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MEMORANDO


037200- 201200005591



Medelln, 29 de agosto de 2012



PARA: Doctora BIBIANA JANETH ESTRADA CORREA
Contralora Auxiliar EPM Filiales Aguas


DE: Jefa Oficina Asesora Jurdica


ASUNTO: Concepto jurdico contribucin especial e impuesto de guerra


En relacin al concepto jurdico solicitado mediante memorando radicado 47720-
201200005250 del 15 de agosto del ao que avanza, referente a varias inquietudes
en lo que tiene que ver con la contribucin especial e impuesto de guerra derivados
de los contratos de obra que celebra las filiales, me permito conceptuar de la
siguiente manera:

Antes de abordar el tema por el que se pregunta, consideramos necesario hacer un
recuento histrico de la norma que regula la contribucin especial por la que se
pregunta. Veamos:

La "contribucin especial para la seguridad", tasa que afecta directamente a la
industria de la construccin en el ramo de las obras pblicas, se origin, como
una de las muchas medidas de excepcin, en el ao de 1997, cuando la ley 418 de
1997, artculo 1 estableci un impuesto especial de 5% aplicable a los "contratos
de obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas con entidades de
derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de los existentes". Los
beneficiarios de estos dineros eran en ese entonces la Nacin, departamento o
municipio con jurisdiccin sobre la entidad contratante. Se exceptu expresamente
"...la celebracin o adicin de contratos de concesin de obra pblica... ". La vigencia
de esta medida transitoria fue de 2 aos, y tuvo efectos retroactivos.



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Al expirar el trmino de la vigencia, una nueva ley, la 549 de 1999 prorrog la
vigencia del impuesto por otros 4 aos, doblando el plazo original de la medida
transitoria. Nuevamente, al vencerse el plazo, la Ley 782 de 2002, ampli la medida
por otros 4 aos y esta modific el alcance, ampliando el espectro de afectacin a
las vas de comunicacin terrestre o fluvial, puertos areos, martimos o fluviales... "
Y, en el ao 2006 la Ley 1106/06 prorroga hasta el ao 2010 la contribucin y
elimina la inclusin que se haba hecho de vas de comunicacin "fluvial, puertos
areos, martimos o fluviales... ". Pero a cambio incluy todo tipo de obras
pblicas (edificaciones, urbanizaciones, etc.) e impuso a las nuevas concesiones
una contribucin del 2.5 por mil del recaudo bruto de la misma. Y cuando se trata de
concesiones cedidas las grava con un 3% adicional. Tambin cambi el destino de
los recursos, asignndolos a los fondos de convivencia y seguridad de las entidades
contratantes.


Finalmente, se aprob la Ley 1421 de 2010 que no solamente prorroga la medida
por otros 4 aos, hasta diciembre de 2014, sino que traslada el recaudo a una
nueva entidad, "...el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana,
en la realizacin de gastos destinados a propiciar la seguridad, y la convivencia
ciudadana, para garantizar la preservacin del orden pblico...". Establece adems
que "...los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo
concepto deben invertirse por el Fondo-Cuenta Territorial, en dotacin, material
de guerra, reconstruccin de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de
comunicacin, compra de terrenos, montaje y operacin de redes de inteligencia,
recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas;
servicios personales, dotacin y raciones, nuevos agentes y soldados...

Ahora bien, en lo tocante con su primer interrogante, reparemos:
La norma cuya vigencia ha sido prorrogada sucesivamente impone un gravamen
tributario a las personas que suscriban contratos de obra pblica con
"entidades de derecho pblico", o celebren adiciones a los mismos.
En efecto, el inciso primero del artculo 6 de la Ley 1106 de 2006, seala:
"Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de obra pblica,
con entidades de derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de los
existentes debern pagar a favor de la Nacin, Departamento o Municipio, segn el
nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante una contribucin equivalente
al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva



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adicin." Negrillas y subrayas fuera de texto
Ahora acorde con el Estatuto de contratacin artculo 32 "son contratos de obra los
que celebren las entidades estatales"; y se tiene que la norma arriba transcrita
seala que "todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de
obra pblica, con entidades de derecho pblico" debern pagar la contribucin en
ella regulada.
Y nos preguntamos Los contratos de obra pblica a que alude la disposicin citada
son los mismos contratos de obra a que se refiere el artculo 32 del Estatuto de
contratacin administrativa? Igualmente nos preguntamos Por el slo hecho de ser
suscritos "con entidades de derecho pblico", se ubican dentro de esa categora
jurdica?
Los anteriores interrogantes son dilucidados por la Corte Constitucional refirindose
al tema de la contribucin especial, en la Sentencia C-930 de 2007. Dijo lo siguiente:
"... la lectura del precepto demandado permite establecer que el hecho generador
es la celebracin o adicin de contratos de obra pblica, as como el
otorgamiento o celebracin de concesiones de construccin, mantenimiento y
operaciones de vas de comunicacin, terrestre o fluvial, puestos areos, martimos
o fluviales; que el sujeto activo es la Nacin, Departamento o Municipio, "segn
el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante"; que el sujeto pasivo
es la persona natural o jurdica que suscriba contratos de obra pblica con
entidades de derecho pblico o celebre contratos de adicin al valor de los
existentes; que la base gravable es el valor del respectivo contrato o adicin, o
"el valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesin", que la
tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pblica o de las respectivas
adiciones y del 2.5 por mil tratndose de las concesiones y que la entidad pblica
contratante es responsable del recaudo."
La Corte Constitucional en relacin con el tributo consagrado en el artculo 6 de la
Ley 1106 de 2006, y el hecho generador de la carga impositiva, "contrato de obra
pblica", acude a la definicin de "Contrato de Obra" consagrada en el artculo 32
numeral a) de la Ley 80 de 1993, que en este sentido expresamente seala:
"ARTCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos
los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se
refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones
especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los



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que, a ttulo enunciativo, se definen a continuacin:
"1. Contrato de obra.
"Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construccin,
mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y
pago." Subrayas fuera del original
Para la Corte, los contratos de obra que celebre cualquier entidad de derecho
pblico, como contratante, para la construccin, mantenimiento, instalacin y en
general la realizacin de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles (sin
importar la naturaleza de los bienes inmuebles sobre los cuales se realice), son
susceptibles de ser gravados bajo la contribucin especial de obra pblica.
Pero el decreto 3461 de 2007 artculo 1 vino aclarar la situacin. Veamos:

Seala el artculo 1 La contribucin a que se refiere el artculo 6 de la Ley 1106 del
22 de diciembre de 2006, en los eventos en que implica un nuevo hecho
gravado, se causar slo en aquellos casos en que los contratos con
entidades pblicas o con organismos multilaterales se suscriban como
resultado de licitaciones o procesos de seleccin abiertos a la recepcin de
ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006.

Las adiciones en valor a todos los contratos a que se refiere el artculo 6 de la Ley
1106 del 22 de diciembre de 2006 estn gravadas con la contribucin prevista en
dicha norma.
Para la DIAN, segn varios conceptos emitidos por la misma entre ellos concepto
087708 de 2007, la manifestacin contenida en el Decreto 3461 de 2007 en ningn
momento hace referencia a la modalidad de seleccin que se aplique al contratista
como mecanismo para identificar cuando se causa o no la contribucin; por el
contrario; la manifestacin contenida en el Decreto actualiza la disposicin contenida
en el Artculo 6 de la Ley 1106 de 2006 a la luz de las modalidades de seleccin
incorporadas en la Ley 1150 de 2007, sin generar excepcin de ninguna clase,
identificando que en todo contrato de obra publica que implique la seleccin del
contratista mediante: 1) licitacin pblica o 2)cualquier otro mecanismo de
seleccin abierto para la recepcin de ofertas (incluyendo aqu la seleccin
abreviada, la del concurso de mritos y la contratacin directa) se causar la
contribucin especial.



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Seala puntualmente:

Del texto transcrito se concluy en tal oportunidad, que la intencin del legislador
fue la de ampliar la contribucin a todos los contratos de obra pblica, razn por la
que la contribucin del cinco por ciento (5%) deben pagarla todas las personas
naturales o jurdicas que suscriban toda clase de contratos de obra pblica.

Queda claro entonces que, aun cuando el rgimen de contratacin de las empresas
cobijadas por la Ley 142 de 1993 (sic), no se sujetan a las disposiciones del Estatuto
General de Contratacin Pblica, con las salvedades que haga la misma; la
naturaleza jurdica de la entidad de derecho pblico no cambia; por lo que se
concluye que todos los contratos de obras pblicas, suscritos por una firma
contratista una empresa de derecho pblico, estn sometidos a la
Contribucin Especial de que trata el artculo 6 de la ley 1106 de diciembre 22 de
2006. Resaltos Propios.
Y acorde con la Circular 0175 del 29 de octubre de 2001, emanada de la Direccin
General de la UAE-DIAN en concordancia con varias sentencias del Honorable
Consejo de Estado, los conceptos que emite la DIAN, en materia tributaria, aduanera
o cambiaria, constituyen interpretacin oficial de la administracin, tornando en
obligatoria para sta la interpretacin que all se haga; adicionalmente precisando
que en lo que respecta a los contribuyentes los conceptos cumplen una funcin
como criterios auxiliares de interpretacin, de ah que dichos conceptos pueden
sustentar las actuaciones que se adelanten dentro de la va gubernativa e incluso
ante lo contencioso administrativo.
Referente a la posicin tomada por la DIAN, en concepto 087708 de 2007, y la
discusin respecto de si las empresas de servicios pblicos domiciliarios que poseen
un rgimen especial son o no sujetos activos de la contribucin descrita en el artculo
6 de la ley 1106, el Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo,
Seccin Cuarta, Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo, en sentencia del 1 de
marzo de 2012 proceso radicado nmero: 11001-03-27-000-2009-00042 00(17907),
demandado: Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, se pronunci de la
siguiente manera:
Para el caso que nos ocupa, el hecho de que las empresas de servicios
pblicos domiciliarios constituidas bajo la forma de empresa industrial y
comercial del Estado, solo por va de excepcin estn reguladas por el Estatuto
General de Contratacin de la Administracin Pblica, no significa que no les
sea aplicable el artculo 6 de la Ley 1106 de 2006, por las siguientes razones:



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La norma que impone la contribucin simplemente hace alusin a la
celebracin del contrato de obra pblica entre una persona natural o jurdica
y una entidad de derecho pblico, sin distinguir si se deriva de un rgimen
de derecho privado o si debe ceirse al Estatuto General de Contratacin de
la Administracin Pblica.
El slo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija
por el derecho privado no hace que su naturaleza jurdica necesariamente
sea de derecho privado, pues este criterio desconocera que el legislador, en
muchos campos -pero no en forma absoluta- tiene la potestad de escoger el
rgimen jurdico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje
su naturaleza de entidad pblica.
El legislador no distingui el rgimen contractual aplicable y tampoco ha
exceptuado del pago de ese tributo a quienes contraten con este tipo de
empresas.
La Corte Constitucional en la sentencia C-318 de 1998 aludi al elemento
subjetivo para determinar el contrato de obra pblica a que se refiere la
contribucin en cuestin. As pues, adquiere relevancia en este punto la
naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es
estatal (empresa industrial y comercial del Estado), y celebra un contrato de
obra est en el supuesto de la descripcin del hecho gravado que contempla
el artculo 6 de la Ley 1106 de 2006.
()
De todo lo anterior, se concluye, que el Concepto discutido no infringi las normas
superiores aducidas por el accionante.
En concepto, del 21 de septiembre de 2011de la Sala de Consulta y Servicio Civil
Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA Radicacin numero: 11001-03-
06-000-2011-00035-00(2062), Referencia: Contribucin especial de seguridad.
Retencin por Universidades Pblicas se expres que:

Como se observa, los sujetos pasivos de la contribucin son las personas
naturales o jurdicas en general; el hecho generador es la suscripcin de
contratos de obra pblica con entidades de derecho pblico o la adicin de los
existentes; el sujeto activo es la Nacin, Departamento o Municipio segn el nivel
de la entidad pblica contratante, quienes destinarn los recursos a los Fondos de
Seguridad (art.122); y la tarifa corresponde al 5% del valor del respectivo contrato o



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adicin o el 2.5 por mil en el caso especfico de las concesiones. (). Resaltos
propios.


Ms adelante agreg:

Debe hacerse notar, tal como ha sido desde la concepcin original de la
contribucin, que las entidades pblicas contratantes no son sujetos pasivos de
la obligacin tributaria, pues solamente actan como agentes de retencin de
la misma; la respectiva contribucin recae sobre los contratistas de las entidades y
stas solamente retienen el valor que corresponde en cada caso para su traslado a
la respectiva entidad territorial en que se encuentren ubicadas
1
, dentro de un
principio de colaboracin interinstitucional que tiene apoyo directo en el artculo 113
de la Constitucin Poltica. Negritas y resaltos propios.
Al tenor de los artculos 150 Numeral 12; 200 numeral 1 de la Constitucin Poltica y
142 numeral 14 de la Ley 5 de 1992, las exenciones en materia tributaria, en
aplicacin de los principios de legalidad y certeza del tributo, son de consagracin
expresa y taxativa en la ley o la ordenanza o el acuerdo, segn el nivel de la carga
tributaria y la autorizacin que emita el legislador en la ley de creacin del tributo; por
lo que no es posible concluir la existencia de exenciones a los tributos por va de
simple interpretacin de la norma. Mxime cuando, es iniciativa privativa del
Gobierno la presentacin de proyectos de ley que consagran exenciones sobre
impuestos, contribuciones o tasas nacionales, por lo que solo le es dado al Gobierno
y al Congreso establecer las exenciones aplicables en relacin con la contribucin
especial por contratos de obra pblica.

1
La Ley 418 de 1997 les asigna esa funcin a las entidades pblicas, as: Artculo
121. Para los efectos previstos en el artculo anterior, la entidad pblica
contratante descontar el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere,
y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pblica contratante deber ser consignado inmediatamente en la
institucin que seale, segn sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico o la entidad
territorial correspondiente.
Copia del correspondiente recibo de consignacin deber ser remitido por la entidad pblica al
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas
Nacionales o la respectiva Secretara de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada
caso. Igualmente las entidades contratantes debern enviar a las entidades anteriormente
sealadas, una relacin donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos
suscritos en el mes inmediatamente anterior.




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En este orden de ideas, no es posible concluir o establecer la existencia de
exenciones por va interpretativa y que no fueron expresamente consagradas como
tal en la norma de creacin del tributo (Ley 1106 de 2006). En consecuencia
tampoco ser posible hablar de exenciones a la contribucin especial en los
contratos de obra pblica independiente de la cuanta, que suscriba las Empresas de
Servicios Pblicos Domiciliarios con personas naturales o jurdicas seleccionadas
bajo cualquier modalidad de invitacin pblica o directa, por cuanto a la luz de los
elementos del tributo consagrados en el artculo 6 de la Ley 1106, sta se causar
en relacin con contratos de obra pblica que suscriba la entidad de derecho pblico
con personas naturales o jurdicas, independientemente del proceso aplicado para la
seleccin del contratista con el cual se suscribir (o las adiciones que se suscriban).
Hacerlo es tanto como usurpar una competencia que la constitucin expresamente
reserv al Gobierno y al Congreso de la Repblica.

En conclusin, si bien es cierto que las empresas de servicios pblicos domiciliarios
cuentan con una regulacin especfica contenida en la Ley 142 de 1994, tambin lo
es que ese ello no rie con que su condicin de ser entidades de derecho pblico.
De los artculos 14 de la Ley 142 de 1994 y 38 de la Ley 489 de 1998, se infiere que
las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios ya sea que se
constituyan con capital pblico, o se trate de empresas industriales y comerciales del
Estado o sociedades de economa mixta, son entes de la rama ejecutiva del poder
pblico, y por ende, tienen la calidad de entidades de derecho pblico.

En relacin con la Contribucin Especial de Contratos de Obra Pblica no se
consagr ningn tipo de exencin tributaria, por cuanto la posicin oficial de la DIAN
(de la ley e incluso la jurisprudencia) en relacin con la aplicacin de la norma que
regula la contribucin especial, es la causacin, atendiendo la calidad del sujeto
contratante, como entidad de derecho pblico, y el objeto del contrato (contrato de
obra) sin que la modalidad de seleccin del contratista o la cuanta del proceso o la
naturaleza del bien inmueble sobre el cual recaigan los trabajos o actividades
contratadas determinen un sistema de exencin tributaria aplicable, lo cual es
igualmente extensible en lo que a las empresas de servicios pblicos se refiere para
la causacin del tributo.
Por tanto, y en relacin con su primer cuestionamiento, es criterio de esta
Oficina Asesora, que todas las personas naturales o jurdicas que suscriban
contratos de obra pblica, con entidades de derecho pblico como las empresas
relacionadas en su consulta, o celebren contratos de adicin al valor de los



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existentes, debern pagar a favor del Municipio, segn el nivel al cual pertenezca la
entidad pblica contratante, la contribucin de que trata el artculo 6 de la ley
1106/06. Ahora bien, resulta claro que la entidad contratante acta como agente
retenedora (sujeto activo) y el contratista es el sujeto pasivo de la obligacin
tributaria.

No debe olvidarse que segn la Sentencia C-736/07 de la Corte constitucional Las
empresas de servicios pblicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier
porcentaje de participacin pblica, son entidades descentralizadas y
constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva.

En lo atinente a su segunda pregunta, consideramos que en el evento de
encontrarse un hallazgo fiscal como consecuencia del no cobro de la Contribucin
Especial de contratos de obra pblica, celebrados por entidades de derecho pblico
del orden territorial municipal, se deber dar traslado del asunto a la Contralora
Auxiliar de Responsabilidad Fiscal Municipal correspondiente y si es del orden
territorial departamental, se dar a conocer a la Contralora Departamental y as
sucesivamente.

En lo que respecta, con el tercer cuestionamiento, cabe sealarle que una
conducta puede ser susceptible de varias responsabilidades, ya disciplinaria, fiscal,
penal o civil y por ende, para responderle, se tendra que mirar el caso particular,
pues no podemos lanzar juicios hipotticos sin conocer el caso. Claro est que de
determinarse que es una conducta susceptible de responsabilidad disciplinaria, la
competencia para asumir el conocimiento de la misma le corresponde en trminos
generales a la Procuradura General de la Nacin, sin embargo, si la entidad de
donde pertenece el funcionario presuntamente responsable disciplinariamente, tiene
Oficina de Control Interno Disciplinario, podra remitirse el caso a sta o a la
Personera Municipal del correspondiente Municipio o Distrito.
En lo que concierne con el cuarto interrogante, esto es si la contribucin especial
se retiene sobre los costos directos del valor de la obra o incluyen el AIU, es preciso
advertir que la norma, artculo 6 de la Ley 1106 de 2006, no hace diferenciacin
alguna cuando seala:
"Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de obra pblica,
con entidades de derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de los
existentes debern pagar a favor de la Nacin, Departamento o Municipio, segn el
nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante una contribucin
equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente



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contrato o de la respectiva adicin." Negrillas y subrayas fuera de texto.
De donde se desprende, que recae sobre el valor total de la obra.

De esta forma se absuelve su consulta, en los precisos trminos del artculo 25 del
Cdigo Contencioso Administrativo,


Cordialmente,



FIRMA_NOMBRE

Proyecto: Nora Aguilar Alzate


Mara Eugenia E.