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EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACION PERUANA
1. CONCEPTO DEL MATRIMONIO
Etimolgicamente matrimonio deriva de matris (madre) y de monium (cargo o
gravamen) oficio o cargo de madre, conceptundose de la siguiente forma:
En el derecho Romano, podemos extraer el concepto de matrimonio dado por
Modestino, que seala: !"as nupcias son la unin del hom#re y la mu$er en un
consorcio de toda la vida, comunicacin del derecho divino y humano (nuptial
sent con$untio macris es faminal et consordium Manis vital, divini et humani
iuris communicatio)!%
"os canonistas y civilistas, sealan que la pala#ra matrimonio tienen dos
acepciones, dado que puede significar ya el v&nculo o estado conyugal, ya el
acto por el que se origina y constituye dicha relacin ('()*+,)% Recordemos
que el 'anon -.// respecto del matrimonio prev0: 1"a alian2a matrimonial,
por la que el varn y la mu$er constituyen entre s& un consorcio de toda la vida,
ordenado por su misma &ndole natural al #ien de los cnyuges y a la
generacin y educacin de la prole, fue elevada por 'risto )eor a la dignidad
de sacramento entre #auti2ados3%
Matrimonio como acto (matrimonio in fieri) puede conceptuarse como el acto
solemne por medio del cual el hom#re y la mu$er constituyen entre s& una
unin legal para la plena y perpetua comunidad de existencia% El primer
'digo 'ivil 4eruano, defin&a el matrimonio como 1la unin perpetua del
hom#re y de la mu$er en una sociedad leg&tima, para hacer vida en com5n,
concurriendo a la conservacin de la especie humana% El cdigo 'ivil de -678
omite intencionalmente una definicin de matrimonio de$ando dicha la#or a la
tarea interpretativa de la doctrina y la $urisprudencia%
4ara el 'digo 'ivil 4eruano vigente de -69: ((rt% ;7:<) !El matrimonio es la
unin voluntariamente concertada por un varn y una mu$er legalmente aptos
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para ella y formali2ada con su$ecin a las disposiciones legales, a fin de hacer
vida com5n=!> ?ntese que esta definicin sigue las concepciones de Ennecerus
y de @ie2 4icaso y Aulln?, de este concepto o#servamos, que el cdigo al
referirse !por un varn y una mu$er! esta consintiendo el matrimonio
heterosexual, excluyendo as& la unin matrimonial homosexual%
2. NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO
a) Teora contracta!"#ta.$ )o#re este asunto se dan a su ve2 algunas
orientaciones como la cannica, la civil tradicional y la que distingue el acto
$ur&dico de la disciplina normativa del contrato%
"a concepcin contractualista cannica considera el matrimonio como un
sacramento que se forma a trav0s de un contrato matrimonial vlido%
@estaca la funcin esencial de la li#re y plena voluntad de los contrayentes
(#auti2ados) que constituyen el v&nculo% )e #asa en el principio #&#lico 1lo
que @ios uni, no lo separe el hom#re3 que a su ve2 sustenta la
indisolu#ilidad del matrimonio%
En cam#io, la concepcin contractualista civil tradicional, sostiene que entre
los contrayentes se cele#ra un convenio, mediante el cual entre varn y
mu$er se dan rec&procamente el dominio de sus propios cuerpos en orden a
la generacin de prole y se o#ligan a coha#itar, manteniendo un r0gimen de
vida insepara#le%
Entre estos tenemos la tesis sostenida por "ehmann que sostiene% !el
matrimonio es la unin contractual entre marido y mu$er $ur&dicamente
reconocida y reglamentada, en orden a la comunidad de vida indivisa y
duradera!
(dems, esta concepcin responde a la clsica idea de contrato dentro del
derecho privado, que se cristali2a en las ensean2as de Rousseau,
Montesquieu y Boltaire, quienes consideran el contrato como un acto
$ur&dico go#ernado por la autonom&a de la voluntad que, permite a los
cnyuges, a rescindir o resolver el contrato matrimonial si acaso fracasaran
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en dicha unin, del mismos modo que las partes rescinden, resuelven o
revocan un contrato%
4ero, tam#i0n durante este siglo, se perfila otra concepcin contractual de
distintos alcances, que distingue el contrato como acto $ur&dico de la
disciplina normativa del contrato, que puede o no estar regida por la
autonom&a de la voluntad% (s&, se ha#la de un contrato de derecho familiar
que no est li#rado a los dictados de la autonom&a de la voluntad, ni que
puede rescindirse o resolverse, menos estar su$eto a modalidades, porque
esta disciplina viene regulada por la ley que esta#lece los de#eres y
derechos irrenuncia#les y rec&procos de los cnyuges% )e ha#la por eso del
matrimonio como acto de poder estatal o de un acto $ur&dico comple$o%
&) Teor"a "n#t"tc"ona!"#ta.$ @e#e reconocerse que el acto $ur&dico
matrimonial no es Cen sentido estricto? un contrato, sino un acto $ur&dico
#ilateral que se constituye en el consentimiento de los contrayentes
(afecttio maritalis), de acuerdo con las disposiciones legales%
"a estructura del acto de la cele#racin del matrimonio muestra un nexo
concurrente del consentimiento, la ley y la actuacin constitutiva del
funcionario de los registros del estado civil% )e trata de una situacin
$ur&dica cuyas reglas estn fi$adas anticipadamente por el legislador,
independientemente de la voluntad de los contrayentes%
Este con$unto de normas estn impuestas por el Estado, a las cuales, los
contrayentes no tienen ms que adherirse> pero una ve2 expresada esa
adhesin, la autonom&a de la voluntad resulta impotente para retractarse,
porque los efectos del matrimonio se producen automticamente%
El matrimonio es, entonces, una institucin de orden p5#lico desde que el
funcionario no se conforma con el hecho de compro#ar el consentimiento
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matrimonial, sino tam#i0n de exigir el cumplimiento de las formalidades
esta#lecidas por la ley% En este sentido, si #ien los contrayentes son li#res
de prestar su consentimiento para el matrimonio, pero una ve2 cele#rado,
no pueden su#straerse a los efectos de la institucin, pero est regido por
un con$unto de normas que fi$an las o#ligaciones y derechos de los
consortes tanto en sus relaciones internas como externas, elevando as& el
rango del matrimonio%
c) Doctr"na '"(ta.$ )ostiene que el matrimonio no de$a de ser al mismo
tiempo un contrato y una institucin, esto es, que une el elemento volitivo y
el elemento institucional tornando el casamiento en un acto comple$o o
mixto% )i #ien es verdad que la doctrina explica suficientemente la
naturale2a institucional del matrimonio, no puede olvidarse su carcter
contractual, con ra2n se afirma que 1el matrimonio como acto es un
contrato y, como estado una institucin3%
'orro#oran con esta posicin 4laniol y Ripert cuando expresan que el
matrimonio tiene do#le sentido, pues, designa a la ve2 el acto creador de la
unin conyugal y el estado matrimonial esta#lecido por este acto% En este
sentido, el acto creador vendr&a a ser el contrato y, el estado matrimonial,
la institucin%
4ara (l#erto Dinostro2a, en la actualidad se considera al matrimonio como
un acuerdo de voluntades por su fuente, y por sus efectos, estado, en
ra2n de su naturale2a institucional% Ena institucin tanto para los efectos
que genera como por su duracin% != el matrimonio ser una institucin
por las consecuencias $ur&dicas que genera, que no dependen de la
exclusiva voluntad de los contrayentes, quienes generalmente las ignoran
al momento del acto matrimonial> y tam#i0n por su duracin, porque a
pesar de que el matrimonio se extinga (por muerte de uno o am#os
cnyuges, divorcio, invalide2), sus efectos se perpet5an en los hi$os
ha#idos en 0l!%
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@e acuerdo al modelo seguido por la legislacin peruana, el matrimonio no
solo es una institucin natural y fundamental de la sociedad y del @erecho
familiar, del cual se desprenden todas las dems relaciones, de#eres y
derechos que surgen como consecuencia de la unin legal y
voluntariamente concertada entre varn y mu$er> sino que desde el punto
de vista t0cnico es sin lugar a dudas un acto $ur&dico, en los t0rminos a que
se contrae el art&culo -:. del 'digo 'ivil%
). *INES DEL MATRIMONIO
4ueden ser considerados tanto desde el punto de vista de la sociolog&a como desde
el ngulo del @erecho% )ociolgicamente tiene como finalidad la satisfaccin del
instinto sexual (Fant)> el #ienestar de los hi$os> el mutuo auxilio entre el marido y la
mu$er%
El apetito amoroso queda elevado as& a la categor&a de fundamento principal de la
unin conyugal> y 0sta resulta, en cuanto a su finalidad, colocada al nivel del
concu#inato, de la unin sexual espordica y aun de li#re comercio carnal,
fenmenos todos que persiguen tam#i0n la satisfaccin del instinto sexual%
"as teor&as de (ristteles y )anto *oms de (quino, atri#uyen al matrimonio un do#le
propsito: de un lado la procreacin y su#siguiente educacin de la prole, y de otro el
mutuo auxilio entre los cnyuges%
4ara algunos tratadistas 1el matrimonio crea una asociacin entre los dos esposos,
con o#ligaciones rec&procas> pero su o#$eto esencial es la creacin de la familia% En
el fondo no es otra cosa que la unin sexual reconocida por la ley, puesto que la
procreacin de los hi$os crea de#eres a los padres3 (4laniol y Ripert)%
4ara otros es 1la unin de un hom#re y una mu$er, reconocida por la ley, investida de
ciertas consecuencias $ur&dicas y dirigida al esta#lecimiento de una plena comunidad
de vida3 (Ennecerus)%
Entonces, los fines del matrimonio son dos:
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a) Eno espec&fico que considera que es la procreacin (El matrimonio tiene que
estar a#ierto a la vida, de lo contrario, se desnaturali2a) y educacin de la
prole (la familia sustentada en el matrimonio indisolu#le, es una verdadera
1escuela de virtudes3)%
#) Gtro individual que es el mutuo auxilio en una plena comunidad de vida (los
cuidados personales que los cnyuges de#en prestarse, especialmente en las
adversidades de la vida matrimonial) ? 'orne$o 'hve2, citado por Rolando
4ER("*(% ,uestro 'digo 'ivil solo considera como fin el hacer vida en
com5n%
+. CARACTERES JURDICOS DEL MATRIMONIO
a) In#t"tc",n -e! -erec.o -e /a'"!"a.$ El matrimonio evidentemente es una
institucin fundamental del derecho familiar, en primer lugar porque es su
fuente principal, ya que gracias a 0l se crea la figura #sica que da origen a la
familia de #ase matrimonial y, luego, porque sin el matrimonio, no se conci#e
una comunidad fuerte, esta#le y duradera, al menos tericamente%
Entonces, del casamiento no solamente derivan una serie de derechos y
efectos $ur&dicos de orden personal y patrimonial para los cnyuges y los hi$os,
sino tam#i0n permiten a los miem#ros del grupo dom0stico mayor seguridad y
moralidad, especialmente, para los hi$os que hallan en esta institucin las
condiciones ptimas para su desarrollo integral%
&) Un",n -e n 0ar,n 1 -e na '2er.$ )e trata, pues, de una unin intersexual
monogmica, lo cual significa la preexistencia de un v&nculo conyugal que
impide la constitucin de otro% (s& lo esta#lece el (rt% ;:-, inciso /<, cuando
prescri#e que no pueden contraer matrimonio los casados, es decir, que no
pueden contraer otro enlace de carcter civil%
Esta unin tiene, sin duda, carcter heterosexual porque no permite el
matrimonio de homosexuales, menos de transexuales o personas que
cam#ian so#revenidamente de sexo, sino tan solamente el de un varn y de
una mu$er% *ampoco se permite el matrimonio grupal conocido actualmente
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como la 1sexualidad en grupo3 que, en el fondo, est relacionado con la
o#scenidad%
Es ms, la unin conyugal es permanente y esta#le en el sentido de que se
contraen nupcias con el propsito de que perdure y que su esta#ilidad quede
garanti2ada por la ley% @esde esta perspectiva el v&nculo matrimonial es
irrevoca#le como centro de seguridad 0tico y $ur&dico, lo que no de#e
confundirse con la indisolu#ilidad que tiene otras connotaciones%
c) Le3a!"-a-.$ El matrimonio es la unin de un varn y de una mu$er legalmente
sancionada por la ley, lo cual supone Cen primer t0rmino? la aptitud legal para
contraerlo y, luego, el cumplimiento de ciertas formalidades esta#lecidas por el
ordenamiento $ur&dico%
4ara ha#lar del matrimonio, queda so#reentendido que los pretendientes
de#en ha#er alcan2ado la pu#ertad legal, que expresa el $us connu#i (salvo
las excepciones esta#lecidas en la ley) lo que lleva impl&cita la procreacin y
las condiciones de plena responsa#ilidad para asumir de#eres y o#ligaciones
que la unin matrimonial comporta%
(simismo, el @erecho positivo pretende que el matrimonio se constituya a
trav0s de signos exteriores formales, que permitan captar el esta#lecimiento
de relaciones conyugales, a la ve2, autoricen para e$ercer el adecuado control
de la legalidad que se refiere al cumplimiento de las solemnidades exigidas%
-) Co'n"-a- -e 0"-a.$ )e refiere a la permanencia necesaria de los cnyuges
que de#en compartir de un mismo destino, esto es, para go2ar no slo de las
excelencias que #rinda la unin conyugal, sino tam#i0n para soportar el peso
de la vida y afrontar cada una de las vicisitudes que ofrece la existencia
humana%
El matrimonio en nuestra legislacin tiene como finalidad el esta#lecimiento de
una plena comunidad de vida, lo cual supone ya no la procreacin de los hi$os,
la generacin de prole, sino el hecho de traerlos al mundo en condiciones
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adecuadas de su#sistencia, por ende, ya no se refiere a los aspectos parciales
de la vida, sino a la vida misma%
"a 'onstitucin 4ol&tica expresa que 1el Estado ampara la paternidad y
maternidad responsa#les3, lo que puede entenderse como a un cierto control
de la natalidad, que es excesiva en el pa&s o, a la planificacin familiar con
m0todos y procedimientos adecuados (contraconcepcin), lo cual supone
conce#ir un n5mero determinado de hi$os que est0 en relacin directa con la
posi#ilidad econmica de los padres% "a paternidad responsa#le tiene
incidencias directas so#re los niveles de po#re2a que padece la mayor&a de la
po#lacin%
"a inseminacin artificial se vincula tam#i0n con la procreacin como uno de
los fines del matrimonio% "o que se est planteando Crefiere 'one$o 'hve2?
es el significado que se da al acto procreador de un ser humano, a las #ases
mismas de la relacin conyugal y paterno?materno?filial y, en fin de cuentas, a
la posicin del hom#re frente al interrogante de su propia especificidad,
dignidad e intangi#ilidad y la legitimidad o ilegitimidad moral de la
manipulacin gen0tica%
Ms espec&ficamente se trata de ver qu0 fines se persigue o qu0 necesidades
se intenta satisfacer con el recurso de tales t0cnicas de la ciencia
contempornea> y si aquellas finalidades y necesidades no pueden ser
atendidas, como por e$emplo a trav0s de la adopcin> si el derecho de#iera
permitir el empleo de dichas t0cnicas slo en casos especiales y siempre que
se trate de pare$as matrimoniales o tam#i0n de#iera permitirlo en pare$as
casadas o incluso a quien o quienes no formen una pare$a%
4. IMPORTANCIA SOCIAL DEL MATRIMONIO
'ualquiera que sea la concepcin moral de las relaciones sexuales, el Estado tiene
inter0s en la regularidad y consistencia de las uniones desde el punto de vista social,
por lo que interviene el legislador para controlar la etapa de formacin del
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matrimonio, para asegurar su permanencia, su perpetuidad y hacer respetar las
o#ligaciones que impone%
@e#ido a la importancia social, $ur&dica, econmica y pol&tica de la familia, es que el
Estado se encarga de esta#lecer lo ms conveniente para ella y, consecuentemente
para el Estado mismo, y una de las maneras en que asegura el normal
desenvolvimiento y cumplimiento de los fines de la familia es, precisamente,
fomentar las uniones matrimoniales, por cuanto 0stas dan fuer2a y esta#ilidad a la
relacin entre los cnyuges y entre 0stos y sus hi$os% 'omo se aprecia, el matrimonio
es un mecanismo de cohesin entre los componentes de una familia y,
especialmente, la fuente de la familia que go2a de mayor aceptacin (ayer, hoy y
siempre)%
5. RE6UISITOS E IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO
5.1.$RE6UISITOS
a) D"/erenc"a -e #e(o#.$ G#viamente es la primera condicin de aptitud que
tiene por finalidad posi#ilitar la procreacin humana, sin que sea
indispensa#le, pero la ley exige que la unin sea del varn y de la mu$er, en
estricta consideracin al principio monogmico que adopta nuestro sistema%
En el (rt&culo ;7:< del 'digo 'ivil, se prev0 que el matrimonio es la unin
voluntariamente concertada por un varn y una mu$er, por tanto, no existe
matrimonios homosexuales, vale decir, entre varones ni entre mu$eres% )e
#asa en principios 0ticos?morales que sustentan la unin matrimonial%
&) P&erta- !e3a!.$ 4ara la cele#racin de un matrimonio vlido y l&cito ($us
connu#i), no solamente se exige la diferencia de sexos, sin ha#er alcan2ado la
pu#ertad legal (-9 aos, salvo dispensa $udicial o autori2acin de los padres
en los casos previstos por ley), lo que implica una triple aptitud: f&sica,
psicolgica y econmica%
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"a primera se expresa en la capacidad gen0sica de las personas> la segunda,
en la aptitud para entender la trascendencia social que tiene el matrimonio y
los de#eres que de 0l se originan y> la tercera, en la capacidad pecuniaria,
necesarias para el sostenimiento de los miem#ros de la familia%
c) Con#ent"'"ento 'atr"'on"a!.$ @esde el @erecho romano lo decisivo para el
matrimonio ha sido la affectio maritatis que viene a ser el propsito de los
contrayentes de tomarse y reci#irse como marido y mu$er% )in el
consentimiento no hay matrimonio%
El consentimiento matrimonial es so#re un proyecto de vida en com5n que
resulta de la necesidad de colocarse, cada uno, en los roles que dentro de la
institucin les corresponde% (s&, el matrimonio es una institucin fundada en la
voluntad de am#os pretendientes, vale decir, que no podr&a cele#rarse sin el
li#re y pleno conocimiento de los mismos%
-) C'7!"'"ento -e /or'a!"-a-e#.$ El segundo prrafo del (rt% :< de la vigente
'onstitucin de 4er5 prev0: 1"a forma del matrimonio y las causas de
separacin y de disolucin son reguladas por la ley3, so#re el asunto hay dos
opiniones:
"a que es interpretada como clases o tipos de matrimonios, En este
sentido se plante precisamente que se reconocieran como legales
tanto el matrimonio civil como religioso, inclusive la propuesta de
institucionali2ar otras formas como el servinaHuy%
"a que entiende las formas como un con$unto de solemnidades que la
ley impone para el reconocimiento $ur&dico del v&nculo conyugal% "a
ausencia de estos presupuestos estructurales provoca la inexistencia o
la invalide2 del matrimonio%
5.2.$IMPEDIMENTOS
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Impedimentos (#solutos
,o pueden contraer matrimonio:
!-% "os adolescentes% El $ue2 puede dispensar este impedimento por
motivos $ustificados, siempre que los contrayentes tengan, como m&nimo,
diecis0is aos cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de
casarse%!
;%? "os que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y trasmisi#le
por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole%
7%? "os que padecieren crnicamente de enfermedad mental, aunque
tengan intervalos l5cidos%
Impedimentos relativos
,o pueden contraer matrimonio entre s&:
-%? "os consangu&neos en l&nea recta% El fallo que condena al pago de
alimentos en favor del hi$o extramatrimonial no reconocido ni declarado
$udicialmente produce tam#i0n el impedimento a que se refiere este inciso%
;%? "os consangu&neos en l&nea colateral dentro del segundo y el tercer
grados% *ratndose del tercer grado el $ue2 puede dispensar este
impedimento cuando existan motivos graves%
7%? "os afines en l&nea recta%
:%? "os afines en el segundo grado de la l&nea colateral cuando el
matrimonio que produ$o la afinidad se disolvi por divorcio y el ex?cnyuge
vive%
/%? El adoptante, el adoptado y sus familiares en las l&neas y dentro de los
grados sealados en los incisos - a : para la consanguinidad y la afinidad%
8%? El condenado como part&cipe en el homicidio doloso de uno de los
cnyuges, ni el procesado por esta causa con el so#reviviente%
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J%? El raptor con la raptada o a la inversa, mientras su#sista el rapto o haya
retencin violenta
8. DE9ERES : DEREC;OS DERI<ADOS DEL MATRIMONIO
,o olvidemos que en la actualidad am#os cnyuges tienen los mismos derechos y
o#ligaciones> por tanto los de#eres rec&procos entre los cnyuges son tres: de#er de
fidelidad, de#er de coha#itacin y de#er de asistencia%
a) De&er -e /"-e!"-a-.$ En los pa&ses que adoptan como sistema matrimonial el
monogmico ?entre los que se encuentra el nuestro?, el de#er de fidelidad es
el primero que tienen los cnyuges ((rt&culo ;99 del '' 4eruano%? 1"os
cnyuges se de#en rec&procamente fidelidad=3), que garanti2a una plena
comunidad de vida conyugal%
4ara K(,,G,I, el de#er de fidelidad 1=presupone (=) exclusividad del
d0#ito conyugal respecto del otro cnyuge3%
4or tal ra2n, el adulterio est prohi#ida tanto para el hom#re como para la
mu$er, sin em#argo, en nuestra sociedad es ms condenado o considerado
mucho ms grave el adulterio cometido por la mu$er, por representar el centro
de la organi2acin familiar y por representar una incertidum#re que recae
so#re la paternidad de los hi$os, lo que altera la estructura familiar con el
correspondiente dao social%
El 'digo 'ivil 4eruano, impone tanto al marido como a la mu$er el de#er de
fidelidad> es decir un de#er de lealtad, de o#servancia de la fe que uno de#e al
otro% "a constancia en el afecto y los sentimientos% "o que supone la
o#ligacin de no faltar, ofender, deshonrar o humillar al cnyuge> en suma, el
de#er de no traicionarlo% @e lo cual se deduce que el de#er de fidelidad
englo#a la fidelidad f&sica y fidelidad moral%
4or la fidelidad f&sica, cada cnyuge de#e reservar a su consorte sus favores
sexuales% (s& como la ley consagra tcitamente el derecho de cada uno de los
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esposos de esperar del otro trato &ntimo, les impone correlativamente el de#er
de a#stenerse de toda prctica sexual con terceras personas% "a fidelidad
f&sica supone la exclusividad de las relaciones sexuales entre esposos% En
tanto que la fidelidad moral, es aquella que, sin llegar a las relaciones
sexuales, se limita a intrigas amorosas o relaciones sentimentales, designadas
#a$o el t0rmino de 1adulterio #lanco3%
El adulterio en la actualidad es considerada como una figura de repercusin
civil, por ello constituye una de las causales de separacin de cuerpos o de
divorcio%
&) De&er -e co.a&"tac",n.$ "a comunidad de residencia es algo ms que la
simple convivencia, es la forma ms exterior de la comunidad de vida que
encierra e implica el resto3%
Es un de#er?derecho que consiste en la o#ligacin de convivir en un mismo
domicilio, en la casa conyugal% Es decir, implica no solo el de#er de vivir #a$o
un mismo techo, sino que tanto el marido como la mu$er cumplan con sus
o#ligaciones conyugales como, por e$emplo, compartir el lecho com5n, este
derecho?de#er puede ser suspendido por el Lue2%%
"a o#ligacin de los esposos de vivir $untos implica varios aspectos:
El de#er de coha#itacin supone, en primer lugar, la o#ligacin de
compartir una residencia com5n, un hogar com5n% "os esposos de#en
vivir $untos, en la misma casa, #a$o el mismo techo% "a unidad de
domicilio significa para el efecto de la ley, el hecho natural de la vida
com5n constante y no interrumpida en un mismo lugar%
"a residencia conyugal constituye el aspecto exterior y el soporte
material del de#er de coha#itacin, del cual se desprende que, siendo
el techo com5n, lo son tam#i0n la mesa y el lecho%
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En segundo lugar, el de#er de hacer vida en com5n implica una
comunidad f&sica, lo que englo#a el 1de#er conyugal3 propiamente dicho
(expresin empleada en singular por 4G*DIER)% En efecto, el de#er de
vivir $untos alude p5dicamente a la comunidad de lecho, a las
relaciones sexuales conyugales%
Estas 5ltimas constituyen uno de los de#eres conyugales por
excelencia, de#itum conyugale% )i la unin de sexos no es una
condicin formal del matrimonio, es un efecto natural de 0ste% 1El
matrimonio es, por vocacin, una unin carnal3 (A% 'GR,E)%
Muera de la cpula carnalis, el de#er de coha#itacin englo#a,
finalmente, un aspecto econmico, la constitucin de la sociedad de
gananciales, y a5n cuando los cnyuges hayan optado por el r0gimen
de la separacin de patrimonios, queda su#sistente la o#ligacin com5n
de asumir $untos los gastos que conlleva la vida en com5n%
c) De&er -e a#"#tenc"a%? K(,,G,I al respecto afirma que 1"a asistencia lato
sensu no comprende slo la prestacin de recursos econmicos Cdinerarios o
en especie?, sino mutua ayuda, solidaridad afectiva, cuidados rec&procos% 4or
lo que ante las circunstancias y contingencias de la vida, #uenas y malas, los
cnyuges se de#en el uno al otro apoyo mutuo y rec&proca asistencia% @e no
ser as& el matrimonio no tendr&a la importancia que le es caracter&stica, pues
pasar&a a ser 5nicamente un v&nculo de &ndole sexual y, por consiguiente, los
la2os derivados de ella ser&an, sino inexistentes, al menos muy frgiles
(DI,G)*RGK( MI,AEEK, (l#erto)%
El de#er de asistencia contemplada en la ley, no o#edece estrictamente a un
imperativo legal, es producto del amor y comprensin existente en la pare$a%
'omo se ha podido apreciar el matrimonio trae como consecuencia de#eres
rec&procos entre los cnyuges as& como consecuencias de carcter
patrimonial, que o#edecen a las necesidades generadas de la comunidad de
vida%
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=. MATRIMONIO UNA INSTITUCI>N ESENCIALMENTE ;ETEROSE?UAL :
MONOG@MICA
Nasta con revisar la doctrina so#re la definicin de esta institucin, para esta#lecer
que la que predomina casi en su generalidad es la que considera el matrimonio por
esencia heterosexual y que una unin homosexual no ca#e #a$o la forma de unin
matrimonial, si #ien existen posturas contrarias> pero, 0stas son minoritarias%
@e las numeros&simas definiciones que la doctrina civil ha reali2ado respecto del
matrimonio, se ha ofrecido una definicin #asada no slo en una opcin so#re la
naturale2a $ur&dica del matrimonio sino que se ha recogido el elemento sexual> el
requisito de la heterosexualidad aparece con toda naturalidad como un elemento
indiscuti#le% 'a#e citar, entre otras muchas, desde las ms antiguas a las actuales y
a modo de e$emplo, las siguientes:
1)ociedad leg&tima del hom#re y la mu$er que se unen con v&nculo
indisolu#le=3% Merrero en -9:6>
1"a unin de dos personas de sexo diferentes para la morali2acin del instinto
natural del sexo y las relaciones por 0l esta#lecidas3% Auti0rre2 Mernnde2 en
-9J->
1Enin contractual entre marido y mu$er $ur&dicamente reconocida y
reglamentada, en orden a la comunidad de vida indivisa y duradera3% Esp&n
'novas>
1Enin legal de un hom#re y una mu$er para la plena y perfecta comunidad de
existencia3% Manresa y ,avarro, seguidos por 'astn>
1Enin entre un hom#re y una mu$er, tendencialmente para toda la vida, con la
finalidad de reali2ar la ms plena y completa comunidad de existencia3% Aarc&a
'antero>
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1Enin irrevoca#le de un hom#re y una mu$er dirigida al esta#lecimiento de una
plena comunidad de vida3% 4uig 4ea>
1Enin de un hom#re y una mu$er reconocida por el @erecho e investida de
ciertas consecuencias $ur&dicas3% Ennecerus>
1Enin de un varn y una mu$er concertados de por vida mediante la
o#servancia de determinados ritos y formalidades legales y tendentes a reali2ar
una plena comunidad de existencia3% @ie2 4ica2o y Aulln>
1Enin legal de un hom#re y una mu$er que se encamina a una plena
comunidad de vida y funda la familia3% (l#alade$o>
1Enin esta#le de un hom#re y una mu$er ordenada a una plena comunidad de
vida3% "acru2 Nerde$o y )ancho Re#ullida>
1Relacin entre un solo hom#re y una sola mu$er que supone el esta#lecimiento
de una comunidad duradera de vida3% )alvador 'ordech>
1El matrimonio es un negocio $ur&dico #ilateral y formal por el que un hom#re y
una mu$er declaran su voluntad de constituir una relacin esta#le de
convivencia plena3% GO'allaghan>
1Enin esta#le de un hom#re y una mu$er dirigida al esta#lecimiento de una
plena comunidad de vida3% Moro y )nche2%
1)ociedad del hom#re y la mu$er que se unen para perpetuar su especie, para
ayudarse, socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su
com5n destino3% Norda%
"o ms destaca#le de estas definiciones ?unnimes en cuanto a este punto? es que
son doctrinales, cient&ficas> son definiciones que no se hacen partiendo de una
determinada regulacin legal ni haciendo glosa del momento legislativo, lo que
significa que cuando desde la ciencia del @erecho se indaga en la naturale2a $ur&dica
16
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de la institucin matrimonial, la heterosexualidad surge con toda naturalidad y si se
da la hiptesis de la unin homosexual lo es o para remarcar su insosteni#ilidad o
como cuestin que puede ser o#$eto de de#ate y pol0mica, menos como tema central
pendiente de regulacin del @erecho de familia y espec&ficamente de la institucin
del matrimonio%
Matrimonio y uniones homosexuales son realidades diferentes, conforme a lo
expuesto, designar a una unin homosexual con el nom#re de matrimonio es
empo#recedor y ocasiona confusin, porque se designan con el mismo nom#re dos
realidades que son diferentes y sus consecuencias son a todas luces
contraproducentes pues en la lgica de un matrimonio entre personas del mismo
sexo la descendencia siempre se #asar&a en la extramatrimonialidad de la filiacin,
tanto en el caso de uniones entre mu$eres como, con mayor ra2n, entre hom#res%
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EL MATRIMONIO EN EL DEREC;O COMPARADO
DE*INICION DE MATRIMONIO
El matrimonio es una forma de relacin humana apro#ada social y culturalmente, por
lo general asociada a la definicin y formacin de una familia% )eg5n el @iccionario
de la "engua Espaola (;..-, p%668) lo define como la unin de hom#re y mu$er
concertada mediante determinados ritos o formalidades legales% En el catolicismo,
sacramente por el cual el hom#re y la mu$er se ligan perpetuamente con arreglo a las
prescripciones de la iglesia% (hora #ien, la pala#ra matrimonio puede tomarse en el
sentido de v&nculo o estado conyugal y tam#i0n en sentido del acto por el cual se
origina y constituye esa relacin, el vinculo matrimonial%
@e acuerdo a esta opinin, la ms aceptada, at menos del punto de vista sociolgico,
la pala#ra matrimonio deriva de la frase matrem muniens, que significa defensa,
proteccin de la madre tiene el matrimonio por funcin, garanti2ar el cumplimiento de
los de#eres del hom#re, hacia la madre de sus hi$os%
1. MATRIMONIO EN LA REPA9LICA 9OLI<ARIANA DE <ENEZUELA
1.1 DE*INICION DE MATRIMONIO EN LA LEGISLACI>N <ENEZOLANA.
El matrimonio en la legislacin vene2olana est previsto en el art&culo :: del
'digo 'ivil, el cual esta#lece que:
El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hom#re y una sola
mu$er% "a ley no reconoce otro matrimonio contra&do en Bene2uela sino el que
se reglamenta por el presente *itulo, siendo el 5nico que producir efectos
legales, tanto respecto de las personas como respecto de los #ienes%
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@e tal manera, que el matrimonio es una relacin entre dos o ms personas
con un reconocimiento social, cultural o $ur&dico% *iene par fin proporcionar un
marco de proteccin mutua o de proteccin de la descendencia% 4uede ser
motivado por intereses personales, econmicos, sentimentales, de proteccin
de la familia o como medio para o#tener algunas venta$as sociales%
El matrimonio puede ser civil o religioso y dependiendo de la religin o del
ordenamiento $ur&dico los derechos, de#eres requisitos del matrimonio son
distintos% (hora #ien, no todas las sociedades esta#lecen la distincin entre
matrimonio civil y religioso%
)eg5n Arisantti (;..-, p% 99),
)u importancia asciende al campo social y moral% 4ues #ien, Ia gran
relevancia que tiene el matrimonio en el aspecto moral, social y $ur&dico genera
a necesidad de que Ia ley fi$e de modo preciso con toda rigide2, los requisitos
que de#en cumplir sean para su perfeccionamiento a pesar de ser el
matrimonio
una institucin de orden p5#lico, indiscuti#lemente Ia relacin de los requisitos
necesarios para contraerlos, no siempre producen su nulidad como sucederla
si se aplicara una estructura lgica $ur&dica%
@e igual forma, Rom#ola y Re#uiras (;../, p%877)
"o definen como Ia unin de un hom#re y una mu$er, #a$o las normas previstas
por Ia ley para a valide2 de dicha institucin% )u cele#racin implica Ia
creacin de v&nculos de parentesco de afinidad por el vinculo conyugal, Ia
o#ligacin y el derecho de coha#itacin entre los cnyuges, y Ia aplicacin de
un r0gimen
patrimonial especifico% El matrimonio es por origen, un contrato y ciertamente
una institucin social, #ase principal de la civili2acin%
19
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En efecto, el matrimonio puede tomarse en el sentido de v&nculo o estado
conyugal y tam#i0n en el sentido del acto por el cual se origina y constituye
esa relacin, el v&nculo matrimonial%
Es por ella, que Ia primera condicin para Ia valide2 del matrimonio es Ia
legalidad% "a segunda, es el consentimiento de los cnyuges y Ia tercera, es Ia
li#ertad de todo impedimento de prohi#icin cuya vinculacin lleva consigo Ia
nulidad del matrimonio%
Es por lo antes expuesto, que las condiciones de valide2 intr&nsecas y
extr&nsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su cele#racin,
aunque los contrayentes hu#iesen de$ado su domicilio para no su$etarse a las
normas que en 0l rigen%
@e manera que, las definiciones anteriores, se evidencia Ia legalidad y Ia
permanencia como notas caracter&sticas del matrimonio, y adems, su
finalidad integral% (s& se dir&a que el matrimonio es Ia unin legal de un hom#re
y una mu$er para esta#lecer entre ellos una plena y perpetua comunidad de
vida%
1.2 CARACTERISTICAS
Respecto a Ia ,aturale2a Lur&dica del Matrimonio no hay unidad de criterio
entre los autores, hay quienes piensan que el matrimonio es un contrato,
opinin muy com5n entre los civilistas% 4or el contrario, hay quienes creen que
el matrimonio es solo una institucin social%
El Matrimonio en Bene2uela, es un contrato visto como una institucin social%
El matrimonio es Ia #ase fundamental de Ia familia% En 0l los contrayentes
de#en ser capaces, con Ia capacidad especial para contraer matrimonio,
de#en prestar su consentimiento%
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El Matrimonio es una institucin social, todas sus caracter&sticas as& lo
demuestran: el matrimonio es solemne porque su perfeccionamiento requiere
el cumplimiento de ciertas formalidades, en cuanto a su cele#racin, crea
estados civiles, modifica capacidades y todo de lo que el nace son
instituciones tales como: filiacin, patria potestad, etc% 4or lo que se concluye
afirmando nuevamente que por su contenido y sus efectos el Matrimonio es
una institucin )ocial creada a trav0s de un contrato esta#lecido $ur&dicamente
dentro del @erecho de Mamilia%
1.) CLASES DE MATRIMONIOS EN LA LEGISLACION <ENEZOLANA
'omo se ha expuesto en l&neas anteriores, el matrimonio constituye Ia unin
legal entre un hom#re y una mu$er pare fundar Ia familia> su fin es prestarse
mutuo amor y mutua ayuda, tener hi$os, y escucharlos moral y cristianamente%
En Ia actual sociedad se conocen dos clases de matrimonio: el civil, que se
contrae sin *a intervencin del sacerdote, y en presencia del Gficial del Estado
'ivil y Ia otra clase de matrimonio civil como el cannico de#e cele#rarse con
Ia presencia de testigos de pro#ada seriedad%
)eg5n 'alvo (;..-, p% J6), 1"o ms fundamental es sin duda, Ia que lo
clasifican en religioso y civil> pero se han hecho otras clasificaciones
atendiendo diferentes puntos de vistas3% (s& se ha#la de:
El matrimonio 45#lico o )olemne: es aquel que usualmente se conoce en
Ia legislacin vene2olana as& se le llama porque cumpli0ndose con las
formalidades de pu#licidad que esta#lece el 'digo 'ivil, ya que secreto
seria aquel reali2ado #a$o a#soluta reserva y en condiciones
excepcionales% Este matrimonio se conoce 5nicamente en el derecho
'annico%
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El matrimonio exclusivamente religioso, conforme al cual solo se reconoce
Ia valide2 del matrimonio ela#orado de acuerdo a lo dictado en Ia religin
oficial del Estado%
El matrimonio exclusivamente civil, el que impera hoy en Ia mayor&a de los
pa&ses civili2ados y en Bene2uela es el 5nico matrimonio valido, de
acuerdo con lo previsto en el art&culo :: del cdigo civil, aunque nada
o#sta para que los contrayentes puedan despu0s de cele#rado el
matrimonio civil, cumplir con los ritos de Ia religin que profesen siempre
que el ministro del culto le sea presentado Ia certificacin que de ha#erse
cumplido con el matrimonio civil%
"as disposiciones de Ia ley% Matrimonio Mixto (civil y religiosa), se com#ina
de tres maneras diferentes at las dos anteriores se exige Ia cele#racin
con$unta de am#os, permite aceptando como invalido, cualquier de los que
sea escogido> y esta#lece como vlidos solamente el matrimonio religioso>
pero permite por v&a de excepcin Ia cele#racin del matrimonio civil para
aquellas personas que no profesen Ia religin oficial%
4or lo tanto, las clases de matrimonio en Ia legislacin Bene2olana de#en
contraerse de acuerdo a lo expuesto en los art&culos :: y :/ del 'digo 'ivil
de Bene2uela, ya que solo se reconocen lo expuesto en el mencionado
cdigo, adems, podrn los contrayentes, cumplir con los ritos de Ia religin
que profesen, siempre y cuando presenten Ia certificacin de ha#erlo
cele#rado de acuerdo a lo que determine Ia ley%
1.+ RE6UISITOS DEL MATRIMONIO EN LA LEGISLACION <ENEZOLANA
4ara poder contraer matrimonio en Bene2uela de#en cumplirse con todos los
requisitos esta#lecidos en el 'digo 'ivil vene2olano, a pesar de que los
requisitos para contraer matrimonio en el pa&s de procedencia de los
contrayentes sean diferentes a los esta#lecidos en Bene2uela, ning5n
matrimonio podr cele#rarse en territorio vene2olano a menos que cumpla con
las leyes vene2olanas%
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(hora #ien, el 'digo 'ivil esta#lece que el matrimonio civil slo podr ser
contra&do entre una mu$er y un hom#re, y se de#er reali2ar en el municipio
donde resida uno de los contrayentes%
(dems, una ve2 reali2ada Ia ceremonia del matrimonio civil, Ia pare$a podr
reali2ar Ia ceremonia religiosa, esta no podr ser reali2ada hasta que el
ministro o sacerdote haya reci#ido el acta de matrimonio civil emitida por Ia
autoridad competente del go#ierno vene2olano%
@e conformidad a lo expuesto en el 'digo 'ivil de Bene2uela (-69;), en sus
art&culos :8 al 8: esta#lece, los siguientes requisitos los cuales de#ern
cumplirse antes de contraer matrimonio: 4ara poder estar legalmente casados,
las mu$eres de#ern tener por lo menos -: aos de edad y los hom#res
de#ern tener por lo menos -8 aos de edad% (simismo, las pare$as menores
de -9 aos de edad no podrn contraer matrimonio sin el consentimiento, por
escrito de sus padres o representantes legales%
(dems, los contrayentes de#ern ir al matrimonio de forma voluntaria y sin
coercin alguna% *am#i0n, los contrayentes de#ern ser legalmente li#res para
contraer matrimonio% )i alguno de los contrayentes tuvo un matrimonio previo
(civil o religioso), y este no ha sido legalmente concluido (El: divorcio o
muerte), no podrn contraer matrimonio%
4or otra parte, el matrimonio entre familiares directos (ancestros o
descendientes) no est permitido, salvo ciertas excepciones que de#ern ser
apro#adas por un $ue2% 'a#e sealar, que el funcionario civil del municipio
donde cele#rar el matrimonio de#er crear un expediente con por lo menos 9
d&as de anticipacin del matrimonio el cual de#er contener los siguientes
documentos:
23
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UAP
a) En caso de ser vene2olanos
? 'artas de solter&a de am#os (notariadas)%
? 'edulas de identidad laminada y copias%
? 4artidas de nacimiento original y vigente (no mayor de 8 meses)
? 'opia de Ia '% I% de dos (;) testigos si es en el despacho a cuatro (:)
si es en casa% (Mayores de edad)%
? )i alguno de los contrayentes es divorciado, copia certificada de Ia
sentencia de divorcio%
? )i alguno de los contrayentes es viudo, acta de defuncin del cnyuge
fallecido
? 'onstancias m0dicas para compro#ar el estado de salud de los
contrayentes (art 86 '%'%)%
? @e tener hi$o(a) entre . a -J aos de edad, uno de los contrayentes,
de#er presentar Ia respectiva curatela (tri#unal de proteccin del nio
y el adolescente)%
? 'opia (legi#le) de Ia 'l% de los padres de los contrayentes%
? En caso de que uno de los contrayentes sea menor de edad, de#e
tener Ia respectiva autori2acin de uno a am#os padres%
#) En caso de ser extran$eros residentes
? 'artas de solter&a de am#os (notariadas)%
? 'edulas de identidad laminada y copias%
? 4artidas de nacimiento original y vigentes de#idamente legali2ada%
24
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UAP
? 'opia de Ia 'i% de dos (;) testigos si es en el despacho o cuatro (:) si
es en casa% (Mayores de edad)%
? )i alguno de los contrayentes es divorciado, copia certificada de "a
sentencia de divorcio%
? )i alguno de los contrayentes es viudo, acta de defuncin del cnyuge
fallecido%
? 'onstancias m0dicas para compro#ar el estado de salud de los
contrayentes (art86 '%')%
? @e tener hi$o(a) entre . a -J aos de edad, uno de los contrayentes,
de#er presentar Ia respectiva curatela (tri#unal de proteccin del nio
y el adolescente)%
? 'opia (legi#le) de Ia '%I% de los padres de los contrayentes%
En caso de que uno de los contrayentes sea menor de edad, de#e tener Ia
respectiva autori2acin de uno o am#os padres%
c) En caso de extran$eros transe5ntes
? 'artas de solter&a de am#os (notariadas)%
? 'edulas de identidad laminada, vigente y copias%
? 4artidas de nacimiento original y vigente (no mayor de 8 meses)%
? )i alguno de los contrayentes es divorciado, copia certificada de a
sentencia de divorcio%
? )i alguno de los contrayentes es viudo, acta de defuncin del cnyuge
fallecido%
? 'onstancias m0dicas para compro#ar el estado de salud de los
contrayentes (art%86 '%'%)%
25
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
? @e tener hi$os entre . a -J aos de edad, uno de los contrayentes,
de#er presentar Ia respectiva curatela (tri#unal de proteccin del nio
y el adolescente)%
? 'opia (legi#le) de Ia '%l% de los padres de los contrayentes%
En caso de que uno de los contrayentes sea menor de edad, de#e tener Ia
respectiva autori2acin de uno o am#os padres%
2. MATRIMONIO EN IA REPA9LICA @RA9E SIRIA
2.1 DE*INICION DE MATRIMONIO EN LA LEGISLACIBN ARA9E SIRIA
)eg5n Ka#ala, (;..., p% --):
En el Islam el matrimonio se considera un mandato cornico, sin em#argo sus
rasgo fundamental es el de ser un contrato civil que regula Ia unin entre un
hom#re y una mu$er que a#arca a las relaciones personales filiales y
econmicos% 'omo contrato que es, puede ser rescindido a Ia voluntad de las
partes%
Es por ello, que el matrimonio musulmn cele#rado en )iria es tam#i0n
considerado como un contrato de derecho privado, que regula Ia unin de un
hom#re y una o varias mu$eres simultneamente y que tiene un carcter
indefinido, lo que supone que sea perpetuo%
Bisto de esta forma, a Ia hora de configurar dicho contrato, algunos autores se
han inclinado por asimilarlo a Ia compraventa, y de acuerdo a dicha
equiparacin han anali2ado los distintos actos que concurren tanto en el
momento de su generacin como en el de Ia extincin%
26
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
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@esde el punto de vista de otros autores consideran que el matrimonio se
negocia con los parientes de las mu$eres, pareciendo ms que un convenio
entre los futuros esposos, es un contrato sinalagmtico entre los designados
por Ia ley o por Ia costum#re para concretarlo en propia persona, siendo otros
los que resulten casados%
Existe una diferencia sustancial entre el matrimonio y Ia compra y venta, y es
mientras este Eltimo es total y a#solutamente li#re, y sin un contenido moral,
el matrimonio es o#ligatorio, seg5n se desprende del derecho musulmn, para
todo varn que tenga medios suficientes, de#iendo adems dirigirse a Ia
procreacin%
)eg5n Nellefonds, (-666, 4% 88),
El matrimonio es un 1contrato que autori2a a las partes a disfrutar legalmente
del uno al otro3% 'onsiste en una dote a Ia mu$er y a proporcionar su
mantenimiento, reci#iendo en contra partida el derecho a mantener a la mu$er
l&citamente, relaciones intimas%
En este orden de ideas, podr&a decirse que le matrimonio musulmn #usca (a
legali2acin de las relaciones Intimas% )eg5n E" )D(IR(, El matrimonio
islmico o ,iHan, es un contrato, pero al igual que ocurre con cualquier otro
religioso, tiene un mati2 sagrado que es lo que lo convierte en una figura de
marcado inter0s para Ia religin concreta%
'omo constatacin valga a Ia trascripcin de un texto de Ia )D(RI(, El
sagrado 'orn hace Ia aclaracin de que Ia unin matrimonial no es una
relacin temporaria entre dos individuos del sexo opuesto: 1Ena permanente y
27
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
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perdura#le relacin en el sentido de que am#as partes de#en aportar sus
mayores esfuer2os para dirigir sus vidas armoniosamente y so#re llevar las
grandes responsa#ilidades emergentes en este sagrado contrato3%
(l contrario que en otras religiones en el rito musulmn es un contrato que
contempla Ia poligamia y eI divorcio% El matrimonio es preparado &ntegramente
por las familias de los novios y una semana antes de (a #oda se cele#ra en
una fiesta en casa de cada uno de los novios en las cuales am#as familias
intercam#ian regalos%
"a novia acude a Ia ceremonia vestida de #lanco, aunque en algunas
comunidades se llevan t5nica de colores con #rocados de oro% "as manos
estn decoradas con di#u$os reali2ados con henna y cu#re su rostro con un
velo que solo se quitara despu0s de Ia ceremonia% )eguidamente el Iman
oficia Ia ceremonia, normalmente en (a casa de a novia y el p5#lico asistente
se agrupa por sexos, aun lado los hom#re y por otro las mu$eres, los novios se
sientan por separados a am#os extremos de Ia ha#itacin y se inicia Ia
ceremonia con Ia lectura de unos vers&culos del 'orn, despu0s el padre de Ia
novia y dos testigos le preguntan a esta si acepta el matrimonio mientras el
Iman hace lo mismo con el novio, despu0s de los consentimientos de Ia novia
va a sentarse al lado del novio, retira el velo su cara y declara a los novios
marido y mu$er ante los testigos, luego se prosigue a Ia lectura de 'orn
mientras se reparten a los invitados higos, dtiles, frutos secos y dulces%
)eg5n Ia tradicin el padre entrega a su hi$a al novio motivo por el que am#os
inician una larga conversacin en vo2 #a$a> tras Ia ceremonia los padres de Ia
novia ofrecen una fiesta en su propia casa que puede durar varios d&as y a Ia
que seguir otra fiesta en casa del novio%
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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
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Es fundamental resaltar que dentro del matrimonio islmico se desprende otro
concepto del matrimonio poligmico% En materia de capacidad matrimonial,
uno de los puntos ms pol0micas del derecho islmico es Ia admisin de Ia
poligamia para el 'orn, que puede tener hasta cuatro esposas, Ia mu$er no
puede contraer vlidamente ms que un varn%
"a poligamia es una institucin recogida por los ordenamientos de Ia mayor&a
de los pa&ses islmicos, pero que no respeta determinados elementos de los
ordenamientos occidentales, aunque hay de manifestar que cumple con Ia
misma funcin social que cumple el matrimonio en los 5ltimos%
Este ultimo sealan que el precepto citado del cap&tulo cuatro, vers&culo -;6:
1,o pod0is ser $usto con vuestros esposas, aun silo deseis3 'on la
independencia de Ia existencia de posiciones ms o menos a#iertas en
cuanto a Ia admisin de poligamia en el derecho islmico cierto es que el
5nico pa&s que Ia ha prohi#ido legalmente es *5ne2, los dems cdigos de
estatutos personal de los pa&ses musulmanes mantienen Ia valide2 del
matrimonio poligmico, dentro de los l&mites autori2ados en cuanto al n5mero
de esposas y al compromiso de un trato equitativo entre ellos%
En regresin desde hace aos, queda en gran parte #lindando, previendo Ia
autori2acin $udicial solo en caso excepcionales, y o#ligando adems al
marido a que demuestre su capacidad para mantener a Ia primera mu$er e
hi$os, teniendo aquella el derecho a pedir el divorcio y una compensacin
econmica%
(% LA POLIGAMIA
29
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
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)eg5n el 'orn 1entonces, casos con las mu$eres que os gusten: dos, tres o
cuatro% 4ero si tem0is no o#rar con $usticia, entonces con una sola o con
vuestras esclavas, as&, evitareis o#rar el mal (::7)3
"a aceptacin tradicional de Ia poligamia se ha apoyado en Ia primera parte
de este vers&culo, mientras que Ia segunda parte (1pero, si tem0is no o#rar con
$usticia, entonces, con una sola3) han alegado algunos autores ms li#erales
para defender una prescripcin islmica impl&cita de Ia monarqu&a afirmando
que es imposi#le que un hom#re trate con imparcialidad a sus esposas% Estos
5ltimos sealan que el precepto citado del 'orn de#e complementarse con
lo prescrito en el cap&tulo :, vers&culo -;6: 1no pod0is ser $ustos con vuestras
esposas, aun silo deseis3%
'on Ia independencia de Ia existencia de posiciones ms o menos a#iertas en
cuanto a Ia admisin de Ia poligamia en el derecho islmico, lo cierto es que el
5nico pa&s que Ia ha prohi#ido legalmente es *5ne2% "os dems cdigos y
estatutos personales de los pa&ses musulmanes mantienen Ia valide2 del
matrimonio poligmico, dentro de los l&mites autori2ados en cuanto al n5mero
de esposas y al compromiso de un trato equitativo entre ellas, adems al
marido a que demuestre su capacidad para mantener a la primera mu$er e
hi$os teniendo aquella el derecho a pedir el divorcio y una compensacin
econmica%
)eg5n M(,@IRG"(, N% (-%669, 4 -./ y sig), Ia sociedad ra#e primitiva tenla
una concepcin familiar que a#arca#a a un gran n5mero de personas y se
constitu&a una unidad econmica% En Ia misma el padre se constitu&a en el
$efe, y a 0l se somet&an todos los integrantes de Ia familia% Esta configuracin
familiar se ver suavi2ada por el 'orn, aunque seguirn conservando Ia
estructura familiar y Ia supremac&a del varn de Ia etapa procedente%
30
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En Ia actualidad, en Ia mayor&a de los pa&ses islmicos, se han desarrollado
un cdigo de familia que est en sinton&a con las fuentes originales religiosas
como el 'orn, Ia )unna y las fuentes legales derivadas, como Ia id$ana, Ia
Hinas y la idti$had%
Es importante resaltar que Ia mu$er antes de Ia revolucin del sagrado 'orn,
no ten&a derecho a elegir su futuro esposo, eran los padres de ellas quienes
los escog&an y ella de#la aceptar as& no fuera de su agrado, pero desde Ia
revolucin del sagrado 'orn Ia mu$er es Ia quien elige a recha2a al hom#re
con el cual quiere formar su hogar (este derecho fue conquistado por Ia mu$er
mucho despu0s en otras sociedades)%
El Islam considera el matrimonio un compromiso sumamente serio, por eso
los esposos de#en esfor2arse para lograr una comprensin y esta#ilidad
general de pare$a, no es permitido en el Islam los matrimonios, de duracin
determinada, y profeta (Ia pa2 y las #endiciones de dios sean siempre con 0l)
que se condena a los hom#res y mu$eres que go2an cam#iando
frecuentemente de cnyuge, que disfrutan de pare$a por un tiempo, y luego Ia
cam#ian por otra, por una tercera y as& sucesivamente ya que antes de los de
@ios es grave y condenatorio%
2.2 CARACTERISTICAS
)iria es un pa&s netamente religioso, el cual se caracteri2a por diversidad de
sectas o religiones, lo cual el Estado reconoce, y Ia cual tiene sus leyes para
cada una de ellas, las cuales son respetadas por Ia sociedad%
Entres ellas estn Ia islmica y Ia Musulmana la cual cada una a su ve2
representa Ia infinita diversidad de sectas en las cuales so su#dividen%
31
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A. NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO CI<IL DE SIRIA
"a Rep5#lica +ra#e )iria muestra una especial preocupacin por la familia,
que es el elemento #sico de Ia sociedad% 4or consiguiente, el estado
prosigue diligentemente sus esfuer2os por proteger Ia familia, a la que
considera Ia institucin social ms importante para Ia educacin y el desarrollo
de los ciudadanos% @e hecho, Ia familia constituye Ia unidad social de las quo
las personas derivan todos sus valores sociales y humanitarios desde Ia
infancia hasta Ia ve$e2 y Ia que desempea el papel principal en Ia educacin
de las generaciones futuras y Ia aportacin de los recursos humanos que
necesita Ia sociedad%
"a necesidad de proteger y fortalecer a Ia familia, como institucin social
#sica se su#raya en el art&culo :: de Ia 'onstitucin de )iria el cual dispone:
-% "a familia es Ia c0lula fundamental de Ia sociedad y ser protegida por el
estado%
;% El estado protege y fomenta Ia institucin del matrimonio y velara por Ia
remocin de los o#stculos materiales y sociales que se oponen a ella%
4roteger asimismo a Ia infancia y a "a maternidad, as& como a Ia $uventud, a
Ia que procurara #rindar las oportunidades adecuadas al desarrollo de sus
facultades%
El prrafo I del art&culo :8 dice: 1El estado asegurara a todo ciudadano y a su
familia en las situaciones de accidente, enfermedad, invalide2, orfandad y
ancianidad3%
'on arreglo a Ia definicin que figura en el art&culo 78 del cdigo civil de )iria,
Ia familia de una persona est constituida por sus parientes, es decir, todos los
que estn unido a ella por v&nculos de consanguinidad% 4or tanto, antes del
32
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matrimonio, una persona (hom#re o mu$er) forma parte de Ia familia de sus
padres% "os parientes son los hermanos y hermanas que tienen un
ascendiente com5n (padre o madre), as& como el padre o Ia madre (los
ascendientes comunes)%
9. NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO MUSULMAN
El fundamento $ur&dico de esta institucin reside en el 'orn% "a sura ::7
esta#lece:3 Entonces, casaos con las mu$eres que os gusten: dos, tres o
cuatro, pero si tem0is no o#rar con $usticia, entonces con una sola o con
vuestras esclavas% (s& evitareis me$or el o#rar el mal3%
En contra prestacin con esta primera propuesta, otros autores, consideran
que el 'orn se contiene una prescripcin impl&cita de monogamia, afirman
que es imposi#le que un hom#re trate con imparcialidad y $usticia a todas sus
esposas% El argumento que utili2an estos autores en el propio 'orn, sura ::7,
recogido anteriormente, yen Ia :: -;6: 1,o podr0is ser $unto con vuestras
mu$eres, aun silo deseis3
2.) CLASES DE MATRIMONIO EN SIRIA
En el matrimonio existen tres clases:
(% RE"IAIG)G
N% 'IBI"
'% MIP*G
Es importante tener en cuenta que para Ia valide2 del matrimonio de#e
reali2arse primero Ia ceremonia religiosa ya que 0sta le otorga mayor eficacia
a este%
33
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UAP
(% RE"IAIG)G:
El matrimonio religioso se cele#ra en primer lugar en presencia del 'heiHh
(religioso), al cuali op tutor y Ia presencia de dos testigos varones
musulmanes y honestos, siendo el primero quien le dar eficacia al
matrimonio%
)eg5n el 'orn en el sura IB esta#lece que las mu$eres con las cuales es
il&cito para el hom#re:
-% Es il&cito casarse con Ia madre, Ia hermana, Ia hi$a, Ia tIa paterna o
materna, Ia hi$a del hermano y Ia hermana (Ia so#rina), y Ia suegra%
;% )i alguien se casa con una mu$er, aunque no haya concretado con ella el
acto sexual, Ia madre y a#uelas paterna y materna de ella y todas las
antecesores en estas l&neas son Intimas para 0l%
7% )i el hom#re se casa con una mu$er y concreta el acto sexual, entonces las
hi$as y nietas de esta mu$er y todas las descendientes en estas l&neas son
Intimas para 0l, aunque hayan nacido antes o despu0s de matrimonio%
:% )i se casa con una mu$er pero no reali2a con ella el acto sexual, en tanto
est0 casado con ella no podr casarse con su hi$a (de un matrimonio anterior)%
/% "as t&as del padre y Ia madre, de los a#uelos, etc%, son Intimas para el
hom#re y para sus hi$os, nietos, etc% Q los descendientes del hom#re (hi$os,
nietos, entre otros) son &ntimos para su esposa, ya sea que hayan nacido
antes o despu0s del matrimonio%
8% En tanto est0 casado con una mu$er, en forma permanente o temporal, el
hom#re no puede casarse con Ia hermana de ella%
34
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UAP
J% En caso de reali2ar el divorcio 1reyii3 el hom#re no puede casarse con Ia
hermana de Ia mu$er mientras se encuentra en el per&odo de 1idda3 (de espera
despu0s del divorcio), pero si es un divorcio 1#ain3, no hay inconveniente%
*ampoco puede casarse antes de terminar el 1idda3 de Ia mutOa (matrimonio
temporal)%
9% El hom#re no puede casarse con Ia so#rina de su esposa sin Ia autori2acin
de ella% )i se casa y luego ella da su consentimiento, el matrimonio es vlido
(pero siempre es condicin que ella autorice el mismo)%
6% )i el hom#re tiene una relacin il&cita con su t&a materna o paterna, no podr
luego casarse con las hi$as de ellas% 4ero si esta relacin il&cita es llevada a
ca#o estando casado con una de ellas (de las hi$as), esto no produce Ia
anulacin del matrimonio%
-.% El musulmn y Ia musulmana no pueden casarse en forma permanente
con no musulmanes% ,o hay inconveniente en que el hom#re musulmn se
case en forma temporal con una mu$er de Ia gente del "i#ro (es decir> $ud&a o
cristiana)%
@urante Ia ceremonia religiosa se esta#lecen o acuerdan Ia dote que de#e
ser entregada al padre de la novia y a 0sta tam#i0n%
N% 'IBI":
4or lo tanto el matrimonio civil, una ve2 concluida Ia ceremonia religiosa el
'heiHh o "u2 confesional de#e registrar el contrato ante el registro civil y
cumpliendo con todos los requisitos que ellos esta#lecen, para su inscripcin,
certificacin, acreditacin de Ia cele#racin del matrimonio% El matrimonio civil
es aquel cele#rado autoridades civiles y cumpliendo con los requisitos de Ia
ley, y es independiente del religioso, este matrimonio se u#ica en un segundo
piano de#ido a que Ia sociedad musulmana valora es el matrimonio religioso%
35
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'% MIP*G:
@entro del matrimonio musulmn o derecho islmicos clsicos permite al
varn contraer matrimonio con una mu$er musulmana o que pertene2ca a
alguna otra religin, situacin ultima que puede ocurrir solo si Ia mu$er que
pertene2ca a otra creencia religiosa acepte a Ia religin musulmana como
suya, si Ia mu$er no se convierte al Islam el matrimonio est viciado de nulidad
a#soluta, de acuerdo al art&culo :9 cap&tulo Ill del cdigo civil sirio> a Ia mu$er
musulmana, sin em#argo se le impide el matrimonio con cualquier varn que
no sea musulmn%
"a ra2n principal de Ia prohi#icin para Ia mu$er estri#a en que los hi$os
heredan Ia religin del padre%
)eg5n (rrieta, -669, p%/6):
'onsidera que los Matrimonios mixtos requieren, por Ia delicada situacin que
crean, los tratamientos especiales, ya que se introducen una especie de
divisiones en Ia c0lula viva de Ia iglesia, como se llama $ustamente a Ia familia,
por ra2n de Ia diversidad de vida religiosa, el fiel cumplimiento de los
preceptos evang0licos, especialmente por lo que se refiere a Ia participacin
en el culto de Ia iglesia y Ia educacin de Ia prole%
)in em#argo, los musulmanes, pese a su esfuer2o de adaptacin a Ia lengua
y culturas occidentales, seguir normal y leg&timamente im#uido de sus
categor&as religiosas y socio R culturales islmicas% Eso har que las
concepciones occidentales cristianas de Ia familia como el riesgo de
desorientarle, de modo que no pueda comprender en su amplitud Ia
sensi#ilidad, y las reacciones de su pare$a y el entorno%
4or otra parte ha#ilitando a Lo acogida, a Ia hospitalidad tradicional y a las
numerosas visitas a Ia familia y a los allegados, tan frecuentes en su propio
entorno social, el Musulmn dif&cilmente aceptar las corrientes actitudes de
reserva, individualismos o de aparente distanciamiento que aqu& se dan,
pudiendo incluso integrarlo como desprecio% En algunos casos, adems, la
36
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parte musulmana no es #ien aceptada por Ia familia de Ia parte catlica,
produci0ndose en dicha parte o sentimiento de aislamiento e inseguridad que
le incitar tal ve2 a precipitar el regreso a su pa&s, en el cual hallar su entorno
familiar%
*oda Ia pastoral estar, pues, orientada a que am#os asuman sus diferencias,
para convertirlas en rique2as% "o cual supone mucho cora2n, inteligencia y
sa#idur&a% 4or ello no todos estn capacitados para fundar un hogar islamo
cristiano, a causa de las diferencias que de#en asumirse, o de Ia tendencia a
minimi2arlas o a suponer que en su propio caso va a ser distinto% Day, pues,
un discernimiento formal que de#e suscitarse en los dos interesados> algo
nada fcil, pero que forma parte del tra#a$o pastoral%
Efectuado el discernimiento, si se deciden consciente y maduramente a
seguir adelante, estas pare$as de#ern hacer gala de una creatividad muy
especial> lo cual es ya por s& mismo un gran enriquecimiento% @e#ern so#re
todo hacer algo original, sin copiar ni el modelo occidental ni el del pa&s de
origen de Ia parte musulmana% @e#ern inventar un estilo de vida propio que
tendr, ms que otros matrimonios, que apelar a esas cualidades esenciales
del cora2n, como Ia comprensin, Ia delicade2a y a paciencia% @e#ern so#re
todo hacer acopio de una gran calidad de amor%
En Ia preparacin de Ia cele#racin de los matrimonios mixtos musulmn
cristianos ante Ia Iglesia, se instruir a los contrayentes so#re Ia peculiaridad
religiosa del matrimonio que pretenden contraer, so#re los fines y propiedades
esenciales del mismo, que ninguno de los dos puede excluir, as& como so#re
Ia existencia del impedimento de disparidad de cultos y so#re las condiciones
requeridas para o#tener Ia necesaria dispensa%
*am#i0n se orientar a los contrayentes so#re las formas posi#les de
cele#racin del matrimonio catlico, tanto en forma cannica como con
dispensa de Ia misma, y so#re las exigencias e implicaciones que lleva
consigo cada una de ellas, de modo que en el dilogo pastoral se pueda
discernir cul es Ia forma de cele#racin ms adecuada a Ia actitud religiosa
37
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de los contrayentes% En esta instruccin de los novios puede participar el
ministro religioso musulmn%
(l instruir a Ia parte musulmana so#re los fines y propiedades esenciales al
matrimonio, y so#re Ia necesidad indispensa#le de comprometerse por escrito
a no excluir dichos fines y propiedades, se le puede hacer ver que Ia renuncia
al divorcio y a Ia poligamia no tiene nada estrictamente incompati#le con el
Islam, sino que es una v&a reconocida dentro de su religin, li#re y
gustosamente practicada por muchos musulmanes% )in duda se de#e ayudar
a Ia parte musulmana en el reconocimiento de Ia invia#ilidad de esta v&a
islmica, que de#e tomar como algo propio para que su proyectado
matrimonio sea vlidamente contra&do ante la iglesia%
Es indispensa#le para cele#rar el matrimonio cristiano con disparidad de culto
que Ia parte musulmana sea consciente, y de forma muy precisa, de las
exigencias que comporta el matrimonio, a#andonando las posi#ilidades que le
concede Ia "ey islmica (divorcio, poligamia, etc%), exigencias que no tienen
nada estrictamente incompati#le con el Islam%
(unque eI 0xito de estos matrimonios es muy pro#lemtico y exige una seria y
comprometida preparacin, sin em#argo, cuando se reali2an con las de#idas
garant&as, encierran enormes rique2as% 4uede ser Ia ocasin en el piano
religioso de una real profundi2acin de Ia dimensin religiosa personal% "a
solucin negativa seria eludir esta tarea refugindose en Ia indiferencia% (l
contrario, ser dentro de un progreso espiritual y de una mayor fidelidad como
creyentes, como los $venes esposos pueden extraer fuer2a y certidum#re
para llevar a #uen t0rmino su proyecto en com5n%
Este encuentro y confrontacin musulmn?cristiano puede ser fuente de una
mayor exigencia, que invita a volverse $untos hacia lo esencial: @ios, que est
ms all de todo cuanto los discursos humanos pueden $ams decir al
respecto% El matrimonio mixto, adems, confiere al dilogo musulmn?cristiano
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otra dimensin ms extensa que la de los encuentros de expertos, pues se
enra&2a en plena realidad humana a trav0s de la vida cotidiana y se multiplica
en numerosos hogares%
Estos matrimonios, seriamente llevados, son un signo de reconciliacin
posi#le entre los pue#los, las ra2as y las religiones% Q es desea#le que
algunos hogares mixtos adquieran conciencia de una misin de reconciliacin
y de pa2 que arraigue en su propia existencia%
Gtras orientaciones particulares con vistas a disminuir los riesgos espec&ficos
de los matrimonios musulmanes R cristianos%
( fin de ser muy concretos y ha#ida cuenta de los riesgos (culturales,
religiosos, educacionales y $ur&dicos) espec&ficos de dichos matrimonios, se
sealan algunas indicaciones particulares tomados de las orientaciones para
la cele#racin de los matrimonios entre catlicos y musulmanes en Espaa,
ela#orado por la 'omisin Episcopal de Relaciones Inter confesionales de la
'onferencia Episcopal Espaola )eptiem#re de -66- p%p -8%
-%? (ntes de su matrimonio la parte catlica procure pasar un cierto tiempo en
el pa&s de su futura familia pol&tica, incluso aunque despu0s la pare$a vaya a
instalarse en el pa&s cristiano% (dems de aportar una experiencia real, es
tam#i0n un gesto de respeto hacia los la2os de solidaridad familiar que en las
sociedades ra#e?musulmanas y musulmanas en general se han mantenido
vigentes hasta hoy% 4sicolgicamente servir para acallar las suscepti#ilidades
y reducir la oposicin de los padres%
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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
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;%? 'onocer y acoger la tradicin cultural y religiosa del otro% Esta es una tarea
indispensa#le para el 0xito de estos matrimonio y especialmente para la parte
cristiana en pa&s musulmn, para poder insertarse en la vida social y tomar
parte en la educacin de los hi$os, de#er aprender la lengua del pa&s> de lo
contrario ser siempre En extran$ero%
7%? (unque guardando estrechos la2os con sus familias, tendrn cuidado de
conservar la independencia que necesitan% "o cual exige mucho tacto,
delicade2a y determinacin, cualidades todas que de#ern desarrollar y que
contri#uirn al equili#rio del hogar, adems, es de vital importancia, para que
sean li#res frente a la presin familiar y social (que en la sociedad musulmana
tienen especial influencia), que 0l sea independiente la#oral y
econmicamente% Q que comiencen solos y no convivan, en la medida de lo
posi#le, con una de las dos familias%
:%? Infrmese cuidadosamente so#re el estatuto $ur&dico de las pare$as mixtas,
para el acondicionamiento de su vida en com5n por los derechos musulmanes
clsicos y modernos%
2.+ CONDICIONES NECESARIAS PARA UN MATRIMONIO
<ALIDO
"as condiciones necesarias para estar ante un matrimonio vlido, por
tanto son:
(% Sue se emita el consentimiento de las partes: "a oferta y aceptacin
de#en otorgarlas y expresarlas, a ser posi#le, el propio contrayente y el
representante de la mu$er, no siendo necesaria la asistencia o#ligatoria
de autoridad civil o religiosa% )lo se exige que se haga en un mismo
acto, que cada parte entienda a la otra y que est0n plenamente de
acuerdo% El acuerdo entre las partes de#e ser firme y no estar su$eto a
t0rmino ni a condicin suspensiva%
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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
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N% Sue el contrato se cele#re ante dos testigos vlidos que se
encuentren presentes con el fin de asegurar pu#licidad at contrato%
'% Sue no exista ning5n impedimento para que las partes se unan en
matrimonio%
@% El matrimonio islmico es poco formal y no existe el registro no la
presencia de autoridad competente para su vlida cele#racin%
). MATRIMONIO EN ARGENTINA
).1 IMPEDIMENTOS.
"a funcin preventiva de los impedimentos opera a trav0s de la oposicin al
matrimonio y de la denuncia y y del de#er $ur&dico del oficial p5#lico de negarse a la
cele#racin (art% -6/)% (dems de la sancin de nulidad, hay sanciones civiles para el
contrayente (indemni2acin en los t0rminos del art% ;;/ a favor del contrayente de
#uena fe)%
)on impedimentos para contraer el matrimonio:
-) "a consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin>
;) "a consanguinidad entre hermanos o medio hermanos>
7) El v&nculo derivado de la adopcin plena, en los mismos casos de los incisos -, ; y
:% El derivado de la adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y
descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hi$os
adoptivos de una misma persona, entre s&, y adoptado e hi$o del adoptante% "os
impedimentos derivados de la adopcin simple su#sistirn mientras 0sta no sea
anulada o revocada>
:) "a afinidad en l&nea recta en todos los grados>
/) *ener la mu$er menos de diecis0is aos y el hom#re menos de dieciocho aos>
41
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
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8) El matrimonio anterior, mientras su#sista>
J) Da#er sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cnyuges>
9) "a privacin permanente o transitoria de la ra2n, por cualquier causa que fuere>
6) "a sordomude2 cuando el contrayente afectado no sa#e manifestar su voluntad en
forma inequ&voca por escrito o de otra manera%
).2 OPOSICI>N A LA CELE9RACI>N DEL MATRIMONIO
'oncepto: 'onsiste en el e$ercicio del desecho de su$etos determinados a ponerse
en contra de la cele#racin de un matrimonio con la finalidad de impedirla,
fundndose en motivos legales%
"a oposicin se har ver#almente o por escrito
El derecho a deducir oposicin a la cele#racin del matrimonio por ra2n de
impedimentos compete:
-) (l cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio>
;) ( los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros
esposos>
7)(l adoptante y al adoptado en la adopcin simple>
:) ( los tutores o curadores>
/) (l Ministerio 45#lico, que de#er deducir oposicin cuando tenga conocimiento de
esos impedimentos%
).) CELE9RACION DEL MATRIMONIO
Celebracin del matrimonio
En su cele#racin, el matrimonio es un acto o negocio $ur&dico familiar #ilateral,
solemne a#soluto, constitutivo del estado de cnyuge% "a solemnidad le es
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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
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consustancial por su trascendencia para la persona de los futuros esposos y para la
sociedad, que no admite comparacin con ning5n otro acto $ur&dico, y porque se
presenta como culminacin de una etapa previa que de#e estar signada por la
reflexin, el mutuo conocimiento y la consolidacin del afecto entre los contrayentes%
El acto de#e cele#rarse p5#licamente, es decir, no ha de ser secreto% "a presencia
de los dos testigos exigidos garanti2a suficiente pu#licidad% 'a#e, no o#stante, la
$ustificacin de cele#raciones en que se restrin$a la presencia de extraos y aun de
parientes y amistades de los contrayentes
"os que pretendan contraer matrimonio, se presentarn ante el oficial p5#lico
encargado del Registro del Estado 'ivil y 'apacidad de las 4ersonas, en el domicilio
de cualquiera de ellos y presentarn una solicitud que de#er contener:
-) )us nom#res y apellidos y los n5meros de sus documentos de identidad si los
tuvieren>
;) )u edad>
7) )u nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento>
:) )u profesin>
/) "os nom#res y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los n5meros de sus
documentos de identidad si los conocieren, su profesin y su domicilio>
8) )i antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nom#re y apellido de su
anterior cnyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucin% )i los
contrayentes o alguno de ellos no supieren escri#ir, el oficial p5#lico levantar%
El matrimonio de#er cele#rarse ante el oficial p5#lico encargado del Registro deT
Estado 'ivil y 'apacidad de las 4ersonas que corresponda al domicilio de cualquiera
de los contrayentes, en su oficina, p5#licamente, compareciendo los futuros esposos
en presencia de dos testigos y con las formalidades legales%
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)i alguno de los contrayentes estuviere imposi#ilitado de concurrir, el matrimonio
podr cele#rarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro
testigos%
Derechos y deberes de los cnyuges.
"os esposos se de#en mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos% "os que
envisten los cnyuges son derechos su#$etivos familiares, poderes reconocidos a la
persona para la satisfaccin de los intereses como miem#ro de la familia, protegidos
por la ley en su condicin de factores relevantes en la gestin del Nien 'om5n% )on
medios para el logro del fin personal, para reali2arse personalmente mediante el
matrimonio y la paternidad?maternidad%
MATRIMONIO DEL MISMO SE?O EN ARGENTINA
"a Rep5#lica (rgentina permite los matrimonios entre personas del mismo sexo
desde el ;; de $ulio de ;.-.% @e esta forma, el pa&s se convirti en el primero de
(m0rica "atina en reconocer este derecho en todo su territorio nacional% (dems, fue
el d0cimo pa&s en legali2ar este tipo de unin a nivel mundial%
-
El de#ate so#re la legislacin autori2ando el matrimonio entre personas del mismo
sexo comen2 en la (rgentina a partir de la campaa nacional por la igualdad $ur&dica
lan2ada por la Mederacin (rgentina de "es#ianas, Aays, Nisexuales y *rans, #a$o la
consigna U"os mismos derechos, con los mismos nom#resV% 'a#e destacar que en
(rgentina se utili2 la expresin matrimonio igualitario para hacer referencia a la
reforma del 'digo 'ivil, porque se entend&a en la sociedad que se trata#a de la
#5squeda de la igualdad entre sus ha#itantes% Mue desde aqu& en la d0cada de ;.-.
en donde tam#i0n empe2 a ser frecuentemente utili2ado el t0rmino para referirse a
la igualdad del matrimonio en otros pa&ses en donde se discut&a o se discute, como
Eruguay, 'olom#ia, 'hile o Nrasil, masificndose el uso de la expresin para
referirse al matrimonio homosexual%
a) La ne0a !e1
'ristina Mernnde2 promulga la ley%
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"a ley apro#ada ("ey ,acional ,W ;8%8-9)
:
es una modificacin de algunos art&culos
del Cdigo Civil en su li#ro I, seccin segunda U@e los derechos en las relaciones de
familiaV, del li#ro II, seccin tercera, t&tulo II, U@e la sociedad conyugalV y de otras
secciones del cdigo%
El cam#io ms importante se dio so#re el art&culo -J;, que defin&a al matrimonio
entre Uhom#re y mu$erV% ( partir de esta ley se reempla2 por UcontrayentesV y se
agreg: UEl matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos, con independencia de
que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexoV%
Esto implica tam#i0n la adopcin, ya que el art&culo 7-;, que re2a U,adie puede ser
adoptado por ms de una persona simultneamente, salvo que los adoptantes sean
cnyugesV no se modifica% En el art&culo 7;8, que trata so#re el apellido de los hi$os
adoptivos, hace una aclaracin para cuando se trata de padres de distinto o de
mismo sexo%
*am#i0n se modificaron art&culos de la ley ;8%:-7 so#re inscripcin de nacimientos,
y la -9%;:9 so#re los nom#res y apellidos de las personas%
"a nueva ley fue promulgada por la presidenta 'ristina Mernnde2 de Firchner en un
acto reali2ado en 'asa Rosada, del que participaron representantes de las
organi2aciones "AN*%
&) Po#"c"one# A-o7ta-a#
"as posiciones que se han expuesto frente al tema son las siguientes:
4osicin a favor de la equiparacin total de las pare$as homosexuales y
hetereosexuales en cuanto al acceso al matrimonio, con los mismos derechos
y o#ligaciones%
4osicin de recha2o total a una legislacin que ha#ilite a la pare$a homosexual
a contraer matrimonio, si #ien en general acepta que mediante un r0gimen de
unin civil se concedan derechos al #eneficio de pensin, al de o#ra social, a
ciertos derechos de orden patrimonial, etc% )u o#$ecin se centra
fundamentalmente en dos puntos: en cuanto a que se utilice el voca#lo
45
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UmatrimonioV para la unin homosexual y en cuanto a que se permita la
adopcin a pare$as de este tipo, si #ien pueden adoptar en forma individual%
4osicin intermedia entre las dos anteriores que propone que se formule para
las pare$as homosexuales y hetereosexuales legislaciones distintas acerca de
sus derechos y o#ligaciones% @entro de estas posiciones intermedias los
temas principales de discusin son el derecho a adoptar y la utili2acin de la
denominacin de UmatrimonioV%
PASES 6UE PERMITEN EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO
SE?O
En ;..- 4a&ses Na$os fue el primer Estado del mundo en reconocer el derecho al
matrimonio a las pare$as del mismo sexoX
En ;... se apro# la ley de matrimonios entre personas del mismo sexo por :6
votos contra ;8 en el )enado y por -.6 contra 77 en el 4arlamentoX "a ley entr en
vigor el - de a#ril de ;..-%Gtros pa&ses son: N0lgica (desde ;..7) Espaa (desde
;../) 'anad (desde ;../) )udfrica (desde ;..8) ,oruega (desde ;..6)
)uecia (desde ;..6) 4ortugal (desde ;.-.) Islandia (desde ;.-.) (rgentina
(desde ;.-.) @inamarca (desde ;.-;)%
EL DI<ORCIO EN EL PERU
1. ETIMOLOGIA
"a pala#ra divorcio deriva del t0rmino latino divortium que a su ve2 proviene del
ver#o divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado% Gtros
atri#uyen su origen a divorto o divortes que equivale a separarse, disgregarse%
;% CONTE?TO ;ISTORICO
2.1.$DEREC;O ANTIGUO
46
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El origen del divorcio se remonta a los ms le$anos tiempos% )u forma primitiva fue el
repudio concedido generalmente a favor del marido y para aquellos casos en que la
mu$er se em#riagara, castigara a los animales domestico, no tuviera hi$os o tuviera
solamente mu$eres
2.2 EN EL DEREC;O ROMANO%?)e admite el divorcio, tanto para el matrimonio de
patricios ('eremonia religiosa llamada confarreatio)como para los
ple#eyos(convencin civil denominada coemptio),en el primer caso ,a trav0s de una
ceremonia denominada disfarreatio ,en la que el divorcio consist&a en un acto formal
que se efectua#a ante la estatua de L5piter y en la presencia de doce sacerdotes en
la que se depart&a un pastel de harina hecha con hiel, la que se corta#a y arro$a#a al
r&o *i#er, y que con posteridad fuera imitado por ple#eyos, adems las causales ms
conocidas fueron la infertililidad,el uso de venenos y la sustraccin de las llaves de
las #odegas de vino >los litigios con la nuera y la impudicia> el envenenamiento y la
alcahueter&a> el repudio por homicida, por envenenador o violador de sepulcros%
2.) EN LA ANTIGUA C;INA.$
"a ley china ms antigua es ampliamente li#eral respecto a los derechos que
tiene el marido para repudiar a su mu$er% )eg5n el testimonio de uno de los cdigos
ms antiguos:3cuando alguna mu$er tiene una mala cualidad es muy $usto y muy
ra2ona#le ponerla a la puerta3 reconoc&a la ley siete causales de divorcio que eran>
esterilidad, impudicia, falta de consideracin y mal carcter y enfermedad incura#le%
,o o#stante la a#undancia de causales, la prctica de la repudiacin o del divorcio
en la china inmemorial, era poco frecuente%
2.+ DEREC;O MODERNO
'on la reforma luterana se acepto el divorcio ,porque en opinin de su
mentor ,el casamiento era un asunto de naturale2a profana ,as& como se van
polari2ando las corrientes y las doctrinas divorcistas y antidivorcistas ,cada una con
principios y peculiaridades de#idamente determinadas %no o#stante lo mencionado
,sin aceptar las ensean2as de 'risto que condenara el divorcio ,fue practicada
47
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mucho tiempo por la fuer2a de las costum#res ya que muchos fieles se acogieron a
la legislacin civil que permit&a la disolucin del matrimonio%
2.4 DEREC;O CONTEMPORANEO
@espu0s de la revolucin francesa el divorcio a#soluto se incorpora en la
mayor&a de las legislaciones del mundo y tuvo #sicamente en el 'ode de -9.: tres
causales: las sealadas en cada ordenamiento $ur&dico ,las concedidas por mutuo
disenso y no las peticionadas por voluntad de cualquiera de los cnyuges >pero el
divorcio esta hoy muy generali2ado en casi todos los dems pa&ses del mundo, con
escasas y significativas excepciones como en Irlanda 4ortugal ,Espaa (rgentina
,chile, Nrasil, para matrimonios cannicos ,mas no as& para los civiles %desde el punto
de vista doctrinal es posi#le dividirlo en los siguientes tipos :divorcio?repudio
(disolucin sin expresin de causa ),divorcio?sancin (cuando se incurre en
culpa),divorcio?quie#ra(actos que resque#ra$an el vinculo),divorcio?remedio(por
causas o#$etivas y sin culpa)>divorcio?convencional por mutuo disenso)%
En el 4er5 el cdigo civil de -9/; admiti el divorcio pero tan solo como un caso
de separacin de cuerpos %los cdigos de -978 y-69: adoptan criterios divorcistas
aunque con serias deficiencias y defectos %en este ultimo cuerpo $ur&dico, el divorcio
se encuentra regulado en el li#ro III, )eccin segunda, titulo, capitulo segundo y,
espec&ficamente, en los art&culos 7:9 al 78., 5ltimamente modificado por la ley ;J:6
). CONCEPTO DE DI<ORCIO
Es la disolucin del v&nculo matrimonial en la vida de los cnyuges y se
o#tiene por sentencia $udicial y por aquellas causas que determinadas por la ley%
En sentido amplio, divorcio significa rela$acin de la intima comunidad de vida
en que el matrimonio consiste> por ruptura del v&nculo conyugal, o por separacin del
consorte% "a nocin comprende tanto al denominado divorcio a#soluto y al divorcio
relativo que responde todav&a a la concepcin clsica%
EN EL CODIGO CI<IL
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UAP
"a constitucin pol&tica del 4er5 esta#lece la competencia exclusiva de la ley
civil para regular la forma y las causas de separacin y de disolucin del
matrimonio% (art%:)
El divorcio en el 4er5 est regulado, en su parte sustantiva, en el cdigo civil,
"i#ro III @erecho de familiar seccin )egunda )ociedad 'onyugal, *itulo IB,
@ecaimiento y @isolucin del B&nculo% En el cap&tulo primero se regula la
separacin de cuerpos (art%77;al 7:J)> y en el capitulo segundo se regula el
@ivorcio vincular (art%7:9 al 78.)
EN EL CODIGO PROCESAL
En su parte ad$etiva el divorcio esta normado: el de separacin de cuerpos o
de @ivorcio por causal, contemplado en el cdigo procesal civil, seccin Suinta,
t&tulo I 4roceso de conocimiento, 'apitulo II, su#cap&tulo I ((rt% :9. al :9/)> y el de
separacin 'onvencional y @ivorcio Elterior, seccin quinta, t&tulo III, 4roceso
)umar&simo, cap&tulo II, su#cap&tulo ; (art%/J7 al /9.)
+. CLASES DE DI<ORCIO
*anto la doctrina positiva como la doctrina universal admiten la existencia de dos
clases de divorcio: el divorcio a#soluto o vincular y el divorcio relativo o
separacin personal%
+.1 DI<ORCIO RELATI<O O SEPARACI>N PERSONAL
El divorcio relativo o separacin personal es conocida en nuestra
legislacin como separacin de cuerpos% 'onsiste en la rela$acin del
v&nculo conyugal, por la cual los cnyuges se separan del lecho y la
ha#itacin, poniendo t0rmino a la vida en com5n, cesando los de#eres
matrimoniales, especialmente el de coha#itacin, su#sistiendo el v&nculo
conyugal, no pudiendo am#os cnyuges contraer nuevo matrimonio por
estar vigente el de#er de fidelidad%
+.2 DI<ORCIO A9SOLUTO O <INCULAR
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"a disolucin total, definitiva y perpetua del v&nculo conyugal% Es declarado
por la autoridad $udicial competente, teniendo como principal efecto el
poder contraer nuevas nupcias%
+.) DI<ORCIO E?TRANJERO RECONOCIDO O E?E6UATUR
En caso de ha#er o#tenido un divorcio en corte extran$era, de#e hacerlo
reconocer por autoridad peruana, para lo cual se tramitar en v&a $udicial ante
la )ala Especiali2ada de Mamilia de la 'orte )uperior de "ima, mediante un
proceso llamado EPESE(*ER%
Exequtur, es el con$unto de reglas conforme a los cuales el ordenamiento
$ur&dico del estado peruano, verifica si una sentencia $udicial emanada de un
pa&s extran$ero re5ne o no los requisitos que permiten su homologacin en
nuestro pa&s%
Este procedimiento tiene por o#$eto determinar si es posi#le #rindarle, a una
sentencia extran$era, reconocimiento y permitir su cumplimiento en el 4er5%
En general, para que sea procedente el exequtur se requiere, al menos, el
cumplimento de los siguientes principios:
"a reciprocidad con el pa&s de origen de la sentencia%

"a compati#ilidad de la sentencia con las leyes del 4er5 donde se solicita que
sea reconocida%
El reconocimiento de sentencias expedidas en el extran$ero, es un
procedimiento regulado por el 'digo 4rocesal 'ivil%
4ara iniciar el procedimiento, es necesario que la sentencia de divorcio
expedida en el extran$ero est0 consentida> es decir, que tenga calidad de cosa
$u2gada%
"os requisitos para una demanda de EPESE(*ER son:
'opia certificada de sentencia extran$era y refrendada en el 4er5%
50
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Sue la causal de divorcio en el pa&s donde usted se divorci exista tam#i0n en
el 4er5> por e$emplo, si se divorcio en el extran$ero por separacin
convencional o mutuo acuerdo o cualquier otra causal, al existir estas
causales en el cdigo peruano no ha#r&a pro#lema%
4artida de Matrimonio reali2ada en nuestro pa&s o en cualquiera de nuestros
consulados%
'opia del documento de identidad del solicitante o solicitantes%
*extos remitidos por Internet por nosotros para que usted lo lleve al 'onsulado
4eruano%

4(R( 4"(,*E(R E" EPESE(*ER Y"G) @G) EP 'Z,QEAE) @ENE,
BI(L(R (" 4ER[\
,o% ,o es necesario% Nasta con que env&en un 4oder especial que puede
otorgar ante un consulado peruano% )i am#os ex esposos estn en el
extran$ero y estn de acuerdo en solicitar el Reconocimiento de la sentencia
de divorcio, am#os pueden otorgar dicho 4oder especial a personas de su
confian2a que residen en el 4er5 para que los representen o pueden ser
representados por alguno de nuestros procuradores%
)i estando en el extran$ero no es posi#le llegar a un acuerdo con su ex
cnyuge o 0sta reside en el 4er5 u otra parte del mundo, el 4oder especial
puede ser otorgado por uno slo de los cnyuges y el Reconocimiento de
sentencia de divorcio tam#i0n puede ser solicitado por uno slo de los
esposos%
Y'E+" E) E,*G,'E), E" 4RIMER 4()G SEE @ENE, @(R "() 4(REL()
SEE )E '()(RG, E, E" 4ER[ Q )E @IBGR'I(RG, E, E"
EP*R(,LERG\
'onseguir alguien que lo represente en el 4er5, para lo cual tendr que
contactarse con nuestro Estudio Lur&dico, para remitirle el modelo de 4oder
Especial nom#rndonos su apoderado, para la representacin en su nom#re>
51
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UAP
y, nosotros nos encargaremos de gestionar el reconocimiento de la sentencia
de su divorcio en el 4er5%
4. TEORIA
a. TEORIA DI<ORCISTA
"a sociedad no puede tener inter0s en mantener matrimonios destruidos,
inexistentes en la prctica los hi$os sufren en carne propia las
consecuencias de esa #atalla encarni2ada, donde el odio y la
incomprensin son una constante%
4ara los divorcista, el mantener unidos a los cnyuges cuando el amor
conyugal ha desaparecido es inmoral y per$udicial para la familia% El
matrimonio pertenece al sentir y no al reflexionar%
'uestiona la separacin de cuerpos considerndola insuficiente al
mantenerse el de#er de fidelidad se condena a los cnyuges a permanecer
en celi#ato for2oso%
&. TEORIA ANTIDI<ORCISTA
Indisolu#le nadie contrae matrimonio para deshacerlo posteriormente%
Matrimonio descansa la esta#ilidad de la familia, ya que en 0l reali2an
valores espirituales y morales%
(s& 1El matrimonio como comunidad de vida de hom#re y mu$er condiciona
su unidad y su indisolu#ilidad, esto, es, la unin duradera de un solo
hom#re con una sola mu$er%
5. CAUSALES DE DI<ORCIO
5.1. ADULTERIO
)e configura cuando uno de los cnyuges a mantenido relaciones sexuales
con una tercera persona, pierde su efecto a los cinco aos de ocurrido el hecho%
Muchas demandas que se pierden por estas causales porque las prue#as no
estn dirigidas a pro#ar el acto sexual infiel, o solo sustentan en seguimiento de
detective que no aportan nada.
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5.2. <IOLENCIA *ISICA O PSICOLOGICA
)on los continuos y reiterados actos de violencia f&sica o psicolgica de uno de
los esposos contra el otro %pueden ser por medio de golpi2as o insultos %la causal
pierde su efecto a los seis meses de ocurrido el acto violento%
5.). ATENTADO CONTRA LA <IDA DEL CON:UGE
Es el intento de homicidio perpetrado por uno esposo contra el otroC en esta
causal de#e existir por lo menos una investigacin policial previa que seale al
autor del hecho.
5.+. INJURIA GRA<E
)on las ofensas contra el honor ,la dignidad o su calidad de ser humano que
reali2a un esposo contra el otro %estos hechos de#en ser ms o menos continuos
y de#en ser realmente graves ,caduca a los seis meses de ocurrido el hecho%
5.4. A9ANDONO INJUSTI*ICADO DE LA CASA CON:UGAL
"a salida #sica del 5ltimo domicilio conyugal por uno de los esposos por un
periodo m&nimo de dos aos %salida que de#e ser sin $ustificacin alguna,
a#andono que no solo es f&sico sino tam#i0n econmico%
Esta causal es parecida a la de la separacin de hecho pero es totalmente
distinta, lo comple$o en esta causal es acreditar lo 3in$ustifica#le3 de la salida del
esposo (a)que a#andona el hogar ,para ello no #astan las denuncias policiales
que haga el esposo (a)a#andonado%

5.5. CONDUCTA DES;ONROSA
)on los actos reali2ados por uno de los esposos que son vergon2osos para el
otro, como por e$emplo: los, e#riedad y alcoholismo, actos delincuenciales,
frecuentar prost&#ulos, o constantes actos de infidelidad en la que no fuera
posi#le acreditar el adulterio%
(l momento de invocar esta causal se de#e cuidar no confundirla con la
imposi#ilidad de hacer vida en com5n, ello acarrear&a la ruina de su caso%
5.8. TO?ICOMANA
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El constante uso de txicos y drogas in$ustifica#les que genere adiccin %en
este caso el consumo de#e ha#erse operado luego del matrimonio y de#e ser
continuo%
5.=. ;OMOSE?UALIDAD
Es el acto sexual que mantiene uno de los esposos con tercera persona de su
mismo sexo, la homosexualidad de#e ha#er operado durante la vigencia del
matrimonio%
5.D. CONDENA JUDICIAL POR DELITO DOLOSO
'onsiste en la imposicin a uno de los cnyuges de una condena $udicial a
pena privativa de li#ertad mayor de dos aos por un delito doloso, despu0s de la
cele#racin del casamiento%
@e#e aclararse que el cnyuge que conoci del delito antes de casarse no puede
invocar esta causal que determina la destruccin del la2o nupcial%
4ara que el delito doloso sea considerado como causa de divorcio requiere del
cumplimiento de las siguientes condiciones:
?Sue uno de los cnyuges haya sido condenado a pena privativa de la li#ertad
superior a dos aos%
?Sue la condena sea impuesta despu0s de la cele#racin del matrimonio
?Sue la sentencia condenatoria sea por delito doloso y no culposo%
? Sue ese hecho afecte el honor del otro cnyuge y de la familia%
5.1E LA IMPOSI9ILIDAD DE ;ACER <IDA EN COMAN.
Esta causal esta generando muchos pro#lemas ya que los a#ogados la
interpretan como la incompati#ilidad de caracteres y eso no es, esa causal existe
en otros pa&ses%
En 4er5 esta causal consiste en diversas conductas que per$udican al otro
esposo(a) las que de#en ser continuas y durante un tiempo mas o menos
prolongado%
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"os hechos en que Ed sustente su pedido no de#en ha#er sido provocados por el
solicitante, son hechos que implican incumplimientos a los intereses comunes del
matrimonio o la familia como por e$emplo endeudarse mas alla de la capacidad de
pago, disponer de #ienes etc%
,osotros esta causal la usamos con mucho cuidado y de toda nuestra carga ser
apenas el - o ; ], para esta causal el a#ogado de#e ser altemante t0cnico
especili2ado%
"os hechos de#en ser notoriamente acreditados, esta causal hay que tomarla con
pin2as y solo si no se puede optar por otras de las causales%
5.11LA SEPARACI>N DE ;EC;O DE LOS C>N:UGES DURANTE UN
PERODO ININTERRUMPIDO DE DOS AFOS. DIC;O PLAZO SER@ DE
CUATRO AFOS SI LOS C>N:UGES TU<IESEN ;IJOS MENORES DE EDAD.
Es la interrupcin de la vida en com5n de los cnyuges producida por la voluntad
de uno o de am#os cnyuges% Es un estado por el cual los cnyuges sin medir
decisin $udicial deciden que#rar el de#er coha#itacin de manera permanente,
ya sea por voluntad de uno o de am#os cnyuges%
4ara que se configure dicha causal de divorcio, es necesaria la concurrencia de 7
elementos:
a) Elemento o#$etivo%? el cual est dado por el efectivo ale$amiento f&sico
de am#os cnyuges%
#) Elemento su#$etivo%? referido a la intencin cierta, indu#ita#le de uno o
de am#os cnyuges de no continuar con la vida en com5n sin que una
necesidad $ur&dica lo imponga%
c) Elemento temporal%? constitu&do por el transcurso ininterrumpido de un
pla2o m&nimo legal el mismo que de#e permitir apreciar el carcter de
permanencia de la falta de convivencia%
5.12 LA SEPARACI>N CON<ENCIONALC DESPUGS DE TRANSCURRIDOS
DOS AFOS DE LA CELE9RACI>N DEL MATRIMONIO.
En este caso es la salida f&sica del 5ltimo domicilio conyugal por uno de los
esposos por un periodo m&nimo de dos aos% )alida que de#e ser sin $ustificacin
55
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alguna, a#andono que no solo es f&sico sino tam#i0n econmico%
Esta causal es parecida a la de separacin de hecho pero es totalmente distinta,
lo comple$o en esta causal es acreditar lo 1in$ustifica#le3 de la salida del esposo(a)
que a#andono el hogar, para ello no #astan las denuncias policiales que haga el
esposo (a) a#andonado%
Realmente nosotros no usamos hace muchos aos esta causal%
5.1) LA EN*ERMEDAD GRA<E DE TRANSMISI>N SE?UAL CONTRADA
DESPUGS DE LA CELE9RACI>N DEL MATRIMONIO.
Es cuando uno de los esposos adquiere una infeccin sexual necesariamente
grave que no proviene del otro pero adquirida durante la vigencia del matrimonio%
8. ANALISIS DE LA LE: 2=)=+
Sue modifica los pla2os para solicitar el divorcio por separacin convencional% )e
modifica los art&culos 7/: y 7/6 del 'digo 'ivil, y el art&culo /9. del 'digo
4rocesal 'ivil que regula el divorcio% Respecto al art&culo 7/: del 'digo 'ivil se
reduce el pla2o de conversin de la separacin convencional por divorcio de 8 meses
a dos meses% )e elimina la o#ligacin de elevar a consulta la sentencia de divorcio
por separacin convencional siempre y cuando no se haya presentado recurso
impugnatorio de apelacin%
En concordancia con el art&culo 7/:< del ''% )e modifica el art&culo /9.< de '4'
que modifica igual manera el pla2o de conversin de divorcio%
)e esta#lece que las disposiciones apro#adas sern aplica#les a los procesos
$udiciales en trmite%
8.1. P!aHo -e con0er#",n%
*ranscurridos dos meses despu0s de notificado la sentencia de
separacin convencional o de separacin de cuerpos por separacin de
56
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hecho, cualquiera de los cnyuges #asndose en ella podr pedir que se
declare disuelto el v&nculo matrimonial, de conformidad 7/: y 7/6 del 'digo
'ivil y /9. del '4'% "a ley ,< ;979: reduce de 8 meses a dos meses el pla2o
para que cualquiera de los cnyuges solicite la disolucin del vinculo
matrimonial luego de expedida la sentencia de separacin convencional%
@icha facultad podr ser e$ercida por cualquiera de los cnyuges en
caso que la sentencia de separacin de cuerpos se funda en la causal de sale
hecho%
8.2. Con#!ta -e #entenc"a%
En cuanto a la consulta de la sentencia de divorcio por parte del rgano
$urisdiccional, expresarte, el caso de aquello que declara el divorcio en m0rito
de la sentencia de separacin convencional%
"as modificaciones consultadas no hacen ms que acortan el trmite para la
disolucin del v&nculo matrimonial, sin duda, ello contri#uir a lograr que los
intereses de las partes involucradas sean satisfechos de una forma ms
oportuna%
'omo se recuerda, antes de la promulgacin de esta ley, el pla2o en los casos
de separacin convencional de 8 meses, despu0s de notificada la sentencia,
para que cualquiera de los cnyuges pudiera solicita el divorcio%
=. <AS PARA O9TENER EL DI<ORCIO
Ena v&a legal para o#tener el divorcio es mediante una demanda de divorcio
a#soluto invocndose cualquiera de las causales previstas en un art&culo 777 del
cdigo civil%
Gtra v&a es a trav0s de una demanda de separacin de cuerpos por cualquiera de las
causales sealadas en el art&culo acotado, y despu0s de dos meses de ha#er
o#tenido sentencia de separacin se podr solicitar la disolucin del v&nculo
matrimonial, conforme a las modificaciones introducidas por la ley ;979:%
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En el caso de separacin de cuerpos por separacin de hecho, corresponde
cualquiera de los cnyuges pedir se declare disuelto el v&nculo matrimonial> y en el
caso de separacin de cuerpos por otra causal espec&fica, dicho derecho le
corresponde al cnyuge inocente%
*am#i0n se puede o#tener el divorcio previa demanda de separacin convencional,
para lo cual es indispensa#le el pedido de am#os cnyuges y que hayan
transcurridos por lo menos dos aos, despu0s de la cele#racin del matrimonio, y
despu0s de ha#er transcurrido dos meses de o#tenida la sentencia de separacin,
cualquiera de los cnyuges puede pedir la disolucin del v&nculo matrimonial%
E*ECTOS 6UE PRODUCE EL DI<ORCIO
1. CON RELACION A LOS CON:UGES
1.1. R7tra -e! 0nc!o 'atr"'on"a!% El primer y fundamental efecto del
divorcio es poner fin en forma definitiva al v&nculo matrimonial> esta
disolucin no modifica los efectos que el matrimonio haya producido en el
pasado, pues el divorcio se produce desde que la sentencia es e$ecutada%
1.2. Lo# c,n13e# -"0orc"a-o# 7e-en contraer 'atr"'on"o ne0a'ente%
@isuelto el v&nculo matrimonial los cnyuges pueden contraer matrimonio
nuevamente porque ya no existe impedimento alguno, sin em#argo, se
prescri#en ciertas limitaciones> as& por e$emplo:
"a mu$er no puede casarse sino despu0s de transcurrido cierto periodo de
tiempo, conforme lo prescri#e el art&culo ;:7 del 'digo 'ivil, pudiendo el
$ue2 dispensar de tal prohi#icin, la misma que no rige en los casos de
divorcio por la causal de a#andono in$ustificado de la casa conyugal%
1.). La c,n13e -e&e -e2ar -e #ar e! a7e!!"-o -e # e( $c,n13e% con el
divorcio cesa el derecho que tiene la mu$er de llevar el apellido del marido,
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pues con el divorcio se pone fin al matrimonio y a todas las o#ligaciones y
derechos que nacern de 0l> por lo que siendo un derecho de la mu$er el
usar el apellido del marido, al producirse el divorcio cesa tam#i0n el uso de
dicha facultad%
1.+. Ce#e -e !a o&!"3ac",n a!"'ent"c"a entre !o# c,n13e#% conforme los
prescri#e el art&culo 7/. del 'digo 'ivil por el divorcio cesa la o#ligacin
alimenticia entre los cnyuges% )in em#argo dicha disposicin legal tiene
sus excepciones al precisar que si el divorcio es declarado por culpa de
uso de los cnyuges, el cnyuge inocente tiene derecho a perci#ir
alimentos, los mismos que sern fi$ados por el $ue2 sin que exceda de la
tercera parte de la renta del o#ligado, para lo cual es indispensa#le que
ocurra alguno de los siguientes casos:
-% Sue care2ca de #ienes propios o de gananciales suficientes%
;% Sue 0ste imposi#ilitado de tra#a$ar%
7% Sue no pueda su#venir a sus necesidades por otro medio%
(un en el caso de ha#er dado motivos para el divorcio el cnyuge
indigente puede solicitar alimentos a su ex consorte% Esta excepcin se
$ustifica por el estado de necesidad, por lo que al desaparecer dicho
estado, no tendr&a lugar la o#ligacin%
(l respecto el 'digo 4rocesal 'ivil prescrito la o#ligacin de acumular a la
pretensin principal del divorcio, la de alimentos, agregando adems que
despu0s de interpuesto la demanda son especialmente procedentes las
medidas cautelares so#re alimentos%
1.4. *"n -e !a #oc"e-a- -e 3ananc"a!e#% 'on el divorcio tenerse al r0gimen de
la sociedad de gananciales, para los cnyuges que se hayan acogido a
dicho r0gimen, el cual se presume mientras no conste por escritura
de#idamente inscrita la adopcin de otro r0gimen%
El actual 'digo 'ivil ha prescrito reg&menes: El de separacin de patrimonio
o la sociedad de gananciales> siendo facultad de los cnyuges el elegir uno de
ellos, antes de contraer matrimonio o -rante%
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1.5. PIr-"-a -e 3ananc"a!e# -e! c,n13e c!7a&!e% El art&culo 7/; del
'digo 'ivil prescri#e que el cnyuge divorciado por culpa suyo perder
los gananciales provenientes de los #ienes propios del cnyuge inocente%
Este efecto es punitivo al sancionar al cnyuge culpa#le del divorcio, y de
esta forma evitar un #eneficio in$usto con el producto de los #ienes del
cnyuge inocente%
1.8. PIr-"-a -e! -erec.o -e .ere-ar entre c,n13e#% "os cnyuges
divorciados no pueden heredar entre s&, medida que involucra al cnyuge
culpa#le y al cnyuge inocente del divorcio, es decir es una medida radical
porque desaparecen los hechos hereditarios entre los ex cnyuges%
2. CON RELACION A LOS ;IJOS
2.1. S#7en#",n -e! e2erc"c"o -e !a 7atr"a 7ote#ta-% con la disolucin del
vinculo matrimonial uno de los cnyuges queda suspendido del e$ercicio de
la patria potestad de los hi$os, la misma que es confiada al cnyuge ms
alto> mientras que durante la vigencia del matrimonio 0sta facultad la
comparten am#os padres%
"a $urisprudencia ha esta#lecido que los hi$os permanecen al lado de la
madre, indicios si ella es la culpa#le, en especial cuando los hi$os son de
corta edad%
'uando am#os cnyuges son culpa#les los hi$os mayores de J aos
quedan a cargo del padre y las hi$as menores de edad as& como los hi$os
menores de J aos con la madre> salvo que el $ue2 determine algo
diferente%
El que se halle suspendido en el e$ercicio de la patria potestad, no
implica que el padre se encuentre impedido de mantener relaciones
permanentes con sus hi$os, vigilando de su cuidado y su educacin, por lo
que en la sentencia de#e sealarse un r0gimen de visitas, a fin de que
dicho padre no se vea privado del derecho natural de co'n"car#e con
60
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UAP
2.2. O&!"3ac",n -e ac-"r con a!"'ento# a !o# ."2o#: con el divorcio am#os
cnyuges contin5an con la o#ligacin de acudir con los gastos de
educacin y mantenimiento de sus hi$os, siendo o#ligacin del $ue2 cuidar
los alimentos de los hi$os menores, fi$ando en la sentencia !a pensin
alimentaria que los padres o uno de ellos de#e a#onar a los hi$os%
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DEREC;O COMPARADO
En el derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a
legislar autnomamente la separacin de cuerpos y el divorcio y,
simultneamente prever la conversin de la separacin personal en divorcio
vincular% "a separacin, institucin heredada del derecho cannico medieval
como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la disolucin que e$erci el
cdigo civil franc0s que ha influido en todas ellas, y por la necesidad de conceder
una solucin para los matrimonios en dificultades cuando los esposos tienen
escr5pulos de conciencia para acudir al divorcio%
Es previsi#le pues ,que algunas personas est0n dispuestas a separarse
personalmente ,pero no acepten inicialmente una peticin de divorcio vincular %de
ah& que se conserve la nueva separacin personal como alternativa posi#le
aunque la separacin de cuerpos en cuanto impone un celi#ato a quienes ya han
vivido en matrimonio ,pueda convertirse en una situacin poco frecuente%
1 ECUADOR%
"a separacin instancia es la audiencia de conciliacin, en donde la
pare$a tiene su 5ltima posi#ilidad de seguir $untos> si el divorcio es de mutuo
consentimiento, viene un $uicio que determinar los derechos de los cnyuges,
la reparticin de los #ienes y la tuicin de los hi$os%
"a pensin alimenticia depender del status social y el padre de#er
comprometerse a mantener la calidad de vida de sus hi$os%
"os divorciados de#en esperar un ao para volver a casarse% (unque
los ecuatorianos son una sociedad conservadora, cada ve2 ms gente est
conviviendo, las uniones de hecho tam#i0n son reconocidas%
62
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
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2 *EDERACION DE RUSIA%
"a iglesia no interviene en las separaciones% "os hi$os se quedan con la
madre y una corte especifica la o#ligacin econmica del padre% "o normal es
que d0 cerca de un -/ por ciento de su sueldo a sus hi$os hasta que 0stos
cumplan -9 aos%
) GUATEMALA:
El divorcio garanti2a la pensin alimenticia para hi$os y madre, siempre
y cuando esta 5ltima no tra#a$e% )i lo hace, slo reci#en pensin los hi$os%
Suienes se niegan a cumplir esto, de#en pagarlo con prisin%
"o normal es que las partes lleguen a un acuerdo com5n, ante un
notario, y luego dividan #ienes%
)lo despu0s de transcurridos dos aos, a pare$a afectada de#e
concurrir hasta el $ue2 para que este declare la separacin legal% "os hi$os
reci#en la pensin alimenticia hasta los ;/ aos, siempre que estudien y sean
solteros%
Auatemala es un pa&s moralista y catlico, por lo tanto #usca la
situacin legal esta#le%
4. *RANCIA%
)eg5n cifras de ,aciones Enidas, los divorcios aumentaron del -; al :.
por ciento entre -6J- y -69/% "as cifras ms alarmantes dicen que hay un
divorcio por cada dos matrimonios% )e sa#e que el /9 por ciento de las pare$as
en instancias de divorcio no tiene hi$os%
El 89 por ciento de las divorciadas son profesionales% Ellas son las
primeras en tomar la decisin de separarse%
63
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5 ALEMANIA%
Est en la lista de pa&ses que han duplicado los divorcios durante los
5ltimos -: aos% 4ara esto hay que vivir separados por ms de un aos, y ms
de tres, en caso de que una de las partes no est0 dispuesto a divorciarse el
tiempo puede ser ms corto en caso de que haya existido violencia,
alcoholismo o amantes de por medio%
8. ESPAFA%
En una de las 5ltimas encuestas hechas por el 'entro de Investigaciones
)ociolgicas se demostr que los $venes espaoles, de -/ a -6 aos, consideran
que la familia es ms importante que la amistad, tra#a$o, vivienda, educacin, ocio o
ganar dinero% )lo la salud supera todo%
( pesar de esto, en E)4(^( el n5mero de divorcios ha aumentado un :J por
ciento en los 5ltimos siete aos% Gtro cam#io en la estructura social clsica est dado
por las familias con hi$os, pero sin padre o madre%
"os expertos tam#i0n aseguran que las uniones de hecho son otra realidad en
aumento y que no han desaparecido por la existencia del divorcio%
=.ARGENTINA%
)eg5n datos de la legislacin de familia, en los 5ltimos aos aument el n5mero de
pare$as convivientes, como as& tam#i0n los divorciados% 'omen2aron a casarse
menos y a convivir ms, aunque la cantidad de solteros es #astante alta%
( mayor edad disminuye el porcenta$e de po#lacin unida% "os hom#res tienen
mayor presencia en la categor&a de unidos despu0s de los /. aos, mientras que los
$venes estn dentro de las uniones consensuales%
64
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"a proporcin de divorciados es mayor entre las mu$eres, so#re todo de 7. a
/6 aos% ( diferencia del hom#re la mu$er muestra una menor propensin a volver a
casarse luego del divorcio%
(rt&culo ;.; del 'digo 'ivil argentino: )on causas de separacin personal: -ro% El
adulterio> ;do% "a tentativa de uno de los cnyuges contra Ia vida del otro a de los
hi$os, sean o no comunes, ya coma autor principal, cmplice o instigador> 7ro% "a
instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos> :to% "as in$urias graves%
4ara su apreciacin el $ue2 tomar en consideracin Ia educacin, posicin social y
dems circunstancias de hecho que puedan presentarse> /to% El a#andono voluntario
y malicioso%
D. ME?ICO%
El cdigo de este pa&s esta#lece como causales de divorcio: el adulterio, la
propuesta del marido para prostituir a la esposa, violencia, inmoralidad que
corrompa a hi$os, enfermedades como s&filis, ena$enacin mental y el mutuo
consentimiento, entre otros%
)eg5n cifras oficiales, en M0xico, de cada -.. personas de -; aos y ms, /7
estn cansadas o en unin li#re, 76 permanecen solteras y ocho viudas%
1E JAPON
(l igual que el 'digo 'ivil de 4er5 como de algunos otros pa&ses, el art&culo JJ.
del 'digo 'ivil $apon0s esta#lece como causales de separacin: a) el adulterio,
o sea, relaciones extramatrimoniales> #) el a#andono malintencionado de hogar o
de las responsa#ilidades dom0sticas o expulsin del_de Ia cnyuge Ia
desaparicin in$ustificada por ms de 7 aos (a#andono de hogar: HateihooHi) > d)
el trastorno psicolgico de gravedad o incura#le que impida Ia vida matrimonial y
e) dems ra2ones que imposi#iliten a continuidad de Ia vida conyugal, como ser
Ia violencia y a conducta deshonrosa, incompati#ilidad sexual, etc%
65
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
11 C;ILE
"a nueva ley, esta#lece Ia separacin $udicial, que podr ser invocada por un
cnyuge en caso que el otro incumpla gravemente los de#eres y o#ligaciones que
impone el matrimonio y los de#eres y o#ligaciones para con los hi$os% *am#i0n
podr ser solicitada al tri#unal por cualquiera de los cnyuges o por am#os
cuando haya cesado Ia vida en com5n% Estas personas ?previa sentencia $udicial?
adquirirn el estado civil de separado, Ia que no los ha#ilita para volver a contraer
matrimonio, esta condicin ser inscrita en el Registro 'ivil% 4revio a este paso, el
$ue2 de#e resolver los efectos patrimoniales y $ur&dicos de Ia pare$a, con especial
resguardo del inter0s superior de los hi$os, )i 0stos existen% 'on Ia separacin
$udicial terminan los de#eres de coha#itacin y fidelidad, que se suspenden%
Existe en Ia ley una regulacin de Ia separacin de cuerpos% En cuanto a Ia
distincin existente en su seno: se suprime el divorcio vincular por Ia separacin,
en el seno de Ia cual se distinguen entre separacin de hecho y $udicial%
12 COLOM9IA
)on causales de separacin:
-% "as relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cnyuges%
;% El grave e in$ustificado incumplimiento por parte de alguno de los cnyuges de
los de#eres que Ia ley les impone como tales y como padres%
7% "os ultra$es, el trato cruel y los maltratamientos cie o#ra%
:% "a em#riague2 ha#itual de uno de los cnyuges%
/% El uso ha#itual de sustancias alucingenas o estupefacientes, salvo
prescripcin m0dica%
8% *oda enfermedad o anormalidad grave e incura#le, f&sica o ps&quica, de uno de
los cnyuges, que ponga en peligro Ia salud mental o f&sica del otro cnyuge e
imposi#ilite Ia comunidad matrimonial%
66
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
J% *oda conducta de uno de los cnyuges tendientes a corromper o pervertir al
otro, a un descendiente, o a personas que est0n a su cuidado y convivan #a$o el
mismo techo%
9% "a separacin de cuerpos, $udicial o de hecho, que haya perdurado por ms de
dos aos%
6% El consentimiento de am#os cnyuges manifestado ante $ue2 competente y
reconocido por 0ste mediante sentencia%
-.% 4or mutuo consentimiento de los cnyuges, manifestado ante el $ue2
competente%
1). REPU9LICA DOMINICANA
1. EL MATRIMONIO SE DISUEL<E POR DOS RAZONES *UNDAMENTALES
a) Por !a 'erte -e no -e !o# c,n13e#: Esto es acorde con
nuestras disposiciones legales vigentes, ante la desaparicin f&sica de uno
de los esposos, el v&nculo entre am#os de$a de existir y de producir efectos
$ur&dicos validos%
&) Por e! -"0orc"o% Sue es el medio que se utili2a como procedimiento
especial destinado a lograr el cese de la relacin nupcial%
"ey de @ivorcio ,o%-7.8?Nis, 1(rt% -%? el Matrimonio se disuelve por Ia
muerte de uno de los cnyuges o por el divorcio%3
El @ivorcio se puede definir como 1la disolucin del vinculo matrimonial que
de$a a los cnyuges en la posi#ilidad de contraer otro matrimonio3% *am#i0n
puede ser definido 1El @ivorcio es la ruptura del vinculo conyugal, pronunciado
por tri#unales, a solicitud de uno de los esposos (@ivorcio por causa
67
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
determinada) o de am#os (@ivorcio por mutuo consentimiento) sancin
resultante de una accin encaminada a o#tener la disolucin del matrimonio3%
En este sentido podemos concluir diciendo que la nulidad del
matrimonio es retroactiva, #orra el matrimonio como si 0ste no hu#iese
existido $ams, es decir que opera hacia el pasado> y por el contrario el
divorcio opera hacia el futuro%
2. CAUSAS DE DI<ORCIO.
"as causas de divorcio estn contenidas en el 'ap&tulo II, (rt% ;%, de la "ey
-7.8?#is, so#re @ivorcio (Mod% por la "ey ,o% ;886), el cual se plantea como
motivo de divorcio, de manera expresa, excluyente y limitativa las siguientes
causales:
a) El mutuo consentimiento de los esposos%
#) "a incompati#ilidad de caracteres $ustificada por hechos cuya
magnitud como causa de infelicidad de los cnyuges y de pertur#acin
social, suficientes para motivar el divorcio, ser apreciada por los $ueces%
c) "a ausencia decretada por el tri#unal de conformidad con las
prescripciones contenidas en el cap&tulo II del t&tulo IB del li#ro primero del
'digo 'ivil%
d) El adulterio de cualquiera de los cnyuges%
e) "a condenacin de uno de los esposos a una pena criminal% ,o podr
pedirse el divorcio por esta causa )i la condenacin es la sancin de
cr&menes pol&ticos%
f) "as sevicias o in$urias graves cometidas por uno de los esposos respecto
del otro%
g) El a#andono voluntario que uno de los esposos haga del hogar, siempre
que no regrese a 0l en el t0rmino de dos aos% Este pla2o tendr como
68
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
punto de partida a notificacin aut0ntica hecha al cnyuge que ha
a#andonado el hogar por el otro cnyuge%
h) "a em#riague2 ha#itual de uno de los esposos, o el uso ha#itual o
inmoderado de drogas estupefacientes%
Lo# /n-a'ento# -e !a# ca#a#%
"as causas enumeradas anteriormente de la letra d% en adelante, presupone
una falta cometidas por uno de los cnyuges, en estos casos el divorcio
aparece como una sancin al esposo culpa#le que ha cometido
alguna violacin a las o#ligaciones que le impone el matrimonio% "as
dos primeras no tiene ese fundamento%
). COMO SE O9TIENE EL DI<ORCIO
El @ivorcio se puede o#tener de las siguientes maneras:
( requerimiento de am#os esposos cuando los mismos manifiestan,
de manera inequ&voca y en con$unto, su deseo de separarse%
4uede tam#i0n ser o#tenido a solicitud de una de las partes, cuando
la vida en pare$a se hace insosteni#le e irreconcilia#le, de#ido a
las diferencias de tal magnitud que la 5nica salida via#le es la de
recurrir a la separacin definitiva%
+. TRI9UNAL COMPETENTE
El (rticulo 7 de la "ey de @ivorcio seala 1*oda accin de divorcio por causa
determinada se incoar por ante el *ri#unal o Lu2gado de 4rimera Instancia
del @istrito Ludicial en donde resida el demandado, si 0ste tiene residencia
conocida en la Rep5#lica> o por ante el de la residencia del demandante en
caso contrario%
Es oportuno aclarar, que la "ey /.?.., de fecha ;8 de $ulio del aos
;..;, esta#lece un nuevo sistema de apoderamiento de los *ri#unales
de 4rimera Instancia, seg5n la cual no de#e tomarse en cuenta lo relativo a la
69
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
residencia del demandado pues los apoderamientos de#en hacerse a trav0s
del Lue2 4residente de las 'maras 'iviles y 'omerciales, designado por la
)uprema 'orte de Lusticia, el cual se encarga de asignar y distri#uir los
expedientes entre los diferentes $ueces utili2ando un m0todo computari2ado y
aleatorio% Este m0todo de asignacin de expedientes solo es aplica#le en el
@istrito ,acional y en el @istrito Ludicial de )antiago, en los dems @istritos y
Lurisdicciones sigue vigente la regla de apoderamiento anterior a la
promulgacin de la ley /.?..%
4. TIPOS DE PROCEDIMIENTOS DE DI<ORCIOS EN LA REPU9LICA
DOMINICANA
a) El procedimiento ordinario de divorcio: Este procedimiento de#e tener una
causa espec&ficamente esta#lecida por la "ey de @ivorcio como:
El mutuo consentimiento>
Incompati#ilidad de caracteres>
(usencia de cualquiera de los cnyuges, decretada por el tri#unal>
(dulterio>
'ondenacin de uno de los cnyuges a una pena criminal>
)ervicios o in$urias graves cometidas por uno de los cnyuges respecto
del otro>
(#andono voluntario del hogar por uno de los cnyuges> y,
(lcoholismo y_o drogadiccin%
#) El procedimiento de divorcio especial o @ivorcio 1(l vapor3: El divorcio
especial o `divorcio al vaporO es un procedimiento instituido especialmente
para extran$eros o dominicanos no residentes en el pa&s en caso de
divorcio por mutuo consentimiento%
70
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
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(l igual que en el procedimiento ordinario de divorcio, y de#ido a que los
cnyuges se divorcian por mutuo consentimiento, la ley exige que se
suscri#a un acuerdo formal de separacin donde se hagan constar
cuestiones como la divisin o particin de los #ienes de la comunidad%
5. EL PROCEDIMIENTO DE DI<ORCIO POR CAUSA DETERMINADA
El demandante empla2ar al demandado para que compare2ca a la audiencia
que el tri#unal cele#rar en la fecha y hora que indique el acto de
empla2amiento o citacin donde las partes presentarn documentos y
testigos para pro#ar sus alegatos% "a audiencia tendr lugar, compare2ca o
no el demandado y terminada la misma, el tri#unal ordenar la comunicacin
del expediente al Ministerio 45#lico para su dictamen a partir del cual el $ue2
admitir o no el divorcio, pronunciando p5#licamente la sentencia%
*oda sentencia de divorcio par causa determinada ordenar a cargo de cul
de los cnyuges quedaran los hi$os comunes, pero el $ue2 de#er atenerse a
lo estipulado en el acuerdo suscrito por las partes, si lo hu#iese% ( falta de
dicho acuerdo de#er limitarse a las reglas siguientes:
)alvo contadas excepciones todos los hi$os hasta la edad de
cuatro aos permanecern #a$o el cuidado y amparo de la madre>
"os hi$os mayores de : aos quedarn a cargo del esposo que haya
o#tenido el divorcio, a menos que el tri#unal apoderado, a instancia de
parte interesada o del Ministerio 45#lico, ordene que todos o algunos
de ellos sean confiados al otro cnyuge . a una tercera persona%
'uando el divorcio se solicite en ra2n de que uno de los cnyuges
haya sido condenado a una pena criminal, #asta con presentar al
tri#unal una copia de Ia sentencia que condene al cnyuge,
de#idamente certificada y visada donde se certifique que dicha
sentencia no es suscepti#le de ser reformada por ninguna de las v&as
legales ordinarias%
71
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
En toda sentencia de divorcio par causa determinada queda a#ierto el recurso
de apelacin, cuyo pla2o ser de ; meses a partir de la fecha de la
notificacin de dicha sentencia%
"uego de vencido el pla2o para interponer el recurso de apelacin, el esposo
que haya o#tenido el divorcio, registrada ya la sentencia correspondiente en
la Gficina del Registro 'ivil y 'onservadur&a de Dipotecas y ha#iendo
intimado al otro a tal efecto, de#er comparecer por ante el Gficial del Estado
'ivil correspondiente a fin de efectuar el pronunciamiento del divorcio%
(dems, de#er pu#licar el dispositivo de la sentencia en un peridico de
circulacin nacional, dentro de los 9 d&as de su pronunciamiento% (esta#lecido
en el (rt%/:9 del 'digo de 4rocedimiento 'ivil)%
CELE9RACI>N DE LA AUDIENCIA%
"a (udiencia de @ivorcio por Ia 'ausa @eterminada de
Incompati#ilidad de 'aracteres, por ser un asunto de orden p5#lico, se
cele#ra a puerta cerrada, y no puede ha#er dentro de Ia sala del *ri#unal
nadie, a#solutamente nadie a$eno al proceso o que no sea parte del
*ri#unal%
COMPARECENCIA DE LAS PARTES%
El demandante puede comparecer en persona o simplemente hacerse
representar por su a#ogado, procediendo a indicar de manera detallada at
tri#unal los motivos, argumentos y ra2ones que sustentan su accin $udicial,
as& como hacer valer todos los documentos que considera 5til para Ia causa y
presentar los testigos que quiere que sean escuchados (en esta parte
pueden deponer como testigos, sin ser tachados, los parientes y criados de
las partes, excepto los hi$os y descendientes de los mismos), y posteriormente
presentar conclusiones at fondo%
72
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
EMISI>N : CONTENIDO DE IA SENTENCIA%
Ena ve2 que el expediente est0 de#idamente instruido y el Ministerio 45#lico
haya emitido su dictamen, dependiendo de las prue#as aportadas, de Ia
seriedad de Ia demanda y de los diversos factores que adornen el
asunto sometido a su consideracin, el tri#unal admite o desestima el
@ivorcio%
PRONUNCIAMIENTO DEL DI<ORCIO%
Ena ve2 o#tenida Ia sentencia en 5ltima instancia o que haya adquirido a
autoridad de Ia cosa $u2gada, el #eneficiario de Ia sentencia est o#ligado a
presentarse ante el Gficial del Estado 'ivil en un pla2o de dos meses,
para pronunciar el @ivorcio y transcri#ir el dispositivo de Ia )entencia en el
Registro del Estado 'ivil, de#iendo previamente empla2ar, a pena de
nulidad, a Ia contraparte para que est0 presente el d&a del pronunciamiento y
para que el mismo se haga en su presencia%
)i se de$a transcurrir el pla2o de los dos meses sin reali2ar el
pronunciamiento correspondiente, se considera Ia no?existencia del divorcio
y de#er entonces iniciarse un nuevo procedimiento tendente a o#tener el
divorcio y por una causa distinta a Ia originalmente alegada%
En este sentido Ia "ey de @ivorcio ,o%-7.8?Nis, hace referencia de Ia antes
expuesto ensus(rt%-/, -8, -J, -9, y -6%
8. .EL DI<ORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO : PROCEDIMIENTO
6UE DE9E SEGUIRSE.
El @ivorcio por mutuo consentimiento es aquel mediante el cual las partes se
ponen de acuerdo para divorciarse porque no pueden seguir conviviendo, pero
no quieren someterse a litigios ni contradicciones, sino que acuden por ante
un ,otario 45#lico a los fines de levantar un (cta denominada de
73
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
'onvenciones y Estipulaciones conteniendo todos los aspectos que han de
regular esa separacin aparentemente 1amistosa3
El (rt&culo ;8 del cdigo 'ivil dice: 1El consentimiento mutuo y perseverante
de los esposos, expresado de Ia manera prescrita en Ia presente ley,
$ustificar suficientemente que Ia vida en com5n les es insoporta#le3%
4ara reali2ar el @ivorcio por mutuo consentimiento de#en cumplirse
las siguientes condiciones:
(quellos esposos que tengan ms de dos aos y menos de treinta de
vida en com5n, y cuando el esposo tenga menos de 8. aos de edad, y
Ia esposa menos de /. aos> en caso contrario no es admisi#le este
tipo de procedimiento y en consecuencia de#e descartarse,
inmediatamente, Ia posi#ilidad de reali2arlo por esta v&a% ((rt% ;J, "ey
-7.8?#is)%
8.1AUDIENCIA : EMISI>N DE SENTENCIA%
El d&a de audiencia, comparece el (#ogado apoderado, quien en
representacin de am#as partes, y sin que haya contestacin litigiosa de
ninguna &ndole, procede a leer las conclusiones de fonda y solicitar que sean
acogidos por el *ri#unal, los acuerdos a que arri#aron las partes al momento
de levantar el (cta de 'onvenciones y Estipulaciones%
"as partes siempre tienen a#ierta Ia posi#ilidad de modificar sus
acuerdos, a5n durante el desarrollo de la audiencia y en presencia del Lue2%
8.2 O9TENCI>NC REGISTRO : PRONUNCIAMIENTO DE IA SENTENCIA%
El Lue2 se limita, por regla general, a homologar el (cta de 'onvenciones y
Estipulaciones, emitiendo una sentencia que admite el divorcio entre los
cnyuges y ordena el procedimiento de Ia misma ante el Gficial del Estado
'ivil correspondiente%
74
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
@espu0s de gestionar y o#tener Ia sentencia de divorcia, se procede a
registrarla para que tenga fecha cierta, y Ia parte ms diligente acude por ante
el Gficial del Estado 'ivil correspondiente a los fines de cumplir con Ia
formalidad del pronunciamiento%
8.) RECURSOS 6UE PUEDEN INTERPONERSE%
En los divorcios por Mutuo 'onsentimiento, no es admisi#le ning5n tipo de
recurso que tienda a atacar Ia decisin emanada del *ri#unal, toda ve2 que Ia
misma se dio como consecuencia de Ia manifestacin voluntaria, taxativa,
invaria#le, inequ&voca, y con$unta de am#os esposos> quienes al momento
de levantar el (cta de 'onvenciones y Estipulaciones, renuncian
impl&citamente a revocar tal decisin a acudir por ante un tri#unal superior
para fines de reformacin a revocacin de Ia sentencia que se origine como
consecuencia de dicho acuerdo%
"o anterior, no impide que en casos de dolo, fraude, alteraciones,
falsificaciones, fallos, las panes no puedan elevar el recurso de revisin 'ivil
previsto por el (rticulo :9. y siguientes del 'digo de 4rocedimiento 'ivil% En
cuyos casos Ia parte lesionada podr&a e$ercerlo, a los fines de o#tener su
retractacin%
8.+ CONSIDERACIONES *INALES SO9RE ESTE PROCEDIMIENTO DE
DI<ORCIO%
En el caso de cnyuges dominicanos residentes en el extran$ero, las
convenciones y estipulaciones podrn ser redactadas a trav0s de
apoderados especiales y firmadas por 0stos por ante un ,otario 45#lico de Ia
$urisdiccin que ellos indiquen, en el acto contentivo del poder% En dichas
convenciones y estipulaciones, las partes otorgarn, de manera expresa,
competencias a un Lue2 de 4rimera Instancia de Ia misma $urisdiccin
sealada por ellos en el poder, para conocer y fallar so#re el @ivorcio% ((rt%;J
"ey -7.8?#is)
75
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
"os extran$eros que se encuentran en el pa&s a5n no siendo residentes,
podrn divorciarse por Mutuo 'onsentimiento, siempre que, hallndose por lo
menos uno de ellos presente en Ia audiencia, y el otro representado por
apoderado especial%
=. DI<ORCIO R@PIDOC ACELERADO O A <APOR
Este m0todo de @ivorcio se esta#leci en Rep5#lica @ominicana mediante Ia "ey
,o%-:; de fecha : de Lunio del ao -6J-, pu#licada en Aaceta Gficial
,o%6;;6%:7 siendo en su esencia y en los aspectos procedimentales similar al
divorcio por mutuo consentimiento%
El @ivorcio al Bapor se instituy en nuestro 4als para #rindar soluciones
satisfactorias giles, so#re todo a aquellas personas que contra$eron
matrimonio en otra ,acin% 4ara que pudieran o#tener una sentencia de divorcio
en un tiempo sumamente corto%
=.1 6UIGNES PUEDEN REALIZAR EL DI<ORCIO AL <APOR%
El @ivorcio al Bapor puede ser reali2ado tanto por dominicanos
residentes en el exterior como por extran$eros, siendo 0stos los que
mayormente utilicen este procedimiento para llevar a ca#o su separacin%
'ondiciones ,ecesarias:
( las personas que optan por reali2ar este tipo de divorcio no se les
exige el cumplimiento de las formalidades previstas para los dominicanos
que eligen el mutuo consentimiento, so#re todo en lo que tiene que ver con el
tiempo de matrimonio ni con Ia edad de los cnyuges% )e les requiere:
?Sue sean residentes en el extran$ero%
?Sue hayan contra&do nupcias en otras ,aciones%
? G que sean nacionales de otros 4a&ses%
?Sue eli$an li#re y voluntariamente otorgar competencia a un tri#unal
dominicano para Ia terminacin de su matrimonio%
76
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
Este procedimiento especial y al parecer otorgante de privilegios a favor
de los extran$eros, se reali2a so#re Ia #ase de un instrumento legal slido, el
cual exige el cumplimiento estricto de determinadas formalidades%
9%; PROCEDIMIENTO ESTA9LECIDO
Es imprescindi#le tener los siguientes documentos: ?(cta de matrimonio
de#idamente legali2ada> (ctas de nacimiento de los hi$os, si los hu#iera>
Da#erse provisto del poder especial de representacin otorgado al a#ogado
actuante> que los esposos hayan reali2ado el acuerdo de separacin, a el acta
de convenciones y estipulaciones que ha de regir el divorcio> 4rocurar que
todos y cada uno de los documentos propios del caso y que se harn valer,
est0n de#idamente registrados por el 'nsul Aeneral de la Rep5#lica
@ominicana en el 4als del domicilio de los esposos que pretenden
divorciarse y que Ia firma de dicho funcionario consular haya sido legali2ada
por Ia )ecretarla de Estado de Relaciones Exteriores> (segurarse de que los
documentos que est0n en otro idioma sean traducidos al idioma espaol, par
un traductor oficial y que se hagan las legali2aciones correspondientes%
D. EL DI<ORCIO POR CAUSA DE ADULTERIO. $PROCEDIMIENTO 6UE
DE9E SEGUIRSE%
El @ivorcio par esta causa es muy poco utili2ado en el 4als, de#ido a Ia
complicado que resulta el procedimiento de 4a prue#a% Esta causa es 4a
real en muchos de los casos, pero legalmente se utili2a cualquiera de las
otras ms comunes que faciliten el procedimiento a seguir%
"a causal de adulterio para poder e$ercer Ia accin de divorcio, es
antiqu&sima, lo recoge Ia legislacin de casi todas los pa&ses y Ia nuestra
Ia concede al cnyuge inocente, Ia pasi#ilidad de divorciarse por esta casual%
D.1 PRUE9A DE ADULTERIO%
Requisitos para que el adulterio sirva de causa de divorcio:
77
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
)e requieren fundamentalmente dos elementos, a5n cuando como veremos
algunos autores exigen otros adicionales%
4RIMERG%? Es de orden material, consisten en las relaciones sexuales
con una persona que no sea su cnyuge, ya sea del mismo o diferente sexo%
)EAE,@G%? Es de orden intencional, esto es Ia li#re voluntad de reali2ar ese
acto%
)i falta uno de estos elementos, no sirve de causal para solicitar el
divorcio 4ara que exista adulterio es fundamental pro#ar que hu#o Ia intencin
de cometerlo, pues de lo contrario no se podr&a aducir esta causal%
D.2 *UNDAMENTOS DE ESTA CAUSA%
El fundamento de esta causa, es el mutuo de#er de fidelidad, esto es los
cnyuges estn o#ligados a guardarse fidelidad, sin que Ia infidelidad de uno
autorice al otro a proceder del mismo modo% ,o olvidemos que Ia
fidelidad es una de las ms importantes consecuencias del matrimonio
monogmico, existiendo igualdad entre el hom#re y la
mu$er% )e agrega otro requisito y este es el que se refiere a que de#e existir
matrimonio vlidamente cele#rado, esto es sino es vlido el matrimonio no
existe adulterio%
D.) PRESCRIPCI>N DE LA CAUSA DE ADULTERIO%
"a accin de divorcio por adulterio, prescri#e en el pla2o de un ao contado
desde que el cnyuge per$udicado tuvo conocimiento de hecho% )e
pregunta si despu0s de vencido el ao> el cnyuge inocente podr&a o no
presentar demanda de divorcio por esta causal, Ia respuesta es ,G, acorde a
lo dispuesto en el (rt% -;: del 'digo 'ivil%
78
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
CONCLUSIONES
-% Mantener un matrimonio a veces es dif&cil, pero proteger a los hi$os despu0s
de una separacin, cuya causal es una in$uria grave puede ser a5n ms
complicado%
;% El matrimonio es una institucin esencialmente heterosexual y monogmica%
4or lo que el matrimonio entre personas del mismo sexo, tendr&a como efecto
$ur&dico inmediato la desnaturali2acin de la institucin del matrimonio, al
trastocarse sus fines primordiales: la procreacin para garanti2ar la
perpetuidad de la especie humana y la adecuada educacin de la prole con
roles masculino y femenino diferenciados> al transformarlos en fines
meramente asociativos, asistenciales, afectivos o sexuales> afectando todo el
r0gimen de proteccin del que go2a actualmente la institucin del matrimonio%
7% "os efectos sociales de la redefinicin de la institucin del matrimonio, por la
legali2acin del matrimonio entre personas del mismo sexo, ser&a
fundamentalmente el de#ilitamiento de la institucin del matrimonio, como
consecuencia del de#ate y confrontacin de la sociedad por el
resque#ra$amiento, desvaloracin, y perversin de la institucin del
matrimonio #asado en la complementariedad y paridad de los dos sexos%
:% El a#andono es una autentica de$acin o desatencin imputa#le, de cualquier
de#er conyugal que los cnyuges estn o#ligados a cumplir%
/% "a conducta deshonrosa que tiene un cnyuge como comportamiento
ha#itual de su vida matrimonial, produce pertur#aciones en las relaciones
normales que de#e mantener con el otro cnyuge%
8% 'on la incorporacin de nuevas causales se demuestra que se promueve mas
el divorcio porque ante los primeros pro#lemas matrimoniales que se
presentan ya no #uscan el dialogo ni la comprensin sino que ms #ien
#uscan una solucin personal de retirarse del domicilio acudir a la v&a $udicial y
solicitar el divorcio%
79
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS
UAP
9I9LIOGRA*IA
-% 4ER("*( (,@a(, Rolando% @ERE'DG @E M(MI"I( E, E" 'Z@IAG 'IBI"%
4rimera Edicin -667% Edit% Importaciones y @istri#uciones Moreno )(% 4% J6%
;% 'GR,ELG 'D+BEK, D0ctor @erecho Mamiliar 4eruano *omo I )ociedad
'onyugal 9va edicin "i#rer&a )tudium "ima 4er5 -66-% 4g% 8;%
7% DI,G)*RGK( MI,AEEK, (l#erto% @ERE'DG @E M(MI"I( (@octrina y
Lurisprudencia) 7ra% Edicin C ;..-% Edit% )an Marcos% 4% /7%
:% NGR@(, Auillermo, *R(*(@G @E @ERE'DG 'IBI"% Mamilia, (#eledo 4errot,
-69:, Nuenos (ires, t%I% p% :J%
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80