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Bases para el Desarrollo Regulatorio de la Comunicacin Indgena en Mxico

I. Introduccin

El presente documento proporciona las bases jurdicas sobre las cuales debe
desarrollarse una regulacin de las concesiones sociales indgenas en un marco de
respeto a los derechos fundamentales de estos pueblos.

Cabe sealar que este documento no se basa en anhelos o deseos de los pueblos
indgenas, sino en los instrumentos jurdicos vigentes, sobre los cuales una
regulacin ha de sostenerse, es decir lo que aqu tratamos es derecho positivo y por
tanto existen obligaciones de tutela por parte del rgano regulador que no puede
transgredir, a riesgo de incurrir en una violacin de garantas recurrible por la va
del amparo u otros mecanismos de defensa legal.

Para su anlisis, el documento expone la condicin jurdica de los pueblos indgenas
con base en el derecho internacional y la Constitucin y los derechos fundamentales
que stos expresan, sobre los cuales ha de desarrollarse tanto la interpretacin de la
legislacin, como las disposiciones reglamentarias.

As, en los primeros apartados, el documento trata las normas fundamentales y
despus analiza la legislacin y los aspectos a regular con base en el desarrollo de
las condiciones que la Constitucin determina y cuya aproximacin se encuentra
definida en las recomendaciones de poltica pblica para el desarrollo de las
telecomunicaciones en pueblos indgenas emitidas por la Unin Internacional de
Telecomunicaciones y las recomendaciones de la Relatora Especial para la Libertad
de Expresin de la OEA.

Esperamos que el presente documento contribuya al desarrollo adecuado de la
regulacin de las concesiones sociales indgenas en Mxico.

2


II. Los Pueblos Indgenas como Sujetos de Derecho.

Tanto el artculo 2 Constitucional, como el Convenio 169 de la OIT
1
, reconocen a los
pueblos indgenas que habitaban el territorio que hoy es Mxico antes de la
colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales, econmicas y
polticas o parte de ellas. Es decir, son preexistentes al Estado y junto con otros
grupos e individuos dieron lugar a ste.

As, los pueblos indgenas conformaron una asociacin con otros individuos para
generar el Estado Mexicano y cualquier asociacin, si es libremente concertada
supone el reconocimiento de otros como sujeto; lo cual incluye;

1) el respeto a la vida del otro; 2) la aceptacin de su autonoma, en el doble sentido de
capacidad de eleccin conforme a sus propios valores y facultad de ejercer esa
eleccin; 3) la aceptacin de una igualdad de condiciones en el dilogo que conduzca
al convenio, lo cual incluye el reconocimiento por cada quien de que los otros puedan
guiar sus decisiones por los fines y valores que les son propios; 4) por ltimo, para que
se den esas circunstancias, es necesaria la ausencia de toda coaccin entre las partes.
2


Lo anterior son las bases del pacto sobre el cual se constituye el Estado y por
consiguiente se trata de los derechos fundamentales de todo individuo. En la
constitucin de este pacto, cuando se trata de individuos de una misma cultura solo
es menester respetar la autonoma de los individuos que se asocian, pero cuando se
trata de sujetos que no pertenecen a la mismas comunidad cultural, la posibilidad de
eleccin de cada sujeto, se basa en el respeto a esa diversidad de creencias y
valores.
3


Es decir,el respeto a los derechos humanos de los individuos pertenecientes a un
pueblo indgena, solo es posible en la medida que se reconoce al pueblo indgena y al
individuo como miembro de ese pueblo, con el conjunto de instituciones que esto
conlleva.


1
El presente convenio tiene rango constitucional de acuerdo con el artculo 1 de la Constitucin.
2
Villoro 1994, Los pueblos indios y el derecho a la autonomahttp://www.nexos.com.mx/?p=7057
consultado septiembre de 2014
3
Ibid

3

Aunque esto es ms que un derecho, pues es anterior a la norma positiva y
condicin esencial de esta, se considera un derecho fundamental y se constituye en
dos derechos esenciales de los pueblos indgenas, que son:El derecho a ser pueblos y
el derecho a estar,
4
es decir, el ser sujetos de derecho (2 Constitucional y 1 b) del
Convenio 169 de la OIT) y el derecho al territorio (Art. 13 del Convenio 169) que es
el espacio que los pueblos indgenas necesitan para existir y desarrollarse
independientemente de que si es o no propiedad de ellos No incluye solo la tierra sino
todos los elementos que le sean indispensables para su permanencia y desarrollo, con
especial nfasis en el mantenimiento de sus rasgos culturales.
5


De estos derechos derivan una serie de derechos econmicos, polticos sociales,
ambientales y culturales que se reconocen en el apartado A del artculo 2
Constitucional y que implican el reconocimiento de sus instituciones en estas
materias.

Lo anterior deriva principalmente en dos elementos bsicos:

Sus instituciones, sus sistemas normativos y prcticas tienen pleno valor
legal y deben ser reconocidos.
Toda decisin que pueda afectarles debe serles consultada
6
.

En conclusin los pueblos y comunidades indgenas son sujetos de derecho y en ese
sentido deben ser reconocidos como tales con sus sistemas normativos e
instituciones particulares, con derechos sobre el territorio en que habitan y
consultados en cualquier decisin que pueda afectarles.

III. Bases Constitucionales en Materia de Comunicacin

La libertad de expresin es un derecho habilitante, es decir, permite el ejercicio de
muchos otros derechos dgase; el derecho a la libertad, a la identidad tnica y
cultural, a la participacin, a la igualdad, es decir a un cmulo de derechos bsicos
7
.

4
Lpez Brcenas Legislacin y Derechos Indgenas en Mxico CEDRSSA, Mxico 2009 p98
5
Ibid p.99
6
Para un estudio amplio de este tema recomendamos revisar la sentencia controversia
constitucional 32/2012 que anula la reforma constitucional del Estado de Michoacn por una
consulta mal realizada.
7
Informe de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, en el Informe Anual de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos 2009

4

En el caso de los pueblos indgenas como requisito indispensable para el ejercicio de
este derecho se establecen tres derechos bsicos en materia de comunicacin,
reconocidos en la Constitucin (art 2) y la Declaracin de la ONU sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas (Art. 16).

a) A adquirir, administrar y operar sus propios medios de comunicacin.
b) A contar con cobertura de telecomunicaciones accesible y asequible
c) A participar en medios no indgenas sin discriminacin

Artculo 2o. La Nacin Mexicana es nica e indivisible.

B. La Federacin, los Estados y los Municipios [] establecern las
instituciones y determinarn las polticas necesarias para garantizar la
vigencia de los derechos de los indgenas y el desarrollo integral de sus
pueblos y comunidades, las cuales debern ser diseadas y operadas
conjuntamente con ellos.
Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades
indgenas, dichas autoridades tienen la obligacin de:

Ver Establecer condiciones para que los pueblos y las comunidades
indgenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicacin, en
los trminos que las leyes de la materia determinen.

De igual modo, lo establecido en el artculo 16 de la Declaracin de la Naciones
Unidas sobre derechos de los pueblos indgenas:

Artculo 16.-
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer sus propios
medios de informacin en sus propios idiomas y a acceder a todos los
dems medios de informacin no indgenas sin discriminacin.

2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que los
medios de informacin pblicos reflejen debidamente la diversidad
cultural indgena. Los Estados, sin perjuicio de la obligacin de
asegurar plenamente la libertad de expresin, debern alentar a los
medios de informacin privados a reflejar debidamente la diversidad
cultural indgena.

Los anteriores derechos no solo implican el reconocimiento de un derecho subjetivo
de los pueblos indgenas a contar con sus propios medios de comunicacin y a

5

participar en medios no indgenas, sino que conminan al Estado en sus tres niveles
de gobierno, agenerar las condiciones para que puedan hacerlo.

La pregunta que resulta naturalmente es: Cules son las condiciones que el estado
debe de generar? Realmente son condiciones bsicas que implican medidas
regulatorias que reconozcan las formas de organizacin de estos pueblos y sus
derechos fundamentales y medidas proactivas del estado que faciliten su ejercicio.

La Unin Internacional de Telecomunicaciones ha emitido recomendaciones de
poltica pblica basadas en la normatividad internacional y en mejores prcticas
para el desarrollo de las telecomunicaciones de los pueblos indgenas. De acuerdo
con el artculo 54 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin (LFTR)
en materia de espectro las recomendaciones de la UIT deben considerarse en la
administracin de este.

Estas recomendaciones son concordantes con la normatividad actual y consisten en
una gua til para explicar las condiciones que a travs de la regulacin y el diseo
de poltica pblica deben asegurarse para el cumplimiento de los establecido en el
2 Constitucional.

Es as que trataremos primero en el tema de la regulacin atendiendo las
condiciones a generar y posteriormente el derecho de los pueblos indgenas a
contar con medios de comunicacin.

IV. Bases Regulatorias en materia de condiciones para contar con medios
de comunicacin.

A continuacin se explican las condiciones que la regulacin debe generar y las
bases constitucionales y legales sobre las cuales ha de hacerlo.

4.1 Administracin del Espectro.

El Artculo 54 establece los principios sobre los cuales debe manejarse el espectro,
en ese punto su fraccin VIII obliga a observar el cumplimiento de lo dispuesto por
el artculo 2 Constitucional, en este sentido, propiciar las condiciones para que los
pueblos indgenas puedan adquirir, administrar y operar medios de comunicacin y
asegurar la cobertura de sus comunidades.

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Por otra parte, establece que los criterios para la asignacin deben ser objetivos,
transparentes, no discriminatorios y proporcionales. Estos principios en lo relativo
a los pueblos indgenas debern verse reflejados en los requisitos para su
asignacin, principios que analizaremos ms adelante.

Por lo que se refiere a la disponibilidad de espectro, conforme a ste artculo, la
planeacin deber asegurar espectro suficiente para concesiones sociales indgenas
en telefona celular, radiodifusin y cualquier tipo de comunicacin susceptible de
ser prestado por estos pueblos o con la finalidad de conectarlos.

En materia de radiodifusin el artculo 90 de la LFTR obliga al Instituto a hacer una
reserva de espectro del 10% de la banda de FM en la parte alta. Dicha reserva a la
luz de lo dispuesto por el artculo 54 de la LFTR antes mencionado, en relacin al 2
Constitucional, se trata de un mnimo, pues en el caso en que hubiese un conflicto en
el que la reserva resultara insuficiente para la radiodifusin comunitaria en una
zona y en ella hubiera disponibilidad de espectro, el artculo 54 obliga a garantizar
la condicin esencial de espectro para atender los fines de permitir a los pueblos
indgenas contar con medios de comunicacin. Adems, de acuerdo con los
compromisos asumidos por Mxico en la Cumbre Mundial de la Sociedad de la
informacin, el desarrollo de las comunicaciones de los pueblos indgenas
constituye una prioridad.

En este sentido la reserva tiene razn de ser en aquellas zonas donde existe
saturacin de espectro como el DF, en donde se debern realizar las provisiones
necesarias para que la reserva al menos pueda ser ocupada por concesiones sociales
establecidas en la zona. No as en lugares donde existe disponibilidad en donde
habr de atenderse a la demanda y al principio establecido en el artculo 54.

En este sentido en materia regulatoria las disposiciones habrn de responder las
siguientes preguntas:

a) Cmo se reorganizar el espectro en zonas donde existe saturacin
para garantizar la reserva establecida en ley?
b) Qu espectro en la banda de 850 MHZ se destinar a concesiones
sociales?

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c) Cul es el espectro que se requiere para la radiodifusin indgena
en zonas no saturadas?
d) Qu espectro se reservar en otras bandas para concesiones
sociales indgenas?
e) Qu medidas se establecern en el otorgamiento de concesiones
para garantizar la cobertura en estas zonas?

4.2 Rgimen Especfico (requisitos otorgamiento).

Dado que los pueblos indgenas gozan de instituciones jurdicas propias y que stas
son reconocidas por el ordenamiento jurdico, la normatividad debe reconocer
dichas peculiaridades y establecer normas especficas que las consideren.

Por otra parte, el artculo 2 Constitucional establece medidas compensatorias que
brinden un trato diferenciado a los pueblos indgenas y sus miembros, de modo que
les permitan el ejercicio pleno de sus derechos.

El artculo 67 de la LFTR, seala que las concesiones para uso social indgenas se
podrn otorgar a los pueblos y comunidades indgenas y por su parte el artculo 85
establece que los requisitos que se solicite cumplir, sern acordes a las formas de
organizacin social y los derechos de los pueblos y comunidades indgenas.

Lo anterior implica que un pueblo o comunidad indgena es titular del derecho a
contar con una concesin social, lo que podrn hacer a travs de la figura jurdico-
organizativa que mejor les acomode, incluyendo aquellas que estn basadas en sus
propios sistemas normativos.

As, una comunidad o pueblo podr; solicitar por s una concesin, hacerlo a travs
de una figura asociativa de las previstas en la legislacin civil, una AC por ejemplo
que integre a una o varias comunidades; o hacerlo a travs de un comit nombrado
por la comunidad con base en los mecanismos de autorizacin que tiene como la
asamblea.

Pero no solo eso, sino que podr acreditar su capacidad tcnica, econmica y
administrativa con base en sus instituciones y sistemas normativos. Por ejemplo,
podr presentar cartas que avalen la capacitacin de sus miembros de alguna
institucin que los apoye o de las redes que les brinden capacitacin, podrn sealar

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la prctica del tequio como forma organizativa y de sostenibilidad econmica, etc.
Cabe sealar que el propio artculo 85 obliga al IFT a prestar asistencia tcnica para
facilitar el cumplimiento de los requisitos.

Lo anterior implica que en ningn caso podr obligarse a la comunidad o pueblo
indgena a conformarse en un tipo de persona moral o a acreditar alguno de estos
requisitos bajo figuras que le sean ajenas o que no estn a su alcance. De ser as, se
estara contradiciendo el artculo 54 de la LFTR pues dichos criterios seran
discriminatorios y desproporcionales.

4.3 Acceso a recursos.

De acuerdo a las recomendaciones de poltica pblica de la UIT para el desarrollo de
las TIC en pueblos indgenas, el acceso a recursos ha de garantizarse en dos vas,
permitiendo participar en condiciones de igualdad en los mercados en que son ms
eficientes y otorgando apoyos o estmulos que les permitan hacerlo.

En el primer punto la legislacin estableci la posibilidad de venta de publicidad a
los organismos pblicos federales los que destinarn el 1%, esta publicidad ha de
ser con pertinencia cultural, para ello la Direccin General de Educacin Cultural y
Bilinge de la Secretara de Educacin Pblica (SEP) ha emitido directrices de
comunicacin intercultural que habrn de considerarse. Ello implica que la
publicidad debe realizarse con pertinencia cultural, los medios indgenas no son
meros repetidores, sino que tienen el derecho de que la publicidad que les sea
dirigida sea pertinente culturalmente y en este sentido pudieran realizar
adaptaciones a costa del solicitante.

Por otra parte, una condicin esencial para contar con medios de comunicacin es la
de contar con los instrumentos para operarlos, as como las capacidades tcnicas
para hacerlo y los mecanismos para mantenerse a la vanguardia en materia de
tecnologa.

La constitucin en su artculo 2 apartado B, seala que para abatir los rezagos que
enfrentan los pueblos indgenas la Federacin, Estados y Municipios, habrn de
disear y operar en conjunto con los pueblos indgenas acciones que impulsen el
desarrollo regional (I), garanticen la capacitacin productiva (II) propicien la

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incorporacin de las mujeres al desarrollo (V) y permitan la generacin de vas de
comunicacin y sus medios de comunicacin (VI).

El artculo 87 LFTR dispone que el instituto establecer mecanismos de
colaboracin con la CDI u otras organizaciones para promover y facilitar el
otorgamiento de concesiones sociales indgenas y que estas coadyuven a preservar
y enriquecer sus lenguas. Lo anterior habr de darse siempre en concordancia con
el respeto a la autonoma de los pueblos, establecido en el artculo II constitucional
apartado A y en consulta y colaboracin con ellos, de acuerdo a lo que establece el
artculo II apartado B de dicho ordenamiento.

Dadas las facultades de la CDI y los mecanismos con que cuenta, puede operar un
programa de apoyo a la radiodifusin indgena, que otorgue recursos para
capacitacin, trmites legales, equipamiento y desarrollo tecnolgico as como la
creacin de contenidos. Actualmente tiene un programa que puede ser mejorado
para ampliarse a estos aspectos de manera ms transparente y con indicadores de
impacto.

Por ltimo, de acuerdo con las recomendaciones y mejores prcticas de la UIT es
pertinente la inversin eninvestigacin en comunicacin para zonas rurales, a fin de
fomentar la innovacin que permita ampliar la cobertura social, la facultad
concedida al Instituto en la Fraccin XXXVII del artculo 15, puede realizar acciones
a este respecto y establecer un presupuesto especfico para ello.

4.4 Participacin.

Como seala el artculo 2 Constitucional, la normativa y polticas pblicas
inherentes a los pueblos indgenas habrn de disearse conjuntamente con ellos,
bajo consulta libre, previa e informada como lo establece el Convenio 169 de la OIT.

Algunos pases como Colombia han incorporado en el estatuto orgnico del
regulador reas especficas a quienes est encomendada la atencin de los pueblos
indgenas, que facilitan la consulta y regulacin.

En el consejo consultivo la normativa prev al menos un especialista en concesiones
sociales, sin embargo no sera suficiente si desconoce el tema indgena.


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V. Obligaciones con respecto a medios no indgenas.

De acuerdo con el artculo 16 de la Declaracin de la ONU sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas, stos tienen el derecho a participar en medios no indgenas sin
discriminacin.

La Convencin Americana de Derechos Humanos y las resoluciones de la Corte
Interamericana han sealado que la libertad de expresin tiene dos dimensiones, el
derecho de una persona o de un pueblo para expresar sus pensamientos y por otro
lado el derecho a procurarse informacin
8
.

En este sentido los medios de comunicacin no son vehculos para la libertad de
expresin de sus propietarios, sino mecanismos para garantizar la libertad de
expresin de las personas y la libertad de informacin de una sociedad. Los estados,
as, tienen la obligacin de adoptar medidas positivas que permitan modificar la
situacin de discriminacin que sufren diversos sectores para la expresin de sus
ideas.

Con base en ello el estado mexicano ha establecido diversas disposiciones que
implican obligaciones para los radiodifusores a fin de incluir programacin indgena
y en lenguas indgenas.

El artculo 6 Constitucional apartado B Fraccin VI establece que el servicio pblico
de inters general que se considera a la radiodifusin deber contribuir a los fines
establecidos en el artculo 3 Constitucional que seala:

Artculo 3 El criterio que orientar a esa educacin se basar en los resultados del
progreso cientfico, luchar contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los
fanatismos y los prejuicios.
Adems:
c) Contribuir a la mejor convivencia humana, a fin de fortalecer el aprecio y respeto
por la diversidad cultural, la dignidad de la persona, la integridad de la familia, la
conviccin del inters general de la sociedad, los ideales de fraternidad e igualdad de
derechos de todos, evitando los privilegios de razas, de religin, de grupos, de sexos o
de individuos,

8
Relatora especial Op cit.

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Por su parte el artculo 2 establece:

Artculo 2La Nacin tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente
en sus pueblos indgenas
B. La Federacin, los Estados y los Municipios, para promover la igualdad de
oportunidades de los indgenas y eliminar cualquier prctica discriminatoria,
establecern las instituciones y determinarn las polticas necesarias para garantizar
la vigencia de los derechos de los indgenas y el desarrollo integral de sus pueblos y
comunidades, las cuales debern ser diseadas y operadas conjuntamente con ellos
II Impulsar el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes en la nacin.

Por otra parte, Ley General de Derechos Lingsticos de los Pueblos indgenas
establece
Artculo 6. El Estado adoptar e instrumentar las medidas necesarias para asegurar
que los medios de comunicacin masiva difundan la realidad y la diversidad lingstica
y cultural de la Nacin Mexicana

Estos elementos han sido reconocidos a su vez como derecho de las audiencias en el
artculo 256 Fraccin I de la LFTR.

Las facultades en materia regulatoria en estos temas para el instituto son en dos
vas, la establecida en el artculo 15 Fraccin XXVII y 81 Fraccin VII que permite
incorporar estas obligaciones en el ttulo de concesin y vigilar su cumplimiento y la
referente a los cdigos de tica.

Por lo anterior, tanto los ttulos de concesin como los cdigos de tica debern
establecer las obligaciones del concesionario de incluir programacin indgena y en
lenguas indgenas en sus transmisiones.

Estos son en suma los elementos esenciales sobre los cules habr de construirse la
regulacin de la comunicacin indgena en Mxico, con participacin informada de
estos pueblos.

Este documento es la versin preliminar de una publicacin que se encuentra en
revisin y est a cargo de Erick Huerta Velzquez, coordinadore general adjunto de
esta organizacin. Mxico DF septiembre de 2014.