El Presente Artículo Fue Publicado En: Actualidad Jurídica Tomo 250. Gaceta Jurídica S.A. Lima, Setiembre de 2014

EL SISTEMA JURDICO DE CONTROL DE CONCENTRACIONES
EMPRESARIALES: RESULTA NECESARIA SU IMPLEMENTACIN EN EL

MERCADO DE LOS SERVICIOS PBLICOS DE TELECOMUNICACIONES?

Autor: Carlos Vladimir Luna Rodrguez. Abogado por la
Universidad Nacional de Trujillo

(El presente artculo fue publicado en: Actualidad J urdica Tomo 250.
Gaceta J urdica S.A. Lima, setiembre de 2014)

I. INTRODUCCIN
La creciente competitividad empresarial, caracterstica de la globalizacin y el
crecimiento de la economa, exige a los agentes econmicos buscar diversas
formas de aumentar la cantidad y calidad de los productos o servicios que
ofrecen al pblico, a fin de mejorar su cuota de participacin en el mercado y
no verse rezagados ante las exigencias del nuevo panorama econmico. Una
de estas formas es la de concretar operaciones de concentracin empresarial
mediante la adquisicin de otras firmas o la fusin con las mismas. Sin
embargo, segn un sector de la doctrina antitrust y la legislacin comparada,
estas prcticas comerciales pueden tener efectos contrarios a la libre
competencia. Por tal razn, algunos sistemas legislativos han instaurado un
control previo de las operaciones de concentracin empresarial.
Uno de los sectores econmicos en los cuales el dinamismo ser cada vez
mayor debido a la desregulacin gradual y la necesidad de mayor competencia,
es el de las telecomunicaciones, y por ende en el cual tambin se presentarn
operaciones de fusin o adquisicin. En dicho sector ya tenemos el caso
emblemtico de la fusin de las empresas operadoras Telefnica Mviles y
Bellsouth. Sobre el particular, un estudio del OSIPTEL revela que, en relacin
con el nivel de concentracin de este servicio (telefona mvil) medido en
funcin del nmero de lneas en servicio, ste alcanz su nivel ms alto en el
ao 2005 como resultado de la fusin entre Telefnica Mviles y la Ex
Bellsouth
1
.
Sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico no ha establecido en el sector
telecomunicaciones la regulacin previa de las operaciones de concentracin
empresarial. Nuestro pas, slo ha incorporado el control de las
concentraciones empresariales en el sector elctrico a travs de la Ley N
26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Elctrico. Tratndose de
un mercado en crecimiento, y que adems constituye un servicio pblico, es
conveniente estudiar la necesidad de implementar un sistema jurdico que
controle las posibles operaciones de concentracin entre empresas
prestadoras de servicios pblicos de telecomunicaciones. Conforme
apreciaremos en la presente investigacin, ello ya ocurre en otros
ordenamientos jurdicos.
Se justifica investigar el problema reseado, en vista que la cada vez mayor
apertura del mercado de los servicios pblicos de telecomunicaciones y el

1
Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). Gerencia de
Relaciones Empresariales. Reportes sobre Participacin y Concentracin de Mercado en los Servicios
Pblicos de Telecomunicaciones. Boletn de Competencia N 1-GRE-2007. Lima, Julio de 2008. Pg. 15
2

mayor acceso a los mismos por parte de la poblacin; hace que aumenten las
probabilidades de ingreso al mercado de nuevas empresas operadoras con la
consiguiente posibilidad de fusiones entre ellas; circunstancia que podra limitar
y restringir la libre competencia en el sector, tal como ha ocurrido en otros
sectores de la economa.
Resulta por tanto, necesario investigar la necesidad de regular la concentracin
de empresas en el sector telecomunicaciones, a fin de evitar una posible
afectacin del principio de libre competencia.

II. POLTICAS DE COMPETENCIA: CONTROL DE CONDUCTAS Y
CONTROL DE ESTRUCTURAS
Las polticas de defensa de la libre competencia que implemente un Estado
sern vitales para incentivar el crecimiento de la economa. Es as que, segn
Or: La competencia beneficia al consumidor y a la sociedad por las
ganancias en eficiencia: menores precios, mejor calidad y amplia variedad de
productos y servicios. Adems, por medio de las mejoras en eficiencia y
productividad, la competencia lleva al crecimiento econmico (hay mayores
incentivos a la inversin, innovacin y creacin, lo cual junto al desarrollo
tecnolgico dinamizan los mercados y el desarrollo econmico). En efecto,
algunos estudios muestran que mientras ms competitiva es una economa,
mayor desarrollo econmico alcanza
2
.
La doctrina define dos instrumentos de accin de la poltica de defensa de la
libre competencia: el control de conductas y el control de estructuras; el
primero, comprende la investigacin y eventual sancin del abuso de posicin
de dominio y las prcticas restrictivas de la competencia, el segundo se refiere
al control previo de las operaciones de concentracin empresarial (horizontales,
verticales o de conglomerado). En efecto, segn Deza: el Estado
haimplementado, en ejercicio de su rol supervisor y regulador, polticas de
defensa dela competencia constituidas por dos grandes pilares: (i) el control de
estructuras; y,(ii) el control de conductas.
El control de estructuras se refiere a los procedimientos de evaluacinprevia de
las operaciones de concentracin empresarial (por ejemplo,
fusiones,absorciones, contratos de gerencia, jointventures, constitucin de una
empresa encomn, entre otras) con el propsito de evitar que se concreten
actos que tenganpor efecto disminuir, daar o impedir la competencia en los
mercados. No obstantela importancia de este tipo de control para la poltica de
competencia, en el Perste solo es aplicable al mercado de las actividades de
generacin, transmisin ydistribucin elctrica.
El control de conductas, por otro lado, se refiere a la investigacin, represiny
sancin por parte de la agencia de competencia de los actos que
constituyansupuestos de abuso de posicin de dominio o prcticas colusorias
restrictivas de lacompetencia
3
.

2
OR, Tilsa. Polticas de Competencia en el contexto de APEC. En: Revista Punto de Equilibro N 98,
Ao 17. Universidad del Pacfico. Lima, setiembre de 2008. Pg. 8.
3
DEZA SANDOVAL, Tommy. Anlisis de las Prcticas Colusorias Horizontales contenidas en la Ley de
Represin de Conductas Anticompetitivas a la luz de la Jurisprudencia Europea. En: Revista de la
Competencia y la Propiedad Intelectual. Ao 5, Nmero 9. INDECOPI. Lima, 2009. Pg. 33
3

As como se requiere de un control de conductas para evitar o sancionar los
actos concertados entre ms de una empresa que tienen por objeto restringir la
competencia en un mercado; tambin resulta necesario implementar un control
de estructuras que evite que las fusiones de empresas logren el mismo
objetivo. Como sostiene Cabanellas, Si es anticompetitivo que dos empresas
fijen sus precios de comn acuerdo, tanto ms lo ser el que mediante una
fusin no slo sus decisiones en materia de precios sino todas las dems que
hagan a su quehacer productivo y comercial sean tomadas en forma
conjunta
4
.

III. LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIN EMPRESARIAL
Las empresas que no quieren verse rezagadas ante la creciente competencia
en los diversos sectores econmicos no tienen otra alternativa que buscar la
mejor manera de ofrecer a sus consumidores o usuarios mejores precios y
calidad en los productos o servicios que prestan. Una forma efectiva de mejorar
la posicin de las empresas ante sus competidores es la adquisicin de otros
agentes econmicos o la fusin con los mismos.
Como reporta un documento elaborado por la Gerencia de Estudios
Econmicos del INDECOPI, En la dcada pasada, las fusiones y adquisiciones
de empresas alcanzaron un nivel elevado a nivel mundial, particularmente en
las industrias localizadas en Estados Unidos y la Comunidad Europea (). En
general, varias razones explican este fenmeno, las cuales van desde el
aumento de los acuerdos multilaterales de comercio, la reduccin de las
barreras al flujo internacional de bienes y servicios, hasta la disminucin de los
costos financieros asociada a la globalizacin de los servicios en el mundo de
la banca y las finanzas
5
.
Segn Elas Laroza, las empresas procuran lograr una concentracin de
capitales, organizaciones, tecnologas, esfuerzos y socios que les permitan
conseguir estructuras ms adecuadas a sus necesidades de desarrollo o que
las hagan ms aptas para responder al reto de la competencia o para mejorar
su posicin en el mercado. La fusin es quizs la forma ms completa creada
por el derecho para contribuir a la consecucin de las concentraciones
empresariales
6
.
A nivel normativo, la Ley N 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del
Sector Elctrico dispone en su Artculo 2: se entiende por concentracin la
realizacin de los siguientes actos: la fusin; la constitucin de una empresa en
comn; la adquisicin directa o indirecta del control sobre otras empresas a
travs de la adquisicin de acciones, participaciones, o a travs de cualquier
otro contrato o figura jurdica que confiera el control directo o indirecto de una
empresa incluyendo la celebracin de contratos de asociacin "jointventure",
asociacin en participacin, uso o usufructo de acciones y/o participaciones,

4
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Antimonoplico y Defensa de la Competencia.
Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1983. Pg. 602
5
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Gerencia
de Estudios Econmicos. Control Previo de Fusiones y Adquisiciones en el Per en el marco del Proyecto
de Ley de la Competencia. Lima, agosto de 2005. Pg. 2
6
ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, 2000.
Pg. 736.
4

contratos de gerencia, de gestin, y de sindicacin de acciones o cualquier otro
contrato de colaboracin empresarial similar, anlogo y/o parecido y de
consecuencias similares. Asimismo, la adquisicin de activos productivos de
cualquier empresa que desarrolle actividades en el sector; o cualquier otro
acto, contrato o figura jurdica incluyendo legados, por virtud del cual se
concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o
activos en general, que se realice entre competidores, proveedores, clientes,
accionistas o cualesquiera otros agentes econmicos.
De igual modo, segn el Artculo 3 del Reglamento (CE) n 139/2004 del
Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (Reglamento
comunitario de concentraciones), Se entender que se produce una
concentracin cuando tenga lugar un cambio duradero del control como
consecuencia de:
a) la fusin de dos o ms empresas o partes de empresas anteriormente
independientes, o
b) la adquisicin, por una o varias personas que ya controlen al menos una
empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en
el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por
cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes
de una o varias otras empresas.
Comentando dicha norma, Pascual y Vicente sostiene: El factor decisivo es,
pues, el cambio duradero del control, que puede producirse como
consecuencia de la fusin de dos o ms empresas anteriormente
independientes o por la adquisicin del control directo o indirecto de la totalidad
o parte de una o varias otras empresas, por una o varias personas que ya
controlan al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la
toma de participacin en el capital o la compra de elementos del activo por
cualquier medio.
Es decir, siempre que se produzca el cambio duradero del control hay
concentracin, contemplando el Reglamento dos modalidades bsicas de llegar
a alcanzarlo: mediante fusin o mediante adquisicin. Si de fusin se trata, ha
de producirse entre empresas independientes. Si, por el contrario, a la
concentracin se llega mediante adquisicin, basta con que se obtenga el
control mediante participaciones en el capital o compra de activos,
considerando el Reglamento que se dispone del control cuando las
circunstancias permitan ejercer una influencia decisiva sobre la empresa
mediante derechos sobre sus activos o influencia sobre sus rganos
7
.
Como anota Quiroga, A diferencia de la fusin, que se produce cuando dos o
ms empresas devienen en una sola, una adquisicin no implica que de dos
empresas surja una nueva, sino que ambas quedan sujetas a una sola
estructura de control, an cuando continen siendo dos entes separados y
diferenciables
8
.

7
PASCUAL Y VICENTE, Julio. Nueva poltica europea de control de concentraciones: el Reglamento
(CE) 139/2004. En: Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia N 231. Editorial EINSA.
Madrid, Mayo/Junio 2004. Pg. 60
8
QUIROGA GLAVE, Mara del Rosario; RODRGUEZ ZEVALLOS, Miguel A. La Concentracin de
empresas y la libre competencia. Fundacin M. J. Bustamante De la Fuente. Lima, 1997. Pg. 93
5

Respecto a lo que debemos entender por fusin, el Artculo 344 de la Ley
General de Sociedades peruana prescribe: Por la fusin dos a ms
sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos
por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades
incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios
a la nueva sociedad; o,
2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la
extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas.
La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios
de las absorbidas ().
3.1. Formas de Concentracin Empresarial
La doctrina coincide en distinguir tres formas de concentracin:
3.1.1. Concentraciones Horizontales: Son aquellas que tienen lugar entre
empresas competidoras. Como indicaPinkas Flint, La concentracin horizontal
se da cuando dos empresas que antes competan se unen. Es horizontal
porque las empresas estn en el mismo nivel, esto es, ambas son
competidoras
9
.
Como observa Mascareas, Las fusiones de tipo horizontal llevan aparejada
una mayor concentracin del sector (). Cuanto mayor sea la concentracin,
menor ser el nmero de empresas que operen en dicho sector, lo que podra
reducir la competencia dentro del mismo y ahogarlo en cierta manera al pasar
de una posible competencia perfecta a un oligopolio o incluso a un casi
monopolio, razn por la cual existen las leyes antimonopolio en la mayora de
los pases con objeto de evitar el uso desmedido de las fusiones de tipo
horizontal
10
.
En el mismo sentido, Reyes Villamizar opina que la concentracin horizontal le
permite al empresario as integrado, obtener una posicin ms slida dentro del
mismo ramo de actividad econmica (produccin, distribucin o
comercializacin de determinado bien o servicio). Como efecto colateral, la
integracin horizontal puede implicar la eliminacin de los competidores en el
mismo rengln econmico y dar lugar a una posicin dominante del
empresario
11
.
3.1.2. Concentraciones Verticales: Son aquellas que se producen entre
empresas que se encuentran en distintos niveles de la misma cadena
productiva. Para Tovar, Las fusiones verticales son aquellas que involucran a
dos empresas que tenan la relacin proveedor-cliente antes de la fusin (por
ejemplo, el caso de una empresa generadora de electricidad y una de
distribucin)
12
.

9
FLINT, Pinkas. Tratado de Defensa de la Libre Competencia. Estudio Exegtico del D.L. 701. Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2002. Pg. 248
10
MASCAREAS PREZ-IIGO, Juan. Manual de Fusiones y Adquisiciones de Empresas. Editorial
McGraw-Hill. Madrid, 1992. Pg. 3.
11
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Transformacin, Fusin y Escisin de Sociedades. Editorial Temis
S.A. Santa Fe de Bogot, 2000. Pg. 81
12
TOVAR MENA, Teresa V. A propsito del control de fusiones. Algunas lecciones de la experiencia
norteamericana. En: Ius et Veritas N 30 Ao XV. Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, junio de 2005. Pg. 62
6

Segn Pinkas Flint, La concentracin es vertical cuando una empresa
productiva se une con otra de la misma cadena de produccin. Puede producir
una integracin vertical ascendente o descendente. Si un fabricante se fusiona
con un proveedor es ascendente, si el fabricante, por ejemplo una imprenta, se
fusiona con la distribuidora de textos, es descendente
13
.
Asimismo, Mascareas sostiene: Las fusiones verticales, formadas por
compaas que se expanden para aproximarse ms con sus productos al
consumidor final (integracin hacia adelante) o a la fuente de materias primas
(integracin hacia atrs), persiguen este tipo de economas [de integracin
vertical] al pretender el control de la mayor parte del proceso productivo
(canales de distribucin y abastecimiento), lo que se puede conseguir
fusionndose con el proveedor o con un cliente
14
.
3.1.3. Concentraciones de Conglomerado: Tienen lugar entre empresas que
no son competidoras. As, Pinkas Flint seala: Las concentraciones
econmicas de conglomerado se producen cuando se unen empresas que no
compiten en un mismo mercado, cuando se habla de concentracin de un
conglomerado estamos frente a consolidaciones de grupos econmicos que
por lo general se dedican a actividades diversas, y en este caso podra tratarse
de uniones de empresas productivas agrcolas, con otras de manufactura o con
empresas mineras, de petrleo, de servicios o de comercializacin, etc., es
decir, las actividades que se unen no tienen vinculacin alguna
15
.
3.2. Medicin de la Concentracin Empresarial
La teora econmica ha elaborado diversos mtodos para cuantificar el grado
de concentracin de un determinado mercado; sin embargo el ndice Herfindahl
Hirchsman(IHH) es el ms difundido. En efecto, En la literatura econmica
como en la elaboracin de controles de fusiones usualmente se utiliza la
metodologa de Herfindahl Hirchsman(IHH). El ndice es obtenido como la
sumatoria de la participacin al cuadrado de cada una de las empresas que
forman parte del mercado relevante (). El IHH tiene un valor mximo de
10,000, indicando en este ltimo caso que el mercado est compuesto de una
sola empresa con el 100% de participacin. El ndice satisface las tres
caractersticas deseables para un ndice que mida la concentracin de una
industria (). Es decir, el ndice es simtrico entre empresas, es creciente ante
cualquier crecimiento en la dispersin que mantenga la media constante
(condicin de Lorenz), y considerando empresas idnticas, decrece cuando el
nmero de stas se incrementa
16
.
Segn Quiroga, este ndice es el ms usado por EE.UU. y otros pases para
examinar la concentracin de los mercados, sobre todo para analizar las
fusiones y adquisiciones. Consiste en sumar el cuadrado de las participaciones
de todas las firmas dentro de una rama del sector industrial. () bajo el HHI,
toda fusin tiene un efecto predecible sobre el incremento en la concentracin

13
FLINT, Pinkas. Op. cit. Pg. 248
14
MASCAREAS PREZ-IIGO, Juan. Manual de Fusiones y Adquisiciones de Empresas. Editorial
McGraw-Hill.Madrid, 1992.Pg. 4
15
16
GALLARDO, Jos y DVILA, Santiago. Concentraciones Horizontales en la Actividad de Generacin
Elctrica: El Caso Peruano. Documento de Trabajo N 2. Oficina de Estudios Econmicos OSINERG.
Lima, febrero de 2003. Pg. 29
7

del mercado: el HHI incrementar por dos veces la participacin del producto
en el mercado de las dos firmas fusionadas
17
.
3.3. Probables efectos anticompetitivos de las Concentraciones
Empresariales
En primer lugar, debe tomarse en cuenta que no todas las operaciones de
concentracin empresarial pueden ser dainas para la competencia. As,
Pinkas Flint sostiene: La mayora de fusiones no son perjudiciales para la
competencia. En efecto, las fusiones generalmente son benficas para un
mercado eficiente y competitivo, por cuanto facilitan que el capital se mueva
como respuesta a las condiciones del mercado (). Sin embargo, algunas
fusiones pueden perjudicar la competencia. Una fusin puede tener como
resultado crear una firma con una posicin tan dominante que sea suficiente
para ejercer el poder de mercado. Una fusin puede fortalecer una posicin
dominante existente, como tambin dejar un mercado con pocas firmas de
modo que la competencia efectiva no permanece en el mercado
18
.
Por su parte, Tvara y Diez Canseco opinan: En efecto, nadie pone en duda
que ciertos acuerdos limitan la competencia y, por lo tanto, deben de ser
sancionados. Sin embargo, impedir o limitar que una empresa se fusione o
adquiera el control de otra, tiene una connotacin distinta. Sobre este punto
cabe indicar que esta clase de normas limita las libertades de contratacin y de
comercio a fin de garantizar un hipottico, no verificado y futuro dao a la
competencia. Por ello, y a fin de garantizar que el enforcement del control ex
ante no sea arbitrario, se establecen criterios de aplicacin rigurosos.
Un correlato inmediato a esta clase de disposiciones se vincula
necesariamente con el anlisis que debe llevar a cabo la autoridad a fin de
decidir si la fusin daa o no la competencia. Obviamente no puede ser una
evaluacin de naturaleza formal. Se trata de un anlisis econmico que tiene
por objeto determinar los efectos que la toma de control genera en el
mercado
19
.
Aclarado lo anterior, un documento elaborado por la Gerencia de Relaciones
Empresariales del OSIPTEL refiere los potenciales efectos anticompetitivos de
las operaciones de concentracin empresarial:
3.3.1. Efectos anticompetitivos de las Concentraciones Horizontales:
Segn dicho estudio del OSIPTEL, Son dos los supuestos que se analizan
como potenciales efectos de una concentracin horizontal. En primer lugar, el
caso en el que la operacin permita a la firma fusionada el ejercicio unilateral
de poder de mercado. Segundo, el supuesto en el que la concentracin
favorezca la colusin en la industria. De acuerdo con ello, los potenciales
efectos anticompetitivos de este tipo de concentraciones se dividen en dos
grandes categoras: efectos unilaterales y efectos de coordinacin.
El primer supuesto se presenta cuando como resultado de la concentracin se
crea una firma con poder de mercado sustancial o se incrementa

17
empresas y la libre competencia. Fundacin M. J. Bustamante De la Fuente. Lima, 1997. Pgs. 83-85
18
19
TVARA MARTN, Jos Ignacio y DIEZ CANSECO NEZ, Luis Jos. Estabilizando el Pndulo.
Control de Fusiones y Concentraciones en el Per. En: Themis-Revista de Derecho N 47. Publicacin
editada por alumnos de la PUCP. Lima, 2006. Pg. 162.
8

significativamente el poder de mercado que ya ostentaba una firma en el
mercado. En el peor de los casos, la concentracin puede traer como resultado
la creacin de un monopolio en el mercado. Ahora bien, aun de no darse este
supuesto la concentracin puede incrementar el poder de mercado de la firma
fusionada, de tal forma que sea capaz de elevar los precios a un nivel supra
competitivo, reduciendo de esta forma el beneficio del consumidor y el
bienestar general ().
De otro lado, se seala que las concentraciones horizontales pueden
incrementar el riesgo de colusin en una industria. En efecto, este tipo de
operaciones pueden reducir competencia facilitando las condiciones para que
las firmas que quedan en el mercado puedan coordinar su comportamiento,
tanto en trminos de precios, como de cantidades u otras condiciones de
venta
20
.
3.3.2. Efectos anticompetitivos de las Concentraciones Verticales: Como
seala el OSIPTEL en el documento antes referido, se reconoce que podran
generarse efectos anticompetitivos como resultado de una concentracin
vertical. El primero de ellos est relacionado con el incremento de barreras de
entrada en el mercado. Asimismo, la creacin de una firma integrada
verticalmente como resultado de este tipo de concentraciones facilita la
realizacin de conductas destinadas a excluir a los rivales, por ejemplo, las
relativas al ofrecimiento de condiciones discriminatorias en favor de la o las
empresas vinculadas ().
De otro lado, el principal riesgo para la competencia derivado de una
concentracin vertical es la posibilidad de exclusin por parte de la firma
fusionada.
La exclusin hace referencia a aquella situacin en la que la firma dominante
deniega o limita el acceso a sus competidores a un bien o insumo esencial que
esta produce, con la finalidad de extender su monopolio en ese segmento de
mercado al mercado adyacente, en el que enfrenta competencia
21
.
3.3.3. Efectos anticompetitivos de las Concentraciones de Conglomerado:
En el mismo documento del OSIPTEL tambin se sostiene que, En relacin
con los posibles efectos anticompetitivos que pueden generarse como
resultado de una concentracin de conglomerado, se ha sealado como uno de
los principales la eliminacin de competencia potencial en los mercados
involucrados en la operacin. Se considera que una reduccin de competencia
potencial podra tener efectos anticompetitivos si se trata de un mercado
altamente concentrado, existen numerosas barreras de entrada en el mercado,
no existen o existen muy pocas firmas en el mercado con ventajas

20
ORGANISMO SUPERVISOR DE INVERSIN PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES
(OSIPTEL). Gerencia de Relaciones Empresariales. Metodologa de anlisis para la evaluacin del
impacto de transferencias de concesiones y asignaciones de espectro sobre las condiciones de
competencia en los servicios pblicos de telecomunicaciones. Documento de Trabajo N 001-2007. Lima,
Marzo de 2007. Pgs. 10-11
21
9

comparables a las de la firma fusionada, y la firma adquirida ostentaba una
participacin de mercado mayor al 5%.
Por otra parte, las concentraciones de conglomerado podran facilitar la
realizacin de prcticas exclusorias en contra de los competidores tales como
precios predatorios, ataduras y empaquetamientos
22
.

IV. CONTROL PREVIO DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIN
EMPRESARIAL
Como una forma de prevenir los posibles efectos anticompetitivos de las
operaciones de concentracin empresarial surgen los procedimientos de
evaluacin previa de las propuestas de fusin.
Segn un documento elaborado por la Gerencia de Relaciones Empresariales
del OSIPTEL, Los sistemas de control de concentraciones evalan el impacto
de una operacin o compra de una empresa sobre las condiciones de
competencia en el mercado, de manera previa a que dicha operacin se
produzca. La racionalidad que sustenta este sistema es que resulta ms
conveniente prevenir que las firmas obtengan poder de mercado que controlar
el ejercicio de dicho poder una vez que ya lo han obtenido.
En la actualidad, la mayora de legislaciones en el mundo cuenta con sistemas
de control de concentraciones, los mismos que establecen procedimientos
especficos para su anlisis y evaluacin. Entre los sistemas que han
desarrollado mayor expertisey criterios ms especficos para el anlisis de las
concentraciones se encuentran los de la Comunidad Europea y Estados Unidos
().
Normalmente son objeto de evaluacin por parte de la autoridad competente,
aunque con distinto grado de intensidad, las concentraciones horizontales,
verticales y de conglomerado. Asimismo, en algunos casos se establece un
sistema de notificacin previa y en otros, la operacin puede ser notificada
antes o despus de su realizacin. Por su parte, la gran mayora de sistemas
establece un monto mnimo involucrado en la operacin como filtro para evitar
que todas las operaciones sean notificadas
23
.
Sin embargo, existen posiciones contrarias a la conveniencia de instaurar
sistemas de control previo de concentraciones; as por ejemplo, Quintana
sostiene que, las concentraciones empresariales pueden generar efectos
dainos sobre el mercado; pero creemos que no es posible determinarlo a
priori a travs del control de concentraciones, por ms destacados que sean los
especialistas comprometidos en dicha tarea. Igualmente, consideramos que los

22
Marzo de 2007. Pg. 16
23
Marzo de 2007. Pg. 18-19
10

costos implicados en tal sistema de control sobrepasan en exceso los
supuestos beneficios que produce en resultados concretos
24
.
Al respecto, tras un anlisis de la poltica de competencia en nuestro pas, la
OrganisationforEconomic Co-operation and Development (OECD) determina:
existe ahora un reconocimiento ms amplio de que los viejos argumentos
contra el control de fusiones son incorrectos o exagerados.
Un viejo argumento era que el control de fusiones podra ser perjudicial en
economas pequeas y abiertas en las cuales las empresas nacionales pueden
necesitar acometer fusiones para lograr economas de escala y competir con
eficacia contra empresas extranjeras. Este argumento ha sido desacreditado, y
en general se reconoce que el control de fusiones no evita tales fusiones.
Tambin se afirmaba que los sistemas de notificacin pre-fusin imponen
altos costes sobre gobiernos y empresas. De hecho, tales sistemas pueden ser
costosos, pero el coste puede ser minimizado fijando umbrales altos para la
exigencia de comunicacin de informacin. Adems, algunos pases reducen
an ms los costes prohibiendo fusiones contrarias a la competencia, pero sin
establecer sistemas de notificacin previa.
El tercer argumento tradicional contra el control de fusiones en Per era que,
dado que el anlisis de fusiones es particularmente complejo, hay un riesgo
desproporcionado de que las autoridades en materia de competencia tomen
decisiones incorrectas. La premisa de este argumento es cuestionable, y en
todo caso el argumento ha perdido en buena parte cualquier validez que tuviera
ahora que Indecopi lleva operando ms de diez aos y tiene cierta experiencia
en anlisis de fusiones.
El cuarto y ltimo argumento es que la complejidad del anlisis de fusiones
permite una discrecionalidad que puede utilizarse para controlar la economa
en formas incompatibles con el programa de reformas econmicas. Por
ejemplo, el gobierno podra bloquear fusiones que no fueren de su agrado con
el pretexto de que probablemente sean anticompetitivas. Dada la historia de
control gubernamental de Per y su compromiso aparentemente incompleto
con la reforma econmica liberal, es comprensible que los reformadores
peruanos sean particularmente sensibles a este riesgo. Sin embargo, debe
recordarse que este riesgo existe en todos los pases y que la experiencia
internacional proporciona mtodos para abordarlo. La interferencia poltica
generalmente se combate dando autoridad para tomar decisiones a agencias
cuasi-judiciales independientes o al poder judicial, implementando
procedimientos transparentes y polticas basadas en principios, y proveyendo
la revisin judicial de casos particulares y la supervisin legislativa de las
polticas de la agencia
25
.
Como vemos, uno de los argumentos contrarios al control de concentraciones
sostiene que el costo administrativo de implementar sistemas de control de
fusiones no se justifica para mercados pequeos como el peruano. As por

24
QUINTANA SNCHEZ, Eduardo. Rezando entre tinieblas?: El credo del control de concentraciones
empresariales. En: Themis-Revista de Derecho N 39. Publicacin editada por alumnos de la PUCP.
Lima, 1999.Pg. 234
25
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD).Derecho y
Poltica de la Competencia en Amrica Latina. Exmenes Inter-Pares en Argentina, Brasil, Chile, Mxico
y Per. OECD Publications. Pars, 2007. Pg. 422-423
11

ejemplo, Ruiz seala: A pesar de la ola de fusiones registrada en el pas,
durante la primera mitad de la dcada, no existe evidencia que indique que el
grado de concentracin de los mercados se haya incrementado
significativamente ().
La evidencia preliminar sugiere que la introduccin de un rgimen de control de
fusiones, lejos de promover una mayor eficiencia en el funcionamiento de los
mercados, hubiese retardado el proceso de ajuste de las empresas domsticas
a un nuevo entorno de mercados ampliados ().
Finalmente, existen particularidades en los mercados de estos pases,
especialmente su tamao, en el caso de los mercados no transables, y la
existencia de mercados de capitales poco desarrollados, que hacen poco
recomendable la adopcin de mecanismos que distorsionen las decisiones de
inversin de las empresas. En este sentido, la regulacin ex post de conductas
y polticas de promocin de la competencia ms activas pueden constituir
instrumentos relativamente eficaces y de menor costo relativo que el control de
concentraciones
26
.
Al respecto, otro reporte elaborado por la OECD concluye: Los argumentos en
contra del control de las fusiones son en su mayor parte o equivocados o
anticuados. El argumento de que las economas abiertas y pequeas no
necesitan control de fusiones o que tal control podra interferir con el hecho de
que las empresas locales realicen economas de escala ha sido grandemente
desacreditado. El anlisis de la fusin puede ser complejo, pero la Comisin de
Libre Competencia tiene 10 aos de experiencia que la han preparado para
este proceso. Y el costo del control de la fusin puede ser manejado dando a
Indecopi la autoridad para establecer los lmites para divulgar la pre-fusin
27
.
Por otro lado, los detractores de los sistemas de control de concentraciones los
consideran como una muestra de excesivo intervencionismo del Estado en la
actividad empresarial. Sobre el particular, Durand opina que, El
funcionamiento competitivo de los mercados requiere una adecuada legislacin
de competencia para que haya eficiencia econmica, sin restricciones de
ningn tipo, debemos aceptar que el laissez faire no es actualmente una receta
suficiente y vlida en el contexto econmico actual y hoy es necesario una
mayor vigilancia de los poderes pblicos con el fin de que las fuerzas del
mercado se desarrollen eficiente y eficazmente y para que encuentren espacios
suficientes para crecer en condiciones de igualdad y de autnticas condiciones
de competencia efectiva, con un cuadro normativo, adecuado y propio del
mercado en que operan los agentes econmicos.
Es falso que el mercado se cuida a s mismo como expresan algunos autores.
O que el Estado se ocupa del mercado, cuidando que exista y de que se
perpete o las propias fuerzas del mercado acabarn pronto con l. Por
consiguiente, el mundo de hoy y en especial el mercado actual lleno de

26
RUIZ DAZ, Gonzalo. Control de Concentraciones Versus Regulacin de Conductas Complementos o
Sustitutos? En: Boletn Latinoamericano de Competencia N 5 (Parte 2). Noviembre de 1998. Pgs. 69-
71. Disponible en:
http://ec.europa.eu/competition/publications/blc/boletin_5_2_es.pdf
27
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Sala de
Defensa de la Competencia. El Peer Review de Poltica y Legislacin de Competencia de la OECD: La
Experiencia Peruana. Lima, julio de 2004.
12

presiones crecientes y extendidas reclama la inclusin de valores sociales y
polticos en el Derecho de la Competencia, aceptando que la eficiencia es uno
de los objetivos de este Derecho, pero no el nico, y en este contexto el asunto
no es mantener un enfrentamiento entre la eficiencia econmica y otros valores
sociales, sino que por el contrario, la cuestin es establecer un adecuado
equilibrio para establecer una poltica de competencia coherente y eficaz, que
promueva el desarrollo, la competitividad, respetando los derechos de los
consumidores
28
.
Por su parte, DvilaPhilippon sostiene: El control previo es un complemento
importante (no un sustituto) de las polticas de defensa de la competencia
actuales y que se limitan, principalmente, al control posterior de conductas
anticompetitivas, como la deteccin y sancin de crteles de precios.
Uno de los beneficios del control previo es que permite anticipar cambios en la
estructura de los mercados, que pueden derivar en problemas de abuso de
poder de mercado y que no son detectables y/o sancionables por las actuales
normas (por ejemplo, precios abusivos o la concertacin tcita de precios) ().
La teora econmica evidencia que las concentraciones pueden generar
eficiencias significativas para las empresas, pero no siempre benefician al
consumidor, incluso lo afectan cuando estas incurren en prcticas
anticompetitivas
29
.
Respecto al tema, Tvara opina: no tenemos an una poltica de fusiones. La
decisin del gobierno, por el momento, es regular la conducta y no la
estructura. En la concepcin vigente las fusiones son una respuesta racional
de las empresas al nuevo entorno econmico, toda vez que bajo el rgimen
proteccionista anterior, las empresas operaban a una escala inferior a la
ptima. Las industrias se encontraban sobrepobladas de empresas ineficientes,
que producan lotes demasiado pequeos con costos unitarios elevados. La
negativa a adoptar una poltica de fusiones respondera al objetivo de facilitar la
reestructuracin de las empresas y su adecuacin al nuevo contexto. Algunos
analistas afirman que la supervisin de las fusiones no es esencial durante el
perodo de transicin, y que solo tiene sentido cuando las economas alcanzan
el equilibrio de largo plazo (). Las fusiones estaran principalmente
motivadas por el aprovechamiento de economas de escala y no tanto por la
bsqueda de poder de mercado ().
En cualquier caso, el argumento de las economas de escala no puede ser
aceptado o rechazado a priori, sino que es necesario examinar cada industria
por separado.
Tambin (), ejecutivos de empresas en proceso de fusin han formulado el
conocido argumento de los campeones nacionales. Afirman que las fusiones
son indispensables para elevar la competitividad de las empresas nacionales
frente a empresas de mayor envergadura que operan a escala transnacional.
Limitar las fusiones tendra el efecto perverso de colocar en desventaja a las
empresas locales, las cuales necesitan racionalizarse a fin de enfrentar en

28
DURAND CARRIN, Julio. Construyendo un Sistema de Control de Fusiones para Evitar Distorsiones
en la Libre Competencia. En: Revista Derecho & Sociedad Ao XVIII, N 28. Asociacin Civil Derecho
& Sociedad de la PUCP. Lima, Agosto de 2007. Pg. 160
29
DVILA PHILIPPON, Santiago. Sobre la concentracin empresarial. En: Diario Gestin. Lima, 12 de
septiembre de 2011.
13

mejores condiciones el desafo de la globalizacin (). En esta perspectiva, la
decisin de no regular las fusiones as como la negativa a poner en vigor
disposiciones que limitan el comportamiento anticompetitivo y excluyente (),
pueden ser interpretados como signos de proteccionismo y an de una poltica
industrial implcita.
La experiencia de los pases industrializados muestra que en ciertos casos la
regulacin de la conducta resulta insuficiente y que es necesario regular la
estructura. Adems, es mucho mejor prevenir los abusos del poder de
mercado con una poltica de fusiones, que reaccionar ex-post con medidas ms
drsticas como la fragmentacin de las empresas. Y as como una poltica
exageradamente restrictiva contra las fusiones provoca prdidas de eficiencia,
as tambin una poltica laxa y permisiva -o peor an, la ausencia de una
poltica explcita- facilita la consolidacin de elementos monoplicos en el
mercado
30
.
Asimismo, las concentraciones pueden afectar los niveles competitivos en los
mercados con caractersticas de oligopolio. En efecto, Martnez, comentando el
Reglamento (CE) n 139/2004 sobre el control de las concentraciones entre
empresas (Reglamento comunitario de concentraciones), seala: en
situaciones oligopolsticas en las que una concentracin elimina las presiones
competitivas entre las partes de la misma o frente a los dems competidores,
sta puede obstaculizar la competencia efectiva de manera significativa,
incluso en aquellos casos () en los que no existe una colusin tcita entre los
miembros del oligopolio (). La Comisin () entiende que existen
concentraciones que tienen lugar en mercados oligopolsticos que de resultar
aprobadas impediran de forma significativa la competencia efectiva al eliminar
una importante fuerza competitiva en el oligopolio, a saber, la presin
competitiva que una de las partes en la concentracin ejerca con anterioridad
a la operacin sobre la otra parte y sobre los restantes miembros del oligopolio.
La Comisin considera que dichas concentraciones pueden dar lugar a
aumentos de precios anticompetitivos (u otro tipo de resultado daino para la
competencia), sin necesidad de que los miembros del oligopolio recurran a la
coordinacin y sin que las partes de la concentracin tengan la cuota de
mercado ms alta en el mercado de que se trate
31
.
4.1. Antecedes Histricos del tratamiento jurdico de las operaciones de
concentracin empresarial. Revisin administrativa previa de las
propuestas de concentracin
4.1.1. En los Estados Unidos: Fue en este pas donde surgen los primeros
estudios acerca de la influencia de las operaciones de concentracin
empresarial en el nivel competitivo de los mercados, y donde se plantea la
necesidad de su control previo.
Las dos posturas acerca de los efectos de la concentracin sobre la
competencia econmica provenan de la Escuela de Harvard y la Escuela de

30
TVARA, Jos. Las Polticas Antimonopolio y la Promocin de la Competencia en el Per.
Departamento de Economa - Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, setiembre de 1997. Pgs. 20
22. Disponible en:
http://departamento.pucp.edu.pe/economia/images/documentos/DDD138.pdf
31
MARTNEZ LAGE, Santiago. Gaceta Jurdica de la UE y de la Competencia N 229. Editorial EINSA.
Madrid, Enero/Febrero 2004. Pg. 11
14

Chicago. Sobre el particular, Tovar explica: [El Estructuralismo o Escuela de
Harvard] hizo nfasis en demostrar que la estructura concentrada de una
industria es perjudicial para la competencia, planteando que la concentracin
del mercado es determinante de la conducta que despliegan los agentes
econmicos.
As, los economistas en los aos cincuenta se preocuparon por investigar y
observar el desempeo de los mercados oligoplicos y medir sus resultados.
JoeBain estudi las tasas de ganancia de 42 industrias de los aos 1936-40.
En su investigacin encontr que, donde las ocho ms grandes empresas
controlaban el 70% o ms del mercado, las ganancias promedio eran
considerablemente ms altas que en mercados menos concentrados. Ello
sugera que esas industrias concentradas actuaron de manera
interdependiente para restringir la produccin y elevar los precios y obtener as
ganancias supranormales ().
La influencia de la escuela estructuralista llev a algunos planteamientos muy
discutibles (ordenar divisin de empresas) ()
[La Escuela de Chicago] se opuso a los planteamientos estructuralistas y
sostuvo que la estructura concentrada no es perjudicial para la competencia
pues suele generarse por la mayor eficiencia.
As la Escuela de Chicago formul fuertes crticas al trabajo de JoeBain y otros,
planteando que las propuestas de desconcentracin estaban equivocadas ().
En tal sentido, sostuvieron que la comprobacin de la concentracin en
aumento en un mercado abierto puede ser simplemente el resultado de la
eficiencia competitiva, donde los ganadores en la lucha concurrencial obtienen
una mayor proporcin de las ventas
32
.
La primera disposicin legislativa que se aproxima al tema de la vigilancia de
las concentraciones es la Sherman Act (1890), el cuerpo legal inspirador y
conductor de toda la normativa antitrust estadounidense
33
; esta norma
prescriba que, Todo contrato o combinacin en la forma de confianza o de
otra forma, o conspiracin, en restriccin del intercambio o comercio entre los
diversos estados o con naciones extranjeras, es declarado ilegal (Seccin 1).
Segn refieren Tvara y Diez Canseco, La redaccin de la Sherman Act no
favoreci un enforcement tendente a controlar las concentraciones; de ah que
se percibi la necesidad de una respuesta legislativa. Ello no se produjo sino
hasta 1914 con la adopcin de la Clayton Act, la misma que en su Seccin 7
(complementada posteriormente con la 7A) prohbe la adquisicin de todo o
parte del accionariado, el capital o los activos de otra empresa, si dicha
adquisicin puede tener como efecto una merma sustancial de la competencia
o si tiende a crea un monopolio
34
.
Como observa Tovar, Hasta 1976, las operaciones de concentracin en los
Estados Unidos se analizaban como conductas, es decir, ex post, con los

32
TOVAR MENA, Teresa V. Oligopolio, Posicin de Dominio Conjunta y Colusin Tcita. En:Revista
Derecho & Sociedad Ao XVIII, N 28. Asociacin Civil Derecho & Sociedad de la PUCP. Lima,
Agosto de 2007. Pgs. 62-63
33
DEZ ESTELLA, Fernando. Los Objetivos del Derecho Antitrust. En: Gaceta Jurdica de la UE y de la
Competencia N 224. Marzo/Abril de 2003. Pg. 9. Disponible en:
http://www.nebrija.com/fundacionICOnebrija/archivos/articulos/LosobjetivosdelDAntitrust2003.pdf
34
TVARA MARTN, Jos Ignacio y DIEZ CANSECO NEZ, Luis Jos. Estabilizando el Pndulo.
Control de Fusiones y Concentraciones en el Per. En: Themis N 47.
15

grandes inconvenientes que generaba el hecho de que si se encontraba que
una fusin era anticompetitiva se ordenaba deshacer la operacin, lo que poda
ocurrir varios aos despus ().
En dicho ao, con la Hart Scott RodinoAct, que incluy el artculo 7A en la
Clayton Act, se estableci que las fusiones eran actos que requeran
autorizacin previa para su realizacin (poltica de control estructural del
mercado). Como consecuencia de ello, dado que el anlisis se hace antes de la
operacin de concentracin, se evita el problema de tener que desmembrar la
empresa resultante
35
.
Como resalta Santiago Roca, En los Estados Unidos, por ejemplo, los trust
corporativos concentraron demasiado poder, impidiendo la competencia y
afectando el inters econmico general. Los legisladores consideraron
conveniente balancear mejor los intereses y adems de promulgar leyes que
limitaron las prcticas anticompetitivas, instauraron un rgimen de revisin de
fusiones ex ante, que prevena los problemas y que en la prctica ha
funcionado bastante bien
36
.
Respecto a los criterios que toma en cuenta el referido rgimen de revisin,
Parkin seala: La Comisin Federal de Comercio (FTC) de Estados Unidos
usa pautas para determinar cules fusiones analizar con base en el ndice
Herfindahl-Hirschman (IHH) (). Un mercado en el que el IHH es inferior a
1,000 se considera competitivo. Un ndice entre 1,000 y 1,800 seala un
mercado moderadamente concentrado y la FTC examinar cualquier fusin en
este mercado que implique un aumento de 100 puntos en el ndice. Un ndice
por encima de 1,800 seala un mercado concentrado y se examinar cualquier
fusin en este mercado que implique un aumento de 50 puntos en el ndice
37
.
4.1.2. En la Unin Europea: Como seala Quiroga, El Tratado de Roma
provee la base legal para prohibir las prcticas restrictivas de la libre
competencia en la Comunidad Europea (). Las prcticas restrictivas de la
libre competencia prohibidas por el Tratado de Roma se dividen en tres
grandes rubros: los acuerdos o prcticas concertadas que tienen el objeto o el
efecto de restringir la competencia (artculo 85, 1); el abuso de posicin
dominante (artculo 86); y las fusiones y adquisiciones que crean o refuerzan
una posicin de dominio que puede dificultar significativamente el desarrollo de
la competencia en la Comunidad.
Este ltimo rubro fusiones y adquisiciones- ha sido incorporado de forma
especfica recin en diciembre de 1989, mediante la Regulacin 4064/89 ().
Si el Tribunal de la Comunidad concluye que la operacin generar una
concentracin, se le aplican las normas contenidas en el Reglamento 4064/89,
de lo contrario es investigada a la luz del artculo 86 del Tratado de Roma
38
.

35
36
ROCA, Santiago. La Revisin de Fusiones y Adquisiciones Empresariales. En: Diario La Repblica.
Lima, 28 de mayo de 2009.
37
PARKIN, Michael y ESQUIVEL, Gerardo. Microeconoma. Versin para Latinoamrica. Pearson
Educacin S.A. Mxico, 2001. Pg. 438
38
empresas y la libre competencia. Fundacin M. J. Bustamante De la Fuente. Lima, 1997. Pgs. 146-154
16

El referido Reglamento fue reemplazado por el Reglamento 139/04. Sobre el
particular, Federico Pace apunta: El anterior Reglamento 4064/89 prohiba las
operaciones de concentracin de dimensin comunitaria que [permitieran] a
las empresas alcanzar una posicin o reforzar la ya existente, de la que
[resultara] un obstculo definitivo para una competencia efectiva en el mercado
comn o en una parte substancial del mismo (considerando 14). El
Reglamento 139/04 integra dicho criterio en el objetivo, entre otros, de
apreciar las consecuencias que las concentraciones pueden tener en
estructuras de mercado oligopolsticas [teniendo en cuenta que en ellas] resulta
particularmente necesario preservar la competencia efectiva (considerando
25)
39
.
En efecto, la vigente norma sobre concentraciones empresariales en la Unin
Europea (UE) eselReglamento (CE) n 139/2004 del Consejo, de 20 de enero
de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (Reglamento
comunitario de concentraciones). Dicha norma explica en el Considerando N
25: Habida cuenta de las consecuencias que las concentraciones pueden
tener en estructuras de mercado oligopolsticas, resulta particularmente
necesario preservar la competencia efectiva en estos mercados. Si bien
muchos mercados oligopolsticos presentan un elevado grado de competencia,
en determinadas circunstancias las concentraciones que implican la
desaparicin de importantes presiones competitivas que las partes en la
concentracin ejercan entre s, as como una reduccin de la presin
competitiva sobre los competidores restantes, pueden, incluso en ausencia de
la probabilidad de coordinacin entre los miembros del oligopolio, llegar a ser
un obstculo significativo para la competencia.
Por tal razn el referido Reglamento prescribe en su Artculo 2:
1. Las concentraciones contempladas en el presente Reglamento se evaluarn
con arreglo a los objetivos del presente Reglamento y a las disposiciones que
figuran a continuacin, a fin de determinar si son compatibles con el mercado
comn.
En esta evaluacin, la Comisin tendr en cuenta:
a) la necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva en el
mercado comn a la vista, entre otros factores, de la estructura de todos los
mercados afectados y de la competencia real o potencial de empresas situadas
dentro o fuera de la Comunidad;
b) la posicin de mercado de las empresas afectadas, su fortaleza econmica y
financiera, las posibilidades de eleccin de proveedores y usuarios, su acceso
a las fuentes de suministro o a los mercados, la existencia de barreras legales
o de otro tipo para el acceso a dichos mercados, la evolucin de la oferta y la
demanda de los productos y servicios de que se trate, los intereses de los
consumidores intermedios y finales, as como el desarrollo del progreso tcnico
o econmico, siempre que ste sea en beneficio de los consumidores y no
constituya un obstculo para la competencia.
2. Las concentraciones que no sean susceptibles de obstaculizar de forma
significativa la competencia efectiva en el mercado comn o en una parte

39
FEDERICO PACE, Lorenzo. Derecho Europeo de la Competencia. Prohibiciones antitrust, Control de
las concentraciones y procedimientos de aplicacin. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales
S.A.Madrid, 2007. Pg. 406
17

sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creacin o
refuerzo de una posicin dominante, se declararn compatibles con el mercado
comn.
3. Las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma
significativa la competencia efectiva en el mercado comn o en una parte
sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creacin o
refuerzo de una posicin dominante, se declararn incompatibles con el
mercado comn.
4.2. Regulacin de la Concentracin Empresarial en la Legislacin
Comparada
A parte de los Estados Unidos y la Unin Europea, otros pases tambin han
incorporado en sus legislaciones sistemas de control de concentraciones. As,
tenemos los siguientes casos:
4.2.1. Argentina: Sobre el caso argentino, la OECD (OrganisationforEconomic
Co-operation and Development) reporta: La Ley N 25.156, promulgada el 16
de septiembre de 1999, introdujo en su Captulo III el sistema de control previo
de fusiones y adquisiciones (concentraciones econmicas), tema hasta ese
momento inexistente en el derecho antimonoplico argentino.
En materia de fusiones y adquisiciones, la autoridad de aplicacin desarrolla
fundamentalmente una actividad de prevencin frente a posibles conductas
anticompetitivas.
La experiencia indica que el anlisis de concentraciones econmicas en forma
obligatoria y continua ha sido muy beneficiosa para la Comisin Nacional de
Defensa de la Competencia, pues ha detectado y prevenido de esta manera
eventuales conflictos en el rea que le compete, resolviendo dichas
circunstancias antes de que las mismas se expongan en el mercado relevante.
Asimismo, y con el correr del tiempo, se ha ido acumulando mucha informacin
y experiencia en cada uno de los principales mercados en donde se producen
mayormente operaciones de concentracin econmica, lo que ha permitido que
los procedimientos sean cada vez ms expeditivos.
Igualmente cabe destacar que la informacin y experiencia recabada por la
CNDC en los anlisis de concentraciones econmicas no slo les ha sido til a
la hora de analizar otras concentraciones, sino, en muchos casos son
verdaderos estudios de mercado.
El anlisis de concentraciones aporta experiencias e informacin a ser tenidas
en cuenta en el anlisis de conductas, adems de su esencial rol de prevencin
de conflictos en materia de competencia
40
.
4.2.2. Mxico: Sobre el caso mexicano, tenemos en primer lugar que, el
artculo 28 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
establece que: la ley castigar severamente, y las autoridades perseguirn con
eficacia, toda concentracin o acaparamiento en una o pocas manos de
artculos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los
precios; todo acuerdo, procedimiento o combinacin de los productores,
industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera
hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre s y obligar a los

40
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD).El
Control de Concentraciones Econmicas en la Repblica Argentina. Pg. 1.
Disponible en: http://www.oecd.org/dataoecd/0/9/38858970.pdf
18

consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya
una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas
y con perjuicio del pblico en general o de alguna clase social.
Asimismo, Fuentes-Ostos refiere que, para cumplir con su objetivo, la Ley
Federal de Competencia Econmica vigente desde 1992-, adems de
prohibir las prcticas monoplicas, ya sean estas absolutas o relativas,
establece que los actos jurdicos que la ley define como concentraciones deben
ser revisados y autorizados por la autoridad competente, y que en caso de que
dichos actos jurdicos tengan por objeto o efecto el disminuir, daar o impedir
la competencia y la libre concurrencia, debern ser impugnadas. En cuanto a
las concentraciones, en la Exposicin de Motivos se estableci que: Para el
tratamiento de las concentraciones se opt por un mtodo pragmtico y
preventivo. La experiencia de otros pases demuestra una mayor efectividad
cuando se evalan las concentraciones previamente a su consumacin que
cuando ya se llevaron a cabo, ya que este ltimo caso es muy complejo
regresar al estado originario de las cosas.
El referido autor critica que, A diferencia de lo que sucede bajo las
regulaciones aplicables en la Unin Americana y la Unin Europea, en Mxico
no es un requisito esencial que haya una adquisicin de control para que un
acto jurdico sea considerado como una concentracin. En Europa, el
Reglamento 139/2004 del Consejo de la Unin Europea, considera que existe
una concentracin slo cuando el acto jurdico otorga al adquirente el control,
de hecho o de derecho, mediante la capacidad de ejercer una influencia
decisiva sobre el mismo. La Clayton Act en Estados Unidos de Amrica, que
regula la concentracin de acciones por agente econmicos, establece como
excepcin a la necesidad de obtener autorizacin de la autoridad competente,
aquellas adquisiciones que slo se realizan como una inversin pasiva
(solelyforinvestment)
41
.
Adems, en un informe elaborado por el INDECOPI
42
, en el marco del Proyecto
de Ley que propona modificar el artculo 346 de la Ley General de Sociedades,
dicha entidad da cuenta de la regulacin de concentraciones en los siguientes
pases:
4.2.3. Canad: La base legal est constituida por laLey de Competencia
R.S.C., 1985, c. C-34, con enmiendas. La Ley de Competencia exige la
notificacin pre-fusin cuando se sobrepasan ciertos lmites en trminos del
volumen de transaccin y tamao de las partes involucradas. Las medidas
correctivas son la disolucin de la fusin y la venta de las acciones o activos (si
la fusin no se ha consumado, se la prohbe).
Cabe resaltar que, de todas las transacciones examinadas, slo el 2% tiene
como resultado el abandono o la reestructuracin de la operacin.
4.2.4. Espaa: La base legal la constituye la Ley 16/1989, de 17 de julio, de
Defensa de la Competencia. La Ley de Competencia establece que todo

41
FUENTES-OSTOS, Francisco. Las Concentraciones Internacionales a la Luz del Derecho Mexicano de
la Competencia Econmica. En: Revista Derecho & Sociedad Ao XVIII, N 28. Asociacin Civil
Derecho & Sociedad de la PUCP. Lima, Agosto de 2007. Pgs. 53-54.
42
de Estudios Econmicos. Informe N 084-2003/GEE. Proyecto de Ley que modifica el artculo 346 de la
LeyGeneral de Sociedades. Lima, agosto de 2003. Pgs. 7-10
19

proyecto u operacin de concentracin de empresas deber ser notificado
cuando: (i) como consecuencia de la operacin se incremente una cuota igual o
superior al 25% del mercado nacional, o de un mercado geogrfico definido
dentro de ste, de un determinado producto o servicio; o, (ii) el volumen de
ventas en Espaa del conjunto de partcipes supere, en el ltimo ejercicio
contable, la cantidad de 40,000 millones de pesetas, siempre que al menos dos
de ellos realicen individualmente en Espaa un volumen de ventas superior a
10,000 millones de pesetas.
4.2.5. Brasil: La base legal est constituida por la Ley 8884 del 11 de junio de
1994. La ley brasilea de defensa de la competencia incluye un captulo
dedicado al control de actos y contratos, en el cual se sientan las bases del
sistema de notificacin de las concentraciones y fusiones a cargo del Consejo
Administrativo de Defensa Econmica (CADE). Dicha notificacin es necesaria
en operaciones en las cuales una de las partes tenga un nivel de ventas anual
superior a los 400 millones de reales o el grupo econmico que se forma tenga
una participacin en el mercado superior al 20%.
Dicha notificacin debe realizarse dentro de los 15 das de producida la
adquisicin, fusin o unin empresarial, y representa por lo tanto un
procedimiento de "control posterior" (en vez de control previo) de las
operaciones, para el cual el CADE tiene 60 das para expedirse inicialmente
sobre su procedencia. Al igual que en el sistema europeo, la autoridad
administrativa de defensa de la competencia tiene en Brasil facultades para
aplicar multas y para suspender, aprobar modificaciones o deshacer la
operacin. Sin embargo, por lo comn el CADE condiciona las operaciones,
dada las dificultades involucradas en una orden de deshacer operaciones ya
realizadas.
4.2.6. Colombia: Constituyen la base legal del sistema de control de
concentraciones la Ley 155 de 1959, el Decreto Regulatorio N 1302 de 1964 y
el Decreto de Ley 2153 de 1992. En este pas, el Superintendente de Industria
y Comercio podr objetar los casos de concentraciones, cuando la operacin
tienda a producir una indebida restriccin de la competencia. No obstante ello,
no se podrn objetar los casos de fusiones, consolidacin, integraciones o
adquisicin del control de empresas que sean informados, cuando los
interesados demuestren que puede haber mejoras significativas en eficiencia,
de manera que la operacin genere un ahorro de costos que no pueda
alcanzarse por otros medios y que garantice que no ocasionar una reduccin
de la oferta en el mercado.
Segn la legislacin colombiana, se consideran cuatro formas de concentracin
entre empresas: fusin, consolidacin, integracin y adquisicin de control.
Asimismo, la referida norma es aplicable slo a aquellas empresas cuyos
activos individualmente o en conjunto asciendan a 20 millones de pesos o ms.
4.2.7. Venezuela: Las concentraciones estn reguladas por la Ley para
Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Gaceta Oficial N
34.880 del 13 de enero de 1992. Se prohben las operaciones de concentracin
cuando, a consecuencia de ellas, se generen efectos restrictivos sobre la libre
competencia o se produzca una situacin de dominio en todo o en parte del
mercado. La norma se aplica a todas las operaciones cuando el monto del
20

volumen de negocios de las empresas o divisiones objeto de la operacin
supere la cuanta que establezca la Superintendencia.
4.3. Regulacin de las Concentraciones Empresariales en la Legislacin
Nacional: El caso del Sector Elctrico
En general, la legislacin de defensa de la competencia en nuestro pas slo
contempla el control de conductas pero no el control de estructuras; por tanto,
la norma reprime la actuacin concertada de las empresas para restringir la
competencia, pero no la fusin de dichas empresas. En efecto, Largo Gil
explica: una fusin de sociedades, al ser una concentracin econmica y
jurdica irreversible, se libera del sistema de control establecido en relacin a
las prcticas colusorias, en general. Realizada la fusin, las empresas
integradas han perdido su independencia jurdica; a la pluralidad le ha sucedido
la unidad. Se suprime el riesgo de que tales empresas lleven a cabo prcticas
concertadas o conscientemente paralelas que podran atentar contra la
competencia efectiva en el mercado
43
.
Sin embargo, s se ha incorporado el control de las concentraciones
empresariales en el sector elctrico a travs de la Ley N 26876, Ley
Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Elctrico, la misma que prescribe:
Las concentraciones de tipo vertical u horizontal que se produzcan en las
actividades de generacin y/o de transmisin y/o de distribucin de energa
elctrica se sujetarn a un procedimiento de autorizacin previa de acuerdo a
los trminos establecidos en la presente Ley, con el objeto de evitar los actos
de concentracin que tengan por efecto disminuir, daar o impedir la
competencia y la libre concurrencia en los mercados de las actividades
mencionadas o en los mercados relacionados (Artculo 1).
Al respecto, es necesario mencionar que el sector elctrico se encuentra sujeto
a regulacin econmica por parte del Estado. Acerca de la pertinencia de tener
un sistema de control de concentraciones en un mercado regulado, Jos Juan
Haro opinaba en una mesa redonda que, En un mercado regulado, si por
definicin me estn regulando las tarifas y, usualmente adems, la calidad de
servicios, entonces me estn regulando muchsimas cosas de mi actividad
econmica. Bajo estas condiciones, la posibilidad de explotar libremente el
poder de mercado aparece absolutamente minimizada. Cuando uno lee las
resoluciones en las que se aprueban las solicitudes presentadas por empresas
elctricas va a encontrar, consistentemente, este razonamiento: no podemos
prohibir la fusin porque existe regulacin tarifaria en este mercado. () en los
mercados regulados, donde hay un regulador que puede disciplinar la actividad
econmica de la entidad integrada, el control de concentraciones y fusiones se
justifica menos que en cualquier otro tipo de mercados. Si se quisiera hablar
con seriedad sobre el control de concentraciones y fusiones, habra que hablar
sobre mercados no regulados
44
.
Discrepamos de este razonamiento pues el hecho que un mercado se
encuentre regulado no implica que en el mismo no se puedan presentar

43
LARGO GIL, Rita. La Fusin de Sociedades Mercantiles. Editorial Civitas. Madrid, 1992. Pg. 81.
44
Mesa Redonda: Lmites a la Aplicacin de las Polticas de Libre Competencia. En: Revista Derecho &
Sociedad Ao XVIII, N 28. Asociacin Civil Derecho & Sociedad de la PUCP. Lima, Agosto de 2007.
Pg. 203
21

problemas de competencia sea por conductas de la empresa o empresas
reguladas o por la fusin de las mismas.
Por su parte, la OECD (OrganizationforEconomicCooperation and
Development) tiene una posicin favorable al control de fusiones en mercados
regulados como el elctrico; dicha organizacin sostiene: Si el Per adopta un
sistema de notificacin de prefusiones, debe dar cuidadosaconsideracin a
cmo establece sus lmites de formas legales. Su actual ley sobre fusiones en
electricidad basa las obligaciones de formas legales en la participacin de las
partes en el mercado, el cual puede funcionar bien en mercados regulados
45
.
Respecto a la Ley N 26876, Olaechea considera que, tal como ha sido
planteada esta norma es intervencionista y va contra el artculo 58 de la
Constitucin que establece una economa social de mercado, en la cual cabe el
control del Estado, mas no la intervencin de un Estado todopoderoso, que a
travs de sus planificadores decide previamente si una concentracin va a
disminuir, daar la competencia o impedir la libre competencia ().
La Constitucin plantea el control ex-post caracterstica esencial de la
economa social de mercado, y no la intervencin ex-ante
46
.
Tambin discrepamos con esta opinin, pues el Estado tiene potestad para
intervenir ex-ante o ex-post en la actividad econmica para garantizar el
respeto por los principios de libre y leal competencia y velar por el bienestar de
los consumidores y usuarios. Entre las medidas a ser adoptadas para lograr
dichos fines se encuentran la regulacin econmica y las polticas de
competencia, como es el caso del control de estructuras.
4.3.1. Procedimiento de Control Previo y Autorizacin de las Operaciones
de Concentracin Empresarial
Las bases generales del procedimiento de autorizacin previa de las
operaciones de concentracin empresarial en el sector elctrico se encuentran
contempladas en la Ley N 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del
Sector Elctrico. Dicha norma determina que, Antes de realizar actos de
concentracin en las actividades de generacin y/o de transmisin y/o de
distribucin de energa () deber solicitarse la autorizacin previa de la
Comisin de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, sin
cuya aprobacin no podrn realizarse, ni tendrn efecto legal alguno.
Deber solicitarse la autorizacin previa respecto de los actos de concentracin
que involucren, directa o indirectamente, a empresas que desarrollan
actividades de generacin y/o transmisin y/o distribucin de energa elctrica
que posean previa o posteriormente al acto que origin la solicitud de
autorizacin, de manera conjunta o separada, un porcentaje igual o mayor al
15% del mercado en los actos de concentracin horizontal. En el caso de actos
de concentracin vertical, aquellos que involucren, directa o indirectamente, a
empresas que desarrollan actividades de generacin y/o transmisin y/o

45
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).Sala de
Defensa de la Competencia.El Peer Reviewde Poltica y Legislacin de Competencia de la OECD: La
Experiencia Peruana. Lima, julio de 2004.
46
OLAECHEA, Jos Antonio. La Inconstitucionalidad de la Ley No. 26876, Ley Antimonopolio
yAntioligopolio del Sector Elctrico. En: Revista de la Sociedad Nacional de Minera, Petrleo y Energa,
Ao VII, No. 11. Lima, 1998. Pg. 38.
22

distribucin de energa elctrica que posean previa o posteriormente al acto
que origin la solicitud de autorizacin, un porcentaje igual o mayor al 5% de
cualquiera de los mercados involucrados (Artculo 3).
Respecto a quin debe requerir el otorgamiento de dicha autorizacin previa, la
ley dispone: La autorizacin de los actos de concentracin deber ser
solicitada conjuntamente por las empresas que participan en la fusin, o por la
persona o empresa que adquiera, directa o indirectamente, la totalidad o parte
de una o ms empresas que desarrollan alguna de las actividades elctricas
mencionadas, segn corresponda (Artculo 4).
Acerca de las medidas que debe tomar la entidad administrativa competente en
caso de concluir que la operacin de concentracin puede afectar los niveles
de competencia en el sector, la norma prescribe: Si de la investigacin o del
procedimiento respectivo resultar que los actos de concentracin pudiesen
tener como efecto el disminuir, daar o impedir la competencia y la libre
concurrencia, la Comisin de Libre Competencia o el Tribunal de Defensa de la
Competencia, en su caso, podrn adoptar las siguientes medidas:
a). Sujetar la realizacin de dicho acto al cumplimiento de las condiciones que
determine;
b). Ordenar la desconcentracin parcial o total de lo que se hubiere
concentrado indebidamente, la terminacin del control o la supresin de los
actos, segn corresponda. El ejercicio directo o indirecto del control a travs del
ejercicio del derecho de voto de las acciones o de cualquier otro acto jurdico
que confiera el control sobre la empresa objeto de concentracin, quedar en
suspenso hasta el cumplimiento definitivo del mandato de desconcentracin
(Artculo 5).
De igual modo, la norma faculta al ente administrativo a imponer sanciones en
caso de incumplimiento: La Comisin de Libre Competencia del INDECOPI
podr imponer a las personas o empresas () multas por un importe no mayor
a 500 UIT cuando: omitan la presentacin de la solicitud de autorizacin de un
acto de concentracin antes de ser efectuado, suministren datos inexactos en
la solicitud presentada o en respuesta a los requerimientos de la Comisin, o
no proporcionen la informacin dentro de los plazos establecidos.
Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo precedente, la Comisin podr
importar multas de hasta el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por
las empresas que desarrollan alguna actividad elctrica en el territorio nacional,
involucradas directa o indirectamente en la concentracin (),
correspondientes al ao inmediato anterior a la decisin de la Comisin, a las
personas o empresas () que: realicen el acto de concentracin omitiendo
solicitar su autorizacin previa o lo lleven a cabo luego de presentada la
solicitud pero antes de la decisin de la Comisin o del Tribunal, realicen un
acto de concentracin declarado incompatible por tener como efecto el
disminuir, daar o impedir la competencia y la libre concurrencia mediante
decisin de la Comisin o no cumplan con las medidas ordenadas mediante
decisin adoptada por la Comisin (Artculo 6).
Respecto a la aplicacin del procedimiento antes descrito, resulta ilustrativo el
caso Consorcio TRANSMANTARO-ETECEN contenido en el Expediente N
010-2001-CLC.
23

Sobre este caso, en los Considerandos de la Resolucin de fecha 22 de
octubre de 2001, el INDECOPI expresa: el control de concentraciones
empresariales en el Per no establece como obligacin de la Comisin la
necesidad de encontrar y evaluar efectos econmicos positivos en todas las
operaciones de concentraciones empresariales en el sector elctrico; esta
obligacin slo existe en aquellos casos en los que estas concentraciones
tengan efectos negativos para la competencia.
() la Comisin considera que, ms all de las propias barreras que fueron
establecidas por el Estado, la operacin notificada no implicara una barrera a
la entrada. ()
Habindose determinado los mercados relevantes, dado el marco regulatorio
vigente, y analizado los efectos potenciales sobre dichos mercados derivados
de la operacin notificada, de acuerdo a los criterios de evaluacin establecidos
en la Ley y su Reglamento, la Comisin concluye que no se presentaran
efectos nocivos para la competencia como resultado de la adquisicin de
Electroandes por parte de PSEG, por lo que dicha operacin debe ser
autorizada sin condicionamientos.
4.3.2. Evaluacin de la Efectividad del Sistema
Existen diversas crticas acerca de si el control de concentraciones aplicado en
nuestro pas al sector elctrico ha cumplido realmente su objetivo o slo ha
generados costos innecesarios a la Administracin. Nosotros consideramos
que el objetivo s se ha logrado, pues pese a que son pocos los casos en que
el INDECOPI neg la autorizacin a una solicitud de fusin, se logr evitar que
estas operaciones de concentracin afecten el desenvolvimiento competitivo
del mercado del sector elctrico. Adems, debe tomarse en cuenta que, La
experiencia de los pases desarrollados muestra que los porcentajes de
objecin respecto del total de procesos de integracin notificados a la agencia
de defensa de la competencia no supera el 2% anual, es decir, 2 de cada 100
fusiones son objetadas
47
.
Un sistema de control de concentraciones eficiente no es aquel que
estadsticamente impide una gran cantidad de operaciones de concentracin
empresarial, lo importante es que el mismo contenga un procedimiento de
anlisis tcnico de los costos y beneficios de la propuesta de fusin.
En tal sentido, coincidimos con lo manifestado por Tovar respecto a que, El
propsito de un rgimen de control de fusiones no es impedir la concentracin
del mercado, o atacar el aumento de poder econmico por s mismo, sino slo
en los casos en que el aumento sea significativo y no se generen mayores
eficiencias, de modo que determine una limitacin de la competencia existente
en el mercado. Sostener lo contrario implicara afirmar que todas las fusiones
horizontales resultan ilegales pues stas, por definicin, siempre
incrementaran la concentracin
48
.

47
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIN EN ENERGA (OSINERG). Anlisis Econmico
de las Integraciones Empresariales. En: Coyuntura Econmica. Estudios Econmicos-OSINERG. Lima,
Julio-Agosto 2003. Pg. 7.
48
24

Tambin concordamos con Quiroga, cuando sostiene que, una regulacin
sobre concentraciones tendra que ser lo bastante flexible como para permitir
un anlisis de todos los factores involucrados en cada caso, para luego realizar
un balance de todos los posibles beneficios y perjuicios que ocasionara y,
finalmente, determinar la conveniencia de permitir o prohibir cada
concentracin en particular. En cualquier caso, la decisin que se adopte
tendr como base slo una opinin informada, es decir que se derivar del
anlisis por anticipado que se haga de las consecuencias que la fusin o la
adquisicin podran ocasionar
49
.
Asimismo, resulta ilustrativo lo expresado por el regulador del sector elctrico
en un documento que analiza una propuesta de eliminacin del control de
concentraciones en dicho mercado. Segn dicho estudio, La propuesta de la
Sociedad Nacional de Minera, Petrleo y Energa (SNMPE) est contenida en
dos informes, uno preparado por Apoyo Consultora S.A. (2002) y otro
preparado por el estudio de abogados Payet-Rey-Cauvi, los cuales sugieren la
conveniencia de eliminar el control de concentraciones establecido por la Ley
Antimonopolio y Antioligopolio vigente. En la perspectiva de la propuesta de la
SNMPE todas las fusiones en el sector elctrico deben ser aprobadas sin
mediar evaluacin, toda vez que se que trata de un sector ampliamente
regulado y cualquier prctica anticompetitiva que pudiera generarse a partir de
dichas concentraciones, puede ser igualmente supervisada y eventualmente
sancionada con un control de conductas ().
Un () argumento hallado en la propuesta consiste en afirmar que el efecto
nocivo de la concentracin se produce a travs de conductas tipificadas como
prcticas restrictivas (como la concertacin de precios, acuerdos de repartos de
mercados, etc.) o abusivas (como la discriminacin de precios, precios
predatorios, restricciones verticales, etc.), y que por tanto son controlables
expost por las autoridades de competencia. As, se sugiere implcitamente que
el control de conductas es un sustituto del control de fusiones (de estructura) y,
por ende, que es posible corregir cualquier problema de competencia slo a
travs de un control ex-post de la conducta de las empresas.
[Otro] argumento planteado se deriva de la inexistencia de un control de
fusiones para otras industrias en el pas. De acuerdo con esta lnea de
argumentacin, al no existir un control de fusiones para otras industrias, no
resulta justificable que exista un control de concentraciones especfico y
diferenciado para el sector elctrico. ()
Finalmente, un argumento estadstico citado, es el alto porcentaje de fusiones
que han sido aprobadas sin mayor trmite en la Comunidad Econmica
Europea y los Estados Unidos: 96% de las fusiones en general en la CEE entre
1991 y 1998, 98%-99% de las fusiones en general en los Estados Unidos en
los aos 1998 y 2000, as como el 86% de las fusiones en el sector elctrico
norteamericano entre 1995 y 2002. El costo del anlisis ex-ante de las fusiones
y el reducido nmero de rechazos sugerira, para la SNMPE, que la eliminacin
de este tipo de control sera beneficiosa ().
La propuesta de la SNMPE plantea que un pas debe escoger entre estos dos
tipos de control de fusiones lo cual implcitamente sugiere que ambos controles

49
empresas y la libre competencia. Fundacin M. J. Bustamante De la Fuente. Lima, 1997
25

son sustitutos. Ms especficamente se presenta un balance de las ventajas y
desventajas de cada tipo de control, y se sugiere que el gobierno debe optar en
materia de poltica econmica por uno de ellos. Este argumento es errneo y
desvirtuado por la amplia experiencia en otras economas y por las propias
caractersticas del sector elctrico. Los controles de conducta y de estructura
pueden ser ms bien vistos como complementarios que como sustitutos ().
En el sector elctrico existe una explicacin particularmente importante
respecto de por qu los controles tienen un carcter complementario.
Desarrollos tericos y aplicados recientes han mostrado que la oferta elctrica
en condiciones generales de incertidumbre es ms consistente con un
esquema en el que la competencia en precios es limitada por las decisiones de
capacidad, que con un esquema de competencia pura de precios. Esto
determina que se puedan generar ineficiencias en la asignacin o ineficiencias
productivas en la industria elctrica sin la necesidad de que existan prcticas
abusivas o restrictivas por parte de las empresas. Por ende, la existencia de un
control de conductas, dada su naturaleza ex post, no puede prevenir la
realizacin de estas ineficiencias pues no se derivan del comportamiento
normalmente sancionable por las autoridades antitrust. A diferencia del control
de conductas, el control de estructura permite debatir ex ante la forma en que
se desarrollar la competencia despus de la fusin y, por ende, permite
discutir su conveniencia para el inters econmico general ().
El argumento emprico de la propuesta de la SNMPE se basa en el alto
porcentaje de fusiones que son aprobadas en pases o regiones como la CEE o
los Estados Unidos. En particular, en la propuesta se sugiere que el costo del
anlisis de fusiones es alto debido a que precisamente en la mayora de casos
estas son aprobadas. Las inferencias implcitas en el manejo de esta evidencia
resultan claramente errneas. En efecto, inferir que un control de fusiones es
poco til porque en la mayora de los casos analizados las fusiones son
autorizadas es equivalente a inferir la poca utilidad de tener un cuerpo de
bomberos porque la mayora de los incendios son pequeos, rpidamente
controlados sin mayor ayuda y con un dao pequeo para quienes lo sufren.
El control de fusiones est diseado para controlar y en el extremo detener,
nicamente aquellos procesos que pueden ser dainos para el bienestar de la
sociedad y no para prohibir todo tipo de concentracin, como la evidencia
misma lo muestra. Dos aspectos cuestionables de la inferencia que se realiza a
partir de la informacin estadstica de fusiones aprobadas y desaprobadas en
la experiencia internacional, son la propia inhibicin de las empresas en
implementar fusiones que con alta probabilidad seran rechazadas y la
interrogante natural de porqu en los pases desarrollados en donde el
porcentaje de fusiones aprobadas es alto, no se procede con la eliminacin de
los controles. En este ltimo caso, existe evidencia que en fusiones aprobadas
pero en las que se presumi ex-ante posibles efectos negativos debido a la alta
concentracin que se estaba generando, se produjeron ex post incrementos
en los precios
50
.

50
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIN EN ENERGA (OSINERG). Concentraciones
Horizontales en la Actividad de Generacin Elctrica: El Caso Peruano. Documento de Trabajo N 2.
Oficina de Estudios Econmicos. Lima, Febrero del 2003. Pgs. 15-21.
26

4.4. Beneficios de los Sistemas de Control de Concentraciones
Empresariales
Como hemos revisado, existen posiciones a favor y en contra de establecer
procedimientos de control de concentraciones. Se trata de un tema polmico,
pues la implementacin de una medida de tal naturaleza puede acarrear costos
y beneficios. Sin embargo, podemos concluir que los beneficios de contar con
un procedimiento que permita evaluar y determinar si una fusin o adquisicin
afecta el nivel competitivo de un mercado y poder as evitar dicho dao,
superan considerablemente a los costos, bsicamente administrativos, de
poner en marcha tal sistema.
Al respecto, resulta ilustrativo lo argumentado en la Exposicin de Motivos del
Proyecto de Ley N 972/2011-CR, Proyecto de Ley de Promocin de la Libre
Competencia y la Eficiencia en los Mercados para la Proteccin de los
Consumidores; segn la cual: Los beneficios que generan la incorporacin de
un control de concentraciones dentro del marco de polticas de competencia de
un pas estn slidamente fundamentados en la teora y prctica econmica y
en la experiencia de ms de 90 pases, incluyendo pases desarrollados y en
vas de desarrollo, que tienen control de concentraciones en paralelo y como
complemento de un control de conductas anticompetitivas.
Sobre el particular, existe un amplio consenso en la literatura econmica
respecto a que, en ausencias de eficiencias econmicas, las concentraciones
pueden derivar en situaciones de ejercicio de poder de mercado, que reducen
el bienestar econmico de la sociedad sobretodo de los consumidores ().
Los beneficios directos de un control de esta naturaleza son en primer lugar los
consumidores de cualquier mercado de la economa nacional que, en ausencia
de un control de concentraciones, podran resultar perjudicados si es que dicha
operacin se ejecuta, no se conseguiran eficiencias econmicas y slo
resultara en problemas anticompetitivos.
En segundo lugar, los beneficiarios indirectos de este control son las empresas
(competidoras o que guarden una relacin con las empresas que se
concentran, por ejemplo son proveedores o distribuidores de las empresas que
se concentran) que podran verse perjudicadas en ausencia de un control de
concentraciones, si es que se produce un acto de concentracin que no tiene
asociadas eficiencias econmicas y resulta en problemas anticompetitivos.
En efecto, los competidores que no forman parte del acto de concentracin
pueden verse perjudicados por el resultado de la operacin de concentracin,
vindose excluidos de acceder o de participar en ciertas transacciones o
mercados que pasan a ser de exclusividad de las empresas fusionadas ().
Los beneficios del control son mltiples y para una ancha base de la poblacin,
compuesta por los consumidores de cualquier mercado potencialmente
afectado por los actos de concentracin empresarial que deriven en el
desarrollo de prcticas anticompetitivas. En contraste, los costos del control no
slo no son significativos en relacin al volumen de negocios de las
operaciones de concentracin empresarial que se busca supervisar, sino que
adems slo son asumidos por un nmero reducido de empresas: aquellas
cuyas operaciones de concentracin pueden conllevar un riesgo significativo
del desarrollo de prcticas anticompetitivas.
27

4.5. Propuestas para aplicar el control previo en los dems sectores
econmicos
Son resaltantes las siguientes propuestas legislativas:
4.5.1. Proyecto de Ley N 14199/2005-CR Proyecto de Ley de Defensa de
la Competencia: Al discutirse la aprobacin de una nueva norma de defensa
de la competencia en nuestro pas, se propuso implementar un sistema de
control de concentraciones para todos los sectores econmicos. Se trata del
Proyecto de Ley N 14199/2005-CR, el mismo que en primer lugar propone:
Se encuentran sometidas al procedimiento de autorizacin previsto en esta
Ley, las operaciones de concentracin de empresas que se realicen en
cualquier mbito de la actividad econmica, siempre que la suma del volumen
de ventas global en el territorio nacional del conjunto de los partcipes en la
operacin supere en el ltimo ejercicio contable la cantidad de 100 000 UIT -
cien mil Unidades Impositivas Tributarias- (Artculo 37).
Asimismo, el Proyecto define los actos de concentracin empresarial en los
siguientes trminos: Se entiende por concentracin empresarial cualquier
operacin econmica que suponga una modificacin estable de la estructura de
control de las empresas partcipes, o de alguna de ellas, mediante, entre otras
operaciones:
1) La fusin de dos o ms empresas anteriormente independientes;
2) La toma de control de una empresa o empresas mediante cualquier medio o
negocio jurdico; o,
3) La creacin de una empresa en comn o la adquisicin del control conjunto
sobre una empresa, siempre que sta desempee con carcter permanente las
funciones de una entidad econmica independiente y no tenga por objeto o
efecto fundamental coordinar el comportamiento competitivo de empresas que
continen siendo independientes (Artculo 39).
Sobre las concentraciones a ser autorizadas, se propone: La Comisin
autorizar aquellas operaciones que no obstaculicen el mantenimiento de una
competencia efectiva en el mercado. A estos efectos, se tomarn en cuenta las
siguientes circunstancias:
1) La estructura del mercado relevante;
2) Las posibilidades de eleccin de los proveedores, distribuidores,
consumidores y usuarios;
3) El poder econmico y financiero de las empresas;
4) La evolucin de la oferta y la demanda; o,
5) La competencia exterior (Artculo 40).
Respecto a la ineficacia de las concentraciones no autorizadas, seala la
propuesta legislativa: Las operaciones de concentracin empresarial no
surtirn efectos ni podrn ejecutarse sin la autorizacin de la Comisin.
Son ineficaces las concentraciones econmicas sujetas a la Ley y las
operaciones comerciales derivadas de ellas, cuya ejecucin se pretenda sin
haber cumplido con la notificacin previa a la Comisin.
La Comisin o el Tribunal ordenarn la desconcentracin parcial o total de
aquello que se hubiera concentrado indebidamente, la terminacin del control o
la supresin de los actos, segn corresponda ().
La Comisin o el Tribunal revocarn la decisin por la que se aprob la
operacin de concentracin cuando la informacin suministrada por el
28

solicitante sea falsa o se haya entregado alterando los valores reales (Artculo
41).
Acerca del procedimiento de evaluacin y autorizacin de concentraciones
empresariales, el Proyecto seala: Las concentraciones comprendidas en el
mbito de aplicacin de la Ley debern ser notificadas a la Comisin en el
plazo mximo de siete (7) das hbiles contados a partir de la fecha de la
conclusin del contrato o acuerdo, del anuncio de la oferta pblica de
adquisicin, o de la adquisicin de una participacin de control (Artculo 42).
Respecto al plazo de verificacin formal de la notificacin, se propone: Dentro
de los quince (15) das hbiles siguientes a la notificacin, la Comisin deber
pronunciarse sobre la solicitud, confirmando si la operacin est sujeta a las
disposiciones de la Ley. En caso la Comisin declare que la operacin est
sujeta a las disposiciones de la Ley, deber tambin declarar la suficiencia o
insuficiencia de la informacin y documentacin suministrada (Artculo 44).
Finalmente, respecto al contenido de la decisin de la autoridad administrativa
se indica: La Comisin deber pronunciarse sobre la operacin, adoptando de
forma motivada alguna de las siguientes decisiones:
a) Autorizar la operacin de concentracin;
b) Autorizar la concentracin subordinada a la observancia de condiciones que
compensen los efectos restrictivos sobre la competencia. Dichas condiciones
podrn consistir, entre otras, en la obligacin de transmitir ciertos negocios o
activos o en la imposicin de limitaciones; o,
c) Denegar la autorizacin de la operacin de concentracin por sus efectos
anticompetitivos (Artculo 49).
Comentando el Proyecto de Ley antes descrito, Durand sostiene que la vigente
norma de defensa de la competencia -Decreto Legislativo 1034, Ley de
Represin de Conductas Anticompetitivas- opta por un modelo de control de
conductas, sin considerar el control de estructuras (control de fusiones y
adquisiciones de empresas) que es el modelo imperante en todos los pases
que cuentan con una normatividad adecuada para preservar la libre
competencia y evitar el comportamiento anticompetitivo de los operadores
econmicos en procura del bienestar del consumidor como protagonista del
mercado.
Cabe precisar que el Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia,
propuesto por el INDECOPI en el ao 2005, para su debate y aprobacin
contemplaba disposiciones muy precisas sobre este tema, inspiradas
principalmente en la reforma integral del ordenamiento comunitario europeo,
especialmente en los reglamentos (ce) 1/2003 y 139/2004, referidos al control
de conductas y de estructuras, respectivamente, as como en la ley 25.156
(Argentina, 1999) del control de estructuras, del cual careca su antecedente de
1980 y tambin se tomaron en cuenta las legislaciones nacionales europeas,
en particular, las de Espaa y Alemania
51
.
El mismo Durand agrega: Actualmente, existen empresas con una marcada
posicin de dominio en el mercado que, en un abrir y cerrar de ojos, pasan de
ser encarnizadas competidoras a formar un solo poder econmico como

51
DURAND CARRIN, Julio Baltazar. Comentando la nueva legislacin de competencia y proteccin
del consumidor. Disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/item/26086/comentando-la-nueva-legislacion-de-
competencia-y-proteccion-del-consumidor
29

consecuencia de un proceso de fusin, formndose monopolios u oligopolios,
en el mejor de los casos.
Hemos sido testigos de innumerables procesos de fusin en los que, por falta
de una regulacin adecuada que estudie el impacto que tendr este acto
societario, se termina, por un lado, distorsionando al mercado, y por el otro,
perjudicando a centenares de familias con reducciones de personal y ceses
colectivos. Finalmente, el mercado se sostiene por la oferta y la demanda, y
esta, a su vez, se sostiene por el consumo, y para que exista consumo es
indispensable que haya trabajo (). Asimismo, se debe tener en cuenta que
existen pequeas y medianas empresas cuya fusin no implica ningn peligro
para el mercado. Por ello, se deben establecer volmenes de ventas anuales o
criterios de posicionamiento en el mercado que determinen cules son las
empresas obligadas a presentar sus proyectos de fusin al Indecopi. Cabe
precisar que el actual proyecto de Ley de Defensa de la Competencia,
promovido por el Indecopi para su debate y aprobacin, contempla ya
disposiciones muy precisas respecto a este tema.
Finalmente, el desarrollo del mercado interior y su integracin en los procesos
de negociacin multilateral causarn importantes reestructuraciones en las
empresas, particularmente a travs de operaciones de concentracin
econmica, entre las cuales la fusin es una de las ms comunes. Por ello es
necesario, en principio, valorar estos procesos, en la medida en que responden
a las exigencias de una competencia dinmica y pueden aumentar la
competitividad y mejorar las posibilidades de crecimiento interno. No obstante,
se debe cuidar que las concentraciones econmicas no causen un perjuicio
duradero a la competencia, de manera que la nueva legislacin sobre la
materia debe ser el instrumento jurdico especfico que garantice el control
efectivo sobre las prcticas que afecten la estructura de la competencia en el
pas. Por tanto, esta legislacin debe contener disposiciones que regulen las
concentraciones que puedan, eventualmente, obstaculizar en forma
significativa la competencia efectiva en el mercado peruano o en una parte
sustancial de ste
52
.
Sin embargo, la posicin del Estado peruano respecto al control de
concentraciones, plasmada en la propuesta legislativa bajo comentario no ha
sido invariable. As, tenemos que en una entrevista realizada al entonces
Presidente del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), Jaime Thorne, ste plante
una posicin contraria al control de concentraciones. En efecto, al consultrsele
por qu considera que INDECOPI no debera regular el control de
concentraciones empresariales, si desde la teora econmica, cuando existen
menos competidores, menor es la competencia en el mercado? Dicha prctica
no sera restrictiva de la competencia?; Thorne respondi: Tengamos mucho
cuidado en desear sustituir la autonoma privada de las empresas que deciden
fusionarse o concentrarse, por la voluntad de un rgano de la administracin
pblica. Evitemos que una corriente neoplanificadora de la economa tome el
control de las decisiones econmicas.

52
DURAND CARRIN, Julio Baltazar. El Control de Fusiones como Defensa de la Libre Competencia.
En: Coyuntura. Anlisis Econmico y Social de Actualidad. Ao 2, nmero 6.CISEPA-PUCP. Lima,
marzo-abril de 2006. Pg. 20
30

Sealar que cuando existen menos competidores, menor es la competencia en
el mercado no es exacto en todos los casos. Siempre en cuestiones de
dinmica de mercado es mejor inferir sobre evidencia emprica. Veamos por
ejemplo, las recientes campaas publicitarias de las empresas que prestan
servicios de telefona celular. Si bien son pocas empresas en concurrencia en
este sector, la contienda por reduccin de tarifas para lograr la preferencia del
consumidor, revela que, incluso, en un mercado oligoplico o concentrado
pueden existir manifestaciones de competencia intensa.
El tamao de una empresa o su participacin de mercado no restringe la
competencia per se. Lo nico que restringe la competencia es la conducta de
una empresa que, teniendo dominio en el mercado, es abusiva. Esta conducta,
actualmente, puede ser perfectamente sancionada por abuso de posicin de
dominio con las facultades que el INDECOPI posee a la fecha.
Precisamente una de las virtudes del mercado es que las decisiones que lo
equilibran se encuentran descentralizadas en una multiplicidad de agentes que
intervienen en la interaccin libre de la oferta y la demanda. Lo contrario, la
planificacin significa que una agencia pblica decida qu se vende, qu se
compra o de qu tamao deben ser las empresas
53
.
Sin embargo, hoy en da encontramos de parte del Estado una posicin ms
abierta a discutir la posibilidad de implementar un sistema de control de
concentraciones para la generalidad de los sectores econmicos. En efecto,
comentando otra propuesta legislativa que busca la implementacin de un
sistema de control de concentraciones la misma que revisaremos en el
siguiente tem-, el actual presidente del Indecopi, HebertTassano, consider
que la aprobacin de una ley de tal naturaleza favorecer las inversiones ya
que tendrn un marco de seguridad que beneficiar la libre competencia entre
las empresas.
Se dice que el proyecto disuade la inversin, pero los estudios demuestran
que en los pases donde hay este tipo de control la concentracin ha
disminuido, y los inversionistas se sienten ms seguros al saber que ninguna
otra empresa ser mayor que esa, sostuvo dicho funcionario (Fuente: Diario
La Repblica. Lima, 22 de junio de 2012. Pg. 14).
4.5.2. Proyecto de Ley N 972/2011-CR, Proyecto de Ley de Promocin de
la Libre Competencia y la Eficiencia en los Mercados para la Proteccin
de los Consumidores: Actualmente viene discutindose en el Congreso de la
Repblica de nuestro pas otra propuesta para implementar un control de
concentraciones empresariales en la generalidad de los sectores econmicos,
se trata del Proyecto de Ley N 972/2011-CR, Proyecto de Ley de Promocin
de la Libre Competencia y la Eficiencia en los Mercados para la Proteccin de
los Consumidores; el mismo que, segn la pgina web del Parlamento
54
recibi
con fecha 14/06/2012 el Dictamen Favorable Sustitutorio de la Comisin de
Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Pblicos,
encontrndose pendiente el dictamen de la Comisin de Economa.

53
CANCHARI PALOMINO, Emma y RUIZ COLMENARES, Melissa. Perspectivas en torno a las
Funciones del INDECOPI. Entrevista a Jaime Thorne Len. En: Revista Derecho & Sociedad Ao XVIII,
N 28. Asociacin Civil Derecho & Sociedad de la PUCP. Lima, Agosto de 2007. Pg. 19
54
Vid: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf
31

Dicho Proyecto persigue la aprobacin de una Ley que, tiene por objeto
promover la libre competencia y la eficiencia econmica en los mercados para
el mayor bienestar de los consumidores, a travs de la evaluacin previa de los
actos de concentracin empresarial, autorizando aquellos actos que no
provoquen una disminucin sustancial de la competencia efectiva en el
mercado o que se demuestre que generan eficiencias econmicas que
compensan dichos efectos restrictivos y mejoran el bienestar de los
consumidores (Artculo 1).
Segn apreciamos, el proyecto resalta que son los consumidores y usuarios los
principales beneficiarios de una norma de control de concentraciones, en
concordancia con la doctrina que sostiene que el fin ltimo del derecho de la
competencia es el bienestar del consumidor.
Para este proyecto, Son actos que generan concentracin empresarial los
siguientes:
a) la fusin, escisin, constitucin de una empresa en comn;
b) la adquisicin directa o indirecta del control sobre otras empresas a travs
de la adquisicin de acciones, participaciones, o a travs de cualquier otro
contrato o figura jurdica que confiera el control directo o indirecto de una
empresa incluyendo la celebracin de contratos de consorcio, jointventure
siempre que constituyan una entidad autnoma y permanente, asociacin en
participacin, uso o usufructo de acciones y/o participaciones, contratos de
gerencia, de gestin, y de sindicacin de acciones o cualquier otro contrato de
colaboracin empresarial similar, anlogo y/o parecido y de consecuencias
similares;
c) la adquisicin de activos productivos de cualquier empresa que desarrolle
actividades o cualquier otro acto, contrato o figura jurdica incluyendo legados,
por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes
sociales, fideicomisos o activos en general, que se realice entre competidores,
proveedores, clientes, accionistas o cualesquiera otros agentes econmicos
(Artculo 4.3).
Respecto a las concentraciones a ser evaluadas, se propone: Se encuentran
sometidas al procedimiento de autorizacin previa todos aquellos actos de
concentracin empresarial en los que:
() Las empresas involucradas en el acto de concentracin empresarial
registren, individual o conjuntamente, en el balance del ao anterior ventas
brutas anuales o volumen total de negocios en el pas iguales o superiores a
100 000 UIT (cien mil Unidades Impositivas Tributarias) (Artculo 5.1).
Acerca de la entidad competente para administrar el procedimiento, seala el
proyecto: Es competente en primera instancia administrativa la Comisin de
Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI y en segunda instancia el
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual del INDECOPI (Artculo 8).
Sobre el trmite de notificacin se propone: Las concentraciones
comprendidas en el mbito de aplicacin de la presente Ley debern ser
notificadas a la Comisin en un plazo mximo de diez (10) das hbiles
contados a partir de la fecha de la conclusin del contrato o acuerdo, del
anuncio de la oferta pblica de adquisicin, o de la adquisicin de una
participacin de control (Artculo 12.1).
32

Recibida la notificacin, la Secretara Tcnica tendr un plazo de cinco (5) das
hbiles para verificar la suficiencia de la informacin (Artculo 14.1).
Declarada la suficiencia de la informacin o transcurrido el plazo de diez (10)
das hbiles sin pronunciamiento de la Secretara Tcnica, se iniciar un plazo
de treinta (30) das hbiles durante los cuales la Comisin evaluar si la
operacin no provocar una disminucin sustancial de la competencia efectiva
en el mercado (Artculo 15.1).
Finalmente, acerca de la Resolucin a ser emitida por la entidad administrativa
se ha previsto lo siguiente: Al finalizar el plazo de treinta (30) das hbiles, la
Comisin deber aprobar o denegar la solicitud o emitir una resolucin de
continuacin de la evaluacin (Artculo 15.2).
La resolucin final de la Comisin ser motivada y decidir sobre la operacin,
adoptando de forma motivada alguna de las siguientes decisiones:
a) Autorizar el acto de concentracin;
b) Autorizar la concentracin subordinada a la observancia de condiciones que
compensen los efectos restrictivos sobre la competencia. Dichas condiciones
podrn consistir, entre otras, en la obligacin de transmitir ciertos negocios o
activos o en la imposicin de limitaciones; o,
c) Denegar la autorizacin del acto de concentracin por sus efectos
anticompetitivos (Artculo 19.1).
Comentando esta propuesta legislativa, Olaechea sostiene: el control de
fusiones es una herramienta para vigilar la competencia, y ha sido
implementado en muchos pases que creen en el libre mercado. As, Estados
Unidos, Alemania, Japn, Chile y Brasil destacan por haber ido perfeccionando
a travs del tiempo un control que no produzca efectos negativos sobre los
mercados. Se argumenta que cuentan con dicho control porque la mayora de
estos pases tienen mercados desarrollados y maduros. No ser que han
desarrollado sus mercados de manera ms competitiva porque han tenido
formas de controlar la concentracin cuando ha sido necesario? ()
Toda poltica pblica tiene sus costos y, comparada con otra, seguro que
podra y debera- reevaluarse para lograr una mejora continua. Pero no
sabremos cmo perfeccionarla en el Per si no la implementamos. No hay
evidencia de que el control perjudique la competencia; por el contrario,
recientemente he escuchado a las mximas autoridades de competencia en
Mxico, Brasil y Chile reafirmar al unsono que en sus pases ha sido muy
positivo
55
.

V. EL CONTROL DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN EL
MERCADO DE LOS SERVICIOS PBLICOS DE TELECOMUNICACIONES
5.1. Defensa de la Libre Competencia en el Sector Telecomunicaciones en
el Per: El Organismo Regulador como Agencia de Competencia
En nuestro pas, el organismo regulador de los servicios pblicos de
telecomunicaciones es tambin agencia de competencia en el sector; es decir,
tiene facultad para investigar y eventualmente, sancionar conductas contrarias
a la libre y leal competencia. Al respecto, consideramos que, si bien es cierto
las funciones de regulacin sectorial y defensa de la competencia son de

55
OLAECHEA F., Joselyn. Reflexin sobre la ley de fusiones en el Per. En: Diario Gestin. Lima, 20
de marzo de 2012. Pg. 18
33

distinta naturaleza, tienen un fin comn, cual es lograr que la competencia
realmente funcione y beneficie con sus efectos a los usuarios de un
determinado servicio. En palabras de Bullard, Uno puede optar por dos
grandes mecanismos para tratar de lograr que la competencia (o algo parecido)
genere bienestar. Una primera opcin es la regulacin de mercados (). La
segunda opcin es implementar polticas de competencia
(18)
.
Asimismo, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Espaa seala: Las
caractersticas especiales del sector de las telecomunicaciones justifican que
sus regulaciones especficas sean distintas de las de otros sectores, pero la
especificidad de este sector no sirve para justificar que el rgimen de su
ordenamiento se aparte de los principios de la libre competencia
(11)
.
En efecto, el factor tecnolgico presente en un sector de la economa como son
las telecomunicaciones, tiene como consecuencia que en l se presenten
caractersticas particulares que exigen que la actividad regulatoria, pero
tambin la de defensa de la competencia, difieran de las que podran aplicarse
en otros mbitos de la economa. Una de esas caractersticas especiales lo
constituye el hecho que en el mercado de las telecomunicaciones puedan
convivir sectores en los que la competencia es factible con otros en los que es
ms difcil establecerla. Como refiere el OSIPTEL, el esquema de apertura del
mercado de telecomunicaciones peruano identific dos tipos de segmentos en
la industria. De un lado, los segmentos que tienen caractersticas de monopolio
natural, y por lo tanto, la posibilidad de ingreso es reducida como telefona fija
local. De otro lado, aquellos segmentos en que podan ingresar nuevos
operadores y no presentaban elevadas barreras de acceso y en los cuales la
competencia era posible, tales como la telefona de larga distancia o
Internet
(12)
.
Pero esto, claro est, no significa que las polticas de competencia en los
servicios de telecomunicaciones deban apartarse de los principios de libre
competencia que rigen el correcto funcionamiento del mercado en general. En
efecto, en el caso peruano, el mercado de los servicios de telecomunicaciones
no est exento de las reglas generales de competencia, pues stas se aplican
supletoriamente. Como sabemos, segn el principio de supletoriedad, las
normas generales de libre competencia (principalmente el D. Leg. N 1034) se
aplican en el mercado de los servicios pblicos de telecomunicaciones slo en
el supuesto que una determinada prctica o conducta no se encuentre
tipificada o cubierta expresamente por la normativa especfica del sector. As,
en el caso concreto de una negativa de interconexin, carece de sentido que el
operador afectado invoque pretendiendo se sancione tal conducta- la tutela de
las normas generales de competencia, aduciendo una negativa injustificada de
trato, pues la normatividad sectorial establece de manera expresa la obligacin
de interconectarse.

(18)
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Derecho y Economa. El Anlisis Econmico de las Instituciones
Legales. Palestra Editores S.R.L. Lima, 2003. p. 628
(11)
Tribunal de Defensa de la Competencia. Remedios Polticos que pueden favorecer la Libre
Competencia en los Servicios y atajar el dao causado por los Monopolios. Madrid, 1993. p. 93
(12)
OSIPTEL. Normativa de Polticas de Competencia. Seminario sobre Normatividad del sector de las
Telecomunicaciones en el Per. Lima, 08 de noviembre de 2006. p. 6
34

Por lo antes sealado, no creemos que el hecho de existir una autoridad de
competencia en el mbito de las telecomunicaciones diferente de la agencia
que supervisa el resto de sectores, rompa con la unidad de criterio de
aplicacin de la norma, afectando la predictibilidad que debe garantizarse a los
actores del mercado.
Por ello, recomienda Alza Barco: lo ms importante es que el carcter tcnico
de la aplicacin de las normas de competencia por los organismos sectoriales,
no contravengan las normas generales de competencia. Y se desarrollen
siempre relaciones de coordinacin y consulta entre ambas, expresando
su complementariedad. As por ejemplo, las regulaciones sectoriales
pueden ser consultadas al rgano de competencia para su opinin sobre si
constituye o no una barrera de acceso al mercado o favorece una prctica
anticompetitiva, por ejemplo
(19)
.
Todo ello ocurre en el caso peruano, donde existe una relacin de coordinacin
y consulta entre la agencia de competencia en el sector telecomunicaciones
(OSIPTEL) y la agencia de competencia general (INDECOPI). As, segn el art.
78 de la Resolucin N 010-2002-CD/OSIPTEL Reglamento General de
OSIPTEL para la Solucin de Controversias entre Empresas, En las
controversias relativas al incumplimiento de obligaciones relacionadas con la
libre y leal competencia, la Secretara Tcnica solicitar al Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual -
INDECOPI, un Informe Tcnico no vinculante sobre los lineamientos,
precedentes y criterios interpretativos que vienen aplicando en materia de libre
y leal competencia para la generalidad de los mercados y agentes
econmicos.
La posicin del OSIPTEL respecto a este tema est plasmada en un
documento emitido por el regulador comentando el Proyecto N 14199,
Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia; en el cual se seala: Por ms
de una dcada, el OSIPTEL ha sido la institucin encargada de aplicar las
normas que prohben y reprimen las prcticas anticompetitivas en los servicios
pblicos de las telecomunicaciones ()
Como resultado de lo indicado, OSIPTEL ha desarrollado una importante
gestin del conocimiento, la misma que se refleja en la especializacin y
conocimientos tcnicos de sus profesionales y en la importante base de datos
obtenida a travs de la informacin recogida de los mercados de servicios
pblicos de telecomunicaciones durante todos estos aos. Trasladar las
competencias de OSIPTEL en materia de aplicacin de las normas de
competencia a otra institucin generara altos costos al Estado al tener que
invertir una gran cantidad de recursos con el fin de dotar a la institucin que
asumira estas competencias de la informacin y conocimientos que le
permitan cumplir con la referida labor. ()
Por lo general, el regulador tiene mayor especializacin y cuenta con mejor
informacin sobre la industria regulada que la autoridad de competencia. Ello
se debe principalmente a que, a diferencia de esta ltima, el regulador: (i)
concentra sus labores en una sola industria; (ii) establece una relacin de largo

(19)
ALZA BARCO, Carlos.Op. cit. Pg. 136
35

plazo con las empresas del sector; y (iii) tiene procesos continuos de
recoleccin de informacin.
Debido a ello, el regulador se encuentra en mejor posicin para enfrentar casos
cuyo anlisis requiere de informacin cuantitativa, como por ejemplo,
conductas predatorias, colusin tcita, o cargos de acceso
(20)
.
Tambin Montamat destaca que, son los entes reguladores los que tienen ms
experiencia e informacin sobre el funcionamiento del mercado en el cual se
analiza la posible conducta anticompetitiva
(21)
. Esta experiencia e informacin
del regulador son de vital importancia cuando se debe recurrir al anlisis de los
aspectos tcnicos del sector para determinar correctamente si una determinada
conducta es anticompetitiva o no.
5.2. Control de Concentraciones Empresariales en el Sector
Telecomunicaciones
5.2.1. Casustica Extranjera sobre Control de Concentraciones en el
Sector Telecomunicaciones: A continuacin revisaremos algunos casos de
concentraciones en el mercado de las telecomunicaciones presentados en
otros pases y la forma en la que fueron resueltos por las respectivas
autoridades administrativas.
Con fecha 27 de noviembre de 2007, la Comisin Europea, sobre la base del
Reglamento comunitario de concentraciones, decidi aprobar la propuesta de
adquisicin de las filiales espaola e italiana del grupo sueco de
telecomunicaciones Tele2 AB por parte del grupo britnico de
telecomunicaciones Vodafone. En efecto, la Comisin concluy que la
operacin no obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el
Espacio Econmico Europeo (EEE) ni en una parte sustancial de l.
El anlisis de la operacin propuesta realizado por la Comisin puso de
manifiesto que la cuota de mercado combinada de la entidad fusionada en
estos mercados sera limitada (por debajo del 10 %) y que la cuota de
Vodafone no aumentara mucho. Asimismo, la Comisin concluy que la
operacin no tendra repercusiones adversas para la competencia en los
mercados mayoristas del acceso a las redes mviles y de la terminacin en
redes fijas y mviles en Italia y Espaa.
Asimismo, un documento
56
de la Gerencia de Polticas Regulatorias y
Competencia del OSIPTEL da cuenta de los siguientes casos:
SBC y AT&T eran dos de los mayores operadores de telecomunicaciones que
ofrecan servicios minoristas y mayoristas de voz y datos a nivel nacional [en
Estados Unidos] mediante red propia para sector comercial y residencial ().
En enero de 2005, SBC acord la adquisicin de AT&T por US$ 16 billones. De
haberse aprobado la fusin, esta hubiera resultado en el establecimiento del
operador ms grande de telecomunicaciones de Estados Unidos.

(20)
OSIPTEL. Informe sobre la Labor de OSIPTEL en materia de Libre Competencia. Gerencia de
Relaciones Empresariales. Lima, mayo de 2006. Disponible en:
http://www.osiptel.gob.pe/Index.ASP?T=T&IDBase=0&P=%2FOsiptelDocs%2FGRE%2FSERV_EMPR
ESAS%2Ffiles%2FInforme%2520GRE%2520labor%2520de%2520osiptel%2520LC.pdf
(21)
MONTAMAT, Eduardo. Op. cit. pp. 7-8
56
(OSIPTEL). Gerencia de Polticas Regulatorias y Competencia. Revisin internacional de casos de
poltica de competencia y fusiones en Telecomunicaciones. Documento de Trabajo N 12-GPRC. Lima,
2011. Pgs. 55-62
36

En Octubre de 2005, el DOJ [Departamento de Justicia] public una denuncia
(Complaint) para bloquear la fusin propuesta ante la corte del Distrito de
Columbia. Los mercados relevantes identificados fueron el mercado mayorista
de lneas dedicadas (cobre o fibra) y el mercado minorista de servicios de voz
y/o datos ofrecidos sobre estas lneas para clientes comerciales. Las razones
para bloquear la fusin fueron:
- SBC es operador dominante en la provisin de lneas dedicadas en su
territorio de concesin y AT&T es su principal competidor en el rea de
concesin del primero. As, la empresa fusionada tendra la habilidad de
incrementar los precios por estos servicios. ()
En marzo de 2007 la Corte emiti su juicio final respecto al caso (Final
Judgement). En l, aprob la fusin de AT&T y SBC pero la condicion a una
divisin de activos (DivestitureAssets) ().
Verizon y Alltel eran dos de los cinco operadores con mayor cuota de mercado
en el mercado de telefona mvil [en Estados Unidos] (). En junio de 2008,
Verizon notific la adquisicin de Alltel por US$ 28 billones.
En Octubre 2008, el DOJ y la FTC (Federal TradeCommission) publicaron una
queja para bloquear la fusin propuesta ante la corte del Distrito de Columbia.
Las razones para bloquear la fusin fueron los problemas de competencia que
se generaran en el mercado relevante identificado, a saber, el mercado mvil
en 94 reas (CellularMarketAreas) en 18 Estados:
- En cada una de las CMA, ambos operadores tienen alta participacin, y
conjuntamente alcanzaran cuotas de 55% a 100%.
- La concentracin en el mercado relevante es alta, con HHI de 2100 a 9100,
con la fusin el ndice se elevara a 4000 10000.
- La competencia entre ambos operadores ha resultado en menores precios y
alta calidad de servicio al poseer ms cobertura que otros operadores. De
aceptarse la fusin se eliminara la competencia y se incrementaran los
precios. ()
En el juicio final de abril de 2009 se aprob la fusin condicionndola a la
divisin de activos tangibles e intangibles (licencias, autorizaciones, espectro,
entre otros) ().
Esta concentracin [Telefnica y Cesky Telecom], evaluada por la Comisin
[Europea] en el 2005, constitua la adquisicin de control exclusivo mediante la
compra por parte de Telefnica del 51.1% de Cesky Telecom. Cabe sealar
que la concentracin de las empresas afectadas tiene un volumen conjunto de
negocios agregado, a nivel mundial, superior a los 5000 millones de euros.
Para la aprobacin de esta operacin, la Comisin realiz la evaluacin de los
mercados afectados tanto vertical como horizontalmente. En lo concerniente a
los mercados afectados verticalmente se evalu el mercado mayorista de
roaming internacional y los mercados mayoristas de terminacin de llamadas
y su relacin con los servicios de telefona fija y mvil. De otro lado, al analizar
los efectos horizontales de la operacin se evalu el mercado para la provisin
de servicios mviles avanzados integrados pan-europeos para clientes
internacionales ().
Dado el nivel de trfico de llamadas existente entre Espaa y la Repblica
Checa y viceversa, cualquier intento de obstaculizacin de los competidores de
37

Cesky Telecom y de Telefnica a travs de los mercados de servicios al por
mayor de terminacin de llamadas hubiera tenido un efecto inapreciable en la
situacin de los competidores de Telefnica y Cesky Telecom en el mercado de
servicios de llamadas internacionales y en el mercado de telefona mvil ().
Dado ella se concluy que la operacin no es susceptible de obstaculizar de
forma significativa la competencia efectiva en el mercado comn o en una parte
sustancial del mismo, en particular como resultado de la creacin o refuerzo de
una posicin dominante en los mercados espaol y checo de servicios de
llamadas internacionales desde la red fija y servicios de telefona mvil.
Un anlisis similar se realiza al evaluar los efectos horizontales por lo que se
concluye que la operacin no es susceptible de afectar el nivel de competencia
en el mercado espaol ni checo. Dado que en relacin con los contratos para
servicios pan-europeos de comunicaciones mviles Eurotel y T-Mobile
competirn en el mismo Estado y stos se regirn bajo las reglas aplicables en
el seno de la alianza Freemove por lo que no se vera afectado el mercado.
En vista de todos los argumentos que concluyen que la operacin no afectara
el nivel de competencia, la Comisin aprob la fusin sin ningn tipo de
condicionamiento ().
En noviembre de 2005, la Comisin recibe la propuesta de la fusin entre
Telefnica y O2. Cabe mencionar que Telefnica es una empresa global de
telecomunicaciones que provee servicios de telefona fija y mvil, transmisin
de datos, banda ancha, entre otros; mientras que O2 es un proveedor de
servicios de telecomunicacin mviles de Reino Unido, que cuenta tambin con
presencia en Alemania e Irlanda ().
La Comisin Europea autoriz a Telefnica a comprar el operador britnico de
telefona mvil O2, con la condicin de que la empresa espaola cumpla su
compromiso de abandonar la alianza de operadoras FreeMove. En el anlisis
realizado por la Comisin se concluye que la presencia de Telefnica en la
alianza de operadoras FreeMove era conflictiva porque si O2 sala de la alianza
rival de la que formaba parte (Starmap) para integrarse en Freemove, como
Telefnica; tres de las cinco redes ms importantes de Reino Unido (T-Mobile,
Orange y O2) formaran parte de una misma comunidad de usuarios.
Tanto FreeMove como Starmap son alianzas entre operadoras, para proveer
servicios de itinerancia (interconexin cuando se viaja a otros pases,
"roaming"). FreeMove, destinada principalmente a hacer frente a la fuerte
presencia internacional de Vodafone, fue creada en el 2003 por Orange,
Telefnica Mviles, Telecom Italia Mobile (TIM) y T-Mobile y se encuentra
presente en 21 pases europeos".
5.2.2. Experiencia Nacional en materia de Concentraciones Empresariales
en el Mercado de las Telecomunicaciones. Se justifica un sistema de
control previo?
Si bien en nuestro pas no est previsto el sistema de control previo de las
operaciones de concentracin empresarial en el sector de las
telecomunicaciones, consideramos relevante hacer mencin a que el Estado a
travs del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) tiene a su cargo
un procedimiento para la evaluacin y aprobacin de las solicitudes de
transferencia de concesiones y asignaciones de espectro; dentro del marco de
dicho procedimiento, el MTC solicita la opinin del OSIPTEL respecto del
38

potencial impacto de tales transferencias sobre las condiciones de competencia
en los servicios pblicos de telecomunicaciones.
Al respecto, un documento elaborado por la Gerencia de Relaciones
Empresariales del OSIPTEL seala: puede concluirse que tanto para la
aprobacin de transferencias de ttulos habilitantes, como de asignaciones de
espectro en el marco de los procedimientos de transferencia de concesiones,
se requiere de un anlisis desde la perspectiva de competencia. En el primer
caso, el anlisis tiene como objetivo evaluar el posible comportamiento
anticompetitivo de la empresa beneficiaria de la transferencia, mientras que en
el segundo caso el anlisis tiene como objetivo identificar una posible posicin
de dominio como resultado del otorgamiento de espectro adicional.
() en el marco del procedimiento de transferencia de concesiones debe
evaluarse que la transferencia no afecte la competencia en la prestacin de los
servicios de telecomunicaciones. Es decir, al igual que en el caso de los
procedimientos de control de concentraciones, uno de los objetivos principales
es evaluar el impacto en competencia de una determinada operacin.
Sin embargo, ello no implica que exista identidad total entre ambos
procedimientos. En efecto, si bien en los procedimientos de transferencia de
concesiones se toman como referencia algunos criterios y lineamientos de los
procedimientos de control de transferencias, presentan tambin algunas
diferencias respecto de sus caractersticas y metodologa de anlisis ().
() el objetivo del procedimiento de transferencia de concesiones es evaluar el
efecto especfico de la transferencia sobre el nivel de competencia en los
distintos mercados, con prescindencia de que dicha transferencia se solicite
como resultado de una toma de control o como consecuencia de un proceso de
agrupacin de empresas pertenecientes a un mismo grupo econmico. El
nfasis en este procedimiento est centrado en los efectos de la operacin.
Por su parte, en los procedimientos de control de concentraciones, la autoridad
de competencia debe evaluar, como paso previo al anlisis de fondo, si se ha
producido una operacin de concentracin en los trminos establecidos en la
legislacin correspondiente ().
De acuerdo con ello, en el marco de la mayor parte de los procedimientos de
control de concentraciones slo ser evaluado el efecto sobre la competencia
de aquellas operaciones que califiquen como una concentracin econmica en
los trminos definidos por la legislacin, mientras que en el marco de un
procedimiento de transferencia de concesiones ser evaluado el efecto en
competencia de cualquier operacin que tenga como resultado la transferencia
de concesiones de servicios pblicos de telecomunicaciones
57
.
Por tanto, en el caso de los servicios pblicos de telecomunicaciones, el Estado
efecta de manera indirecta una evaluacin de las operaciones de
concentracin empresarial en el marco de su facultad de autorizar o denegar
las solicitudes de transferencia de concesiones, pudiendo dicha experiencia ser

57
39

til para implementar un procedimiento de evaluacin previa de las operaciones
de concentracin empresarial para evitar efectos anticompetitivos.
Por otro lado, mediante Resolucin Viceministerial N 160-2005-MTC/03, el
MTC reconoce que, entre evaluar concentraciones ex ante o vigilar la dinmica
de la competencia ex post y/o regular al operador con poder de mercado, es
ms recomendable evitar los efectos perjudiciales de las concentraciones que
restrinjan la competencia, o de ser el caso autorizarlas, pero estableciendo
salvaguardas competitivas. Es as que, los controles de conducta (supervisin
ex-post para evitar conductas anticompetitivas) devienen en complementarios a
los controles de estructura y pueden ser aplicados de ser necesarios.
A continuacin revisaremos algunos casos de concentraciones en el sector
telecomunicaciones presentados en nuestro pas:
A. Fusin entre Millicom del Per y Nextel del Per: Como mencionbamos
anteriormente, en el marco de las solicitudes de transferencia de concesiones
entre operadores de servicios de telecomunicaciones, el MTC solicita al
OSIPTEL su opinin respecto al potencial efecto de dichas operaciones en el
esquema de competencia en el mercado.
Es as que, el 18 de octubre de 2006 Nextel del Per S.A. adquiri el 100% de
las acciones representativas del capital social de Millicom Per S.A. Mediante
escrito de fecha 7 de noviembre de 2006, Millicom solicit al MTC transferir las
concesiones de las que es titular a favor de Nextel. Mediante Oficio N 682-
2006-MTC/17, de fecha 23 de noviembre de 2006, el MTC solicit al OSIPTEL
su pronunciamiento respecto de la legalidad de la transferencia de concesiones
solicitada por Millicom en favor de Nextel.
Mediante un Informe de diciembre de 2006, el OSIPTEL concluy:
Considerando los mercados en los que participan cada una de las empresas
involucradas en el procedimiento de la transferencia de concesiones, desde la
perspectiva del derecho de la competencia, la operacin no tendra efectos
horizontales, puesto que como resultado de la fusin no se eliminara a un
competidor en ninguno de los mercados en los que operan las empresas. De
acuerdo con ello, no se incrementaran los niveles de concentracin en un
mercado determinado. Por su parte, la operacin producida tampoco tendra
efectos verticales, pues las empresas involucradas en la operacin no se
prestan entre s insumos necesarios para la prestacin de sus servicios.
Al tratarse de empresas que operan en mercados distintos, la fusin producida
tiene caractersticas o efectos de conglomerado, por lo que en principio, puede
considerarse que no se tratara de un tipo de operacin especialmente daina
desde la perspectiva de competencia. Sin embargo, considerando la alta y
creciente complementariedad que existe entre los distintos servicios de
telecomunicaciones, en este tipo de procedimientos, resulta necesario analizar
la participacin de ambas empresas en los distintos mercados de los servicios
que proveen ().
Si bien Nextel tiene una elevada participacin de mercado en el segmento
corporativo del mercado de telefona mvil, Millicom opera servicios de
telecomunicaciones en mercados diferentes, siendo su participacin
sumamente reducida en dichos mercados. De acuerdo con ello, si bien es
cierto, la complementariedad existente entre los servicios prestados por las
empresas fusionadas, podra contribuir a mejorar la posicin competitiva de
40

Nextel, en particular en el mercado de clientes corporativos, dicha situacin no
puede considerarse en principio como potencialmente daina para la
competencia, dada la reducida participacin de Millicom en dichos servicios
complementarios
58
.
B. Fusin entre Telefnica Mviles y Bellsouth Per: En marzo de 2004 las
empresas operadoras de telefona mvil Telefnica Mviles y Bellsouth llegaron
a un acuerdo mediante el cual Telefnica adquiri los activos de Bellsouth en
Latinoamrica (Per, Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala,
Nicaragua, Panam, Uruguay y Venezuela). Ante tal hecho, el Congreso de la
Repblica solicit la opinin del Ministerio de Transportes y Comunicaciones
(MTC); tal como consta en el Acta de la Dcima Tercera Sesin Ordinaria de la
Comisin de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los
Servicios Pblicos del 19/04/2004, el MTC manifest: De concretarse la
compra de BELLSOUTH, la participacin de TELEFNICA en el mercado de
telecomunicaciones en el Per se incrementara: En telefona mvil de 52% a
74%, en telefona fija de 98% a 99%, en telefona pblica de 94% a 99%, en
portador LDN de 82% a 82%, en portador LDI de 34% a 37%.
El marco normativo vigente no contempla el control previo de las fusiones ni de
otras formas de concentracin empresarial, en tal sentido el MTC evaluar la
solicitud de transferencia de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de
Telecomunicaciones y su Reglamento General.
Los mecanismos regulatorios que cuenta el MTC para mantener la
competencia son: Licitacin de una nueva banda de frecuencia (posibilitarn el
ingreso de tres nuevos operadores al mercado nacional); supervisar el uso del
espectro electromagntico y adoptar medidas necesarias para su reversin al
Estado, en caso no sea utilizado eficientemente; aprobacin de la Ley de
Comparticin de Infraestructura; implementacin de la portabilidad numrica;
interoperabilidad en los servicios de telefona fija.
Por su parte, el OSIPTEL, en noviembre de 2004 emiti un comunicado
sosteniendo lo siguiente:
Ante el anuncio del cierre de la operacin de adquisicin de la empresa
BellSouth Per por parte del Grupo Telefnica, el Organismo Supervisor de
Inversin Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL, pone en conocimiento
de la opinin pblica lo siguiente: ()
2. La adquisicin de la empresa BellSouth Per por parte del Grupo Telefnica
representa un acto de concentracin horizontal que incrementa de forma
importante su participacin en el servicio de telefona mvil.
3. La legislacin vigente sobre libre competencia en el Per no establece
explcitamente un control de los actos de concentracin, horizontal o vertical,
que se realicen en el sector de las telecomunicaciones, de forma que la
operacin mencionada no requiere legalmente de la aprobacin previa de
OSIPTEL.
() de acuerdo a las facultades que le otorga la legislacin vigente, OSIPTEL
est y estar vigilante de las conductas de las empresas proveedoras de
servicios de telecomunicaciones y en particular de la empresas relacionadas

58
(OSIPTEL). Gerencia de Relaciones Empresariales. Informe sobre el Impacto de la Transferencia de
Concesiones entre Millicom del Per y Nextel del Per. Lima, Diciembre de 2006. Pg. 17-18
41

con la adquisicin en referencia. Para ello, se est realizando especial
supervisin de las tarifas ofrecidas por las empresas mviles.
6. Si OSIPTEL notase una posible violacin al marco regulatorio del mercado
de las telecomunicaciones, tomar las medidas correspondientes a fin de
prevenir, corregir y/o sancionar las conductas infractoras de la libre
competencia o de los derechos de los usuarios.
En otro documento, el OSIPTEL informa: En el ao 2005, en el marco del
Procedimiento de Transferencia de Concesiones de Telefnica Mviles S.A.C.
a Comunicaciones Mviles del Per S.A. (ex Bellsouth Per S.A.), el Ministerio
de Transporte y Comunicaciones condicion la aplicacin de una estrategia
comercial de la empresa fusionada en tanto el OSIPTEL no se pronunciara
sobre si dicha prctica afectaba la competencia y hasta que no se
establecieran los cargos de terminacin de redes mviles. Ante dicho
condicionamiento el OSIPTEL realiz un anlisis de los efectos de dicha fusin
en el mercado y opt por aprobar dicha estrategia pero condicionada a la
entrega de informacin y monitoreo constante del mercado
59
.
Es as que, mediante Resolucin Viceministerial N 160-2005-MTC/03, emitida
el 07 de abril de 2005, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones resuelve
aprobar la transferencia de las concesiones originalmente otorgadas a
Telefnica Mviles S.A.C. para la prestacin del servicio pblico de telefona
mvil, a favor de Comunicaciones Mviles del Per S.A. (antes Bellsouth Per
S.A.).
Posteriormente, Telefnica Mviles S.A.C. tom la decisin de fusionarse con
Comunicaciones Mviles del Per S.A. (ex BellSouth Per S.A.), dicha fusin
fue formalizada mediante escritura pblica con fecha 31 de mayo de 2005 y se
encuentra inscrita en la partida electrnica N 11007045 del Libro de
Sociedades del Registro de Personas Jurdicas de Lima. A partir del 02 de junio
de ese mismo ao, tras la firma de una addenda de transferencia de
concesiones, la razn social de la nueva empresa resultante de la integracin
es Telefnica Mviles S.A., la misma que pas a ser titular de las concesiones
y permisos que fueron otorgadas por el Estado a las empresas fusionadas.
Respecto al impacto en el nivel de concentracin de esta operacin de fusin,
un estudio del OSIPTEL revela que, en relacin con el nivel de concentracin
de este servicio (telefona mvil) medido en funcin del nmero de lneas en
servicio, ste alcanz su nivel ms alto en el ao 2005 como resultado de la
fusin entre Telefnica Mviles y la Ex Bellsouth
60
.
Finalmente, debemos mencionar que en el caso de Chile, donde si est
previsto un procedimiento de control de concentraciones, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia de dicho pas, mediante Resolucin N
02/2005 de fecha 4 de enero de de 2005, dispuso aprobar la toma de control de

59
(OSIPTEL). Gerencia de Relaciones Empresariales. Informe sobre la Labor de OSIPTEL en materia de
Libre Competencia.Lima, mayo de 2006. Disponible en:
http://www.osiptel.gob.pe/Index.ASP?T=T&IDBase=0&P=%2FOsiptelDocs%2FGRE%2FSERV_EMPR
ESAS%2Ffiles%2FInforme%2520GRE%2520labor%2520de%2520osiptel%2520LC.pdf

60
Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). Gerencia de
Relaciones Empresariales. Reportes sobre Participacin y Concentracin de Mercado en los Servicios
Pblicos de Telecomunicaciones. Boletn de Competencia N 1-GRE-2007. Lima, Julio de 2008. Pg. 15
42

BellSouth Comunicaciones S.A. y BellSouth Inversiones S.A. por parte de
Telefnica Mviles S.A., de Espaa, estableciendo una serie de condiciones a
la operacin.
C. Fusin entre Amrica Mvil Per y Telmex Per: Mediante Resolucin
Viceministerial N 136-2012-MTC/03, emitida el 23 de abril de 2012, el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) resolvi declarar aprobada
la transferencia de las concesiones de titularidad de la empresa Telmex Per
S.A. y aprobar la transferencia de las asignaciones de espectro radioelctrico
asociado a dichas condiciones; a favor de la empresa Amrica Mvil Per
S.A.C.
El MTC requiri al OSIPTEL su opinin respecto al impacto de la solicitud de
transferencia presentada por Telmex Per S.A., de ttulos habilitantes y de
asignaciones de espectro; sobre las condiciones de competencia en el
mercado de los servicios pblicos de telecomunicaciones. En atencin a lo
solicitado, el OSIPTEL emiti el Informe N 603-GPRC/2011 Opinin sobre la
Transferencia de Ttulos Habilitantes de Telmex Per S.A a Amrica Mvil Per
S.A.C., mediante el cual sostiene que, un riesgo asociado a toda integracin
entre operadores que poseen participacin en mercados minoristas y
mayoristas es que incurran en prcticas anticompetitivas como subsidios
cruzados o estrechamiento de mrgenes, en detrimento de los competidores no
integrados.
Al respecto, por el momento, no se tienen indicios de que esto pueda ocurrir
con la aprobacin de la transferencia de ttulos en evaluacin. Sin embargo,
cabe sealar que existen mecanismos y facultades normativas en caso ocurra
un caso de prcticas anticompetitivas ().
Ante los posibles riesgos competitivos que existen con la transferencia de
ttulos de Telmex a Amrica Mvil, el OSIPTEL tiene la tarea de mantenerse
vigilante de los mercados () para prevenir que ambas empresas se unan con
el objetivo de discriminar a otros operadores de menor tamao no
integrados
61
.

VI. QU ENTIDAD DEBERA TENER A SU CARGO LA ADMINISTRACIN
DEL SISTEMA JURDICO DE CONTROL DE CONCENTRACIONES
EMPRESARIALES EN EL SECTOR TELECOMUNICACIONES?
La legislacin nacional no ha previsto el control previo de las operaciones de
concentracin empresarial en el sector telecomunicaciones. Sin embargo, el
tema ha sido debatido legislativamente. As, el Proyecto de Ley N 14199/2005-
CR Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia- presentado el 5 de
diciembre de 2005, propona introducir en el marco legal peruano la posibilidad
de efectuar el control de las concentraciones empresariales. Asimismo,
propuso que el INDECOPI tenga competencia exclusiva para aplicar las
normas sobre libre competencia en todos los mercados, con lo cual se quitara
al OSIPTEL, la potestad para aplicar las normas antitrust en materia de
servicios pblicos de telecomunicaciones.

61
(OSIPTEL). Gerencia de Polticas Regulatorias y Competencia. Informe N 603-GPRC/2011 Opinin
sobre la Transferencia de Ttulos Habilitantes de Telmex Per S.A a Amrica Mvil Per S.A.C. Lima,
27 de octubre de 2011. Pg. 31
43

Como respuesta a la referida iniciativa legislativa, el OSIPTEL sugiri la
siguiente redaccin para el artculo 54 del Proyecto de Ley a fin de que se
mantenga su competencia en materia de libre competencia:
Artculo 54.- () La sancin de prcticas colusorias, abusos de posicin
dominante y los actos de concentracin empresarial anticompetitivos que
afecten al mercado de los servicios pblicos de telecomunicaciones estar a
cargo del Organismo Supervisor de la Inversin Privada en
Telecomunicaciones OSIPTEL, conforme a lo prescrito en el artculo 36 de la
Ley N 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo
Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL.
Tambin el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) elabor en el
2004 un proyecto de ley que persegua el establecimiento de un sistema de
control de fusiones en el mercado de los servicios pblicos de
telecomunicaciones con el fin de garantizar las condiciones de competencia
efectiva necesarias para su correcto funcionamiento. Dicho documento
propona: La presente Ley se aplicar a todas las operaciones de
concentracin que se produzcan en el mercado de los servicios pblicos de
telecomunicaciones, tanto directa como indirectamente, con el objeto de evitar
los actos de concentracin que tengan por efecto disminuir, daar o impedir la
competencia y la libre concurrencia en el mercado de servicios pblicos de
telecomunicaciones.
Las operaciones de concentracin estn sujetas a un procedimiento de
autorizacin previa
62
.
Es as que, surge una controversia por definir qu entidad debera administrar
el procedimiento de control de concentraciones en caso de implementarse para
el sector telecomunicaciones en nuestro pas.
6.1. Posicin del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI)
En primer lugar, a travs de un documento elaborado por la Gerencia de
Estudios Econmicos del INDECOPI, dicha entidad destaca la capacidad
tcnica de su personal como argumento para tener a su cargo los procesos de
evaluacin de concentraciones en todos los mercados econmicos; incluyendo
obviamente, el de las telecomunicaciones. En efecto, dicho documento seala:
se afirma que la capacidad tcnica en el Per es escasa ya que no hay
suficientes profesionales calificados y que, en principio, el Estado no tiene, ni
puede tener, la capacidad de analizar si las fusiones generan o no beneficios a
la sociedad ().
Al respecto se puede decir lo siguiente (), la Agencia de Competencia en el
Per, INDECOPI, tiene ms de una dcada analizando diversos
procedimientos sobre prcticas anticompetitivas. La capacidad tcnica de su
personal (principalmente abogados y economistas) viene siendo desarrollada
constantemente a travs de capacitaciones en el Per y en el extranjero.
Asimismo, la Federal TradeCommission (FTC) y el Departamento de Justicia
(DOJ) de los Estados Unidos han capacitado, a nivel de pases de la

62
Mediante Oficio N 538-2004-MTC/03.01, el MTC puso el Proyecto de la Ley de Control de
Concentraciones en los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones en conocimiento del OSIPTEL, a fin
de recabar su opinin sobre la propuesta.
44

Comunidad Andina, a personal del INDECOPI en temas relacionados a
Fusiones.
Por lo tanto, no es cierto que la capacidad tcnica necesaria a requerir en el
anlisis de fusiones y adquisiciones empresariales est ausente
63
.
Asimismo, dicha entidad destaca su experiencia administrando el control de
concentraciones en el sector elctrico. En efecto, segn el Informe N 084-
2003/GEE, la Comisin de Libre Competencia del Indecopi se encuentra en
capacidad de regular el control de fusiones en el Per, debido a la experiencia
adquirida en este tema en el sector elctrico
64
.
Por otro lado, el INDECOPI sostiene la necesidad de que una sola institucin
se encargue de preservar la libre y leal competencia en la generalidad de los
mercados. Mediante el Informe N029-2006/TDC, de fecha 21 de marzo de
2006, dicha entidad seala: la consolidacin de la legislacin en materia de
defensa de la competencia en una nica autoridad de competencia significar
la consecucin de la necesaria unidad de criterio de aplicacin de dicha
legislacin y, por lo tanto, de una mayor predictibilidad para el administrado.
6.2. Posicin del Organismo Supervisor de Inversin Privada en
Telecomunicaciones (OSIPTEL)
Con la finalidad de implementar una norma de defensa de la competencia que
reemplace al Decreto Legislativo N 701, el INDECOPI elabor un Proyecto de
Ley, el mismo que sufri algunos cambios en el camino. Pero, tambin desde el
Parlamento se present el Proyecto N 14199, el mismo que motiv la emisin
de parte del OSIPTEL de un documento
65
en el que se expone la posicin del
organismo regulador. Dicho estudio seala:
El proyecto de Ley de Defensa de la Competencia presentado por el seor
Congresista Jess Alvarado Hidalgo establece en su artculo 54 que la
Comisin de Libre Competencia del INDECOPI tiene la competencia exclusiva
para sancionar las conductas anticompetitivas y controlar los actos de
concentracin empresarial anticompetitivos (), el artculo 54 y la tercera
disposicin final del proyecto presentado por el seor Congresista ()
desconocen la competencia legalmente atribuida al OSIPTEL para aplicar las
normas que prohben conductas anticompetitivas, otorgndole al INDECOPI la
competencia exclusiva para ello ().
De otro lado, adems de desconocer la competencia del OSIPTEL para aplicar
las normas que prohben prcticas anticompetitivas, el proyecto presentado por
el seor Congresista Jess Alvarado Hidalgo excluye totalmente al OSIPTEL
del proceso de control de actos de concentracin empresarial que pudieran
tener efectos anticompetitivos en el mercado de servicios pblicos de
telecomunicaciones.

63
de Estudios Econmicos. Control Previo de Fusiones y Adquisiciones en el Per en el marco del Proyecto
de Ley de la Competencia. Lima, agosto de 2005. Pg. 15
64
de Estudios Econmicos. Informe N 084-2003/GEE. Proyecto de Ley que modifica el artculo 346 de la
Ley General de Sociedades. Lima, agosto de 2003. Pg. 2
65
(OSIPTEL). Comentarios al Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia presentado por el Seor
Congresista Jess Alvarado Hidalgo. Lima, 2005.
45

Al respecto, la prctica internacional generalizada es que la autoridad de
defensa de la competencia y el organismo regulador apliquen coordinadamente
las normas de control de concentraciones empresariales siempre que stas
involucren a empresas de industrias reguladas como la de telecomunicaciones.
En efecto, los pases que cuentan con normas sobre control de
concentraciones empresariales tienen una distribucin de competencias segn
la cual la autoridad de defensa de la competencia o el regulador del sector
correspondiente decide si se autoriza la concentracin econmica o no (y por
ende a quien se notifica la operacin de concentracin), mientras que la otra
institucin interviene como instancia de consulta obligatoria (analizando si dicha
concentracin genera efectos perjudiciales).
El diseo puede establecer que el organismo regulador sea quien decide si la
concentracin se autoriza o no, pero solicitando a la autoridad de defensa de la
competencia un informe respecto de los efectos de dicha operacin sobre las
condiciones de competencia en el mercado.
Luego, en el referido documento, el OSIPTEL expone algunos ejemplos en los
que el organismo regulador tiene una participacin decisiva en el anlisis de las
propuestas de concentracin empresarial:
Para citar solamente casos de Amrica Latina que han sido incluidos como
fuente inspiradora de esta versin del proyecto, se puede sealar como
ejemplo que en Venezuela el regulador de telecomunicaciones (CONATEL) es
quien decide si se aprueban las concentraciones de empresas en dicho
mercado, pero debe solicitar opinin previa a la autoridad de defensa de la
competencia (PROCOMPETENCIA). En efecto, el artculo 195 de la Ley
Orgnica de Telecomunicaciones seala lo siguiente:
La suscripcin de un acuerdo de fusin entre empresas operadoras de
telecomunicaciones, la adquisicin total o parcial de estas empresas por otras
empresas operadoras, as como su escisin, transformacin o la creacin de
filiales que exploten servicios de telecomunicaciones, cuando impliquen un
cambio en el control sobre las mismas, debern someterse a la aprobacin de
la Comisin Nacional de Telecomunicaciones para que tales operaciones
adquieran eficacia (...). La Comisin Nacional de Telecomunicaciones slo
aprobar las operaciones a que se refiere este artculo cuando medie opinin
favorable de la Superintendencia para la Promocin y Proteccin de la Libre
Competencia.
En otros pases es la autoridad de competencia quien decide sobre la
autorizacin de la operacin, pero solicitando previamente la opinin del
regulador sobre aspectos tcnicos y efectos de la operacin en el mercado. Un
ejemplo es el de Chile, donde las autoridades de competencia (Fiscala
Nacional Econmica y Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) definen la
aprobacin, pero requieren la opinin previa del organismo regulador de
telecomunicaciones (SUBTEL). Otro ejemplo es el de Argentina
66
, pues el

66
A los ejemplos citados por el OSIPTEL, podemos agregar el del caso brasileo, donde la agencia de
competencia (CADE) y el organismo regulador comparten funciones en el control de las concentraciones.
En efecto, En el sector de telecomunicaciones, el marco regulatorio (1997) establece explcitamente la
aplicacin de la ley de competencia a las empresas y concede un papel especfico a la agencia reguladora
(Agencia Nacional de Telecomunicaciones) para hacer cumplir la ley. Este marco regulatorio otorga a la
agencia reguladora la autoridad legal para controlar y prevenir cualquier alteracin al orden econmico en
46

artculo 16 de la Ley de Defensa de la Competencia Argentina, Ley 26.156,
establece lo siguiente:
Cuando la concentracin econmica involucre a empresas o personas cuya
actividad econmica est reglada por el Estado nacional a travs de un
organismo de control regulador, el Tribunal Nacional de Defensa de
Competencia, previo al dictado de su resolucin, deber requerir a dicho ente
estatal un informe opinin fundada sobre la propuesta de concentracin
econmica en cuanto al impacto sobre la competencia en el mercado
respectivo o sobre el cumplimiento del marco regulatorio respectivo. El ente
estatal deber pronunciarse en el trmino mximo de noventa (90) das,
transcurrido dicho plazo se entender que el mismo no objeta operacin.
Este diseo institucional responde al hecho de que las industrias de red y la de
telecomunicaciones en particular presentan especiales y complejas
caractersticas tales como la existencia de monopolios naturales, recursos
escasos (como el espectro radioelctrico y la numeracin), externalidades de
red, rpida y constante innovacin, entre otros, que hacen necesarios ajustes
en la interpretacin de las normas de defensa de la competencia para que su
aplicacin conlleve una proteccin efectiva del proceso competitivo. El
regulador tiene conocimientos y experiencia sobre los efectos de dichas
caractersticas en el mercado, particularmente si cuenta con varios aos de
funcionamiento. En consecuencia, su intervencin en la aplicacin de las
normas de control de concentraciones empresariales respecto de operaciones
que involucren a empresas que operan en su sector resulta muy valiosa, tanto
ms si est encargado de aplicar las normas contra prcticas colusorias y de
abuso de posicin de dominio y tiene un record relevante de sancin de tales
comportamientos.
En el caso particular del OSIPTEL, se trata de un organismo regulador que
cuenta con una amplia experiencia econmica, legal y tcnica en la aplicacin
de normas de libre competencia, derivada de los diversos procedimientos de
investigacin y sancin de conductas anticompetitivas. Adems, su experiencia
en la materia ha sido exitosa, como lo demuestran las diversas sanciones
impuestas frente a dichos comportamientos. En tal virtud, el proyecto de Ley de
Defensa de la Competencia presentado al Congreso de la Repblica tambin
debe reconocer al OSIPTEL como autoridad competente para decidir si se
autorizan o no las concentraciones empresariales en el mbito de los servicios
pblicos de telecomunicaciones, sin perjuicio de que cuente para ello con la
opinin del INDECOPI.
En base a los argumentos expuestos en este documento, el organismo
regulador propuso la siguiente redaccin para el Artculo 54 del Proyecto bajo
comentario y sugiri la inclusin de una disposicin final:

el sector de telecomunicaciones. La consecuencia es que las fusiones y conductas de este sector son
analizadas por el CADE [Consejo Administrativo de Defensa Econmica], por la agencia reguladora o
por ambos. En la prctica, el CADE y la Agencia Nacional de Telecomunicaciones han establecido un
grupo de trabajo a fin de evitar la duplicacin de funciones. En las fusiones del sector, la agencia
reguladora () realiza la investigacin tcnica, mientras que el CADE toma la decisin final ().
En los ltimos aos se han presentado numerosos casos de fusiones y conductas en los que ha participado
la agencia reguladora. (PETRECOLLA, Diego. Mejores Prcticas en materia de Defensa de la
Competencia en Argentina y Brasil: Aspectos tiles para Centroamrica. Proyecto IDRC/CEPAL.
Naciones Unidas, 25 de enero de 2007. Pg. 62)
47

Artculo 54.- La Comisin.
La Comisin de Libre Competencia del INDECOPI es el rgano con autonoma
tcnica y funcional encargado del cumplimiento de la Ley, con competencia
exclusiva, con excepcin de lo dispuesto en la quinta disposicin final
DISPOSICION FINAL
Asignacin de competencias en el sector telecomunicaciones.
El Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones
OSIPTEL, es competente para la aplicacin de la Ley en el mbito de los
servicios pblicos de telecomunicaciones, incluyendo tanto las normas sobre
control de concentraciones empresariales como sobre prcticas
anticompetitivas, de conformidad con lo establecido en la Ley N 27336, Ley de
Desarrollo de las Funciones y Facultades.
6.3. A manera de conclusin: Nuestra posicin
En primer lugar, somos de la opinin que resulta necesario establecer en
nuestro pas, un procedimiento de control previo de las operaciones de
concentracin empresarial en el mercado de los servicios pblicos de
telecomunicaciones, a fin de evitar que las mismas afecten el nivel de
competencia en el sector. Dicho control no deber prohibir per se las
operaciones de concentracin empresarial; sino que, autorizar las que no
afecten la libre competencia en el mercado e impedir, o en todo caso,
aprobar con condiciones, aquellas operaciones que podran tener un efectivo
perjudicial en el mercado
Asimismo, consideramos que dicho procedimiento de control de
concentraciones debera estar a cargo del OSIPTEL; en vista que las
caractersticas tecnolgicas de dicho mercado, regido por el vertiginoso avance
de la tecnologa, justifican que un organismo tcnico especializado -en este
caso la misma entidad que regula la actuacin de las empresas para que el
mercado se comporte competitivamente (control ex ante) y que es tambin la
entidad encargada de sancionar las prcticas anticompetitivas en el sector
(control ex post)- controle los actos de concentracin empresarial a fin de evitar
que los mismos limiten la competencia.
Coincidimos con Rebaza cuando sostiene que, El anlisis y pronstico de si
una fusin reduce o no, o mejor dicho pueda reducir o no, la competencia, no
es asunto sencillo. No slo requiere de economistas adecuadamente
entrenados, sino de expertos en los mercados involucrados que dominen las
caractersticas propias de los productos o servicios bajo examen, de las
empresas que participan, de los productos sustitutos, etc
67
.
Asimismo, nos parece importante la experiencia obtenida por el regulador en el
procedimiento -al que hacamos mencin anteriormente- de evaluacin de las
solicitudes de transferencia de concesiones y asignaciones de espectro (entre
ellas, las que se solicitan en el marco de operaciones de concentracin
empresarial), en el cual el OSIPTEL evala el potencial impacto de tales
transferencias sobre las condiciones de competencia en el mercado de los
servicios pblicos de telecomunicaciones.

67
REBAZA T., Alberto. El control de adquisiciones y fusiones en la nueva Ley Antimonopolio del sector
elctrico: Una raya ms al tigre del intervencionismo. En:Themis-Revista de Derecho N 36. Publicacin
editada por alumnos de la PUCP. Lima, 1997. Pg. 98

El Presente Artículo Fue Publicado En: Actualidad Jurídica Tomo 250. Gaceta Jurídica S.A. Lima, Setiembre de 2014

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