1. La competencia no es un problema terico, es algo concreto, algo de la vida econmica cotidiana 1
2. Caractersticas del desempeo de la economa nacional en materia de competencia 11 3. Las polticas de competencia 14 4. Es necesaria una Ley de Competencia? 16 5. La eficiencia, una de las metas de la ley 17 6. Qu elementos son indispensables en una Ley de Competencia? 18 7. Para qu se incluye en la ley la abogaca de la competencia? 19 8. La competencia en la legislacin vigente 20 9. Interaccin entre comercio internacional y la competencia 22 GLOSARIO 26
CAPITULO II: LA LIBRE COMPETENCIA EN MERCADOS GLOBALIZADOS
1. Esquemas de economa de mercado y Economa Regulada 33
2. Conceptualizacin bsica de la competencia 41
3. Fundamentacin Constitucional de la Libre
Competencia 41
4. Ventajas econmicas y sociales de la competencia 42
5. Tendencias mundiales y hemisfricas hacia la adopcin de leyes de competencia. 44
6. Importancia de la competencia en el mercado Globalizado 46
7. Impactos de la liberacin del comercio y los capitales en la Competencia 47
CAPTULO III: APUNTES SOBRE POLITICA DE COMPETENCIA
1. Los Objetivos de la Poltica de Competencia 55
2. El Poder de Mercado 60
3. La Innovacin y las Estructuras de Mercado 69
4. Las Conductas Empresariales en el Mercado 73
5. Concentraciones y Poder de Mercado 81
CAPITULO IV: MARCO LEGAL PARA PROMOVER LA COMPETENCIA DE MERCADOS EN GUATEMALA
1. Situacin Legal de la Competencia en Centroamrica. 85 2. Situacin de Guatemala en relacin a sus vecinos. 86 3. Por qu una Ley de Competencia para Guatemala? 86
4. Anteproyecto de ley de Competencia 95 5. Algunos ejemplos de Barreras Legales 96 6. Compromisos Multilaterales Regionales 98 7. Conclusiones 99 CAPITULO V: LOS BENEFICIOS DEL CONSUMIDOR EN UN MARCO DE LIBRE COMPETENCIA
1. Marco Terico 102
2. Beneficios y Ventajas de la Libre Competencia para El Consumidor 110
3. Las Restricciones a la Libre Competencia y sus Efectos Negativos en el Bienestar del Consumidor 118
4. La Poltica de Apertura Comercial y la Desregulacin de Mercados: Sus Alcances, Incidencia y Efectos Favorables En el Bienestar del Consumidor 130
5. La Importancia de una Ley General de Competencia 147
BIBLIOGRAFA
INTRODUCCIN
En el ltimo cuarto del siglo pasado, se verificaron importantes cambios en la economa, tanto nacional como mundial, se dio una apertura de los mercados, solo comparable con la que se observ entre fines del siglo XIX y la crisis de los aos treinta. La privatizacin de los servicios pblicos y la venta de activos del Estado, crearon condiciones para el funcionamiento de una economa de mercado, la cual no pudo dar todos sus frutos, muchas veces por la falta de regulaciones econmicas que eliminasen la mayor parte de las distorsiones presentes en los mercados. Pronto se hizo manifiesta la gran necesidad de proteger la competencia, tanto en aquellas economas desarrolladas, donde los mercados juegan un papel crucial para el desarrollo de nuevos productos y procesos productivos; como en las economas poco desarrolladas en donde la necesidad fundamental descubierta era la de promover la competencia, con el objetivo de acrecentar la eficiencia econmica y proteger los intereses de los consumidores.
Cada vez es ms patente la necesidad de promover, no slo la competencia, sino adems, todos los elementos de una cultura de la competencia que propicie reformas en las costumbres, y la tica econmica, con el fin de que los agentes econmicos se compenetren de la importancia de las soluciones de mercado, y de los incrementos al bienestar total de la economa.
Este documento se ha preparado con el objetivo de iniciar una provechosa discusin, que toque los principales tpicos de la competencia y su papel beneficioso sobre la economa, sus principales dificultades, y algunos de los aspectos que debern tomarse en cuenta para corregir las fallas de mercado. Se incluye tambin, en forma introductoria, la discusin de las polticas de competencia, con el fin de animar el anlisis y la crtica de dichas polticas. De su correcto planteamiento, y de su aplicacin con vistas en los intereses generales de la economa del pas, depender un mejor clima para el funcionamiento de las empresas que actan en el pas y un mayor nivel de bienestar para los consumidores guatemaltecos.
El primer captulo tiene como objetivo proporcionar una visin general sobre la economa y la libre competencia facilitando algunos ejemplos de situaciones presentadas en otros pases sobre algunas conductas
anticompetitivas de los agentes econmicos; as enfatizar sobre la importancia de una ley de competencia para Guatemala.
En el segundo captulo, se aborda el tema de Libre Competencia y Desarrollo Econmico, en el que se ofrecen algunos antecedentes y la conceptualizacin bsica de la economa de mercado, las economas reguladas y la competencia de mercados; asimismo, la fundamentacin constitucional de la libre competencia y sus ventajas econmicas y sociales. Adems, entrega la descripcin de las tendencias mundiales y del hemisferio occidental en materia de adopcin de leyes de competencia, y finalmente, se ofrecen los resultados del anlisis acerca de la importancia de la competencia en mercados integrados o globalizados de bienes y servicios como tambin de las inversiones, subrayando los aspectos positivos y los posibles impactos negativos de la liberacin del comercio y los capitales desde el punto de vista de la competencia.
En el tercer captulo busca introducir los elementos bsicos para que el tema de la poltica de competencia sea adoptado por la opinin pblica como un tpico de inters. En este sentido, se ofrece un conjunto de elementos tericos y prcticos sobre el tema de competencia, la economa de mercado y las estructuras y conductas de los agentes econmicos que se ubican en el marco de la accin de las polticas de competencia.
En el cuarto captulo, se hace una revisin de las disposiciones constitucionales, de normas ordinarias y regulatorias que contienen preceptos de relevancia en relacin a la economa de mercado y de libre competencia; destacando la disposicin constitucional cuyo mandato a travs del artculo 130 que establece el desarrollo de una ley de competencia.
Finalmente, en el quinto y ltimo captulo, se analizan las ventajas y bondades de la libre competencia para alcanzar niveles apropiados de eficiencia econmica y sus consecuentes beneficios al consumidor. 1
CAPITULO I
ECONOMA Y LIBRE COMPETENCIA
1. La competencia no es un problema terico, es algo concreto, algo de la vida econmica cotidiana. El Club de los Lombardos.
El 11 de junio de 2002, la Comisin de la Unin Europea 1 impuso una multa de aproximadamente US$124.0 millones a ocho bancos austracos por su participacin en un cartel de precios. Los presidentes de dichos bancos se venan reuniendo cada mes, desde antes de 1994, para fijar los precios sobre los depsitos de plazo fijo, los prstamos y otras tasas de inters, en perjuicio de los negocios y los consumidores austracos. Este cartel denominado Club de los Lombardos abarcaba totalmente el territorio austraco hasta la ms pequea aldea.
La Comisin realiz varias inspecciones sorpresivas en las instalaciones de los bancos durante junio de 1998, poniendo fin a esa conducta de cartel. El Comisionado de Competencia Europeo Mario Monti declar que: mantener la competencia en el sector bancario es particularmente crucial, considerando la importancia de dicho sector para los consumidores, negocios y para la asignacin eficiente de los recursos en la economa como un todo.
Los cientos de documentos encontrados, pusieron al descubierto una red de comits de cartel 2 , los cuales cubran la totalidad del
1 Uno de los miembros de la Comisin de la Unin Europea, es el Comisionado Europeo de Competencia, encargado de hacer cumplir las leyes relacionadas con las prcticas competitivas de las empresas, las cuales se basan en los Artculos 85 y 86 del Tratado de Roma, por el cual se estableci la Comunidad Econmica Europea el 25 de marzo de 1957. 2 Este tipo de acuerdos con base a la legislacin europea son totalmente ilegales. 2
pas, y todos los productos y servicios financieros tambin, as como la publicidad, o ms bien, la falta de la misma. La importancia del cartel para el Club de los Lombardos, de acuerdo a uno de los anfitriones de una de las sesiones ilegales, segn sus propias palabras, se desprenda del hecho que: el intercambio de experiencias entre los bancos, en relacin con las tasas de inters ha probado en forma repetida ser un medio para evitar la competencia de precios descontrolada. Una conducta a propsito.
Los documentos incautados mostraron tambin que los bancos estaban al tanto de las implicaciones de su conducta en contra de la competencia y por tanto de su ilegalidad. Por ejemplo, un participante en la reunin sugiri que, como precaucin, en el futuro, no se llevaran minutas de dichas reuniones . El departamento jurdico de un banco fue consultado tambin, sobre l a materia, y recomend la destruccin de todos los registros existentes.
Y es que, generalmente, a los competidores oferentes no les gusta la competencia, de manera que si pudieran, preferiran actuar como monopolios. No es necesario tener un monopolio para funcionar como un monopolio.
Muchas veces, an sin existir un monopolio concreto, los proveedores de un bien o servicio, se ponen de acuerdo para no competir; como resultado, los involucrados en dicho acuerdo funcionan como un monopolio. Pueden fijar un precio alto por el bien o servicio que ofrecen en el mercado, o pueden reducir los niveles de produccin, o se dividen el mercado, ya sea repartindose los clientes o los territorios, creando de esa manera un pequeo monopolio para cada uno de los participantes; en otras ocasiones, pueden ponerse de acuerdo en relacin con una licitacin pblica o privada, por ejemplo en las compras del 3
Estado, influyendo maliciosamente en el resultado de dicha licitacin.
Las consecuencias de una prctica de cartel son las mismas que una prctica monoplica: los precios que los compradores pagan son ms altos, algunos compradores no tienen acceso al bien o servicio, la asignacin de los recursos econmicos se vuelve ineficiente, y slo saldrn ganando los participantes de este acuerdo de cartel, sin que se provea a la economa de ningn beneficio que compense las prdidas ocasionadas. Debido a lo anterior, los carteles son considerados nocivos intrnsecamente, porque no presentan ningn beneficio econmico para la sociedad y en la mayora de pases son perseguidos por la ley de competencia, sin ninguna atenuante, como muestra el caso del cartel de bancos ya sealado. Siempre es deseable que exista competencia en los mercados, pero algunas veces los competidores se ponen de acuerdo para no competir, los acuerdos entre competidores suelen llamarse acuerdos horizontales, porque se realizan en la misma industria y en el mismo nivel de la cadena de valor, o nivel del proceso de produccin y distribucin.
Si bien no todos los acuerdos horizontales constituyen un cartel, es importante entender por qu se forman tales acuerdos. Algunos de ellos se forman porque facilitan la formacin de carteles, por ejemplo; cuando los participantes restringen la competencia para llevar una vida tranquila con los otros participantes; algunos otros acuerdos buscan expulsar a otros competidores, o colocarlos en desventaja; otros acuerdos permiten a las empresas tomar medidas que no tienen sentido para un solo productor, pero que tienen sentido para toda la industria, por ejemplo, que los productores de caf decidan apoyar una campaa publicitaria para que los consumidores nacionales beban caf de mejor calidad; otros acuerdos permiten a las empresas sacar ventaja de las fortalezas de otras, en forma recproca, fortaleciendo por tanto la competencia en el mercado, estos ltimos son llamados a menudo: empresas conjuntas. Como puede verse, no todos los 4
acuerdos horizontales son tan nocivos como los acuerdos de cartel, algunos incluso, son beneficiosos para la competencia.
El estudio de las conductas anticompetitivas se complica por el hecho que algunas prcticas comerciales pueden tener una justificacin razonable desde el punto de vista comercial, an si hay limitacin de la competencia. Por ejemplo, un acuerdo entre manufactureros para adoptar especificaciones que requieran la utilizacin de materiales resistentes al fuego para la elaboracin de ciertos productos. El conjunto de especificaciones puede ser llamado un estndar. Un acuerdo para la adopcin de un estndar es restrictivo: los fabricantes ven limitada su capacidad para usar otros materiales, y ellos, por su parte, limitan la libertad del consumidor para escoger. Sin embargo, el acuerdo para adoptar un estndar puede beneficiar a los consumidores ya que les provee de mayor seguridad.
Qu pasara si los fabricantes no utilizaran un estndar uniforme para los tomacorrientes y los enchufes? Probablemente habra incompatibilidades entre las partes producidas por diferentes fabricantes. No obstante, debido al estndar, las partes fabricadas por diferentes compaas se hacen intercambiables, la competencia en la fabricacin de partes se incrementa, y los precios bajan.
Un acuerdo entre agentes econmicos, es llamado acuerdo vertical, cuando se da entre dos empresas en diferentes niveles del proceso de produccin o distribucin. Por ejemplo un acuerdo entre un fabricante y un distribuidor es un acuerdo vertical. De igual forma, un acuerdo entre un mayorista y un vendedor al detalle, o el acuerdo entre un fabricante y el proveedor de una de sus materias primas o productos semi-acabados. Los motivos que llevan a algunas empresas a adoptar acuerdos verticales, a menudo son para mejor competir, en trminos generales, buscan: a) hacer que las empresas que se encuentran aguas abajo, sean ms eficientes para vender o distribuir el producto; b) hacer que las empresas aguas arriba sean mejores en la manufactura de insumos del producto; y c) hacer que la vida de los competidores de la empresa 5
sea ms difcil. Slo el tercer motivo representa un potencial problema de competencia en el mercado.
Muchas prcticas que limitan la competencia pueden tener una justificacin comercial razonable. En 1995 un microempresario, productor de refrescos, se quej, ante la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia 3 , que Hipinto, S.A. embotelladora perteneciente a uno de los dos grupos financieros ms grandes en la ciudad de Bucaramanga, utiliza un contrato con clusulas de compra exclusiva, en este contrato, el proveedor se obliga a cambio de un precio, a cumplir en favor del adquiriente (en este caso un colegio), una prestacin peridica de los bienes que aquel produce y/o distribuye, en un plantel educativo y a su vez, el adquiriente, se obliga para con el proveedor, a no obtener en dicho plantel prestaciones de la misma naturaleza provenientes de terceros durante un perodo determinado. En consecuencia, durante el plazo acordado, el adquiriente no poda, obtener ni expender en el plantel productos que implicaran competencia respecto de los que producen y/o distribuyen. La compra exclusiva como una forma de los acuerdos verticales.
Segn las consideraciones de la Superintendencia, La compra exclusiva puede ser permitida en contratos en los cuales una parte se comprometa respecto a la otra a suministrarle en exclusiva determinados productos con el objeto de revenderlos en una zona definida, teniendo la obligacin el revendedor de no distribuir productos competidores de los mencionados en el contrato y de comprar slo los productos incluidos para su reventa, nicamente a la otra parte, siempre y cuando no sean contrarios a la libre competencia. As mismo deben redundar en beneficios tales como reduccin de costos de distribucin para el proveedor, una mayor organizacin en la planificacin de sus ventas y garanta al revendedor de un abastecimiento regular a menor precio. En
3 Por medio de la Ley 155 de 1959, se dictan en Colombia las primeras disposiciones sobre prcticas comerciales restrictivas. Por medio del Decreto 2153 de 1992, se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, encargndosele velar por la observancia de las disposiciones sobre promocin de la competencia. 6
particular, en el sector de las bebidas gaseosas se aceptan las clusulas que imponen al revendedor como obligacin la compra exclusiva, para aquellas bebidas que se entreguen en cantidades e intervalos suficientemente cortos y a precios y condiciones que permitan una reventa normal a los consumidores, siempre que de acuerdo con la naturaleza, el volumen y la duracin de las prestaciones que hayan de realizar las partes en el Acuerdo contengan ventajas para los consumidores.
Al analizar el caso en particular, la Superintendencia, concluy que el acuerdo es un contrato con clusulas de compra exclusiva que se ajustan a las consideraciones anteriores. La Superintendencia decidi no abrir investigacin y archivar la queja. El abuso de la posicin dominante.
En la mayor parte de los pases, tener una posicin de monopolio en el mercado no es ilegal. Lo que es ilegal es mantener el monopolio o tratar de crear uno, por medio de tcticas que en forma no razonable expulsen a otras empresas del mercado, o que de manera significativa se impida la capacidad que tienen estas para competir. Una sola empresa puede tratar de mantener o crear ilcitamente un monopolio por medio de acciones unilaterales o se puede tratar de lograr por medio del trabajo coordinado de un grupo de empresas.
Una queja comn es que las empresas tratan de monopolizar un mercado a travs de una depredacin de precios, o sea, fijar precios por debajo del costo. Ello permite expulsar del mercado a las empresas pequeas que no pueden competir a tales precios.
Aunque muchas veces, los precios bajos que un minorista grande ofrezca pueden reflejar las eficiencias provenientes de distribuir los costos generales entre volmenes de ventas mayores.
En septiembre de 1995, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia orden abrir una investigacin para 7
determinar si Sociedad Fonandes productora de fsforos estaba violando la prohibicin de prcticas tendientes a limitar la libre competencia. La conducta investigada era la utilizacin de un sistema de venta denominado 2X1, consistente en distribuir, libre de costo, una caja de fsforos por cada caja comprada, con precios irrisorios o predatorios 4 .
La investigacin revel que Fonandes, S.A., tiene una estructura menor de costos en comparacin con la que tenan sus competidores hoy desaparecidos, debido especialmente a su avanzada tecnologa, la cual le permite producir con menores costos totales Es as, como aprovechando la ventaja competitiva que le da el hecho de poseer una estructura de costos de produccin, acude a promociones sin que constituya venta por debajo de los costos de produccin, y sin incurrir en ventas a precios irrisorios o predatorios.
La Superintendencia opin que el mercado de fsforos en Colombia se reorganiza como consecuencia de los niveles de competitividad de las empresas participantes en el mismo, pero no es un efecto que sea atribuible a las prcticas restrictivas a la libre competencia. En tal sentido, resolvi terminar la investigacin, sin imponer sancin alguna 5 . La concentracin econmica y el abuso de poder de dominio.
Para poder competir mejor en los tiempos actuales, las empresas, muchas veces, deben cooperar entre s. Ello se puede hacer de varias maneras; pueden acordar una alianza estratgica, pueden concentrarse por medio de una adquisicin, cuando una empresa compra los activos de otra; y pueden fusionarse, cuando dos empresas diferentes se convierten en una sola o cuando dos empresas diferentes se fusionan y forman una nueva. El caso de concentracin puede ser preocupante, cuando como resultado de
4 La fijacin de precios predatorios es la prctica de una empresa dominante consistente en vender sus productos a precios tan bajos que llevan a sus competidores fuera del mercado, estableciendo exitosamente un monopolio. 5 Es importante destacar que la finalidad de una ley de competencia es proteger la competencia en los mercados, y no a los competidores, de tal forma que los competidores ineficientes no tienen garantizada su estada en el mercado de que se trate. 8
dicha concentracin (sea por medio de adquisicin o de fusin), la nueva empresa llegue a contar con un dominio en el mercado tan grande, que pueda abusar de su condicin, reduciendo la competencia mediante prcticas de bloqueo a la entrada o a la permanencia de competidores en el mercado de que se trate.
En muchos pases que tienen leyes de competencia, estn prohibidos los actos de concentracin econmica, cuando por medio de estos, se disminuye o impide la libre competencia. Las agencias de competencia, en la aplicacin de la ley, deben asegurarse primero que la concentracin pueda aumentar en forma sustancial la capacidad de la empresa resultante para ejercitar la posicin de dominio y que esta posicin dominante pueda reducir la competencia en un mercado dominado por muy pocas empresas. Si estos extremos son comprobados, la agencia de competencia puede vetar la concentracin.
A principios del siglo XX, dos grandes empresas de ferrocarril de EE.UU., la Great Railway Company y la Northern Pacific Railway Company, posean, controlaban y operaban en forma separada las dos principales lneas de ferrocarril. Las dos principales lneas y sus ramales, de cerca de 9000 millas de longitud, competan y aun hoy, compiten en forma paralela a travs del continente, a lo largo de la franja nortea de los estados entre los Grandes Lagos y el Ocano Pacfico. Las dos empresas se encontraban ocupadas en una activa competencia por el trfico de carga y de pasajeros.
En 1901, James J. Hill y los socios accionistas de la Great Northern Railway Company, y J.P. Morgan y los socios accionistas de la Northern Pacific Railway Company, acordaron unirse para formar una sociedad tenedora de acciones (holding corporation), que tendra el nombre de Northern Securities Company, a la cual se le trasladaran las acciones o la cartera de control de cada una de las compaas ferroviarias, con poder de parte de la sociedad tenedora de acciones para votar sobre las acciones y para actuar en todos los respectos como propietario de ah en adelante, y para hacer lo que fuere considerado necesario a favor de tales compaas ferroviarias o para mejorar el valor de sus acciones. 9
Con este arreglo, necesariamente la sociedad tenedora de acciones dominara la situacin, en el ms completo sentido del trmino, en inters de aquellos que eran accionistas de las dos compaas. Necesariamente tambin, las compaas bajo dicha unin, cesaran de estar ocupadas en una competencia activa y se convertiran, prcticamente en una poderosa corporacin consolidada. Aquellos que eran accionistas de la Great Northern y Northern Pacific y se convirtieron en accionistas de la sociedad tenedora de acciones, estaban ahora interesados en evitar toda competencia entre las dos lneas, y los accionistas o propietarios de certificados de acciones en la sociedad tenedora de acciones, veran que no se tolerase ninguna competencia, se aseguraran que ninguna persona escogida como miembro del cuerpo de directores de la sociedad tenedora de acciones permitiera la competencia entre las dos compaas. La unin de las dos compaas suprima cierta y efectivamente la libre competencia entre las dos empresas, constituyndose en una amenaza a la libertad de comercio, despojando al pblico de las ventajas que vienen aparejadas con la libre competencia. La unin de las dos empresas fue declarada ilegal y se orden que la misma terminara 6 . Globalizacin y carteles internacionales.
Las prcticas anticompetitivas no se reducen a los mbitos locales, a falta de una adecuada vigilancia internacional, las peores prcticas restrictivas comerciales prosperan en el comercio mundial, con muy graves daos ocasionados a las economas de los pases en vas de desarrollo. Un estudio presentado en un congreso sobre carteles internacionales, mostr que solo el efecto de 16 carteles operando en pases en desarrollo, gener importaciones por US$ 81 billones, las cuales afectaban industrias que formaban parte de conspiraciones para la fijacin de precios.
6 Estados Unidos posee una legislacin de competencia desde 1890: The Sherman Antitrust Act. Actualmente existen cuatro cuerpos legales, la Ley Sherman, la Ley Clayton, la Ley Robinson-Patman, y la ley de fusiones Celler-Kefauver. 10
Prcticamente cada uno de los mayores productores de electrodos de grafito a nivel mundial, se declar culpable de participar en un cartel que duro cinco aos (1992-1997), el cual fij los precios hasta el momento mismo en que fueron ejecutadas las rdenes de aprehensin en EE.UU. Hasta la fecha, solo en EE.UU. seis empresas fueron condenadas a pagar multas que exceden los US$ 300 millones. Tres individuos fueron declarados culpables y sentenciados a pagar multas hasta US$ 10.0 millones y purgar penas de prisin entre 9 y 15 meses.
El cartel afect mas de US$ 1.7 billones slo en EE.UU. y aument los precios de los electrodos en el mercado estadounidense de US$0.95 por libra en 1992 a US$ 1.56 por libra en 1997, un incremento de ms del 60%. El mercado norteamericano est estimado entre una cuarta a una tercera parte de las ventas mundiales de electrodos de grafito. Sugiriendo que el cartel afect entre US$ 5-7 billones en ventas a nivel mundial. En todo el mundo, el cartel result en un incremento de precios de aproximadamente US$2,000 a US$ 3,200-3,500 por tonelada mtrica. Globalizacin y alianzas, cada vez ms cerca.
La economa tiende cada da ms a incrementar la interrelacin entre comercio y competencia. Por ejemplo, el sector de lneas areas demuestra el avance de la globalizacin de la economa, as como de la necesidad de la regulacin de la competencia a fin que los consumidores no salgan perdiendo al final. En septiembre de 2001, la Comisin Europea de Competencia mult a las empresas danesas SAS y Maersk Air por operar por medio de un acuerdo secreto para dividirse el mercado en rutas entre Copenhague y Estocolmo.
Las alianzas entre lneas areas se estn convirtiendo en la norma e n e l mercado de transporte areo, debido a la poltica de desregulacin que sigue la mayora de pases, y por la necesidad de recortar los costos de operacin. Estas alianzas pueden conceder beneficios para los consumidores especialmente en 11
vuelos transatlnticos o distancias largas, en trminos de ms y mejores servicios con pasajes ms baratos.
Las alianzas de empresas a nivel internacional, son cada vez ms comunes, por ejemplo en el mercado de la cerveza. En el 2002 se anunci la adquisicin de la Cervecera Nacional de Panam por el Grupo Santo Domingo de Colombia, con efectos en el mercado panameo. En Honduras, la South African Breweries que es la quinta compaa cervecera a nivel mundial y el grupo Agrisal, que es propietario de la embotelladora Coca Cola y la Cervecera la Constancia, compraron la embotelladora Coca Cola de Honduras y la cervecera de dicho pas, se realiz una inversin de US$ 537 millones, con efectos en los mercados hondureo y salvadoreo de refrescos, cerveza y empaques. En Guatemala la Embotelladora CabCorp se uni con AmBev, la cuarta empresa cervecera del mundo, afectando los mercados de la regin centroamericana de cervezas, refrescos, productos de plstico y tiendas de conveniencia.
En algunos casos, la entrada de competidores al mercado, tendr efectos beneficiosos para los consumidores, especialmente en aquellas situaciones en las cuales los productores son a la vez importadores de los productos, en otros, sin embargo, la concentracin a nivel internacional, podr tener como efecto un incremento de la posibilidad de que nuevos actores grandes puedan abusar de su posicin y sacar del mercado a competidores ya existentes.
2. Caractersticas del desempeo de la economa nacional en materia de competencia. Mercados protegidos en la economa colonial
Desde el perodo colonial, los monopolios y los privilegios han sido normales en el funcionamiento de los mercados locales. Tradicionalmente el Estado ha protegido las industrias y las actividades comerciales. En la poca colonial y an en los primeros aos de vida independiente del pas, se establecieron 12
estancos, que eran monopolios sobre bienes cuya comercializacin se otorgaba a aquellos que se avenan al pago de una suma entregada como compensacin a la administracin pblica, as por ejemplo, existan estancos sobre la plvora, los naipes y el tabaco. El monopolio comercial.
El monopolio rega tambin en materia de comercio exterior, los productores locales no podan exportar libremente sus mercancas, especialmente tintes, vindose obligados a venderlos a aquellos exportadores que teniendo relacin comercial con las casas comerciales de la metrpoli, controlaban totalmente los embarques de mercancas.
Incluso las actividades de la industria artesanal requeran de permisos especiales, pues la entrada a dichas industrias estaba controlada por las organizaciones gremiales que protegan los intereses de sus asociados, dificultando la participacin de quienes no pertenecan al gremio.
La proteccin de la industria artesanal por parte de los gremios, especialmente de tejedores, alfareros y ceramistas y por otra parte, la importacin y el contrabando, significaron la desaparicin de ambas industrias. A fines del siglo XVIII, cuando se importaron bienes del extranjero, particularmente manufacturas inglesas, muchas veces ingresadas en forma ilegal, los productos artesanales no pudieron competir con las manufacturas importadas. Una industria basada en privilegios.
A fines del siglo XIX, todava se solicitaban autorizaciones especiales y el privilegio de monopolios para actividades tales como la produccin de aguardientes, cerveza, jabones y textiles. Ocasionando una falta de concurrencia de competidores en los mercados protegidos.
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La estrechez de los mercados derivada de una economa poco monetizada dio como resultado, incluso, en pleno siglo XX, una economa con poca diversificacin de bienes y servicios, en donde la competencia ha constituido una prctica poco comn.
A partir de la dcada de los aos ochenta se han dado importantes transformaciones como consecuencia de la apertura a los mercados externos; la reduccin de aranceles y las facilidades para la inversin directa externa lo que significa el ingreso de productos y servicios del exterior y de capitales, que pueden suponer una amenaza para los competidores nacionales, en caso que los nuevos entrantes abusen de su tamao o establezcan una posicin de dominio en el mercado correspondiente, ya que no existe una adecuada proteccin de la competencia.
Otras reformas econmicas importantes han obligado a la privatizacin de los servicios pblicos. Estos servicios prestados anteriormente por empresas de propiedad estatal, disfrutaban de una posicin monoplica. La regulacin de los mercados donde stas operaban no estuvo a la altura necesaria para atajar las prcticas monoplicas de las nuevas entidades privadas, de tal forma que los mercados manifiestan una dbil prctica competitiva con costos para los consumidores y con obstculos para aquellos competidores dispuestos a entrar a dichos mercados.
Actualmente, dados el relativo pequeo tamao de la economa, y las numerosas regulaciones existentes, los mercados locales siguen mostrando poca actividad competitiva. En aquellas industrias en las que los precios no son fijados o sugeridos por parte de distribuidores mayoristas, los precios tienden a seguir un acuerdo sobreentendido, que permite una posicin cmoda a los oferentes y una falta de opciones a los consumidores. Puede decirse por lo tanto que la caracterstica destacada de los mercados nacionales es la presencia generalizada de monopolios, oligopolios y mercados cartelizados.
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3. Las polticas de competencia El desarrollo econmico se basa en el adecuado funcionamiento de mercados.
Los pases en desarrollo se caracterizan por poseer mercados no desarrollados, es comn la existencia de carteles y monopolios en industrias importantes en la economa, la nueva forma de enfrentar el reto del desarrollo econmico se basa en el funcionamiento de mercados en los cuales sean asignados en forma adecuada los escasos factores productivos (tierra, capital, capacidad empresarial y trabajo), pero antes se necesita resolver los problemas que conlleva la edificacin de una economa de mercado eficiente.
Para que los mercados funcionen con un mnimo de defectos, se debe eliminar de los mismos todas las distorsiones que impiden la ejecucin de las principales tareas de un mercado que consisten en asignar los factores de produccin, y proporcionar la informacin para que los agentes tomen decisiones. Para ello, los gobiernos deben orientar el desarrollo de instituciones 7 que favorezcan el desarrollo econmico.
Se espera que las instituciones (leyes, normas, costumbres y usos, valores culturales y ticos, etc.), si son diseadas correctamente, ayuden a intensificar la competencia en los mercados, ofreciendo incentivos para que los productores y distribuidores se desempeen mejor, por medio de precios competitivos, mejores calidades y nuevos productos a los consumidores y eliminando los obstculos a la libre entrada y salida de los mercados, disciplinados por el acicate de la competencia.
7 En el sentido ms amplio del trmino, las instituciones son el conjunto de reglas que articulan y organizan las interacciones econmicas, sociales y polticas entre los individuos y los grupos sociales. Las instituciones son construcciones histricas que, a lo largo de su evolucin (origen, estabilizacin y cambio) los individuos erigen expresamente. Jos Ayala Espino. Instituciones y Economa. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1999. Pgina 63. 15
Necesidad de establecer polticas de competencia.
Una de las soluciones encontradas es establecer polticas de competencia. Estas constituyen un conjunto de acciones y disposiciones, por medio de las cuales, los gobiernos aseguran que los mercados funcionen en forma eficiente, de manera competitiva y en defensa de los intereses de los consumidores.
Estas polticas incluyen leyes y polticas particulares que tratan de enfrentar las prcticas contrarias a la competencia que llevan a cabo algunas empresas, tales como los carteles, el abuso de una posicin de dominio en el mercado, la concentracin econmica y las restricciones verticales.
La poltica y la ley de competencia se basan, principalmente, en una presuncin justificada en favor del papel que juegan los mercados competitivos como instrumentos para realizar las metas mencionadas.
La poltica de competencia ha sido impulsada en muchos pases, con distintos objetivos, durante los pasados cien aos, ciertos temas principales se destacan entre los dems. El ms comn de los objetivos es el mantener el proceso competitivo o de libre competencia. Se han tomado en cuenta otros objetivos asociados con la promocin o defensa de la libre competencia teniendo entre ellos: la libertad de comercio, la libertad de opcin, y el acceso a los mercados.
En algunos pases, como Alemania, la libertad de la accin individual es considerada como el equivalente econmico de un sistema de democracia constitucional. En Francia el nfasis se pone sobre la poltica de competencia como medio de asegurar la libertad econmica, o sea la libertad de competencia.
Durante las pasadas dos dcadas, el papel de la poltica de competencia se ha extendido en forma significativa hasta incluir la reduccin de las distorsiones ocasionadas por la intervencin del gobierno en los mercados (acciones conocidas como abogaca de la 16
competencia); con ello se busca mejorar las condiciones de acceso y apertura de mercados mediante la reduccin de las barreras a la entrada de competidores reales o potenciales 8 .
4. Es necesaria una Ley de Competencia? Cmo se resuelve el problema de la asignacin de los recursos econmicos?
Uno de los principales problemas que debe resolver la economa es, la asignacin de los recursos; la sociedad tiene que decidir cmo distribuir los recursos escasos, para producir aquellos bienes y servicios que considera ms importantes. La humanidad ha resuelto dicho problema, de varias maneras, pero ha prevalecido el sistema de mercado.
El funcionamiento del modelo de mercado, es aparentemente sencillo. Se parte de la existencia de un mercado competitivo al cual acuden productores, trabajadores y consumidores, quienes tratando de obtener la mxima satisfaccin de sus objetivos, generan mediante el intercambio, los precios en que se intercambian los bienes y servicios de que dispone la economa. Para qu sirven los precios?
Los precios son las seales que determinan cmo se distribuyen los recursos escasos en la economa. Los consumidores muestran de esta manera sus preferencias por una serie de bienes y servicios; manifiestan, por as decirlo, su disposicin a pagar por ellos. Las empresas captan esta informacin y tomndola en cuenta, organizan la produccin. Y la competencia que se libra entre empresas, as como entre los consumidores y entre los propietarios de los recursos, garantiza en principio un resultado ptimo.
8 Ver: A framework for the Design and implementation of competition law and policy. The World Bank, OECD, 1998, pgina 2. 17
Competencia perfecta o competencia imperfecta?
Pero lo que caracteriza al funcionamiento del sistema de mercado no es la competencia perfecta, sino una variedad de formas de competencia imperfecta 9 . Por tal razn los mercados de bienes, servicios y factores productivos, presentan estructuras de monopolios, oligopolios y monopsonios; rigideces en los mercados de trabajo y capital; as tambin intervenciones del gobierno a travs de impuestos, subsidios, controles de precios, etc.
Las polticas de competencia buscan corregir estas imperfecciones de mercado. Uno de sus principales instrumentos es la ley de competencia. El principal propsito de una ley de competencia es mejorar la eficiencia econmica, y de esa forma, que los consumidores puedan disfrutar de precios ms bajos, un aumento de las opciones y un mejoramiento en la calidad de los productos. La competencia sostenida es la fuerza que lleva a las empresas a ser eficientes y a trasladar esos beneficios a los consumidores.
5. La eficiencia, una de las metas de la ley
Una de las principales metas de una Ley de Competencia es incrementar la eficiencia econmica 10 , tanto en el corto plazo, es decir, una asignacin adecuada de los recursos en toda la economa, y a nivel de empresa, una estructura de costos bajos; como en el largo plazo, es decir, cuando existe un flujo constante de nuevos productos, procesos y esquemas de distribucin.
La bsqueda de la eficiencia econmica puede, en algunas situaciones, dar lugar a mayores excedentes del consumidor y del productor como resultado de ms altos niveles de produccin a los mismos o a ms bajos precios. Estas circunstancias pueden rendir mayores beneficios para los negocios.
9 Una explicacin clara se puede encontrar en: Valoracin Econmica de la Calidad Ambiental. Azqueta Oyarzum, Diego. McGraw Hill, Espaa 1996. 10 La eficiencia es una nocin referida a obtener lo ms que se pueda de los recursos existentes, su objetivo econmico es minimizar el desperdicio. 18
Se puede dar un conflicto si el excedente del productor aumenta a expensas del excedente del consumidor, an si el excedente total (el bienestar econmico) de la sociedad como un todo aumenta. En tal caso, generalmente, la poltica de competencia asignara una mayor importancia al excedente del consumidor.
6. Qu elementos son indispensables en una Ley de Competencia? Carteles intrnsecamente nocivos.
Entre las finalidades ms importantes de la ley se encuentra el combate a los carteles y monopolios. Los carteles son aquellas prcticas que elevan el costo de los insumos para los negocios y los precios de los bienes y servicios de consumo final de forma no razonable, reduciendo tambin el bienestar del consumidor. Acuerdos entre no competidores.
Otra conducta regulada por las leyes de competencia, denominada restricciones o acuerdos verticales de mercado, comprende aquellos arreglos contractuales entre empresas a diferentes niveles de la cadena de produccin, los cuales son en orden descendente: el nivel de produccin, la distribucin mayorista y el nivel de venta al detalle. Los acuerdos verticales son benignos a menudo, pero si existe una concentracin significativa de los participantes en el mercado, junto a otros factores influyentes, pueden restringir viciosamente la competencia. A diferencia de las conductas de cartel que usualmente son prohibidas por ser nocivas intrnsecamente, los acuerdos verticales se evalan por medio de un mtodo de caso por caso, conocido como regla de razn. Prcticas abusivas.
Dentro de las prcticas monoplicas que reprime una ley de competencia se encuentra, tambin, el abuso de una posicin de 19
dominio o monopolizacin. Se refiere a aquellas prcticas excluyentes y otras prcticas abusivas en las que se involucra una empresa que ya disfruta de una posicin de dominio, es decir, la capacidad de esta misma para influir en el mercado, sin que la conducta de otros agentes en el mismo mercado influyan en su propia conducta. Fusiones y Adquisiciones.
Otra funcin de una ley de competencia, es controlar la concentracin econmica, entre cuyas modalidades se encuentran las fusiones anticompetitivas. Las fusiones estn constituidas por la consolidacin de los activos productivos de dos o ms empresas, y pueden ser horizontales, que cuentan con mayor probabilidad de daar el mercado; verticales, que a veces crean barreras de entrada para otros competidores; y las fusiones de conglomerado, que rara vez representan una amenaza directa a la competencia.
El control de las concentraciones econmicas en virtud de la ley, no se ocupa de prohibir el crecimiento o la concentracin misma, ms bien se preocupa de evitar aquellas situaciones en las cuales se puede ejercer el poder de mercado y abusar del resto de agentes econmicos. Desregulacin y eliminacin de obstculos a la competencia.
Las leyes de competencia tambin se hacen cargo de combatir los efectos contrarios a la competencia que pueden emanar de las polticas de gobierno; las actividades que estipula la ley en este sentido, se denominan genricamente abogaca de la competencia.
7. Para qu se incluye en la ley la abogaca de la competencia?
Por medio de la abogaca de la competencia una agencia de competencia puede influir en las polticas de gobierno, proponiendo alternativas que pudieran causar menos dao a la eficiencia econmica y al bienestar del consumidor. Ella puede ser 20
un fuerte apoyo contra las prcticas de cabildeo y las conductas buscadoras de rentas econmicas de parte de algunos grupos de inters. Tambin ella puede fomentar una mayor rendicin de cuentas y la transparencia en la toma de decisiones econmicas del gobierno y promover una sana gestin econmica y principios comerciales en los sectores pblico y privado.
Puede haber una base explcita y estatutaria para las funciones de abogaca de la competencia de una agencia de competencia y tambin una base implcita o informal. Las leyes de algunos pases, tales como Canad, Italia, la Repblica de Corea y la Federacin Rusa, dan a la agencia de competencia un mandato especfico de someter sus puntos de vista sobre asuntos particulares, al ministerio o agencia reguladora apropiadas.
En otros pases la ley puede no decir nada acerca del papel de la agencia de competencia en tales reas. Pero a menos que la ley prohba la participacin de la agencia de competencia, sta debera a travs de su papel en la aplicacin de su ley, buscar en forma activa, oportunidades de defender el caso de la competencia en los foros pblicos. Esta ha sido en gran medida la prctica en Francia, Alemania y los Estados Unidos.
Hay tambin un papel para la abogaca de la competencia en una arena pblica ms amplia. El establecimiento de una exitosa economa de mercado requiere de la existencia de una cultura de la competencia. Tanto los consumidores como las comunidades de negocios deben tener una conciencia de la poltica de competencia y un entendimiento de cmo ella los beneficiara. La agencia de competencia tiene un papel importante en este proceso educacional.
8. La competencia en la legislacin vigente 11
El tema de los monopolios en Guatemala no es nuevo, ya ha sido regulado a nivel constitucional y en leyes ordinarias generales y especiales desde hace ms de treinta aos, aproximadamente.
11 En el captulo cuarto de este documento se desarrolla este tema. 21
Por orden cronolgico se pueden mencionar las regulaciones ms antiguas que son las contenidas en el Cdigo de Comercio en el ao 1970, que en cierta forma le dan un tratamiento al tema, poniendo especial nfasis en la competencia desleal entre comerciantes.
En el Cdigo Penal de 1973, ya se tipifican ciertas figuras o conductas delictivas. En estas figuras se hace alusin a una conducta ilcita, que no necesariamente tienen una relacin directa con un acuerdo vertical u horizontal, ms bien se refieren a un dolo que no necesariamente tiene que existir en un actividad empresarial que busca tener ms poder de mercado.
Posteriormente con la Constitucin Poltica de la Repblica que data del ao 1986, establece en forma clara la prohibicin de Monopolios y Privilegios y en especial, prohbe las conductas que tiendan a absorber en perjuicio de la economa nacional ramos de la industria o del comercio. Adems establece que el Estado deber proteger la economa de mercado e impedir asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores.
En esta norma constitucional encontramos una base slida para el desarrollo de una poltica de competencia moderna, por medio de la cual se proteja los mercados, se promueva la eficiencia econmica, se impidan las asociaciones que restrinjan la libertad de concurrencia a los mercados, como lo son los carteles o restricciones horizontales y las restricciones verticales.
Ms recientemente se ha tocado el tema, muy superficialmente, en leyes ms modernas a partir de mil novecientos noventa y seis, como lo son la Ley para la Comercializacin de Hidrocarburos, en la cual se regulan algunos tipos de conductas, pero no se establecen medidas correctivas o sancionadoras.
Actualmente, en la nueva Ley de Bancos, se regulan las concentraciones de Bancos, aunque la Ley establece nicamente el procedimiento para fusin de los mismos y el control, que en cierta 22
forma ayuda pero no soluciona el problema de carteles, restricciones y abusos de posicin de dominio.
Lo nico que falta es un marco legal, a nivel de ley ordinaria, que desarrolle estos principios constitucionales, acorde a las prcticas ms modernas y acordes a la estructura del mercado nacional y de sus agentes econmicos, pues no basta con copiar una ley marco o una legislacin de competencia de otro pas.
9. Interaccin entre comercio internacional y la competencia
El comercio es cada da un sistema que involucra a ms y ms empresas que se han organizado para atender un determinado mercado, con mayor cobertura a nivel internacional; sta organizacin generalmente se lleva a cabo a travs de acuerdos entre las empresas transnacionales, acuerdos que han creado limitaciones u obstculos a la libre competencia, cuyos efectos pueden y se han sentido en los pases donde operan, particularmente en pases en condiciones de subdesarrollo y con serias limitaciones para poder corregir dichas prcticas.
En la Conferencia de la Naciones Unidas sobre prcticas comerciales restrictivas (que limitan el comercio), llevada a cabo en 1980, se ha reconocido que stas prcticas afectan de forma contraria el desarrollo del comercio internacional, particularmente en este tipo de pases.
En dicha conferencia se acord establecer un conjunto de principios y normas destinadas a controlar stas prcticas, cuyo propsito sera poder contribuir a lograr el objetivo de establecer un nuevo orden econmico mundial que elimine estos abusos, contribuyendo por tanto, al desarrollo y mejoramiento de las relaciones econmicas internacionales sobre una base justa y equitativa. 12
12 The United Nations set of principles and rules on competition. United Nations, Geneva, 2000.
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Es por ello que el tema del comercio y la competencia han cobrado ms importancia. Por un lado, se han considerado las ventajas que la liberalizacin del comercio tiene para las polticas de competencia de los pases. Por ejemplo, en muchas ocasiones el poder que tienen en el mercado los monopolios nacionales puede ser controlado por la competencia internacional, aunque para ello es importante que exista libre entrada y salida de los mercados, especialmente en aquellos en los que existe un solo oferente nacional.
Por otra parte, debe considerarse que en las condiciones actuales de creciente cobertura a nivel internacional de las relaciones comerciales, la fusin de empresas y las adquisiciones (unin de intereses comerciales) son una prctica cada vez ms comn, dando como resultado una concentracin del poder econmico entre empresas de capital extranjero, lo que puede afectar la competencia en los mercados internos. Esta situacin plantea la necesidad de un acuerdo multilateral que permita controlar los procesos de concentracin econmica internacional, a fin de evitar el abuso del poder econmico de determinadas empresas, especialmente en pases pequeos.
Adems, cada vez ms es necesario, controlar y sujetar a la ley, a los acuerdos de cartel que operan a nivel internacional, los cuales tienen las mismas caractersticas de los carteles locales, pero con efectos de mucho ms dao, dado que afectan a todos los pases donde operan, en muchos de los cuales ni siquiera existe una ley de competencia que pueda detener, y sancionar dichas prcticas. Hay que recordar que la mayora de los miembros de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) son pases en desarrollo.
La particular vulnerabilidad de nuestros pases y las dificultades estructurales especiales con que tropiezan en la economa mundial son condiciones a tener muy en cuenta. Se han creado compromisos para hacer frente a la marginacin de estos pases en el comercio internacional y a mejorar su participacin efectiva en el sistema multilateral de comercio. 24
La OMC se ha constituido como nico foro para la elaboracin de normas comerciales y la liberalizacin del comercio a escala mundial, reconociendo asimismo que los acuerdos comerciales regionales pueden desempear un papel importante en la promocin de la liberalizacin y expansin del comercio y en el fomento del desarrollo.
Adems, se ha convenido en celebrar negociaciones cuya finalidad, procuren reducir o, segn proceda, eliminar los aranceles, incluida la reduccin o eliminacin de las crestas arancelarias, los aranceles elevados y la progresividad arancelaria, as como los obstculos no arancelarios, en particular respecto de los productos cuya exportacin interesa a los pases en desarrollo.
En materia de inversiones, existe un reconocimiento de las razones a favor de un marco multilateral destinado a asegurar condiciones transparentes, estables y previsibles para las inversiones transfronterizas a largo plazo, en particular las inversiones extranjeras directas, que contribuir a la expansin del comercio; siempre que su desempeo sea en un ambiente libre de obstculos para la competencia; en este marco de referencia, nuestro pas debe prepararse para participar en un mundo globalizado.
Este reconocimiento incluye mejorar la contribucin de la poltica de competencia al comercio internacional y al desarrollo, as como la necesidad de potenciar la asistencia tcnica y la creacin de capacidad en esta materia, dadas las necesidades de los pases en desarrollo, lo que incluye adems, el anlisis y la formulacin de polticas para que puedan evaluar mejor las consecuencias de una cooperacin multilateral ms estrecha para sus polticas y objetivos de desarrollo, y el desarrollo institucional y humano.
Una de las tareas principales sobre este tema, se centra en la def i ni ci n de los principios fundamentales, incluidas la transparencia, la no discriminacin y la equidad procesal, y disposiciones sobre los crteles intrnsecamente nocivos; modalidades de cooperacin voluntaria; y apoyo para el fortalecimiento progresivo de las instituciones encargadas de la 25
competencia en los pases en desarrollo mediante la creacin de capacidad.
En sntesis, la poltica de competencia es de gran importancia en el comercio internacional, dado a que es de gran ayuda para controlar las prcticas que limitan la competencia, que socavan el acceso a los mercado de competidores reales o potenciales, prcticas que impiden, por tanto, que la competencia imponga disciplina en la fijacin de los precios que podra derivarse de una sana competencia.
En materia de la estrategia de apertura econmica, la poltica de competencia permite controlar las prcticas anticompetitivas que impiden que las naciones disfruten de los beneficios que se podran derivar de la liberalizacin del comercio.
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GLOSARIO:
Abogaca de la competencia:
Interceder frente a los poderes y dems entidades del Estado por la promoci n y proteccin de la libre competencia, emitiendo opiniones y recomendaciones tcnicas no vinculantes en materia de libre competencia; participar en discusiones sobre polticas y proyectos de ley y reglamentos que tengan incidencia sobre la competencia; as como promover la participacin de distintos sectores econmicos sobre polticas, normas, prcticas o situaciones que afecten el desarrollo de la libre competencia.
Abuso de posicin de dominio:
Toda conducta, acto, acuerdo de uno o varios agentes econmicos en posicin de dominio, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser: impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de agentes econmicos en todo o parte del mercado.
Acuerdos horizontales:
Todo acto, contrato, convenio, arreglo entre agentes econmicos competidores que tengan por objeto la reduccin o eliminacin de la rivalidad entre competidores.
Acuerdos verticales:
Todo acto, contrato, convenio, arreglo entre agentes econmicos que tenga relacin de proveedor cliente.
Aguas abajo:
Trmino utilizado para identificar a las empresas que se dedican a vender o distribuir un producto.
27
Aguas arriba:
Trmino utilizado para identificar a las empresas que se dedican a producir los insumos de un producto.
Cartel:
Convenio entre varias empresas similares para evitar la mutua competencia y regular la produccin, venta y precios en determinado campo industrial.
Competencia:
Libre afluencia de oferentes de bienes y servicios en un determinado mercado. Competencia imperfecta: Situacin del mercado en la que no existe un comportamiento competitivo de los agentes, fundamentalmente de los vendedores. Nombre colectivo para referirse a la competencia monopolista y al oligopolio.
Competencia perfecta:
Situacin del mercado en la que existe un gran nmero de compradores y vendedores, as como una libertad total de establecimiento. Los productos ofrecidos son homogneos e intercambiables, y ninguno de ellos posee caractersticas que le distingan especialmente de los dems. En esta situacin las empresas no pueden influir en el precio de los bienes y se enfrentan a curvas de demandas horizontales, perfectamente elsticas. Existe un conocimiento perfecto por parte del comprador y vendedor de todos los elementos del mercado. Es una forma idealizada de competencia.
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Compra exclusiva:
Contratos o acuerdos en los cuales una parte se compromete respecto a la otra a suministrarle en exclusiva determinados productos con el objeto de revenderlos en una zona definida, teniendo la obligacin el revendedor de no distribuir productos competidores de los mencionados en el contrato y de comprar slo los productos incluidos para su reventa, nicamente a la otra parte, siempre y cuando no sean contrarios a la libre competencia.
Concentracin econmica:
Consiste en un acuerdo de alianza estratgica, que puede unirse por medio de una adquisicin, cuando una empresa compra los activos de otra; y pueden fusionarse, cuando dos empresas diferentes se convierten en una sola o cuando dos empresas diferentes se fusionan y forman una nueva.
Depredacin de precios:
Fijar precios por debajo del costo.
Economa de mercado:
Por contraposicin a la economa controlada (economa planificada), es aquella economa en la que las cantidades de objeto de transaccin y los precios son fijados por las fuerzas de la oferta y demanda del mercado.
Empresas conjuntas:
Es un acuerdo entre dos o ms empresas (empresas padre) para la creacin de una tercera empresa (empresa hija). Esta empresa tiene personalidad propia y realiza una actividad determinada para obtener beneficio que responda a los objetivos estratgicos de las empresas matrices. Las empresas padre aportan la financiacin, e incluso el personal y los fondos necesarios para la realizacin de dicha actividad y se benefician de sus resultados. Una modalidad 29
de joint venture muy frecuente es la que se constituye para sustituir actividades internas de I+D, de manera que la empresa conjunta se forma con los recursos financieros que aporta una gran empresa y con la tecnologa avanzada de una mediana o pequea empresa.
Estancos:
Embargo o prohibicin del curso y venta libre de algunas cosas, o asiento que se hace para reservar exclusivamente las ventas de mercancas o gneros, fijando los precios a que se hayan de vender.
Excedente del consumidor:
En la teora econmica, diferencia entre el precio que estara dispuesto a pagar un consumidor por un producto y el que realmente paga. Este precio coincide con la utilidad marginal de la ltima unidad consumida, si bien el consumidor hubiera estado dispuesto a pagar por las unidades anteriores un precio mayor por ser sus respectivas utilidades marginales superiores, lo que origina dicho excedente, el cual se razona desde la ptica de la utilidad marginal decreciente.
Excedente del productor:
Diferencia entre el precio que estara dispuesto a aceptar un productor por un producto y el que realmente recibe.
Factores de produccin:
Aquellos recursos (generalmente clasificados en tierra, capital y trabajo) utilizados en la produccin de bienes y servicios. Fusin: Creacin de una sociedad a partir de dos o ms existentes que traspasan su patrimonio en bloque a la de nueva creacin, o 30
absorcin de dos o ms sociedades por otra ya existente que adquiere el patrimonio de las extinguidas.
Fusiones de conglomerado:
Tambin llamada concentraciones entre empresas no relacionadas (conglomerate mergers). Involucran casos en los cuales las empresas venden productos que no compiten entre s pero que usan canales de comercializacin o procesos productivos similares, casos en los que se dedican a productos similares pero los venden en reas geogrficas diferentes y casos en los cuales la concentracin se da entre empresas que no tienen ninguna relacin entre s.
Globalizacin:
Integracin a nivel mundial de los mercados financieros y de la economa en general.
Libre competencia:
Principio econmico por el cual son la oferta, la demanda y la iniciativa privada quienes determinan el equilibrio del mercado. La libre competencia debe compaginarse con ciertas restricciones que permitan proteger los intereses pblicos.
Licitacin pblica: Accin y efecto de ofertar precio por una cosa en un concurso pblico o subasta, a efectos de adjudicarla a la persona que mejores condiciones ofrezca. Monopolio: Forma de mercado en la que existe un nico oferente, que tiene poder para fijar los precios de sus productos y conseguir as 31
maximizar sus beneficios. En ocasiones se le denomina tambin monopolio de oferta.
Monopsonio:
Mercado en el que existe un nico comprador y que, por tanto, tiene capacidad de influir en el precio del producto ofrecido en dicho mercado. Es un sinnimo de monopolio de demanda.
Oligopolio:
Situacin del mercado caracterizada por la existencia de un reducido grupo de oferentes junto con un gran nmero de demandantes.
Prctica Anticompetitiva:
Tambin conocida como conducta anticompetitiva. Accin asumida por un agente econmico que busca deliberadamente o no, restringir la competencia, impidiendo la entrada o salida de competidores, o afectando la capacidad de los mismos para poder competir en el mercado.
Prctica Procompetitiva:
Accin o conducta que tiene efectos beneficiosos para el mercado, estimulando la competencia, o mejorando la eficiencia, en beneficio de la economa y los consumidores.
Precios irrisorios o predatorios:
Precios excesivamente bajos.
Sociedad tenedora de acciones:
Sociedad que tiene participaciones en otras empresas con la intencin de controlarlas y dirigirlas, a diferencia de la sociedad de cartera. La sociedad tenedora de acciones es el principal 32
accionista de las empresas en las que participa, y casi siempre tiene en su poder ms del 50% de su capital.
Vetar:
Impedir la promulgacin y vigencia de una ley. 33
CAPITULO II
LA LIBRE COMPETENCIA EN MERCADOS GLOBALIZADOS
1. ESQUEMAS DE ECONOMIA DE MERCADO Y ECONOMIA REGULADA.
1.1 MARCO GENERAL. Las figuras del mercado y las regulaciones siempre han estado presentes en el marco del funcionamiento de los sistemas econmicos de la sociedad a lo largo de la historia econmica, de lo cual dan cuenta abundantes evidencias desde antiguas civilizaciones que sobresalieron en distintas latitudes del mundo, como por ejemplo: China, Persia, Babilonia, Grecia y Roma.
Sin embargo, en la historia econmica contempornea cobr especial relevancia la contraposicin de la economa de mercado, como esquema natural del rgimen capitalista, y la economa centralmente planificada, como patrn distintivo de los pases que llegaron a conformar el bloque socialista a partir de la segunda mitad de la dcada de 1940. En trminos de atributos naturales habra que asociar a la economa de mercado el concepto de competencia, mientras que la regulacin sera una caracterstica esencial y dominante de una economa centralmente planificada.
No obstante lo anterior, hay que tener presente que en la prctica no existen sistemas econmicos qumicamente puros, ya que una economa de mercado requiere de ciertas regulaciones de distinta naturaleza, como las que tienen relacin con la proteccin del ambiente y la salud del consumidor, as como tambin aquella normativa de carcter econmico comercial orientada a limitar o evitar las conductas empresariales dainas a los intereses nacionales, o aquellas prcticas comerciales de impacto negativo en los consumidores y que en general afectan en forma desfavorable el crecimiento del comercio y el desarrollo econmico. Del mismo modo, en el esquema de funcionamiento de una 34
economa socialista, particularmente a partir del proceso de apertura externa y globalizacin de los mercados que se empez a experimentar desde principios de los aos 90, la presencia de las relaciones econmicas de mercado se ha extendido en forma significativa.
Al margen de estos dos regmenes poltico econmicos totalmente contrapuestos, interesa centrar la atencin en el hecho de que, en el mbito del mundo capitalista las economas nacionales se caracterizan por su mayor o menor desarrollo de la economa de mercado o, dicho en otros trminos, por la mayor o menor intensidad de marcos regulatorios.
La economa de mercado es aquella en que, tanto la cantidad, como los precios de los bienes y servicios que son objeto de transaccin son fijados libremente por las fuerzas de la oferta y demanda en el mercado. En una economa de mercado las personas o empresas privadas adoptan sus decisiones econmicas en los mercados, en los que acuerdan en forma libre el intercambio de bienes y servicios.
Contrariamente, una economa regulada se distingue por la presencia de agentes y factores que, limitan o controlan mediante instrumentos y mecanismos legales e institucionales, la cantidad y precios de un nmero ms o menos significativo de bienes y servicios que son objeto de transaccin en el mercado.
La regulacin se puede definir como un conjunto de reglas generales o de acciones especficas, impuestas por la autoridad o por una entidad administrativa que interfieren directamente el mecanismo de asignacin de los recursos en el mercado, o indirectamente alterando las decisiones de demanda y de oferta de los consumidores y de las empresas. En sentido general, puede decirse en efecto que el concepto de regulacin engloba toda la normativa que impone limitaciones al funcionamiento libre de los mercados, distinta de los ingresos y los gastos pblicos. 13
13 Fernndez Andrs, Parejo Jos y Rodrguez Luis. Poltica Econmica, 1995. 35
De manera que, en una economa regulada la intervencin del Estado constituye un factor determinante del curso que adopta el proceso econmico, as como la estructura y funcionamiento del aparato productivo, lo cual afecta negativamente la eficiente asignacin de recursos y por lo tanto la productividad y competitividad de la actividad econmica.
Cabe recordar que los pases latinoamericanos en general adoptaron hacia mediados del siglo pasado la estrategia de desarrollo sustentada en la industria sustitutiva de importaciones como opcin para solucionar sus problemas de balanza de pagos. La aplicacin de esa estrategia hacia dentro implic implantar un fuerte marco proteccionista de carcter arancelario y restricciones no arancelarias a las importaciones.
Guatemala y el resto de pases centroamericanos adoptaron a partir de la dcada de 1960 el esquema altamente regulador que represent la poltica sustitutiva de importaciones acompaada de un claro sesgo anti exportador, cuya viabilidad obviamente descans en un patrn fuertemente proteccionista en el marco del funcionamiento del mercado comn centroamericano.
En el contexto de la aplicacin del modelo de desarrollo basado en la industria sustitutiva, hubiese sido una hereja en materia econmica sugerir la apertura comercial de estos pases, tomando en cuenta que ello habra implicado el desmantelamiento de las barreras arancelarias y no arancelarias en las que se fundamentaba el funcionamiento de dicho modelo.
El agotamiento que experiment esta estrategia a mediados de los aos 80 y que se aceler en el contexto de la crisis recesiva de las economas centroamericanas y por la accin de la inestabilidad poltica generalizada en los pases del istmo durante esos aos, constituy el marco de condiciones para iniciar la ejecucin de una poltica de liberalizacin de las economas a nivel interno (liberacin de las tasas de inters y del tipo de cambio y eliminacin de los controles de precios por parte de la administracin gubernamental) y el inicio del proceso de apertura 36
externa.
Hacia mediados de los aos 80 a nivel latinoamericano y en otras latitudes empez a revertirse el funcionamiento de economas muy reguladas, dada la evidencia emprica acerca de que, la excesiva regulacin de los mercados no haba contribuido a superar los problemas econmicos y sociales de los pases, especialmente aquellos vinculados con las insuficiencias desde el punto de vista de la modernizacin econmica expresadas en bajos niveles de productividad, ritmos moderados de crecimiento econmico y marcadas desigualdades en la distribucin del ingreso, habiendo indicadores en relacin a que esas regulaciones excesivas ms bien contribuyeron a profundizar tales problemas.
1.2 PRINCIPALES EFECTOS ECONMICOS Y EXTRA ECONMICOS DE LAS REGULACIONES.
En general los marcos regulatorios producen efectos en distintos niveles y aspectos de la economa, as como tambin en otras reas importantes de la vida social. A continuacin se destacan los efectos ms relevantes de las medidas reguladoras ejecutadas por el Estado:
a) Sobre funcionamiento de los mercados. Las medidas regulatorias afectan negativamente la competencia si se toma en cuenta que, stas con frecuencia limitan el nmero de oferentes o demandantes en el mercado de ciertos bienes y servicios. Adems, las regulaciones son particularmente negativas cuando se trata de fijar precios, mnimos al productor o precios mximos al consumidor, sobre todo si se toma en consideracin los efectos contractivos que genera en la oferta de aquellos bienes y servicios sujetos a controles de precios, llegando incluso a provocar desabastecimiento en el mercado y por consiguiente elevaciones drsticas en los precios de dichos bienes y servicios. Los esquemas de control de precios generan distorsiones en la economa e impiden que el funcionamiento libre del mercado sea el mecanismo a travs del cual deben operarse los ajustes razonables hacia el alza o hacia la baja de los precios. 37
b) Sobre la distribucin del ingreso.
Los instrumentos y medidas de regulacin tienen particular incidencia en la remuneracin de los factores de la produccin (tierra, capital, trabajo y por extensin la tecnologa), especialmente en lo que se refiere a los mrgenes de ganancia y en general los beneficios entre los sectores productivos en un marco en el que resultan favorecidas aquellas actividades productivas deliberadamente favorecidas por la poltica pblica en materia de regulacin, como por ejemplo, el alto proteccionismo arancelario para impedir o limitar bienes importados a los que se dedican ciertas industrias nacionales, ya que en ausencia o limitacin de la competencia, las empresas tienen mayores espacios de maniobra desde el punto de vista del establecimiento de los precios en los mercados domsticos, asegurando de esta manera tasas mayores de ganancia en comparacin a las actividades productivas en las que no existen regulaciones orientadas a otorgar privilegios.
c) En relacin a la inversin y el mejoramiento tecnolgico.
La normativa en materia regulatoria puede incidir en forma negativa en la inversin y en consecuencia en la innovacin tecnolgica, tomando en cuenta que ciertas regulaciones persiguen otorgar privilegios fiscales y otros tipos de incentivos a determinadas ramas de actividad econmica que implican reduccin de costos, sin que stas sean necesariamente las de mayores potencialidades desde el punto de vista de la competitividad. En este sentido, las empresas ubicadas en los sectores productivos no beneficiados por las regulaciones operan con desventaja, lo cual se traduce finalmente en desalentar la inversin en dichos sectores, a pesar de que algunos de stos podran ser potencialmente ms competitivos. Del mismo modo, la inversin y la innovacin tecnolgica pueden inhibirse en aquellas ramas o actividades productivas especficas que, al gozar de privilegios mediante las regulaciones, las empresas favorecidas no sienten la necesidad de realizar nuevas inversiones para su mejoramiento tecnolgico, particularmente aquellas que operan 38
en mercados donde la competencia domstica o externa es limitada.
d) En relacin a la produccin y el consumo.
Las normas regulatorias pueden afectar en forma negativa la cantidad y calidad de los bienes y servicios ofertados en el mercado, considerando que se pueden dar casos de actividades productivas que adems de beneficiarse de incentivos como las exenciones fiscales, tambin pueden gozar de alto proteccionismo para limitar o impedir importaciones, lo cual restringe el margen de eleccin de los consumidores, quienes se ven obligados a adquirir el bien o servicio existente en el mercado, a pesar de las deficiencias que el mismo puede ofrecer desde el punto de vista de la calidad y seguridad de la salud.
e) Sobre el crecimiento econmico.
Las regulaciones, al limitar la inversin y el mejoramiento tecnolgico, tambin se transforman en un obstculo para el crecimiento econmico y el desarrollo de la productividad y la competitividad. En esta perspectiva, las normas regulatorias restringen la asignacin eficiente de los recursos, aspecto ste que slo es posible lograr mediante el funcionamiento correcto de los mercados de bienes y servicios.
1.3 MARCO EXPLICATIVO DE LA REDUCCIN DE LAS REGULACIONES.
En la perspectiva anterior se considera de relevancia analtica mencionar algunos de los factores que explican la eliminacin progresiva de las regulaciones:
a) En el ambiente en general existe la sospecha acerca de que, la regulacin crea ms problemas de los que resuelve y es fuente de origen de mayores problemas de los beneficios que genera.
39
b) Las regulaciones socavan las bases de la productividad, y por lo tanto se constituye en factor determinante del debilitamiento del ritmo de crecimiento econmico y del empleo.
c) Al final, las regulaciones se alejan de los objetivos y metas para los cuales fueron diseadas e implementadas.
d) Los procesos econmicos evolucionan continuamente, por lo que las regulaciones se vuelven obsoletas y por lo tanto llegan a carecer de sentido.
e) L a s p ropias innovaciones tecnolgicas facilitan las necesidades de cambio regulatorio.
f) El mayor conocimiento de las autoridades y de la sociedad en general acerca de las fallas del mercado, las cuales han sido originalmente la justificacin de las regulaciones.
g) El cambio de mentalidad que se ha dado a todos los niveles, desde una ideologa intervensionista que predomin en los aos60, a un esquema de pensamiento ms orientado hacia la libertad. 14
En el perodo ms reciente la corrupcin se ha profundizado en varios pases de Latinoamrica y en Guatemala en particular, problema ste que ha sido propiciado, entre otros factores, por las excesivas regulaciones en materia econmica.
Ello ha contribuido a la formacin de percepciones favorables y criterios en ciertos segmentos de la sociedad y en algunos sectores empresariales y polticos del pas acerca de la necesidad de profundizar los esfuerzos orientados a minimizar las regulaciones y al mismo tiempo mejorarlas donde y cuando stas son necesarias para el funcionamiento correcto de los mercados.
14 Op. Cit. 40
Un ejemplo clsico de las deficiencias en el diseo e implementacin de las regulaciones que, ilustra las distorsiones que stas incorporan en la economa, se refiere al control de precios de los productos de la canasta bsica familiar, tambin denominado programa de precios administrados que, se aplic en muchos pases latinoamericanos durante las dcadas de 1960 y 1970.
En Guatemala a lo largo del amplio perodo de 1960-1989 destac como parte de la poltica econmica el control de precios mediante la fijacin por parte del Estado de precios tope de aquellos productos considerados de consumo masivo con el fin de proteger a los consumidores de prcticas comerciales relacionadas con la elevacin excesiva de precios y con la especulacin. La evidencia emprica seala que, esta intervencin directa del Estado en el funcionamiento de la economa guatemalteca gener efectos totalmente contrarios al objetivo perseguido, en primer lugar porque, la fijacin de precios mximos desalent la produccin de muchos de los bienes que integraban la canasta bsica familiar, como el maz, arroz, frijol, pan, leche, carnes, aceites comestibles y fideos, entre otros, y en consecuencia su oferta experiment contracciones que, finalmente provoc, como era de esperarse, alzas significativas en el precio de tales bienes.
Los efectos contraproducentes del control de precios se dieron en condiciones en las que, el marco institucional del sector pblico era bastante dbil y en consecuencia las acciones de vigilancia e inspeccin en los establecimientos comerciales se caracterizaron por su escasa cobertura y por la laxitud en la aplicacin de las regulaciones, todo lo cual favoreci el acaparamiento y la especulacin.
El marco analtico anterior conduce a afirmar que, las fallas en el diseo y la inadecuada aplicacin de las regulaciones explican el hecho de que, la estrategia de desarrollo y sus correspondientes componentes de poltica econmica han puesto el acento en la promocin de la eficiencia econmica y la competitividad. 41
En la actualidad la mayor parte de pases, particularmente del hemisferio occidental, la mayora de las decisiones econmicas se adoptan en el mercado en un contexto en el que el Estado desempea una funcin relevante en materia de supervisin del funcionamiento del mercado, a lo cual estn asociadas ciertas regulaciones.
2. CONCEPTUALIZACION BASICA DE LA COMPETENCIA.
En sentido amplio, la competencia es un conjunto de relaciones entre productores y consumidores, una disciplina que lleva a los productores a actuar de cierto modo que les fuerza a modelos de comportamiento compatibles con la libertad o con el empleo eficiente de los recursos, o de otra forma, simplemente, la garanta de que los productores se van a adaptar a los deseos de los consumidores y que por lo tanto, la relacin precio-calidad va a estar prxima a las preferencias de stos, en presencia de unos recursos y una tecnologa disponibles.
Por competencia se entiende la condicin que determina la libertad de acceso a los mercados de bienes y servicios, as como tambin la permanencia o retiro de los agentes econmicos de tales mercados. La competencia garantiza entonces la libre afluencia de bienes y servicios de conformidad con las fuerzas de la oferta y demanda del mercado.
3. LA FUNDAMENTACION CONSTITUCIONAL DE LA LIBRE COMPETENCIA.
La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala contempla en tres de sus artculos, aspectos relevantes relacionados con la economa de mercado y la competencia. En efecto, el artculo 130 (prohibicin de monopolios) establece que, el Estado debe proteger la economa de mercado e impedir las asociaciones que tiendan a restringir la libertad de mercado o a perjudicar a los consumidores. Este mismo artculo dicta en trminos especficos que, el Estado limitar el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber en perjuicio de la economa 42
nacional, la produccin en uno o ms ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria.
En el artculo 43 de la carta magna se reconoce la libertad de industria y de comercio. Asimismo, el artculo 119 establece dentro de las obligaciones fundamentales del Estado, las de: impedir el funcionamiento de prcticas excesivas que, conduzcan a la concentracin de bienes y medios de produccin en detrimento de la colectividad (inciso h); promover el desarrollo ordenado y eficiente del comercio interior y exterior del pas, fomentando mercados para los productos nacionales (inciso l); y crear las condiciones adecuadas para promover la inversin de capitales nacionales y extranjeros (inciso n).
4. VENTAJAS ECONOMICAS Y SOCIALES DE LA COMPETENCIA
4.1 Incentivo al aumento de la eficiencia econmica o aumento de la productividad.
La asignacin de recursos en el sistema econmico es pautada por el mercado. Para permanecer en el mercado los productores o vendedores compiten con precios y calidad, por lo que se ven obligados a desarrollar procesos productivos que implican reduccin de costos y mejoramientos de la eficiencia empresarial que, en trminos globales de la economa significa aumento de la productividad del sistema econmico.
4.2 Crecimiento de la inversin.
La eliminacin de barreras a la entrada a los mercados de cualquier inversionista, conduce al fortalecimiento del proceso de inversin en las economas, no slo por la constitucin y operacin de nuevas empresas, sino tambin por la obligada innovacin tecnolgica que deben realizar los productores y vendedores presentes en el mercado con el fin de garantizar niveles adecuados de eficiencia empresarial en el mediano y largo plazo, tcnicamente conocida como eficiencia dinmica. 43
4.3 Crecimiento econmico y elevacin del ingreso per cpita.
El incremento de la eficiencia en la actividad productiva, explicada por la reduccin de costos y la innovacin tecnolgica, se materializa en el fortalecimiento del ritmo de crecimiento econmico y el ingreso per cpita.
4.4 Aumento de la generacin de empleo.
El crecimiento de la inversin y del producto global en la economa fortalece la capacidad de generacin de empleo del aparato productivo.
4.5 Expansin del comercio.
En condiciones de libre competencia en los mercados domsticos, acompaadas de la apertura externa, se favorece el crecimiento y desarrollo del comercio.
4.6 Contribucin a la estabilidad econmica.
La eliminacin de barreras de entrada incentiva el desarrollo de mercados competitivos en un contexto de muchos oferentes, lo cual se constituye en un apoyo a la estabilidad econmica, dado que la decisin de un nmero reducido de agentes que intervienen en el mercado no son determinantes del desempeo global de la economa.
4.7 Reduccin de precios.
El aumento de la eficiencia econmica implica la reduccin de costos unitarios, lo cual tiende a un comportamiento favorable de los precios de los bienes y servicios que, incluso puede traducirse en la reduccin de dichos precios.
44
4.8 Aumento del bienestar del consumidor.
La reduccin de precios de los bienes y servicios de consumo genera aumentos en los excedentes del consumidor que, finalmente puede significar el crecimiento del ahorro para financiar la inversin nacional o el fortalecimiento de la capacidad de compra de los segmentos de consumidores en trminos de cantidad y calidad, traducindose en ltima instancia en aumento del bienestar de la poblacin. En ese contexto de mayor bienestar tambin hay que considerar que, en mercados de libre competencia se ampla el cuadro de opciones de eleccin para el consumidor.
5. TENDENCIAS MUNDIALES Y HEMISFERICAS HACIA LA ADOPCION DE LEYES DE COMPETENCIA.
Durante los ltimos 55 aos ha crecido en forma significativa el nmero de pases que han adoptado leyes y polticas de competencia dentro de tendencias similares a la cantidad de pases que se han incorporado al GATT y la OMC. Hacia finales del decenio de 1940 cuando se inici la liberalizacin multilateral del comercio slo un nmero muy reducido de pases contaban con leyes de competencia, que se ampli a 40 en los primeros aos de la dcada de 1980, hasta superar el nmero de 70 a finales del siglo pasado.
Actualmente 20 pases de Amrica disponen de legislacin en materia de competencia. Canad y Estados Unidos de Amrica son los de mayor tradicin en lo que se refiere a la adopcin de normativas en el tema de competencia; sus leyes en este sentido datan de la ltima dcada del siglo XIX, las cuales han sido objeto de varias reformas. La ltima reforma a la legislacin canadiense en el tema de competencia se hizo en 1999. 15
En Latinoamrica y el Caribe, Argentina fue el primero en adoptar su ley respectiva desde el ao 1919, la cual ha experimentado cuatro reformas, habiendo tenido lugar la ltima de stas en
15 Para mayor informacin vase OEA/ALCA (2004). 45
1999.
El segundo pas de Latinoamrica con mayor tradicin legal en el tema de competencia es Mxico, cuya ley original data de 1934, la cual fue sustituida por una nueva normativa en 1992. En orden cronolgico aparecen en este sentido, Chile y Colombia con leyes desde 1959. La ley original de Chile fue sustituida en 1973, la cual fue objeto de modificaciones en 1979 y 1998, mientras que Colombia complement su ley original en 1992 y 1999.
Brasil por su parte, es otro de los pases pioneros de Latinoamrica en materia de legislacin sobre competencia de mercados. La primera ley al respecto fue promulgada en 1962 y revisada y modificada en 1990 y 1994. Los otros seis pases latinoamericanos que disponen de leyes sobre competencia, adoptaron su normativa respectiva a partir de la dcada de 1990. Per aprob su ley original en 1991 con modificaciones efectuadas en 1994 y 1996, en tanto que el resto de este grupo de pases han mantenido sin reformas sus leyes respectivas, cuya adopcin se dio en la secuencia cronolgica siguiente: Venezuela 1991; Jamaica 1993; Costa Rica 1994; Panam 1996; y Uruguay 2001.
Guatemala forma parte del grupo minoritario de pases latinoamericanos que an no cuentan con normativa en materia de competencia, ya que sta todava est en proceso de discusin y aprobacin por parte del Congreso de la Repblica, siendo adems de Guatemala los siguientes: Belice y Bolivia, (aunque a Bolivia le aplica en materia de Competencia, la decisin 608 de la Comunidad Andina).
En resumen, de los pases del hemisferio occidental Canad y Estados Unidos de Amrica cuentan con una tradicin centenaria en lo que se refiere a legislacin en el tema de competencia de mercados, mientras que Argentina, Mxico, Chile, Colombia y Brasil son los pases latinoamericanos de ms larga experiencia en cuanto a la adopcin de normativas en esta materia, ya que sus leyes originales datan desde hace ms de 40 aos, en tanto 46
que, los pases restantes del continente que disponen dentro de su ordenamiento jurdico de leyes sobre el tema de competencia, adoptaron su normativa en este tema a partir del ltimo decenio del siglo pasado.
6. IMPORTANCIA DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO GLOBALIZADO.
6.1 Liberalizacin del comercio y la libre competencia en el marco internacional.
Desde principios de la segunda mitad del siglo XX se empez a experimentar un proceso de sensible eliminacin de las restricciones al comercio internacional en el contexto de los esfuerzos de reconstruccin exigidos luego de finalizada la segunda guerra mundial. Las tasas arancelarias en los pases industrializados bajaron de 40% hacia los ltimos aos de la dcada de 1940 a menos de 4% hacia finales del siglo pasado. 16
Este proceso de desmantelamiento de restricciones se dio en el caso de las inversiones internacionales a partir de la dcada de 1980. Estos procesos se observaron en condiciones de un acelerado y sostenido crecimiento del comercio internacional y de la inversin extranjera directa.
El proceso de integracin de mercados nacionales surgido en el contexto de la liberacin del comercio y de las inversiones extranjeras dio lugar a la internacionalizacin de la competencia. Esta ampliacin del mbito de vigencia de la competencia como un mbito supranacional se ha visto acompaada por:
a) una extensin de la poltica de competencia nacional a un nmero progresivamente ms grande de pases; b) una aplicacin ms robusta de las legislaciones nacionales en materia de competencia; y
16 Vase George Hoopmann (1999).
47
c) en la Unin Europea, la internacionalizacin de la competencia tambin se vio acompaada por una renacionalizacin de la poltica de competencia 17 .
Lo anterior desvirta la creencia de que la poltica de liberacin comercial es el sustituto natural de la poltica nacional de competencia, o lo que es lo mismo, que la liberacin de los mercados constituye en la prctica la mejor opcin de poltica antimonopolio, o que la poltica nacional de competencia puede ser sustituida o debe ser eliminada en el contexto del proceso de globalizacin de la competencia. Por el contrario un nmero creciente de pases han aplicado adems leyes de competencia, lo cual sugiere un esfuerzo deliberado por eliminar desventajas para la industria nacional derivadas de la liberacin de mercados.
Desde la perspectiva del dinamismo que ha experimentado el comercio a nivel mundial cabe anotar que, las transacciones comerciales de los pases con el resto del mundo y la produccin en el exterior de las naciones en su conjunto han experimentado un mayor ritmo de crecimiento en comparacin a la produccin para el mercado interno, hecho que se ha observado especialmente en las actividades industriales transformativas. A nivel agropecuario los diferenciales en el ritmo de crecimiento de la produccin para la exportacin y la que se destina para el mercado interno han sido menos significativos, al tiempo que en el sector de servicios la produccin para el consumo interno es la que ha experimentado un crecimiento ms dinmico en relacin a la que s orienta hacia el exterior.
7. IMPACTOS DE LA LIBERACIN DEL COMERCIO Y LOS CAPITALES EN LA COMPETENCIA.
7.1 Consideraciones generales.
La apertura de los mercados financieros y la liberalizacin comercial multilateral en el marco del GATT y OMC y la que se da a nivel bilateral o regional mediante tratados de libre comercio
17 Para mayor informacin vase OEA/ALCA (2004). 48
(TLCs), o incluso la que tiene lugar a nivel unilateral a travs de polticas de apertura de cada pas, pueden generar efectos positivos y negativos desde el punto de vista de la competencia de mercados. En primer lugar, hay que partir de la consideracin de que, la mayor o menor incidencia de la liberacin de las inversiones extranjeras en la competencia de los mercados domsticos, depende del grado de apertura comercial.
Debe tomarse en cuenta que, la inversin extranjera directa tiene lugar generalmente mediante fusiones y adquisiciones. La inversin desde pases industrializados hacia pases en desarrollo normalmente no empieza de cero.
Por otra parte, debe tomarse en cuenta que, la inversin extranjera directa tiene lugar generalmente mediante fusiones y adquisiciones. Las inversiones desde pases industrializados hacia pases en desarrollo normalmente no empiezan de cero; ms bien se materializan en general a partir de fusiones con empresas ya instaladas o mediante adquisicin de activos de las empresas que ya operan en el mercado. Distintos anlisis estiman que en los ltimos aos de la dcada de 1990 las fusiones eran equivalentes al 90 % de las inversiones extranjeras.
Durante las dcadas de 1980 a 2000 el crecimiento del producto asociado a las multinacionales fue ms dinmico en comparacin al ritmo de expansin del PIB mundial. En ese mismo perodo, la contribucin de la inversin extranjera directa en la produccin mundial se elev de 5% a 16%. Asimismo, la inversin extranjera directa a nivel mundial se situ a finales de la dcada de los 90 en US $ 800,000 millones, lo que signific un crecimiento en el orden del 16%, cuya mayor parte (75%) se orient hacia los pases de economas ms avanzadas. En este sentido Estados Unidos de Amrica y Reino Unido son los mayores emisores y receptores de esa inversin. 18
18 Para mayor informacin, puede verse Schatn, Claudia y Avalos, Marcos CEPAL-ECLAC, Mxico, (2003). 49
Los pases latinoamericanos en su conjunto constituyeron en 2001 el espacio de ubicacin de US $ 80,000 millones de la Inversin Extranjera Directa (IED) mundial, habiendo sido los principales receptores Mxico (31%), Brasil (28%), y Chile.
Los niveles de captacin de inversin extranjera directa por parte de las economas centroamericanas, incluyendo a Panam, han sido ms modestos, ya que pasaron de US $ 7279 millones en 2007 a un total de US$ 8877 millones en el 2012, a una tasa de crecimiento durante el perodo de 4%. El tamao pequeo de las economas y las insuficiencias generalizadas de infraestructura productiva explican, entre otros factores, los bajos niveles de ubicacin de la IED en los pases del istmo. 19
Cabe destacar que el factor ms determinante del crecimiento de la inversin extranjera a nivel mundial es el crecimiento acelerado de las fusiones en el escenario mundial. Estas operaciones que en 1987 representaban menos de US $ 100, 000 millones, hacia finales del siglo pasado superaron los US $ 700, 000 millones, lo que signific una expansin anual de 18% en ese perodo. En ese contexto de fuerte dinamismo, el tamao promedio de las fusiones y adquisiciones ms que se quintuplic en la ltima dcada, al haber pasado de US 29 millones a US $ 157 millones durante esos aos. 20
Cabe destacar que los objetivos centrales de las inversiones extranjeras directas realizadas mediante fusiones y adquisiciones radican en: a) el aprovechamiento de tecnologas complementarias;, b) la obtencin de ventajas de aprendizaje; y c) la reduccin de tiempo entre el invento y la introduccin del producto en el mercado. 21
19 Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL). 20 Ibdem, p. 16. 21 Ibdem, p. 15. 50
7.2 Ventajas de la liberacin comercial y del mercado de capitales.
La liberalizacin del comercio y de la IED conduce a la generacin de una serie de beneficios en las economas donde tienen lugar estos dos procesos de apertura, entre los cuales los ms relevantes son los que se mencionan a continuacin:
a) Reduccin de costos y por lo tanto aumento de la eficiencia econmica y de la competitividad, en la medida de que, se alcancen los objetivos relacionados con el aprovechamiento de tecnologas, y los otros objetivos que persiguen las inversiones extranjeras dentro de la modalidad de alianzas y fusiones.
b) Ampliacin del espacio de exportacin de las empresas. Al trascender las fronteras nacionales las empresas pueden aprovechar mejor las economas de escala.
c) Tendencia hacia la disminucin del grado de concentracin en los mercados domsticos y reduccin del poder de mercado de las empresas, lo cual incide en el decrecimiento de los mrgenes de ganancia y baja en los precios.
d) Mejoramiento de las condiciones para la contestabilidad de los mercados, lo que favorece la asignacin eficiente de los recursos en la economa. Tericamente las condiciones para que los mercados sean totalmente contestables son: a) todos los productores tienen acceso a la misma tecnologa; b) la actividad productiva no requiere de costos hundidos; c) reaccin lenta de las empresas establecidas al ingreso de nuevos entrantes al mercado, al tiempo que se da una reaccin inmediata de los compradores o consumidores a diferencias en los precios. 22
Interesa anotar que, a pesar de que, estas tres condiciones para que los mercados sean cabalmente contestables en la prctica raras veces se observan o no se dan, la liberacin de los mercados
22 Vase Baumol, William, (1996). 51
propicia el logro de las mismas.
A las ventajas anteriores se agregan: la reduccin de costos y aumento de la eficiencia de las empresas (productividad) como resultado de que, en un contexto de mayor competencia inducida por la liberacin de los mercados, las empresas se ven forzadas a incorporar nueva tecnologa y diseo de nuevos productos, lo que tcnicamente se conoce como efectos positivos dinmicos.
En general, el desmantelamiento de barreras a las inversiones extranjeras en general favorece el mejoramiento o intensificacin de la competencia en los mercados domsticos y en esa medida la eliminacin de restricciones contribuye a mejorar los niveles de eficiencia econmica en los pases recipiendarios de la inversin extranjera.
Asimismo, debe considerarse que, los agentes inversionistas extranjeros pueden entrar con mayor facilidad a los mercados domsticos controlados por oferentes nacionales en comparacin a los agentes inversionistas locales, ya que los primeros cuentan con las facilidades que implica la tecnologa ms avanzada y los conocimientos tcnicos para el manejo de sta. Del mismo modo, las empresas extranjeras que, cuentan con filiales en otros pases, pueden aprovechar las economas de escala originadas de la disponibilidad de servicios de administracin, investigacin o desarrollo de la casa matriz, recursos con los cuales pueden competir con las economas de escala de las que disponen las empresas que ya operan en los mercados domsticos.
7.3 Impactos negativos de la liberacin de mercados y de las inversiones.
La integracin de los mercados o globalizacin de la competencia, puede dar lugar a la comisin de actos dainos a la competencia y que por lo tanto deben ser controlados y reprimidos mediante una poltica nacional de competencia, por lo que sta no debera ser sustituida por la internacionalizacin de la competencia. Entre los efectos negativos de la liberacin de los mercados destacan los 52
siguientes:
a) Acuerdos horizontales.
En mercados integrados la posicin de las empresas puede tornarse vulnerable, comprometiendo su permanencia en estos mercados globalizados, por lo que los empresarios, en vez de mejorar su eficiencia pueden inclinarse hacia la adopcin de prcticas anticompetitivas para evadir la presin de la competencia, como los acuerdos horizontales para bloquear las importaciones mediante el establecimiento de precios muy bajos de los bienes y servicios con el objeto de impedir la competencia externa.
El cartel constituye precisamente el convenio entre agentes competidores para regular la produccin y venta, incluyendo territorios, as como fijar precios de un bien o servicio, en circunstancias en las que, los beneficios de esos acuerdos se concentran totalmente en las empresas participantes del cartel, en perjuicio de los consumidores, sobre todo si se considera que los acuerdos entre competidores son esencialmente convenios para no competir entre ellos, lo cual es intrnsecamente nocivo para el desarrollo del comercio y el desarrollo econmico en general.
El carcter intrnsecamente nocivo de los acuerdos horizontales a la competencia de los mercados y al bienestar de los consumidores explica el hecho de que tales acuerdos son considerados como prcticas prohibidas en la legislacin en materia de competencia de muchos pases.
b) Acuerdos verticales.
Este tipo de acuerdos que se llevan a cabo entre empresas no competidoras sino entre agentes que establecen relaciones comerciales dentro de la modalidad de proveedor - cliente, y por consiguiente se basan en el control que ejercen las empresas sobre los canales de distribucin en el sector en el cual se desenvuelven. En un contexto de liberalizacin del comercio y de las inversiones 53
extranjeras, los acuerdos verticales se dirigen hacia la creacin de dificultades para el acceso de competidores externos en los mercados domsticos.
c) Control del mercado interno mediante crteles de exportacin.
Con el fin de eliminar competidores externos en los mercados de exportacin las empresas nacionales pueden ponerse de acuerdo para controlar el mercado mediante crteles de exportacin; Pueden adems organizar crteles internacionales para la reparticin de los mercados globales mediante arreglos de precios, cuotas y territorios.
7.4 Consideraciones finales en torno a la globalizacin de los mercados y la liberalizacin de las inversiones.
Si bien es cierto que la tecnologa y los conocimientos tecnolgicos como ventajas especficas facilitan a los agentes econmicos extranjeros a superar las barreras existentes de entrada en los mercados domsticos, tambin es cierto que tales ventajas pueden transformarse en un momento dado en factores obstaculizadores al acceso del mercado. La tecnologa ms desarrollada de los agentes inversionistas extranjeros puede dar lugar a un aumento en el grado de concentracin que puede ser muy perjudicial a la competencia en los mercados domsticos y con ello propiciar el abuso de la posicin de dominio en el mercado.
A manera de conclusin, se puede afirmar que la poltica de desmantelamiento de las restricciones pblicas al comercio exterior y la liberalizacin de las inversiones extranjeras, por un lado conducen a obstaculizar o inhibir las prcticas empresariales contrarias a la competencia, pero por otro lado, pueden propiciar espacios para que la empresa nacional y extranjera o ambas fusionadas emprendan conductas anticompetitivas.
Las mayores o menores implicaciones de naturaleza positiva o negativa de los procesos de liberalizacin de las inversiones 54
extranjeras en la competencia de los mercados domsticos estaran dependiendo del mayor o menor grado de apertura comercial; en esa ptica cabe esperar que, en una economa con un amplio esquema de liberacin comercial, los flujos de importacin de bienes sin restricciones se constituyen en un instrumento inhibidor de la realizacin de prcticas contrarias a la competencia por parte de los inversionistas extranjeros. En esa perspectiva, puede afirmarse que los impactos del proceso de integracin de mercados y los efectos de la liberalizacin de las inversiones se articulan y condicionan mutuamente.
55
CAPITULO III
APUNTES SOBRE POLITICA DE COMPETENCIA
1 LOS OBJETIVOS DE LA POLTICA DE COMPETENCIA.
1.1 Mercados imperfectos y competencia.
Los mercados eficientes ofrecen a las familias una variedad de bienes y servicios que llenan las necesidades y gustos de los consumidores. Como sealan los economistas neoclsicos, toda sociedad tiene que contar con los medios para dividir el producto total entre los individuos que son sus miembros. En una economa de intercambio y libre empresa esta funcin corre a cargo del sistema de precios. Los individuos son dueos de los recursos que se utilizan en la produccin y adquieren derechos sobre el producto mediante la venta en el mercado, por un precio, de los servicios de los factores de su propiedad (tierra, capital y trabajo). La distribucin del producto total entre los individuos que componen la sociedad viene determinada por los precios de los factores, o retribucin por unidad de tiempo y unidad de recurso, y la distribucin de la propiedad de estos recursos 23 .
La competencia entre las empresas permite que los mercados ofrezcan bienes y servicios a precios adecuados, con calidades diferentes y con innovaciones que se anticipan a los gustos del consumidor. En condiciones de competencia perfecta, ninguna empresa o consumidor es lo suficientemente grande para influir en el precio del mercado; para que sta se presente, es menester un nmero de vendedores y compradores muy grande, as como se necesita que los productos que se venden en esos mercados sean homogneos. Cuando en los mercados no existe competencia perfecta, porque existe al menos un vendedor o un comprador lo suficientemente grande para influir en el precio del mercado, se resiente la eficiencia econmica y el bolsillo del consumidor. Normalmente un vendedor con capacidad para influir en el precio del mercado, escoge un nivel de produccin por debajo del nivel de
23 Ver Milton Friedman, pgina 17. 56
eficiencia, dejando desabastecido su mercado, al menos en parte, y a los consumidores pagando un precio mayor del que resultara en condiciones de competencia perfecta.
Cuando el mercado falla en producir bienes y servicios en cantidades, precios y variedades adecuadas, o cuando no los ofrece del todo, es porque existe una imperfeccin en el mercado. La necesidad de corregir las fallas de mercado ha determinado la adopcin por parte de muchos pases de leyes que promuevan y preserven la competencia como principales instrumentos de las polticas de competencia.
1.2 Objetivos de la poltica de competencia: eficiencia y equidad.
La competencia es un medio no un fin en s mismo. La competencia puede ser un medio de lograr eficiencia y equidad en la economa que son los grandes objetivos de la poltica econmica. La eficiencia econmica es una nocin comn que se asocia a producir ms con los mismos recursos o lo mismo con menos. Significa tambin que los recursos de la economa se utilizan eficazmente en relacin con las necesidades y gustos de los consumidores. Se puede decir que se produce eficazmente, cuando no se puede producir una cantidad mayor de un bien sin producir una cantidad menor de otro. Eso significa que se han alcanzado los lmites de la capacidad productiva total.
La bsqueda de la eficiencia econmica puede en algunas situaciones traducirse en mayores excedentes del consumidor y del productor como resultado de ms altos niveles de produccin a los mismos precios o incluso a precios ms bajos. En estas condiciones cabe esperar mayores beneficios para los negocios.
La equidad es algo menos fcil de definir, ya que vara segn el pas. Por ejemplo, para la cultura econmica de EE.UU. equidad podra significar igualdad de oportunidades; pero para la cultura econmica japonesa puede significar lealtad a proveedores o distribuidores. De la misma manera, la percepcin de la equidad 57
no es igual para las empresas que ya se encuentran establecidas dentro del mercado que para los competidores potenciales. Para los primeros no ser justo, por ejemplo, que se eliminen algunas barreras legales que impiden la entrada de competidores a la industria; contrariamente, tal eliminacin estara ms en lnea con la opinin de los competidores potenciales.
1.3 Promocin y restriccin: dos objetivos contrapuestos.
Estos dos objetivos de la poltica econmica de competencia, pueden estar en contraposicin. El primer objetivo de una poltica es promover la competencia, restringiendo las conductas anticompetitivas y el poder de mercado. El trmino anticompetitivo se refiere aqu a prcticas o estructuras de mercado que interfieren con los objetivos de eficiencia y equidad. El segundo objetivo que es el de promover la eficiencia econmica, puede restringir la competencia cuando se hacen excepciones a la aplicacin de la poltica y de la ley de competencia o se ejecutan medidas de fomento industrial para privilegiar a industrias estratgicas y de alto desempeo (campeonas nacionales), dada su importancia desde el punto de vista del empleo y del consumo de la poblacin, que les imprime un perfil de inters nacional.
Algunos pases, sin embargo, no creen que el gobierno deba apoyar los monopolios estatales o a campeones nacionales con un costo en reduccin de la competencia en los mercados internos para mejorar su competitividad, funcionamiento o bienestar. De acuerdo con el Banco Mundial, en ocasiones tales campeones nacionales y otras empresas de infraestructura econmica, protegidos de los efectos plenos de la competencia, responden en forma insuficiente a sus mercados, y las mejoras en la productividad son lentas 24 .
24 World Bank (WB) and Organization for Economic Co-operation Development (OECD). 1998. A framework for the design and implementation of competition law and policy. Washington- Pars.
58
1.4 Cooperacin, competencia y poltica macroeconmica.
La poltica de competencia como podra pensarse, no se refiere solamente a la competencia, pues el funcionamiento de la economa de mercado es resultante de dos fuerzas sociales muy importantes: la cooperacin y la competencia. La poltica de competencia resulta siendo, ms bien, una combinacin institucional entre competencia y cooperacin que da lugar al sistema de mercados.
Estando acostumbrados a la figura del mercado en trminos de una conducta competitiva, se tiende a olvidar la necesidad de cooperacin que lleva a la organizacin de la empresa, y a la realizacin de acuerdos (legales o no) entre distintas empresas. Casi todos los agentes econmicos que compiten en el mercado son empresas, organizaciones comerciales, grupos sociales que son principalmente en su mbito interno organizaciones cooperativas y no competitivas. Las empresas son los principales oferentes y compradores de la mayor parte de bienes y servicios; mientras que los consumidores generalmente solo compran bienes finales 25 .
Las tpicas transacciones de mercado conllevan la competencia entre las empresas. Muchas de esas empresas incluyendo categoras de empresas tales como los sindicatos de trabajadores, pueden poseer e intercambiar legalmente, propiedades y establecer diferencias y separar sus obligaciones legales como grupo de las obligaciones legales de sus miembros.
Por lo tanto, la competencia atae a las transacciones, mientras que la cooperacin se refiere principalmente, aunque no en forma exclusiva, a la actividad de la produccin. Es en ese sentido que puede decirse que el sistema de mercado se encuentra poblado, radicado, acondicionado y construido socialmente.
25 Graham, EM. & Richardson, JD. Global Competition Policy. Institute For International Economics. Washington 1997. pgina 6.
59
El sistema de mercado competitivo y cooperativo- est gobernado por un conjunto de regulaciones sociales de carcter formal denominado poltica de competencia. La poltica de competencia tiene como objetivo hacer que el mercado funcione mejor, y cuando est diseada adecuadamente, es una parte de la infraestructura social que se encarga del perfeccionamiento del mercado 26 .
Como todas las instituciones sociales, la poltica de competencia refleja la historia y la cultura de la sociedad de donde proviene. No todos los pases tienen una poltica de competencia formal sin embargo, todos tienen convenciones de competencia informal 27 .
1.5 Principales preocupaciones de la poltica de competencia.
La principal inquietud de la poltica de competencia es la conducta de las empresas y del poder de mercado. En todo momento, esta preocupacin incluye las ineficiencias en los precios y el mercado, en el trato injusto a los clientes o a rivales potenciales y otros abusos del poder de mercado.
Esas preocupaciones, a veces tambin llamadas prcticas comerciales restrictivas, involucran implcitamente la necesidad de evaluar qu tan cerca se encuentran los precios de los productos o servicios de una empresa de sus costos; o mejor an, que tan cerca est la empresa de enfrentar la demanda del comprador, de productos, de variedades de tamao, durabilidad, confiabilidad y otras caractersticas del bien o servicio y qu tanta libertad concede una empresa a las empresas rivales y al surgimiento de otros productos.
Las autoridades de poltica de competencia nunca tratan de controlar de manera completa y continua la toma de decisiones de las corporaciones, ni pueden llegar a ese tipo de detalle, y mucho menos tratan de dirigirlas. Pero cuando se sospecha que existe
26 Graham. Op Cit. Pgina 7. 27 Ibid. 60
una conducta anticompetitiva, en general las autoridades tienen el derecho legal de exigir informacin detallada de las empresas que caen bajo su jurisdiccin. En sntesis, la primera preocupacin de la poltica de competencia es disciplinar el poder de mercado de las empresas.
2. EL PODER DE MERCADO.
2.1 Los factores determinantes del poder de mercado.
De acuerdo al anlisis econmico, la libre competencia es una condicin deseable en cualquier mercado, pero la verdad es que los agentes econmicos preferiran no enfrentar ninguna competencia como vendedores. Una manera de reducir la competencia por parte de los vendedores es aumentar su participacin en el mercado, o sea, tener una porcin importante de la produccin o la facturacin dentro de la industria. Otra forma de reducir la competencia es poner barreras de entrada a los posibles competidores. Se puede tambin concentrar la industria mediante la adquisicin o la fusin de empresas en el mismo ramo de la economa. Finalmente, se pueden establecer acuerdos que reduzcan la rivalidad existente entre las principales empresas de la industria. El objetivo nico es obtener un poder de mercado que le permita a las empresas aumentar los precios.
El poder de mercado de una empresa depende de dos capacidades denominadas poder de fijacin de precios y poder de seleccin de atributos.
Se dice que tienen poder de fijacin de precios las empresas que cuentan con la capacidad de escoger sus propios precios entre un men de opciones que, flucta entre precios altos con ventas bajas y precios bajos con ventas altas. En una estructura de mercado llamada competencia monopolstica, una compaa tiene poder de fijacin de precios basado en una combinacin precisa de atributos que hace nico su producto. Pero otras empresas producen tantos sustitutos cercanos a dicho paquete de atributos que las posibilidades de opcin de precios se estrechan en un 61
rango bastante limitado, de tal forma que su poder de fijacin de precios se ve muy restringido. Por otra parte, en el monopolio los poderes de fijacin de precios y de seleccin de atributos son los mximos posibles, debido a que una compaa monopolista es productora nica de un producto sin sustitutos cercanos. Con el nombre de oligopolio se describe una estructura de mercado en la cual existe un nmero pequeo de empresas que producen un bien diferenciado o no, que poseen cierto nivel de poder de mercado. A medida que va aumentando el nmero de empresas en una industria oligoplica, sta se va agotando hasta llegar a una competencia monopolstica.
Las empresas que pueden producir cualquier combinacin de variedades de productos, por ejemplo, de alta a baja calidad, distinta durabilidad y flexibilidad, se dice que tienen poder de seleccin de atributos. La seleccin de atributos, a veces tiene efectos inconvenientes, similares a aquellos que produce el poder de fijacin de precios, afectando tanto a la eficiencia como a la equidad. Las empresas ya establecidas en la industria a menudo ofrecen muy pocos modelos de su producto o presentan modelos anticuados o a precios muy altos. Por ejemplo, la competencia entre empresas de transporte areo muchas veces deja de proveer atributos deseables para los consumidores. Cada ruta area sirve tanto a pasajeros de negocios como a pasajeros por placer, cuyos requerimientos de servicios ideales difieren entre s. Algunas veces las empresas ya establecidas pueden escoger estratgicamente horarios de vuelo, precios, tipos de aeroplanos y servicios que hagan no rentable a una empresa rival generar una diversidad de atributos o sea modelos de servicio opcionales a los existentes 28 .
2.2 El poder de mercado y sus posibles implicaciones en trminos de ineficiencia.
Una empresa puede adquirir una posicin dominante en el mercado aumentando su tamao, o incrementando la concentracin de la industria en donde opera. Pero la reduccin de la competencia tiene importantes consecuencias sobre la
28 Graham., op.cit. pginas 17-18. 62
eficiencia econmica. El poder de mercado puede permitir a una empresa asumir una conducta negligente, descuidando por ejemplo la adopcin de tcnicas de produccin ms eficientes con sus correspondientes aumentos de los costos medios. Una forma en que esto puede ocurrir es a travs de una lenta adopcin de innovaciones.
Otra forma de llegar a la ineficiencia se da cuando una empresa con poder de mercado permite que sus costos se eleven fuera de control, a travs del desperdicio y el despilfarro, sin la disciplina que impone la necesidad de mantener sus costos alineados con los de las empresas rivales. El inadecuado control de los gastos a menudo resulta en un exceso de personal y de salarios desmedidos, especialmente en cuanto a las remuneraciones de los ejecutivos. Tambin contribuyen al despilfarro los cuantiosos gastos en edificios corporativos, maquinaria y productos intermedios.
Uno de los supuestos ms importantes en el anlisis microeconmico es el de la empresa maximizadora de beneficios. Pero en la realidad existen algunas razones para pensar que este objetivo de la mxima ganancia no es el nico que anima a las empresas, especialmente de las ms grandes. Se debe considerar que muchas empresas modernas son propiedad del pblico. Sus acciones pueden ser adquiridas por cualquiera y por tanto su propiedad puede estar repartida entre muchos inversionistas. Debido a esta circunstancia existe una separacin entre la propiedad y el control. Los propietarios no pueden influir fcilmente en las actividades de las grandes compaas. Las decisiones importantes son tomadas fuera de la influencia de los propietarios por el consejo de administracin y por los directivos 29 .
29 En la mayora de circunstancias no existe un conflicto de intereses entre los directivos y los accionistas pues todos se favorecen si aumentan los beneficios. Pero hay por lo menos tres conflictos de intereses entre ellos. En primer lugar los directivos pueden fijarse remuneraciones desmedidas a expensas de los accionistas. En segundo lugar, el reparto de dividendos puede plantear tambin un conflicto de intereses. Hay una tendencia a retener las utilidades de las empresas y utilizarlas para ampliar la empresa, en lugar de repartir dividendos. El tercer conflicto de intereses consiste en que a los directivos puede interesarles que la empresa funcione sin grandes sobresaltos evitando grandes riesgos. Si las empresas evaden las inversiones prometedoras pero arriesgadas puede disminuir el ritmo de invencin e innovacin. Ver Samuelson, Paul Economa. Pginas 182-183.
63
Esta disociacin de la bsqueda de la maximizacin de los beneficios ha sido denominada ineficiencia X, la cual consiste en el fracaso de la empresa para maximizar la produccin de sus insumos determinados debido a la pobre motivacin gerencial y a un mercado ineficiente de conocimientos 30 .
2.3 Los nmeros pequeos no siempre significan ineficiencia.
Normalmente se considera que en los mercados donde hay poca concurrencia, las empresas existentes en la industria escogen niveles de produccin por debajo del ideal social, de tal manera que no se crea todo el valor deseado por los consumidores, quienes terminan pagando tambin precios ms altos por los bienes y servicios adquiridos, beneficindose as slo las empresas oligoplicas. De acuerdo con la teora de los mercados disputables 31 , una de las caractersticas esenciales de la disputabilidad de los mercados radica en que la entrada a sta es libre y la salida de las normas se da sin costo alguno del mercado 32 . Otra caracterstica importante de un mercado disputable o contestable es su vulnerabilidad a la entrada de tipo pega y corre. La presencia de recin llegados furtivos obligar a un comportamiento competitivo de los ya existentes 33 . Por otra parte, ni siquiera es necesario que los competidores potenciales entren realmente a la industria; la sola amenaza de que puedan entrar otros, disciplina los precios y los atributos de los bienes o servicios ofrecidos en el mercado.
30 Madala G.S. 1993. Microeconoma. McGraw Hill, Mxico. pginas. 432-434.
31 Esta estructura de mercado tambin es conocida como mercado contestable, mercado disputable, mercado desafiable, o mercado en contienda; al parecer, los traductores an no han llegado a un consenso sobre el trmino ms adecuado.
32 A comienzos de la dcada del ochenta, William Baumol y otros asociados formularon la teora de los mercados desafiables contestable markets, que curiosamente ha tenido menos xito como aportacin a la microeconoma que como contribucin al anlisis y a la jurisprudencia antimonoplica, que la ha aceptado ya como un argumento estndar para demostrar que la existencia de una posicin dominante, no agota necesariamente el debate sobre las consecuencias de una acumulacin importante del poder de mercado. Bogo, J. 2001. Las Pruebas de la desafiabilidad de un Mercado. Boletn Latinoamericano de Competencia.
33 Ver Madala,G.S. 1993. Microeconoma. McGraw Hill, Mxico. pginas. 432-434. Case, K. 1997. Principios de Economa. Prentice Hall. Mxico. Pginas 368-370. 64
Un mercado es totalmente disputable cuando tanto el acceso como la salida con relacin a dicho mercado estn exentos de costos. Es decir, cuando una empresa puede tener acceso a l en busca de beneficios extraordinarios, pero no sufre prdida alguna si fracasa. Para formar parte de un mercado perfectamente disputable, la empresa debe tener capital mvil y fcilmente transferible de un mercado a otro.
Como quiera que el acceso sea barato, los participantes de un mercado disputable estn expuestos continuamente a la competencia o a la amenaza de ella. Aun cuando slo haya unas cuantas empresas en competencia, el carcter abierto del mercado las obliga a todas a producir eficientemente, so pena de ser eliminadas por las dems. Aunque los negocios no funcionen bien en un mercado concurrido, tales empresas no perdern su inversin; sencillamente transferirn su capital a otro lugar, o bien, lo aplicarn a otro negocio.
En los mercados disputables, hasta las grandes empresas oligopolistas se comportan, a fin de cuentas, como empresas perfectamente competitivas. Los precios son desplazados hacia el costo medio a largo plazo, a causa de la competencia.
2.4 Discriminacin de precios.
El poder de fijacin de precios de una empresa puede ser aumentado mediante el poder de discriminacin de precios, ello significa reducir la ineficiencia despilfarradora (del racionamiento). Se denomina discriminacin de precios al poder que una empresa tiene para cobrar precios diferentes a grupos de clientes diferentes. Son ejemplos de discriminacin de precios las distintas tarifas para distintos horarios en las llamadas telefnicas y en el uso de la energa elctrica, los descuentos especiales para clientes recurrentes, y las diferentes tarifas en un mismo vuelo de aerolnea para viajeros por turismo y para viajeros de negocios. El extremo se dara en el sentido de que, un perfecto discriminador de precios tiene el poder de cobrar a cada cliente un precio nico, tan alto como cada cliente pueda soportar pagar para poseer el 65
producto, antes que quedarse sin el mismo. Por lo tanto, cualquiera que sea su efecto sobre la eficiencia, la discriminacin de precios acenta la fijacin de precios excesivos y hace que la eficiencia sea tambin discriminatoria. Ambos efectos plantean preocupaciones acerca de la equidad. 34
El poder de discriminacin de precios es ejercido cada vez ms por las empresas. Las tecnologas para identificar y aislar grupos de clientes contina avanzando (p.ej. cajas registradoras y sitios de web que siguen la pista de qu, cundo y cunto compra un consumidor con tarjeta de crdito, y luego las hacen corresponder a las caractersticas de los registros de crdito de los clientes). Y el costo de las frecuentes variaciones de precios se ha reducido en gran medida por medio de computadoras que elaboran listas de precios en tiempo real (por ejemplo, boletos de avin y sistemas de reservacin).
2.5 Eficiencia esttica y eficiencia dinmica.
Una de las metas ms importantes de la poltica econmica es alcanzar una asignacin eficiente de los recursos. Esto puede significar que en cierto punto sea imposible aumentar la produccin de algunos bienes sin reducir la produccin de otros. Otro aspecto de la eficiencia exige que sea imposible mejorar el bienestar de una persona sin que el de otra empeore. Esta condicin ha sido denominada condicin del ptimo de Pareto.
Pero en trminos menos tcnicos, se tiene la idea -acertada por cierto- de que la eficiencia supone lograr el mismo producto o los mismos resultados con menos recursos, o ms productos o servicios con el mismo consumo de recursos. Es un ideal econmico cuya comprensin se dificulta un poco cuando se le divide entre eficiencia esttica y eficiencia dinmica.
La eficiencia esttica tiene como marco temporal el corto plazo, menos de un ao, solo considera la poblacin y los recursos
34 Ver Graham.Op.Cit. pgina 15. 66
econmicos existentes, est relacionada precisamente con la asignacin de los recursos en la economa.
La eficiencia dinmica o de largo plazo, tiene un marco temporal que puede ir de aos, dcadas o generaciones de habitantes. Su logro tiene cada vez ms importancia en el diseo de polticas econmicas y est identificada con las tasas de innovacin de productos, procesos y servicios, en la economa.
2.6 Competencia Schumpeteriana y eficiencia dinmica.
La corriente principal de la economa elogia la competencia perfecta como la estructura de mercado ms eficiente. Se sostiene que los competidores imperfectos fijan precios altos, ganan beneficios anormalmente grandes y descuidan la calidad de sus productos. Joseph Schumpeter tena una visin diferente al respecto. Sostena que la esencia del desarrollo econmico es la innovacin y que los monopolios son una fuente de innovacin en las economas capitalistas. Destac la importancia del innovador, que introduce nuevas combinaciones de recursos en forma de nuevos productos o procesos y es recompensado con beneficios econmicos temporales. 35
La poltica de competencia tambin se ocupa de la conducta comercial de la empresa en el largo plazo, tanto en lo individual como en relacin con sus rivales. La eficiencia dinmica tiene que incluir las tasas ideales de innovacin e introduccin de atributos que reflejen las valoraciones y necesidades variadas de los futuros compradores algunos de los cuales no son identificables todava o incluso no han nacido an. Por otra parte, la equidad debe delinear las circunstancias bajo las cuales a una empresa se le debe permitir que muera, sea por absorcin en otra empresa o por liquidacin. La eficiencia muchas veces dicta la extincin de un sector completo (por ejemplo televisores), creando especialmente problemticas preguntas, particularmente si el mismo sector sobrevive en otros pases. 36
Como seala Graham, casi todos los especialistas hacen suya, del diente al labio, la conviccin del economista J. Schumpeter que la innovacin y la sustitucin de las corporaciones as como los ciclos de sucesin (destruccin creativa) son las claves de la eficiencia dinmica. Sin embargo, ninguno ha trabajado sobre las propiedades formales de la eficiencia dinmica schumpeteriana, en forma cuidadosa y persuasiva, tal como lo han hecho en relacin a la eficiencia de corto plazo. De aqu que, los analistas de poltica de competencia tienen poco que decir, relativamente, en trminos de lineamientos normativos para el diseo de regmenes de propiedad intelectual, adquisiciones corporativas, y otros temas similares.
2.7 Monopolios naturales.
El llamado monopolio natural presenta un caso an ms extremo en el cual la tecnologa establece o economas de escala o altos costos para establecerse. En este extremo, el costo medio unitario para una empresa es mucho ms bajo en grandes volmenes de produccin que en bajos volmenes, debido a que los costos fijos se pueden distribuir sobre muchas unidades de produccin, y nunca aparecen limitaciones de capacidad. Por tanto, resulta ms eficiente (ahorro de costos) para una empresa operar a un volumen grande. Existe monopolio natural cuando existe ahorro de costos de produccin en grandes volmenes an en el punto en que una sola empresa atiende al mercado. En este caso los poderes de fijacin y seleccin de atributos pueden ser los rasgos inevitables de la eficiencia econmica. La poltica de competencia entonces, tradicionalmente apunta a minimizar las ineficiencias y el trato no equitativo que podran resultar bajo el monopolio natural.
La globalizacin de los mercados y el cambio tecnolgico ha reducido claramente la importancia de algunos monopolios naturales. Sin embargo, stos han creado un nuevo tipo de monopolio natural, el cual ha hecho caer los costos medios de sus bienes y servicios, an sirviendo a todo el mundo. Ejemplos de ello son: las grandes aeronaves comerciales, el armamento de alta 68
tecnologa, y algunos servicios de banca, seguros, y transmisiones por satlites. 37
2.8 Tamao y poder de mercado.
El monopolio natural y la disputabilidad perfecta tienen un rasgo en comn, no obstante que son diferentes tipos extremos de estructura de mercado, y es que ambas estructuras muestran que las grandes empresas no son automticamente negativas para la eficiencia o la equidad. Lo pequeo puede ser hermoso, como dicen algunos, pero tambin puede ser ineficiente; tener muchos distribuidores puede verse ms justo que slo tener uno, pero no es necesariamente ms justo si una empresa tiene una ventaja sobre las otras y puede servir mejor a todo el mercado.
Es importante anotar que, el tamao de la empresa raramente es un buen indicador de su poder. An las empresas pequeas pueden tener un poder de mercado, especialmente en segmentos de mercado, y an pueden abusar de ese poder. En cambio las empresas grandes a menudo encuentran que su poder se encuentra sorprendentemente constreido por la competencia de otras empresas. 38
Por diversas razones, los economistas ya no se oponen a la concentracin industrial con el mismo fervor de antao. En primer lugar, porque la teora de los mercados disputables demuestra que, en ciertas circunstancias de mercado, hasta las empresas de las industrias altamente concentradas pueden verse obligadas a producir en forma eficiente. En segundo lugar, porque los beneficios de la diferenciacin y la competencia de productos son reales, por lo menos en parte. En tercer lugar, porque los efectos de la concentracin sobre los gastos para la investigacin y desarrollo son ambiguos, en el peor de los casos. Finalmente, las grandes economas de escala impiden que exista una estructura completamente competitiva en algunas industrias.
3.1 La relacin entre estructuras de mercado y eficiencia econmica.
La importancia de la interrelacin entre estructuras de mercado y eficiencia econmica radica en que el avance tecnolgico es, en el largo plazo, el principal factor del aumento de la productividad, es decir, la tasa a la cual la sociedad puede incrementar el producto sin necesariamente tener que aumentar el consumo de sus activos tangibles.
La mayor parte de las investigaciones muestran que la innovacin es ms baja en los extremos de competencia perfecta y monopolio perfecto. En trminos ms especficos, los sectores que tienden a crear y utilizar nueva tecnologa a una tasa de variacin ms rpida que otros sectores, ni son altamente coercitivos ni son monopolsticos.
El rasgo que distingue a la competencia monopolstica del monopolio puro es que, en una industria monopolsticamente competitiva, hay bienes sustitutos disponibles. Las empresas de una industria de competencia monopolstica son pequeas en relacin con el mercado total. A esa industria pueden entrar nuevas empresas en busca de beneficios, y existen sustitutos relativamente satisfactorios para los productos de todas las empresas. En las industrias monopolsticamente competitivas, las empresas tratan de alcanzar cierto grado de poder de mercado mediante la diferenciacin de sus productos, es decir, ofreciendo algo nuevo, diferente o mejor, o bien, crendose una identidad exclusiva en la mente de los consumidores.
La evidencia acerca del origen de las innovaciones es ambigua, aunque est claro que la mayora de las empresas pequeas no llevan a cabo acciones de investigacin y desarrollo, mientras que la mayor parte de las empresas grandes s realizan este tipo de actividades. Cuando los gastos de investigacin y desarrollo se expresan como un porcentaje de las ventas, se comprueba que las 70
empresas de las industrias donde los ndices de concentracin son altos gastan ms, por esos dos conceptos, que las empresas de las industrias cuyos ndices son bajos.
3.2 El problema de la apropiabilidad.
Lo comn es que las empresas en industrias altamente competitivas no sean buenas para crear nuevas tecnologas debido a que la tecnologa es un bien pblico, en particular, debido a lo que es llamado no rivalidad. La idea bsica es que la tecnologa en su base, es conocimiento humano, la cantidad de conocimientos de una persona no se agota si la persona pasa su conocimiento a otra persona. De ah que, se dice que en el conocimiento no hay rivalidad.
Sin embargo, el valor de un conocimiento especfico para una persona puede verse reducido si lo transmite a otra. Si slo una persona sabe cmo lograr la fusin fra, por ejemplo, esa persona ser capaz de hacer una fortuna comercializando dicho conocimiento; si todos los dems conocen lo que esa persona sabe, cualquier fortuna que pudiera hacerse se diluira entre millones de personas. En el ltimo caso, todo el mundo se beneficiara de este conocimiento -todos tendramos una nueva fuente de energa de bajo costo- pero ninguno sera ms rico que los dems. 39
Cmo sucede esto? La explicacin podra ser la siguiente. Si existe mucha competencia en un mercado, es probable que ningn vendedor individual se beneficie al desarrollar un nuevo producto o un nuevo proceso, si el conocimiento para elaborar dicho producto es rpidamente conocido por todos los dems vendedores. Debido a que la innovacin tecnolgica es fruto de costosos procesos de investigacin y desarrollo, la empresa innovadora resultara realmente afectada, debido a que esta empresa tendra que soportar sola los costos, mientras que cada una de las otras compartir la recompensa.
39 Graham, Op.Cit pginas 29-33. 71
Esta situacin es conocida como el dilema de la apropiabilidad. Significa que el innovador no se puede apropiar el valor pleno del conocimiento que ha desarrollado, ms an, la cantidad que se apropia el innovador podra no garantizar la recuperacin de los costos hundidos incurridos para la creacin del conocimiento.
El dilema de la apropiabilidad es la principal justificacin econmica para la proteccin de la propiedad intelectual a travs de leyes especficas en esta materia; esa proteccin es una desviacin de la poltica de competencia normal. Esta da al innovador un derecho de monopolio limitado para trabajar una nueva tecnologa y, por lo tanto, aumenta el valor total apropiable de esta tecnologa.
El dilema de la apropiabilidad tambin es utilizado para justificar la cooperacin en investigacin y desarrollo entre vendedores, que de otra forma tendran que competir. Si los costos de crear una nueva tecnologa son compartidos entre los vendedores, entonces se ve reducida la molestia para el innovador de tener que soportar el peso de los costos totales y al mismo tiempo compartir la recompensa.
Tanto la proteccin de la propiedad intelectual como la investigacin cooperativa pueden verse como restrictivas de la competencia; sin embargo, cabe recordar que la poltica de competencia tiene, como uno de sus ltimos objetivos, la eficiencia en el largo plazo. Por lo tanto, aun si la competencia se ve reducida, y si la innovacin tecnolgica multiplicadora de la eficiencia se ve incrementada, entonces la proteccin de la propiedad intelectual y la investigacin y desarrollo cooperativos, seran consistentes con los objetivos de la poltica de competencia.
Si el dilema de apropiabilidad explica por qu las industrias altamente competitivas no innovan tan rpidamente como las menos competitivas, entonces por qu los monopolios tambin tienden a ser no innovadores? Despus de todo, un monopolio no tiene razones para temer que otros vendedores capturen la 72
recompensa de la innovacin tecnolgica. Ms bien, el monopolista obtiene toda la recompensa.
3.3 Dilema de la apropiabilidad y monopolios.
Desde la perspectiva del monopolista, el problema es el siguiente: realizar costos hundidos en investigacin y desarrollo es someterse as mismo a la incertidumbre; los gastos podran o no, lograr un retorno satisfactorio. Y por qu tendra el monopolista que hacer esto cuando gana ya beneficios monoplicos? Seguramente, si las actividades de investigacin y desarrollo tienen xito, los beneficios se incrementarn. Pero si los accionistas ya estn contentos con los actuales beneficios, por qu correr el riesgo de que los beneficios se vean reducidos por un esfuerzo de innovacin fallido, cuando no haciendo nada la situacin es ya perfectamente satisfactoria?
Los monopolios tienden a ser no innovadores, debido a que hay algn riesgo en gastar en investigacin y desarrollo pero no hay un riesgo aparente en no gastar. En realidad, esta razn se aplica a la produccin de conocimientos y a las inversiones conjuntas en investigacin y desarrollo: ellas reducen el problema de apropiabilidad pero tambin reducen el riesgo de no innovar. En el caso de la propiedad intelectual, si la proteccin concedida a la tecnologa existente es muy grande, habr poco o ningn riesgo de que una empresa rival usurpe la participacin del mercado llevando al mercado una versin aun mejor de esta tecnologa. En el caso de las inversiones conjuntas la tentacin para todas las empresas sera la de actuar ms como monopolios que como tomadoras de riesgos innovadores.
Ante este problema hay una propuesta de solucin: hacer que resulte riesgoso no efectuar investigacin y desarrollo. Esto se logra introduciendo la competencia, o por lo menos, la disputabilidad en el mercado. La empresa existente evaluar los riesgos de hacer investigacin y desarrollo contra los riesgos de no hacerlo, por lo que, si hay un potencial para la mejora del 73
producto o del proceso, la decisin probable ser asumir los costos y riesgos de la innovacin.
El resultado es que una industria innovadora es probable que sea altamente disputable, pero las empresas innovadoras pueden esperar todava capturar recompensas significativas. Esto sugiere una estructura de mercado de competencia monopolstica, con solo ligeras ventajas posedas por el innovador exitoso.
Un monopolio no tiene ninguna razn para temer que otro vendedor se lleve la recompensa de la innovacin tecnolgica. El problema del monopolista es que los costos hundidos en investigacin y desarrollo pueden o no lograr un retorno satisfactorio. Por qu tendra que arriesgarse un monopolio si ya obtiene beneficios monoplicos? La respuesta es que ni siquiera el monopolio est a salvo del riesgo de no innovar.
4. LAS CONDUCTAS EMPRESARIALES EN EL MERCADO.
4.1 Definicin de Mercado Relevante.
Definir un mercado relevante es describir el contexto en que se ejerce el poder de mercado (o sea, la habilidad de una empresa de obtener ganancias por medio de la elevacin de los precios por encima de los niveles competitivos por un perodo significativo). El precio en este contexto incluye todos los atributos de un producto, as como los servicios auxiliares que son provedos con l.
Un mercado consta de dos componentes: su producto y su alcance geogrfico. El producto describe el bien o servicio que es comprado y vendido; el mercado geogrfico describe la ubicacin de los productores o vendedores del producto. La tarea de definicin de un mercado consiste en incluir todos los sustitutos cercanos para los productos o fuentes de suministro ofertadas por las partes que estn bajo examen. Un mtodo aceptado para hacer esto es acercarse al anlisis desde el lado de la demanda para determinar 74
hasta dnde los compradores podran cambiar fcilmente hacia productos alternativos o fuentes de suministro 40 .
4.2 Mercado de un Producto.
Una definicin de mercado de producto es: un producto o grupo de productos y un rea geogrfica en la cual es vendido, tal que una empresa hipottica, maximizadora de ganancias y que sea la nica vendedora de tales productos en dicha rea pueda elevar los precios por un monto pequeo, pero significativo y no transitorio por encima de los niveles prevalecientes. (OECD)
El mercado geogrfico es definido por los puntos de vista de los compradores acerca de la sustituibilidad de los productos hechos o vendidos en varias localidades. Cuando los compradores de un producto vendido en una localidad pueden cambiar el lugar de compra del mismo producto como respuesta a un aumento pequeo del precio, pero no transitorio, entonces esas dos localidades estn en el mismo mercado geogrfico. En la prctica, los lmites de los mercados geogrficos estn a menudo determinados por los costos de transporte, aranceles, y regulaciones. El tiempo requerido para transportar un producto perecedero en grandes distancias puede tambin limitar el tamao del mercado geogrfico. 41
4.3 Distincin entre acuerdos horizontales nocivos y acuerdos horizontales Procompetitivos.
En general, los acuerdos horizontales son anticompetitivos. Estos acuerdos son incuestionablemente realizados con el nico fin de eliminar la competencia entre las empresas. Estos acuerdos no suponen integracin de operaciones, creacin de nuevos productos, o mtodos de distribucin, o cualquier esfuerzo conjunto con la intencin de mejorar la competencia. Estos acuerdos son frecuentemente considerados como abiertas restricciones al comercio, conducta de crtel, o colusin. Entre los
ejemplos de estas prcticas figuran la fijacin de precios, las licitaciones colusivas, y la asignacin de territorios o clientes; as tambin, el boicot o la negacin a tratar en apoyo a tales prcticas.
Algunos pases tratan los acuerdos de crtel como ilegales independientemente de si la fijacin de precios o las restricciones de la produccin son o no razonables. Bajo tal enfoque, denominado enfoque per se en los EE.UU., el fiscal o la vctima slo necesita probar que el acuerdo fue realizado y que podra ser anticompetitivo.
El Cartel Espaol en el mercado del Azcar
La agencia de competencia espaola con base en denuncias de la asociacin de comerciantes que suelen comprar azcar y particularmente como resultado de una exitosa investigacin, descubri y conden un cartel sofisticado que involucraba a los cuatro productores espaoles de azcar. Las empresas posean acuerdos detallados sobre fijacin de precios, divisin del mercado, cuotas de ventas y entendimientos sobre importaciones y exportaciones que restringan la oferta de azcar a un nivel tal, que se podan conseguir los mximos beneficios de monopolio. Como resultado de esta prctica, los precios de la azcar en Espaa fueron, por mucho tiempo, entre el 5 y el 9 por ciento ms altos que en el resto de Europa. Los cargos excesivos se encontraban en el nivel de los millones de euros, otros daos, tales como la prdida de exportaciones debido a los precios indebidamente altos de los productos basados en la azcar, no han sido estimados. Los cuatro productores recibieron un total de 8.7 millones en multas. El caso ilustra cmo los crteles daan a los negocios que compran sus productos, creando por lo tanto efectos en cascada en toda la economa. Es de hacer notar que como resultado de este proceso, el cartel nacional ocasion daos a otras empresas espaolas en su capacidad para competir internacionalmente. OCDE
Los acuerdos que pueden mejorar la competencia debern ser evaluados para determinar si al final de cuentas son procompetitivos o anticompetitivos. Se puede aplicar un anlisis de cinco pruebas:
76
Es inherente al acuerdo y probable que la restriccin reduzca la produccin y aumente los precios? Se trata de una restriccin abierta o est obviamente relacionada con alguna integracin procompetitiva de recursos econmicos? La restriccin reducir la produccin o aumentar los precios o crear o facilitar de cualquier otra manera el ejercicio del poder de mercado? Es necesaria la restriccin para lograr las metas procompetitivas declaradas? Los beneficios procompetitivos de la restriccin sobrepasan sus riesgos anticompetitivos?
No todos los acuerdos entre competidores daan la competencia. Muchas actividades conjuntas son competitivamente beneficiosas. Pueden fomentar las eficiencias, reducir riesgos, crear nuevos productos o mejorarlos, crear nuevos mtodos de distribucin, o mejorar los flujos de informacin y por tanto el funcionamiento competitivo del mercado.
4.4 Tipos de Crtel.
Existen muchos tipos posibles de cartel, pero todos ellos reducen la produccin o elevan los precios al eliminar la competencia entre las partes que integran el acuerdo. Los tipos de acuerdos ms comunes entre vendedores son los acuerdos para la fijacin de precios, las licitaciones colusorias, los acuerdos de asignacin de clientes, los acuerdos de distribucin territorial y los acuerdos de reduccin de la produccin. Los ms comunes entre los compradores son: los acuerdos de fijacin de precios, los acuerdos de distribucin y los de licitaciones colusorias.
Una cuestin interesante es que el crtel no necesita eliminar toda la competencia. Los competidores pueden ponerse de acuerdo slo en eliminar la competencia para ciertos clientes o en ciertas reas del pas. O los miembros del cartel pueden estar de acuerdo en los precios y an competir en servicio o calidad. An as el crtel 77
limitado es daino: los precios sern ms altos y la produccin menor de lo que de otra forma seran.
Con los procesos de apertura comercial, la liberalizacin del comercio y de las inversiones y de la globalizacin en general se ha facilitado la proliferacin de carteles que operan a nivel mundial.
Estos crteles denominados intrnsecamente nocivos por funcionarios de organismos internacionales a menudo tienen efectos particularmente dainos sobre los pases en desarrollo.
Se trata de acuerdos entre competidores internacionales para fijar precios, restringir la produccin, presentar licitaciones colusivas, o dividir y compartir mercados.
El cartel mundial de las vitaminas Este cartel estaba integrado por grandes y sofisticadas compaas, las cuales gastaron millones de dlares y miles de horas de sus empleados para ocultar su cartel, el que tena como objetivo fijar precios y distribuir las porciones del mercado en la venta de ciertas vitaminas. Tuvieron xito operando su cartel durante una dcada.
Las multas en el caso EE UU contra este cartel han excedido los US$ 1, 000 millones y pudo ser ms alto el monto de no ser que Rhone-Poulenc no fue multada debido a su cooperacin (aplicacin de un programa de indulgencia) con las autoridades estadounidenses (Hoffman-La Roche y BASF pagaron un total de US$ 725 millones en multas. Otras compaas fueron multadas con cerca de US$ 350 millones, y dos ejecutivos de Hoffman-L Roche acordaron declararse culpables en Estados Unidos, recibiendo penas de cuatro y cinco meses de prisin, pagando importantes multas). Puesto que la multa mxima en los Estados Unidos es el doble de los beneficios ilegales obtenidos o el doble del dao ocasionado a las vctimas, solamente en los Estados Unidos el cartel pudo haber producido unos US$500 millones de cobros excesivos.
En Canad, las multas en este caso excedieron C$ 85 millones. Las autoridades de competencia de la Unin Europea y de Australia han anunciado tambin sus investigaciones del cartel de vitaminas. OCDE 78
Debido a que la conducta de cartel es ilegal, y en algunas jurisdicciones incluso criminal, los participantes toman sus precauciones para ocultarla. Ese sigilo hace mucho ms difcil descubrir y probar las violaciones para las agencias que deben aplicar la ley.
Algunas jurisdicciones han desarrollado programas que ofrecen un trato indulgente para animar a los violadores a comunicar tales secretos, para que confiesen e impliquen a sus co-conspiradores con evidencia interna, directa y de primera mano que produzca pruebas convincentes sobre la conducta que las partes tratan de ocultar.
4.5 Acuerdos Verticales.
Excepto en lo que se refiere al suministro de materias primas, cuyos mercados se caracterizan por la transparencia de la informacin; las relaciones de proveedores y contratistas adquieren mayor importancia en la medida que se incrementan los volmenes de produccin en el proceso de la actividad econmica.
En las relaciones habituales entre fabricante y distribuidor, a diferencia de lo que ocurre en la compraventa minorista, la negociacin de las condiciones de transaccin no se limitan a la simple determinacin de los precios, en este caso al por mayor. Por el contrario, suelen acordarse relaciones contractuales complejas (escritas o verbales), que son lo que se entiende por acuerdos verticales que establecen condiciones comerciales concretas y complejas (precios no proporcionales, rpeles y descuentos, royalties, participacin en gastos, plazos y forma de pago, etc.) y, adems, limitan la libertad de actuacin de una o las dos partes (por ejemplo, fijando el precio de reventa y/o garantizando un territorio exclusivo para el distribuidor).
Las restricciones verticales pueden utilizarse por algunos agentes econmicos para obtener un mayor poder de mercado en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, de sus 79
contrapartes o de los consumidores o usuarios. Por ejemplo, las restricciones verticales diseadas para conseguir la proteccin de los derechos de propiedad industrial o intelectual, pueden terminar con un cierre de mercados geogrficos concretos y un reparto entre el licenciante y los licenciatarios o entre diversos licenciatarios.
En algunas legislaciones, los acuerdos entre agentes econmicos que tengan relacin de proveedor a cliente, prohben prcticas como las siguientes: Distribucin exclusiva Negarse a vender Imposicin de precios de reventa Restriccin de mercado geogrfico Discriminacin de precios Venta condicionada Compra exclusiva
4.6 Posicin de Dominio y Abuso de Dominio.
La posicin de dominio consiste en la capacidad de un agente econmico para poseer una participacin significativa del mercado relevante de un bien o servicio, segn el cual el agente econmico acta con total independencia de sus competidores ms cercanos.
Para determinar si un agente econmico tiene poder sustancial en el mercado relevante, se deber considerar lo siguiente: 1) La existencia de barreras de entrada, 2) El poder de mercado de los dems participantes, 3) Las posibilidades de acceso de los dems participantes a fuentes de aprovisionamiento. 4) La historia de rivalidad y el comportamiento reciente de los participantes.
El abuso de dominio o monopolizacin, es la conducta de una empresa o grupo de empresas en posicin dominante que buscan impedir la entrada o permanencia de agentes econmicos en todo o en parte del mercado. Adems de la caracterstica de posicin dominante, la otra caracterstica consiste en la independencia de comportamiento. 80
Existen dos tipos de conducta que tradicionalmente han sido reconocidos como prcticas abusivas: 1). El abuso por explotacin a travs del cual una compaa saca ventaja de su poder de mercado cobrando precios excesivamente altos a sus clientes, discriminando entre clientes, o pagando bajos precios a sus proveedores y 2). el abuso por exclusin, el cual se da cuando una compaa intenta eliminar a la competencia, por medio de rehusarse a realizar negocios con un competidor, aumentar los costos de entrada al mercado a los competidores, o cobrando precios depredadores.
Abuso de posicin de dominio: el caso YPF en Argentina
A finales de 1999, la Cmara de Apelaciones en lo Penal Econmico, confirm la sancin de 109 millones de pesos (casi el mismo valor en dlares) impuesta a YPF por abuso de posicin dominante en el mercado de gas licuado de petrleo (GLP). El caso es interesante porque sanciona un tipo de abuso de posicin dominante, es decir: el abuso explotativo por oposicin al abuso exclusorio.
El abuso consisti en la implementacin por parte de la YPF de una poltica comercial consistente en re direccionar fuertemente su produccin hacia la exportacin, prohibiendo que sta sea reingresada, para mantener relativamente altos los precios en el mercado interno en comparacin con los de exportacin. En esto consisti la conducta abusiva.
No se hubiera podido declarar el abuso de posicin dominante, si antes no se hubiese demostrado la posicin de dominio de la YPF en el mercado relevante de GLP. Para determinar la posicin de dominio de la YPF se tuvo en cuenta entre otras consideraciones: su participacin en la produccin y su presencia geogrfica en todo el territorio nacional, su capacidad de almacenaje y el control de los ductos para el transporte del GLP, el rol de los competidores, la formacin de los precios de venta al sector fraccionador, la integracin vertical de dicha empresa, la falta de disputabilidad del mercado de GLP a granel y la ausencia de un rol disciplinador por parte de las importaciones. R. Dmore
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4.7 Principales prcticas de Abuso de Posicin de Dominio.
La poltica de competencia no tiende a perseguir el monopolio existente, sino la conducta que tiende a obtener el poder monoplico o a mantenerlo, por lo tanto, no es la posicin dominante el punto de su inters, sino el abuso de la posicin de dominio que tiende a obtener, conservar o aumentar el poder de monopolio. Dentro las prcticas de abuso de la posicin de dominio, entre otras, se identifican las siguientes:
La creacin de obstculos a la entrada de agentes econmicos competidores o la expansin de competidores existentes.
La eliminacin del mercado de agentes econmicos competidores, cuando la accin tenga o pueda tener como resultado una limitacin de la competencia.
La imposicin, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no razonables de acuerdo a las prcticas comerciales del pas.
La limitacin o el control no justificado de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones.
La imposicin de compra obligatoria de bienes, insumos o factores para la produccin.
La venta por debajo del costo como estrategia encaminada a eliminar a un competidor.
5. CONCENTRACIONES Y PODER DE MERCADO.
5.1 Concentraciones y Fusiones.
Las empresas se pueden unir de varias maneras. Una empresa puede comprar a otra sus valores vigentes, todos o algunos de sus activos afectos a la explotacin, o una porcin significativa de sus valores vigentes. Otra forma es que dos empresas intercambien 82
acciones para formar una empresa nica. Estas transacciones pueden ser resultado de un acuerdo entre dos empresas, o puede resultar de una absorcin no solicitada, inesperada o incluso hostil.
Las fusiones horizontales tienen lugar entre dos empresas que son competidoras reales o potenciales. El trmino horizontal significa que las dos empresas se encuentran en el mismo nivel de la cadena de produccin.
Las fusiones verticales tienen lugar entre empresas que se encuentran en diferentes niveles de la cadena de produccin. Estas empresas tienen relaciones reales o potenciales de proveedor-comprador.
Por su parte, las fusiones de conglomerado no son ni horizontales ni verticales, es decir, las empresas ni producen bienes que compiten entre s, ni se encuentran en una relacin real o potencial de proveedor-comprador.
5.2 Fusiones anticompetitivas.
Las fusiones anticompetitivas son aquellas que incrementan la probabilidad de que una empresa abuse de una posicin de dominio. En este sentido las fusiones horizontales son las ms sospechosas de ser anticompetitivas.
5.3 Cules son los efectos dainos de las fusiones horizontales?
Un problema particular en la evaluacin del potencial dao resultante de una fusin es que ni la literatura terica ni la literatura emprica nos dicen nada acerca de si la desaparicin de una sola empresa en una fusin, aumentar la probabilidad de coordinacin, adems quizs del caso extremo, o sea, cuando una fusin reduce el nmero de empresas de tres a dos.
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En los ltimos diez aos, los economistas han tratado de llenar este vaco prestando atencin a lo que han denominado mavericks (disidentes) para predecir si una fusin aumentar la probabilidad de una interaccin coordinada, las agencias encargadas de hacer cumplir la ley y los tribunales deberan concentrarse, ya sea, si cualquiera de las empresas que se estn fusionando han jugado, o es posible que jueguen, el papel de disidentes (o sea, el de una empresa que decide no seguir el consenso de la industria y por tanto constrie una efectiva coordinacin). John Baker argumenta que la prdida de una empresa disidente es probable que facilite la coordinacin, a menos que otra empresa est en una buena posicin para asumir el papel de disidente despus de la fusin. De manera contraria, la prdida de una empresa que no se comporta como disidente es improbable que lleve a una mayor coordinacin. Ms an, una fusin puede interrumpir la coordinacin al crear una nueva disidente, particularmente si la fusin genera eficiencias sustanciales. En algunos casos, entonces, la situacin de una disidente puede servir de escudo en lugar de espada. 42
Efectos unilaterales. Una fusin que tiene efectos anticompetitivos unilaterales crea una sola empresa con un sustancial poder de mercado o incrementa significativamente el poder de mercado ya disfrutado por una empresa. En el peor de los casos una fusin puede crear un monopolio. Una empresa con suficiente poder de mercado puede aumentar los precios por encima del nivel competitivo.
Efectos coordinados. Una fusin horizontal puede reducir la competencia haciendo ms fcil para las empresas que permanecen en el mercado la coordinacin de su conducta.
5.4 Mtodos de control del poder de mercado.
Dos tipos de mtodos de poltica han sido usados para controlar el poder de mercado que pueda surgir de las fusiones horizontales: el mtodo estructural y el de costo-beneficio. Aunque no pueden
42 Ver Kolasky 84
hacerse fcilmente distinciones claras, dada la interaccin entre la estructura del mercado y la conducta comercial, el mtodo estructural enfatiza una prueba de competencia que examina si el incremento en los niveles de concentracin resultantes de una fusin dar probablemente lugar a una reduccin sustancial de la competencia.
El mtodo de costo beneficio, no asume de entrada ningn supuesto con respecto a las fusiones entre grandes compaas. El ejercicio real o posible de poder de mercado posterior a la fusin, es evaluado sobre una base de caso por caso, tomando en cuenta consideraciones tales como la eficiencia y otros beneficios que puedan surgir de las fusiones.
5.5 Instrumentos de la Poltica de Competencia.
La poltica de competencia incorpora diferentes clases de instrumentos que son divididos convencionalmente en estructurales y conductuales. Los instrumentos estructurales se relacionan principalmente con las fusiones y los monopolios o la posicin de dominio de una empresa en el mercado. Los componentes orientados a la conducta se relacionan con actividades como la fijacin de precios y otros acuerdos colusivos, las restricciones verticales y el abuso de la posicin de dominio en el mercado. Aunque los instrumentos estructurales y de conducta de la poltica de competencia tienden a ser aplicados separadamente, la relacin entre estructura de mercado y conducta comercial es interactiva.
Instrumentos estructurales. Estn relacionados principalmente con las fusiones y monopolios o la posicin de dominio de mercado de una empresa.
Los instrumentos orientados a la conducta, se relacionan con prcticas tales como la fijacin de precios y otros acuerdos colusorios, as como del abuso de la posicin dominante.
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CAPITULO IV
MARCO LEGAL PARA PROMOVER LA COMPETENCIA DE MERCADOS EN GUATEMALA
1. Situacin Legal de la Competencia en Centroamrica.
Desde hace varios aos el tema de competencia de mercados se han venido desarrollando en los pases que conforman el istmo centroamericano. En cada pas distintos cuerpos legales regulan la competencia de sus mercados internos a travs de leyes ordinarias y leyes especiales.
A este respecto, los pases centroamericanos que cuentan con Ley de Competencia, son Costa Rica, Panam, que ya disponen de cuerpos legales de primera generacin y con instituciones pblicas encargadas de velar por la aplicacin de los mismos; por ejemplo, en Costa Rica se cre la Comisin para Promover la Competencia (COPROCOM), 43 y que es la institucin encargada de velar por la aplicacin tanto de la Ley de Competencia como de la Defensa del Consumidor. Por su parte Panam adopt en 1996 la Ley de Competencia y del Consumidor (Ley 29), a travs de la cual se cre la Comisin de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor como institucin responsable de velar por la aplicacin de dicha ley.
En el caso de El Salvador la ley respectiva fue aprobada en noviembre de 2004 por la Asamblea Legislativa, la cual entr en vigencia en enero de 2006. Esta normativa crea la Superintendencia de Competencia.
En Honduras se crea la comisin para la Defensa y Promocin de la Competencia, conforme a la ley del mismo nombre a travs de Decreto Legislativo No. 357-2005. En Nicaragua, se crea el Instituto Nacional de Promocin de la Competencia, a travs de la Ley No. 601 Ley de Promocin de la Competencia.
43 Institucin creada a travs de Ley No. 7472 de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor del 20 de diciembre de 1994. Publicada en el Diario Oficial La Gaceta el 19 de enero de 1995. 86
Guatemala, a la fecha (2014), no cuenta con una ley en materia de competencia, hecho que lo sita en un nivel de rezago en el desarrollo y tratamiento de este tema econmico jurdico a nivel mundial y latinoamericano.
2. Situacin de Guatemala en relacin a sus pases vecinos.
Desde el ao 1997, Guatemala a travs del Ministerio de Economa ha venido desarrollando y actualizando un anteproyecto de Ley de Competencia, en el cual se han incorporado los elementos de poltica y el marco regulatorio que rige a nivel internacional en este tema. La participacin de expertos nacionales e internacionales para el desarrollo y revisin de este anteproyecto ha constituido una contribucin muy importante para su elaboracin, quedando pendiente la decisin poltica para su aprobacin.
La experiencia de otros pases seala que, la ausencia o demora de la voluntad poltica en torno a la aprobacin de leyes en materia de competencia se explica por el desconocimiento del tema, o por una mala apreciacin de la poltica de competencia, la cual es visualizada como instrumento para erradicar los monopolios. Esta concepcin ha cambiado radicalmente con la doctrina moderna de la competencia, segn la cual los monopolios no deben ser destruidos por el mismo hecho de ser monopolios, sino nicamente sancionados cuando abusen de su posicin de domino 44 en el mercado.
3. Porqu una Ley de Competencia para Guatemala?
La competencia de mercados debe ser regulada en Guatemala por mandato de la Constitucin Poltica de la Repblica, vigente desde hace 26 aos, y es objeto de regulacin parcial por leyes ordinarias generales, as como tambin por leyes especiales que datan desde hace ms de tres dcadas.
44 Se entiende por Abuso de Posicin de Dominio a toda conducta, acto, acuerdo de uno o varios agentes econmicos que dominan una determinada industria, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de agentes econmicos en todo o parte del mercado. 87
En materia de competencia, el marco jurdico guatemalteco est constituido por:
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala Cdigo de Comercio Cdigo Penal Ley de Comercializacin de Hidrocarburos Ley General de Telecomunicaciones Ley de Bancos y Grupos Financieros Ley General de Electricidad Reformas Legales para la Implementacin del DR-CAFTA
3.1 Lo que dice la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.
La Constitucin Poltica de la Repblica en su seccin dcima titulada Rgimen econmico y social, se encuentra el artculo 130 en el que se establece en forma clara la prohibicin de Monopolios y Privilegios, el cual dice as:
Artculo 130. Prohibicin de monopolios. Se prohben los monopolios y privilegios. El Estado limitar el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economa nacional, la produccin en uno o ms ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarn lo relativo a esta materia. El Estado proteger la economa de mercado e impedir las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores.
Esta norma constitucional constituye el punto de partida para el desarrollo de una ley en materia de competencia. Puede observarse que este artculo no slo se limita a prohibir los monopolios en forma per se; sino que establece como funcin del Estado:
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Limitar el funcionamiento de empresas que absorban o tienden a absorber la produccin de uno o ms ramos industriales o de una actividad comercial o agropecuaria, en perjuicio de la economa nacional.
Asimismo esta norma constitucional delega en las leyes ordinarias la regulacin de las funciones establecidas en el prrafo anterior al indicar que las leyes determinarn lo relativo a esta materia.
Adems, asigna otras atribuciones al Estado, tales como:
Proteger la economa de mercado Impedir las asociaciones que tiendan a restringir la libertad de mercado o perjudicar a los consumidores.
Con estas dos atribuciones asignadas al Estado el legislador en forma general incorpor los elementos del objeto de una ley de competencia, como lo son:
Preservar y promover la libre competencia, Incrementar la eficiencia econmica y el bienestar del consumidor, El control de los actos de concentracin econmica, los acuerdos restrictivos o los arreglos entre empresas, fusiones o adquisiciones, El abuso de la posicin de mercado dominante, que limiten el acceso a los mercados o de cualquier forma restrinjan indebidamente la competencia, afectando de forma adversa el comercio nacional, internacional o el desarrollo econmico. Impedir el funcionamiento de prcticas excesivas que conduzcan a la concentracin de bienes y medios de produccin en detrimento de la colectividad; y prohibir las prcticas monoplicas y privilegios.
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Por otra parte, la Constitucin Poltica establece en su artculo 119. Obligaciones del Estado, literal h) Impedir el funcionamiento de prcticas excesivas que conduzcan a la concentracin de bienes y medios de produccin en detrimento de la colectividad.
Con base en esta norma el Estado de Guatemala debe impedir el funcionamiento de prcticas excesivas como lo son los acuerdos restrictivos, carteles y los abusos de posicin de dominio. Por su parte, el mismo artculo 119, establece en su literal i) La defensa de consumidores y usuarios en cuanto a la preservacin de la calidad de los productos de consumo interno y de exportacin para garantizarles su salud, seguridad y Legtimos intereses econmicos.
El Estado al promover la competencia entre las diferentes industrias que participan en los mercados contribuye a generar beneficios al consumidor, en la medida de que uno de los resultados favorables de la competencia reside en la diversidad de bienes y servicios ofrecidos, de mejor calidad y a precios ms competitivos. Otra obligacin del Estado se indica en la literal l) Promover el desarrollo ordenado y eficiente el comercio interior y exterior del pas, fomentando mercados para los productos nacionales.
Una buena forma de fomentar los mercados competitivos y la inversin consiste en eliminar barreras de entrada o de salida de los mismos para que los agentes econmicos puedan desarrollar sus actividades sin ninguna restriccin artificial. Adems, se establece en la literal n) Crear las condiciones adecuadas para promover la inversin de capitales nacionales y extranjeros.
La competencia como poltica de Estado y aplicada a travs de un ordenamiento jurdico, es a la vez un instrumento de transparencia y de certeza jurdica para los inversionistas nacionales y extranjeros, al saber que en el pas existen los 90
mecanismos legales para proteger su inversin de actos o conductas que puedan limitar su desenvolvimiento empresarial.
El anlisis anterior revela la existencia de una sustentacin constitucional slida para el desarrollo de una poltica y una ley de competencia, las cuales aparecen incluso en la misma Constitucin Poltica de la Repblica como parte de las obligaciones del Estado en cuanto a la proteccin del mercado, la consecucin de la eficiencia econmica, el impedimento de asociaciones que restrinjan la libertad de competir y la proteccin de los intereses econmicos del consumidor.
3.2 Cdigo de Comercio:
El Cdigo de Comercio 45 es una norma de carcter ordinario de las ms antiguas dentro del sistema jurdico guatemalteco.
En el artculo 361. Prohibicin de Monopolios, se establece: Todas las empresas, tienen la obligacin de contratar con cualquiera que solicite los productos o servicios que prestan, observando igualdad de trato entre las diversas categoras de consumidores.
El epgrafe de esta norma no coincide en una forma precisa con el texto del artculo, pues se establece una obligacin a los comerciantes de no discriminacin, lo cual est relacionado con la competencia ya que establece una obligacin de igual trato a las diversas clases de consumidores, y es propia de una ley de defensa del consumidor moderna. Esta norma no desarrolla los principios establecidos en el artculo 130 de la Constitucin Poltica, ni tampoco desarrolla la obligacin del Estado establecida en los incisos sealados del artculo 119 de la misma norma constitucional.
45 Decreto No. 2-70 del Congreso de la Repblica. 91
3.3 Cdigo Penal:
El Cdigo Penal 46 , que est vigente desde 1973, tipifica ciertas figuras o conductas en los artculos 340 y 341, dando especial trato al acaparamiento de bienes con el fin de ocasionar escasez y subir los precios.
Artculo. 340. (Monopolio). Quien, con propsitos ilcitos, realizare actos con evidente perjuicio para la economa nacional, absorbiendo la produccin de uno o ms ramos industriales, o de una misma actividad comercial o agropecuaria, o se aprovechare exclusivamente de ellos a travs de algn privilegio, o utilizando cualquier otro medio, o efectuare maniobras o convenios, aunque se disimularen con la constitucin de varias empresas, para vender gneros a determinados precios en evidente perjuicio de la economa nacional o de particulares, ser sancionado con prisin de seis meses a cinco aos y multa de quinientos a diez mil quetzales.
Al igual que en el Cdigo de Comercio, el epgrafe del artculo no define claramente segn la doctrina moderna, que es un monopolio u oligopolio; adems agrega el elemento de tener un propsito ilcito, el cual se puede interpretar como un dolo, situacin que dista mucho de la realidad y de las condiciones de un mercado. Asimismo, la sancin que establece es sumamente baja en cuanto a la multa y el plazo de la prisin es conmutable, hay que agregar tambin que esta norma no fomenta la eficiencia econmica ni el bienestar del consumidor.
Por su parte, el Artculo. 341 (Otras formas de monopolio). Se consideran, tambin actos de monopolio contrarios a la economa pblica y el inters social: El acaparamiento o sustraccin al consumo de artculos de primera necesidad, con el propsito de provocar el alza de los precios en el mercado interno; Todo acto o procedimiento que impida o se proponga impedir la libre concurrencia en la produccin o en el comercio; Los convenios o pactos celebrados sin previa autorizacin gubernativa encaminados a limitar la produccin o elaboracin de algn artculo, con el
46 Decreto No. 17-73 del Congreso de la Repblica. 92
propsito de establecer o sostener privilegios y lucrar con ellos; La venta de bienes de cualquier naturaleza, por debajo del precio de costo, que tenga por objeto impedir la libre concurrencia en el mercado interno La exportacin de artculos de primera necesidad sin permiso de la autoridad competente, cuando se requiera, si con ello puede producirse escasez o caresta.
El responsable de alguno de los hechos enumerados anteriormente ser sancionado con: prisin de seis meses a tres aos y multa de dos cientos a mil quetzales.
Esta norma hace una regulacin ms puntual sobre conductas y actos sancionados con prisin y multa, pero al igual que la anterior las sanciones son leves y no promueven la eficiencia econmica en el mercado ni el beneficio del consumidor, elementos que son esenciales para el desarrollo de una poltica de competencia moderna.
3.4 Ley para la Comercializacin de Hidrocarburos.
En el ao 1997 se decreta la Ley para la Comercializacin de Hidrocarburos 47 , en la cual se trata el tema de competencia de una forma muy superficial. En esta Ley se regulan algunas conductas, pero no se establecen medidas correctivas o sancionatorias, dado que no se le da al ente regulador de los hidrocarburos los elementos legales necesarios para sancionar todas aquellas conductas que atenten contra la libre competencia.
El mercado de los hidrocarburos es abierto en Guatemala, pero los abusos de la posicin de dominio, los crteles y dems conductas restrictivas que se dan en el mismo pasan desapercibidas, en perjuicio de la eficiencia econmica y de los consumidores.
47 Decreto No. 109-97, del Congreso de la Repblica. 93
3.5 Ley General de Telecomunicaciones:
La Ley General de Telecomunicaciones 48 es una ley ms reciente, decretada en el ao 1996 como instrumento legal para viabilizar la apertura del mercado de las telecomunicaciones, en cuyo contexto se llev a cabo la privatizacin de GUATEL, empresa estatal que haba ejercido el monopolio de este sector estratgico en el pas. Esta nueva regulacin con orientacin de mercado permite que cualquier agente interesado pueda operar en el mercado. Segn el artculo 22 de la ley, que se cita a continuacin, las contrataciones, la fijacin de precios, son libremente pactados entre las partes contratantes.
ARTICULO 22. Libertad de competencia. Las condiciones contractuales, as como los precios, para la prestacin de toda clase de servicios comerciales de telecomunicaciones, sern libremente estipulados entre las partes y no estarn sujetos a regulacin ni aprobacin por autoridad estatal, excepto por lo que se relaciona con el acceso a recursos esenciales lo cual queda sujeto a lo prescrito en esta ley.
Es a travs de esta norma que en Guatemala se dio un paso significativo para la apertura de sus mercados y la modernizacin de la economa, dado a que se realiz inversin nacional y extranjera para el desarrollo del mercado de telecomunicaciones, se desmonopoliz el mercado dando como resultado l a competencia entre nuevos operadores, logrando beneficios directos para los consumidores y usuarios; no obstante que todava se seala de ciertas irregularidades en el proceso de privatizacin de la empresa estatal, lo cual desde la perspectiva del consumidor poco importa, pues el Estado dej de hacer algo que haca muy mal y lo traspas al sector privado, donde quizs el mercado no es perfecto pero es mucho mejor de lo que se tena, cuando tener un telfono en Guatemala era un lujo.
No obstante, al abrir el mercado de las telecomunicaciones se apost a que el mercado se regulara por s mismo a travs de la
48 Decreto No. 94-96, del Congreso de la Repblica. 94
competencia perfecta, lo cual no resulta ser as, ya que se realizan prcticas que restringen la competencia, como el abuso de posicin de dominio del agente econmico con mayor participacin en el mercado, y la ley de la materia no obstante que establece una libertad en el mercado, no le otorga al ente regulador las facultades para sancionar la concentracin en un mismo proveedor de los servicios de telecomunicaciones que actualmente no se limitan propiamente a telefona fija, sino que se han diversificado, especialmente a travs de la telefona mvil.
En este nuevo escenario se hace imprescindible contar con un conjunto de normas que promuevan la libre competencia, para que el mercado de las telecomunicaciones siga trasladando al consumidor precios ms competitivos, mejor servicio y mayor diversidad de opciones.
3.6 Leyes que regulan las fusiones o concentraciones econmicas.
Las concentraciones econmicas tienen lugar cuando la produccin o distribucin de un bien o servicio se lleva a cabo por parte de un pequeo grupo de agentes econmicos, lo que les da a stos un importante poder de mercado que puede conducir a la cartelizacin del mercado, al abuso del poder de dominio y a la aparicin de restricciones verticales u horizontales.
Dentro del marco jurdico guatemalteco, el Cdigo de Comercio establece los requisitos legales para la fusin de empresas 49 , la cual puede ser por transformacin o absorcin, pero nicamente se limita a regular lo estrictamente formal, sin tomar en cuenta la posicin de mercado que una empresa pudiera adquirir al concentrarse o fusionarse.
En materia financiera, la nueva Ley de Bancos 50 regula en el artculo 11 el tema de fusin, absorcin y adquisicin de Bancos. En dicha norma la ley establece que las fusiones, absorciones y
49 Cdigo de Comercio, Decreto No. 2-70, del Congreso de la Repblica de Guatemala, artculos 256 al 260. 50 Decreto No.19-2002, del Congreso de la Repblica. 95
adquisiciones sern autorizadas o no por la Junta Monetaria, la cual deber reglamentarlo. La Junta Monetaria emiti la resolucin identificada como JM-90-2003 a travs de la cual se crea el Reglamento para la Autorizacin de Fusin, de Entidades Bancarias, la Adquisicin de acciones de una entidad bancaria por otra de similar naturaleza, as como la cesin de una parte sustancial del balance de una entidad bancaria. En dicho reglamento se regula el procedimiento para formalizar la fusin o absorcin entre dos o ms entidades bancarias, nicamente velando que se cumplan los requisitos formales y que la institucin tenga la solidez econmica para operar en el mercado, sin tomar en cuenta aspectos tan importantes para la economa como la nueva cuota de mercado de las empresas fusionadas, cmo ser afectada la eficiencia econmica del mercado bancario con la nueva fusin, qu abusos de posicin de dominio puede ejercer este nuevo agente econmico con mayor participacin del mercado o poder econmico. Ante estas cuestiones la nueva Ley de Bancos, deja espacios que debe contemplar una ley de competencia. 4. Anteproyecto de Ley de Competencia. La economa guatemalteca necesita contar con polticas e instrumentos legales que sirvan de base para el desarrollo de la eficiencia econmica y que se traduzca en beneficios para los consumidores. Esta situacin se puede alcanzar a travs de la implementacin de una Poltica de Competencia como poltica de Estado, lo cual se constituye en uno de los instrumentos que puede contribuir a mejorar el clima de negocios en Guatemala, atraer inversin extranjera y fortalecer los mercados.
Qu conlleva una poltica de Competencia? Una poltica de competencia debe establecer una marco jurdico, a travs del cual se busca eliminar del mercado, todos aquellos obstculos para el inversionista nacional y extranjero, que lo limite de participar de 96
un mercado libre. Estas barreras pueden ser de diversa ndole, como por ejemplo barreras de tipo legal, barreras tcnicas, restricciones derivadas de conductas y acuerdos verticales y horizontales.
La poltica de competencia como tal, a travs del principio de la Abogaca de la Competencia busca procurar la eliminacin de todas aquellas barreras legales que se han venido insertando en el marco jurdico guatemalteco, en el cual se ha creado una serie de privilegios en beneficio de ciertos agentes econmicos y dejando fuera a otros posibles competidores, en perjuicio de la eficacia econmica y del consumidor como beneficiario indirecto de una poltica de competencia.
Para su implementacin se debe realizar un proceso de desregulacin de la economa, y ste solo puede ser implementado por el Estado, como el principal proveedor de barreras legales en la economa.
5. Algunos ejemplos de barreras legales.
5.1 Mercado de Telecomunicaciones.
Actualmente el mercado de los servicios de telecomunicaciones est regulado por la Ley General de Telecomunicaciones, Decreto 94-96 del Congreso de la Repblica, la cual establece en el artculo 1 que el objeto de la ley, entre otros, es fomentar la competencia entre los diferentes prestadores de servicios de telecomunicaciones.
La misma ley establece en el artculo 22 que las condiciones contractuales as como los precios para la prestacin de toda clase de servicios comerciales de telecomunicaciones, sern libremente estipulados entre las partes y no estarn sujetos a regulacin ni aprobacin por autoridad estatal.
El artculo 100 de esta misma ley deroga el artculo 1520 del Cdigo Civil que le otorgaba al ejecutivo la facultad de revisar las normas y las tarifas de los contratos de adhesin. Esta norma por 97
s misma no puede garantizar la libre entrada al mercado de los agentes econmicos, ni sancionar los abusos del agente econmico privado que adquiri el monopolio estatal, ya que no existe un marco legal que promueva la competencia y que proteja el mercado. La Superintendencia de Telecomunicaciones (SIT) como ente regulador, actualmente no puede sancionar los abusos de la posicin de dominio que se dan o pueden darse en el sector, y no est en la capacidad de hacerlo.
En aos recientes el Congreso modific el Cdigo Civil y puso en vigencia de nuevo el artculo 1520 del Cdigo Civil. Aunque el fin es proteger los intereses de los consumidores, esta norma servira slo para obstaculizar el acceso al mercado, ya que se contrapone al texto del artculo 22 de la ley y restituye la barrera que representa la autorizacin por parte del poder ejecutivo de las tarifas y contratos de adhesin para la prestacin de estos servicios.
Debe anotarse que, este tipo de normas que permiten la intervencin estatal no sirven para proteger el funcionamiento correcto del mercado y menos para proteger los intereses de los consumidores. Para ello se necesita de una legislacin que prohba las conductas restrictivas, los abusos de posicin de dominio, los crteles y sancione los abusos en que incurran los agentes econmicos.
5.2 Mercado de Energa Elctrica. Este mercado est regulado por la Ley General de Electricidad 51 . Al igual que el mercado de las telecomunicaciones cuenta con un ordenamiento jurdico que crea un rgano administrativo para la aplicacin de la ley, que es eminentemente tcnica. Esta Ley y la Ley General de Telecomunicaciones, en cuanto a la proteccin del mercado, no tienen los medios ni capacidad tcnica para corregir cualquier abuso de posicin de dominio, cartel o medida restrictiva que se den en el mercado por parte de los agentes econmicos.
51 Decreto 93-96 del Congreso de la Repblica. 98
Esta ley establece en su artculo 1, en trminos generales, que es libre la generacin de electricidad, el transporte, el servicio de distribucin y los precios pero la prestacin del servicio de electricidad, con la excepcin de los servicios de transporte y distribucin, estn sujetos a autorizacin. En trminos generales, esta ley elimina cualquier barrera de entrada al mercado. La reforma antes mencionada del artculo 1520 del Cdigo Civil, que faculta nuevamente al Ejecutivo para autorizar las tarifas y revisar los contratos de adhesin, constituye una restriccin a la libre competencia en materia de tarifas del servicio de energa elctrica. La Ley de Electricidad en la literal b) del artculo 4, indica que la Comisin de Energa Elctrica debe limitarse a ver cuestiones de ndole eminentemente tcnica, para lo cual cuenta con un buen marco legal. En tal sentido, lo que se refiere a cuestiones de proteccin de la libre competencia, a travs de la prohibicin de conductas o estructuras que puedan obstaculizar la entrada y salida del mercado, debiera regularse mediante una ley especfica, aplicada por un rgano autnomo, con capacidad tcnica y financiera para estudiar el mercado y corregir sus imperfecciones. Ms adelante, en el artculo 7, se establece que si una misma persona individual o jurdica efectuara en forma simultnea las actividades de generacin y distribucin deber de realizarlo travs de empresas o personas jurdicas diferentes. Esta norma va dirigida a la estructura de las empresas y desde el punto de vista formal, pero no toma en cuenta las conductas. 6. Compromisos Multilaterales Regionales. Los pases de la regin recientemente han suscrito tratados multilaterales de libre comercio con Panam, Chile, Colombia, Taiwn, Repblica Dominica, Canad, Mxico y Estados Unidos de Amrica. El Tratado de Libre Comercio entre Centroamrica, Repblica Dominicana y EUA (DR- CAFTA) fue ratificado en marzo de 2005 por el Congreso de la Repblica de Guatemala, mismo que 99
con anterioridad ya haba sido objeto de ratificacin por los parlamentos de El Salvador y Honduras. En el marco del DR-CAFTA los pases participantes asumen compromisos en relacin a la defensa y fortalecimiento de la libre competencia; as por ejemplo, en lo que se refiere al sector de servicios de telecomunicaciones cada pas se compromete a mantener medidas adecuadas para prevenir que proveedores empleen o sigan empleando prcticas anticompetitivas. En el marco de la integracin econmica centroamericana, en el Protocolo de Guatemala, se establece la necesidad de contar con marcos jurdicos que regulen la competencia en los mercados internos de los pases miembros. Adems, se ha negociado un Acuerdo de Asociacin entre la Unin Europea y los pases centroamericanos y Panam, en el que se incluye el tema de Competencia. Asimismo, se est negociando un tratado de Libre Comercio con Per, en el que se le da un tratamiento al tema de Competencia. 7. Conclusiones. 1.- Los preceptos de la Constitucin Poltica de Guatemala relacionados con la proteccin de la economa de mercado y la defensa de la libre competencia deben ser desarrollados mediante la aprobacin y puesta en vigencia de una ley marco de promocin de la competencia en los mercados domsticos de bienes y servicios, con lo cual se estara operacional izando desde el punto de vista jurdico los mandatos constitucionales relativos a la prohibicin de prcticas que tiendan a restringir la libertad de mercado o perjudicar a los consumidores. La adopcin de una ley en materia de competencia por parte de Guatemala constituira tambin una decisin acertada en lnea con la necesidad de desarrollar los mandatos constitucionales vinculados con las obligaciones del Estado en materia econmica comercial. 100
2.- Si bien es cierto que Guatemala ha dado pasos importantes a partir de la segunda mitad de la dcada de 1990 en cuanto a la apertura de mercados de bienes y servicios estratgicos como el de las telecomunicaciones, energa elctrica e hidrocarburos, tambin es cierto que la nueva normativa que regula estos sectores adolece de vacos y ciertas debilidades desde el punto de vista de la defensa de la competencia, particularmente en lo que se refiere a los entes reguladores de tales sectores de la actividad econmica. Ello subraya la necesidad de contar en el pas con una ley en materia de competencia que necesariamente debe incluir la creacin del ente encargado de velar por la aplicacin de una ley de esta naturaleza. 3.- Se considera indispensable continuar con los esfuerzos orientados a eliminar todas aquellas regulaciones que restringen el libre funcionamiento de los mercados de bienes y servicios, y cuando corresponda, actualizar y modernizar ciertos cuerpos legales, que impiden o restringen el libre acceso de agentes econmicos al mercado. La legislacin nacional en materia econmica necesita ser actualizada a la luz de los procesos de globalizacin de los mercados de bienes, servicios y de capitales. El hecho de que parte del marco regulatorio data de ms de 30 y 50 aos subraya la necesidad de emprender esfuerzos en esta direccin. 4.- La desregulacin de mercados mediante la eliminacin de normas que han creado barreras legales y tcnicas de entrada a stos y la simplificacin administrativa constituyen componentes importantes de la poltica pblica para la promocin del desarrollo econmico en general, y del comercio en particular, as como tambin para la atraccin de inversiones tanto nacionales como extranjeras. 5.- No es suficiente abrir los mercados a la competencia tanto domstica como internacional, ya que es indispensable adoptar los instrumentos y mecanismos legales necesarios para que el Estado pueda garantizar a los agentes econmicos el libre ingreso y salida de los mercados, sin privilegios y sin barreras legales y tcnicas. 101
6.- Los tratados de libre comercio que Guatemala y el resto de pases centroamericanos han negociado o suscrito con terceros pases, particularmente el DR-CAFTA contienen la responsabilidad de adoptar compromisos desde la perspectiva del fortalecimiento y defensa de la libre competencia. En esa ptica se considera conveniente que los pases centroamericanos hagan esfuerzos hacia el mediano plazo dirigido a la armonizacin de la legislacin en materia de promocin de la competencia, dado que tambin las economas del istmo centroamericano estn altamente vinculadas e integradas.
102
CAPITULO V
LOS BENEFICIOS DEL CONSUMIDOR EN UN MARCO DE LIBRE COMPETENCIA
I. MARCO TERICO
1. Marco conceptual y consideraciones generales.
El trmino competencia viene del latn competentia que significa disputa o contienda entre dos o ms sujetos sobre alguna cosa; oposicin o rivalidad entre dos o ms que aspiran a obtener la misma cosa.
Cuando el trmino competencia se aplica al mbito econmico se refiere a las condiciones que determinan la libertad de acceso a los mercados de bienes y servicios, as como tambin la permanencia o salida de los agentes econmicos de tales mercados. La competencia garantiza entonces la libre afluencia de bienes y servicios a los mercados de conformidad con las fuerzas de la oferta y la demanda. Significa, por lo tanto, la posibilidad de concurrir al mercado y ofrecer o demandar bienes y servicios en condiciones de libertad e igualdad.
En un sentido amplio, por competencia se entiende el conjunto de relaciones que se establecen entre productores y consumidores dentro de una disciplina que, les fuerza a practicar ciertos tipos de comportamiento compatibles con los principios de libertad o con la utilizacin eficiente de los recursos. Esto significa que los productores se van a adaptar a los deseos de los consumidores y en consecuencia, la relacin precio-calidad estar prxima a las preferencias de stos ltimos en presencia de unos recursos y una tecnologa disponibles.(Fernandez, A. Parejo, J. y Rodrguez, L. 1995). 52
52 Vase tambin Ministerio de Economa (2004).
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En ese contexto puede entenderse que, en diccionarios especializados en materia jurdica y social se define la competencia en su acepcin econmica como la rivalidad mercantil o industrial. (Osorio, M. 2001).
La competencia, adems de ser compatible con la preservacin de las caractersticas fundamentales del mbito social y poltico de una sociedad libre, es tambin esencial para ella. La defensa de las libertades polticas de la persona y la garanta de las libertades civiles estn unidas al mantenimiento de la competencia en la actividad econmica. El precio de la libertad incluye la eterna vigilancia de la competencia. (Fernandez, A. Parejo, J. y Rodrguez, L. 1995).
Cuando se habla de competencia desleal se hace referencia al delito contra la libertad de trabajo o industria que, se configura por el empleo de maquinaciones fraudulentas, sospechosas, malvolas o cualquier otro medio de propaganda aviesa, con el propsito de desviar en provecho propio la clientela de un establecimiento comercial o industrial (Osorio, M. 2001).
Es oportuno aclarar que, la competencia desleal aparece regulada en las leyes de defensa de la competencia de algunos pases, pero en otros casos este tema es tratado en otras leyes como en el Cdigo de Comercio, tal es el caso de Guatemala.
Por otra parte hay que anotar que, en una economa los consumidores constituyen agentes econmicos vitales, al igual que los productores y los trabajadores, y como es lgico todos stos forman partes intrnsecas del sistema econmico.
Por consumo se entiende el ltimo grado del proceso econmico en que los objetos producidos se utilizan para la satisfaccin de las necesidades sociales o humanas, tanto mediatas como inmediatas (Osorio, M. 2001).
Se considera oportuno anotar que, el consumo es el ms importante componente de la demanda agregada o sea el de mayor 104
contribucin en la generacin del Producto Interno Bruto (PIB) por el lado del gasto. Al respecto, en el caso de Guatemala, el consumo privado ha sido desde la segunda mitad del siglo pasado equivalente a ms del 70% del PIB, mientras que para el perodo 2008-2012 ese promedio fue superior al 85%. 53
En Guatemala, la Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario (Decreto No. 6-2003) concepta al consumidor como la persona individual o jurdica de carcter pblico o privado, nacional o extranjera, que en virtud de cualquier acto jurdico oneroso o por derecho establecido, adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza.
Esta ley define al usuario como la persona individual o jurdica que, adquiere a ttulo oneroso o por derecho establecido legalmente, servicios prestados o suministrados por proveedores de carcter pblico o privado. Por su parte, los servicios los definen como las prestaciones destinadas a satisfacer necesidades o intereses del consumidor o usuario y que se pone a disposicin por el proveedor.
La misma ley tambin define al proveedor como la persona individual o jurdica de carcter pblico o privado, nacional o extranjera que, en nombre propio o por cuenta ajena, con o sin nimo de lucro, realice actividades de produccin, fabricacin, transformacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes, prestacin de servicios a consumidores o usurarios en el territorio nacional y por las que cobra precio o tarifa.
Por su parte, para la definicin de los servicios pblicos, estos son los servicios de energa elctrica, telefona celular, fija, pblica y domiciliar, transmisiones de televisin en sus distintas formas, telecomunicaciones en general y agua potable, prestados en el domicilio o locales del consumidor o usuario, drenajes, recoleccin de desechos, transporte pblico urbano y extraurbano, gas propano, diesel y gasolinas, as como cualesquiera otros servicios
53 Pgina web del Banco de Guatemala. www.banguat.gob.gt 105
pblicos que se prestan a usuarios o consumidores, por medio de empresas organizadas, pblicas o privadas, para la prestacin generalizada de estos servicios.
En muchos pases las polticas y leyes en materia de competencia persiguen como uno de sus objetivos centrales, aumentar en forma sostenida la eficiencia de la actividad econmica. A este respecto, cabe aclarar que existen distintos tipos de eficiencia, como la eficiencia productiva, la eficiencia tcnica que, se asocia con la eficiencia en la asignacin de los recursos productivos, la eficiencia en el consumo y la eficiencia distributiva.
Aunque siempre existen divergencias de opinin y conceptualizacin entre autores y acadmicos, es oportuno aclarar los conceptos de eficiencia productiva y eficiencia en la asignacin de recursos en la economa, los cuales son los ms comnmente utilizados cuando se habla de objetivos de una poltica o ley de competencia econmica.
Puede afirmarse que la eficiencia productiva consiste en que todos los productos son elaborados con el mnimo costo posible, o lo que es lo mismo, con el menor gasto o erogacin de recursos. Por otra parte, la eficiencia en la asignacin de los recursos que para algunos es la eficiencia tcnica se refiere a la produccin que se realiza mediante la mejor combinacin de insumos o factores productivos. (Gonzalez, F., 2009).
En cambio, la eficiencia distributiva consiste en encontrar las mejores formas de distribuir el ingreso o la riqueza. El derecho en materia de competencia econmica no tiene objetivos directos de distribucin del ingreso, aunque hay que reconocer que, la reduccin del poder de mercado de los agentes econmicos genera como resultado un efecto redistributivo positivo a nivel agregado.
Se estima conveniente hacer una breve referencia a los conceptos de poltica de competencia y derecho o leyes de promocin y defensa de la competencia. En tal sentido, por poltica de competencia econmica puede entenderse el conjunto de reglas, 106
medidas y acciones que formando parte de las polticas pblicas, tiene como propsito garantizar la participacin y libre ingreso de nuevas empresas o productores a los mercados de bienes y servicios, as como tambin asegurar la permanencia en stos de los agentes econmicos que producen con eficiencia, lo que implica la regulacin de las empresas que por distintas causas gozan de privilegios en el mercado.
La poltica de competencia tambin suele definirse como el conjunto de acciones, medidas e instrumentos gubernamentales, cuya aplicacin se realiza por una entidad o dependencia pblica que, incide en el comportamiento individual de las empresas y en la estructura econmica general, en la medida que esas acciones e instrumentos de poltica son de aplicacin universal para todos las personas individuales y jurdicas que participan en los mercados de bienes y servicios con el objetivo de proteger y promover el funcionamiento eficiente de tales mercados.
Es relevante anotar que una adecuada poltica de competencia debe considerar tanto las polticas pblicas que pueden mejorar la competencia en los mercados nacionales, (por ejemplo: la poltica de apertura externa de la economa que incluye el comercio y la inversin extranjera, y la liberalizacin de mercados tradicionalmente regulados como el de la energa elctrica y el de las telecomunicaciones), como tambin la adopcin de una legislacin en materia de competencia que, incluya la prevencin y correccin de prcticas anticompetitivas de los agentes econmicos que operan en los mercados.
En otros trminos, la poltica de competencia se define como las normas, instrumentos, disposiciones y acciones de promocin y defensa de la libre competencia, emanadas del Estado que, se orientan a lograr el correcto funcionamiento de los mercados nacionales de bienes y servicios, como condicin indispensable para incrementar la eficiencia sostenible de la actividad econmica y cuyos resultados deben traducirse en beneficios para los consumidores desde el punto de vista de la calidad, garanta, precios y diversidad de bienes y servicios. 107
Una poltica de competencia tiene como objetivo preservar o promover los beneficios de la libre competencia, evitando cualquier prctica que vaya en detrimento de la libertad de los mercados. Esta poltica debe poner en marcha los mecanismos necesarios para evitar el deterioro de la competencia en los mercados, mediante normas reguladoras y la creacin de algn organismo que se encargue de velar por el mantenimiento de esa competencia (Fernandez, A. Parejo, J. y Rodrguez, L. 1995).
Por su parte, una ley de competencia constituye el principal instrumento para la aplicacin de la poltica en esta materia. Es un cuerpo normativo que establece cuales son las prcticas, actos o conductas que estn prohibidas por ser dainas a la libre competencia.
Algunos autores cuando hablan sobre el derecho de la competencia se refieren al conjunto de normas que prohbe las restricciones a la libre competencia que, no sean razonables, sin importar en donde se origine la restriccin o en donde se encuentren las partes (Miranda, A. 2009).
Tal como se indic anteriormente, las leyes de competencia persiguen preservar y promover la libre competencia en los mercados con el fin de incrementar la eficiencia econmica y el bienestar del consumidor, mediante el control, prohibicin y sancin de todas aquellas prcticas que, sean perjudiciales al funcionamiento competitivo de los mercados de bienes y servicios.
Hay pases que han adoptado leyes de competencia con un amplio mbito de aplicacin, al ser stas aplicables a todos los agentes econmicos, se trate de personas individuales o jurdicas, entidades privadas o pblicas, centralizadas, descentralizadas y autnomas con o sin fines de lucro que, realicen actividades econmicas o cualquier otra forma de participacin en la economa.
Otros conceptos relevantes en el anlisis de las relaciones entre competencia, los consumidores y productores son los del 108
excedente del consumidor y el excedente del productor. En este sentido es oportuno recordar el hecho de que, los consumidores compran bienes y servicios debido a que, esa compra constituye un mejoramiento de su bienestar, de manera que el excedente del consumidor mide el grado de mejora del bienestar que obtienen las personas en su conjunto al adquirir un bien o servicio en el mercado. El excedente del consumidor es la diferencia entre la cantidad mxima en dinero que est dispuesto a pagar el consumidor por un bien y la que paga realmente. Como cada consumidor valora el consumo de un bien en forma distinta, la cantidad mxima que est dispuesto a pagar por el mismo tambin es diferente. Al sumar los excedentes de todos los consumidores que compran el bien se obtiene el excedente agregado del consumidor (Pindyck, R. y Rubinfeld, D. 2001).
En un mercado perfectamente competitivo todas las ventas tienden a ser realizadas al mismo precio, a pesar de que diferentes grupos de consumidores tienen distintos precios de reserva, lo que est en funcin de sus niveles de ingreso y los grupos sociales a los que pertenecen. La diferencia entre el precio de reserva y el precio pagado es el excedente del consumidor; o lo que es lo mismo, la diferencia entre el precio efectivamente pagado y lo que el consumidor en caso necesario hubiese estado dispuesto a pagar para adquirir la o las unidades del bien adquirido en el mercado (Gonzlez, F. 2009).
Finalmente, por excedente del productor tambin conocido como beneficio del productor se entiende como la diferencia entre el ingreso total en condiciones de un precio competitivo y los costos totales del productor. Dicho de otro modo, es la diferencia entre el precio ms bajo al que el empresario estara dispuesto a vender, y el precio al que realmente vende (Gonzlez, F. 2009).
2.- La relacin y complementariedad entre las Leyes de Competencia y las relativas a la Proteccin del Consumidor.
En teora y en la prctica no es posible hacer abstraccin de la proteccin al consumidor cuando se aborda el tema de la libre 109
competencia. Algunos autores incluso apuntan que, las leyes de competencia y de proteccin al consumidor constituyen dos caras de una misma moneda denominada la soberana del consumidor. (Waller, S., 2004).
A este respecto, es ilustrativa la experiencia de algunos pases como Costa Rica y Panam, en los que el tema de competencia y el de proteccin al consumidor estn regulados en un mismo instrumento legal. Al respecto, en Costa Rica la normativa en estas materias se llama Ley de Promocin de la Competencia y Defensa del Consumidor (Ley No. 7472), en tanto que en Panam se denomina Ley de Competencia y Defensa del Consumidor (Ley No. 29).
Desde el punto de vista de su objeto, la normativa en materia de competencia es distinta a la que regula la proteccin del consumidor, pues en el caso de la primera se trata de preservar, promover y defender la libre competencia en los mercados de bienes y servicios, mientras que el objeto de la segunda es el de fomentar y defender los derechos de los consumidores mediante normas que son tutelares al consumidor y constituyen un mnimo de derechos y garantas de carcter irrenunciable de inters social.
Sin embargo, en cuanto a sus propsitos o fines perseguidos, la legislacin en materia de competencia en general incluye el que se refiere al aumento del bienestar del consumidor. En el mbito de los pases latinoamericanos las leyes de competencia normalmente incluyen dentro de sus propsitos aquellos que estn relacionados con el aumento de la eficiencia econmica y el mejoramiento del bienestar del consumidor.
En trminos de su complementariedad tambin puede agregarse que, mientras que una ley de competencia provee al consumidor la oportunidad de la competencia de productos y servicios en el mercado, la ley de proteccin al consumidor le permite a ste que, esa oportunidad de libre competencia se lleve a cabo sin prcticas de fraude, engao, coercin o informacin falsa. (Waller, S., 2004)
110
Dentro de la legislacin de los pases existe una tercera ley directamente vinculada con el tema de la proteccin al consumidor; se trata de la normativa en materia de calidad de los bienes y servicios que comprende: metrologa, normas y acreditacin. Por ello se habla de una trada, integrada por las leyes de proteccin al consumidor, promocin y defensa de la competencia, y la normativa en el tema de calidad que, es aplicada con enfoque de sistema para atender lo relativo a las normas tcnicas, metrologa y acreditacin.
Tim Muris, Presidente de la Comisin Federal de Comercio (FTC) de los Estados Unidos de Amrica en uno de sus discursos destac que, abordar los asuntos de competencia de mercados y proteccin al consumidor en una sola direccin puede generar grandes beneficios en casos que involucran lo relativo a precios de los bienes y servicios, y demandas en materia de publicidad y regulacin de gremios profesionales. (Waller, S., 2004).
II. BENEFICIOS Y VENTAJAS DE LA LIBRE COMPETENCIA PARA EL CONSUMIDOR
La literatura en la materia seala que, la vigencia de la libre competencia en los mercados de bienes y servicios se traduce directamente en una serie de beneficios directos para el consumidor y genera asimismo a favor de ste, ventajas de carcter indirecto.
1.- Beneficios directos.
a) Comportamiento razonable o favorable de los precios.
Debe considerarse en primer lugar que, la libre competencia en los mercados permite configurar un marco de condiciones que inducen a mejorar la eficiencia econmica en la medida de que, la asignacin de recursos para producir bienes y servicios se realiza por las fuerzas de la oferta y la demanda, en un contexto en el que para permanecer o entrar al mercado, los agentes econmicos se ven obligados a bajar sus costos de produccin, mediante la 111
innovacin de procesos productivos y comercializacin, y sobre esta base lograr posicionamientos que les permite competir en precios con el resto de operadores en el mercado.
Desde la perspectiva anterior se explica que, toda poltica de competencia y su principal instrumento de aplicacin como lo es la ley de fomento o defensa de la competencia econmica persiguen el mejoramiento de la eficiencia econmica o dicho en otros trminos, persiguen que la asignacin de recursos en el sistema econmico est pautado por los mecanismos del mercado en condiciones de libre competencia.
La relacin secuencial de todo esto tiene entonces como punto de partida el hecho de que, la libre competencia induce al aumento sostenido de la eficiencia en el sistema econmico, tomando en cuenta que para poder competir en precios, los operadores en el mercado deben siempre estar tras la bsqueda de la reduccin de sus costos unitarios y de esta manera estar en condiciones para situar, el precio de su producto a niveles similares o incluso menores que el predominante en el mercado. El beneficiario en ltima instancia de un comportamiento de los precios en esa direccin es el consumidor, lo que significa la preservacin o mejoramiento de su beneficio o excedente como agente econmico en el mercado.
b) Mejoramiento sostenido de la calidad de los bienes y servicios.
La otra condicin que debe estar presente para que los agentes econmicos puedan competir con xito en el mercado es la que se refiere a la calidad de los bienes y servicios que producen. Evidentemente que la caracterstica de buena, alta u ptima calidad de un producto, se fundamenta en el mejoramiento de la capacidad empresarial, y se expresa en trminos concretos en su durabilidad, comodidad y otras caractersticas que en general garantizan una adecuada satisfaccin de las necesidades y gustos especficos del consumidor. 112
Hay que tomar en cuenta que, la informacin entregada a los consumidores por parte de los operadores de los mercados debe ser objetiva para que las caractersticas anunciadas a travs de distintos medios de comunicacin realmente respondan a las expectativas generadas en los segmentos de consumidores.
A este respecto, la legislacin aplicada por los pases en materia de proteccin del consumidor generalmente contemplan todo lo relativo a los derechos de los consumidores, las prcticas de los proveedores que estn prohibidas por perjudicar el bienestar e intereses del consumidor, as como las sanciones respectivas por la infraccin de las normas vigentes en esta materia.
As, en el caso de Guatemala, el objeto de la Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario (Decreto No. 6-2003) es el de promover, divulgar y defender los derechos de los consumidores y usuarios, establecer las infracciones, sanciones y los procedimientos aplicables en dicha materia. Las normas de esta ley son tutelares de los consumidores y usuarios, y constituyen un mnimo de derechos y garantas de carcter irrenunciable, de inters social y de orden pblico (artculo 1).
Esta ley contempla entre otros derechos de los consumidores y usuarios: la proteccin a su vida, salud, y seguridad en la adquisicin, consumo y uso de bienes y servicios (artculo 4, inciso a); y la informacin veraz, suficiente, clara y oportuna sobre los bienes y servicios, indicando adems si son nuevos, usados o reconstruidos, as como tambin sobre sus precios, caractersticas, calidades, contenido y riesgos que eventualmente pudieran presentar (artculo 4, inciso d).
La misma ley establece entre otras prohibiciones: la adulteracin de los productos, sea en sus componentes qumicos, orgnicos o de cualquier tipo que modifique su idoneidad o calidad; la adulteracin de peso, masa, volumen, calidad o cualquier otra medida especificada en los productos que se ofrecen al pblico; y el acaparamiento, especulacin, desabastecimiento o negativa a vender productos esenciales o bsicos con la finalidad de provocar 113
el alza de sus precios (artculo 16, incisos c, d y f). Dicha ley tambin prohbe la publicidad engaosa que induzca al consumidor o usuario a error mediante ardid o engao, para defraudarlo en su patrimonio en perjuicio propio o de terceros (artculo 20).
c) Ampliacin del margen de eleccin del consumidor.
Un marco de libre concurrencia de los agentes econmicos en los mercados crea condiciones propicias para que, por el lado de la oferta se produzca una continua diversificacin del peso, tamao, contenido, embalaje o formas de presentacin, maniobrabilidad, comodidad, practicidad, marca, y otras caractersticas de un bien o servicio determinado.
La dinmica de la competencia que ejercen entre s los productores y proveedores de bienes y servicios en los mercados constituye entonces el principal factor explicativo de la creacin de una amplia variedad de productos que satisfacen una necesidad especfica de la poblacin consumidora, amplindose de esa manera su margen de eleccin desde el punto de vista de las propiedades, atributos y dems caractersticas del bien o servicio.
d) Aumento del excedente y el bienestar del consumidor.
Cabe recordar lo que se expres en pginas precedentes que por excedente del consumidor se entiende la diferencia existente entre el precio mximo que l mismo est dispuesto a pagar y el que realmente paga por un bien o servicio determinado.
El comportamiento favorable de los precios de los bienes y servicios como resultado del funcionamiento de mercados en condiciones de libre competencia que, a menudo se puede expresar en la reduccin de tales precios, genera aumentos del excedente del consumidor, lo que a su vez puede traducirse en incrementos en su nivel de consumo o la creacin y fortalecimiento de la capacidad de ahorro, cuya canalizacin a travs del sistema bancario permite el aumento de la capacidad de financiamiento de 114
la actividad econmica de un pas con recursos internos y por lo tanto tiende a reducir las necesidades de financiamiento externo en la economa.
El comportamiento favorable de los precios de los bienes y servicios, el mejoramiento sostenido en la calidad de los productos y el ensanchamiento del abanico de eleccin del consumidor, todo ello como consecuencia del funcionamiento de los mercados en condiciones de libre competencia, se traduce finalmente en el aumento del bienestar de los consumidores y por lo tanto de los hogares que integran la sociedad.
2.- Beneficios indirectos.
a) Crecimiento sostenido de la inversin y sus efectos favorables en el consumidor por la va de los precios.
Es ampliamente conocido el fenmeno econmico consistente en que, la asignacin eficiente de recursos para la produccin de bienes y servicios es viable slo en un contexto de libre competencia en los mercados, lo que explica que el objetivo central de las polticas y leyes de defensa de la competencia econmica consiste en lograr la eficiencia en la asignacin de tales recursos. Contrariamente, en ausencia de la libre competencia son otros factores los que intervienen en esa asignacin de recursos en la economa, como por ejemplo el alto proteccionismo arancelario y otros privilegios fiscales, tal es el caso de la exencin del impuesto sobre la renta, sin que necesariamente la inversin en las actividades productivas favorecidas con dichos privilegios constituyan las mejoras opciones desde el punto de vista de la productividad y la competitividad.
Para ingresar o permanecer en el mercado los empresarios productores o vendedores tienen que competir con precios y calidad en forma sostenida del bien o servicio al cual est vinculada la garanta que el proveedor de stos ofrece para ganar la confianza del consumidor. En este contexto de libre competencia los agentes econmicos deben realizar inversiones a 115
cada cierto tiempo en maquinaria y equipo, con el fin de alcanzar mediante la innovacin tecnolgica incrementos en los niveles de productividad, lo cual implica reduccin de costos y por lo tanto mayores mrgenes para reducir precios, lo que finalmente traduce beneficios al consumidor. 54
Cuando se tiende a generalizar la realizacin de mayores inversiones por parte de los empresarios con el objetivo de permanecer competitivamente en el mercado, y en la medida de que, la inversin cobra el mismo dinamismo en otros actividades y sectores de la produccin, en esa misma medida se experimenta el crecimiento econmico, llegndose a constituir la expansin de la economa en otro de los beneficios indirectos de la libre competencia en los mercados. El crecimiento econmico atribuible a la libre competencia en los mercados genera impactos favorables en el empleo y el ingreso familiar, con lo cual se beneficia en ltima instancia a los consumidores.
b) La expansin del comercio y sus efectos favorables en el consumidor.
Un marco de condiciones de libre competencia en los mercados domsticos de bienes y servicios implica por un lado, la eliminacin de barreras proteccionistas de tipo arancelario que, se logra evidentemente a travs de una poltica de apertura comercial externa, y por otro lado, la remocin de obstculos tcnicos y barreras legales, as como las de orden tcnico, y las prcticas empresariales que restringen el acceso y permanencia de agentes econmicos en el mercado.
En un contexto de libre competencia en los mercados se crean condiciones propicias al crecimiento del comercio exterior y la actividad comercial interna, con lo que se favorece al consumidor
54 La teora econmica hace distincin entre eficiencia esttica y eficiencia dinmica. La primera se da cuando se logra incrementos en la productividad con los mismos recursos existentes, mientras que la segunda se refiere a los aumentos de la productividad mediante inversiones adicionales para mejorar la maquinaria, equipo y otros componentes del capital fsico en las empresas la eficiencia dinmica es de mediano y largo plazo en tanto que la eficiencia esttica se da en horizontes de corto plazo. 116
en la medida de que se ampla y diversifica la circulacin de bienes y servicios en los mercados.
c) Generacin de empleo y mejoramiento del nivel de ingreso de los hogares.
El dinamismo que adquiere la actividad econmica inducido por el crecimiento de la inversin y que a su vez es al menos en parte resultado de la competencia que se desarrolla entre los empresarios y operadores en los mercados de bienes y servicios, se traduce en el fortalecimiento de la capacidad de generacin de empleo de la economa. Evidentemente, el nivel de creacin de empleo depender del mayor o menor ritmo del crecimiento econmico.
En esa perspectiva, las nuevas inversiones inducidas en el marco del funcionamiento de mercados ms competitivos que, se materializan en aumentos del empleo y en incrementos de la productividad del trabajo, como resultado del mejoramiento de la tecnologa incorporada a los procesos productivos, generan impactos favorables en el aumento del ingreso familiar y la capacidad de demanda de los segmentos consumidores. Estos efectos favorables en la economa de hecho se convierten en beneficios indirectos adicionales de la existencia de la libre competencia en el mercado.
d) Aumento de los ingresos fiscales y su impacto favorable en el mejoramiento del bienestar en los hogares.
El crecimiento econmico atribuible al proceso de inversin estimulado por la estrategia empresarial de permanecer o entrar en forma exitosa a un mercado que funciona en condiciones de libre competencia, puede tener incidencia en la captacin de mayores ingresos tributarios para el Estado, en la medida de que, los mayores niveles de actividad econmica y empleo estimulados por las nuevas inversiones necesariamente se traducen por el lado del gasto, en mayores remuneraciones de factores productivos, como el incremento de la masa salarial, beneficios o utilidades, 117
pago de intereses de crditos a los bancos, pago de regalas y otras rentas. Este aumento de los ingresos provenientes de la tributacin ampla la capacidad del Estado para financiar el gasto de inversin orientado a la ampliacin y mejoramiento de los servicios de salud, educacin y necesidades de vivienda, lo que se traduce en el mejoramiento de las condiciones de vida de los miembros de los hogares. En esa perspectiva hay que considerar que, los hogares como el principal sector de consumo en la economa, resulta siendo beneficiado mediante el gasto pblico.
e) Contribucin a la estabilidad macroeconmica y sus efectos positivos en la capacidad adquisitiva de los consumidores.
Con el fin de permanecer en el mercado en un marco de libre competencia, los agentes econmicos se ven obligados, tal como se indic en pginas precedentes, a reducir costos como opcin que les permite disponer de mrgenes de maniobra para reducir precios o manejar stos en niveles que puedan ser considerados razonables por el consumidor.
Cuando este tipo de poltica empresarial en materia de precios se generaliza en los distintos mercados de bienes y servicios se tiende a contribuir al buen desempeo de la poltica macroeconmica, particularmente de la poltica monetaria, cuyo objetivo central reside en mantener o restablecer la estabilidad en el nivel general de precios en la economa.
Cabe recordar que, en un contexto de estabilidad de los precios internos resultan directamente beneficiados los distintos segmentos de consumidores en la medida de que, se ve protegido el ingreso real de las familias, contrariamente a la situacin de deterioro que experimenta dicho ingreso como consecuencia de episodios o coyunturas inflacionarias.
118
III. LAS RESTRICCIONES A LA LIBRE COMPETENCIA Y SUS EFECTOS NEGATIVOS EN EL BIENESTAR DEL CONSUMIDOR
Las limitaciones a la libre competencia en los mercados de bienes y servicios pueden estar constituidas por barreras arancelarias, barreras legales, restricciones al acceso a los mercados impuestas mediante ciertas prcticas por parte de uno o ms agentes econmicos que operan en tales mercados, y por el desmedido uso de normas tcnicas aplicadas por los gobiernos, como las de tipo fitosanitario que, si bien es cierto cumplen objetivos de preservar la salud de la poblacin, en ocasiones son utilizadas por la poltica pblica para proteger a los mercados de la competencia externa. Estas ltimas restricciones son conocidas como obstculos tcnicos al comercio.
Desde el punto de vista terico puede afirmarse que en general, las restricciones al funcionamiento de la libre competencia en los mercados de bienes y servicios son dainas al consumidor. Sin embargo, en la prctica esto debe ser matizado a la luz de la accin de factores de distinta naturaleza, considerando el corto, mediano y largo plazo.
1.- Barreras arancelarias.
Este tipo de restriccin a la libre competencia persegua objetivos esencialmente proteccionistas a determinadas actividades productivas orientadas a la sustitucin de importaciones de bienes industriales. Cabe recordar que, en los pases latinoamericanos fue generalizada la aplicacin de polticas altamente proteccionistas durante parte de los aos 50 y las dcadas siguientes de 1960 a 1980, en apoyo efectivo al crecimiento de la industria sustitutiva.
En el caso de Centroamrica los pases decidieron asumir un arancel externo comn como parte del proceso de integracin econmica a partir de los aos 60, cuyo objetivo central fue el de 119
proteger a la industria sustitutiva, aunque colateralmente tambin se persegua cumplir objetivos de tipo fiscal.
Sin embargo, la vigencia de barreras arancelarias durante ese amplio perodo para proteger la industria sustitutiva, as como los sectores productivos articulados a esta actividad industrial, fue determinante para que sta se tornara ineficiente debido fundamentalmente por la ausencia o dbil participacin de la competencia externa en los mercados domsticos como consecuencia de los excesivos niveles de las tarifas arancelarias.
En un contexto bastante restrictivo de la competencia como el descrito, los operadores en los mercados de bienes y servicios favorecidos por la poltica arancelaria, no tenan por qu preocuparse por aumentar sus niveles de productividad para reducir costos de produccin en direccin a estabilizar o bajar sus precios, dada la ausencia de una competencia de productos importados, aunada en muchos casos a estructuras monoplicas u oligoplicas de los mercados domsticos que, facilitan las prcticas anticompetitivas como los acuerdos para fijar precios, distribucin de territorios del mercado y limitacin de la produccin para ejercer presiones al alza en los precios de los bienes y servicios, perjudicando de esta manera el bienestar de los consumidores.
Entre las caractersticas esenciales de un sistema altamente proteccionista de la industria sustitutiva de importaciones como el aplicado en Guatemala y el resto de pases de Centroamrica en el marco del funcionamiento del mercado comn durante las dcadas de 1960, 1970 y 1980, destac precisamente su prolongada vigencia, no obstante que el argumento justificativo de su aplicacin era que, iba a ser de carcter temporal y que por lo tanto las barreras arancelarias se iran reduciendo en tanto se adquiriera la necesaria eficiencia de las industrias protegidas. En la realidad esto no ocurri, sino por el contrario estas barreras se fueron tornando ms grandes debido a que, en ausencia de un cronograma de reduccin de las barreras, los empresarios en lugar de hacerse ms eficientes, se convirtieron en agentes ms audaces 120
en buscar los favores polticos que aseguraran que las barreras de los productos sustitutos de lo que ellos producan, fueran aumentando cada vez ms. Esto fue muy daino a las economas del istmo centroamericano y a los consumidores, dado que la capacidad empresarial en lugar de ser utilizada para ganar eficiencia, se usaba en lograr tratamientos para obtener rentas, al buscar que aumentaran los aranceles y las barreras no arancelarias. (Monge, R., 2000).
Por otra parte, cuando la capacidad de las actividades productivas sustitutivas de importaciones que gozaban del proteccionismo arancelario y no arancelario era insuficiente para atender la demanda interna, obligadamente tenan que ingresar a los mercados domsticos bienes importados gravados con determinadas tasas arancelarias, lo cual abra espacios para que los bienes y servicios producidos localmente podan venderse a precios superiores que, los que haban prevalecido antes del flujo de importaciones, lo que significaba que los empresarios contaban con un sobreprecio.
As, suponiendo como ejemplo que, el precio de un bien es de Q. 200.00, integrado por costos de insumos de Q. 120.00 y por remuneracin de factores (intereses, salarios y utilidades) equivalente a Q. 80.00. Pero si a partir de cierto momento el gobierno empieza a aplicar con fines proteccionistas un derecho arancelario de importacin (DAI) de 25%, el empresario local podra vender el producto a un precio mximo de Q. 250.00, es decir que dicho bien producido internamente gozara de un sobreprecio de hasta Q. 50.00 que, en ltima instancia afectara negativamente al consumidor.
Desde la perspectiva de los intereses del consumidor es posible visualizar en forma ms amplia los impactos negativos de los instrumentos de poltica comercial como las tasas de impuestos a la importacin de bienes que fueron utilizados con objetivos ms proteccionistas que de orden fiscal, mediante la consideracin de la tasa de proteccin nominal y la tasa de proteccin efectiva.
121
La tasa de proteccin nominal es la diferencia porcentual existente entre el precio al que se vende un bien en el mercado domstico (producto protegido con derecho arancelario de importacin DAI-) y el precio al que se puede importar ese mismo bien libre del impuesto de internacin en el territorio nacional. En otros trminos, es el diferencial en porcentaje entre el precio de un bien o servicio producido internamente en el mercado nacional (protegido) y el precio en el mercado interno del mismo bien producido en otro pas sin incluir el derecho arancelario de importacin.
Asimismo, este indicador de la tasa de proteccin nominal puede como una aproximacin estimarse mediante la suma de todas las barreras arancelarias impuestas al comercio internacional que elevan el precio en el mercado domstico de un bien o servicio que bien podra importarse sin pagar ningn impuesto. (Monge, R., 2000).
El indicador de la tasa de proteccin efectiva requiere considerar si uno o ms insumos para producir un bien tambin son objeto de proteccin arancelaria en el mercado domstico y si finalmente ese bien est siendo de hecho protegido, dado que el empresario tambin debe pagar impuestos nacionales en el proceso de organizacin y operacin de su empresa.
Retomando el ejemplo anterior, un producto puede venderse en el mercado interno hasta en un mximo de Q. 250.00, el cual se estructura por: a) costo de los insumos Q. 120.00; b) remuneracin de factores o valor agregado Q. 80.00 (pago de intereses por crditos, sueldos y salarios, y utilidades); y c) impuesto de importacin (25%) Q. 50.00.
Si los insumos utilizados tambin son objeto de gravmenes con el fin de proteger a los productores locales de estos mismos insumos por el equivalente de una tarifa arancelaria de 15%, la nueva estructura del precio final del bien sera: a) insumos por Q. 138.00 (Q. 120.00 ms Q. 18.00 del arancel de importacin); y b) valor agregado o remuneracin de factores por Q. 112.00 ( el cual 122
resulta de restarle al precio mximo al que se puede vender el bien que sera de Q. 250.00, el costo de los insumos). Cabe recordar que la estructura del precio original del bien sin las distorsiones que genera la tarifa arancelaria proteccionista se estructuraba as: a) costo de insumos Q 120.00; y b) remuneracin de factores o valor agregado Q. 80.00.
En ese marco de condiciones es importante saber si los empresarios dedicados a producir el bien final estn siendo objeto de una proteccin efectiva, ante la circunstancia de que ellos deben pagar una tasa arancelaria de importacin por sus insumos (15%). Para despejar las incgnitas a este respecto, debe calcularse la variacin porcentual del nuevo valor agregado por unidad producida (Q. 112.00) en comparacin al valor agregado original (Q. 80.00), la cual se sita en un 40% ms elevado. Ello significa que, este empresario resulta muy favorecido con el sistema proteccionista al permitirle obtener un mayor valor agregado en relacin al que generara su actividad productiva sin las distorsiones creadas por el sistema proteccionista.
Aqu cabe preguntarse, en qu condiciones o circunstancias es mayor o menor la tasa de proteccin efectiva en comparacin a la tasa de proteccin nominal o viceversa?. La respuesta reside en que, cuando la tasa de proteccin nominal arancelaria del producto final es ms elevada que la tasa nominal de proteccin de los insumos de dicho producto, la proteccin efectiva ser siempre mayor. Contrariamente, cuando se protege ms a los insumos en relacin al producto final, la proteccin efectiva para este ltimo es de nivel inferior.
Debe aclararse a este respecto que, cuando los derechos arancelarios de importacin con fines proteccionistas para los insumos y para el producto final se ubican en la misma tasa, la proteccin nominal y la proteccin efectiva se igualan.
Cabe destacar algunos aspectos relevantes del esquema proteccionista aplicado en los pases centroamericanos durante el prolongado perodo antes sealado. En primer lugar que, el 123
proteccionismo arancelario fue discriminatorio a favor de determinadas actividades industriales, de tal forma que al no haber sido de carcter generalizado, se incurri en un dirigismo de la administracin gubernamental que, marcaba las pautas a los inversionistas en qu actividades productivas deban dedicarse, s i n q u e las mismas respondieran necesariamente al aprovechamiento de las ventajas comparativas y competitivas de los pases de la regin, lo que implic un elevado costo social. 55
Interesa subrayar a este respecto que, las inversiones y operacin de empresas incentivadas para producir determinados bienes con altos niveles de proteccin implic una mala o inadecuada asignacin de recursos (capital humano en das u horas hombre, capital natural, capital fsico y capacidad empresarial), lo cual no se hubiese dado en condiciones de apertura comercial externa; es decir, sin proteccionismo.
En otros trminos, siempre el uso de factores productivos de un pas tiene un costo de oportunidad y es lo que precisamente se deja de producir con esos factores o recursos cuando ellos se utilizan en otra actividad econmica; es decir, que tales recursos han sido mal asignados cuando el sistema econmico pudo haberlos aplicado para obtener una mayor cantidad de otros bienes y ms riqueza para la satisfaccin de un mayor nmero de necesidades. (Monge, R., 2000). Eso que se deja de producir con dichos recursos es lo que se denomina costo social.
El segundo aspecto que interesa resaltar es el que se refiere a que, el otro lado de la moneda del proteccionismo a determinadas actividades manufactureras, lo constituy el sesgo en contra de la actividad agropecuaria, y el sesgo anti exportador, pues con las elevadas tarifas arancelarias para proteger a una parte del sector industrial, se estaba indicando a los empresarios e inversionistas que no produjeran bienes agrcolas, con la consecuente prdida de
55 El costo social en este sentido, se refiere a la prdida de bienestar en la sociedad en su conjunto que, se origina del hecho de que con los recursos o factores asignados para producir los bienes que, gozan de proteccionismo, se deja de producir otros bienes con ms productividad y mayor valor agregado. El concepto alude entonces a la prdida de creacin de riqueza en la sociedad debido a la asignacin de recursos econmicos para producir los bienes protegidos fuertemente por la poltica pblica. 124
oportunidades de generacin de empleo en los contextos rurales donde tradicionalmente ha existido abundante mano de obra.
Cabe recordar que, las elevadas tarifas arancelarias fueron aplicadas para proteger la industria sustitutiva de importaciones, es decir para impedir o limitar la entrada de bienes industriales de origen externo a los mercados domsticos; se protegieron entonces los productos manufacturados nacionales que evidentemente eran para el consumo interno. Tambin hay que tener presente que, este sistema proteccionista empez a ser desmantelado desde principios de la dcada de 1990 en el marco de la aplicacin de la poltica de apertura comercial externa.
El anlisis de la evolucin que experiment la estructura de las importaciones durante algunos aos seleccionados, desde 1979- 1980 en los que segua vigente el alto proteccionismo a productos industriales, hasta los aos recientes, revela en primer lugar que, hacia finales de la dcada de 1970 y principios de los aos 80 los bienes de consumo eran equivalentes al 22.6% del total de las importaciones (Banco de Guatemala, 1980). En 1990, la participacin porcentual fue de 19.5%, mientras que para el ao 1999 se increment hasta niveles del 28.2%, mantenindose constante (28.2%) hasta el ao 2013, segn cifras preliminares del Banco de Guatemala.
En segundo lugar los indicadores muestran una progresiva elevacin de la participacin de las materias primas y productos intermedios, al haber pasado a constituir estos productos de un poco ms del 31% en 1979-1980 a 36% en el 2008; sin embargo, dicha participacin disminuy al 32.8% en 2013, segn cifras preliminares del Banco de Guatemala, para este ltimo ao.
125
GUATEMALA Estructura del valor CIF de las importaciones segn rubros de productos para aos seleccionados. (Cifras en porcentaje) CONCEPTO 1979- 1980 1999 2007 2008 2013 P/ Total
100.0 100.0 100.0 100.0 100.0 Bienes de consumo 22.6
28.1 26.7 25.7 28.2 Materias primas y productos intermedios
Para la agricultura
Para la industria
31.6
33.4
35.1
36.2
32.8
-.-
-.-
2.4
31.0
2.5
32.6
3.2
33.0
Combustibles y lubricantes
18.4
7.1
17.8
19.4
18.9 Materiales de construccin
6.2
2.7
2.4
2.5
2.3
Bienes de capital
Para la agricultura
Para la industria Telecomunicaciones y construccin
Para el transporte
20.3
28.7
18.0
16.2
17.8
1.4
13.6
5.3
1.1
20.9
6.7
0.5
14.4
3.1
0.5
13.0
2.7
Diversos 0.9 -.- -.- -.- -.- p/ cifras preliminares Fuente: Elaborado con base en informacin del Banco de Guatemala
Estos cambios en la estructura de las importaciones del pas evidentemente se explican como consecuencia de la poltica de apertura comercial que empez a facilitar el acceso de bienes de consumo final y materias primas de origen externo al mercado nacional mediante el abandono del proteccionismo y por lo tanto a travs de la competencia de productos provenientes del exterior.
126
Para visualizar el sesgo anti exportador vigente a lo largo de varias dcadas en la historia econmica del pas que sirvieron de escenario del modelo proteccionista, es de relevancia observar la evolucin de los productos tradicionales de exportacin desde los aos 80 del siglo pasado hasta los ltimos aos de la presente dcada, constituidos por materias primas para el resto del mundo como lo son el caf, banano, azcar (no refinada) y cardamomo, los cuales constituyeron aun antes de la aplicacin de la poltica altamente proteccionista de la industria sustitutiva, los rubros fundamentales del sector exportador del pas. Como puede apreciarse en el cuadro siguiente, los productos tradicionales de exportacin hacia finales de la dcada de 1970 y principios de los aos 80 eran equivalentes a un poco ms del 59% del valor total de las exportaciones nacionales, proporcin que se redujo a 42.4% a finales de los aos 90 del siglo pasado y continu bajando sensiblemente a lo largo del ltimo decenio, al grado de que dichos productos se situaron durante el ao 2012 en un 34% del total exportado por el pas, manifestando una leve recuperacin respecto a la cifra del 2008.
GUATEMALA Participacin del valor FOB de las exportaciones de productos tradicionales y no tradicionales de exportacin en la estructura total de las exportaciones para aos seleccionados. (Cifras en porcentaje)
25.3 * El promedio del valor FOB de los productos tradicionales de exportacin para los aos 1979- 1980 se integr por el valor del caf, algodn, banano, azcar, carne y cardamomo. Fuente: Elaborado con base en informacin del Banco de Guatemala
127
Contrariamente, los productos no tradicionales de exportacin que, en general tienen un mayor valor agregado por sus procesos transformativos, mostraron durante el perodo analizado una franca tendencia alcista, al haber pasado a participar desde un 13.7 % en el total de exportaciones en 1979-1980 al 26% en 1999 y llegando a constituir ms de la mitad del valor total exportado en el ao 2006, situndose en un 40.6% en el ao 2012. Este crecimiento sostenido de los exportables no tradicionales se explica como consecuencia de que, a partir del decenio de 1990 se empez a desmantelar las barreras arancelarias proteccionistas a los productos industriales en el contexto de la ejecucin de la poltica de apertura comercial externa y por lo tanto estos productos protegidos comenzaron a perder rpidamente el incentivo constituido por los elevados derechos arancelarios de importacin, lo que implic su exposicin a la competencia de bienes de origen externo. En este marco de condiciones el resultado fue que, una parte del sector empresarial comenz a orientar sus recursos a la produccin de bienes manufacturados para la exportacin, sector que representa el 25.7% de los productos no tradicionales, para el ao 2012, seguido de la industria de vestuario y textiles con una participacin de 11.6%, los productos agrcolas con un 10.8%, y el resto de otros productos representan el 17.7%.
En resumen, el fuerte esquema proteccionista de carcter arancelario vigente en el marco de la poltica de desarrollo de la industria sustitutiva gener distorsiones en la economa de Guatemala y por haberse aplicado dentro de un perodo bastante prolongado fue un factor determinante de la prdida de eficiencia de la actividad manufacturera protegida, ya que en ausencia o en presencia de una muy restringida competencia externa de los bienes manufacturados protegidos, las empresas no tenan ninguna necesidad y motivacin para mejorar sus niveles de productividad y con ello reducir sus costos y precios de mercado mediante los esfuerzos de inversin en tecnologas ms desarrolladas y el mejoramiento de la gerencia de negocios. En ese contexto result perjudicado no slo el consumidor sino tambin la economa en su conjunto mediante la prdida de eficiencia. 128
Ese fuerte proteccionismo a la industria sustitutiva fue en gran medida desmantelado con la poltica de apertura comercial iniciada hacia principios de la dcada de 1990.
2. Barreras legales.
En varios pases, incluyendo Guatemala, tienen dentro de su ordenamiento jurdico leyes que constituyen barreras de entrada a los mercados de bienes y servicios, as como tambin hay otros cuerpos normativos que, carecen de fortaleza como instrumentos legales para garantizar la libre competencia y consecuentemente para favorecer el bienestar de los consumidores.
A pesar de que, en el ao 2006 se incorporaron reformas a una parte del sistema jurdico del pas directamente relacionada con determinados sectores de actividad econmica, con el fin de cumplir uno de los compromisos asumidos por el Estado de Guatemala en el marco de del Tratado de Libre Comercio entre la Repblica Dominicana, Centroamrica y los Estados Unidos de Amrica DR-CAFTA- aprobado por el Congreso de la Repblica mediante el Decreto No. 31-2005, esas reformas no llegaron a eliminar la prohibicin de la operacin de agencias de empresas extranjeras de seguros, salvo los servicios prestados en el marco de tratados o convenios internacionales como el DR-CAFTA que, se refieren a los seguros contra riesgos del transporte martimo y areo, incluyendo los vehculos de transporte y mercaderas transportadas, as como tambin las mercancas en trnsito internacional, los reaseguros y servicios auxiliares a los seguros a medios y equipos de transporte y mercancas objeto de comercializacin entre pases.
Otro ejemplo de barrera legal del acceso a los mercados de bienes y servicios es lo establecido en el segundo prrafo del artculo 1520 del Cdigo de Comercio (Decreto Ley No. 106 del ao 1973), el cual precepta por una parte que, las normas y tarifas de los servicios pblicos mediante contratos de adhesin deben ser previamente aprobados por el Organismo Ejecutivo, para que pueda actuar la persona o empresa que hace la oferta, incurriendo 129
en responsabilidad en caso contrario, y por otra parte que, cuando la variacin de las circunstancias en que fue autorizado un servicio de carcter pblico haga demasiado onerosas las normas y tarifas aceptadas, puede el Procurador General de la Nacin o el representante de la municipalidad respectiva, pedir la revisin de las condiciones impuestas.
Son prestados mediante contratos de adhesin algunos servicios de telecomunicaciones (telefona fija y mvil, televisin por cable, Internet, etc.), energa elctrica, tarjetas de crdito, seguros y servicios educativos del sector privado, entre otros.
El artculo 100 de la Ley General de Telecomunicaciones (Decreto 94-96) derog el segundo prrafo del artculo 1520 del Cdigo Civil al establecer que ste en ningn caso debe ser aplicable a las relaciones jurdicas contempladas en dicha ley; sin embargo, seis aos despus ese prrafo fue adicionado nuevamente en forma textual al mismo artculo del Cdigo Civil mediante el Decreto 34- 2001 que contiene las Reformas a la Ley de Contrataciones del Estado. Esto significa que, sigue vigente esa barrera legal del libre acceso al mercado de los servicios pblicos prestados mediante contratos de adhesin, al quedar las condiciones y tarifas de tales contratos sujetos a la aprobacin y revisin del organismo Ejecutivo. Sin embargo, desde el ao 2001 no se conoce que el gobierno haya aplicado el artculo en mencin.
Es probable que, el legislador haya puesto nuevamente en vigencia esta barrera legal con el fin de proteger los intereses de los consumidores y usuarios; no obstante ello, como precepto legal constituye un obstculo al libre acceso a los mercados de estos servicios pblicos estratgicos, al dejar las clusulas del contrato y las tarifas sujetas a la aprobacin y revisin del Organismo Ejecutivo, lo cual puede tener incidencias negativas en el funcionamiento correcto de los mercados y de esta manera afectar los intereses de los consumidores y usuarios.
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IV. LA POLTICA DE APERTURA COMERCIAL Y LA DESREGULACIN DE MERCADOS: SUS ALCANCES, INCIDENCIA Y EFECTOS FAVORABLES EN EL BIENESTAR DEL CONSUMIDOR.
1. La sustitucin del proteccionismo por la poltica de liberalizacin del comercio exterior.
Tal como se expres en pginas precedentes, en la historia econmica contempornea de los pases centroamericanos tuvo lugar un prolongado episodio de fuerte proteccionismo a la industria sustitutiva de importaciones que comprendi desde el decenio de 1960 hasta finales de la dcada de 1980; sin embargo, la poltica comercial experiment un re direccionamiento a partir del ltimo decenio del siglo pasado con el inicio del proceso de liberalizacin de la economa, con nfasis en la apertura externa y la apertura de algunos mercados en sectores estratgicos como las telecomunicaciones, energa elctrica y comercializacin de combustibles derivados del petrleo. Cabe aclarar que, los primeros antecedentes de la apertura comercial de los pases centroamericanos se dieron en 1985 cuando la mayora de partidas arancelarias se situaron en un rango entre el 30% y 35%. (Ministerio de Economa, 2001)
El agotamiento de la estrategia de crecimiento econmico de los pases centroamericanos basado en la promocin de la industria sustitutiva de importaciones mediante el proteccionismo y en el funcionamiento del mercado comn en la regin, agotamiento que se aceler en el contexto de la acentuada crisis recesiva de las economas del istmo dio lugar a un cambio de estrategia que se fundament en la poltica de apertura comercial y liberalizacin del mercado de capitales para propiciar la atraccin de la inversin extranjera directa, as como en la desregulacin de mercados de servicios estratgicos.
131
Este cambio de poltica iniciado desde principios de la dcada de 1990 se explica en la aplicacin del Consenso de Washington 56
asumido por los pases latinoamericanos y que comprendi entre otras acciones de poltica, la liberalizacin del comercio, la privatizacin de empresas pblicas, el mejoramiento en el desempeo de la poltica fiscal mediante la reduccin significativa de los dficit del presupuesto pblico, la apertura de mercados de servicios estratgicos como los sectores de telecomunicaciones y energa elctrica.
Un hecho relevante en el proceso de aplicacin de la poltica de apertura comercial lo constituy la firma de la Ronda Uruguay y la creacin de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC).
El GATT 1994 y la OMC constituyen el marco jurdico e institucional de carcter multilateral que adoptaron sus pases miembros a mediados de la ltima dcada del siglo pasado, para el desarrollo del comercio internacional, el fortalecimiento de la economa mundial, las inversiones, el empleo y los ingresos en todo el mundo que, incluye la significativa reduccin global de los aranceles (40%) y los acuerdos ms amplios jurdicamente vinculantes de apertura de los mercados (OMC 1996). 57
El Congreso de la Repblica en 1995 aprob el Acuerdo del establecimiento de la OMC mediante el Decreto No. 0037, con lo cual Guatemala formaliz su condicin de pas miembro de esta entidad multilateral. Este Acuerdo de creacin de la OMC incluye el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio 1994.
La nueva poltica comercial externa asumida en general por muchos pases desde el ltimo decenio del siglo pasado, entre ellos los centroamericanos y particularmente Guatemala, se aplic y contina ejecutndose en dos modalidades, de hecho,
56 El Consenso de Washington fue concebido y elaborado por Banco Mundial, FMI y el Banco Interamericano de Desarrollo. 57 La Ronda Uruguay se concluy en diciembre de 1993. La Reunin Ministerial de Marraquekch se realiz en abril de 1994 y en la que se firmaron: el Acta Final de la Ronda Uruguay y el Acuerdo de Marrakech mediante el cual se establece la Organizacin Mundial del Comercio (OMC). Este Acuerdo de la creacin de la OMC incluye el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio de 1994 denominado GATT 1994 que se basa en el GATT DE 1947. 132
complementarias entre s. Una de carcter unilateral a nivel de cada pas y la otra de naturaleza negociada entre dos o ms naciones en el marco de los tratados de libre comercio.
1.1.- La poltica de apertura comercial unilateral.
En el caso de los pases centroamericanos esta poltica se concreto en la sustancial reduccin de las altas tarifas arancelarias que haban estado vigentes en las tres dcadas anteriores, lo que se pone de manifiesto en que, los bienes finales en 1985 tenan un arancel entre 50% y 65%; sin embargo, de conformidad con el programa de desgravacin ejecutado por Guatemala ese arancel se fue reduciendo hasta cumplir la meta del 15% en el ao de 1999. (Ministerio de Economa, 2001).
GUATEMALA DESGRAVACIN ARANCELARIA, PERODO 1985-1999 -Tarifas en porcentaje- Concepto
1985 1993 1997 1998 1999 Materias primas, bienes intermedios y b i e n e s d e c a p i t a l n o producidos en Centroamrica
5
5
0
0
0 Materias primas producidas en Centroamrica.
10-35
10
9
7
5
Bienes intermedios y b i e n e s d e capital producidos en Centroamrica.
15-45
15
14
12
10
Bienes finales
50-65
20
19
17
15 Notas: a) En 1985 existan casos especiales como la soda custica con arancel de 100%, y los productos de la parte III del Arancel que llegaban hasta el 150%. b) En 1999 se alcanzaron las tarifas meta que estableca la poltica arancelaria centroamericana. c) El arancel promedio de Guatemala es de 5.21% con base en el SAC versin 16/08/2000. Fuente: Direccin de Poltica Comercial Externa del Ministerio de Economa
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Por su parte, el arancel para los bienes intermedios y bienes de capital producidos en la regin centroamericana pasaron de un rango entre 15% y 45% en 1985 al 10% a finales del decenio de 1990. Es importante anotar a este respecto que, en 1999 se alcanzaron las tarifas meta establecida por la poltica arancelaria centroamericana y que estn vigentes en los ltimos aos. Tambin es relevante sealar que el arancel promedio de Guatemala es de 5.21%. (Ministerio de Economa, 2001).
Como puede apreciarse, a lo largo del decenio de 1990 se empez a aplicar la poltica de apertura comercial de carcter unilateral aunque coordinada con el resto de pases centroamericanos al tenor siempre de los objetivos de consolidacin del mercado comn en el istmo. Este proceso de liberalizacin del comercio evidentemente ha tenido efectos positivos en la actividad econmica, al facilitar la importacin de materias primas, bienes intermedios con arancel cero o con tarifas muy moderadas, incluyendo los bines finales. Desde esa perspectiva se ha beneficiado la produccin exportable del pas que utiliza materias primas, bienes intermedios y bienes de capital con bajos aranceles. En ese contexto tambin se ha beneficiado al consumidor final en la medida de que, en los mercados locales compiten los bienes producidos en el pas con los de origen importado.
1.2. La apertura econmica mediante los tratados de libre comercio.
El otro componente de la apertura externa de la economa est constituido por los tratados de libre comercio (TLC) de carcter bilateral o multilateral. Estos tratados, como instrumentos legales, permiten la creacin de zonas de libre comercio entre los pases firmantes y por lo tanto constituyen un amplio espacio favorable a la libre competencia en los mercados.
Estos TLC cuyo objetivo central reside en permitir, en el marco de los acuerdos negociados entre los pases contratantes, el desarrollo del libre comercio de bienes y servicios (exento de 134
aranceles y otros obstculos legales y de otra ndole), lo que obligadamente debe estar concebido y negociado con criterios de gradualidad de conformidad con las ventajas competitivas de cada pas firmante, tiene en ltima instancia un efecto favorable en el bienestar de los segmentos consumidores por la va de los precios, calidad y ampliacin de opciones de eleccin.
Guatemala ha firmado y tiene en vigencia, adems del Tratado General de Integracin Econmica Centroamericana que data de la dcada de 1960, los siguientes TLCs: El Tratado de Libre Comercio entre Repblica Dominicana, Centroamrica y los Estados Unidos de Amrica (DR-CAFTA); EL Tratado entre Guatemala y Mxico; El Tratado entre Guatemala y Taiwn; El Tratado entre Guatemala y la Repblica Dominicana; El Tratado entre Guatemala y Panam; El Tratado entre Guatemala y Chile; el Tratado entre Guatemala y Colombia; y muy recientemente (2013), la entrada en vigencia del Acuerdo de Asociacin entre la Unin Europea y los Pases centroamericanos. Adems de los TLCs mencionados, Guatemala tiene vigentes Tratados comerciales de alcance parcial con Belice, Cuba, Ecuador y Venezuela.
1.2.1. Las ventajas de los mercados domsticos globalizados y sus efectos positivos en el consumidor.
Hay que subrayar que, la liberalizacin del comercio y del mercado de capitales genera impactos positivos en la competencia en los mercados nacionales de bienes y servicios y en consecuencia pueden generar efectos favorables en el bienestar de los segmentos de consumidores. A este respecto es oportuno tener en cuenta que, la apertura comercial y la liberalizacin de la inversin extranjera directa (IED) generan, entre otros impactos relevantes los siguientes:
a) Aumento de la eficiencia econmica que se expresa en la reduccin de costos en la medida de que se alcancen los objetivos instrumentales de las inversiones extranjeras, como el desarrollo y aprovechamiento de tecnologas avanzadas para aumentar la competitividad empresarial mediante las alianzas y fusiones. 135
b) Aprovechamiento de las ventajas competitivas de la economa de los pases en desarrollo facilitado por el libre comercio entre naciones, lo que implica aumento de la inversin que se traduce, entre otros impactos favorables, en la ampliacin de los espacios para la actividad productiva de exportacin, con sus efectos positivos en la generacin de empleo e ingreso que finalmente se convierten en el mejoramiento de las condiciones socioeconmicas de los consumidores.
c) Tendencia hacia la disminucin del grado de concertacin en los mercados domsticos y reduccin del poder de mercado de las empresas que, puede favorecer la reduccin de precios como resultado de la competencia de agentes econmicos externos. Es oportuno recordar en este sentido que, la reaccin de los consumidores es inmediata frente a niveles de precios ms favorables que pueden manejar los agentes competidores externos. (Ministerio de Economa, 2004)
1.2.2. Posibles efectos negativos de la globalizacin de los mercados domsticos en la libre competencia y en el bienestar del consumidor.
Si bien es cierto que los mercados globalizados tanto de bienes y servicios como el de capitales, propician condiciones favorables a la libre competencia y al bienestar del consumidor, no hay que olvidar que tanto la primera como el segundo pueden resultar negativamente afectados por las caractersticas que pueden asumir las estructuras y el funcionamiento de dichos mercados.
La apertura externa de carcter unilateral o la negociada en forma bilateral o multilateral mediante un TLC, no garantiza necesariamente el ejercicio o vigencia de la libre competencia, ya que la ausencia de una poltica o ley en materia de competencia puede dar lugar a que, las firmas o agentes econmicos externos se puedan poner de acuerdo con los operadores nacionales en los mercados domsticos de cada pas mediante acuerdos tcitos o explcitos, con el fin de llevar a cabo prcticas dainas al funcionamiento correcto de los mercados, tales son los casos de 136
los acuerdos para fijar precios; limitar deliberadamente las cantidades de produccin para presionar alzas en el precio de los bienes; y la distribucin territorial de tales mercados.
Debe tenerse presente el hecho de que, estas prcticas nocivas a la libre competencia se dan o pueden observarse en los mercados domsticos independientemente de que, stos se encuentren o no globalizados.
En los procesos de globalizacin de los mercados en efecto puede tener lugar la comisin de actos dainos a la libre competencia y por consiguiente tendran que ser controlados y sancionados mediante una ley de defensa de la competencia.
Dado que la posicin de algunas empresas puede asumir un perfil dbil o vulnerable en mercados integrados por efectos de la competencia externa, los propietarios o administradores de las mismas se ven en la encrucijada de mejorar su eficiencia u optar por la adopcin de prcticas anticompetitivas precisamente para evitar el ingreso de nuevos agentes econmicos a los mercados domsticos. (Ministerio de Economa, 2004).
Entre esas prcticas nocivas a la competencia y al bienestar de los consumidores destacan los acuerdos horizontales y los acuerdos verticales.
La figura clsica de los acuerdos horizontales en general es la del crtel. Este tipo de acuerdo entre agentes econmicos competidores, pueden tener como objetivo eliminar o impedir la entrada de competidores externos mediante la creacin de crteles de exportacin.
Tambin pueden celebrarse acuerdos horizontales entre agentes econmicos locales y los nuevos agentes externos que ingresan al mercado aprovechando la poltica de apertura de los mercados de bienes y servicios y el mercado de capitales. Desde esta perspectiva, hay que tomar en cuenta que, en pases en vas de desarrollo cuyas economas son pequeas y abiertas, es 137
caracterstico observar en sus mercados domsticos estructuras monoplicas u oligoplicas. Esta es una condicin que puede facilitar la prctica de acuerdos horizontales entre agentes competidores externos y empresarios nacionales, particularmente cuando no existe una ley general que prohba y sancione las conductas dainas a la competencia.
Por su parte, los acuerdos verticales se realizan entre operadores del mercado dentro de las relaciones comerciales de proveedor cliente, lo que significa que se basan en el control que ejercen las empresas sobre los canales de distribucin del producto o servicio al cual estn dedicadas. En condiciones de liberalizacin del comercio y de las inversiones extranjeras, los acuerdos verticales persiguen crear dificultades para el acceso de competidores externos en los mercados domsticos.
1.3. La apertura a la inversin extranjera.
El otro componente de la poltica de apertura externa de una economa est dado por la liberalizacin del mercado de capitales. En el caso de Guatemala las barreras legales que impedan la apertura a la inversin extranjera fueron removidas en 1998 mediante la entrada en vigencia de la Ley de Inversin Extranjera (Decreto No. 9-98).
Esta Ley de Inversin Extranjera norma todo lo relativo a las garantas y derechos del inversionista extranjero, incluyendo por un lado, la plena equiparacin que significa el reconocimiento al inversionista proveniente del exterior el mismo tratamiento que el otorgado a los inversionistas nacionales en el desarrollo de sus actividades econmicas y por consiguiente goza de igualdad de condiciones frente a los inversionistas guatemaltecos (artculo 3); por otro lado, esta normativa reconoce al inversionista extranjero el pleno derecho, uso, goce y dominio de la propiedad sobre su inversin, quedando sujeto slo a las mismas obligaciones y limitaciones que la legislacin del pas impone a los guatemaltecos.
138
El anlisis revela que, la inversin extranjera en Guatemala experiment un sensible crecimiento despus de haber entrado en vigencia la ley que liberaliza este tipo inversin. Durante el perodo 1994-1998 sta se situ en un promedio anual de $ US. 195 millones, que se elev para el quinquenio 1999-2003 a $ US. 216 millones anuales y que en el perodo 2004-2008 ese promedio anual se ubic en $US. 422 millones. Lo que signific casi su duplicacin en este ltimo lapso (CEPAL, 2009); asimismo, durante el perodo 2009-2012 se ubic en un promedio anual de $ US 909.6 millones, lo cual muestra un crecimiento sostenido en el perodo analizado.
Debe mencionarse que, esta normativa de la inversin extranjera directa se complement dos aos despus por la ley de libre negociacin de divisas (Decreto Ley 94-2000) y el cuerpo normativo de modernizacin del sistema financiero en el pas que se puso en vigencia en el ao de 2002. 58
Desde la perspectiva del consumidor esta apertura a la inversin extranjera directa genera impactos favorables en la medida de que constituye una fuente de creacin de empleo e ingreso de los hogares y por lo tanto ampla la capacidad de consumo y ahorro en el pas.
2. La actualizacin de la legislacin en sectores estratgicos como base de la apertura econmica con orientacin de mercados y sus impactos favorables en el consumidor.
En el marco de la poltica econmica aplicada durante la dcada de 1990 y especialmente en la segunda mitad de esos aos, destac la readecuacin de una parte importante de las leyes en materia econmica del pas para fundamentar la apertura de mercados de servicios estratgicos tradicionalmente regulados para limitar la libre competencia, como el de la energa elctrica y las telecomunicaciones. En el contexto de esa misma poltica tambin fue relevante el proceso de privatizacin de las empresas
58 Vase ley orgnica del Banco de Guatemala (Decreto 16-2002); ley de bancos y grupos financieros (Decreto Ley 19-2002); ley monetaria (Decreto Ley 17-2002); y ley de supervisin financiera (Decreto Ley 18-2002).
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pblicas en el pas, el cual tuvo lugar al amparo de la actualizacin de leyes en el campo econmico.
Dentro de esa reforma del marco legal de sectores relevantes de la economa puede mencionarse por su importancia las siguientes: Ley General de Electricidad (Decreto Ley No. 93-96); Ley General de Telecomunicaciones (Decreto No. 94-96); Ley para la Comercializacin de Hidrocarburos (Decreto Ley No. 109-97); y la Ley de Inversin Extranjera (Decreto Ley No. 9-98).
En el marco de esa actualizacin de leyes importantes se crearon los entes reguladores sectoriales como la Comisin Nacional de Energa Elctrica (CNEE) y la Superintendencia de Telecomunicaciones (SIT).
Posteriormente, durante los primeros aos del presente siglo fueron objeto de reformas las leyes financieras del pas: Ley de Bancos y Grupos Financieros (Decreto Ley No. 19-2002); Ley Monetaria (Decreto Ley No. 17-2002); Ley Orgnica del Banco de Guatemala (Decreto Ley No. 16-2002); y la Ley de Supervisin Financiera (Decreto Ley No. 18-2002).
Dentro de la actualizacin de la legislacin en materia econmica tambin hay que incluir la Ley de Libre Negociacin de Divisas (Decreto Ley No. 94-2000).
3. La apertura del mercado de las telecomunicaciones: un ejemplo de impactos favorables en el bienestar del consumidor y las restricciones persistentes.
3.1. Los efectos favorables de la apertura del mercado de las telecomunicaciones.
En primer lugar cabe recordar que, durante el perodo de 1974- 1997 el nico operador de la telefona en el pas fue la Empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones (GUATEL), empresa estatal que, al momento de su privatizacin en 1998 slo haba logrado la 140
instalacin de alrededor de 500 mil lneas, equivalentes a una tercera parte de la demanda.
Como parte del proceso de privatizacin iniciado en 1996, en septiembre de 1998 GUATEL fue objeto de una transaccin entre el Estado y un grupo de inversionistas privados centroamericanos que represent la venta del 95% de la red telefnica del pas, lo que dio lugar a la constitucin de la empresa Telecomunicaciones de Guatemala (TELGUA).
TELGUA fue adquirida posteriormente por Amrica Mvil, empresa mexicana de telecomunicaciones, la ms grande de Latinoamrica y la cuarta en su ramo a nivel mundial. TELGUA es el mayor operador de telefona fija en Guatemala, con ms de 800 mil lneas. (Romero, A., y Gonzlez, C., 2005; SIT, 2009).
La empresa GUATEL continua operando como empresa estatal con cobertura limitada, cuyos servicios se reducen a determinadas reas geogrficas del pas, particularmente en pequeas cabeceras municipales y algunas reas rurales.
La apertura del sector de las telecomunicaciones, que tuvo lugar a partir de 1997, con fundamento legal en la puesta en vigencia un ao antes de la Ley General de Telecomunicaciones, tradujo efectos favorables en trminos de la entrada al mercado de un nmero importante de operadores de los servicios de telefona fija, pasando de poco ms de 1.1 millones de lneas fijas en el ao 2004 a 1.9 millones aproximadamente en el ao 2013; siendo las de mayor cobertura adems de TELGUA (que cubre el 70% del mercado): Telefnica de Guatemala, actualmente el segundo mayor operador de telefona fija en el pas, la cual es una filial de la empresa Telefnica de Espaa, con ms de 210 mil lneas. El tercer operador ms grande en este tipo de servicio de telefona es la empresa Comunicaciones Celulares, que en el mercado local es ms conocida por los servicios mviles con la marca TIGO, con ms de 180 mil lneas. La empresa Cablenet, es la cuarta empresa 141
de mayor importancia en la prestacin del servicio de telefona fija en Guatemala, al contar con ms de 140 mil clientes activos. 59
En Guatemala funcionan al menos otros nueve operadores de telefona fija, aunque con mucha menor cobertura que las empresas antes mencionadas 60
En lo que se refiere a la telefona mvil cabe indicar que, el mercado de este servicio se inici en 1989 cuando se constituy la empresa Comunicaciones Celulares (COMCEL), cuyo inicio de operaciones se dio en 1990; durante ocho aos (1990-1997) fue el nico operador de telefona mvil en el pas. 61
Como resultado de la liberalizacin del sector de las telecomunicaciones en Guatemala, en 1997 se incorporaron al mercado de la telefona mvil varios operadores que empezaron a ejercer competencia a COMCEL que, hasta ese momento constitua un monopolio en dicho mercado.
Como parte importante de los impactos favorables de esa apertura del mercado de la telefona mvil se experiment en el pas una tendencia de crecimiento acelerado de la cobertura geogrfica y el nmero de usuarios, al grado que, a mediados del ao 2009 stos se haban incrementado 248 veces en comparacin al total observado en 1997 (nmero de telfonos celulares activos), habiendo mostrado una tasa extraordinaria de crecimiento promedio anual de 65.5% a lo largo de ese perodo de 11 aos y medio. En trminos absolutos el nmero de lneas de telefona mvil pas de 64 mil en 1997 a un total de 21.7 millones al ao 2013.
59 Estadsticas de la Superintendencia de Telecomunicaciones, SIT. www.sit.gob.gt (visitada el 20/05/2014). 60 Estas otras empresas son: Atel; Guatel; Unitel Guatemala; Telenorsa Guatemala; Desarrollo Integral; Tec.,y Telecomunicaciones Abiertas; Trasminisin Satelital; VIVOphone; y, BNA Guatemala. 61 El surgimiento del mercado de la telefona mvil en Guatemala se dio en 1989 gracias a la concesin de la banda B en 800 mhz a la empresa Comunicaciones Celulares (COMCEL), la cual inici operaciones en 1990 y que en los primeros aos de funcionamiento cubri nicamente la Ciudad Capital y despus extendi sus operaciones a otras ciudades importantes del pas. 142
GUATEMALA EXPANSIN DE LA TELEFONA FIJA Y MVIL DURANTE EL PERODO 1997-2009. -Cifras en miles de lneas y usuarios- Ao Telefona fija No. de lneas Variacin en % Telefona mvil No. usuarios Variacin en % 1997 429.7 64.2 1998 517.0 20.3 111.4 73.5 1999 610.7 18.1 338.5 203.9 2000 676.6 10.8 856.8 153.1 2001 756.1 11.7 1,146.4 33.8 2002 845.8 11.9 1,528.1 33.3 2003 944.2 11.6 2,034.8 33.2 2004 1,132.1 19.9 3,168.3 55.7 2005 1,248.2 10.3 4,510.1 42.4 2006 1,354.9 8.5 7,178.7 59.2 2007 1,413.7 4.3 11,897.6 65.7 2008 1,448.9 2.5 14,948.6 25.6 2009 1,413.2 -2.5 17,307.5 15.8 2010 1,498.6 6.0 18,068.0 4.4 2011 1,626.3 8.5 19,479.1 7.8 2012 1,745.9 7.4 20,787.1 6.7 2013 1,863.1 6.7 21,716.4 4.5 Fuente: Elaborado con base en informacin de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SIT), www.sit.gob.gt
Actualmente son tres empresas las que operan en el mercado local de telefona mvil: SERCOM/ Claro, Millicom International Cellular S. A; y Telefnica/ MoviStar. 62
La empresa Millicom/Tigo, que originalmente fue COMCEL, el primer operador de telefona mvil establecido en el pas desde 1990, constituye el operador ms grande en el mercado nacional, con una cobertura de 7,979,814 usuarios que representan el 43%
62 En 1998 se adjudicaron licencias para operar en el espacio de la frecuencia de 1900 mhz a TELGUA de Amrica Mvil de Mxico bajo la marca PCS Digital (cuyo nombre pas a ser Claro en 2006 como parte de la integracin de marcas en Centroamrica), y a Telefnica de Guatemala, filial de la empresa Telefnica de Espaa con la marca de MoviStar, las que hincaron operaciones en 1999. En este ao la empresa COMCEL inici en el mercado el servicio prepago de la telefona mvil en Guatemala. En este mismo ao fue adjudicada a BellSouth International la cuarta licencia para servicios de telefona celular, habiendo empezado a operar en el ao 2000. Posteriormente en 2003 fue adjudicada la quinta licencia para operar servicios de telefona mvil en la frecuencia de 900 mhz, a la empresa DIGICEL, aunque no ha iniciado operaciones. Actualmente esta empresa es parte de DIGICEL Group. En 2004 Bellsouth Guatemala fue adquirida por Telefnica de Espaa, cuya marca desde el ao 2006 es MoviStar.
143
(ao 2013). La parte mayoritaria de sus acciones corresponde a la empresa europea Millicom Cellular International con sede central en Luxemburgo, la cual constituye uno de los operadores ms grandes en el mercado mundial de las telecomunicaciones celulares, ya que tiene presencia empresarial para este tipo de servicios en 16 pases de Asia, frica y Amrica. SERCOM/Claro, tambin conocida como Amrica Mvil/Claro, es afiliada de TELGUA, la que asimismo es subsidiaria de Amrica Mvil S. A. (AMX); es el segundo operador con mayor cobertura en el mercado local, que en el 2013 tena 6,382,008 usuarios, equivalentes a 34% del total atendido en el pas.
El tercer operador que se estableci en el pas para prestar servicios de telefona celular es la empresa Telefnica Guatemala; tal como se anot en prrafos precedentes esta empresa originalmente constituida como BellSouth Guatemala, es filial de Telefnica de Espaa y es conocida bajo la marca MoviStar desde el ao 2005. El grupo espaol Telefnica es uno de los lderes del sector de las telecomunicaciones a nivel mundial y desde hace varios aos ha estado disputando con Amrica Mvil el liderazgo en el mercado latinoamericano de las telecomunicaciones (Romero, A. y Gonzles, C. 2005). La empresa Telefnica Guatemala cubre a 4, 175,845 usuarios, equivalentes al 23% de la poblacin abonada en este tipo de servicios en el pas (SIT, 2013).
Cabe destacar que, en el ao 2008 las lneas autorizadas para telfonos celulares activos se situ en 14.9 millones, cifra que aument a 21.7 millones al segundo semestre de 2013, lo que significa que desde el primer ao mencionado el nmero de aparatos celulares activos super el total de poblacin del pas, la cual ascendi segn proyecciones del Instituto Nacional de Estadstica (INE) a 13.7millones de personas en 2008 y a 14 millones en 2009.
Este hecho puede explicarse al considerar que los operadores de telefona ofrecen los telfonos en sus agencias y tiendas, ya activadas que no necesariamente estn siendo operados o en funcionamiento. Adems, estos operadores reportan a la SIT un 144
sobre registro de los telfonos activados, que incluyen los chips en los estantes y los de internet mvil, entre otros.
Segn informacin de la SIT ms del 90% de las lneas activas de telefona mvil en el pas corresponde al servicio mediante el sistema prepago, lo que en gran medida explica que Guatemala es uno de los pases con el mayor uso de la telefona mvil de Latinoamrica. .
El crecimiento acelerado de la telefona celular en Guatemala y que prcticamente se ha generalizado en usuarios de todas las capas sociales, se explica en la competencia que libran los tres operadores de este servicio de telecomunicaciones. Esta competencia se tradujo en la ltima dcada en: a) la introduccin del sistema prepago a lo cual se asocia la reduccin de las tarifas o el tiempo de servicio por minuto; b) la venta y uso de aparatos telefnicos de bajo precio; y c) la incorporacin a los telfonos celulares de otros servicios como el de mensajes, video, fotografa e Internet.
En el contexto de la competencia que tiene lugar entre operadores de las telecomunicaciones en el pas puede observarse actualmente la diversificacin de los servicios, tal es el caso de la prestacin conjunta de servicios de telefona fija y mvil, y televisin por cable mediante contratos bianuales, lo cual tiene incidencia en la reduccin de las tarifas respectivas en comparacin a la atencin por separado de dichos servicios.
Desde el punto de vista de la competencia hay que sealar que, la reforma econmica con fundamento en la readecuacin de la legislacin respectiva emprendida por la mayora de pases latinoamericanos incluyendo Guatemala, durante las dcadas de 1980 y 1990, constituyeron grandes avances en materia de desregulacin o de regulacin con orientacin de mercado. Sin embargo, la apertura comercial y la liberalizacin de algunos sectores de la economa, como el de las telecomunicaciones y el de energa elctrica, no fue suficiente desde el punto de vista de las condiciones de la libre competencia. 145
Al respecto es oportuno destacar que, aun persisten barreras de entrada a los mercados de bienes y servicios, particularmente las que estn vinculadas con la capacidad de influencia poltica de las empresas y organizaciones empresariales que, afectan la eficiencia asignativa y productiva y por lo tanto generan distorsiones que afectan el desarrollo competitivo de los mercados. Esos obstculos de entrada continan vigentes a pesar de la apertura comercial y el proceso de desregulacin (Rivera, E. y Schatan, C. 2008).
La Ley General de Telecomunicaciones (Decreto No. 94-96 del Congreso de la Repblica) establece que su objeto, es fomentar la competencia entre los diferentes prestadores de servicios de telecomunicaciones; asimismo precepta que las condiciones contractuales y los precios para la prestacin de toda clase de servicios comerciales de telecomunicaciones, sern libremente estipulados entre las partes y no estarn sujetos a regulacin ni aprobacin por autoridad estatal. Sin embargo, estas normas no pueden garantizar por s mismas la libre entrada al mercado ni sancionar los abusos del poder dominante que tienen los tres operadores ms grandes en el mercado de la telefona fija y mvil, como tambin en los otros servicios de telecomunicaciones (Ministerio de Economa 2005).
La Superintendencia de Telecomunicaciones como ente regulador, no podra sancionar en caso de observarse determinadas prcticas que restringen la competencia como el abuso de la posicin de dominio en el mercado o aquellas conductas o acuerdos entre los competidores conocidos universalmente como crteles, para fijar tarifas de los servicios con el fin de no competir, entre ellos por la va de los precios de los servicios.
4. Consideraciones sobre la apertura de los mercados de energa elctrica y combustibles derivados del petrleo.
Es importante mencionar que, el mercado de energa elctrica cuenta con la normativa contenida en el Decreto No. 93-96, Ley General de Electricidad, cuya vigencia signific un paso importante desde el punto de vista de la apertura de este sector 146
relevante en la economa que, incluye la generacin, transporte, distribucin y comercializacin de energa elctrica en el pas. Esta normativa le dio al servicio de energa elctrica una clara orientacin de mercado al contemplar que, es libre la generacin y transporte de electricidad que no utilicen bienes de dominio pblico, as como tambin la distribucin privada de este tipo de energa, lo que significa que para la realizacin y desarrollo de dichas actividades no se requiere de autorizacin gubernamental.
No obstante lo anterior, la Comisin Nacional de Energa Elctrica, el ente regulador del subsector elctrico fue creado como un rgano eminentemente tcnico adscrito al Ministerio de Energa y Minas, lo que implica que legalmente no puede cumplir funciones sancionatorias de conductas o estructuras empresariales que puedan limitar la entrada al mercado, as como todas aquellas prcticas dainas a la libre competencia. (Ministerio de Economa, 2005).
Asimismo hay que anotar que, el mercado de los combustibles derivados del petrleo en Guatemala est normado por la Ley para la Comercializacin de Hidrocarburos (Decreto No. 109-97 del Congreso de la Repblica). Desde el punto de vista de la libre competencia esta ley regula algunas conductas por parte de los operadores en el mercado, pero no establece medidas correctivas o sanciones para stos, ya que al ente regulador no se le otorgan facultades legales en este sentido. Esta caracterstica constituye una debilidad del instrumento legal y falta de fortaleza del ente regulador.
Desde la perspectiva de la libre competencia en los mercados domsticos del pas es evidente lo poco robusto de la legislacin y los entes reguladores de estos sectores importantes de la actividad econmica, hecho que subraya la necesidad e importancia de contar con una poltica y una ley de defensa y promocin de la competencia.
147
LA IMPORTANCIA DE UNA LEY GENERAL DE COMPETENCIA.
1. La insuficiencia de la apertura comercial y la desregulacin de mercados desde la perspectiva de la competencia.
El anlisis efectuado en pginas precedentes hace desvanecer la creencia y la afirmacin de que, la poltica de apertura del sector externo de la economa y la liberalizacin y desregulacin de los mercados domsticos constituyen un sustituto natural y efectivo de una poltica y ley de proteccin de la libre competencia (Ministerio de Economa 2004). En otros trminos, la evidencia emprica en muchos pases en distintas latitudes del mundo y particularmente en Latinoamrica, seala que, no es cierto que una reforma econmica expresada fundamentalmente en la apertura comercial y la desregulacin y modernizacin de los sectores productivos tradicionalmente controlados por el Estado representen la mejor alternativa de una poltica contra conductas monoplicas.
En efecto, la experiencia internacional indica que, en economas pequeas y en desarrollo, si bien es cierto que las reformas econmicas aplicadas durante las dcadas de 1980 y 1990 y concretadas mediante la liberalizacin del comercio exterior y la apertura de sectores productivos estratgicos como el de las telecomunicaciones y el de la energa elctrica, implicaron algn tipo de presin competitiva en los mercados domsticos, ello no ha sido suficiente para garantizar en stos su funcionamiento competitivo. A pesar de que, los productos pueden entrar sin mayores obstculos en el marco de la apertura comercial, este hecho no impide que los agentes importadores y distribuidores abusen de su poder de mercado, de tal forma que en ausencia de una poltica y una ley de competencia los agentes que operan en el mercado no se liberan de su propensin a practicar conductas que daan la competencia. (Rivera E. y Schatan C. 2008).
En el marco del proceso de reformas econmicas emprendidas por los pases latinoamericanos desde la segunda mitad del decenio de 1980 ciertos autores y determinados grupos econmicos y sociales 148
pusieron en duda e incluso mostraron una frrea resistencia al reconocimiento de la necesidad y utilidad de incorporar leyes de competencia como parte de esas reformas, con argumentos inspirados en las teoras que sostienen que, los mismos mercados se autorregulan para superar sus imperfecciones, y que, en la medida de que se eliminaran los obstculos arancelarios y no arancelarios al comercio, as como las barreras legales de entrada al mercado de varias industrias en el marco de un amplio proceso de desregulacin, tales mercados asumiran un funcionamiento con rasgos esencialmente competitivos.
Sin embargo, luego de aplicada la poltica de apertura comercial externa y la desregulacin de los mercados domsticos, por mucho tiempo controlados por el Estado, tales mercados no han operado en forma sana desde el punto de vista de la libre competencia, hecho que resalta la necesidad de adoptar normativas orientadas a regular la conducta de los agentes econmicos que operan en dichos mercados (Rivera, E. y Schatan, C., 2008).
Otro tipo de argumentos esgrimidos en contra de la consideracin de polticas y leyes de competencia en el contexto de esas reformas econmicas estaba asociado a la percepcin de que la aplicacin de una normativa para promover y defender la libre competencia generara efectos dainos en la economa a raz de marcos institucionales en el sector pblico caracterizados por incompetentes y en muchos casos capturados por intereses particulares (Rivera, E. y Schatan C., 2008).
2. La necesidad de una ley de defensa y promocin de la competencia en Guatemala.
No obstante la importancia de la legislacin especfica en materia de proteccin de la libre competencia de mercados, Guatemala es de los pocos pases de Latinoamrica y el nico de Centroamrica que an no cuenta con un instrumento legal de esta naturaleza.
En los pases que transitaron por un largo proceso para llegar a la aprobacin de su respectiva ley de competencia como El Salvador, 149
Honduras y Nicaragua, o como el caso de Guatemala que no ha podido lograr tal aprobacin, pueden destacarse como factores explicativos, los elementos siguientes: a) la fuerte oposicin de grupos empresariales tradicionalmente favorecidos por el proteccionismo o beneficiados con la privatizacin de empresas estatales; c) la influencia de estos sectores empresariales en la administracin gubernamental; c) la ausencia del tema de la competencia en la agenda de prioridades en materia econmica de los gobiernos; y d) la falta de una cultura de competencia, tanto entre agentes que operan en los mercados de bienes y servicios, como tambin en los sectores de la sociedad civil y las organizaciones polticas (Rivera, E. y Schatan, C., 2008).
Cabe destacar que en economas pequeas como la de Guatemala muchos de los mercados domsticos de bienes y servicios tienen una estructura monoplica u oligoplica, la que en parte es atribuible al limitado tamao de la demanda, no permitiendo que opere un nmero importante de empresas con rentabilidades razonables. Tomando en cuenta que, estas caractersticas de dichos mercados constituyen condiciones propicias para favorecer la propensin a asumir por parte de las empresas comportamientos dainos a la competencia (como los acuerdos entre los pocos agentes competidores para fijar precios o restringir los niveles de produccin con el objeto de generar alzas en los precios), y la consideracin de que, la libre competencia no podra darse y desarrollarse por generacin espontnea, es vlido llegar a la conclusin de que, en Guatemala se necesita la aprobacin de una ley de competencia.
Desde una perspectiva justificativa de la ley de defensa de la competencia, es importante anotar que, la aprobacin y aplicacin de sta asume un carcter de vital importancia frente a los grandes desafos econmicos que implica para el pas el creciente proceso de apertura de los mercados domsticos y la apertura comercial externa en el contexto de la economa global, especialmente en lo que se refiere a la necesidad de aumentar en forma sostenida la competitividad de los bienes y servicios nacionales, tanto en los mercados domsticos como en los 150
mercados mundiales. En el contexto de la poltica de apertura del comercio exterior y la desregulacin de sectores productivos estratgicos para la economa del pas, se requiere de mercados altamente competitivos que, como se indic anteriormente no puede lograrse espontneamente y en consecuencia se impone la necesidad de contar con una ley de competencia en funcin de la libertad de empresa y del inters colectivo de los amplios segmentos de consumidores.
Adems no debe olvidarse que, en el marco del DR-CAFTA y otros tratados de libre comercio tiene lugar la profundizacin de la apertura del sector externo de la economa, que incluye la liberalizacin del mercado de capitales, una razn adicional para incorporar en el ordenamiento jurdico del pas una ley de competencia.
De ser aprobada una normativa orientada a defender y promover la libre competencia tal y como est diseado el respectivo anteproyecto de ley, el pas contara con un instrumento legal y un marco institucional adecuados para regular la conducta de todos los agentes econmicos que operan en los mercados domsticos. La aplicacin de una ley de esta naturaleza en Guatemala perseguira como objetivos centrales: incrementar la eficiencia econmica del pas mediante el desarrollo de una slida competencia entre los agentes econmicos que operan en los mercados de bienes y servicios y en ltima instancia mejorar el bienestar de los consumidores a travs de una oferta adecuada de productos y servicios crecientemente competitivos sobre la base de su calidad y precios favorables, y mediante la mayor variedad de productos para ampliar las posibilidades de eleccin de los consumidores. En este contexto, el objeto de la ley en caso de que sea aprobada y puesta en vigencia, sera preservar y promover la libre competencia, fundamentalmente mediante: a) la prohibicin de los acuerdos entre agentes econmicos competidores (acuerdos horizontales) para fijar precios o para restringir la produccin con el fin de provocar comportamientos alcistas de los precios; b) la prohibicin de acuerdos entre agentes econmicos no 151
competidores (acuerdos verticales); c) el control del abuso de la posicin de dominio en el mercado.
Finalmente, el mbito de aplicacin de esta ley, al ser aprobada, comprendera no slo las conductas o actos generados en el territorio nacional sino tambin todas aquellas prcticas que originadas fuera de Guatemala tengan efectos nocivos en los mercados domsticos del pas.
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