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O F I C I N A I N T E R N A C I O N A L D E L T R A B A J O
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NOMBRE DEL TRABAJO
Derecho de los
Empleadores
E S T UDI O DE PAI S E S
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Copyright Organizacin Internacional del Trabajo 2001
Primera edicin 2001
Las publicaciones de la Oficina Internacional del Trabajo gozan de la proteccin de
los derechos de propiedad intelectual en virtud del protocolo 2 anexo a la Conven-
cin Universal sobre Derecho de Autor. No obstante, ciertos extractos breves de
estas publicaciones pueden reproducirse sin autorizacin, con la condicin de que
se mencione la fuente. Para obtener los derechos de reproduccin o de traduccin,
deben formularse las correspondientes solicitudes a la Oficina de Publicaciones (De-
rechos de autor y licencias), Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211 Ginebra
22, Suiza, solicitudes que sern bien acogidas.
Tony Briscoe y Alberto Lpez-Valcrcel
Las organizaciones empresariales y los sistemas de seguridad e higiene en las
empresas
Santiago, Oficina Internacional del Trabajo, 2001
Las denominaciones empleadas, en concordancia con la prctica seguida en las Na-
ciones Unidas, y la forma en que aparecen presentados los datos en las publicacio-
nes de la OIT no implican juicio alguno por parte de la Oficina Internacional del
Trabajo sobre la condicin jurdica de ninguno de los pases, zonas o territorios
citados o de sus autoridades, ni respecto de la delimitacin de sus fronteras.
La responsabilidad de las opiniones expresadas en los artculos, estudios y otras
colaboraciones firmados incumbe exclusivamente a sus autores, y su publicacin no
significa que la OIT las sancione.
Las referencias a firmas o a procesos o productos comerciales no implican aproba-
cin alguna por la Oficina Internacional del Trabajo, y el hecho de que no se men-
cionen firmas o procesos o productos comerciales no implica desaprobacin alguna.
Las publicaciones de la OIT as como los catlogos o listas de nuevas publicaciones
pueden obtenerse en calle Luis Carrera 1131, Vitacura, Santiago de Chile o pidin-
dolas a Casilla 19.034, CP 6681962, e-mail: etm@oitchile.cl
Vea nuestro sitio en la red: www.oitchile.cl
Impreso en Chile
Copyright Organizacin Internacional del Trabajo 2002
Primera edicin 2002
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de los derechos de propiedad intelectual en virtud del protocolo 2 anexo a la
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de estas publicaciones pueden reproducirse sin autorizacin, con la condicin de
que se mencione la fuente. Para obtener los derechos de reproduccin o de
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Publicaciones (Derechos de autor y licencias), Oficina Internacional del Trabajo,
CH-1211 Ginebra 22, Suiza, solicitudes que sern bien acogidas.
Derecho de los empleadores. Estudio de pases
Santiago, Oficina Internacional del Trabajo, 2002
ISBN 92-2-312946-X
Primera edicin 1998
Las denominaciones empleadas, en concordancia con la prctica seguida en las
Naciones Unidas, y la forma en que aparecen presentados los datos en las
publicaciones de la OIT no implican juicio alguno por parte de la Oficina Internacional
del Trabajo sobre la condicin jurdica de ninguno de los pases, zonas o territorios
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Impreso en Chile
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NOMBRE DEL TRABAJO
E S T U D I O D E P A I S E S
O F I C I N A I N T E R N A C I O N A L D E L T R A B A J O
Derecho de los
Empleadores
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NOMBRE DEL TRABAJO
INDICE
PRLOGO 9
CAPTULO I
ARGENTINA: DERECHOS DE LOS EMPLEADORES 11
EDUARDO VIALES
CAPTULO II
OS DIREITOS DOS EMPREGADORES RECONHECIDOS NA
LEGISLAO BRASILEIRA 25
LEONARDO GRECO
CAPTULO III
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY 39
DR. MIGUEL ANGEL OLIVEROS
CAPTULO IV
DERECHO DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA
LEGISLACIN PARAGUAYA 67
FLIX VILLAMAYOR
CAPTULO V
LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADORES EN MATERIA LABORAL
Y SUS PROYECCIONES EN EL MERCOSUR. INFORME DEL RELATOR 105
DR. ROBERTO FALCHETTI
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NOMBRE DEL TRABAJO
PRLOGO
Esta publicacin recoge los trabajos presentados en una reunin que
bajo el nombre de Derechos de los Empleadores en el MERCOSUR
tuvo lugar en Montevideo el 10 de setiembre de 2001.
La idea de este estudio es la de recoger en un libro los derechos que
la legislacin de los cuatro pases integrantes del MERCOSUR, en for-
ma tcita o implcita, reconocen al empleador, y surgi con ocasin de la
elaboracin de la Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR. Esta De-
claracin, aprobada por los Presidentes de los Estados Parte en 1998,
enuncia varios derechos de los trabajadores y tambin el derecho del
empleador de organizar y dirigir econmica y tcnicamente la empresa.
El mecanismo de seguimiento de la Declaracin establece la elabora-
cin de memorias que los Estados Parte presentarn peridicamente.
Estas memorias, a su vez, tendrn un formato nico, para hacer compa-
rables la informacin suministrada por los gobiernos.
En el momento de la elaboracin de la memoria correspondiente al
artculo que hace referencia a los derechos del empleador surgi la inte-
rrogante acerca de cules eran esos derechos y dnde se haca referencia
a ellos.
La respuesta estuvo en el trabajo de cuatro expertos que analizaron,
en cada uno de los pases, aquellos artculos de la legislacin que se inter-
preta que reconocen derechos a la figura del empleador. La reunin de
Montevideo fue una primera aproximacin a la puesta en comn de los
diferentes textos. En ella se adopt un enfoque esencialmente jurdico,
que fue resumido por el coordinador del evento, quedando pendiente una
segunda etapa de discusin donde se profundice ms en la legislacin
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
de los cuatro pases y se elabore un cuadro con las normas comunes a
ellos.
Esta publicacin destaca otro aspecto del derecho del trabajo, hasta
ahora concentrado principalmente en la figura del trabajador, dando un
nuevo tema al debate sobre una revisin del derecho laboral y una senda
a la mejora de las relaciones laborales, en la medida que las partes co-
nozcan los derechos de la otra.
Con esta entrega, la Oficina de Actividades con los Empleadores de
la OIT (ACTEMP) hace un aporte para el logro de mejores relaciones de
trabajo en las empresas y la divulgacin de los derechos que tiene el
empleador.
RICARDO INFANTE J.-F. RETOURNARD
Director Director
OIT-ETM Santiago Oficina de Actividades
con los Empleadores
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ARGENTINA: DERECHOS DE LOS EMPLEADORES
ARGENTINA:
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES
EDUARDO VIALES
INTRODUCCION
En forma preliminar anticipo que en este estudio los trminos
derechos y facultades se utilizarn en forma indistinta. En la legisla-
cin laboral argentina se observa que el poder o potencialidad de reali-
zar una accin o ejercer una potestad es denominada como derecho o
facultad, sin que ello implique una calificacin de primaca de una
acepcin sobre otra.
Por una parte, destaco que la L.C.T. (Ley de Contrato de Tra-
bajo) define en captulos separados la figura del empleador, sin hacer
referencia al empresario y a la empresa. El art. 26 del citado texto
legal estipula que se considera empleador a la persona fsica o con-
junto de ellas, o jurdica, tenga o no personalidad jurdica propia, que
requiera los servicios de un trabajador. Por ello se presume que toda
persona que asume una actividad productiva se convierte en empresa-
rio aun cuando no cuente con medios econmicos suficientes.
Empleador puede ser una persona fsica o una persona jurdica.
Por otra parte, tambin se define la figura de empresa o empre-
sario, en el art. 5 de la L.C. T.: ...organizacin instrumental de me-
dios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una direc-
cin para el logro de fines econmicos o benficos. A los mismos
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
fines, se llama empresario a quien dirige la empresa por s, o por
medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerrquicamente
los trabajadores, cualquiera sea la participacin que las leyes asignen
a estos en la gestin y direccin de la empresa.
Asimismo destaco que se abordar la cuestin desde la ptica
de los derechos individuales de los empleadores como del mismo modo
se estudiarn las derivaciones que hacen a los derechos colectivos,
interpretndose los mismos como la posibilidad de negociar en forma
colectiva y eventualmente instrumentar procedimientos para contra-
rrestar paros y otras medidas gremiales.
FUENTES DE DERECHOS DE LOS EMPLEADORES
Los derechos de los empleados se encuentran consagrados en
diversos cuerpos legales. Su expresin puede ser positiva, existiendo
una disposicin expresa que delimite el ejercicio de un derecho o, por
el contrario, ante la ausencia de una prohibicin expresa, dentro del
amplio margen que otorga el derecho de propiedad y en ejercicio de
una actividad lcita los derechos empresarios existen per se.
Las fuentes del derecho empresario no son otras que las propias
del derecho laboral, las que enumeramos para ms adelante desarrollar
en profundidad las que resultan ms relevantes:
a) Constitucin Nacional.
b) Tratados internacionales (Convenios OIT).
c) Leyes, decretos y reglamentos.
d) Laudos arbitrales.
e) Voluntad concurrente de las partes.
f) Fallos judiciales (Fallos plenarios).
g) Usos y costumbres.
A continuacin har una breve referencia a los preceptos conte-
nidos en la Constitucin Nacional para luego analizar las principales
fuentes de derechos de los empleadores en la Argentina, las que se
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ARGENTINA: DERECHOS DE LOS EMPLEADORES
clasifican conforme se trate de cuestiones de derecho individual o co-
lectivo. Por ltimo har referencia a una ltima categora de derechos
que denominar derechos ante la autoridad de aplicacin.
CONSTITUCION NACIONAL
Teniendo presente que se trata de la Ley Fundamental en el or-
denamiento jurdico argentino, reviste especial importancia analizar si
de sus clusulas principalmente programticas se otorgan derechos o
se imponen restricciones a los empresarios o empleadores.
El pilar sobre el cual se sustenta el orden constitucional argenti-
no es el artculo 14 de nuestra Carta Magna. En l se le otorga igual
rango al derecho a trabajar que al de ejercer toda industria lcita. Tam-
bin se proclama el derecho a usar y disponer de la propiedad y de
asociarse con fines tiles.
Es decir que no quedan dudas que es un derecho de jerarqua
superior el organizarse en forma de empresa explotando las potenciali-
dades del ingenio y el capital para lo cual es una posibilidad cierta
contratar trabajadores, quienes sumarn su esfuerzo en los trminos
del acuerdo laboral que suscribirn con su principal.
Este derecho a ejercer toda industria lcita se conjuga con la
facultad de disponer y usar de la propiedad y de asociarse con fines
lcitos. La facultad de asociarse debe interpretarse en un sentido am-
plio, ya sea el propsito de la asociacin de ndole comercial, persi-
guiendo un lucro, o meramente civil.
Teniendo presente que el empresario o empleador es propietario
de su industria o empresa y que en el ejercicio de sus legtimos dere-
chos adquiere conocimientos industriales o comerciales que tienen valor
en s mismos, la Constitucin los protege frente a terceros a quienes no
les asiste derecho para acceder a la informacin que puede ser valori-
zada. El artculo 17 de la Constitucin Nacional afirma que la propie-
dad es inviolable y ningn habitante de la Nacin puede ser privado
de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley.
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
En tal sentido e interpretando adecuadamente la norma consti-
tucional, entiendo que es un derecho empresario de rango superior pre-
servar su propiedad sea sta material o intelectual. Por ello la informa-
cin confidencial cualquiera sea la materia sobre la cual verse es pro-
piedad del empresario y puede legtimamente, si existiera la potencia-
lidad de un perjuicio, negarse a suministrarla a la entidad gremial sin
que ello pueda implicar la denuncia de prctica desleal.
DERECHO INDIVIDUAL
Desde el punto de vista del derecho individual, la principal fuente
de derechos es la Ley de Contrato de Trabajo (20.744).
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO
El derecho laboral argentino no es codificado. Ello implica que
existen diversas leyes que tratan distintas materias e institutos propios
del derecho laboral Sin embargo la L.C.T. es la ley principal de la cual
surge la mayora de los derechos y deberes que las partes deben respe-
tar en un contrato de trabajo.
Una visin sesgada de las obligaciones y derechos que se deri-
van del contrato de trabajo slo aprecia el deber y no la facultad que se
contrapone en toda relacin bilateral. Por ello intentar en este estudio
analizar no slo los derechos de los empleadores, los cuales se encuen-
tran claramente expuestos, sino que, analizando sus obligaciones, in-
tentar explicar los derechos que subyacen si se cumple con el enun-
ciado legal. Detrs de una obligacin es comn que el legislador otor-
gue al empleador como compartida por el cumplimiento derechos en
expectativa, los que en muchas ocasiones por usos y costumbres mal
entendidos se han dejado de afirmar.
Subcontratacin y delegacin: Es comn asociar esta figura
con la del fraude laboral. Por distintos motivos las entidades sindicales
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ARGENTINA: DERECHOS DE LOS EMPLEADORES
persiguen la tercerizacin en todas sus formas sin contemplar que en
muchos casos obedece a una necesidad impostergable de la empresa.
En los trminos del art. 30 de la L.C.T y sujeto a las condiciones que
marca la ley, el empresario tiene derecho a tercerizar, a subcontratar y
a delegar en otras empresas trabajos o servicios que pueden resultar
cercanos a su actividad normal y especfica.
Eleccin del personal: La empresa tiene el derecho de elegir el
personal que la acompaar en su gestin, con el nico limitante que
el empleado deber ser capaz para celebrar el contrato de trabajo.
Asimismo la empresa puede optar por el tipo de contratacin
con la cual se vincular con el personal, existiendo distintas modalida-
des conforme la legislacin aplicable.
Condiciones de trabajo. Remuneracin: El empleador tiene
el derecho de ofrecer al personal que contrate la retribucin que consi-
dere justa, debiendo respetar los mnimos impuestos por los convenios
colectivos de trabajo y el mnimo no imponible si fuera el caso.
Facultad de organizacin: Hemos visto que la propia Consti-
tucin Nacional estipula que el derecho de propiedad es de rango su-
perior. Es decir que el empresario es dueo de su empresa. Como deri-
vacin del ejercicio de propiedad, el empresario debe organizar su uni-
dad de trabajo, haciendo confluir los recursos materiales con los hu-
manos. La facultad de organizacin no difiere sustancialmente de la
facultad de direccin que analizaremos a continuacin.
Facultad de direccin: Una vez ms el derecho de propiedad
del empresario se expresa en la posibilidad de ejercer el derecho de
direccin de la industria o comercio que lleva adelante. Este derecho
presupone que las partes en la relacin de trabajo no son pares. Existe
la figura del empleador propietario de la empresa y el empleado, con-
tratado bajo ciertas condiciones. Hay una relacin jerrquica que debe
ser ejercida con prudencia y dentro del marco de la relacin contrac-
tual que implica la relacin laboral. La L.C.T. en su art. 65 indica que
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
el derecho debe ejercerse ...con carcter funcional, atendiendo a los
fines de la empresa, a las exigencias de la produccin, sin perjuicio de
la preservacin y mejora de los derechos personales y patrimoniales
del trabajador.
El derecho empresario tiene distintas atribuciones, desde la asig-
nacin de tareas, calificacin profesional, diagrama de carrera, turnos
de trabajo, etc.
Otorgamiento de vacaciones: Relacionado con la facultad de
direccin se inscribe la potestad de la empresa de diagramar el pero-
do en el cual el personal dependiente gozar de su licencia vacacional,
con las pautas y limitaciones que la propia ley le impone.
Diagramacin de la jornada: Es facultad del empleador
diagramar la jornada de trabajo, su extensin, los das en que se presta-
r el dbito laboral, si se har con intervalos, en equipo, en turnos rota-
tivos, en jornada nocturna, etc.
Suspensiones por causales econmicas: El empleador asume
riesgos en su gestin empresarial. Aun en dicho supuesto la ley presu-
pone que hay ciertas circunstancias que no pueden ser previstas y cu-
yas consecuencias no deberan recaer sobre el empresario. Por ello en
supuestos de excepcin se admite que el empresario proceda a suspen-
der al personal sin que exista obligacin de abonar salario. Si se invoca
la falta de trabajo el plazo no podr exceder los 30 das en el ao. Por
el contrario, si la causal a la cual se acude es la de fuerza mayor el
plazo mximo de suspensin es el de 75 das en el trmino de un ao.
Facultad Control: Un derecho que se deriva de la facultad de
direccin es el de control. El control puede presentarse en distintas
facetas. Control de las tareas, de asistencia, de puntualidad, de salida,
productividad y tantas otras variables como iniciativas o necesidades
lcitas puedan presentarse.
Control de ingreso: El empleador tiene el derecho a controlar el
ingreso del personal al establecimiento no slo en cuanto a los horarios
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ARGENTINA: DERECHOS DE LOS EMPLEADORES
estipulados, sino tambin puede hacerlo para verificar que no se intro-
duzcan materiales extraos o peligrosos.
Control de egreso: El control de egreso debe ser practicado sin
que el sistema implementado pueda dar lugar a denuncias por discri-
minacin. Es decir que si se utilizan medios mecnicos o debe contro-
larse a todos los empleados o el sistema debe activarse automticamente.
No debe responder a una orden del personal de seguridad, ya que ello
podra dar lugar a una denuncia por discriminacin. El personal feme-
nino debera en principio ser revisado en sus pertenencias por personal
de seguridad femenino (art. 70 L.C.T.).
Controles mdicos: Los controles mdicos por parte del
empleador no slo son un derecho del empleador, sino que se han con-
vertido en una obligacin legal. Por ello el personal debe someterse en
los plazos y bajo las indicaciones de la institucin que corresponda.
Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo.
(Ius variandi) art. 66 de la L.C.T.: Este quizs sea el ms controverti-
do de los derechos empresarios y el ms duramente cuestionado por la
doctrina ius laboralista garantista. Ello debido a que contra la posi-
cin dogmtica y desmembrada de la realidad que sostiene a ultranza
que las prcticas laborales son inalterables y que lo que ha sido otorga-
do en trminos de salario, jornada o condiciones de trabajo no puede
ser materia de cambio, aun cuando las condiciones que motivaron la
concesin han desaparecido, se alza el derecho otorgado por ley.
Bueno es resaltar que la potestad de hacer no es absoluta, pero
no por ello el empresario debe presumir que nada puede modificar.
Veamos de qu forma ha sido redactado el artculo 66 de la L.C.T.: El
empleador est facultado para introducir todos aquellos cambios re-
lativos a la forma y modalidades de la prestacin de trabajo, en tanto
esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad ni
alteren modalidades esenciales del contrato ni causen perjuicio mate-
rial ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas
vedadas por este artculo, al trabajador le asistir la posibilidad de
considerarse despedido sin causa.
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
En el ejercicio del ius variandi el empresario debe evitar incu-
rrir en conductas abusivas, irrazonables o ilegtimas. De cualquier for-
ma, aun cuando se alteren condiciones fundamentales del contrato de
trabajo, en caso de que el empleado preste su conformidad en forma
libre y voluntaria, es admisible la novacin del mismo.
Contra esta posicin se alzan airadas voces de protesta que quie-
ren intervenir en la autonoma de las partes con la falsa creencia que
una proteccin cerrada produce garanta de estabilidad y calidad labo-
ral, lo cual, a mi entender, es totalmente equivocado.
Facultades disciplinarias: El empleador, como es lgico, es el
propietario de su negocio. No slo tiene la direccin de los factores
productivos y del trabajo, sino que adems tiene potestades disciplina-
rias. La plyade de sanciones posibles va desde una mera amonesta-
cin o llamado de atencin hasta el despido.
Sanciones que puede aplicar el empleador:
a) Amonestacin
b) Suspensin disciplinaria
c) Despido
Estas son en definitiva las tres posibilidades sancionatorias de
las que dispone el empleador, su graduacin y la manera en que las
aplica depender de la gravedad de la falta que se comete. La sancin
necesariamente debe ser proporcional a la falta cometida y debe guardar
contemporaneidad con los hechos que se imputan. En ningn caso la
sancin puede ser econmica, es decir, traducirse en multas o recargos.
Derecho a reclamar daos y perjuicios en caso de dolo o cul-
pa grave: El empleador puede reclamar a su empleado los daos que
le ocasione ste si los mismos fueran causados por un hecho acaecido
por su culpa grave o por dolo.
Derecho a resolver el contrato de trabajo: El sistema laboral
argentino impone la estabilidad impropia. Esto equivale a decir que el
despido, si bien es en principio un acto ilcito, tiene efectos jurdicos.
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ARGENTINA: DERECHOS DE LOS EMPLEADORES
Aun cuando el empleador no invoque causa, la disolucin contractual
opera con la notificacin de la voluntad rescisoria, lo cual desencade-
na la obligacin de reparar los daos en forma tarifada. La ley estipula
que la totalidad de los daos derivados del despido se encuentran con-
tenidos en la indemnizacin tarifada de ley. Por ello el empleador al
despedir tiene certeza de las siguientes circunstancias:
a) La consecuencia de su decisin. Ruptura de la relacin laboral, y
b) Importe a abonar al dependiente.
Claro est que en virtud del derecho disciplinario que le asiste
al empresario de verificarse que el empleado incurri en una falta gra-
ve, y que la misma impide la prosecucin de la relacin laboral, el
despido podr operarse sin el pago de indemnizaciones.
De igual forma el empresario podr rescindir el contrato de tra-
bajo por razn de fuerza mayor o falta de trabajo abonando una indem-
nizacin acotada al 50%.
DERECHO COLECTIVO
En esta seccin considero pertinente incluir los derechos em-
presarios frente a la crisis, la negociacin colectiva y al control de la
gestin sindical.
Entiendo que puede ser materia de debate y discusin si, por
ejemplo, la Ley de Empleo 24.013 en definitiva consagra un derecho o
una restriccin, sin embargo, estimo que los procedimientos contem-
plados en los Captulos V y VI de la mencionada ley deben ser aprecia-
dos como derechos y no como obligaciones.
LEY DE EMPLEO
Como mencionramos, la ley de empleo prev dos procedimien-
tos a los cuales puede acudir un empresario en situacin de crisis, ya
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
sea de empresa o de sector: a) Reestructuracin Productiva, y b) Pro-
cedimiento Preventivo de Crisis de Empresas.
A) Sectores productivos privados que se encuentren en situacin de
afectacin severa de su nivel de empleo pueden pedir la apertura
del procedimiento de Reestructuracin Productiva. El auto de aper-
tura implicar el llamado a la negociacin colectiva de un conve-
nio especial aplicable para la coyuntura.
B) El Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas puede ser
visualizado como una obligacin o un derecho conforme sea la com-
posicin de derechos que desee obtener. Lo que provoca el procedi-
miento es la intervencin del Ministerio de Trabajo, dando lugar a
una medida de no innovar, perodo en el cual las partes involucradas
no podrn asumir medidas colectivas. De hecho la empresa utiliza
el procedimiento para negociar condiciones convencionales, bajas
de personal, reducciones salariales, suspensiones u otras alternati-
vas que permitan mejorar su competitividad.
LEY 23.551 DE ASOCIACIONES SINDICALES
Como el ttulo lo indica la ley que menciono persigue garantizar
el ejercicio de los derechos sindicales. Si bien el espritu de la ley pre-
tende otorgar derechos y libertades a los trabajadores, para que ejerzan
su voluntad de afiliacin y elijan sus representantes, existen mecanis-
mos de control que los empresarios pueden ejercer en determinados
casos. El derecho empresario se traduce en la potestad de sancionar a
los representantes sindicales peticionando su desafuero por la va del
juicio sumarsimo de verificarse que el empleado con tutela ha incurri-
do en una injuria laboral grave. Si bien el derecho empresario en este
aspecto se ve restringido, ya que se afecta la posibilidad de proceder a
sancionar al empleado con tutela aun en el supuesto caso de constatarse
una inconducta, al menos se admite el proceso sumarsimo como re-
medo a la restriccin apuntada. Si bien no lo establece la ley, se deduce
que el empleador tiene el derecho a informarse sobre el resultado del
21
ARGENTINA: DERECHOS DE LOS EMPLEADORES
acto eleccionario por el cual se designa delegado de comisin interna.
Por ello la empresa podra requerir del sindicato los estatutos, constan-
cias de inscripcin, resolucin por la cual se le otorga la personera
gremial, acta de designacin de autoridades, lista de candidatos a elec-
ciones de autoridades y para la comisin interna de fbrica, resultado
de los actos eleccionarios.
LEY 14.250 Y 25.250 NEGOCIACION COLECTIVA
La empresa en materia colectiva tiene amplias facultades para
resolver sobre distintos aspectos de la negociacin. Es as que el
empleador puede decidir negociar colectivamente por empresa, por
grupo de empresa, por sector o actividad. El derecho a negociar no
implica que pueda por contrario sensu negarse a la discusin paritaria.
Por ello de ser la entidad gremial la que solicita la apertura de las nego-
ciaciones el empresario deber encarar las mismas de buena fe.
Negociar no implica que exista la obligacin de acordar, por lo
cual el empresario tiene el derecho a no suscribir o a no consentir si los
trminos del hipottico convenio no satisfacen sus expectativas.
DERECHOS FRENTE A LA AUTORIDAD DE APLICACION
Los derechos empresarios no se agotan en la relacin que se
establece entre el empleador y sus empleados o, en su caso, sus repre-
sentantes. Existen derechos que le asisten a la empresa y que deben ser
opuestos a la administracin laboral o a la entidad que en definitiva
resulte la autoridad de aplicacin.
A manera de ejemplo enumero los siguientes derechos:
Derecho a la informacin: La empresa tiene el derecho a acce-
der a la informacin estadstica que se genera en los distintos departa-
mentos o secretaras pblicas.
22
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Derecho a peticionar la intervencin de la administracin:
En diversos supuestos el empresario puede peticionar del Ministerio
que disponga por intermedio de sus funcionarios la constatacin de
derechos o circunstancias que se denuncian, medidas de fuerza, traba-
jo a desgano, toma de fbrica, etc.
Derecho a debatir en forma amplia las sanciones adminis-
trativas: El derecho empresario implica a su vez la posibilidad de pro-
ducir prueba, recurrir jerrquicamente y eventualmente apelar las de-
cisiones administrativas ante la justicia.
CONCLUSION
En este estudio, que no pretende ser un anlisis exhaustivo de
todos los derechos empresarios en el campo del derecho laboral, se
detectan distintos campos en los cuales los mismos se expresan:
a) Derechos Individuales
b) Colectivos y
c) Ante la Administracin
Los derechos y sus fuentes no constituyen un nmero clausus,
ya que existen numerosas facultades no descritas en este informe, com-
binaciones de derechos o expresiones de libertad empresaria que, con-
forme la dinmica que impone la relacin del trabajo y la organizacin
que decida imponer el emprendedor, se van integrando.
23
ARGENTINA: DERECHOS DE LOS EMPLEADORES
DERECHOS EMPRESARIOS
INDIVIDUALES
IUS VARIANDI
DISCIPLINARIOS
ADMINISTRACION Y
DISPOSICION
COLECTIVOS
NEGOCIAR COLECTIVAMENTE
PROCEDIMIENTOS DE CRISIS
CONTROLAR PROCESOS
GREMIALES
POSIBILIDAD
DE DENUNCIAR
MEDIDAS DE
FUERZA
POSIBILIDAD
DE CONCILIACION
OBLIGATORIA
ANTICIPAR
PROCEDIMIENTO
PREVENTIVO DE
CRISIS DE EMPRESA
PETICIONAR
RESOLUCIONES
HOMOLOGATORIAS
PRINCIPALES
DERECHOS
EMPRESARIOS
FRENTE A LA
ADMINISTRACION
LABORAL
25
OS DIREITOS DOS EMPREGADORES RECONHECIDOS NA LEGISLAO BRASILEIRA
OS DIREITOS DOS
EMPREGADORES
RECONHECIDOS NA
LEGISLAO BRASILEIRA
LEONARDO GRECO*
O Direito do Trabalho normalmente estudado como um ramo
do Direito que se caracteriza pela finalidade de proteo da dignidade
humana e dos direitos dos trabalhadores em face dos empregadores,
cujo surgimento ocorreu em meados do sculo XIX para remediar a
abusiva explorao do trabalho humano sob o controle vigilante do
Estado, que no mais se limitava a aceitar o livre jogo das foras
econmicas, mas se sentia obrigado a intervir na economia para cumprir
os seus compromissos de promover o bem-estar social.
A partir de 1919, com o Tratado de Versalhes e a criao da
Organizao Internacional do Trabalho, e at os anos 80 do sculo XX,
as relaes jurdicas entre patres e empregados no mundo ocidental
se caracterizaram por uma crescente expanso dos direitos dos
trabalhadores, estimulada pela ao normativa da OIT.
As crises do Petrleo (1973/1979), a queda da Cortina de Ferro
e o desenvolvimento tecnolgico determinaram uma mudana radical
nessa escalada.
* Professor Titular da Universidade Federal do Rio de Janeiro e da Universidade Gama
Filho.
26
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Decaiu a oferta de empregos, muitos direitos conquistados pe-
los trabalhadores passaram a dificultar o seu acesso ao mercado de
trabalho, a globalizao da economia fragilizou muitas empresas, es-
pecialmente as de pequeno e mdio porte no mundo em
desenvolvimento, que precisaram promover s pressas a reconverso
dos seus processos produtivos e a reduo dos seus custos, para poderem
suportar a concorrncia.
Essas mudanas atingiram gravemente a economia dos pases
da Amrica Latina e o desempenho das suas empresas, oneradas com
elevadas cargas tributrias e encargos sociais em grande parte absorvidos
pela ineficiente e deficitria mquina burocrtica estatal.
A captao de capital externo e o estmulo poupana interna,
indispensveis para a retomada do desenvolvimento econmico e a
elevao do nvel de oferta de empregos em nosso Continente, passaram
a exigir relaes trabalhistas mais flexveis e a garantia de direitos
mnimos tambm para as empresas que oferecem novos postos de
trabalho.
O dilogo entre os parceiros sociais, em foros bipartites e
tripartites, assim como nas instncias decisrias dos Estados democr-
ticos, tornou-se mais maduro e pragmtico, transformando o velho
direito protetivo do trabalho no direito do entendimento em busca da
paz social
1
.
Nesse novo Direito do Trabalho, so sujeitos de normas de tutela
o trabalhador e o empregador, reciprocamente e em relao ao Estado.
A proteo jurdica do empregador se faz to necessria quanto
a do trabalhador por vrias razes: primeiramente, porque gerando a
relao de emprego um contrato sinalagmtico
2
, cada uma das partes
pode exigir da outra a prestao a que se obrigou; em segundo lugar,
porque se presumidamente o empregador a parte economicamente
mais forte nas relaes trabalhistas, capaz de impor faticamente a sua
1 Arnaldo Sussekind, Dlio Maranho, Segadas Vianna e Lima Teixeira, Instituies de
Direito do Trabalho, 17 ed., ed. LTr, So Paulo, 1997, vol. I, pg. 108.
2 Dlio Maranho, ob. cit., pg. 246.
27
OS DIREITOS DOS EMPREGADORES RECONHECIDOS NA LEGISLAO BRASILEIRA
vontade, se a outra no estiver tutelada por normas eficazes de proteo,
muitas vezes a situao se inverte: a mobilizao sindical e a ao es-
tatal (administrativa, legislativa ou jurisdicional) podem criar em favor
de certos grupos de trabalhadores um poder de fato extremamente
prejudicial ao equilbrio das relaes trabalhistas e convivncia
harmoniosa entre patres e empregados.
Entre os direitos dos empregadores preciso distinguir os que
so comuns tambm aos trabalhadores, como os direitos de acesso
Justia, negociao coletiva e participao nos colegiados dos rgos
pblicos em que seus interesses sejam objeto de discusso e deliberao,
daqueles que lhes cabem com exclusividade, que so os que nos
interessam neste estudo.
Entre estes ltimos, cabe distinguir os que se referem ao contra-
to individual de trabalho, ou seja, relao de emprego entre o
empregador e cada um dos seus trabalhadores, os que resultam das
relaes coletivas de trabalho, ou seja, ao direito sindical e negociao
coletiva e os que decorrem da interveno da Administrao Pblica
nas relaes de trabalho.
DIREITOS DOS EMPREGADORES EM RELAO AOS SEUS
TRABALHADORES RESULTANTES DO CONTRATO DE TRABALHO
O art. 3 da CLT, que define o empregado, reconhece dois direitos
do empregador que constituem elementos essenciais do contrato de
trabalho: o direito de exigir do trabalhador a prestao pessoal dos
servios contratados e a subordinao do empregado s ordens do
empregador. O primeiro resulta do carter bilateral do contrato de
trabalho; e o segundo caracterstico dos trabalhadores com vnculo
empregatcio, no se aplicando aos trabalhadores autnomos.
A subordinao confere ao empregador o direito de estabelecer
as condies em que o trabalho deva ser prestado, bem como o seu
horrio, desde que respeitadas as regras legais sobre a jornada de
trabalho, a remunerao das horas suplementares e o respeito ao repouso
semanal remunerado.
28
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Esse poder de comando resulta do princpio da livre iniciativa,
reconhecido constitucionalmente como um dos fundamentos do Esta-
do de Direito (arts. 1-IV e 170 da Constituio).
Valentin Carrion
3
observa, entretanto, que existem trabalhadores
cujo vnculo de subordinao tnue, como o trabalhador a domiclio
e o comissionista externo.
Nas atividades laborativas de que resultem inventos ou modelos
de utilidade decorrentes da prestao de servio por empregado subordi-
nado, o artigo 88 do Cdigo da Propriedade Industrial (Lei 9.279/96)
assegura a sua propriedade ao empregador desde que o contrato de
trabalho tenha sido executado no Brasil e tenha por objeto a pesquisa
ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos servios para
os quais o empregado foi contratado.
O artigo 91, 2, da mesma Lei, nos casos de inveno de
propriedade comum, como consequncia do compartilhamento dos
meios para a sua realizao, assegura ao empregador o direito exclusi-
vo para obteno de licena de explorao. (V. tambm o art. 454, pa-
rgrafo nico da CLT).
H muitas categorias de trabalhadores beneficiadas com salrios-
mnimos profissionais. A Lei 3.999/61 regulou o salrio-mnimo
profissional dos mdicos, dentistas e auxiliares (radiologistas e auxi-
liares de laboratrio), mas no seu artigo 19 conferiu s instituies de
fins beneficentes e caritativos, que demonstrem no poder suportar o
pagamento dos nveis mnimos de remunerao, o direito de requerer
ao Conselho Nacional de Servio Social iseno total ou reduo do
pagamento desses salrios. Essa iseno ( 2) pode ser reconhecida
inclusive na execuo de sentena trabalhista.
Nos artigos 13 e 29 da CLT, que tratam da identificao do
trabalhador, fica claro o direito do empregador de exigir do daquele a
apresentao da carteira de trabalho no ato de admisso do trabalhador
ao emprego, salvo nas localidades em que no houver emisso dessa
carteira ( 3). Outras disposies da legislao reconhecem ao
3 Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, ed. Saraiva, 1995, pg. 36.
29
OS DIREITOS DOS EMPREGADORES RECONHECIDOS NA LEGISLAO BRASILEIRA
empregador o direito de exigir a apresentao para diversas anotaes,
como frias (art. 135, 1) e perodos de interrupo ou suspenso do
contrato. Nas frias coletivas de mais de 300 empregados, a empresa
pode proceder s anotaes mediante carimbo (art. 141).
Nas regras sobre a remunerao das horas suplementares jor-
nada normal de trabalho, o art. 59, 2, da CLT confere ao empregador
o direito de deixar de remunerar a hora suplementar em percentual
superior remunerao da hora normal se houver acordo de
compensao, de tal modo que o excesso de horas em um dia seja
compensado pela correspondente diminuio em outro, de maneira que
no exceda o total semanal de horas, nem o limite mximo de 10 horas
dirias.
A Smula 291 do Tribunal Superior do Trabalho veio a permitir
a supresso pelo empregador da prestao de servios em horas
suplementares, mediante indenizao correspondente a um ms das
horas suprimidas por ano ou frao igual ou superior a 6 meses de
prestao de servios extraordinrios.
Em caso de necessidade imperiosa decorrente de motivo de fora
maior ou para a realizao de servios inadiveis, pode o empregador
exigir do trabalhador a prestao de servio em horrio suplementar
(CLT, art. 61). Disposies anlogas prevem o art. 227, 1, quanto
aos operadores de servios de telefonia, telegrafia e radiotelefonia, o
art. 240, quanto aos empregados das estradas de ferro, o art. 304 aos
jornalistas, e o art. 376 s mulheres. Nos casos de motivo de fora
maior, no ser exigido o acrscimo de remunerao.
O empregador pode transferir o repouso semanal do empregado
do domingo para outro dia da semana (CLT, art. 67), em caso de
convenincia pblica ou de necessidade imperiosa do servio, exigida
a autorizao prvia do Ministrio do Trabalho, salvo em caso de fora
maior, que dever ser justificada autoridade ministerial no prazo de
10 dias. A recente Lei 10.101/00 dispensou a autorizao ministerial
para o trabalho aos domingos no comrcio varejista em geral, determi-
nando que, nesse caso, o repouso semanal remunerado coincida pelo
menos uma vez a cada quatro semanas com o domingo (art. 6).
30
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
O empregador pode transferir o trabalhador do horrio noturno
para o diurno, com a perda da correspondente remunerao adicional
(Smula 265 do TST), salvo se habitual a remunerao, caso em que
esta dever ser indenizada.
No salrio mnimo, o artigo 82 da CLT faculta ao empregador
descontar despesas de alimentao, habitao, vesturio, higiene, e
transporte (salrio in natura), desde que a parte paga em dinheiro no
seja inferior a 30% do salrio mnimo legal. H percentuais prprios
para as despesas de alimentao (Lei 3.030/56).
Para o trabalhador rural, exige-se autorizao prvia para paga-
mento in natura (Lei 5.889/73, art. 9), nos limites de 20% para
habitao, 25% para alimentao e 1/3 em produtos da explorao agr-
cola (CLT, art. 506).
O empregador tem o direito de exceder esses percentuais se a
remunerao do empregado for superior ao salrio mnimo (Smula
258 do TST).
Dentro do perodo de 12 meses subsequente data em que o
trabalhador tiver adquirido o direito a frias, cabe exclusivamente ao
empregador o direito de escolher a poca de sua concesso (CLT,
arts. 134 e 136).
Em casos excepcionais (necessidade imperiosa) pode o
empregador partir as frias em dois perodos.
Pode ainda o empregador conceder frias coletivas em dois pe-
rodos, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias (CLT, art. 139).
Em matria de segurana e medicina do trabalho, muitos direitos
dos empregadores esto detalhados nas Normas Regulamentadoras
editadas pelo Ministrio do Trabalho. Atendo-me apenas aos textos
legais, o principal direito do empregador o de exigir do trabalhador o
cumprimento das suas instrues quanto s precaues a tomar no sen-
tido de evitar acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais e ao uso
dos equipamentos de proteo individual fornecidos pela empresa (CLT,
arts. 157-II, 158-I e pargrafo nico).
O art. 164 da CLT confere ao empregador o direito de designar
os seus representantes na CIPA, entre os quais o seu Presidente.
O art. 170 permite ao empregador reduzir a menos de 3 metros o
p-direito dos locais de trabalho, desde que atendidas as condies de
31
OS DIREITOS DOS EMPREGADORES RECONHECIDOS NA LEGISLAO BRASILEIRA
iluminao e conforto trmico, mediante controle do rgo competen-
te em matria de segurana e medicina do trabalho.
Nos servios de telefonia, telegrafia e radiotelefonia, cabe ao
empregador organizar as turmas de revezamento dos empregados para
execuo dos servios, em escalas diurnas e noturnas, respeitado o
direito dos empregados da mesma funo de permutarem de turmas,
desde que no haja prejuzo para o servio (CLT, art. 230).
As estradas de ferro podem ter empregados extranumerrios (que
somente recebem a remunerao dos dias trabalhados), de sobreaviso
em escalas de 24 horas (que recebem 1/3 do salrio normal) e de
prontido (que recebem 2/3 do salrio normal), consoante o artigo 244
da CLT. A Smula 229 do TST estendeu o regime de sobreaviso aos
eletricitrios.
Na remunerao dos professores pode ser descontado o nmero
de aulas a que tiverem faltado (art. 320, 2).
O empregador tem o direito de editar regulamentos, cujas nor-
mas aderem aos contratos de trabalho dos seus empregados, mas suas
clusulas no podem revogar ou alterar vantagens deferidas anterior-
mente, a no ser em relao aos trabalhadores admitidos aps a sua
revogao ou alterao (Smula 51 do TST). O contedo do
regulamento, conforme Carrion
4
, subordina-se conveno coletiva
ou lei em geral, salvo nas condies mais benficas para o empregado.
O empregador tem o direito de contratar servios de vigilncia
(Lei 7.102/83), de conservao e limpeza, bem como servios espe-
cializados ligados sua atividade-meio, sem a formao de vnculo de
emprego com os trabalhadores da empresa prestadora desses servios,
desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao (Smula 331 do
TST). Igual autonomia ocorre entre os associados de sociedade coope-
rativa e os tomadores de servios desta, conforme o pargrafo nico do
art. 442 da CLT, com a redao da Lei 8.949/94.
4 Ob. cit., pg. 276.
32
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
A isonomia salarial, ou seja, a regra segundo a qual a trabalho
igual deve corresponder salrio igual, no prevalece se o empregador
tiver pessoal organizado em quadro de carreira, com promoes alter-
nadas por merecimento e antiguidade, dentro de cada categoria
profissional (CLT, art. 461), e desde que esse quadro esteja homologa-
do pelo Ministrio do Trabalho (Smula 6 do TST).
O empregador tem o direito de descontar da remunerao do
empregado os adiantamentos, as importncias cujos descontos sejam
impostos por lei ou conveno coletiva, os danos causados em
decorrncia de dolo do empregado e outros danos cujo desconto tenha
sido acordado (CLT, art. 462).
O empregador pode fazer reverter ao cargo efetivo anteriormen-
te ocupado o empregado que dele tenha se afastado para o exerccio de
cargo de confiana (art. 468, pargrafo nico).
O empregador pode transferir o empregado para localidade di-
versa, desde que no acarrete necessariamente a mudana do seu
domiclio (art. 469), embora deva pagar-lhe suplemento salarial
correspondente ao acrscimo da despesa de transporte, se houver
(Smula 29 do TST). livre a transferncia de titulares de cargos de
confiana e dos empregados cujos contratos tenham como condio,
implcita ou explcita, a transferncia, que decorra de necessidade do
servio, bem como no caso de extino do estabelecimento em que
trabalhar o empregado.
A inalterabilidade do contrato de trabalho no impede a
transferncia do empregado para localidade diversa, em caso de
necessidade do servio, mediante o pagamento suplementar nunca in-
ferior a 25%, enquanto durar essa situao (art. 469, 3).
Cancelada a aposentadoria do empregado por invalidez, pode o
empregador deixar de reintegr-lo desde que o indenize pela recusa
(CLT, art. 475; Smula 160 do TST).
O empregador tem o direito de rescindir unilateralmente e sem
justa causa o contrato de trabalho por tempo determinado, desde que
pague ao empregado por metade a remunerao a que teria direito at
o trmino do contrato (art. 479).
33
OS DIREITOS DOS EMPREGADORES RECONHECIDOS NA LEGISLAO BRASILEIRA
O empregador tem o direito de rescindir unilateralmente o con-
trato de trabalho por justa causa, nas hipteses do art. 482 da CLT
5
.
So tambm justas causas, citadas por Carrion
6
: a) ferrovirio que re-
cusa prorrogao horria em certos casos (art. 240); b) aprendiz que
no frequenta curso de aprendizagem ou no o aproveita (art. 432);
bancrio que omite o pagamento de dvidas (art. 508); grevista que
pratica excessos (Lei 7.783/89, arts. 14 e 15; CLT, art. 722 e ss.);
inobservncia de instrues sobre segurana e medicina do trabalho
(art. 158); declarao falsa ou uso indevido de vale-transporte (Dec.
95.247/87).
Tem direito o empregador de transferir pessoa jurdica de direito
pblico responsvel o pagamento da indenizao ao trabalhador devida
em razo da paralisao temporria ou definitiva do trabalho motivada
por ato de autoridade, ou pela promulgao de lei ou resoluo que
impossibilite a continuao da atividade (art. 486).
Tambm lhe cabe o direito de descontar dos salrios do
empregado o perodo de aviso-prvio, no caso de falta desse aviso na
despedida por iniciativa do empregado (487, 2).
O empregador tem o direito de suspender de suas funes o
empregado estvel acusado de falta grave, enquanto durar o processo
para sua demisso (art. 494).
5 a) Ato de improbidade; b) incontinncia de conduta ou mau procedimento; c) negociao
habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do empregador, e quando consti-
tuir ato de concorrncia empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial
ao servio; d) condenao criminal do empregado, passada em julgado, caso no tenha
havido suspenso da execuo da pena; e) desdia no desempenho das respectivas
funes; f) embriaguez habitual ou em servio; g) violao de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinao; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da
honra ou da boa fama praticado no servio contra qualquer pessoa, ou ofensas fsicas,
nas mesmas condies, salvo em caso de legtima-defesa, prpria ou de outrem; k) ato
lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas fsicas praticadas contra o empregador e
superiores hierrquicos, salvo em caso de legtima-defesa, prpria ou de outrem;
l) prtica constante de jogos de azar.
6 Ob. cit., pg. 368.
34
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
O art. 503 da CLT permite a reduo geral dos salrios dos
empregados, no superior a 25%, respeitado o salrio mnimo da regio,
em caso de motivo de fora maior ou prejuzos devidamente
comprovados
7
.
Enquanto no for regulamentada por lei complementar a proteo
contra a despedida arbitrria ou sem justa causa prevista no artigo 7,
inciso I, da Constituio de 1988, o empregador pode despedir o
empregado sem justa causa mediante o pagamento da multa de 40%
sobre os depsitos do FGTS, nos termos do artigo 10-I do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias.
A Medida Provisria 2.164/01, que j teve mais de 40 reedies
mensais, criou o regime de trabalho a tempo parcial, no qual o
empregador pode contratar empregados com jornada que no exceda a
25 horas semanais. Esse regime pode ser estendido aos empregados
anteriormente admitidos, na forma prevista em instrumento decorrente
de negociao coletiva.
Essa mesma Medida Provisria veio a permitir a suspenso do
contrato de trabalho, por um a cinco meses, para que o empregado
participe de curso ou programa de qualificao profissional oferecido
pelo empregador, mediante previso em conveno ou acordo coletivo
de aquiescncia formal do empregado. Durante a suspenso o
empregador no pagar o salrio e os encargos sociais do trabalhador.
DIREITOS DOS EMPREGADORES NAS RELAES COLETIVAS
DE TRABALHO
O principal direito especfico dos empregadores nas relaes
coletivas de trabalho o direito de celebrar individualmente acordos
7 Carrion (ob. cit., pg. 396) considera esse dispositivo tacitamente revogado pela
irredutibilidade salarial imposta pelo artigo 7-VI da Constituio de 88. Parece-me
que se a prpria Constituio no considera inflexvel a irredutibilidade, tanto que a
autoriza mediante conveno ou acordo coletivo, no de excluir-se a sobrevivncia
do disposto no art. 503 da CLT, pelo menos na hiptese de fora maior, que
acontecimento inevitvel, alheio vontade do empregador e que a ele no deu causa.
35
OS DIREITOS DOS EMPREGADORES RECONHECIDOS NA LEGISLAO BRASILEIRA
coletivos com os sindicatos representativos dos seus trabalhadores, com
fora normativa em relao aos seus contratos individuais de trabalho
(CLT, art. 611). Frustrada a negociao, tm as empresas o direito de
propor dissdio coletivo perante a Justia do Trabalho (art. 616) para
obter a soluo jurisdicional do litgio jurdico ou econmico no
resolvido pela via negocial.
Na Lei de Greve, o sindicato patronal ou os empregadores
diretamente interessados tm o direito de receber notificao da
paralisao, com antecedncia mnima de 48 horas (art. 3, pargrafo
nico). Nos servios essenciais esse prazo de 72 horas (art. 13).
Confere a mesma lei ao empregador o direito de contratar
trabalhadores substitutos, caso o sindicato de trabalhadores ou a
comisso de negociao que os representa no mantiver empregados
em atividades para assegurar a continuidade dos servios essenciais e
daqueles cuja paralisao possa causar dano irreparvel (art. 9), bem
como na hiptese de manuteno da paralisao aps a celebrao de
acordo, conveno ou a deciso da Justia do Trabalho.
As empresas tm a faculdade de instituir Comisses de
Conciliao Prvia, de composio paritria, com representantes de
empregados e de empregadores, com a atribuio de tentar conciliar os
conflitos individuais de trabalho, postergado o ingresso em juzo por
dez dias, enquanto pende o procedimento conciliatrio perante a
Comisso (Lei 9.958/00).
A Lei 10.101/00 veio a permitir que o empregador regule a
participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados mediante
negociao direta com comisso escolhida pelos empregados, desde
que integrada esta, tambm, por um representante do sindicato da
categoria (art. 2-I).
DIREITOS DOS EMPREGADORES JUNTO AOS PODERES PBLICOS
A Administrao Pblica, na fiscalizao do cumprimento da
legislao trabalhista pelas empresas, est obrigada a respeitar os
princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da
36
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
publicidade, inscritos no artigo 37 da Constituio de 1988. Como
qualquer administrado, o empregador tem o direito de exigir que a
fiscalizao do trabalho se atenha a esses princpios, podendo para esse
fim recorrer ao Poder Judicirio atravs da garantia da tutela
jurisdicional efetiva, do mandado de segurana, do habeas corpus e do
habeas data.
direito do empregador no sofrer autuao na primeira visita
da fiscalizao que constatar alguma irregularidade na empresa, nas
hipteses de recente entrada em vigor de nova legislao ou de novo
estabelecimento (art. 627).
Autuado o empregador, ter o direito de receber em dez dias
uma via do auto de infrao (art. 629), com direito de defesa em mais
dez dias ( 4).
No ato da fiscalizao o empregador tem o direito de exigir que
o agente da inspeo exiba a sua carteira de identidade fiscal (art. 630).
O autuado poder requerer a inquirio de testemunhas e as
diligncias que lhe parecerem necessrias (art. 632). No prazo de 10
dias da notificao da multa, poder recorrer para a autoridade de
instncia superior (art. 636).
O art. 546 da CLT conferia s empresas sindicalizadas preferncia
nas licitaes de servios pblicos e junto s pessoas jurdicas de Direito
Pblico. Essa regra me parece ter sido revogada pela legislao espe-
cial sobre licitaes (Lei 8.666/93), que no contempla mais esse critrio
no julgamento das licitaes.
As empresas de trabalho temporrio tm direito ao registro no
Ministrio do Trabalho (Lei 6.019/74, arts. 5 e 6).
As microempresas e empresas de pequeno porte fazem jus a
procedimentos simplificados que facilitem o cumprimento da legislao
trabalhista, bem como para eliminar exigncias burocrticas e
obrigaes acessrias (Lei 8.864/94, art. 16). Suas contribuies para
o seguro de acidentes do trabalho so no percentual mnimo, devendo
ser ressarcidas dos custos de percia de insalubridade ou periculosidade
quando o seu resultado for negativo (art.18) e ficando ainda dispensa-
das da notificao prvia ao Ministrio do Trabalho da concesso de
frias coletivas (art. 20).
37
OS DIREITOS DOS EMPREGADORES RECONHECIDOS NA LEGISLAO BRASILEIRA
As empresas que participam do Programa de Alimentao do
Trabalhador podem deduzir do lucro tributvel para o Imposto de Ren-
da o dobro das despesas comprovadamente realizadas com esse pro-
grama (Lei 6.321/76). Tambm de deduo do Imposto de Renda
dispem as empresas que implantem, mediante negociao com os seus
empregados, a participao destes nos lucros ou resultados, nos ter-
mos da Lei 10.101/00.
As empresas que implantaram o regime de contratos de trabalho
por prazo determinado, com base em convenes ou acordos coletivos
celebrados com fundamento na Lei 9.601/98, fizeram jus at janeiro
de 2.001 reduo de 50% nas contribuies para terceiros recolhidas
juntamente com a contribuio previdenciria, e reduo de 8 para
2% da alquota da contribuio para o FGTS.
A empresa tem o direito de exigir do Agente da Inspeo do
Trabalho que no revele, sob pena de responsabilidade, os segredos de
fabricao ou comrcio ou os processos de explorao de que tiveram
conhecimento no exerccio de suas funes (Decreto 55.841/65,
art. 36-I).
CONCLUSO
Esta resenha no incluiu como tpicos direitos dos empregadores
aqueles que resultam da perda de direitos dos trabalhadores, como, por
exemplo, o de no pagar a remunerao dos dias no trabalhados em
caso de greve. No incluiu, tambm, aqueles que resultam do estatuto
de certas profisses em particular, como, por exemplo, os direitos do
empregador em relao ao empregado advogado, mdico ou engenheiro.
Procurando concentrar-se nos direitos tipicamente trabalhistas, tambm
no mencionou os direitos resultantes da sua participao como
contribuinte do sistema da Seguridade Social, como o de obter certides
negativas. Por fim, os procedimentos administrativos e judiciais sobre
questes trabalhistas esto inados de inmeras regras concessivas de
garantias e direitos das partes que, evidentemente, se aplicam aos
empregadores quando estes recorrem quelas instncias.
39
DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
DERECHO DE LOS
EMPLEADORES
EN URUGUAY
DR. MIGUEL ANGEL OLIVEROS
INTRODUCCION
Muchas veces pensamos que en Uruguay la ausencia de una
doctrina empresarial inserta en el marco del derecho del trabajo es una
falencia que impide dar elementos que enriquezcan esta disciplina ju-
rdica.
Sabemos, por otra parte, que sta ha sido una preocupacin que
desde hace mucho tiempo se ha querido concretar. Esta es una exce-
lente oportunidad para comenzar a caminar en direccin a esa meta,
para que muchos doctrinlogos que hasta ahora no han incursionado
en el tema comiencen a hacerlo con mayor rigor cientfico.
IMPORTANCIA DEL TEMA
A poco que se profundice en el Derecho de los Empleadores el
mismo presenta aristas sumamente ricas.
Tanto en su formulacin legal como en la doctrina, el Derecho
del Trabajo ha sido omiso en considerar al empleador como un titular
de derechos. Curiosamente los estudiosos y quienes ejercen la Ciencia
Jurdica han olvidado un principio fundamental: toda persona como tal
40
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
por el solo hecho de serlo es pasible de derechos y obligaciones; este
aserto tambin es vlido para el empleador.
El empleador no es fundamentalmente para la Doctrina del
Derecho del Trabajo un sujeto de derechos. Es simplemente un sujeto
de obligaciones.
Se podr decir que para la concepcin clsica del Derecho del
Trabajo no es relevante esta distincin; sin embargo, desde hace un
tiempo se comienza a encontrar dificultad para explicar las nuevas rea-
lidades a la luz de los nuevos fenmenos econmicos mundiales.
Y esto no es un tema menor en la medida que el perjudicado por
esta petrificacin del Derecho del Trabajo es propiamente el destinata-
rio clsico de nuestra teora laboralista: el trabajador.
Para que el trabajador ejerza su derecho en forma, es necesario
que su contrapartida sea una persona fsica o jurdica responsable. Para
ello es necesario que la figura del empleador sea visible en cuanto a
sus derechos y obligaciones.
Al decir de uno de nuestros principales referentes jus-laboralis-
ta Pla Rodrguez: EMPLEADOR (Importancia). El otro sujeto del
derecho del trabajo es el empleador, o sea, aquel para quien se trabaja
y que por consiguiente remunera al trabajador.
Como dice Martins Catharino, es el sujeto principal desde el
punto de vista econmico, aunque sea secundario desde el punto de
vista laboral con relacin al trabajador. (Pla Rodrguez, Curso de
Derecho Laboral, tomo I, volumen I, Montevideo, 1987).
Esta concepcin del empleador ha sido frecuente en la doctrina
y recogida en la escueta referencia que se hace en la legislacin de
nuestro pas. La empecinada visin de un mundo del trabajo que no
existe, impide que se puedan dar soluciones a los problemas nuevos.
La globalizacin o mundializacion de la economa nos trae rea-
lidades a la sociedad uruguaya, que no tienen una respuesta eficaz en
la estructura jurdica laboralista.
As, aparecen figuras que tratan de soslayar la normativa vigen-
te y que, como tales, crecen en progresin geomtrica.
Una parte muy importante de la sociedad ostenta el rol de em-
presa unipersonal que, de acuerdo a nuestra legislacin, puede tener
41
DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
algn dependiente a su cargo. Pero esta figura no aparece con claridad
en la Teora del Derecho del Trabajo, porque esencialmente no rene
los caracteres indispensables para el encuadre en la calificacin de
empleador o empleado.
Sectores crecientes se ubican en el mal llamado informalismo,
en realidad ilegalismo, por su perfil evasor de todo tipo de tributo. Al
igual que en el caso anterior es difcil definir cual es su rol: si empleador
o empleado.
Dice Osvaldo Mantero de San Vicente en su Derecho del Tra-
bajo en los Pases del Mercosur: El fenmeno del trabajo informal al
que no se aplican las normas protectoras del Derecho del Trabajo y a
veces de la seguridad social ocupa en el mundo entero, pero de manera
ms importante en los pases subdesarrollados, un contingente cada
mas vez mayor de trabajadores. La necesidad de determinar la figura
del empleador en esas situaciones debera conducir a una revisin del
concepto jurdico de empleador, o a una transformacin total del Dere-
cho del Trabajo y de la Seguridad Social (ob. cit., pg. 404).
En el mismo sentido Francisco de Ferrari menciona los contra-
tos atpicos de trabajo:
Todos estos casos de trabajo subordinado de origen
extracontractual nos colocan frente al problema de los lmites y el sen-
tido del derecho laboral, el cual en nuestros das no sera ms
especficamente un derecho de los trabajadores, sino de un modo ms
general un derecho del trabajo. (Derecho del Trabajo, volumen I, pg.
427). Y podramos seguir enumerando muchos ms ejemplos demos-
trativos de que es tiempo de que el Derecho de Trabajo contemple una
realidad propia del mundo en el cual vivimos, realidad diferente al
momento al que fue creado.
EMPLEADOR: POSIBLES DEFINICIONES
El empleador no ha sido estudiado con la profundidad que se
merece, mxime cuando es en definitiva la contraparte necesaria en una
relacin laboral. No existe Derecho del Trabajo sin empresa, y no existe
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
trabajador sin empleador. Dice Pla Rodrguez: La figura del empleador
ha sido estudiada con menos prolijidad y detenimiento por nuestra
doctrina, pese a que ella puede plantear problemas muy interesantes y
presentar algunas peculiaridades muy significativas (ob. cit. pg. 143).
Segn el conceptuado doctrino, siguiendo a Evaristo de Moraes
Filho, dice que es la persona natural o jurdica que utiliza los servicios
de otro en virtud de una relacin de trabajo.
Esa persona puede ser tanto una persona fsica como una jurdi-
ca. En la evolucin desde el surgimiento del derecho laboral, las perso-
nas jurdicas han ido creciendo a tal punto, que la mayora de los de-
pendientes trabajan en empresas que son personas jurdicas en todas
las formas que estn reguladas en nuestra legislacin.
En este sentido cabe destacar que resulta ms difusa la figura
clsica del empleador, porque quien representa a la sociedad son aque-
llos que son responsables del establecimiento productivo de acuerdo a
su rgimen societario (apoderado, director, gerente, etc.).
No obstante, y para tener un interlocutor vlido, ha regido hasta
ahora el informalismo en materia de personera y como establece Pla
Rodrguez: Un quinto aspecto es el relacionado con la particularidad
del derecho laboral en materia de personera del empleador. Ello ha
llevado a hablar de la personera laboral que difiere en cierto grado de
la personera jurdica clsica.
Como ha dicho el Dr. Hctor Luis Odriozola en un fallo que
ha tenido larga resonancia por la profundidad del estudio que trasunta
y por la solidez de la tesis que expone el derecho ha convenido en la
necesidad de apartarse de las ideas clsicas en materia de personera
para determinados organismos de la actividad laboral siendo intere-
sante sealar, por otra parte, que las mismas consideraciones que han
influido para determinar el reconocimiento de esta personera a los
sindicatos son vlidas para el caso de la empresa: la adecuacin del
derecho a la realidad de hecho que aquel ha de regir, la facilitacin de
la actividad del organismo y la vigencia regular de las relaciones que
promueve, etc. (ob. cit., pg. 146).
Para determinar quin es sujeto de derechos y obligaciones es
necesario hurgar acerca de quin es el empleador, mxime cuando no
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
disponemos, como otros pases, de un Cdigo de Trabajo que nos faci-
lite la tarea.
La primera reflexin que nos merece es que el nombre no ha
sido pacficamente admitido en la legislacin y la doctrina nacional.
En efecto se le ha denominado, adems de empleador, patrono, empre-
sario, etc.
Nuestra Constitucin se refiere a Empresa. La OIT lo deno-
mina empleador. La Ley de Seguro de Accidentes y Enfermedades Pro-
fesionales N 16074 lo define en su art. 3: se entiende por patrono
toda persona de naturaleza pblica o privada o mixta que utilizando el
trabajo de otra sea cual fuese su nmero.
A los efectos de definir al empleador no es necesario que tenga
una personera jurdica como tal y as lo seala el Dr. Pla Rodrguez
citando una sentencia: El derecho ha convenido la necesidad de apar-
tarse de las ideas clsicas en materia de personera para determinados
organismos de la actividad laboral siendo interesante sealar, por otra
parte, que las mismas consideraciones que han influido para determi-
nar el reconocimiento de esta personera a los sindicatos son vlidas
para el caso de la empresa; la adecuacin del derecho a la realidad de
hecho que aquel ha de regir, la facilitacin de la actividad del organis-
mo y la vigencia regular de las relaciones que promueve (Rev. Dere-
cho Laboral, Montevideo T.V., pg. 32).
Como decamos ut supra, el proceso de cambio en las realida-
des econmicas nos lleva a que lo que tenemos que analizar en todos
los casos si existe una relacin de dependencia o no de una persona
frente a la otra, no importando si se trata de un patrn, empresario,
gerente, etc., pero fundamentalmente sin desconocer la existencia de
un elemento clave en una relacin laboral: El Empleador.
Como deca De Ferrari: Definir en consecuencia el derecho del
trabajo como aquel que rene las normas que regulan el trabajo subor-
dinado dictadas con el fin no tanto del proteger al trabajador como de
organizar la economa, supone sostener que este derecho ha cambiado
su sentido y sus dimensiones. Por obra de la evolucin las normas de
esta nueva rama del derecho seran aplicables no solamente a los traba-
jadores, sino tambin a los patronos, a los dirigentes de empresa, a las
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
organizaciones obreras y patronales, a la empresa, a los aprendices,
etc. (ob. cit. pg. 429).
Y en lo referente a la denominacin nos inclinamos tambin por
llamarlo empleador, porque establece una condicin indispensable:
solamente podr existir una relacin de trabajo en trminos del Dere-
cho Laboral cuando exista en primer lugar una empresa y en segundo
lugar un empleador y un trabajador.
Establecemos la salvedad que el presente trabajo slo versar
sobre el empleador privado no incluyendo, por tanto, al Estado como
empleador, que constituye una problemtica diferente a la que preten-
demos desbrozar.
DERECHO CONSTITUCIONAL
Aun cuando nuestro derecho positivo vigente es muy poco pro-
lfico en el tratamiento sistemtico de los derechos del empleador, tra-
taremos de investigar la existencia de las escasas normas que se refie-
ren al tema.
En primer lugar lo veremos desde el punto de vista constitucio-
nal haciendo mencin nicamente de aquellas normas que puedan te-
ner relacin con el presente trabajo.
En el proceso constitucional uruguayo las dos primeras Consti-
tuciones (1830 y 1918) hacen mencin a la libertad de trabajo e indus-
tria.
Es en la Constitucin de 1934, recogiendo en este sentido las
influencias de Weimar y Espaa, que se reconocen los derechos labo-
rales, tanto en el plano individual como colectivo, y adems se estable-
ce la promocin y organizacin de los sindicatos gremiales.
Las restantes modificaciones constitucionales no agregan ele-
mentos importantes que enriquezcan mayormente el Derecho Laboral.
Dividiremos el anlisis en la investigacin de los derechos en el
mbito individual y en el mbito colectivo.
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
DERECHO CONSTITUCIONAL INDIVIDUAL
El Derecho Constitucional recoge algunos principios que en-
tendemos son bsicos para intentar armonizar ms adelante los dere-
chos de los empleadores. En primer lugar en el artculo 36, la Carta
Magna consagra el derecho a la libertad en lo referente al ejercicio de
las actividades productivas: Toda persona puede dedicarse al trabajo,
cultivo, industria, comercio, profesin o cualquier otra actividad lcita,
salvo las limitaciones de inters general que establezcan las leyes.
El texto est ubicado en la Seccin II de Derechos Deberes y
Garantas edictando un contenido amplio slo limitado por las leyes
que se establecieran por razones de inters general.
Se ver ms adelante, pero desde ya se puede afirmar, que se
desprenden dos principios fundamentales: el derecho a dedicarse a la
actividad que la persona elija y consecuentemente, como la otra cara
del mismo el derecho, a no proseguir en dicha actividad.
Otro derecho a la libertad de trabajo dentro de la misma seccin
es el que consagra el art. 7: Los habitantes de la Repblica tienen
derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguri-
dad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos,
sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de inters
general.
Hay aqu tres aspectos que importa destacar: por un lado, el de-
recho a la seguridad y consecuentemente con esto la proteccin cons-
titucional de no verse perturbado en el ejercicio lcito y libre de cual-
quier actividad que se haya elegido como modo de vida. En segundo
aspecto, el derecho al trabajo que est establecido en forma genrica y
que contempla el derecho al trabajo en su ms amplia concepcin ya
sea como trabajador dependiente o como empleador. Autores
constitucionalistas, como Martn J. Risso Ferrand en su Derecho Cons-
titucional, distinguen entre la libertad de trabajo y el derecho al trabajo
(Tomo III, pg. 221).
En este artculo de la Constitucin, como en el otro analizado,
nadie puede ser privado del derecho sino en razones de leyes de inters
general.
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Lo reafirma Risso Ferrand: As, tanto la actividad individual
en el ejercicio de esta libertad como las empresas que se constituyan
en mrito a la misma, estn sujetas a una serie de limitaciones legales
variadas, ya sea en cuanto a su funcionamiento, formalidades para su
actuacin, etc. (ob. cit., pg. 221).
No compartimos estas interpretaciones que llevan a establecer
grados de prelacin de un derecho sobre otros y esto resulta importan-
te reafirmarlo en la medida que no puede cercenarse ninguno de estos
derechos si no existe una ley de inters general que as lo imponga.
Para que pueda limitarse alguno de estos derechos, deber ex-
presamente sancionarse una norma que tenga, por otra parte, el carc-
ter de norma de inters general. No obstante lo cual el texto constitu-
cional contiene ms normas protectoras que limitativas, lo que reafir-
ma la voluntad del legislador de que el trabajo de las empresas consti-
tuye un elemento esencial dentro de su concepcin jurdico-filosfica.
La posicin errnea a nuestro entender de que existen normas
limitativas estriba en que algunas normas ms que regular, en muchos
casos, conducen a lo que se ha denominado dirigismo de fomento, o
sea, el orientar ciertos aspectos de la actividad productiva como, por
ejemplo, el previsto en el artculo 50, inc. 1 para las actividades
exportadoras: El Estado orientar el comercio exterior de la Repbli-
ca protegiendo las actividades productivas cuyo destino sea la exporta-
cin o que reemplacen bienes de importacin. La ley promover las
inversiones destinadas a este fin y encauzar preferentemente con este
destino el ahorro pblico.
En el mismo sentido el artculo 85 de las competencias de la
Asamblea General, entre otras, prev las siguientes: Expedir leyes
relativas a la independencia, seguridad, tranquilidad y decoro de la Re-
pblica, proteccin de todos los derechos individuales y fomento de la
ilustracin, agricultura, industria comercio interior y exterior.
Igualmente, entre las atribuciones del Poder Ejecutivo, en el
numeral 21 del art. 168 se encuentra la de otorgar concesiones de pri-
vilegios industriales.
El tercer derecho es el correspondiente a la propiedad. Este es
un tema tambin importante, porque el empleador, usualmente, es pro-
pietario de bienes inmuebles, muebles e inmateriales.
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
Generalmente la propiedad de esos bienes es la base de una ac-
tividad productiva que expresamente est protegida, como en el caso
de los otros derechos reseados, sin ningn tipo de limitaciones, salvo
las normas que se establecieran por razones de inters general.
En este mismo sentido est previsto en el art. 32 de la Constitu-
cin: La propiedad es un derecho inviolable, sujeto a lo que dispon-
gan las leyes que se establecieren por razones de inters general.
Quiere decir que la proteccin a la propiedad se prev a texto
expreso en estas dos normas: los arts. 7 y 32 de la Constitucin.
No compartimos la opinin sustentada por algunos autores
constitucionalistas como Risso Ferrand que lleva a la limitacin de
este derecho sin un fundamento basado en el anlisis de nuestra Carta
Magna. El citado autor dice: El proceso que condujo a la sustitucin
de la concepcin del Estado Liberal de Derecho por el Estado Social
de Derecho implica una modificacin de la conceptualizacin de este
derecho y si bien el derecho de propiedad sigue apareciendo como un
derecho fundamental en un plano de igualdad con los restantes dere-
chos humanos se le sujeta ahora a determinados lmites. El derecho de
propiedad de rango constitucional no puede ser ejercido de forma que
se conculquen otros derechos y valores de similar jerarqua. El art. 32
consagra el derecho de propiedad como inviolable, pero luego dice
sujeto a lo que dispongan las leyes que se establecieren por razones de
inters general por lo que, como dice Casinelli Muoz, implica una
frmula transaccional entre la concepcin decimonnica del derecho y
su conceptualizacin moderna.
Ya habamos visto en el comentario de los arts. 7 y 32 que la
proteccin amplia de dichos derechos se vea sujeta a la sancin de
leyes de inters general que la limitasen por lo que no es compartible
desde nuestro punto de vista que el derecho de propiedad no tenga la
misma jerarqua que los dems. Esto constituye en los hechos un
avasallamiento de dicho derecho en pos de valores supremos que no
estn previstos constitucionalmente y que constituyen meras construc-
ciones doctrinarias sin fundamento jurdico.
Otro derecho a plasmar en este breve anlisis es el de la igual-
dad ante la ley. En efecto la Carta lo consagra en el art. 8 con el
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
siguiente texto: Todas las personas son iguales ante la ley no reconocin-
dose otra distincin entre ellas sino las de sus talentos y las virtudes.
Quizs podr parecer desajustado a este anlisis el abordar un
derecho como el de la igualdad ante la ley. Sin embargo la Teora del
Derecho del Trabajo desde sus inicios ha establecido con un criterio
aristotlico un criterio desigual para una relacin desigual: la del
empleador y la del trabajador.
Esto, que se haba manejado desde la creacin de esta rama del
Derecho, no es una afirmacin que pueda seguir sostenindose, por lo
menos en forma generalizada.
Como deca De Ferrari: Esta distincin tiene particular impor-
tancia. Histricamente sus normas pudieron constituir un derecho de
los trabajadores, ya que sin duda surgieron para defenderlos de ciertas
formas abusivas de la economa del mercado.
Pero actualmente las condiciones sociales han cambiado y el
obrero que haba sido vctima anteriormente de las peores formas de la
opresin econmica se nos presenta hoy dotado de un poder efectivo y
formando parte de una clase organizada y poderosa (ob. cit., pg. 427).
Por tanto, parece evidente que la legislacin y la jurisprudencia
no deberan obviar el derecho de igualdad previsto en la Constitucin
Nacional, habida cuenta que el momento actual no se compadece con
las realidades socioeconmicas que existan a principios del siglo pasado.
Dentro del ordenamiento constitucional y ms precisamente en
el art. 53 se establece lo siguiente: Art. 53. El trabajo estar bajo la
proteccin especial de la ley. Todo habitante de la Republica sin per-
juicio de su libertad tiene el deber de aplicar sus energas intelectuales o
corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad, la que
procurar ofrecer con preferencia a los ciudadanos la posibilidad de ga-
nar un sustento mediante el desarrollo de una actividad econmica.
El citado artculo est consagrando la proteccin del trabajo y,
por otra parte, un derecho-deber que entendemos es importante a los
efectos de nuestro anlisis. El derecho que a travs de su trabajo tenga
las posibilidades de ganar un sustento. Y un deber de aplicar sus ener-
gas ya sea intelectuales o corporales en una actividad que redunde en
beneficio de la comunidad.
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
DERECHO CONSTITUCIONAL COLECTIVO
En materia de Derechos Colectivos la Constitucin ha sido par-
ticularmente escueta.
En el artculo 39 se consagra el derecho a la asociacin con el
siguiente texto: Todas las personas tienen el derecho de asociarse,
cualquiera sea el objeto que persigan, siempre que no constituyan una
asociacin ilcita declarada por la ley.
La ley no distingue en cuanto a qu tipo de personas, lo que
equivale a decir personas fsicas o jurdicas, y adems no condiciona el
objeto, que puede ser lo ms amplio posible, con la nica limitacin
que constituya una asociacin ilcita.
Por otra parte, el art. 57 consagra la promocin de los sindicatos
gremiales y el derecho de huelga: La ley promover la organizacin
de sindicatos gremiales, acordndoles franquicias y dictando normas
para reconocerles personera jurdica. Promover asimismo la crea-
cin de tribunales de conciliacin y arbitraje. Declrase que la huelga
es un derecho gremial; sobre esta base se reglamentar su ejercicio y
actividad.
En lo que respecta al derecho de huelga, a pesar de que se esta-
blece expresamente que se reglamentar su ejercicio y actividad, el
Estado ha sido omiso en lo referente a una completa reglamentacin,
existiendo una sola norma al respecto que la veremos a continuacin.
DERECHO A NIVEL LEGAL INDIVIDUAL
La Ley N 13.720, que creaba la Comisin de Productividad Pre-
cios e Ingresos (COPRIN), integrada en forma tripartita, en su artculo
3 literal f, determinaba en un mismo plano de igualdad la huelga y el
lock-out y distingua a ambos por su licitud e ilicitud. En efecto se
poda actuar ajustado a la ley si se actuaba con licitud tanto en la huel-
ga como en el lock-out.
La licitud derivaba de la comunicacin previa con no menos de
siete das a la Comisin, a los efectos de que dicho rgano actuase
50
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
como rgano de conciliacin. No deja de tener importancia en la nor-
mativa la citada ley, porque un derecho como el lock-out se reconoce
expresamente, y no solamente se reconoce, sino que se lo coloca en la
misma situacin que la huelga de los trabajadores.
Si bien la COPRIN no existe al da de hoy, esta normativa sobre
la huelga y el lock-out continua vigente debiendo comunicar cualquier
medida de fuerza al Ministerio de Trabajo, con la anticipacin prevista
en la ley, quien realizar las tareas de conciliacin previstas.
La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de declarar
ilcita una medida gremial por no haberla comunicado con la anticipa-
cin necesaria al Ministerio de Trabajo.
DERECHO A NIVEL REGIONAL
DERECHOS INDIVIDUALES
Al nivel regional, dentro del mbito del MERCOSUR, se insti-
tuy en el Subgrupo de Trabajo N 10 la Comisin Temtica N 1 de
Relaciones Laborales y en dicho mbito tripartito (gobierno,
empleadores y trabajadores) de los cuatro pases del Mercosur, en la
reunin de Montevideo los das 25 y 26 de noviembre de 1997, se
recomienda en el anexo II (Dimension Social del Mercosur) en cum-
plimiento de la Resolucin 153/96 del Grupo Mercado Comn (GMC)
la adopcin de un Protocolo Sociolaboral del Mercosur.
Dentro del contenido y en el campo de los derechos individua-
les se reconoce la facultad del empleador de dirigir y organizar su
empresa de conformidad con la legislacin y las prcticas nacionales.
Lo mismo se ratifica en la reunin en Asuncin del Grupo Ad
Hoc sobre Dimensin Social del Mercosur realizada entre los das 29 a
31 de octubre de 1997 por el que se llega a la estructura temtica que la
integran entre otros los Derechos individuales de las partes en la relacin
laboral y los Derechos colectivos de las partes en la relacin laboral.
Finalmente y luego de un consenso en la comisin tripartita de
los cuatro pases del Mercosur, se consagran los derechos en la De-
claracin Presidencial llamada Declaracion Sociolaboral del Mercosur,
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
signada por los Jefes de Estado de los cuatro pases del Mercosur en
Brasilia el 10 de diciembre de 1998.
En la misma y a texto expreso, se recoge dentro de los derechos
individuales el art. 7 con el siguiente contenido: El empleador tiene
derecho a organizar y dirigir econmica y tcnicamente la empresa en
conformidad con las legislaciones y las prcticas nacionales.
DERECHOS COLECTIVOS
En la recomendacin del Subgrupo de Trabajo 10 de noviembre
de 1997 en Montevideo y en el mbito de los derechos colectivos se
establece: La libertad de asociacin de trabajadores y empleadores.
La Declaracin Presidencial denominada Declaracin
Sociolaboral del Mercosur, dentro de los Derechos Colectivos, consa-
gra la Libertad de Asociacin que en su art. 8 dice: Todos los
empleadores y trabajadores tienen el derecho de constituir las organi-
zaciones que consideren convenientes, as como de afiliarse a esas or-
ganizaciones, en conformidad con las legislaciones nacionales vigen-
tes. Los Estados Partes se comprometen a asegurar, mediante disposi-
tivos legales, el derecho a la libre asociacin, abstenindose de cual-
quier injerencia en la creacin y gestin de las organizaciones consti-
tuidas ms all de reconocer su legitimidad en la representacin en la
defensa de los intereses de sus miembros.
Asimismo en el art. 10 se declara la Negociacin Colectiva con
el siguiente texto: Los empleadores o sus organizaciones y las organi-
zaciones o representaciones de trabajadores tienen derecho de nego-
ciar y celebrar convenios colectivos y acuerdos colectivos para regular
las condiciones de trabajo en conformidad con las legislaciones y prc-
ticas nacionales.
CONVENIOS DE OIT RATIFICADOS POR URUGUAY
Uruguay se ha caracterizado por haber ratificado un nmero
importante de convenios de la OIT. En efecto, segn el texto de la OIT
52
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
de Ratificaciones por Convenio y por Pas, al 31 de diciembre de
2000 llevaba ratificados 101 convenios de los cuales 74 estn en vigor
en el ordenamiento jurdico interno.
Pero adems que Uruguay ha tenido una tradicin de ser un pas
con muchos convenios colectivos ratificados dichas ratificaciones han
sido tempranamente realizadas.
El tema no es de extraar en la medida que al no haber en mu-
chos de los casos normativas internas, fundamentalmente en materia
de derechos colectivos, se adoptan los Convenios de OIT como nor-
mas de aplicacin en el Derecho Nacional.
Dentro de ellos, el Convenio 87 relativo a la Libertad Sindical y
a la Proteccin de los Derechos de Sindicacin y el Convenio 98 sobre
el Derecho de Sindicacin y Negociacin Colectiva fueron ratificados
el 18 de marzo de 1954.
En el caso que nos ocupa el Convenio 98 dice en su artculo 2,
numeral 1: Las organizaciones de trabajadores y de empleadores debe-
rn gozar de adecuada proteccin contra todo acto de injerencia de
unas respecto a las otras, ya se realice directamente o por medio de sus
agentes o miembros, en su constitucin, funcionamiento o administra-
cin. Por tanto, existe una proteccin amplia a todo tipo de organiza-
cin ya sea de empleadores o de trabajadores contra todo acto de inje-
rencia de unas sobre otras.
En el Convenio 87 se consagra en su artculo 2 la Libertad de
Asociacin para toda organizacin de trabajadores y empleadores sin
autorizacin previa as como el de afiliarse a estas organizaciones.
Asimismo se consagra la libertad absoluta en cuanto al derecho
de eleccin, redactar sus estatutos y formular su programa de accin,
as como organizarse del punto de vista administrativo (artculo 3, nu-
meral 1).
Dichas organizaciones no pueden ser suspendidas o disueltas por
va administrativa y adems las autoridades no debern intervenir de tal
manera que se limite su derecho (artculo 3, numeral 2 y artculo 4).
En el artculo 5 se consagra el derecho de que dichas organiza-
ciones tienen que constituir federaciones y confederaciones naciona-
les o internacionales.
53
DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES
Luego de este breve anlisis de la normativa vigente en Uru-
guay, corresponde a la luz de dichas normas precisar los derechos de
los empleadores en materia de Derecho Laboral.
Como fue dicho ut supra la primera dificultad con que nos en-
contramos estriba en el desconocimiento fctico de la aceptacin de
derechos en la persona del empleador.
La existencia de nuevos esquemas econmicos y sociales lleva
inexorablemente a que se planteen dificultades en las soluciones de los
nuevos problemas, habida cuenta que las recetas que se pretenden
aplicar tienen casi un siglo.
Esto no solamente es perjudicial para el empleador, sino tam-
bin para el trabajador que muchas veces no logra hacer efectivo sus
derechos y no logra un empleo decente, porque no tiene la seguridad
jurdica de contratar con una persona que constituya un centro de dere-
chos y obligaciones.
La mayor garanta que puede tener un trabajador es contar con
un empleador, ya sea persona fsica o jurdica, que sea bien determina-
do y que es responsable en toda la acepcin jurdica de la palabra.
Es en este sentido que habr que reformular un Derecho del
Trabajo con los deberes, obligaciones y derechos que tiene cada una
de las partes en una relacin laboral.
Por tanto, vamos a realizar un anlisis de los derechos que co-
rresponden a los empleadores separando en derechos individuales y
derechos colectivos.
Asimismo, en los derechos individuales se analizaran los Dere-
chos a Constituir la Empresa, los Derechos a Dirigir la Empresa, los
Derechos a Dirigir Econmicamente la Empresa y, por ltimo, los de-
rechos a Dirigir Tcnicamente la Empresa.
Tomamos esta clasificacin de la Declaracin Social del
Mercosur, porque entendemos que resume muy bien los distintos pun-
tos de anlisis del tema.
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
DERECHOS INDIVIDUALES
DERECHO A CONSTITUIR UNA EMPRESA
El primer derecho a destacar es el Derecho a Constituir una
Empresa.
Si bien parecera obvio, es importante destacar que en la gne-
sis de cualquier trabajador est una empresa, y para que sta exista
debe haber un emprendimiento empresarial que as lo haga realidad.
Habamos analizado el artculo 36 de nuestra Constitucin que
consagra este derecho en el sentido de que toda persona puede dedi-
carse a cualquier actividad lcita y se mencionaba, a va de ejemplo, el
trabajo, cultivo, industria, comercio o profesin.
Los nicos lmites que all se imponen son las limitaciones de
inters general que establezcan las leyes. Quiere decir que cuando ha-
blamos de toda persona es un concepto amplio: persona fsica o perso-
na jurdica. En el caso de la persona fsica se entiende una persona o
una pluralidad de personas y en el caso de las personas jurdicas, todas
las que admite nuestro Derecho Positivo.
El objeto es libre y amplio lo que imposibilita todo tipo de inje-
rencia de cualquier sector de la sociedad en la toma de esa decisin. De
aqu se desprende un aspecto esencial que es el Derecho al Cambio, al
que nos remitiremos oportunamente.
Asimismo de este Derecho se deriva uno que tambin es esen-
cial que es el Derecho a Dirigir la Empresa, que tambin lo veremos
ms adelante, pero que es una condicin necesaria para el funciona-
miento de la misma.
DERECHO A FINALIZAR UNA EMPRESA
Como contracara de un mismo derecho, as como existe el De-
recho a constituir la empresa, existe el mismo derecho a dejar de desa-
rrollar esa actividad con el mismo concepto de libertad que llev a
asumir la misma.
55
DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
Y esto es un tema relevante, porque en nuestra sociedad parece-
ra que se admite pacficamente el advenimiento de una empresa, sin
embargo, no resulta tan pacfica la decisin de no proseguir ms con
un emprendimiento.
Ya hemos dicho que no existe empresa sin empresario o
empleador; resulta de su propia libertad la facultad que tiene de cons-
tituir o extinguir una empresa. La voluntad de una persona o un con-
junto de personas que libremente deciden tomar una decisin de este
tipo no es posible de torcer y forma parte de lo que se establece en el
art. 72 de la Constitucin: La enumeracin de los Derechos Deberes
y Garantas hechas por la Constitucin no excluye los otros que son
inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republi-
cana de Gobierno.
Esa libre decisin es inherente a la personalidad humana y debe
ser garantizada por nuestro sistema jurdico positivo.
DERECHO A DIRIGIR LA EMPRESA
El Derecho a Dirigir la Empresa, decamos que es a continua-
cin de la toma de decisin de la constitucin de esa empresa y supone
el asumir responsabilidades y riesgos para llevar adelante el empren-
dimiento con un resultado econmico que le permita su continuidad.
Este Derecho a Dirigir la Empresa tiene mltiples facetas posi-
bles de analizar, pero ubicados en el campo del Derecho Laboral se
manejarn algunos subderechos sin pretender agotar la totalidad de los
mismos.
DERECHO DISCIPLINARIO
Ha sido de los pocos derechos reconocidos a los empleadores,
aunque no ha sido pacfica la aceptacin del ejercicio del mismo. Ex-
presaba De Ferrari: El poder reglamentario y disciplinario.- Ninguna
empresa, cualquiera que sea el sistema social dentro del cual funcione,
podra subsistir si los poderes del empleador y el principio de autori-
dad no sirvieran de base a su organizacin (ob. cit., pg. 23, tomo IV).
56
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Este Derecho o Poder, como seala De Ferrari, es un elemento
clave para distinguir una organizacin de un conjunto de personas sin
un fin comn. Evidentemente deben existir, como en cualquier organi-
zacin, reglas escritas o verbales que sean acatadas por todos y, en
caso contrario, hacer incurrir en responsabilidad a quien no lo cumpla.
El tema ha tenido tambin su evolucin, desde aquellos regla-
mentos de taller a las normas disciplinarias actuales, por lo que se
llega a normas mnimas de disciplina en el trabajo y fundamentalmen-
te a convenir con los colaboradores la forma ms eficiente del cumpli-
miento de las tareas.
Todo esto ha sido dinmico en la medida que las funciones hoy
se cumplen de manera diferente, por ejemplo, el trabajo a distancia, el
trabajo a domicilio, el banco de horas o cuenta corriente de horas, el
cumplimiento de objetivos ms que de horas, etc.
A la flexibilidad funcional corresponde una mayor involucra-
cin en la tarea del trabajador y, por consiguiente, un mayor autocontrol
de gestin de su responsabilidad operativa y del cumplimiento de las
metas asignadas, lo que hace modificar los poderes disciplinarios cl-
sicos. No obstante lo cual en ltima instancia es el empleador quien
debe tomar las decisiones y quin debe apreciar la falta de cumpli-
miento o no de sus colaboradores.
DERECHO A PROTEGER LOS BIENES DE SU ORGANIZACION
El empresario, dentro de su Derecho a Dirigir la Empresa, tiene
como derecho fundamental proteger o preservar los bienes que tiene a
su cargo.
Habamos mencionado el art. 7 de la Constitucin por el que
los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser protegidos en el
goce de su propiedad entre otros derechos.
Con mayor fuerza el art. 32 de nuestra Constitucin consagra
que la propiedad es un derecho inviolable.
De la suma de estos dos artculos de la Carta surge una voluntad
expresa y muy fuerte del legislador en cuanto a la proteccin del dere-
cho de propiedad.
57
DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
En el campo del Derecho Laboral se han elaborado mltiples
teoras que tiran por la borda los conceptos muy claros que nos impo-
nen la Carta.
Abonados a estas teoras en los hechos, los empleadores ven
avasallados sus derechos como propietarios cuando se producen ocu-
paciones de bienes muebles e inmuebles y aun el uso de ellos por tra-
bajadores alegando el ejercicio de su derecho de huelga.
Frente a esto existe la posibilidad de que, cumpliendo el manda-
to constitucional, el empleador efecte actos de preservacin o protec-
cin de sus bienes frente al abuso de derecho que se produce. General-
mente se ha denominado lock-out, o sea, la contrapartida del derecho
de huelga de los trabajadores.
Habamos sealado que el legislador en la Ley 13.720 haba
consagrado como dos derechos similares la huelga y el lock-out. En tal
caso el empleador podr, con un preaviso de siete das al Ministerio de
Trabajo para que efecte la conciliacin entre las partes, proceder al
cierre del establecimiento asegurando sus derechos.
DERECHO A SELECCIONAR SUS COLABORADORES
El otro derecho que emana del Derecho de Dirigir la Empresa es
el de Seleccionar a sus Colaboradores.
Este derecho es el ejercicio libre de contar con los colabora-
dores que se entiendan ms adecuados por parte del empleador. Esto
supone realizar la bsqueda por s o por intermedio de otros, reali-
zar el proceso de seleccin y por ltimo incorporarlos al rol de su
empresa.
Esta bsqueda no tiene lmites ni condicionamientos salvo los
derivados de las normas vigentes, puede ser pblica o privada, puede
ser con un criterio preasignado o simplemente sin un criterio fijo. El
derecho a seleccionar a los colaboradores no puede ser sujeto a condi-
cin externa alguna, salvo aquellas que fije el empleador para el logro
de sus fines.
El proceso de seleccin se maneja sobre parmetros libres pu-
diendo analizar distintos aspectos de su futuro contratado: vida regular,
58
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
experiencia, capacitacin, capacidad fsica e intelectual, proyectos de
futuro, etc.
Por ltimo la contratacin podr realizarse dentro de los reg-
menes previstos: contrato con tiempo indeterminado, contrato a plazo,
contrato de prueba, contrato zafral, etc. Pero en cualquiera de los reg-
menes de contratacin el empleador tiene derecho a ofrecer las condi-
ciones que pretende en la contratacin, ms all del acuerdo que pueda
realizar con el futuro trabajador.
DERECHO A PRESCINDIR DE ALGUNO O ALGUNOS DE SUS
COLABORADORES
Como contrapartida del Derecho anterior existe el Derecho a
prescindir de alguno o algunos de sus colaboradores.
Naturalmente la figura jurdica que seleccion a la persona es la
misma que puede prescindir de sus servicios, si esto fuese necesario.
Esto, que tambin como en otros casos puede parecer obvio, no ha sido
materia pacfica en los hechos en nuestro pas. Muchas veces hay re-
sistencia a que pueda consumarse un hecho, que se ejecuta instant-
neamente cuando se produce la decisin del empleador en ese sentido.
Ha habido algunos intentos en la normativa y en la jurispruden-
cia de la reinstalacin del trabajador luego de la decisin de la desvin-
culacin del empleador. Esto agravia el Derecho de Direccin del
empleador, pero tambin agravia lo establecido en el art. 72 de nuestra
Constitucin, ya que va contra un derecho inherente a la personali-
dad humana, que es el derecho a trabajar con la persona que se quiere
trabajar, ms all de las consecuencias econmicas que esto traiga
acarreado.
Por tanto, as como existe el derecho del empleador a seleccio-
nar a los colaboradores, existen como dos caras de un mismo derecho,
la posibilidad de prescindir de alguno o algunos de los trabajadores,
cuando el empleador lo juzgue necesario y concurran causales de ca-
ducidad o trmino.
59
DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
DERECHO A DIRIGIR ECONOMICAMENTE LA EMPRESA
En la Declaracin Sociolaboral del Mercosur se consagra el De-
recho de los Empleadores de Dirigir Econmicamente la Empresa.
Dentro del Derecho de Direccin es un aspecto esencial, ya que
la base de todo empleador es su actividad econmica. Si eso no ocurre,
pierde totalmente su fin principal.
Muchas veces se le quiere dar un contenido social, que lo tiene,
un contenido de apoyo al Estado, que tambin lo tiene. Pero funda-
mentalmente si no existe una actividad de lucro, cualquiera de las otras
finalidades es inexistente.
DERECHO A OBTENER JUSTAS GANANCIAS
Dentro de este Derecho un objetivo esencial de cualquier em-
presa es perseguir un fin de lucro o como podramos denominarlo ob-
tener Justas Ganancias.
El derecho a las ganancias es inherente, como habamos dicho,
en cualquier empresa; esto significa obtener la mayor rentabilidad po-
sible en el mercado, con un solo lmite: el cumplimiento de las normas
vigentes. Todo aquello que no sea el estricto cumplimiento de la nor-
mativa no integra la categora de una justa ganancia.
Quizs por efecto de las crisis econmicas que golpean al Uru-
guay a veces el empleador parecera que prioriza otros temas, como el
mantenimiento de la empresa o la sobrevivencia, etc., pero cualquiera
de estas estrategias siempre estn orientadas en la bsqueda una renta-
bilidad que haga viable una empresa a corto o mediano plazo.
Las Justas Ganancias tienen un aspecto social muy importante
en la medida que a travs de la percepcin de los tributos contribuyen
al mantenimiento de los servicios del Estado.
Ms all de aspectos participativos que un empleador pueda
encarar, es claro que las ganancias corresponden a la empresa y no
pueden ser sujetas a ningn otro destino salvo volvemos a reiterar
aquello que imponen las normas fiscales o la liberalidad o convenio
que pueda realizar el empleador en otro sentido.
60
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
DERECHO A UNA PRODUCTIVIDAD ACORDE AL MERCADO
El otro Derecho que se desgrana del Derecho de Dirigir Econ-
micamente la Empresa es el de tener una empresa con una productivi-
dad acorde con el manejo eficiente de los recursos materiales y huma-
nos orientados a la produccin de bienes y servicios tendientes a ser
competitivos en el mercado.
Tener una productividad acorde con el manejo eficiente de los
recursos de la empresa implica tener un costo de produccin o de
comercializacin ajustado a las tecnologas que se dispongan y a los
recursos humanos que se apliquen al mismo.
Obviamente que las tecnologas tienen un ingrediente impor-
tante en mejorar el ndice de productividad de una empresa. Pero tam-
bin los trabajadores constituyen un aspecto importante en mejorar o
no dicho ndice de productividad.
Habamos sealado que en la Constitucin se prevea en su
art. 53: Todo habitante de la Repblica sin perjuicio de su libertad
tiene el deber de aplicar sus energas intelectuales o corporales en for-
ma que redunde en beneficio de la colectividad
Por tanto, surge como un deber de todo ciudadano el aplicar
todas las energas intelectuales o corporales en beneficio de la colecti-
vidad. La productividad beneficia a la empresa y, consiguientemente,
beneficia a la colectividad en la medida que las empresas son ms
competitivas y pueden enfrentar nuevos desafos, pero por otra parte una
empresa ms competitiva puede obtener una mayor rentabilidad y con-
secuentemente realizar un aporte ms importante a las arcas del Estado.
DERECHO A DIRIGIR TECNICAMENTE LA EMPRESA
El otro derecho del empleador consagrado en la Declaracin
Sociolaboral del Mercosur es el de dirigir tcnicamente la empresa.
Una empresa significa una complejidad de aspectos que el
empleador debe resolver para llevar adelante sus objetivos, muchos de
los cuales son aspectos tcnicos que, a pesar de contar en sus filas
muchas de las veces con especialistas contratados, en ltima instancia
quien debe resolver es el propio empresario.
61
DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
En esa complejidad tcnica existen mltiples aspectos que el
empleador debe dirigir en cuanto a los recursos humanos que existen
en su organizacin.
DERECHO A INCIDIR EN LA FORMACION
PROFESIONAL DE SUS TRABAJADORES
El primer derecho a analizar es el de tener la facultad de fijar la
formacin profesional de sus trabajadores.
El tema de la formacin profesional en la empresa ha sido tema
de anlisis en los ltimos tiempos. Casi todos ellos obvian dos temas
que son trascendentes. Por un lado, no existe formacin profesional en
la empresa sin la existencia de dicha empresa. Decimos esto, porque
las organizaciones de los trabajadores y aun los ministerios que se ocu-
pan del tema no lo han valorado como premisa bsica.
Y, por otra parte, no existe formacin profesional si el empleador
no define antes cul es la capacitacin a brindar a sus colaboradores.
El nico que tcnicamente puede definir con un sentido estratgico las
necesidades, los tiempos y los costos de capacitacin es el empresario.
Se podr argumentar que en muchas situaciones se negocia con
los trabajadores dicha capacitacin. Pero lo que se negocia en esas
oportunidades son las condiciones en las cuales los trabajadores van a
realizar dicha capacitacin (horarios, compensaciones monetarias, etc.).
Pero la negociacin nunca est centrada en cul es la capacitacin que
debe recibir el trabajador en una empresa. Esa decisin corre por cuen-
ta exclusivamente de quien dirige tcnicamente la empresa.
DERECHO A UNA ORGANIZACION ORIENTADA
A LA CALIDAD
En las evoluciones que hemos ido marcando en la gestin de las
empresas, sin duda uno de los aspectos salientes es el vinculado con la
calidad.
Todo empleador con mayor o menor rigor, certificado con Nor-
mas ISO, o no habindolo hecho, debe tener una organizacin orientada
62
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
a la calidad. Y esto constituye un derecho inherente a su capacidad de
direccin, el Derecho de tener una empresa orientada al concepto de
calidad.
Esto supone cambios en la relacin empleador-trabajador, ya
que el empleador debe liderar fuertemente el concepto de calidad den-
tro de su empresa. El concepto de calidad supone un cambio cultural
dentro de una organizacin, y en esto el papel del empleador es clave
en la medida que los principios deben ser estimulados en todos los
rdenes de la organizacin hasta que el cambio sea irreversible.
Las empresas orientadas a la calidad suponen delegacin de las
tareas operativas para que a todo nivel se pueda dar satisfaccin al
cliente. Estas empresas deben tener en la organizacin una informa-
cin y comunicacin que les permita cumplir con los objetivos plan-
teados. Y deben, por otra parte, desarrollar los colaboradores en la orga-
nizacin de tal manera que tengan una nueva actitud hacia el trabajo.
Pero en cualquier proceso que tienda a una organizacin de ca-
lidad el elemento clave es el empleador quien debe liderar el proceso y
es el que tiene el Derecho de llevar adelante el cambio cultural.
DERECHO A TENER UNA EMPRESA INNOVADORA
En un mundo competitivo, el empleador dentro de su derecho
de dirigir tcnicamente la empresa tiene el imperativo de tratar de lo-
grar una empresa innovadora.
En las empresas uruguayas, por su economa de escala, se difi-
culta tener una Investigacin y Desarrollo como el que sustenta a las
empresas en el primer mundo. No obstante lo cual, en la medida de las
posibilidades y como un factor de supervivencia, todo empleador en su
empresa debe tener aspectos innovadores que le puedan diferenciar de
otros empleadores.
Esto lleva a innovar no solamente en sus productos, sino tam-
bin en los servicios. La innovacin supone en muchos casos la intro-
duccin del nuevas tecnologas, lo que puede llevar a varios problemas
con respecto a los trabajadores que colaboran en la empresa. Por un
lado, la recalificacin de los funcionarios a los efectos de conducirse
63
DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
con las nuevas tecnologas; esto llevar a disear los nuevos planes de
capacitacin que deber realizar el empleador.
La introduccin de nuevas tecnologas tambin puede llevar a la
disminucin de puestos de trabajo, aspecto en muchos casos inevitable
y que garantiza al resto del personal mantener su trabajo dentro de la
empresa. Pero de cualquier manera, el Derecho a tener una Empresa
Innovadora es un aspecto indisoluble con la potestad de direccin del
empleador.
DERECHO A PROCESAR CAMBIOS
Quizs como una misma fase del Derecho de Constituir y de
Extinguir una empresa existe el Derecho a Procesar Cambios.
La dinmica de los tiempos nos lleva inexorablemente, as como
cambia nuestro entorno (nueva cultura del trabajo, medio ambiente,
normas de calidad, etc.) a procesar cambios en las empresas. Quien
debe realizarlos es el empresario que, con una lectura de la realidad y
una visin de futuro, debe encarar esos cambios so pena de claudicar
con su empresa.
Este Derecho debe entenderse como un Derecho-Deber en la
medida que importa no solamente el derecho, sino tambin la obliga-
cin, del punto de vista empresarial, de procesar esos cambios a efec-
tos de poder ser ms competitivo que hasta el presente a los efectos de
sostener la empresa y consiguientemente el empleo.
En el mbito del Derecho a Procesar Cambios ubicamos el ius
variandi, o sea, la posibilidad de que el empleador realice variantes del
contrato individual de trabajo a efectos de poder armonizar las necesi-
dades cambiantes de la empresa.
Asimismo el empleador deber hacer evaluaciones tcnicas que
importan en algunos casos la desaparicin o la mutacin de los em-
pleos genuinos que otorga la empresa. Pero la necesidad de procesar
los cambios hoy es un elemento que tiene que ser analizado permanen-
temente por cualquier empleador, tomndose el nombre que quiera
asignarse: reestructura, reingeniera, logstica, etc.
64
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
DERECHOS COLECTIVOS
Corresponde realizar el anlisis de los Derechos Colectivos a la
luz de las normas positivas vigentes en Uruguay.
Analizaremos dos derechos sin pretender agotar las posibilida-
des que la temtica tiene. Por un lado, el Derecho de Agremiacin y,
por otra parte, el Derecho a integrar otros organismos, ya sean nacio-
nales o internacionales.
DERECHO DE AGREMIACION
En nuestro derecho el artculo 39 prev el Derecho de Asocia-
cin por el que se otorga la posibilidad de que cualquier persona tenga
el derecho de asociarse siempre que no constituya una asociacin ilcita.
El art. 57 establece la promocin por parte de la ley de la orga-
nizacin de los sindicatos gremiales, y declara a la huelga como un
derecho gremial.
En el mbito del Mercosur la Declaracin Presidencial de los
Derechos Colectivos en su art. 8 otorga el derecho a los empleadores y
trabajadores en cuanto a constituir organizaciones as como a afiliarse
a las mismas.
Y en los convenios de OIT ratificados por Uruguay tambin se
consagran derechos colectivos. En efecto el Convenio 87 determina el
Derecho de Libertad de Asociacin de toda organizacin de trabajado-
res y empleadores sin autorizacin previa.
Por otra parte, el Convenio 98 se ocupa de la proteccin de las
organizaciones de empleadores y trabajadores contra todo acto de in-
jerencia.
Quiere decir que, tanto en la normativa interna la Regional de
Mercosur como la Internacional de OIT, se encuentra presente el De-
recho de Agremiacin que los empleadores tienen sin limitaciones que
le imponga la autoridad, con un principio de libertad absoluta en cuan-
to a su autorregulacin, salvo que constituya un objeto ilcito. Derecho
que no puede estar sujeto a ningn acto de injerencia externa.
65
DERECHO DE LOS EMPLEADORES EN URUGUAY
DERECHO A INTEGRAR ORGANISMOS
Asimismo se prev como un Derecho ms de las organizaciones
de empleadores el poder integrar organismos como, por ejemplo, la
prevista en el Convenio 87, artculo 5, por el que las organizaciones
de empleadores tienen el derecho de constituir federaciones y confe-
deraciones nacionales o internacionales.
Es en este aspecto que las entidades ms representativas de Uru-
guay, Cmara de Comercio y Cmara de Industrias, integran todas los
organismos tripartitos que actan en el pas, integran asimismo el Foro
Consultivo Econmico-Social e internacionalmente son miembros de
la Organizacin Internacional de Empleadores.
HACIA UN NUEVO DERECHO DEL TRABAJO
Esta contribucin a intentar destacar el Derecho de los
Empleadores en nuestro Derecho Positivo no pretende ser exhaustiva,
sino que busca enumerar algunos aspectos que nos parecen importan-
tes y obviados por mucho tiempo.
Seguramente que se podrn encontrar ms elementos que enri-
quezcan esta temtica. Sin embargo, el propsito es despertar la aten-
cin sobre el motivo de estudio.
Como colofn, podramos decir que los derechos del Empleador
existen en forma expresa en el Derecho Positivo Uruguayo, aunque no
sean manejados en los textos habituales del Derecho del Trabajo. Esto
nos lleva a concluir que hay que reformular el Derecho del Trabajo.
Un Derecho del Trabajo que tiene su base en criterios ideolgicos
perimidos y que no contempla las nuevas realidades del mundo de hoy.
Un Derecho del Trabajo que tiene su sustento en la defensa del
trabajador, lo que nos parece muy acertado, pero que se olvida que en
toda relacin laboral hay dos partes involucradas: el trabajador y el
empleador.
Un Derecho del Trabajo que en su afn de defender al trabaja-
dor se olvida que los problemas que acucian a ese trabajador se en-
cuentran en los sectores informales o ilegales.
66
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Un Derecho del Trabajo que se olvida del principio de igualdad
ante la ley y establece principios que rigen en materia procesal, como
el de in dubio pro-operario que se ha transformado en los hechos en el
principio pro-operario.
Por todo ello debemos reformular el Derecho del Trabajo para
que ste constituya la herramienta hbil para estos tiempos, que de-
fienda al trabajador en su empleo decente y al empleador en una ges-
tin que le permita ser eficiente.
67
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
DERECHOS DE LOS
EMPLEADORES
RECONOCIDOS EN
LA LEGISLACIN
PARAGUAYA
FLIX VILLAMAYOR
INTRODUCCION
El trabajo que se desarrolla seguidamente presenta la descrip-
cin legal complementada con un anlisis sinptico de los derechos de
los empleadores reconocidos en el sistema de leyes de la Repblica del
Paraguay.
Siguiendo la estructura del ordenamiento normativo paraguayo,
el estudio del tema referido se inicia con las normas laborales de rango
constitucional, prosiguiendo con los Convenios y Acuerdos Interna-
cionales aprobados y ratificados por el Congreso, fundamentalmente
los de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
Se agrega al tem de convenios internacionales una resea sobre
el estado actual de los trabajos de armonizacin legislativa emprendi-
dos en el mbito del Mercado Comn del Sur, del cual forma parte este
pas, para finalizar con el anlisis de las disposiciones contenidas en el
Cdigo Laboral, el Cdigo Procesal Laboral, las leyes administrativas
y dems instrumentos normativos vinculados al derecho del trabajo en
cuanto consagren derechos a los empleadores.
Por razones metodolgicas se incluyen, en el esquema de traba-
jo, las caracterizaciones que las mismas leyes efectan con relacin al
vnculo laboral, el contrato de trabajo, la persona del empleador, el
68
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
intermediario, el contratista independiente, el trabajador, concordadas
con los preceptos sobre los lmites legales del poder de direccin y
administracin del empleador; las obligaciones de los trabajadores que
se traducen en derechos exigibles de los empleadores y la enunciacin
de las personas excluidas del rgimen de las leyes laborales por el mis-
mo Cdigo, con lo cual se pretende obtener la exacta delimitacin del
tema que nos ocupa.
Finalmente, se agregan consideraciones del autor sobre la situa-
cin actual de los derechos del empleador en el marco del derecho
paraguayo, enfatizando las crticas realizadas por los gremios de
empleadores a la rigidez de la normativa vigente.
CONSIDERACIONES GENERALES
A efectos de insertar este estudio en el marco jurdico social ac-
tual en que se desenvuelven las relaciones obrero-patronales en Para-
guay es importante sealar aunque ms no sea en forma sumaria que en
el sistema normativo laboral paraguayo rigen los siguientes principios:
El principio protector: Con su inclusin se ampara a la parte
ms dbil de la relacin (el trabajador), mediante la regla in dubio pro
operario (en caso de duda en la interpretacin de una norma, se aplica
la que sea ms favorable al trabajador).
Derivan de este mismo principio el de la norma ms favorable
(implica que en caso de que existan ms de una norma aplicable al
mismo caso prevalece la que sea ms favorable al dependiente) y la
norma de la condicin ms beneficiosa, segn la cual los derechos
reconocidos espontneamente por el empleador y que sean ms bene-
ficiosos para el trabajador prevalecen sobre las disposiciones legales,
que slo contienen el mnimo de garantas para el trabajador. En otros
trminos, debe tenderse siempre a mantener la condicin actual del
trabajador, o consagrar normas que le concedan mayores beneficios.
Cada nueva disposicin laboral que se dicte debe tender a mejorar la
condicin del trabajador y no a mermar sus derechos o beneficios
69
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
reconocidos ya sea por la misma ley o por el empleador a travs de un
contrato colectivo de condiciones de trabajo.
El principio de la irrenunciabilidad de derechos: Las nor-
mas laborales son consideradas como de orden pblico y no pueden
ser alteradas por acuerdo de partes, salvo que sean ms beneficiosas
para el trabajador.
Otros principios que priman en la legislacin paraguaya son: el
de la buena fe, de la equidad, de la limitacin de la autonoma de la
voluntad y el carcter de orden pblico de las normas laborales.
Este principio de orden pblico debe entenderse sobre la prima-
ca de un inters general, que no puede ceder ante las pretensiones de
los particulares, ni siquiera constando la autntica conformidad de los
interesados
1
.
Los principios enunciados se resumen en el criterio protector,
puesto que el Cdigo Laboral vigente se orienta definitivamente a pro-
teger a la parte econmicamente ms debil a fin de lograr una igualdad
sustantiva y real entre los sujetos del vnculo laboral.
Como se tiene expresado, en el Paraguay el Cdigo del Trabajo
es el instrumento normativo que delimita el mbito de aplicacin del
derecho laboral caracterizando la relacin laboral, el contrato de traba-
jo, las partes involucradas en el vnculo, as como los deberes y dere-
chos de las mismas. Los dems instrumentos normativos complemen-
tan, amplan o modifican los perfiles bsicos definidos en la ley marco
y en la Constitucin Nacional.
El mismo Cdigo prologa su articulado indicado en su texto que
establece normas para regular las relaciones entre los trabajadores y
empleadores, concernientes a la prestacin subordinada y retribuida
de la actividad laboral.
Contrato de Trabajo: La legislacin positiva caracteriza este
primer concepto bsico, como el convenio escrito o verbal, en virtud
1 Compendio de Derecho Laboral, Guillermo Cabanellas de Torres y Gillermo Cabanellas
de las Cuevas. Tomo I. Pag. 253 y 254.
70
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
del cual una persona fsica denominada trabajador se obliga a ejecutar
una obra o prestar un servicio a otra persona que puede ser natural o
jurdica denominada empleador, bajo la direccin y dependencia de
ste, mediante el pago de una remuneracin.
Los derechos reconocidos por el Cdigo Laboral a los trabaja-
dores no pueden ser objeto de renuncia, transaccin, o limitacin con-
vencional, siendo nulo todo pacto en contrario.
Los sujetos que celebran el contrato de trabajo son el trabajador
y el empleador:
Trabajador: La ley considera trabajador a todas las per-
sonas fsicas que realizan por cuenta y bajo dependencia o subordina-
cin del empleador un servicio retribuido, material, intelectual o mix-
to, en virtud de un contrato de trabajo que puede ser verbal o escrito.
Se menciona, asimismo, que si el trabajador conforme a lo pac-
tado o a la costumbre tuviese que asociar a su trabajo un ayudante o
auxiliar, el empleador de aqul lo ser igualmente de ste previa con-
formidad del empleador.
En nuestro derecho la prestacin del trabajador es de carcter
personal por ello una persona jurdica no puede ser trabajador.
CARACTERIZACION DEL EMPLEADOR EN EL DERECHO PARAGUAYO
En Paraguay se caracteriza legalmente como empleadores a
las personas naturales o jurdicas que utilizan los servicios de uno o
ms trabajadores, en virtud de un contrato de trabajo.
Del mismo modo el Cdigo considera como representantes del
empleador, y en tal concepto obligan a ste en sus relaciones con los
dems trabajadores, a los directores, gerentes, administradores, capi-
tanes de barco y, en general, las personas que ejerzan funciones de
direccin o administracin en el establecimiento de trabajo con el asen-
timiento del empleador.
En este pas es habitual que las sociedades o establecimientos
comerciales con estructuras complejas deleguen la administracin del
71
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
personal a jefaturas intermedias denominadas generalmente de Recur-
sos Humanos. En esta instancia las personas encargadas del rea habi-
tualmente son las que suscriben los contratos de trabajo con los nuevos
trabajadores; otorgan constancias de trabajo y otros certificados exigi-
dos por la ley; gestionan las presentaciones y consignacin de datos en
los documentos laborales de tenencia obligatoria, emiten intimaciones
y sanciones, etc. En este contexto, los actos efectuados por estas per-
sonas en representacin del empleador obligan a ste.
Del mismo modo en las contiendas judiciales sobre cuestiones
vinculadas al contrato de trabajo los tribunales otorgan plena validez a
los documentos y actos realizados por los representantes del empleador,
como si se tratara de l mismo.
Los representantes del empleador gozan a su vez en gradacin
diferente conforme la estructura interna de cada entidad del Ius variandi
o poder jerrquico del empleador por medio del cual se hallan facultados
a modificar dentro de los lmites legales determinadas condiciones de
trabajo, originado en necesidades lcitas del establecimiento o unidad
productiva.
Normas legales referentes a los intermediarios
El Cdigo de fondo atribuye la calidad de representantes del
empleador a los intermediarios, definindose a estos ltimos en el mis-
mo texto legal como las personas que contratan los servicios de otra u
otras para ejecutar trabajos en beneficio de un empleador, aun cuando
aparezcan como empresarios independientes organizando los servicios
de determinados trabajadores para realizar trabajos en los cuales utili-
cen locales, equipos, materiales u otros elementos de un empleador
para beneficio de ste y en actividades ordinarias inherentes o conexas
al mismo.
El intermediario tiene la obligacin de declarar su calidad y el
nombre del empleador por cuenta de quien acta al celebrar contratos
de trabajo, caso contrario responde solidariamente con el empleador
de las obligaciones legales y contractuales pertinentes.
Esta modalidad de contratacin es sumamente utilizada en el
Paraguay en los vnculos laborales establecidos para la construccin
72
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
de obras de ingeniera civil, trabajos de promocin en temporada (be-
bidas, productos de belleza, limpieza, etc.); reclutamiento para faenas
de zafra y trabajos de duracin limitada. Finalmente, el Cdigo Labo-
ral aclara que sern considerados empleadores las personas naturales y
jurdicas que mediante contrato ejecuten trabajos en beneficio ajeno,
asumiendo todos los riesgos para realizarlos con sus propios elemen-
tos y autonoma directa y tcnica o labores ajenas a las actividades
normales de quien encarga la obra.
En esta ltima hiptesis el Cdigo complementa las disposicio-
nes relativas a los intermediarios estableciendo que determinados con-
tratantes no sern considerados intermediarios, sino verdaderos
empleadores.
Personas excluidas de la normativa laboral
La legislacin laboral paraguaya excluye expresamente de las
disposiciones establecidas en el Cdigo del Trabajo a los directores,
gerentes, administradores y otros ejecutivos de la empresa que por el
carcter de representantes de la misma, la importancia de sus emolu-
mentos, naturaleza del trabajo y la capacidad tcnica gozan de notoria
independencia en su trabajo (Art. 23).
Esta disposicin se refiere a los ejecutivos o altos empleados de
las empresas que gozan de facultades de direccin de la empresa, sin
hallarse sujetos a los elementos de subordinacin que rigen las relacio-
nes laborales.
La interpretacin de esta norma es restrictiva, establecindose
en la doctrina local y los precedentes judiciales que se deben conside-
rar los elementos que pueden o no configurar la situacin de indepen-
dencia, pues la denominacin del cargo es irrelevante si puede deter-
minarse la existencia de subordinacin y en tales casos el sujeto ser
considerado de todas formas trabajador regido por el Cdigo del Tra-
bajo, aun cuando se pretenda que la vinculacin es de carcter civil.
73
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
Transferencia automtica del empleador (sustitucin del
empleador)
En la legislacin paraguaya se halla regulada la llamada subs-
titucin del empleador, en el Art. 28 del Cdigo Laboral. Se aplica
en aquellos casos en que una empresa o unidad productiva econmica
es transferida total o parcialmente. En estas circunstancias se afecta en
forma automtica la titularidad de los contratos de trabajo respecto de
uno de los sujetos de la relacin el empleador, lo que se denomina
sustitucin de empleador.
La sustitucin del empleador no afecta los contratos de trabajo
vigentes, y por tanto pasan al nuevo empleador denominado empleador
substituyente todas las obligaciones emergentes de los contratos de
trabajo que existan al tiempo de la transferencia, con todos los dere-
chos inherentes. El trabajador no pierde su antigedad, ni los dems
beneficios acordados.
El empleador substituido responde solidariamente con el
substituyente de las obligaciones derivadas del contrato o la ley, naci-
das antes de la substitucin y por el plazo de seis meses contado desde
la fecha de la substitucin. Transcurrido dicho plazo subsiste nica-
mente la responsabilidad del nuevo empleador.
Definido de esta manera el perfil del empleador en el derecho
positivo paraguayo, a continuacin referimos el marco regulador de
sus derechos.
FUENTES DE LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADORES
Las relaciones individuales del trabajo estn reguladas
normativamente en el Paraguay por la Constitucin Nacional de la
Repblica, los convenios (aprobados y ratificados por el Congreso
Nacional) de la Organizacin Internacional del Trabajo, el Cdigo La-
boral (ley en sentido formal), el Cdigo Procesal Laboral (ley de pro-
cedimientos), leyes complementarias dictadas por el Congreso Nacio-
nal, los actos normativos de carcter general dictados por la Autoridad
74
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Administrativa del Trabajo, los convenios colectivos de condiciones
de trabajo, los reglamentos internos de trabajo y los contratos indivi-
duales de trabajo.
En todos estos instrumentos normativos se establecen deberes y
derechos de ambos integrantes de la relacin laboral. Centrando el an-
lisis a los objetivos del presente trabajo seguidamente se refieren ex-
clusivamente los referentes a los derechos de los empleadores:
Derechos del empleador consagrados en la Constitucin
Nacional
La Constitucin Nacional de la Repblica del Paraguay del ao
1992 consagra los derechos laborales en el Captulo VIII, Ttulo II
denominado De los Derechos, de los Deberes y de las Garantas,
abarcando los artculos 86 a 99.
En el marco general la Constitucin garantiza el derecho al tra-
bajo lcito, libremente escogido y a su realizacin en condiciones dig-
nas y justas. Determina la irrenunciabilidad de los derechos de los
trabajadores. Condena la discriminacin. Consagra la igualdad de de-
rechos y obligaciones entre hombres y mujeres. Protege el trabajo de
menores. Reconoce los derechos a la limitacin de las jornadas de tra-
bajo y al descanso, a la estabilidad en el empleo y a la indemnizacin
en caso de despido injustificado dentro de los lmites establecidos por
ley, al salario vital mnimo y mvil, al descanso y vacaciones anuales
remuneradas, a la libertad sindical, a la huelga y a los paros.
En el marco ms especfico, hallamos en forma preliminar que
el Ttulo II, Captulo II, referente a la libertad, garantiza la libertad de
asociacin con fines lcitos. Se asegura, asimismo, la proteccin del
trabajo en todas sus formas a travs de la ley.
Estmulo por beneficios adicionales: Se prev que el Estado
establecer un rgimen de estmulo a las empresas que incentiven con
beneficios adicionales a sus trabajadores. En la dinmica de nuestra
carta magna el artculo refiere la posibilidad de acordar beneficios de
75
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
participacin en las utilidades y en las gestiones empresarias por parte
de los trabajadores
2
.
Esta disposicin contenida en el artculo 93 de la Constitucin
Nacional se halla reglamentada en la Ley especial N 285 del ao 1993.
La referida ley especial establece el marco dentro del cual las empre-
sas que otorguen a sus trabajadores beneficios adicionales sobre su
renta neta, con independencia de los respectivos salarios y de otros
beneficios establecidos en las leyes o en contratos celebrados entre la
empresa y sus trabajadores, recibirn del Estado los estmulos que se
establecen para el efecto.
Los beneficios adicionales en dinero, que los empleadores dis-
pongan a favor de sus trabajadores en relacin de dependencia, sern
considerados gastos deducibles exentos de todo tributo y no estarn
sujetos a contribucin alguna por parte de la empresa o de los trabaja-
dores a las entidades de previsin social creadas por ley (tales como el
Instituto de Previsin Social) que exijan de los mismos algn tipo de
contribucin o de aporte.
La distribucin de los beneficios deber alcanzar equitativamente
a los trabajadores de la empresa, reservndose al empleador los crite-
rios que correspondan a dicha condicin, de acuerdo con pautas de
rendimiento, salario y otros, as como la oportunidad de su pago den-
tro del perodo de 180 das a partir del cierre del ejercicio.
A travs de la Ley se habilita un registro de las empresas que
deseen acogerse a sus previsiones. La inscripcin supone el compro-
miso vinculante al sistema por el trmino de dos ejercicios comercia-
les consecutivos, pero el otorgamiento de los beneficios adicionales a
los trabajadores no genera la obligacin del empleador de otorgarlos
en forma permanente.
Libertad de asociacin: Es garantizado, asimismo, en el marco
constitucional a los empleadores paraguayos, la libertad de organizarse
2 Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente recopiladas por Jos M.
Plano de Egea en la obra Constitucin de la Repblica del Paraguay con sus Funda-
mentos. Editorial LD. Ao 1992.
76
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
en sindicatos sin necesidad de autorizacin previa, bastando para el
reconocimiento de un sindicato la inscripcin del mismo ante el orga-
nismo administrativo competente. Esta disposicin se halla acorde con
las establecidas en los Convenios 87 y 98 de la Organizacin Interna-
cional del Trabajo (OIT), los cuales han sido ratificados y canjeados
por el Paraguay.
Derecho de promover acciones conjuntas: Agrega la Carta
Magna que los sindicatos tienen el derecho a promover acciones co-
lectivas y a concertar convenios sobre las condiciones de trabajo. Asi-
mismo, los empleadores gozan del derecho de paro en caso de conflic-
to de intereses.
La experiencia paraguaya registra un caso de trascendencia na-
cional cuando los ms importantes gremios y asociaciones de emplea-
dores promovieron conjuntamente una accin de inconstitucionalidad
en contra de un decreto del Poder Ejecutivo por el cual se estableca la
obligatoriedad de otorgar aumentos salariales para aquellos trabajado-
res cuyas remuneraciones superaban el mnimo vital consagrado en la
ley.
La Corte Suprema de Justicia hizo lugar a la accin planteada,
consagrando el derecho de los empleadores de dichos gremios de ne-
gociar libremente los salarios superiores a los mnimos vigentes con
sus respectivos trabajadores, siendo dicho fallo el precedente utilizado
por los dems empleadores de la Repblica para solicitar a su vez la
inaplicabilidad del decreto administrativo a sus propias empresas, a tra-
vs de la promocin de nuevas acciones de inconstitucionalidad, todas
acogidas del mismo modo por el mximo Tribunal de la Repblica.
Libertad de concurrencia: En una perspectiva econmico-
social, la ley suprema del Paraguay garantiza, asimismo, la Libertad
de concurrencia y dispone que toda persona tiene derecho a dedicarse
a la actividad econmica de su preferencia, dentro de un rgimen de
igualdad de oportunidades y libre competencia en el mercado.
Fiscalizacin administrativa en cuanto a seguridad e higie-
ne: Dado el carcter de orden pblico que revisten las normas laborales,
77
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
la constitucin establece que el cumplimiento de las mismas y las de
seguridad e higiene en el trabajo quedarn sujetas a la fiscalizacin de
las autoridades creadas por la ley, la cual establecer las sanciones en
caso de su violacin.
El Ministerio de Justicia y Trabajo y sus dependencias con com-
petencia delegada, as como la Direccin General de Higiene y Seguri-
dad Ocupacional, son las autoridades creadas para la fiscalizacin del
cumplimiento de las normas laborales.
Derechos procesales: Finalmente, hallamos en nuestra cons-
titucin una norma de orden procesal laboral, cuando en el artculo
256 se dispone que el proceso laboral ser oral y estar basado en los
principios de inmediatez, economa y concentracin.
El Cdigo Procesal Laboral vigente en Paraguay data del ao
1967, y establece a su vez que el procedimento ser predominante-
mente verbal y actuado, salvo las excepciones previstas. No obstante
lo expresado, en la prctica forense, los juzgados y tribunales del tra-
bajo realizan actuaciones predominantemente escritas, imponindose
considerando el estado actual de la normativa constitucional una ur-
gente reforma legislativa en el mbito del proceso laboral.
En otro orden, se enuncian adems en la Carta Magna paragua-
ya garantas vinculadas a las polticas de pleno empleo que debern ser
promovidas por el Estado; garantas en cuanto a libertad, seguridad,
orden pblico, defensa de la propiedad privada, apoyo a la industria
nacional y seguridad social.
La doctrina ha sealado que en un anlisis exegtico de la nor-
mativa constitucional vigente, en cuanto a su contenido referente a los
derechos constitucionales de los empleadores, se podra concluir lo
siguiente
3
:
3 Sntesis presentada por el Dr. Jorge Daro Cristaldo en la obra Legislacin Laboral
Paraguaya. Editorial Litocolor S.R.L, Asuncin, 1995.
78
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Principios
Reconoce a todos los habitantes los derechos a un trabajo lcito.
Reconoce el derecho de libertad sindical de los empleadores priva-
dos sin necesidad de autorizacin previa.
Reconoce el derecho de negociacin colectiva de las condiciones
de trabajo.
Favorece las soluciones conciliatorias de los conflictos de trabajo.
Reconoce el derecho de paro en los casos de conflictos de intere-
ses.
Instituciones
Otorga jerarqua constitucional a las siguientes instituciones del
Derecho Laboral:
Rgimen interno democrtico de las asociaciones sindicales de
empleadores y la eleccin directa de sus dirigentes mediante escru-
tinio pblico y fiscalizado y el sistema de representacin propor-
cional (art. 96 y 119).
Regulacin de los derechos de huelga y paro.
Garantas
La Constitucin garantiza:
Un rgimen de estmulo a las empresas que incentivan con benefi-
cios adicionales a sus trabajadores.
La Supervisin estatal de los servicios del sistema de seguridad
social, sean ellos pblicos, privados o mixtos.
La Libertad Sindical, la organizacin y funcionamiento democrti-
co de las asociaciones sindicales.
Los derechos procesales de los sindicatos (Art. 97).
El ejercicio limitado de los derechos de huelga y de paro en caso de
conflictos de intereses.
Los preceptos constitucionales enunciados precedentemente
constituyen la base del derecho laboral paraguayo y se hallan amplia-
dos por la ley. En consecuencia, dentro de la dinmica de nuestro an-
lisis se estudiar con mayor detenimiento y amplitud el alcance de los
79
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
mismos al referirnos a las disposiciones contenidas en los convenios
internacionales aprobados y ratificados por la Repblica, el Cdigo
Laboral y los dems instrumentos normativos que integran el derecho
positivo nacional en el orden de prelacin ya enunciado.
Derechos del empleador garantizados en los tratados,
convenios y acuerdos internacionales aprobados y
ratificados
El Paraguay ha ratificado en total treinta y un convenios de la
Organizacin Internacional del Trabajo, entre los cuales se destacan el
Convenio 87, relativo a la libertad sindical y a la proteccin del dere-
cho de sindicacin de los empleadores; Convenio 98, relativo a la apli-
cacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin
colectiva, y el 106, relativo al descanso semanal en el comercio y las
oficinas.
El Convenio 87 fue ratificado por Ley 748 y promulgado en
fecha 31 de Agosto de 1964; el Convenio 98 fue ratificado por Ley 977
y promulgado en fecha 31 de agosto de 1964. La Constitucin Nacional
de 1992 adopt los principios consagrados en los citados instrumentos
normativos en el Captulo VIII referente a los Derechos Laborales.
El Convenio 106 fue ratificado por Ley 947 y promulgado en
fecha 15 de julio de 1964; consagra entre sus disposiciones autoriza-
ciones de excepciones temporales totales o parciales a las normas refe-
rentes al descanso semanal en caso de accidente o grave peligro de
accidente y en caso de fuerza mayor o de trabajos urgentes que deben
efectuarse en las instalaciones, en cuanto sea necesario para evitar una
grave perturbacin en el funcionamiento normal del establecimiento.
Tambin en caso de aumentos extraordinarios de trabajo debido
a circunstancias excepcionales, siempre que no se pueda normalmente
esperar del empleador que recurra a otros medios o para evitar la pr-
dida de materias perecederas.
Las disposiciones de los convenios relativos a libertad sindical
son adoptados en el Cdigo Laboral vigente, Ley 213/93, donde nos
referiremos a su alcance y aplicacin.
80
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Derechos de los empleadores en el marco de la
normativa del Mercado Comn del Sur
En el mbito de la integracin regional en Amrica del Sur, an
no se apunta a crear un derecho supranacional, sino ms bien a estable-
cer una base mnima de normas que permitan establecer un derecho de
trabajo comn en la regin.
La pretensin armonizadora hasta el momento no ha logrado
superar los escollos burocrticos impuestos por las legislaciones de
cada Estado parte. Se ha pretendido lograr con los trabajos del Subgrupo
10 del Mercosur cierta armonizacin legislativa promoviendo la ratifi-
cacin, por los cuatro pases, de los convenios de la OIT que aseguren
un mnimo de proteccin, segn resolucin adoptada en la Comisin
8/Acta N 2 como recomendacin 1 en la reunin efectuada en Mon-
tevideo en el mes de setiembre de 1993
4
.
En este esquema, el Subgrupo 10 del Mercosur dio lugar a la
aprobacin de las dos nicas normas laborales especficas y exclusivas
del Mercosur: La primera de ellas es la denominada Declaracin
Sociolaboral del Mercosur, suscrita por los Jefes de Estado de los Es-
tados Partes del Mercado Comn del Sur, en Ro de Janeiro el 10 de
diciembre de 1998, consagra en el Artculo 7 el derecho de los
empleadores de organizar, dirigir econmica y tcnicamente la empre-
sa de conformidad con las legislaciones y prcticas nacionales.
Asimismo, se garantizan como derechos colectivos la libertad
de asociacin de los empleadores para constituir las organizaciones
que estimen convenientes; el derecho a negociar y celebrar convencio-
nes y acuerdos colectivos para reglamentar las condiciones de trabajo,
de conformidad con las legislaciones y prcticas nacionales.
Refiere por otra parte preceptos sobre promocin de formas pre-
ventivas y alternativas de autocomposicin de conflictos; fomento del
dilogo social nacional e internacional y sobre seguridad social.
4 Cristaldo, J.D. Armonizacin normativa laboral del Mercosur, Editorial Litocolor,
Asuncin, 2000.
81
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
Se ha destacado por los mismos consultores de la Organizacin
del Trabajo que la declaracin citada es la primera de este tipo de las
que muestra el derecho comparado, que incluye entre los principios y
derechos fundamentales la facultad del empleador de organizar y diri-
gir econmica y tcnicamente la empresa de la conformidad con las
legislaciones y prcticas nacionales (Artculo 7).
El segundo instrumento normativo es el Convenio Multilateral
de Seguridad Social del Mercosur, el cual ms bien recoge los princi-
pios materiales bsicos del Derecho Internacional en materia de Segu-
ridad Social. Ambos instrumentos han sido aprobados por los rganos
del Mercado Comn, no obstante se halla pendiente su ratificacin por
el Congreso Nacional, por lo que an no son vinculantes.
Derechos de los empleadores consagrados en el Cdigo
Laboral
Por ley N 213 de fecha 30 de octubre de 1993 se ha promulga-
do el Cdigo del Trabajo vigente, que fue modificado y ampliado en
tres ocasiones. Este cuerpo de normas regula todo lo atinente al contra-
to individual de trabajo, las condiciones generales del trabajo, las rela-
ciones colectivas de trabajo, la seguridad social (remitida a leyes espe-
ciales), las sanciones y fiscalizacin del cumplimiento de las leyes de
trabajo (a cargo de la Autoridad Administrativa del Trabajo).
Este cuerpo de normas establece en su artculo 64, a travs de
siete incisos, los principales derechos de los empleadores en nuestro es-
quema legal. La enumeracin contenida en dicho cdigo es meramente
enunciativa, ya que a travs del ltimo inciso se admite la posibilidad de
ampliar y adecuar los derechos patronales a las prescripciones constitu-
cionales, los convenios internacionales debidamente insertados en el
derecho positivo y todo el marco normativo vigente en la Repblica.
Los derechos del empleador consagrados en forma expresa en
el Cdigo Laboral se resumen en los siguientes:
el derecho de organizar, dirigir y administrar el trabajo en sus es-
tablecimientos industriales, comerciales o en cualquier otro lugar;
82
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
organizarse en defensa de sus propios intereses para constituir aso-
ciaciones o sindicatos de empleadores;
exigir ante la autoridad respectiva el cobro de las deudas o la efec-
tividad de la responsabilidad de sus trabajadores por falta de cum-
plimiento del contrato de trabajo o por otro motivo fundado en la
ley;
proceder al cierre de los establecimientos y suspensin del trabajo
en la forma y condiciones autorizadas por la ley;
derecho de propiedad sobre el producto del trabajo contratado;
de propiedad sobre las invenciones hechas en las empresas, talle-
res, o sitios de trabajo, en las que dominasen el proceso, las instala-
ciones, los mtodos y procedimientos del empleador y sobre aque-
llas realizadas por trabajadores contratados especialmente para es-
tudiarlas y obtenerlas, y
los dems derechos que les acuerden las leyes o reglamentos de
trabajo siempre que no contravengan las disposiciones del Cdigo
Laboral.
El alcance normativo de estos preceptos puede concretarse en
los siguientes aspectos:
El empleador tiene el derecho de organizar, dirigir y
administrar el trabajo en sus establecimientos industriales,
comerciales o en cualquier otro lugar
El empleador est facultado a formular directamente las normas
administrativas y tcnicas relativas al mejoramiento de la productivi-
dad y al debido funcionamiento de su empresa dentro del marco
regulatorio vigente. Estas reglas no forman parte del Reglamento In-
terno.
Esta atribucin patronal referida en la doctrina bajo la denomi-
nacin del Ius variandi debe ser ejercida en los lmites impuestos por
la misma ley, puesto que un exceso de discrecionalidad importara ar-
bitrariedad expresamente prohibida por la ley.
83
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
La legislacin paraguaya no admite flexibilidad en cuanto a la
modificacin unilateral por parte del empleador de los trminos y con-
diciones que afectan los derechos adquiridos de los trabajadores. Las
modificaciones de las condiciones laborales contractuales requieren
de la aceptacin expresa del trabajador, salvo que stas sean ms bene-
ficiosas para el mismo. Toda modificacin unilateral de las condicio-
nes de trabajo da derecho al trabajador a retirarse justificadamente.
El mismo Cdigo Laboral delimita el mbito del ius variandi
cuando permite al empleador en el artculo 65 exigir de los trabajado-
res lo siguiente:
Realicen personalmente el trabajo contratado, bajo la direccin del
empleador o sus representantes a cuya autoridad estar sometido
en todo lo concerniente a la prestacin estipulada.
Efecten el trabajo con la eficiencia, intensidad y esmero apropia-
dos en la forma, tiempo y lugar convenidos.
Acaten los preceptos del reglamento de trabajo y las rdenes e ins-
trucciones dadas por el empleador o sus representantes segn la
organizacin establecida.
Exigir que los trabajadores observen conducta ejemplar y buenas
costumbres durante el trabajo.
Se abstengan de todo acto que pueda poner en peligro su propia se-
guridad, la de sus compaeros o la de terceras personas, as como la
de los establecimientos, talleres o lugares en que el trabajo se realiza.
Presten auxilio en caso de siniestros o riesgos que pongan en peli-
gro inminente la persona o los intereses del empleador o de sus
compaeros de trabajo.
Requerir que los trabajadores laboren excepcionalmente un tiempo
mayor que el sealado para la jornada ordinaria, cuando las cir-
cunstancias lo requieran para la buena marcha del trabajo.
Restituyan los materiales no usados. As como la conservacin en
buen estado de los instrumentos y tiles de trabajo entregados.
Exigir que los trabajadores integren los organismos que establecen
las leyes y reglamentos de trabajo, tales como los organismos de
previsin social y registros administrativos.
84
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Exigir que los trabajadores le comuniquen oportunamente las ob-
servaciones que estimen conducentes a evitar daos y perjuicios a
los intereses y vida de los empleadores o trabajadores.
Guarden estricta reserva de los secretos tcnicos, comerciales y de
fabricacin de los productos a cuya elaboracin concurran directa
o indirectamente o de los cuales tengan conocimiento por razn del
trabajo desempeado, as como de los asuntos administrativos cuya
divulgacin pueda acarrear perjuicios a la empresa. Esta obliga-
cin del trabajador rige tambin despus de la terminacin del con-
trato de trabajo salvo que aquellos conocimientos integren las apti-
tudes adquiridas o completen la formacin profesional del trabaja-
dor.
Sirvan con lealtad a la empresa para la que trabajen, abstenindose
de toda competencia perjudicial a la misma.
Acaten las medidas preventivas y de higiene que impongan las au-
toridades competentes o que indique el empleador o sus represen-
tantes para seguridad y proteccin del personal.
Den aviso de las causas de inasistencia al trabajo.
Den cumplimiento a las obligaciones establecidas por las leyes y
reglamento de trabajo.
Conductas del trabajador que el empleador tiene
derecho a sancionar previstas expresamente en la ley
Dentro de este mismo de derecho de administracin y direccin de
las tareas, la ley permite expresamente al empleador en el Artculo
66 sancionar conductas de sus trabajadores tales como:
La ausencia sin causa justificada o sin permiso del empleador.
La disminucin intencional del ritmo de trabajo, as como la sus-
pensin del mismo permaneciendo en su puesto de trabajo o cuando
incite a su suspensin arbitraria, siempre que sta no se deba a huelga
declarada, en cuyo caso deber abandonar el lugar de trabajo.
La utilizacin de los materiales y herramientas suministrados por
el empleador para objeto distinto del ordenado por el mismo o a
beneficio de extraos.
85
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
La asistencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influen-
cia de drogas, estupefacientes o en cualquiera otra condicin anor-
mal.
La portacin de armas de cualquier clase a menos que sean necesa-
rias por la naturaleza del servicio.
La realizacin de colectas o suscripciones en los centros de trabajo,
sin permiso del empleador, toda vez que interrumpan las activida-
des laborales.
Las acciones de los trabajadores que coarten la libertad de trabajar
o no trabajar y desarrollar cualquier clase de propaganda en las
horas de trabajo dentro del establecimiento.
Reglamento interno de trabajo
En cuanto al Orden y Disciplina en los Establecimientos de Tra-
bajo, el Cdigo del Trabajo paraguayo contempla la provisin de un
cuerpo interno de normas que regulen las relaciones laborales de
empleadores y trabajadores.
En este marco el Reglamento Interno de Trabajo es un conjunto
de disposiciones obligatorias acordadas por igual nmero de represen-
tantes del empleador y de sus trabajadores, destinado a regular el or-
den, la disciplina y la seguridad necesarios para asegurar la productivi-
dad de la empresa y la buena ejecucin de las labores en los estableci-
mientos de trabajo
5
.
El Cdigo establece que todo empleador con ms de diez traba-
jadores contar con Reglamento Interno de Trabajo homologado para
aplicar las sanciones disciplinarias consistentes en suspensin del tra-
bajo y salario hasta ocho das, traslado del lugar de trabajo de un traba-
5 Se ha mencionado en reiteradas ocasiones en las obras doctrinarias la renuencia de los
empleadores a munirse de Reglamento Interno para mantener claras las relaciones
laborales. El empleador puede hacer uso en estos casos del poder de disciplina, pero
para poder ejercitar las medidas que habrn de imponer y el procedimiento que debe
seguirse es necesario el acuerdo entre trabajadores y empleadores. En el Reglamento
Interno se fijarn las medidas disciplinarias que podrn imponerse a los trabajadores y
el procedimiento para aplicarlas. Jorge Daro Cristaldo. Ob. cit. pp. 2.
86
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
jador de confianza o que ejerza un puesto de fiscalizacin o vigilancia
y postergacin temporal de ascenso, salvo que el empleador decida
aplicarlas en substitucin del despido.
Expresado en otros trminos lo precedentemente trascripto, se
consagra el derecho del empleador de aplicar las sanciones previstas,
aun cuando con cuente en su establecimiento con un Reglamento In-
terno de condiciones de trabajo siempre que lo haga en sustitucin del
despido.
Una vez redactado y consensuado entre las partes el Reglamen-
to Interno de Trabajo ser presentado a la autoridad competente, por el
empleador, dentro de los ocho das de haberse suscrito, a los fines de
su homologacin y registro, siempre que rena las condiciones esta-
blecidas en este Ttulo. La Autoridad Administrativa del Trabajo debe
homologar y registrar el Reglamento dentro del plazo de quince das,
contando desde la fecha de su presentacin. En caso de existir obser-
vaciones, se correr traslado de las mismas por el trmino de seis das,
antes de dictarse resolucin.
El registro es suficiente para que obligue en el establecimiento
tanto al empleador como a los trabajadores. En caso de que la Autori-
dad Administrativa del Trabajo denegase el registro solicitado, las par-
tes podrn pedir a aqulla la revisin del reglamento, peticin que ser
resuelta previa audiencia de las mismas o sus representantes, por deci-
sin fundamentada.
Derecho del empleador de dar por terminado el
Contrato de Trabajo
En la legislacin paraguaya un contrato laboral puede concluir
por el mutuo consentimiento de las partes, es decir el distracto; por
despido con justa causa o sin causa, por retiro justificado del trabaja-
dor, su muerte o incapacidad fsica o mental.
Asimismo, son causales prevista el caso fortuito o fuerza ma-
yor, el vencimiento del plazo o la terminacin de la obra, la quiebra del
empleador o la liquidacin judicial de la empresa, el cierre total de la
empresa o la reduccin definitiva de las faenas, el agotamiento de la
87
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
materia objeto de una industria extractiva, el retiro justificado del tra-
bajador y por la resolucin del contrato decretada por autoridad com-
petente.
Despido sin justa causa
El empleador tiene la potestad de despedir sin causa a un traba-
jador que no est amparado por estabilidad especial, vale decir, que no
cuente con ms de 10 aos de antigedad o que no se trate de un/a
trabajador/a sindicalizada y/o embarazada, se requiere cursar previa-
mente un preaviso al trabajador cuya escala es la siguiente:
Cumplido el periodo de prueba 30 das de preaviso.
De ms de 1 (un) ao y hasta 5 (cinco) aos de antigedad: 45 das
de preaviso.
De ms de 5 (cinco) aos y hasta 10 (diez) aos de antigedad: 60
das de preaviso; y
De ms de 10 (diez) aos de antigedad en adelante, 90 das de
preaviso.
En el caso que el empleador no otorgase al trabajador el preaviso
indicado y optase por despedirlo sin ninguna comunicacin previa, est
obligado a pagarle al trabajador una cantidad equivalente a su salario
durante el trmino del preaviso. Adems del preaviso, e independien-
temente que lo haya cursado o no, el empleador queda obligado a pa-
gar al trabajador 15 das de salarios por cada ao de servicios o frac-
cin de tiempo que supere los seis meses en concepto de indemniza-
cin por despido injustificado.
Cuando se trate de un trabajador estable que haya cumplido diez
(10) aos ininterrumpidos de servicios con el mismo empleador y/o
dirigentes sindicales y/o embarazadas, no es posible despedirlos sin
expresin de causa. La desvinculacin de este tipo de trabajadores slo
es posible en el caso en que los mismos incurran en justa causa de
despido que sea judicialmente probada (juicio previo) o por haberse
acogido a la jubilacin.
88
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Despido con justa causa
El empleador tiene el derecho a despedir al trabajador si invoca
las causas debidamente justificadas establecidas en el Cdigo del Tra-
bajo (Art. 81, Ley N 213/93). En este caso el empleador no asume
obligacin de indemnizar o preavisar al mismo, y slo corresponde
abonar al trabajador en concepto de salario devengados, el aguinaldo
proporcional correspondiente y las vacaciones causadas en caso de que
an lo las hubiera gozado.
Las causas de despido justificado se hallan taxativamente enu-
meradas en la ley. Es decir, el empleador no podr invocar otras fuera
de las expresamente establecidas y que detallamos a continuacin:
El engao por parte del trabajador mediante certificados o referen-
cias personales falsas sobre la capacidad, conducta moral o actitu-
des profesionales del trabajador.
Hurto, robo u otro delito contra el patrimonio de las personas, co-
metido por el trabajador en el lugar del trabajo, cualesquiera que
sean las circunstancias de su comisin.
Los actos de violencia, amenazas, injurias o malos tratamientos del
trabajador para con el empleador, sus representantes, familiares o
jefes de la empresa, oficina, o taller cometidos durante las labores.
La comisin de alguno de los mismos actos contra los compaeros
de labor, si con ellos se alterase el orden en el lugar del trabajo.
La perpetracin fuera del servicio contra el empleador, sus repre-
sentantes o familiares de algunos de los actos de violencia ya enun-
ciados en el tercer punto de la enumeracin, si fuesen de tal grave-
dad que hicieren imposible el cumplimiento del contrato.
Los perjuicios materiales que ocasione el trabajador intencio-
nalmente, por negligencia, imprudencia o falta grave, en los edifi-
cios, obras, maquinarias, herramientas, materias primas, productos
y dems objetos relacionados con el trabajo.
La comisin por el trabajador de actos inmorales, en el lugar del
trabajo.
89
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
La revelacin por el trabajador de secretos industriales o de fbrica
o asuntos de carcter reservado que conociese en razn de sus fun-
ciones en perjuicio de la empresa.
El hecho de comprometer el trabajador con su imprudencia o des-
cuido inexcusables la seguridad de la empresa, fbrica, taller u ofi-
cina, as como la de las personas que all se encontrasen.
La concurrencia del trabajador a sus tareas en estado de embria-
guez, o bajo la influencia de alguna droga o narctico o portando
armas peligrosas, salvo aquellas que por la naturaleza de su trabajo
le estuviesen permitidas.
La condena del trabajador a una pena privativa de libertad de cum-
plimiento efectivo.
La negativa manifiesta del trabajador para adoptar las medidas
preventivas o someterse a los procedimientos indicados por las leyes,
los reglamentos, las autoridades competentes o el empleador, que
tiendan a evitar accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
La falta de acatamiento del trabajador, en forma manifiesta y reite-
rada y con perjuicio del empleador, de las normas que ste o sus
delegados le indiquen claramente para la mayor eficacia y rendi-
miento en las labores.
El trabajo o desgano o disminucin intencional en el rendimiento
del trabajo y la incitacin a otros trabajadores para el mismo fin.
La prdida de la confianza del empleador en el trabajador que ejer-
za un puesto de direccin, fiscalizacin o vigilancia. Si dicho traba-
jador hubiese sido promovido de un empleo de escalafn podr
volver a ste, salvo que medie otra causa justificada de despido.
La negociacin del trabajador por cuenta propia o ajena, sin permi-
so expreso del empleador, cuando constituya un acto de competen-
cia a la empresa donde trabaja.
Participar en una huelga declarada ilegal por autoridad competente.
La inasistencia del trabajador a las tareas contratadas durante tres
(3) das consecutivos o cuatro (4) veces en el mes, siempre que se
produjera sin permiso o sin causa justificada.
El abandono del trabajo de parte del trabajador. Se entiende por
abandono del trabajo:
90
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
la dejacin o interrupcin intempestiva e injustificada de las ta-
reas;
la negativa de trabajar en las labores a que ha sido destinado; y
la falta injustificada o sin aviso previo, de asistencia del trabaja-
dor que tenga a su cargo una faena o mquina, cuya paralizacin
implique perturbacin en el resto de la obra o industria.
El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabaja-
dor slo quedara configurado, con la falta de justificacin o silen-
cio del trabajador, ante intimacin hecha en forma fehaciente para
que se reintegre al trabajo, en un plazo no menor de tres (3) das.
La falta reiterada de puntualidad del trabajador en el cumplimiento
del horario de trabajo, despus de haber sido apercibido por el
empleador o sus delegados.
La interrupcin de las tareas por el trabajador, sin causa justificada
aunque permanezca en su puesto. En caso de huelga, deber aban-
donar el lugar del trabajo.
La desobediencia del trabajador al empleador o sus representantes,
siempre que se trate del servicio contratado. Habr desobediencia
justificada cuando la orden del empleador o sus representantes ponga
en peligro la vida, integridad orgnica o la salud del trabajador o
vaya en desmedro de su decoro o personalidad.
Comprobacin en el trabajador de enfermedad infectocontagiosa o
mental o de otras dolencias o perturbacin orgnicas, siempre que
le incapaciten permanentemente para el cumplimiento de las tareas
contratadas o constituyan un peligro para terceros.
Las violaciones graves por el trabajador de las clusulas del contra-
to de trabajo o disposiciones del reglamento interno de taller apro-
bado por la autoridad competente, y
Los actos de acoso sexual consistentes en amenazas, presin, hosti-
gamiento, chantaje o manoseo con propsitos sexuales hacia un
trabajador de uno u otro sexo por parte del representante del
empleador, jefes de la empresa, oficina o taller o cualquier otro
superior jerrquico.
91
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
Terminacin de contratos de trabajo por cierre de la
empresa
El empleador se halla facultado a dar por terminado los contra-
tos de trabajo argumentado la reduccin definitiva de las tareas, lo que
implica el fin de la vinculacin laboral, sobre la base de lo establecido
en el Art. 78, inc. h) del Cdigo del Trabajo. Este procedimiento debe
ser comunicado a la Autoridad Administrativa del Trabajo y a los tra-
bajadores. En el caso de reduccin definitiva de las tareas, si el
empleador estableciese en el trmino de un ao otra empresa semejan-
te, por s o interpsita persona, queda obligado a admitir a los mismos
trabajadores que anteriormente emple, o en su defecto abonarles la
indemnizacin establecida en la ley.
De la misma forma que el Cdigo enumera el alcance de la fa-
cultad de dirigir y administrar, estableciendo claramente las obligacio-
nes y prohibiciones de los trabajadores, presenta luego una detallada
enunciacin de los lmites del ius variandi, entre las que se incluyen
garantas con relacin al salario, a la libertad de asociacin, a la digni-
dad del trabajador o cualquier acto que directa o indirectamente res-
trinja los derechos que el Cdigo y las dems leyes pertinentes otorgan
a los trabajadores.
Derecho de asociacin de los empleadores
El Cdigo Laboral que rige en Paraguay garantiza a los
empleadores el derecho de organizarse en defensa de sus propios intere-
ses, para constituir asociaciones o sindicatos de empleadores, de acuer-
do con lo que establece el mismo Cdigo y las dems leyes pertinentes.
En nuestro pas es notoria la fuerza de las organizaciones em-
presariales que nuclea a los empleadores bajo la denominacin de Cen-
tro o Asociaciones de Empleadores de un mismo sector de la industria
o el comercio, siendo los ms representativos, la Unin Industrial Pa-
raguaya, la Federacin de la Produccin, la Industria y el Comercio, la
Asociacin Paraguaya de Estaciones de Servicios y Afines; la Cmara
Paraguaya de la Construccin y otras.
92
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
El Libro III del Cdigo Laboral paraguayo regula las Relacio-
nes Colectivas de Trabajo en cuatro ttulos distribuidos en los artculos
283 al 381.
En forma concordante con las disposiciones constitucionales y
convenios internacionales aprobados y ratificados por la Repblica, se
reconoce a los empleadores sin necesidad de autorizacin previa el
derecho de constituir libremente organizaciones que tengan por objeto
el estudio, la defensa, el fomento y la proteccin de los intereses profe-
sionales, as como el mejoramiento social, econmico, cultural y mo-
ral de sus asociados.
Se consagra, asimismo, que todo empleador, salvo las excep-
ciones previstas, goza del derecho de afiliarse o separarse de su orga-
nizacin sindical.
En el marco legal, las organizaciones sindicales de empleadores
tienen el derecho a elaborar sus estatutos y reglamentos administrati-
vos, elegir libremente sus autoridades y representantes, organizar su
administracin y actividades lcitas.
La ley garantiza adems que las organizaciones sindicales de
empleadores y trabajadores gozarn de adecuada proteccin contra todo
acto de injerencia de unas respecto de las otras, considerndose actos
de injerencia principalmente las medidas que tiendan a fomentar la
constitucin de organizaciones de trabajadores dominadas por un
empleador o una organizacin de empleadores, o sostener econmica-
mente o en otra forma organizaciones de trabajadores, con objeto de
colocarlas bajo el control de un empleador o de una organizacin de
empleadores.
Organizaciones sindicales
El Cdigo del Trabajo que nos ocupa regula la Constitucin de
Sindicatos de Empleadores, previndose que a los efectos de nuestra
regulacin se considera sindicato a las asociaciones de personas que
trabajan en una empresa, institucin o industria, ejercen un mismo ofi-
cio o profesin o profesiones similares o conexas, constituidas expre-
samente con los fines de estudio, defensa, el fomento y la proteccin
93
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
de los intereses profesionales, as como para el mejoramiento social,
econmico, cultural y moral de los asociados.
Los sindicatos de empleadores podrn ser:
de industrias de una misma rama
de comerciantes
de servicios
Los sindicatos de empleadores no podrn constituirse con me-
nos de tres miembros.
El Cdigo establece seguidamente los requisitos para la inscrip-
cin de los Sindicatos ante la Autoridad Administrativa del Trabajo,
as como el contenido de los Estatutos.
Derecho patronal en caso de huelgas y derecho de paro
La ley paraguaya contempla, asimismo, los derechos de los
empleadores en las situaciones de declaracin de huelga obrera as como
el derecho patronal del paro.
La huelga en nuestra ley es la suspensin temporal, colectiva y
concertada del trabajo, por iniciativa de los trabajadores para la defen-
sa directa y exclusiva de sus intereses profesionales. Segn el precepto
vigente ser declarada ilegal toda huelga declarada durante la vigencia
de un contrato colectivo y que no se refiera al incumplimiento por la
parte empleadora, de algunas de las clusulas de ese contrato o la ley,
salvo las huelgas de solidaridad o huelgas generales.
El empleador se halla facultado a sustituir a los huelguistas con
otros trabajadores una vez que sea declarada ilegal una huelga, por la
autoridad competente. Asimismo, el empleador podr despedir sin obli-
gacin de indemnizar a todo trabajador que participe de una huelga
declarada ilegal.
Del mismo modo se halla garantizada la libertad de trabajo de
los trabajadores que no se sumen a la huelga. Los empleadores y traba-
jadores podrn utilizar todos los recursos legales para el ejercicio de
esta garanta constitucional.
94
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Durante la huelga quedar suspendido el contrato de trabajo, no
teniendo el trabajador derecho a la percepcin del salario por el tiempo
de duracin de la misma. Si las partes llegan a un acuerdo para poner
fin al conflicto, luego de la huelga, se podr convenir la recuperacin
total o parcial de los salarios dejados de percibir durante la misma, as
como la recuperacin total o parcial de las horas de trabajo perdidas.
El trmite del juicio de declaracin de ilegalidad de huelga se
halla instaurado en nuestro pas por la ley 1.542 del 10 de enero del
ao 2000, y en virtud de la misma se ha establecido un procedimiento
sumario, que permite la intervencin de las partes en audiencia oral
ante la magistratura judicial.
En el captulo II de este ttulo queda garantizado el derecho de
paro para los empleadores, conforme al artculo 98 de la Constitucin
Nacional ya citado en las fuentes de los derechos de los empleadores.
El paro es la suspensin temporal, parcial o total del trabajo por
iniciativa del empleador en ocasin de conflictos con los trabajadores
y para la defensa directa y exclusiva de sus intereses profesionales.
El Cdigo Laboral establece que el paro patronal es legal cuando:
a) Se efecta para evitar el peligro de violencia para las personas o de
dao para las cosas.
b) Se realiza para desalojar a ocupantes de la empresa o cualquiera de
sus dependencias.
c) Se para por imposibilidad de mantener el proceso de produccin en
condiciones competitivas.
d) Cuando existe violacin reiterada del contrato colectivo provocada
por los trabajadores, y
e) Se efecta en defensa de cualquier inters legtimo.
El inciso f) da la pauta que la precedente enumeracin es mera-
mente enunciativa, dejando abierta la posibilidad de que los empleadores
esgriman como causales cualesquiera otra que consideren afecta a un
inters legtimo de los mismos.
El paro declarado legal por el Juzgado en lo Laboral de Turno
no obliga al empleador a pagar salarios durante su duracin. Todo paro
95
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
ilegal, declarado de igual manera, obliga al pago de salarios durante el
tiempo de su vigencia.
Al contrario de lo que ocurre con las situaciones de huelga, el
Cdigo slo dedica tres artculos al paro patronal, hallndose
desreguladas la mayora de las situaciones que podran presentarse en
estos casos, tales como las responsabilidades y sanciones, obligaciones
de admisin de los trabajadores, requisitos para su declaracin, etc.
En este sentido se han expedido los comentadores del Cdigo al
indicar que si bien la ley establece los casos en que el paro ser lcito
regulndolo en forma precisa, por el inters social en evitar transgre-
siones o abusos que podran adoptar los empleadores como medida de
presin, no ha establecido disposicin alguna en cuanto a los requisi-
tos necesarios para su declaracin, sobre todo cuando se trata de una
asociacin gremial de empleadores, concluyendo que en vista de la
omisin forzosa es admisible adoptar el mismo procedimiento estable-
cido para la huelga en lo pertinente.
Medios de solucin de conflictos
Nos ha parecido oportuno incluir en esta seccin las disposicio-
nes legales vigentes en materia de solucin de conflictos por su estre-
cha relacin con el tema en estudio.
En nuestro derecho positivo, una instancia administrativa, el
Ministerio de Justicia y Trabajo desempea la funcin de conciliador
de los dos extremos de la relacin laboral, mediante las audiencias a
las que convoca a las partes, tanto en conflictos individuales como co-
lectivos de trabajo.
En los conflictos individuales, el trabajador afectado puede re-
currir ante la Direccin del Trabajo, quien designa funcionarios para
que en la respectiva audiencia, a la que cita al empleador, traten de
arreglar sus diferencias antes de entrar en la contienda judicial. Este
procedimiento no es obligatorio ni exigido como requisito previo a
una demanda en sede judicial.
En cuanto a la solucin de los conflictos colectivos econmi-
cos, en los contratos colectivos de condiciones de trabajo es costumbre
96
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
establecer clusulas compromisorias para la solucin de las controver-
sias, mediante las vas de la negociacin directa y el dilogo, antes de
llegar a la medida de huelga.
La Autoridad Administrativa del Trabajo cumple igualmente una
funcin conciliadora, mediante las reuniones llamadas tripartitas, en
las cuales cita a las partes empleadora y trabajadora, buscando una
salida al conflicto.
Tanto la conciliacin como el arbitraje no son obligatorios. An-
tes de la sancin de la Constitucin Nacional (1992) que estableci
que el ARBITRAJE es OPTATIVO, los medios de solucin de conflic-
tos mencionados eran obligatorios, regulados en Cdigo Procesal Pa-
raguayo del Trabajo. Este cuerpo de normas estableca que la solucin
de los conflictos colectivos motivados por causas de orden econmico
y social relacionados con el establecimiento de nuevas condiciones de
trabajo, deban tramitarse ante la Junta Permanente de Conciliacin y
Arbitraje, mediante dos fases: Instancia preliminar de conciliacin
obligatoria y, en defecto de sta, Instancia de arbitraje obligatorio.
Ya en sede judicial, el procedimiento laboral se basa en el prin-
cipio de la hipervaloracin del acto conciliatorio. El juez tiene amplias
facultades para llamar a las partes, en cualquier instancia del proceso,
a fin de exhortarles al arreglo de sus diferencias.
Derecho del empleador a proceder al cierre de los
establecimientos y suspensin del trabajo
El empleador tiene el derecho de solicitar la suspensin total o
parcial de los contratos de trabajo en determinadas circunstancias enun-
ciadas en el Cdigo Laboral en 16 incisos del Artculo 71.
La suspensin prevista en nuestra ley implica la cesacin o inte-
rrupcin de la ejecucin o desarrollo temporal de los trabajos. Es de-
cir, la relacin laboral queda paralizada por un lapso reglado, sin que
se alteren los efectos principales de la relacin, pero al no producirse
la prestacin del servicio subordinado, no se devengan salarios a favor
de los trabajadores. Todos los dems derechos adquiridos por los tra-
bajadores permanecen inalterables, puesto que no les afecta la suspen-
sin del contrato.
97
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
Se sostiene que la temporalidad es la caracterstica ms tpica
de esta situacin, puesto que es limitada. No est permitida en nuestra
legislacin la suspensin sine die.
El objetivo principal de la figura es evitar la liquidacin de las
empresas con la consiguiente perdida de empleos por situaciones tem-
porales, que podran ser subsanadas, permitiendo de este modo restau-
rar el buen funcionamiento de la fuente productora, que constituye ms
que un inters individual un inters social.
Puede afectar la suspensin a todos los contratos de trabajo vi-
gentes en una empresa o slo a parte de ellos.
Las causales enumeradas en la ley son:
la falta o insuficiencia de materias primas o fuerza motriz para lle-
var adelante las tareas siempre que no le sea imputable;
imposibilidad temporal de continuar las labores, como consecuen-
cia directa e inmediata de la muerte o incapacidad del empleador;
la carencia de medios de pago y la imposibilidad de obtenerlos para
la continuacin normal de los trabajos debidamente justificados;
el exceso de produccin en una industria determinada, con relacin a
las condiciones econmicas de la empresa y a la situacin del mercado,
la imposibilidad de proseguir los trabajos en una empresa o indus-
tria determinada por no ser rentable la explotacin;
el caso fortuito o la fuerza mayor cuando tenga como consecuencia
necesaria, inmediata y directa la interrupcin de las faenas;
las enfermedades que imposibiliten al trabajador para el desempe-
o de sus tareas;
la detencin, arresto o prisin preventiva del trabajador decretados
por autoridad competente;
la detencin, arresto, o prisin del empleador, decretados por auto-
ridad competente, cuando interrumpan necesaria e inevitablemente
el desarrollo normal de los trabajos;
la cesacin anual de las labores en las industrias que por la naturaleza
de la explotacin tienen una actividad peridica o discontinua;
el cumplimiento por el trabajador del servicio militar obligatorio o
de otras obligaciones legales o su incorporacin a las Fuerzas Ar-
madas en casos de movilizacin decretada;
98
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en las cir-
cunstancias previstas por la ley, cuando slo ocasionen en el traba-
jador una incapacidad temporal para el trabajo;
la huelga y el paro, salvo el caso que fuere calificado ilegal;
el descanso pre y postnatal, licencias, reposos legales y vacaciones;
el ejercicio de un cargo sindical o el desempeo de funciones re-
presentativas en organismos oficiales o gremiales que impidan al
trabajador dedicarse al normal desempeo de sus labores;
cualesquiera otras circunstancias previstas en el contrato de trabajo
y reglamento interno o sobrevinientes que, a juicio de la autoridad del
trabajo, hagan necesaria la suspensin o reduccin de los trabajos.
El derecho del empleador de suspender total o parcialmente los
contratos de trabajo por las causales previstas en la ley se fundan en su
derecho de direccin, a travs del cual administra y gua el funciona-
miento de la unidad productora.
A travs de este recurso el empleador podra sobrellevar aconte-
cimientos gravosos que sucedan en el marco del giro comercial, sin
verse en la necesidad de liquidar la unidad generadora de los puestos
de trabajo y de beneficios econmicos para el mismo.
El empleador podr nombrar un sustituto mientras dure la au-
sencia del trabajador en los casos de enfermedad, detencin, cumpli-
miento del servicio militar obligatorio u otras obligaciones legales,
accidentes y enfermedades profesionales del trabajador. El contrato de
trabajo celebrado con el sustituto expirar automticamente, sin res-
ponsabilidad para el empleador, cuando el trabajador sustituido se re-
integre a su empleo.
Derecho de propiedad sobre el producto del trabajo
contratado y sobre las invenciones hechas en la empresa
En la legislacin laboral paraguaya se dispone que el resultado
o producto del trabajo contratado pertenece al empleador, a quien el
trabajador transfiere todos sus derechos sobre aqul por el hecho mis-
mo del contrato.
99
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
En cuanto a las invenciones se distinguen en la normativa legal:
las de explotacin;
las de servicio, y
las invenciones libres.
Las invenciones llamadas de explotacin hechas en las empre-
sas, talleres o sitios de trabajo, en las que dominasen el proceso, las
instalaciones, los mtodos y procedimientos del empleador, as como
aquellas realizadas por trabajadores especialmente contratados para
estudiarles y obtenerlas denominadas de servicio pertenecen en pro-
piedad al empleador.
En cuanto a las invenciones de servicio, se establece que si la
explotacin por el empleador diese lugar a ganancias que acusasen
evidente desproporcin con la remuneracin del trabajador que en el
ejercicio de su actividad ha producido la invencin, el trabajador ten-
dr derecho a pedir compensacin especial.
La Ley 1.329/98 que regula en Paraguay los Derechos de Autor
y Conexos establece concordantemente con el Cdigo Laboral en el
artculo 14, que salvo lo dispuesto con relacin a obras colectivas y
programas de ordenador, en las obras creadas en cumplimiento de una
relacin laboral o en ejecucin de un contrato por encargo, la titulari-
dad de los derechos que puedan ser transferidos se regirn por lo pac-
tado entre las partes. A falta de estipulacin contractual expresa, se
presumir que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido cedi-
dos al patrono o al comitente, segn los casos, en la medida necesaria
para que actividades habituales en la poca de la creacin, lo que im-
plica, igualmente, que el empleador cuenta con la autorizacin para
divulgar la obra y ejercer los derechos morales en cuanto sea necesario
para la explotacin de la misma.
Otros derechos acordados al empleador por las leyes o
reglamentos de trabajo
El Cdigo Laboral deja abierta la posibilidad de ampliar el catlo-
go de derechos otorgados a los empleadores por leyes complementarias
100
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
o reglamentos de trabajo, siempre que no contravengan las disposicio-
nes del mismo Cdigo.
En lneas generales podra concluirse que el empleador puede
ejercer todos los derechos garantizados a las personas siempre y cuan-
do no alteren las limitaciones expresamente previstas en la Constitu-
cin Nacional y leyes laborales, conjuntamente con los dems instru-
mentos normativos que integran nuestro derecho positivo.
En Paraguay, las dems fuentes tales como leyes complementa-
rias y disposiciones reglamentarias ms bien establecen derechos de
los empleadores a travs de la imposicin de determinadas obligacio-
nes a los trabajadores, constituyendo por tanto hasta la fecha la fuente
ms importante de estos derechos el Cdigo Laboral y los reglamentos
acordados entre las partes.
Entre los dems derechos consagrados creemos oportuno men-
cionar los siguientes:
Salario mnimo: El salario es la remuneracin, sea cual fuere
su denominacin o mtodo de clculo que pueda evaluarse en efectivo,
debida por un empleador a un trabajador en virtud de los servicios u
obras que ste haya efectuado o deba efectuar. Puede estipularse libre-
mente por convenio entre empleadores y trabajadores, pero no puede
ser inferior al que se establezca como mnimo legal obligatorio. El
rgano encargado de proponer el salario mnimo legal que debe regir
para los trabajadores de la Repblica y elevarlo a la consideracin del
Poder Ejecutivo (en los casos de profunda alteracin de factores eco-
nmicos-financieros y/o una variacin del costo de vida estimada en
un 10% cuando menos) es el Consejo Nacional de Salarios Mnimos.
El salario puede pagarse por: (i) unidad de tiempo (mes, quince-
na, semana, da u hora); (ii) por unidad de obra (pieza, tarea o a desta-
jo), y (iii) por comisiones.
Debe abonarse en moneda de curso legal y queda prohibido el
pago de los mismos en vales, pagars, cupones. El pago puede hacerse
parcial y excepcionalmente en especie hasta el 30%, siempre que sean
apropiadas al uso personal del trabajador y de su familia.
101
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
Perodo de prueba: El Cdigo Laboral prev en la etapa ini-
cial del contrato de trabajo un perodo de prueba cuya duracin puede
oscilar de 30 a un plazo mayor fijado por las partes, dependiendo de la
capacitacin del trabajador contratado, y tiene por objeto, respecto del
empleador, apreciar las aptitudes del trabajador, y de parte de ste ve-
rificar la conveniencia de las condiciones de trabajo contratado. Du-
rante el periodo de prueba cualquiera de las partes puede dar por ter-
minado el contrato de trabajo, sin incurrir en responsabilidad alguna.
Seguridad social: El empleador tiene el derecho a exigir que
el sistema de seguridad social cumpla las prestaciones a su cargo con
relacin a los trabajadores, puesto que aporta mensualmente para su
sostenimiento.
El Estado, a travs de aportes y contribuciones propios de
empleadores y trabajadores, ha establecido un sistema de Seguridad
Social obligatorio contra los riesgos de carcter general y especial-
mente los derivados del trabajo.
Las disposiciones legales que regulan el Rgimen de Seguro
Social Obligatorio (Dto. Ley 1.860/50, actualizado por leyes 1.085/65,
427/73 y 98/92) establecen que el mismo cubrir los riesgos de enfer-
medad no profesional, maternidad, accidentes de trabajo y enfermeda-
des profesionales, invalidez, vejez y muerte de los trabajadores asala-
riados de la Repblica.
Todo empleador que cuente con uno o ms empleados tiene la
obligacin de inscribirse en el Registro Patronal del Instituto Previsin
Social (I.P.S.) a la iniciacin de sus actividades, y pagar el Seguro So-
cial obligatorio en forma mensual. Est, asimismo, obligado a comu-
nicar la entrada de sus trabajadores a la iniciacin de las tareas contra-
tadas, la salida de los mismos y cualquier cambio de denominacin o
razn social, de domicilio, clase de actividad y/o cese de actividad de
la empresa.
La firma patronal que no descontare a sus trabajadores el aporte
al rgimen de seguridad social obligatorio debe hacerse cargo de las
mismas.
102
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
El porcentaje de aporte obrero-patronal vigente es del 25,5%
mensual sobre el salario devengado de los trabajadores, correspondiendo
el 9% a los trabajadores y el 16,5% a los empleadores.
CONCLUSIONES
La legislacin paraguaya consagra en diversos cuerpos norma-
tivos derechos de los empleadores dentro de la relacin laboral, as
como los lmites de su ejercicio.
Surge desde un primer anlisis que las normas jurdicas han cen-
trado su objetivo en garantizar al mximo los derechos de los trabaja-
dores, surgiendo los de los empleadores ms bien como una conse-
cuencia de los deberes legales impuestos a los trabajadores.
Se observa, asimismo, que los cuerpos legales tanto nacionales
como los incorporados del mbito internacional no se han ocupado de
regular determinados aspectos que dado el actual desarrollo de las ac-
tividades econmicas producen graves perjuicios a los empleadores.
En el caso particular del Paraguay, las normas que contiene el
Cdigo del Trabajo son fuertemente criticadas por los gremios de
empleadores, en cuanto afecta el tema en estudio por las siguientes
razones:
La falta de regulacin especial de las relaciones laborales en las
pequeas y medianas empresas. Se expresa que las medianas, peque-
as y microempresas no se encuentran en condiciones de asumir las
cargas y los costos de orden laboral y que es injusto tratar de igual
forma a todas las empresas, cualquiera fuera su condicin.
La extrema dificultad que presenta rescindir por voluntad unila-
teral un contrato de trabajo. En primer lugar se encuentra la considera-
cin legal de que por regla los contratos de trabajo son por tiempo
indefinido. Existe la imposibilidad de celebrar contratos de trabajo por
tiempo fijo, salvo casos muy excepcionales. La celebracin de contra-
tos temporales de trabajo no est supeditada a la voluntad de las partes,
sino a la naturaleza accidental del servicio que se ha de prestar.
103
DERECHOS DE LOS EMPLEADORES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIN PARAGUAYA
En segundo lugar para despedir sin causa a un trabajador con
menos de diez aos de antigedad el empleador encuentra ciertas res-
tricciones en normas que regulan este tipo de desvinculacin, al esta-
blecer un cuadro de indemnizaciones progresivas (con relacin a la
antigedad del trabajador) consideradas como de alto costo.
La indemnizacin que debe pagar un empleador a un trabajador
en caso de despido sin expresin de causa equivale a 15 das de sala-
rios por cada ao de servicios o fraccin que supere seis meses, inde-
pendientemente que haya o no cursado el preaviso legal. Este ltimo
se otorga o se paga de acuerdo con la siguiente escala: Trabajadores
con antigedad de hasta un ao: 30 das de preaviso, Trabajadores con
antigedad de un ao y hasta cinco: 45 das de preaviso, Trabajadores
con antigedad de ms de cinco aos y hasta diez: 60 das de preaviso.
Una vez que el trabajador adquiere la estabilidad especial (10
aos de antigedad) es imposible jurdicamente despedirlo directamente
y sin expresin de causa. Slo el trabajador puede ser desvinculado
cuando:
El empleador comprueba previa y judicialmente la existencia de
una justa causa de despido. Lo que implica un procedimiento judi-
cial lento y engorroso que puede durar de dos a tres aos.
Cuando es despedido directamente y en vez de solicitar judicial-
mente la reposicin el trabajador opta por percibir la llamada in-
demnizacin doble (30 das de salarios por cada ao de servicios o
fraccin que supere seis meses, ms 90 das en concepto de com-
pensacin por falta de preaviso).
Cuando el trabajador se acoge a la jubilacin.
La notoria rigidez de las condiciones contractuales pactadas:
las condiciones de trabajo pactadas no pueden modificar las determi-
nadas por la legislacin. Las propias normas laborales restringen la
posibilidad de cambiar, de acuerdo a las necesidades de la produccin
o de la actividad del empleador, las condiciones laborales propia de la
contratacin. V.G., el horario de trabajo. Se considera justa causa de
rescisin por voluntad unilateral del trabajador cualquier modificacin
104
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
contractual que afecte las condiciones originariamente pactadas. En
consecuencia, el empleador no puede por su sola voluntad adecuar el
horario de la jornada laboral a sus requerimientos, o disminuir la carga
de horario, cuando disminuye su produccin. Tampoco puede aumen-
tarla, ms que dentro de ciertos lmites y con alto costo en pago de
recargos por horas extras o en das no laborales. Slo en forma limita-
da podra trasladar a un trabajador de un puesto a otro.
El contrato de trabajo atpico a tiempo parcial no est con-
templado en las normas laborales paraguayas. Quienes pretenden
implementarlo se encuentran siempre con estas interrogantes: cmo
liquidar el salario?, cmo computar el derecho para otorgar vacacio-
nes o el aguinaldo anual?, cmo calcular las indemnizaciones en caso
de despido?, etc.
La fijacin de la remuneracin mnima por parte del Gobierno
Nacional.
El salario mnimo legal es fijado por Decreto del Poder Ejecuti-
vo. Se argumenta que ello restringe la negociacin de los contratos
individuales de trabajo. Los empleadores desean contratar y pagar so-
bre la base de las aptitudes, condiciones, capacidades del trabajador.
En este contexto no es irreflexivo sostener que la reestructura-
cin legislativa en materia laboral desde el punto de vista de los
empleadores es una necesidad perentoria en la Repblica del Paraguay.
105
LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADORES EN MATERIA LABORAL
LOS DERECHOS DE LOS
EMPLEADORES EN
MATERIA LABORAL Y SUS
PROYECCIONES EN EL MERCOSUR
INFORME DEL RELATOR
DR. ROBERTO FALCHETTI
INTRODUCCION
Con carcter previo, deseo formular dos agradecimientos. Uno
de ellos es a la Oficina Internacional del Trabajo, a la Cmara Nacio-
nal de Comercio y Servicios y a la Cmara de Industrias del Uruguay,
por haberme confiado esta tarea. El segundo agradecimiento se dirige
a mis colegas, que a travs de sus respectivos informes nacionales me
han facilitado de manera notable mi labor.
Obviamente, todas las exposiciones en este seminario tienen
carcter esquemtico, porque involucran temas bsicos en la relacin
laboral que pueden merecer desarrollos mucho ms amplios. Mi expo-
sicin tambin ser esquemtica, para posibilitar as posteriormente
un intercambio de opiniones entre todos los presentes.
Como primera apreciacin inicial de los informes nacionales,
debemos consignar que ellos coinciden en que el tema del derecho de
los empresarios no es uno que haya sido demasiado profundizado por
textos legales o por anlisis doctrinarios. Esta escasez de material, evi-
dente si se la compara con esfuerzos legislativos o doctrinarios referi-
dos a los derechos de la otra parte en la relacin laboral, otorga espe-
cial inters a este seminario, y distingue de manera particular la inicia-
tiva del responsable de ACTEMP en Santiago, Jacobo Varela, de idear
106
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
y promover su realizacin, as como la Directora de la Oficina de OIT
en Buenos Aires, Dra. Ana La Pieyra, en apoyar su concrecin.
Como segunda apreciacin inicial de los informes nacionales,
debemos expresar que, sin perjuicio de naturales diferencias producto
de las tradiciones jurdicas y hasta culturales de cada pas, los mismos
presentan una coincidencia en sus lineamientos generales.
Expondremos a continuacin esas coincidencias generales, sin
perjuicio de formular una referencia concreta a un informe nacional en
particular, cuando lo estimemos conveniente.
FUENTES DE LOS DERECHOS DE LOS EMPRESARIOS
Los informes nacionales coinciden en sealar como fuentes de
los derechos de los empresarios a las siguientes:
La Constitucin Nacional.
Los tratados internacionales y convenios internacionales de OIT.
Leyes, decretos y reglamentos.
El contrato de trabajo.
Los convenios colectivos.
Hay tambin referencias concretas en los informes nacionales a
fuentes especficas de sus ordenamientos.
As, el informe argentino refiere, como fuentes a la Ley de Contra-
to de Trabajo, los laudos arbitrales, los fallos judiciales y los usos y
costumbres.
El informe brasileo menciona como fuente a la Consolidaao do
Leis do Trabalho.
El informe paraguayo menciona como fuentes al Cdigo Procesal
Laboral, al reglamento interno consensuado y a la Declaracin
Sociolaboral del Mercosur.
El informe uruguayo establece como fuentes a los fallos judiciales,
los usos y costumbres, y a la Declaracin Sociolaboral del Mercosur.
107
LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADORES EN MATERIA LABORAL
Los cuatro informes nacionales clasifican los derechos empre-
sariales en tres grandes grupos: aquellos consagrados en el marco de la
relacin individual, los consagrados en el marco de las relaciones co-
lectivas y aquellos consagrados en el marco de la relacin con la auto-
ridad pblica.
Haremos una breve referencia comparativa a cada uno de ellos.
DERECHOS EMPRESARIALES INDIVIDUALES
Las concordancias en los informes nacionales se refieren a la
consagracin de los derechos que se exponen a continuacin. Hace-
mos la prevencin de que mencionaremos cada uno de esos derechos,
sin hacer una referencia a su fuente formal, que puede ser cualquiera
de las mencionadas en la exposicin (Constitucin, ley, etc.).
Por definicin, y en nuestros sistemas jurdicos, el empresario
es el propietario de los medios de produccin.
En este contexto, el derecho de propiedad, luego del derecho a
la libertad y al libre emprendimiento, es uno de los derechos bsicos
del empresario, y todos los informes nacionales as lo consignan.
Dicho esto, debemos recordar, conforme lo destacan algunos
informes, que el derecho de propiedad, sin perjuicio de ser considera-
do inviolable, ha sido limitado modernamente a cumplir lo que deno-
mina una funcin social. Sin perjuicio de esa limitante, que por su
vaguedad puede dar lugar a limitaciones y hasta anulaciones de ese
derecho de propiedad, este ltimo, de acuerdo a las normas general-
mente constitucionales que lo consagran, slo puede ser limitado a
travs de la ley y por razones de inters general.
Como corolario de este derecho de propiedad, se menciona el
derecho empresarial a resistir medidas que no derivan ni de la ley ni
del inters general, sino que responden a medidas de autotutela de
los trabajadores que no configuran derecho de huelga, sino el des-
borde de un derecho constitucional. Sin embargo, doctrina y juris-
prudencia laborales suelen reconocer como derecho la ocupacin que
denominan pacfica, considerando como violencia nicamente la
108
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
fsica y olvidndose de la violencia moral. Por el contrario, el dere-
cho administrativo suele reconocer el derecho del empresario a pedir
a las autoridades ejecutivas el desalojo de la planta.
El referido derecho de propiedad protege asimismo al empresa-
rio de actitudes de autotutela como el sabotaje, e incluso como el tra-
bajo a desgano, modalidad que, aunque parte de la doctrina lo recono-
ce, como derecho de huelga, en realidad es una figura cercana al sabo-
taje acompaado de un ilcito aprovechamiento del salario.
En sntesis, el derecho de propiedad es uno de los derechos b-
sicos del empleador, fundamento de la propiedad de los medios de
produccin y del producto de la actividad de los factores de intervie-
nen en este proceso.
Junto con el derecho de propiedad, la libertad de comercio e
industria constituye la base de un sistema de libertad econmica, liber-
tad econmica sin la cual, conviene recordar, es muy difcil que exista
libertad poltica.
Todos los informes estudiados refieren esta libertad como ele-
mento insustituible del bagaje jurdico de los derechos empresariales.
Esta libertad de comercio e industria implica, por un lado, la
posibilidad de que cada ciudadano se dedique a la actividad laboral
que desee, y que tenga la libertad de constituir una empresa. Esta afir-
macin, que puede parecer simplista, tiene su fundamento en que mu-
chas veces, en los hechos, el particular que quiere constituir una em-
presa formal se enfrenta con una maraa de requerimientos burocrti-
cos y de costos que le hacen imposible constituir dicha empresa, al
menos en forma legal. Hernando de Soto ha explicitado este tema en
su clebre libro El otro sendero. Hay estudios que demuestran la
cantidad de trmites, la mayora de ellos intiles y establecidos con la
nica finalidad de recaudar, que debe hacer un particular en algunos de
nuestros pases para constituir legalmente una empresa. Cuando se
aprecia esta realidad, y se le agrega la presin tributaria del Estado,
puede llegar a comprenderse, aunque no se justifique de ningn modo,
el auge del informalismo.
Junto con el derecho de constituir una empresa, resulta correla-
tivo el derecho de cerrarla. Esta afirmacin tambin parece elemental,
109
LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADORES EN MATERIA LABORAL
pero a veces no lo es tanto. Se ha asistido a movilizaciones sindicales
que pretendan impedir el cierre de una empresa que haba anunciado
su clausura cumpliendo todos sus compromisos impositivos y labora-
les. En este contexto, toda obstaculizacin sindical al cierre legal de
una empresa cumplidora no slo configura un ataque a la libertad de
comercio e industria, sino un obstculo definitivo a la inversin nacio-
nal y sobre todo extranjera.
Los ordenamientos jurdicos estudiados consagran la igualdad
ante la ley, no admitiendo otra diferencia que las derivadas de los ta-
lentos o las virtudes.
Sin embargo, la generalidad de los informes hacen alusin a
visiones parciales y sesgadas en la interpretacin de las normas labo-
rales que parecen poner en tela este principio de igualdad.
Pidiendo excusas, por citar un ejemplo de mi propio pas, dire-
mos que esa visin sesgada se desprende claramente de la interpreta-
cin que se ha hecho del art. 53 de nuestra Constitucin. Este artculo
establece que el trabajo est bajo la proteccin especial de la ley, y
que todo habitante de la Repblica, sin perjuicio de su libertad, tiene
el deber de trabajar.
Ntese que el artculo es absolutamente general. Habla de todos
los habitantes, por lo que al referirse al trabajo hace alusin a todo
trabajo, no slo al trabajo de los trabajadores subordinados, sino tam-
bin al trabajo de los trabajadores independientes, de los cuentapropistas
y de los empresarios. Afirma as que el trabajo (todo trabajo) est bajo
la proteccin especial de la ley. Sin embargo, doctrina y jurisprudencia
interpretan este artculo como consagratorio del principio protector,
porque, argumentan, dice que el trabajo est bajo la proteccin espe-
cial de la ley. Corrigen as el texto de la Constitucin, que se refiere a
todo trabajo, para limitarlo al trabajo subordinado.
En otras palabras, de la lectura del artculo surge que todo traba-
jo (el del trabajador subordinado, el del independiente, el del empresa-
rio) est bajo la proteccin especial de la ley. Pero ha primado hasta
ahora la interpretacin sesgada que mencionamos, y que va en detri-
mento del principio de igualdad ante la ley, porque el empresario tam-
bin trabaja.
110
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Haciendo referencia a otro tema conexo con la debida protec-
cin a todo trabajo, corresponde recordar la poltica permisiva del Es-
tado ante el llamado eufemsticamente trabajo informal, que no es
otro que el trabajo que se realiza fuera de la ley. El rigor fiscalista del
Estado, con una presin ya insoportable, se centra en las empresas que
tratan, algunas al borde de su subsistencia como unidades productivas,
de cumplir con sus obligaciones tributarias. Pero ese rigor del Estado
ante las empresas formales se ve sustituida, en el caso de empresas fuera
del sistema (ilegales) con la ms absoluta benignidad y tolerancia.
La tolerancia de un Estado fiscalista con las empresas que estn
fuera del sistema constituye probablemente la ms obvia, grave y
sublevante transgresin del principio de igualdad a que constitucional-
mente tienen derecho los empresarios.
Se menciona en los informes como derecho empresarial la libre
eleccin del personal.
Diremos todava algunas palabras adicionales cuando formule-
mos unas reflexiones finales en nuestra exposicin. En este estado, nos
limitaremos a decir que la libre eleccin del personal es la base para no
considerar al trabajo como una mercanca, sino como la prestacin de
un colaborador en un emprendimiento en el cual no hay slo intereses
contrapuestos, sino tambin comunes.
Este derecho de elegir el personal implica, adems, el de poner
fin (dentro de la ley) al contrato de trabajo, a tercerizar (sin fraude
laboral) tareas de la empresa y a contratar (sin fraude laboral) los ser-
vicios de intermediarios, derechos todos actualmente bajo los embates
de la doctrina laboral garantista.
El derecho de organizacin y direccin del empleador constitu-
ye, junto con el derecho de propiedad y el de libertad de empresa, el
ncleo duro de los derechos empresariales.
Como se sabe, la relacin laboral se caracteriza en base a la
subordinacin jurdica en la que el trabajador, en lugar de trabajar por
su cuenta, elige colocarse, poniendo a disposicin del empleador su
trabajo para que ste lo dirija, a cambio de un salario.
En este contexto, el derecho de organizacin y sobre todo de
direccin es la contrapartida de la subordinacin jurdica, y por ello el
ncleo central del contrato de trabajo.
111
LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADORES EN MATERIA LABORAL
El contrato de trabajo determina el poder de organizacin y di-
reccin del empleador de manera genrica, y es natural que as sea. Es
imposible prever en un contrato de trabajo las innumerables circuns-
tancias, y de qu manera el empleador ejercer sus legtimas faculta-
des de organizador y director del proceso productivo. En otras pala-
bras, el contrato de trabajo establece un criterio genrico e indiferen-
ciado del poder directivo del empleador, y a lo largo del contrato de
trabajo ese poder directivo se va precisando en cada caso concreto,
dentro de la ley, a travs de innumerables aspectos de esa relacin la-
boral, por ejemplo:
Derecho a fijar el horario.
Derecho a fijar la fecha de licencia.
Derecho a suspender por razones econmicas.
Ius variandi (en este aspecto se suscitan discusiones particularmente
intensas, sobre todo con motivo de impulsos flexibilizadores en ele-
mentos que hasta ahora se vean como inmodificables por voluntad
unilateral, como la llamada categora e incluso los salarios).
Como vimos, el empleador es el organizador y director del pro-
ceso productivo, y los trabajadores estn jurdicamente subordinados a
su poder de direccin.
En este contexto, y ante la eventualidad de incumplimiento de
directivas dictadas por el empleador, el poder disciplinario aparece como
un elemento bsico para un normal desarrollo operativo del
emprendimiento empresarial y aparece mencionado en todos los infor-
mes nacionales. En efecto, la transgresin de las directivas del
empleador viola el deber de obediencia, desconoce la subordinacin
jurdica, y amerita la imposicin de sanciones que van desde la simple
observacin y pueden culminar en el despido. No se permite, en los
pases examinados, la aplicacin de multas.
El derecho a ejercer el poder disciplinario no se discute. Suelen,
en cambio, dar lugar a discusiones sus aplicaciones concretas, y son
frecuentes las reclamaciones deducidas ante la va judicial. Uno de los
problemas ms difciles es determinar si el juez laboral est facultado
112
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
para reformar una sancin (por ejemplo, abatiendo el monto de una
multa o disponiendo la reinstalacin de un despedido). En el contexto
de estas lneas, tanto la modificacin de una sancin de suspensin
como la reinstalacin pueden poner en tela de juicio el derecho de
propiedad y el poder directivo del empresario, y a lo que estara facultado
el juez es a imponer la sancin correspondiente (devolucin de los jor-
nales de la suspensin) o pago de indemnizacin.
El poder directivo del empleador se transluce, finalmente, en el
derecho a resolver unilateralmente el contrato de trabajo.
Todos los informes nacionales hacen referencia a esta posibili-
dad, si bien con algunas particulares.
As, en Brasil la indemnizacin corre a cargo de un fondo cos-
teado por contribuciones de los empleadores, y en Paraguay la reinsta-
lacin judicial est prevista legalmente en algunos casos.
La totalidad de los informes hace alusin a cierta rigidez, legal
o prctica, que suele producirse en ocasiones al momento de despedir
a un trabajador.
Formuladas estas precisiones referidas al derecho individual,
incursionaremos brevemente en los derechos empresariales colectivos.
DERECHOS EMPRESARIALES COLECTIVOS
Tambin en el campo de los derechos empresariales colectivos
se detecta una llamativa coincidencia en sus aspectos generales.
Todos los informes mencionan los siguientes derechos empre-
sariales colectivos:
Derecho a la constitucin y afiliacin a organizaciones profesiona-
les de empleadores.
El rgimen paraguayo prev expresamente la necesidad de funcio-
namiento democrtico interno de estas asociaciones patronales.
Derecho a la negociacin colectiva.
Derecho a medidas de autotutela, como el lock-out.
Derecho a no injerencia de otro tipo de organizaciones en su fun-
cionamiento interno.
113
LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADORES EN MATERIA LABORAL
Existen tambin referencias especficas al derecho a utilizar el
rgimen de reestructuracin productiva, o a instaurar el procedimiento
preventivo de crisis en la empresa, o de sancionar a sindicalistas me-
diante rgimen sumarsimo (informe argentino).
DERECHOS EMPRESARIALES ANTE LAS AUTORIDADES PUBLICAS
Finalmente, enumeraremos los derechos empresariales comu-
nes ante las autoridades pblicas.
Al respecto, la totalidad de los informes mencionados refieren
como derechos empresariales los siguientes:
Derecho de informacin.
Derecho de peticin.
Derecho de recurrir decisiones administrativas.
Derecho a integrar organismos de consulta en materia vinculada
con el trabajo y la seguridad social.
Derecho a solicitar intervencin pblica en mecanismos de solu-
cin de conflictos ante el Ministerio de Trabajo (en Argentina y
Uruguay) o ante la Justicia del Trabajo (Brasil y Paraguay).
Con esto finalizamos una breve sntesis de los elementos comu-
nes presentados como derechos empresariales en los cuatro informes
nacionales. Sin embargo, estos informes nacionales no se limitan a una
enumeracin de la normativa aplicable, sino que formulan asimismo
consideraciones de sumo inters con relacin a la interpretacin de los
mismos y al entorno cultural de su aplicacin. Esas interpretaciones
reflejan la concepcin de las relaciones laborales predominantes en los
pases, y pueden ser temas apropiados para algunas reflexiones.
ALGUNOS TEMAS PARA REFLEXION
En este contexto, la lectura de los informes nacionales posibilita
la formulacin de ciertas reflexiones, que cabe poner a consideracin
114
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
de los presentes con miras a promover, si lo estiman del caso, una
discusin sobre las mismas. Esta discusin podra arrojar luz sobre
algunos criterios con miras a atenuar la visin sesgada de los derechos
de las partes en la relacin laboral.
El contrato de trabajo no involucra nicamente aspectos
patrimoniales sino tambin personales
Ya hace muchos aos, la doctrina laboralista alemana adverta
que la vinculacin laboral no implicaba solamente un intercambio de
prestaciones patrimoniales, sino que tambin generaba la incorpora-
cin de elementos jurdico-personales en el contrato que une al
empleador con el trabajador (Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo,
Buenos Aires, 1961, p. 186).
La Declaracin de Filadelfia, al establecer que el trabajo no es
una mercanca, se inscribi en la misma corriente de pensamiento: el
trabajador no es un mero suministrador de energa, sino es una perso-
na, y como tal merece ser tratada.
En consecuencia, la relacin laboral no es un mero intercambio
de prestaciones patrimoniales (no es un mero suministro de energa),
sino que involucra adems la vinculacin entre las partes con factores
de ndole fuertemente personal. O sea, la relacin laboral no es slo
patrimonial, sino tambin personal. As se explica, por ejemplo, el de-
ber de respetar la conciencia moral y cvica del trabajador, el deber de
lealtad, etc.
Esta fuerte presencia de elementos jurdico-personales en la re-
lacin laboral admite asimismo otras proyecciones.
Otras proyecciones de los elementos jurdico-personales
existentes en la relacin laboral
La referida incorporacin de elementos jurdico personales en
el contrato de trabajo tiene dos corolarios fundamentales:
a) Real alcance de la libertad de eleccin. Cuando un empleador
contrata a un trabajador no selecciona un nmero (por eso las Bolsas
115
LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADORES EN MATERIA LABORAL
de Trabajo consideran al trabajo como una mercanca). Cuando un
empleador contrata a un trabajador selecciona un colaborador. La rela-
cin laboral no es un campo de batalla, sino un campo de colaboracin
y transaccin entre intereses, algunos de los cuales son contrapuestos
y otros son comunes.
En este contexto, el empleador debe tener derecho para estable-
cer el vnculo laboral con quienquiera, y mantenerlo con quienquiera.
En otras palabras, las frmulas de estabilidad absoluta o de reinstala-
cin conspiran contra este derecho bsico del empleador de elegir sus
colaboradores, y fomentan una situacin de tirantez en la empresa en-
tre el empleador y el reintegrado o inamovible, en detrimento de
un mejor desarrollo operativo de la empresa, y de mejores resultados
que pueden redundar en beneficio general.
b) La limitacin excesiva de la autonoma de la voluntad debe
sustituirse con cierta individualizacin de las relaciones laborales.
Como se sabe, el nacimiento del Derecho del Trabajo se encarta
en una tendencia a un dirigismo jurdico, a travs del cual, en las pala-
bras de Josserand, el Estado dicta las clusulas de los contratos que las
partes, a criterio del Estado, han debido querer.
En el debate sobre la flexibilizacin, ha jugado parte esencial la
tendencia a la individualizacin de las relaciones laborales. Esta ten-
dencia se vincula con el renacimiento del individuo, del derecho del
trabajador individual a ser tratado y respetado como persona y a parti-
cipar en el debate poltico y social. Esta tendencia a un cierto indivi-
dualismo no tiene que ver con los planteos de desregulacin, sino con
una tendencia histrica de declinacin del colectivismo (Durn Lpez,
F. Relaciones laborales, Madrid, 1991, p. 108).
En efecto, el derrumbe de las utopas colectivistas trajo como
consecuencia un renacimiento de valores culturales individualistas, pero
este renacimiento tambin es consecuencia de cambios profundos en
la realidad productiva y en el mercado de trabajo (los intereses de gran-
des masas de trabajadores son cada das menos homogneos)
(Rodrguez Piero, M. Negociacin colectiva e individualizacin de
las relaciones laborales, en Relaciones laborales, Madrid, 1991,
p. 2), lo que justifica la tendencia a un tratamiento ms diferenciado en
materia de condiciones de trabajo.
116
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
En este contexto, ese resurgimiento de un tratamiento ms dife-
renciado del trabajador hace que este ltimo tienda a recuperar su po-
der contractual, que en ciertas condiciones puede ejercerse no slo a
travs de convenios colectivos, sino a travs de negociacin directa
entre el empleador y cada uno de sus trabajadores. En realidad, y como
recuerda Caro Figueroa, ms que de renacimiento de la autonoma in-
dividual debera hablarse de su reformulacin (La flexibilidad labo-
ral, Buenos Aires, 1993, p. 46).
Esto arroja necesarias consecuencias en las relaciones entre lo
individual y lo colectivo. Y ello, se ha recordado, es natural, porque las
relaciones entre lo individual y lo colectivo deben necesariamente cam-
biar en virtud de las mutaciones culturales intensas que se estn produ-
ciendo. Es ms, constituye un error considerar a lo individual como
opuesto a lo colectivo, cuando pueden ser complementarios (por ejem-
plo, en la fijacin de horarios individualizados para mejor convenien-
cia de la empresa y tambin del trabajador) (Javillier, Jean Claude,
mencionado por Funes de Rioja en loc. cit.).
Es ms, aceptar una cierta individualizacin de las relaciones la-
borales puede mejorar la proteccin del trabajador. En este contexto, no
es necesario abdicar de los valores protectorios, porque lo que se vara
no es un principio, sino una tcnica de proteccin. Y hoy en da parece
poco realista continuar centrando la tcnica de proteccin al trabajador
restringiendo sin misericordia, va legislativa, la autonoma de la volun-
tad. Esto es calificado por renombrada doctrina como una victoria a lo
Pirro (Goldn, A. El futuro del derecho del trabajo. Un nuevo desafo
para el derecho y la equidad, en Ensayos sobre el futuro del Derecho
del Trabajo, AAVV, Buenos Aires, 1997, p. 72). Como expresa este au-
tor, no se trata de abandonar la norma imperativa para volver a una total
unilateralidad, sino encontrar una manera de compatibilizar ambos ex-
tremos en beneficio de ambas partes de la relacin laboral.
Reconocimiento de intereses comunes en la relacin
laboral
Esta perspectiva no implica la utopa idlica de una relacin sin
oposicin de intereses. Lo que significa, en cambio, y desde nuestro
117
LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADORES EN MATERIA LABORAL
punto de vista, es que conjuntamente con elementos de oposicin de
intereses debe reconocerse la paralela existencia de intereses comunes
entre empleador y trabajador en optimizar la productividad, como me-
dio de mejorar la situacin de todos. La globalizacin de la economa
y la aguda competencia internacional determinan que la dialctica tra-
dicional de la confrontacin se vea debilitada a favor de modelos ms
cooperativos (Funes de Rioja, Hacia una nueva realidad normativa en
materia laboral, en Ensayos..., op. cit., p. 46).
Como ha expresado Federico Durn, en los actuales contextos,
y en los futuros, la cooperacin y la colaboracin entre empleador y
trabajador ganarn terreno a costa del conflicto y de la confrontacin.
El sistema tender a ser ms cooperativo, por la nueva dosificacin del
papel a jugar por el conflicto y del papel a jugar por la cooperacin. En
consecuencia, no se trata de negar el conflicto, sino de afirmar que la
dosis de conflicto disminuir apreciablemente a favor de la dosis de
cooperacin (Globalizacin y relaciones de trabajo, en Revista De-
recho Laboral; Montevideo, 1999, nm. 193, pp. 79-80).
Ningn fenomeno ilustra mejor la existencia de los aludidos in-
tereses comunes que los desafos de la globalizacin. Optimizar los
costos, mejorar la calidad, constituyen hoy el objetivo comn del
empleador y de sus trabajadores, cuyos productos deben competir con
el resto de un mundo que se ha transformado en una aldea global.
Hoy la lucha no se da entre el empleador y sus trabajadores. Hoy esa
lucha se libra en los escaparates de los comercios de todo el mundo,
donde diariamente millones de consumidores hacen sus elecciones para
comprar o no comprar. Hoy la lucha de una empresa se libra contra
mejores precios de la competencia, mayor eficiencia de la competen-
cia y, a veces, contra proteccionismos ms o menos encubiertos.
En otras palabras, una cabal comprensin de la realidad laboral
actual pasa por reconocer que, sin perjuicio de elementos conflictivos,
se dan en ella elementos que confluyen hacia un enfoque ms coopera-
tivo entre empleador y trabajador, que se basan en la existencia de
intereses comunes en el mantenimiento y prosperidad de la empresa.
118
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
Derecho a la flexibilidad
Una cuarta reflexin se vincula con la flexibilidad laboral. A
esta altura del debate parece ya aceptado que la misma es inevitable, y
que la discusin razonada de la misma no debera centrarse en su con-
veniencia o inconveniencia, sino en sus lmites y a los mecanismos de
su instrumentacin.
Flexibilidad no es la desaparicin del derecho del Trabajo, sino
la manera de posibilitar su supervivencia como disciplina.
Las excesivas rigideces laborales han determinado lo que se ha
denominado la huida del Derecho del Trabajo (Rodrguez Piero, en
Relaciones Laborales, Madrid, 1992, T. I, pp. 85). En efecto, la alter-
nativa a la rigidez laboral (y al peso excesivo del Estado) es el creci-
miento del informalismo, o sea, el vaciamiento paulatino del Derecho
del Trabajo en desmedro de los intereses de los trabajadores que busca
proteger.
Resulta indispensable la madurez sindical para encarar la
flexibilizacin como un elemento inevitable, y aceptar negociar sus
condiciones. La flexibilizacin pactada es mucho ms conveniente que
la unilateral que se impone por la va de los hechos con su secuela de
eventuales arbitrariedades e injusticias.
La resistencia en adaptar el Derecho Laboral a las nuevas reali-
dades conspira contra los que dicho Derecho aspira a proteger. Todos
los informes nacionales, de alguna manera, hacen referencia a esta di-
ficultad de adaptar el Derecho Laboral XIX a las nuevas realidades del
siglo XXI.
Derecho a la seguridad jurdica
La seguridad jurdica constituye un elemento indispensable para
la inversin nacional y para la extranjera, porque posibilita el desarro-
llo de actividades empresariales en un contexto de mnima previsi-
bilidad.
Al respecto, todos los informes nacionales hacen, de alguna ma-
nera, referencia a factores que conspiran contra esa seguridad jurdica
119
LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADORES EN MATERIA LABORAL
del empresario, y que no se refieren tanto a la normativa vigente sino a
la interpretacin que se hace de ella por parte de algunos tribunales y
algunos sectores doctrinarios.
As, el informe argentino hace referencia a una visin sesgada
de obligaciones y derechos, y a derechos empresariales que en mu-
chas ocasiones por usos y costumbres mal entendidos se han dejado de
afirmar.
El informe uruguayo establece que el derecho laboral clsico
ha estudiado casi exclusivamente derechos del trabajador, lo que lo
hace inaplicable a la realidad econmica de nuestros das.
El informe paraguayo estudia principios de interpretacin que
son todos invariablemente favorables al trabajador (y que, agregamos
nosotros, en nuestro pas se extienden a veces no slo al sentido de una
norma dudosa, sino a la apreciacin de la prueba judicial).
El informe brasileo, por su parte, seala que dichos principios
protectorios parten de la base de que el trabajador es la parte ms dbil
a la que se impone una voluntad, lo que, establece el propio informe,
no es cierto en muchos casos, y en otros se configura hasta la situacin
inversa (que un sindicato impone su voluntad al empresario).
La seguridad jurdica, en este contexto, resulta un valor a resca-
tar y promover como derecho del empresario, en tanto persona que ha
decidido arriesgar su capital en un emprendimiento que genera riqueza
y proporciona empleo.
Revalorizacin de la empresa como elemento
fundamental para el bienestar general
Esta ltima afirmacin es capital: es la empresa la que genera
riqueza y proporciona empleo. Pero este hecho evidente y central no
suele no remarcarse lo suficiente. Sin embargo, este reproche no se le
puede hacer a Jacobo Varela, que como delegado empresarial ha
sistemticamente insistido en este factor en sus recordadas interven-
ciones ante la Conferencia Internacional del Trabajo.
Hoy en da uno de los problemas bsicos del Derecho Laboral
es el empleo. Todos hablan de la necesidad de crear empleo. Pues bien,
120
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
corresponde entonces preguntarse cmo se puede crear empleo. Algu-
nos planteos parecen creer que el empleo se crea por decreto o por ley;
esos instrumentos a los que se atribuye la posibilidad de decretar la
pblica felicidad. Pero la realidad, objetivamente apreciada, indica otra
cosa: los que crean empleos genuinos son los empresarios.
Como corolario de la seguridad jurdica diremos algunas pala-
bras sobre la separacin de poderes.
Derecho al principio de legalidad y a la separacin de
poderes
Una garanta bsica de todas nuestras Constituciones es el prin-
cipio de legalidad. Nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohbe.
Una regulacin legal de las obligaciones de las partes en el con-
trato de trabajo constituye un marco razonable para encuadrar dichas
obligaciones. El problema es ms grave cuando, como en Uruguay, no
hay ni Cdigo ni Trabajo ni Ley de Contrato de Trabajo ni Consolida-
cin de Leyes de Trabajo.
En algunos casos se detecta una peligrosa tendencia de los rga-
nos jurisdiccionales, y tambin de la administracin pblica, a esti-
rar la disposicin legal en aras de interpretaciones presuntamente pro-
tectoras (del trabajador en algunos casos, y de las arcas del Estado en
otras), que tienen como resultado imponer obligaciones no previstas
por el legislador.
As, por ejemplo, una responsabilidad subsidiaria entre
empleador y subcontratista, que la ley establece clara y nicamente
para los salarios mnimos, se termina aplicando a todos los salarios,
a las horas extras, al aguinaldo, a la licencia, y aun a partidas que es
muy dudoso que sean salariales.
En la misma tendencia expansiva, los rganos de recaudacin,
sobre un concepto amplio de salario, pretenden gravar algunas parti-
das argumentando que son salario y (y esto puede parecer increble),
que no hay norma que las exonere, invirtiendo el principio de legalidad
e inaugurando as el novedoso principio de in dubio pro fisco.
121
LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADORES EN MATERIA LABORAL
Tambin forma parte de las interpretaciones extensivas en
nuestro pas aplicar una responsabilidad subsidiaria prevista para ca-
sos de subcontratacin, a hiptesis de tercerizacin de servicios, equi-
parando, sin el menor fundamento vlido, la subcontratacin con la
tercerizacin.
Esta creacin de derecho por va judicial o administrativa ataca
la separacin de poderes y la seguridad jurdica.
Derecho a la negociacin colectiva libre y voluntaria
Los informes nacionales son unnimes en el sentido de recono-
cer, como derecho de los empresarios, el derecho a la negociacin co-
lectiva.
Resulta igualmente importante destacar que la negociacin co-
lectiva a la que tienen derecho los empresarios es la negociacin colec-
tiva libre y voluntaria.
Es, asimismo, destacable que esa es la posicin de los
intrumentos vinculantes de la OIT, y que ningn instrumento vinculante
de esa ndole avala la llamada obligacin de negociar.
Necesidad de una reforma laboral
De alguna manera, los cuatro informes nacionales translucen la
necesidad de reformar algunos aspectos del Derecho Laboral.
Las reflexiones que se viertan en este seminario podran ser
profundizadas para complementar el precedente diagnstico compara-
tivo con una enumeracin sistemtica de criterios que sustentaran una
propuesta de reforma en el sentido indicado.
Estos criterios podran, asimismo, ser de utilidad para actuar en
el mbito cultural, en que las normas laborales son interpretadas y apli-
cadas, contribuyendo a equilibrar una visin sesgada de los derechos
de las partes en la obligacin laboral.
Asimismo, sus proyecciones podran servir como referencia para
las representaciones empresariales que se desempean en los distintos
mbitos del Mercosur que tratan el tema laboral, con relacin a un
122
DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
tema que, como se ha dicho, tiene muy escasa presencia en las legisla-
ciones y las doctrinas nacionales. Se esquematizan a continuacin al-
gunos de ellos:
a) El trabajo no es una mercanca. En consecuencia, la relacin labo-
ral no involucra nicamente elementos patrimoniales, sino tambin
personales. En otras palabras, el contrato de trabajo no involucra
slo cosas sino tambin personas. Esta circunstancia determina
importantes consecuencias.
b) La primera consecuencia de la existencia de esos elementos perso-
nales en la relacin laboral es la necesidad de que exista para el
empleador libertad de eleccin de su personal, traducida tanto en la
libertad para constituir como para rescindir, de acuerdo a la ley, la
relacin laboral.
c) La segunda consecuencia de la existencia de esos elementos perso-
nales en la relacin laboral es que ella, agregada a la cada de las
utopas colectivistas y a las necesidades de la produccin moderna,
lleva a una mayor individualizacin de las relaciones laborales, en
las que la autonoma de la voluntad individual debe recuperar cier-
to protagonismo.
d) La tercera consecuencia de la existencia de esos elementos perso-
nales en la relacin laboral determina concluir en que en esa rela-
cin coexisten elementos de conflicto y de colaboracin, y que ac-
tualmente, y en los aos por venir, la dosis de cooperacin superar
la dosis de conflicto, porque la confrontacin debe orientarse ac-
tualmente hacia lograr mayor competitividad de la empresa, mejor
acceso a mercados, etc. Esta confrontacin en va comercial, y su
xito, constituye un inters comn del empleador y de sus trabaja-
dores, porque en su resultado se juega la vida de la empresa, de los
ingresos y de los empleos que ella proporciona.
e) Debe propiciarse una adaptabilidad de las condiciones de trabajo,
no para destruir al Derecho Laboral, sino, al contrario, para preser-
varlo. La insistencia en modelos propios del siglo XIX lleva al pau-
latino vaciamiento del Derecho del Trabajo. Es preferible la flexi-
bilidad negociada.
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LOS DERECHOS DE LOS EMPLEADORES EN MATERIA LABORAL
f) La seguridad jurdica, aportando previsibilidad de las reglas de jue-
go, constituye un elemento indispensable para un adecuado funcio-
namiento de la empresa, y no debera ser afectada por visiones
sesgadas en la interpretacin o aplicacin de las normas laborales,
sino guiada por el criterio de igualdad ante la ley.
g) La igualdad ante la ley es especialmente transgredida por la exis-
tencia de un sector llamado informal, que no es otra cosa que un
sector que no cumple la ley en detrimento de los que s la acatan.
h) Tampoco contribuye a la seguridad jurdica la creacin de obliga-
ciones no previstas en la ley, creacin que a veces se deriva de la
actuacin de rganos judiciales o administrativos.
i) Debe revalorizarse el papel de la empresa y del empresario. En
momentos en que la prioridad es el empleo, resulta de utilidad que
es el empleador quien crea riqueza y proporciona empleo.
j) La negociacin colectiva, instrumento esencial de la autonoma
colectiva, tiene su razn de ser en la medida que ella sea libre y
voluntaria.
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DERECHO DE LOS EMPLEADORES. ESTUDIO DE PASES
ANDROS IMPRESORES