aos direitos individuais,
necessita a aplicao do princpio da proporcionalidade. Mas, no entanto o que se
procura demonstrar que somente se usaria o princpio da proporcionalidade,
quando a prova ilcita e sua derivao forem o nico meio hbil de solucionar a
questo conflituosa, outro ponto que dever ser levado em considerao a da
situao concreta extraordinria, ou seja, aqueles crimes que lesam de forma grave
a sociedade. Como afirma Ingo Sarlet
67
: o princpio da proporcionalidade quer
significar que o Estado no deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente
na consecuo de seus objetivos. Exagero para mais (excessos) ou para menos
(deficincia), configuram irretorquveis violaes ao princpio
Vejamos agora, o posicionamento de Scarance, Gomes Filho e Grinover
68
a
cerca do tema:
A teoria hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas ilcitas,
colhidas com infringncias a princpios ou normas constitucionais, vem,
porm, atenuada por outra tendncia, que visa corrigir possveis distores
a que a rigidez da excluso poderia levar em casos de excepcional
gravidade. Trata-se do denominado verhaltnismassigkeitprinzip (sic), ou
seja, de um critrio de proporcionalidade, pelo qual os tribunais da ento
Alemanha Federal, sempre em carter excepcional e em casos
extremamente graves, tm admitido a prova ilcita, baseando-se no principio
do equilbrio entre valores fundamentais contrastante.

66
BEDOQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz.5 Ed.So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 103.
67
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade. Porto Alegre: Revista de Estudos
Criminais, vol. 3, n. 12, 2003. P. 111.
68
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes.
As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004.p.115.
43

George Marmelstein
69
assegura que somente com o princpio da
proporcionalidade pode se chegar ao limite da atividade jurisdicional, sem no entanto
ocorrer erros nas decises que h duas normas conflitantes, pois dessa forma o
doutrinador acima citado explanou sobre a utilidade do princpio da
proporcionalidade.
O princpio da proporcionalidade no til apenas para verificar a validade
material de atos do Poder Legislativo ou do Pode Executivo que limitem
direitos fundamentais, mas tambm pra, reflexivamente, verificar a prpria
legitimidade da deciso judicial, servindo, nesse ponto, como verdadeiro
limite da atividade jurisdicional. O juiz, ao concretizar um direito
fundamental, tambm deve estar ciente de que sua ordem deve ser
adequada, necessria (no excessiva e suficiente) e proporcional em
sentido estrito.

Portanto a aplicao do princpio da proporcionalidade, quando h duas
normas ou princpio de ordem constitucional em conflitos, deve sempre levar em
considerao o caso concreto, o direito que ser subjugado em prol do outro e se a
utilizao deste princpio o nico meio hbil a solucionar o conflito, pois, a no
observncia do princpio da proporcionalidade pode ocasionar distores e
incoerncias grotescas no mbito processual, diminuindo o prestgio do judicirio
perante a populao e aumentando a sensao de injustia.

5.5O princpio da proporcionalidade e a prova ilcita pro reo

A utilizao das provas ilcitas em favor do ru no nosso ordenamento jurdico
bem aceita pelos doutrinadores, como pode se notar na linha de raciocnio de
Rangel
70
que diz que: a aceitao das provas ilcitas pro ru encontra respaldo na
chamada teoria da excluso da ilicitude, em que a conduta do ru para obter a prova
ilcita encontra amparo pelo direito material, e, portanto essa prova teria
desconsiderada sua ilicitude.
Tambm na jurisprudncia a utilizao da prova ilcita, mais aceita quanto
em defesa do ru como podemos ver abaixo pela jurisprudncia do STF
71
.

69
MARMELSTEIN, George. Curso de Direito Fundamentais.4 ed. So Paulo: Atlas, 2013.P.377.
70
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10
a
ed . So Paulo. Saraiva, 2010. P.431
71
Acesso em 5 de abril de 2013.
44

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAO DE CONVERSA
FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE.
PREQUESTIONAMENTO. Smula 282-STF. PROVA: REEXAME EM
RECURSO EXTRAORDINRIO: IMPOSSIBILIDADE. Smula 279-STF. I. -
gravao de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem
conhecimento do outro, com a finalidade de document-la, futuramente, em
caso de negativa, nada tem de ilcita, principalmente quando constitui
exerccio de defesa. II. - Existncia, nos autos, de provas outras no obtidas
mediante gravao de conversa ou quebra de sigilo bancrio. III. - A
questo relativa s provas ilcitas por derivao
thefruitsofthepoisonoustree no foi objeto de debate e deciso, assim no
pr-questionada. Incidncia da Smula 282-STF. IV. - A apreciao do RE,
no caso, no prescindiria do reexame do conjunto ftico-probatrio, o que
no possvel em recurso extraordinrio. Smula 279-STF. V. - Agravo no
provido (AI 50.367-PR, 2. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 01/02/05. DJ
04/03/05.).

Como pode se notar as provas que venham a ser obtidas por meios ilcitos,
quando usadas em favor ao acusado, ou seja, pro reo, vem sendo, avalizada pelos
estudiosos do assunto, como tambm, empregada na jurisprudncia atual, em
consonncia ao direito de ampla defesa e ao princpio do favor rei. Sendo assim, fica
suavizada a posio e o rigorismo da no aceitao das provas ilcitas. Nessas
hipteses, o acusado se encontra em um verdadeiro estado de necessidade, pois
infringe a lei para adquirir uma prova que o inocenta de um fato criminoso a ele
imputado, ou v seu direito a liberdade ameaado injustamente e como se sabe, o
estado de necessidade uma das causas de excluso da antijuridicidade.
Dessa forma pensa Luiz Avolio
72
:
At mesmo quando se trata de prova ilcita colhida pelo prprio acusado,
tem-se entendido que a ilicitude eliminada por causas de justificao
legais de antijuricidade, como a legtima defesa. Segundo Ada Pellegrini
Grinover, Antnio Scarence Fernandes e Antnio Magalhes Gomes Filho,
assim tem entendido a doutrina e a jurisprudncia estrangeira no tocante,
por exemplo, conduta da pessoa que grava sub-repticiamente sua
conversa com terceiro para demonstrar a prpria inocncia.

Outra teoria que embasa a utilizao das provas ilcitas e das derivadas
destas, no Processo Penal, a teoria obstativa ou permissiva, que se baseia no
princpio da proporcionalidade. A proporcionalidade se da quando, no caso concreto,
deva prevalecer aquele bem jurdico tutelado de maior valor. Alm disso, seria
admissvel a prova ilcita em favor do ru, quando a nica possvel.
Gomes Filho
73
se pronuncia a favor da admissibilidade em prol do ru:

72
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilcitas Interceptaes Telefnicas, ambientais e
gravaes Clandestinas. 3. Ed. So Paulo: RT, 2003. P.67-68.
73
GOMES FILHO, Antnio Magalhes apud LIMA, MarcellusPolastri. Curso de Processo Penal. Rio
de Janeiro: Lumem Juris, 2006. p.75.
45

No confronto entre uma proibio de prova, ainda que ditada pelo interesse
de proteo a um direito fundamental e o direito prova da inocncia
parece claro que deva este ltimo prevalecer, no s porque a liberdade e a
dignidade humana constituem valores insuperveis, na ptica da sociedade
democrtica, mas tambm porque ao prprio estado no pode interessar a
punio de um inocente, o que poderia significar a impunidade do
verdadeiro culpado; nesse sentido alis, que a moderna jurisprudncia
norte-americana tem afirmado que o direito prova de defesa superior.
(grifo do autor).

Em suma, h de se perceber perfeitamente que tanto a doutrina como as
jurisprudncias atuais so pacificas em admitir a prova obtida por meios ilcitos em
beneficio do acusado. Agora veremos no que diz respeito ao contrario, como se
posicionam a doutrina e jurisprudncia.

5.6O princpio da proporcionalidade e a prova ilcita pro societate

Como se observa no existe problemas, quanta da utilizao das provas
ilcitas em pro reo, aceito e cabvel aplicao do princpio da proporcionalidade,
ademais pacifico a posio que admite o uso das provas ilcitas para ampliar a
defesa do ru, controversa a questo que trata da utilizao deste princpio ao pro
societate. Alm do que a finalidade aqui respaldar a acusao e o interesse
coletivo, salvaguardando o sentimento de justia que deve imperar dentro de um
estado democrtico de direito.
A anlise do caso concreto sua gravidade pode e deve ser levando em
considerao pelo Magistrado ao desentranhar ou no uma prova ilicitamente obtida
do processo, sendo que o bem jurdico que por ventura a prova ilcita tenha lesado
no pode jamais ter uma importncia maior do que o lesado pelo fato.
Neste raciocnio preceitua Dario Mariano Silva
74
:
Caso abracemos o princpio da proporcionalidade, comparando todo esses
valores, poderamos optar, por exemplo, pele utilizao, ou no, de uma
interceptao telefnica ilicitamente obtida em desfavor de uma pessoa
acusada de um crime gravssimo, como a extorso mediante sequestro,
ocasio na qual esta em risco tanto a vida, a sade, e o patrimnio de
algum. O que seria mais importante nessa ocasio , a privacidade ou os
demais direitos e garantias individuais? certo que nesse caso a
interceptao telefnica poderia ser autorizada pelo juiz. Mas, e se a prova
que incriminasse os sequestradores fosse a interceptao de uma
correspondncia, que, segundo parte da doutrina e jurisprudncia, no pode

74
SILVA, Cesar Dario Mariano da. Provas ilcitas. 6
a
ed. So Paulo: Atlas, 2010. P. 19-20.
46

ser interceptada mesmo com autorizao judicial? E se a interceptao
telefnica fosse feita por um detive particular? Seria razovel no condenar
pessoas perigosas e perniciosas sociedade em ateno proibio da
utilizao da prova ilicitamente obtida? Ora, se simplesmente formos
interpretar aquela norma proibitiva de maneira totalmente garantista para os
sequestradores, eles teriam de ser soltos e a sociedade estaria a merc de
indivduos que certamente iriam praticar outros sequestros, pondo em risco
valores constitucionais to ou mais importantes que o direito intimidade.

Destarte lembrar que a regra que todo cidado tem o direito ao amparo ou a
proteo constitucional dos seus direitos fundamentais, no entanto tem que fazer um
correto uso desses direitos fundamentais, pois ao contrrio disto deixar de
continuar merecendo proteo, principalmente, no que diz respeito ao interesse
pblico ou bem jurdicos tutelados de maiores valor.
Do exposto acima j sentenciou no mesmo raciocnio o Supremo Tribunal
Federal
75
, em acrdo que tinha como relator o Ministro Celso de Mello. A deciso
encontra-se assim:
HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENA E DO
ACRDO - OBSERVANCIA - ALEGAO DE INTERCEPTAO
CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO -
UTILIZAO DE COPIAS XEROGRAFICAS NO AUTENTICADAS -
PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. (...) - A
administrao penitenciaria, com fundamento em razoes de segurana
pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode,
sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art.
41, pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptao da
correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da
inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de
salvaguarda de praticas ilcitas. - O reexame da prova produzida no
processo penal condenatrio no tem lugar na ao sumarssima de habeas
corpus. (HC 70.814-SP. 1 Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J. 01/03/94.
DJ. 24/06/94).

De igual forma o Superior Tribunal de Justia
76
tambm se manifestou, em
deciso cuja ementa se transcreve:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
ESCUTA TELEFNICA COM ORDEM JUDICIAL. RU CONDENADO POR
FORMAO DE QUADRILHA ARMADA, QUE SE ACHA CUMPRINDO
PENA EM PENITENCIRIA, NO TEM COMO INVOCAR DIREITOS
FUNDAMENTAIS PRPRIOS DO HOMEM LIVRE PARA TRANCAR A
AO PENAL (CORRUPO ATIVA) OU DESTRUIR GRAVAO FEITA
PELA POLCIA. O INCISO LVI DO ART 5. DA CONSITUIO, QUE FALA
QUE SO INADMISSVEIS AS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILCITO,
NO TEM CONOTAO ABSOLUTA. H SEMPRE UM SUBSTRATO

75
76
Jurisprudncia do STJ - disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=%22provas+obtidas+
por+mei +ilicito%22&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=31> Acesso em 8 de agosto de 2013.

47

TICO A ORIENTAR O EXEGETA NA BUSCA DE VALORES MAIORES
NA CONSTRUO DA SOCIEDADE. A PROPRIA CONSTITUIO
FEDERAL BRASILEIRA, QUE DIRIGENTE E PROGRAMTICA,
OFERECE AO JUIZ, ATRAVES DA ATUALIZAAO CONSTITUCIONAL
(VERFASSUNGSAKTUALISIERUNG), BASE PARA O ENTENDIMENTO
DE QUE A CLUSULA CONSTITUCIONAL INVOCADA RELATIVA. A
JURISPRUDNCIA NORTE AMERICANA, MENCIONADA EM
PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO TRANQUILA.
SEMPRE INVOCVEL O PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE
(REASONABLENESS). O PRINCIPIO DA EXCLUSO DAS PROVAS
ILICITAMENTE OBTIDAS (EXCLUSIONARY RULE) TAMBM LA PEDE
TEMPERAMENTO. ORDEM DENEGADA. (HC 3.982-RJ, 6 Turma. Rel.
Min. Adhemar Maciel. J. 05/12/95. DJ. 26/02/96).

Ainda faz-se necessrio analisar, que em virtude de uma convivncia
harmoniosa entre as liberdades pblicas, em razo do interesse pblico em
detrimento ao interesse privado, nota-se que os direitos e garantias fundamentais
no so de cunho absoluto, desta feita, resta plenamente cabvel relativizar, quando
em confronto os valores constitucionais, tendo que prevalecer o de maior valia. Luiz
Torquato Avolio
77
entende ser cabvel a proporcionalidade pro societate ao dizer:
possvel admitir as provas ilcitas no processo quando houvesse interesse
da coletividade, razes de segurana pblica ou casos de extrema
gravidade social. Assim, a ponderao entre o interesse privado do ru
em geral, seu direito fundamental intimidade e o interesse pblico seria
possvel por meio da verificao da necessidade, da adequao e da
proporcionalidade em sentido estrito.

Outro autor que coaduna com o mesmo raciocnio Marco Antnio de
Barros
78
que nos ensina:
Destarte, a prudncia recomendada ao juiz no mbito do direito material se
repete no direito processual. A ele compete, no enfoque do caso concreto,
examinar o cabimento da aplicao da teoria da proporcionalidade ou
razoabilidade para temperar o rigor da inadmissibilidade da prova ilcita,
mesmo porque, pelo sistema constitucional vigente, no h falar-se em
garantia absoluta, extremada e isenta de restrio decorrente do respeito
que se deva a outras garantias de igual ou superior relevncia.

mister que o posicionamento majoritrio da doutrina e da jurisprudncia
nacional pela no utilizao das provas ilcitas no processo , mas no entanto, cabe
ressaltar, que, o que se procura mostrar o justo temperamento dos valores em
confronto, quando em analise do caso concreto, no intuito de prevalecer a
supremacia dos interesses pblicos e o jus puniendi do estado quando figurarem no

77
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilcitas Interceptaes Telefnicas, ambientais e
gravaes Clandestinas. 3. Ed. So Paulo: RT, 2003. P.69.
78
BARROS, Marco Antnio de. Sigilo profissional: reflexo da violao no mbito das provas
ilcitas, justitia: Belo Horizonte. Vol 175. P.26.
48

polo ativo agentes pblicos corruptos e organizaes criminosas. Sendo, ainda,
necessrio esclarecer que aquele que violar o direito alheio para obteno da prova
ilcita deve ser passvel de punio no mbito penal e dos demais necessrios.

49

6. CONCLUSO

Sabe-se que no ordenamento jurdico ptrio tem-se previso legal para em
casos de necessidades e especficos se lesem o direito alheio, como na legitima
defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, inexigibilidade
de conduta adversa e etc. logo, no se pode conferir as normas, mesmo as
constitucionais, cunho absoluto, pois, corre-se o risco de cometer injustias, ao
interpretar literalmente a letra fria da lei.
Ao ponderar normas em conflito, o que se deve procurar interpretar as leis e
os princpios indo alm do legalismo encontrando um sentido interpretativo mais
ativista e dessa forma buscar a efetiva concretizao da justia. O magistrado no
deve se ater apenas na interpretao literal, mas, buscar efetividade nas normas
vigentes, no significa inventar, no sentido de legislar, o Direito, pois esta no a
sua funo. Prova disso a utilizao dos critrios de ponderao ate aqui
discutidos, fazendo do Direito algo to dinmico quanto sociedade em que est
inserido.
O que se procura no invaso desordenada e sem controle na vida privada
do cidado pelo Estado, mas sim uma anlise profunda do caso concreto, para se
analisar o bem jurdico tutelado ofendido pelo crime e o direito lesado pela prova
ilcita, e assim se verificar a utilizao ou no desse tipo de prova.
Cabe ressaltar que no caso das provas ilcitas a doutrina majoritria
completamente contra a utilizao destas quando em desfavor do ru, no entanto, a
jurisprudncia e a doutrina so unnime quanto da utilizao da prova ilcita em
favor do ru, pois leva em considerao a chamada teoria da excluso da ilicitude,
ou seja, o direito que o ru tem de se defender e garantir sua liberdade esta acima
do possvel crime cometido ao lesar direito alheio, claro cabe ai uma ponderao e
tem que se verificar a razoabilidade do ato cometido. Conclui-se ento que a
corrente doutrinaria que se utiliza no Brasil quanto da utilizao das provas ilcitas
a corrente intermediria que aquela que aceita a utilizao das provas ilcitas em
caso excepcionais, como na legtima defesa e no estado de necessidade.
No entanto, levando em considerao o princpio da proporcionalidade o que
se procura demonstrar a possibilidade da utilizao das provas ilcitas e as
derivadas desta em desfavor do ru, em casos graves e excepcionais como, por
50

exemplo, os crimes de sequestro, de pedofilia, desvio de dinheiro pblico entre
outros, pois, de forma nenhuma as garantias e direitos fundamentais que foram
assentados em nossa constituio foram posta ali para assegurar, servi de salva
guarda, de grupos criminosos que praticam condutas ilcitas ofendendo a ordem
social em vigor e o prprio Estado Democrtico de Direito.
Carece esclarecer que as provas ilcitas em desfavor do ru na atual
conjuntura doutrinria e jurisprudencial majoritrias encontram-se vedadas levando
em considerao o artigo 5 Inciso. LVI da Constituio Federal da Repblica e pelo
artigo 157 do cdigo de Processo Penal. No entanto o direito tem a necessidade de
ser vivo, tendo em vista, o quo dinmico a sociedade moderna o que se trata de
regra imaculada hoje pode se torna relativa amanh, ou seja, em virtude da
necessidade pode-se verificar a real urgncia da utilizao das provas ilcitas, outro
ponto que importante ressaltar o do Superior Tribunal de Justia e Supremo
Tribunal Federal que tem no seu quadro de ministros uma alta rotatividade, ou seja,
o pensamento majoritrio hoje pode no ser o de amanh.
Em suma, o que se pretende aqui demonstrar a verdadeira possibilidade, e
muitas vezes a necessidade, de se utilizar as provas ilcitas sendo levada
considerao a real situao de cada bem jurdico tutelado lesado. Outro ponto que
tem que ficar ntido o da colheita da prova, pois, o que se pretende utilizar uma
prova ilcita, que j tenha sido colhida, seja por qualquer motivo, de forma ilcita e
assim ver a real possibilidade de utiliz-la o que no pode ocorrer as autoridades
podendo colher a prova de forma lcita recorrer forma ilegal de produo da prova,
seja por convenincia ou por qualquer outro motivo. Sendo assim no pode a
sociedade sofrer um revs da justia quando a mesma decide absolver o ru
provadamente culpado, por ter tido sua acusao fundada em provas ilcitas.

51

REFERNCIAS

AMERICANOS, Organizao dos Estados. PACTO DE SAN JOS DE COSTA
RICA. San Jos: Organizao dos Estados Americanos, 1969.

ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo penal. 7
a
ed.
rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006.

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: Interceptaes telefnicas e
gravaes clandestinas. So Paulo: Revista dos Tribunais.

BARROS, Marco Antnio de. Sigilo profissional: reflexo da violao no mbito
das provas ilcitas, justitia: Belo Horizonte. Vol 175.

BEDOQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz.5 Ed.So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7
a
ed.rev.atual. eampl. So
Paulo: Malheiros.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia, DF, Senado,1998. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em:
1 de junho de 2013.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2002.

CARNABA, Maria Cecilia Pontes. Prova Ilcita. So Paulo: Saraiva, 2000.

Decreto-lei n 3.689 de 3 de outubro de 1941.Cdigo de Processo Penal:
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 4 de junho de 2013.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. 2 ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2007. Ttulo original: Takingrightsseriously.

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. 2
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. Ttulo original: A matterofprinciple.

FEITOZA, Denlson. Direito Processual Penal: Teoria, crtica e prxis. 4
a
ed.
Niteri: Impetus, 2006.

FERNANDES, Antonio Scarence. Processo Penal Constitucional. 4.ed. rev.
ampliada. So Paulo: RT. 2005.

GOMES FILHO, Antnio Magalhes apud LIMA, Marcellus Polastri. Curso de
Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2006.

GONALVES, Ellen Prata. Advogada, Especialista em Direito Pblico. Publicado
na edio n 4 da Revista OAB Legal. Disponvel em:
52

<http://www.oabsergipe.com.br/528/o-principio-da-dignidade-da-pessoa-humana-e-
suas-peculiaridades.html>. Acesso em: 06 de junho de 2013.

GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit. Apud: PAGLIUCA, Jos Carlos Gobbis. Op. Cit. In:
MARQUES DA SILVA, Marco Antnio (coordenador).Tratado temtico de
processo penal. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As nulidades no processo penal. 2
a
ed. So
Paulo: Malheiros, 1992.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; FILHO, Antnio
Magalhes Gomes. As Nulidades no Processo Penal. 7 ed., So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998.

Jurisprudncia do STF Disponvel
em:<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp> Acesso em 5 de
agosto de 2013.

Jurisprudncia do STJ - disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=%22
provas+obtidas+por+mei +ilicito%22&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=31> Acesso em
8 de agosto de 2013.

Jurisprudncia: STF, Pleno, RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello,DJ de
12.05.2000.

LINS, Daniel de Oliveira. Provas Ilcitas no Processo Penal: Admissibilidade
frente ao princpio da proporcionalidade. Olinda: Livro Rpido.2010.

MARMELSTEIN, George. Curso de Direito Fundamentais.4 ed. So Paulo: Atlas,
2013.

MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo Penal.14
a
ed. So Paulo:atlas,2003.

MITTERMAIER, C.J.A. Tratado da Prova em Matria Criminal. 2.ed. Campinas:
Bookseller, 1997.

MORAIS, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Atlas,
2003.

MOUGENOT BONFIM, Edilson. Curso de Processo Penal. So Paulo. Saraiva.
2006.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal.5. ed.
So Paulo: RT.2008.

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 4. Ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005.

53

ONU. DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. <Disponvel em:
www. un.org>.

RAMOS, Mara Silvia da Fonseca. A prova proibida no processo penal: as
conseqncias de sua utilizao. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7432>acesso em: 20 de julho de 2013.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10
a
ed . So Paulo. Saraiva, 2010

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade. Porto Alegre: Revista
de Estudos Criminais, vol. 3, n. 12, 2003.

SILVA, Cesar Dario Mariano da. Provas ilcitas. 6
a
ed. So Paulo: Atlas, 2010.

TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva,
2010. P. 528.

TCC Utilização Das Provas Ilícitas

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

TCC Utilização Das Provas Ilícitas

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

0

UNIO EDUCACIONAL DE CASCAVEL UNIVEL

Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais

También podría gustarte