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20/10/2014 Derecho del Bienestar Familiar [T-1090_2012]

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Sentencia T-1090/12
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO-Procedencia
excepcional
INCIDENTE DE DESACATO-Aspectos sustanciales y procesales
PROCESO DE REGULACION DE VISITAS DE NIOS Y NIAS-Proteccin de derechos f undamentales
INCIDENTE DE DESACATO-Contenido y alcance en la jurisprudencia constitucional
INCIDENTE DE DESACATO-Legitimidad
DERECHO PENAL DE AUTOR Y DERECHO PENAL DE ACTO-Distincin
CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO-Distincin
De manera reiterada y consistente, la Corte ha indicado que el desacato es una figura distinta del cumplimiento, en tanto
todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva un desacato. Sobre este particular, en
sentencia T-458 de 2003, dijo: [E]l trmite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trmite del
desacato es la va para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a
travs del trmite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida slo tiene como
posibilidad el incidente de desacato. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: (i) El
cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garanta constitucional; el desacato es incidental, se trata de un
instrumento disciplinario de creacin legal. (ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida
para el desacato es subjetiva. (iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan
en los artculos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato est en los artculos 52 y 27 del
mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjuncin y de diferencia. (iv) El
desacato es a peticin de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o
por el Ministerio Pblico.
INCIDENTE DE DESACATO-Dimensin subjetiva
El incidente de desacato tiene una dimensin subjetiva, manifestada en la eventual sancin disciplinaria que puede ser
impuesta, siempre y cuando se constate la existencia de responsabilidad en cabeza de quien recae la obligacin de
darle cumplimiento a la orden de tutela, mientras que el cumplimiento muestra una faceta objetiva expresada en la
efectividad de los derechos fundamentales que fueron protegidos, para lo cual el juez de primera instancia y muy
excepcionalmente la Corte Constitucional cuando se trate de sentencias de revisin, debern adoptar todas las medidas
para el cabal cumplimiento de lo decidido, facultad que mantiene hasta que est completamente restablecido el derecho
o eliminada la causa de la amenaza.
Ref erencia: Expediente T-2775836
Demandante: Eloisa, en calidad de custodiante provisional de la nia
Milagros, quien acta a travs de apoderado judicial
Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda
de Familia, con vinculacin of iciosa de la Def ensora de Familia adscrita al
Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, Elvira y Pedro (padres de la nia), y
el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogot, D. C., doce (12) de Diciembre de dos mil doce (2012)
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La Sala Cuarta de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Jorge Ivn Palacio Palacio y Nilson Elas Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el trmite de revisin del f allo dictado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, el 13 de julio de 2010
que, a su turno, conf irm el emanado de la Sala de Casacin Civil de la misma corporacin el 26 de mayo de 2010, que
deneg el amparo constitucional solicitado, dentro del asunto de la ref erencia.
I. ANTECEDENTES
Aclaracin preliminar
Con el f in de garantizar el derecho a la intimidad de la titular de los derechos f undamentales presuntamente vulnerados, la
Corte advierte que, como medida de proteccin, ha dispuesto suprimir de esta providencia y de toda f utura publicacin de la
misma su nombre, as como cualquier otro tipo de dato e inf ormacin que permita identif icarla, razn por la cual los nombres
f icticios que sern utilizados en cursiva y sin ningn apellido de la nia y de alguno de sus f amiliares en lo sucesivo sern
los siguientes:
Milagros: nombre de la nia.
Eloisa: demandante.
Elvira: madre de Milagros.
Pedro: padre de Milagros.
Leonel: compaero sentimental de Elvira.
Actuando por intermedio de apoderado judicial, la seora Eloisa, en nombre propio y en representacin de la nia Milagros,
present accin de tutela contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de Familia, por considerar
que incurri en una ostensible va de hecho, con ocasin del auto T-506 del 4 de mayo de 2010, que desestim el incidente
de desacato propuesto, en tanto concluy que el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, cumpli la decisin de amparo
dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, el 4 de octubre de 2007, que protegi los derechos
f undamentales de la nia y dej sin efecto las visitas provisionales de la infante con su genitora (que est siendo juzgada
penalmente por ser agresora de la nia), que haban sido otorgadas en junio de 2007 por esa funcionaria judicial. El
escrito de tutela se apoya en los siguientes
1. Hechos
1.1. El 4 de octubre de 2007, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, decidi la accin de tutela promovida por
la accionante en calidad de custodiante provisional de la nia Milagros, y ampar los derechos f undamentales a la vida,
proteccin de los nios, integridad f sica y psquica, salud y libre desarrollo de la personalidad, los cuales, estim f ueron
vulnerados por el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, al haber concedido visitas provisionales entre la nia y su
progenitora, en el marco del proceso de regulacin de visitas adelantado por esta ltima. Agrega que en contra de la madre
de Milagros, y de su compaero sentimental, se adelanta proceso penal que se encuentra en etapa de juzgamiento, por ser
presuntamente autores responsables de los delitos de acto sexual abusivo y violencia intraf amiliar, en la modalidad de
concurso homogneo sucesivo y heterogneo.
1.2. Hace hincapi la actora en que la proteccin constitucional f ue expresa y que la decisin orden que entre la nia y su
madre se realizaran cuatro (4) sesiones de observacin permanente y cuidadosa supervisadas por psiclogo experto e
idneo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), al cabo de las cuales ese organismo y no el juez ni el tribunal, le
corresponda determinar si el contacto era o no nocivo para la salud mental y emocional integral de la nia. En todo caso,
sostiene que el f allo precis que de no existir amenaza alguna, podran ef ectuarse visitas vigiladas en el ICBF. Del mismo
modo, af irma, orden a las autoridades que tuvieran conocimiento del caso de Milagros, protegerla de cualquier amenaza o
dao, obligacin que tambin recaa en la autoridad judicial accionada.
1.3. Ref iere que como consecuencia de la anotada sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, el ICBF design un
equipo de cuatro psiclogos que asisti a las sesiones ordenadas los das 11, 18 y 25 de abril y 2 de mayo de 2008, en la
Fundacin Lucerito. Una vez f inalizaron su estudio los psiclogos conceptuaron que no exista ningn riesgo para la nia al
sostener encuentros con su madre, pero al f inal advirtieron una situacin de riesgo, razn ltima que condujo a solicitar
aclaraciones y complementaciones.
1.4. Indica que la respuesta dada por los psiclogos al padre de la nia, puso de presente que no f ue valorada su salud
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mental en los trminos precisados en el f allo de tutela, lo que conllev la presentacin ante la citada corporacin, de solicitud
de adicin de la sentencia con el f in de que se dispusiera la suspensin de las visitas mientras era practicada una experticia
por un perito experto e idneo, para que determinara la existencia de un dao en la salud mental y emocional integral de la
nia, al tener contacto con su madre en las anotadas sesiones. La Corte Suprema de Justicia, decidi que no era
competente para atender la peticin ef ectuada.
1.5. Sostiene que el ICBF, en el marco de sus atribuciones, suspendi las visitas entre Milagros y su madre, acatando la
decisin de tutela y solicit al Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, la prctica de una evaluacin integral a la salud mental
y emocional de la nia, para lo cual sugiri a la perito Mnica Vejarano Velandia, experta en prevencin de abuso sexual y
maltrato inf antil. La mencionada agencia judicial accedi a lo solicitado y le otorg amplias f acultades en su evaluacin, a f in
de establecer si las sesiones de observacin realizadas ocasionaron algn dao en la salud mental y emocional de
Milagros.
1.6. Comenta que al cabo de la valoracin, el dictamen concluy que los contactos entre la nia y su madre son nocivos
para la salud mental y emocional integral de la nia, que la nia slo puede tener contacto con su madre cuando alcance
una edad de catorce aos y ella misma decida si la quiere ver, pues ya podra defenderse de la propia madre, pero en
todo caso sin abandonar el tratamiento teraputico al que ha venido siendo sometida. Del mismo modo, que los
psiclogos que realizaron las cuatro sesiones de observacin hicieron una labor errada y no ceida a los protocolos de
la psicologa.
1.7. Seala que el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, luego de recibir la valoracin por l ordenada y practicada,
teniendo en cuenta que haba indicios de que las sesiones realizadas en la Fundacin Lucerito f ueron anmalas, decide,
mediante auto interlocutorio 1689 del 11 de diciembre de 2009, conceder visitas entre la nia y su madre, acogiendo el
primer concepto y consignando hechos no ocurridos y otros f alsos, lo cual, af irma la actora, puso en conocimiento de la
Fiscala General de la Nacin.
1.8. Indica que dicha actuacin, contraria al Cdigo de la Inf ancia y la Adolescencia y a instrumentos internacionales, motiv
la presentacin de incidente de desacato contra el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, por haber omitido la proteccin
que requera la nia en su salud mental y emocional integral, dao que tuvo lugar con ocasin de los encuentros de la
infante con su madre, () que le genera consecuencias de ndole permanente y que ha daado su tratamiento teraputico
y le ha cronificado sus sntomas de estrs postraumtico crnico. As mismo, precis que el ente acusador puso en
conocimiento del citado despacho judicial y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, que los psiclogos que
ef ectuaron la primera valoracin a la nia, reconocieron no haber acogido las recomendaciones ef ectuadas por el ICBF,
para la cuidadosa observacin y evaluacin, a pesar de que, mediante escrito, haban reconocido que siguieron los
respectivos lineamientos, por lo que el citado organismo, con f undamento en el f allo de tutela dictado por la Corte Suprema
de Justicia, igualmente present incidente de desacato a f in de que se protegiera a la nia pues el concepto de los
psiclogos de la Fundacin Lucerito y la decisin de la misma Juez Cuarta de Familia de Medelln, haban puesto en
serio peligro la salud mental y emocional integral de la infante, el cual f ue rechazado de plano.
1.9. Para concluir, expresa la actora que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de Familia,
concluy que la decisin de tutela que ampar los derechos de Milagros, no f ue objeto de desacato por parte del Juzgado
Cuarto de Familia de la misma ciudad y que, por el contrario, era su obligacin ir ms all de lo ordenado por el juez
constitucional. Dentro de tal contexto, af irm que se trata de un cambio arbitrario y abusivo del f allo al que denomin falso
juicio de interpretacin, y un desconocimiento de la cosa juzgada, actuacin que comprometi el debido proceso y la
seguridad jurdica, en tanto aval las visitas entre la nia y su madre, apoyndose en el derecho a no ser separada de su
f amilia, garanta que no f ue objeto de proteccin en la sentencia de amparo y, la adicion, al considerar que la Corte
Suprema de Justicia haba negado la realizacin de una nueva valoracin integral de la salud mental y emocional por parte
de la perito Mnica Vejarano Velandia, cuando en realidad precis que la evaluacin deba ser autorizada por el juez natural,
lo cual en ef ecto ocurri.
2. Defectos alegados y sus fundamentos
2.1. Falta de motivacin e indebida conformacin de la Sala Segunda de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medelln
2.1.1. Ref iere la peticionaria, que la decisin objeto de reproche constitucional f ue dictada por una Sala que no estaba
debidamente conf ormada, irregularidad que qued plasmada en el salvamento de voto presentado, lo cual claramente
compromete el principio de imparcialidad judicial. De igual manera, aduce que la seora Juez Cuarta de Familia ha hecho
parte de esa Sala Segunda de Familia, en hechos concernientes a estos asuntos, lo que desdice de la imparcialidad que
la misma Sala pueda ofrecer. Por tanto, considera que la motivacin de la providencia que resolvi el incidente de
desacato, es prcticamente nula y conlleva un dao irreversible e irreparable en la salud de la nia, que antes bien requiere
mayor amparo y proteccin por parte del Estado.
2.1.2. Estima que no es posible legitimar una decisin judicial, cuando uno de los integrantes no puede hacer parte de la
respectiva sala, pues cabe preguntarse, entonces: por qu firm?, qu razn legal le impona ese deber u obligacin
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de hacerlo? Qu cosas extraas, inauditas e impredecibles pasan en Colombia? y cmo entender que unos funcionarios
de tan alta dignidad se presten para hacer de la justicia y su debido proceso una burla? Qu camino existe para un
administrado que se ve pisoteado y amenazado en su integridad, libertad y salud, cuando observa impvidamente que la
justicia est en manos de unas personas que desconocen los fallos de tutela que amparan los derechos de la salud de
una infante?
2.1.3. As las cosas, calif ica la decisin dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de
Familia, que resolvi el incidente de desacato propuesto, como constitutiva de una va de hecho, por cuanto (i) borr del
mundo jurdico la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, prof erida el 4 de octubre de 2007, como
juez constitucional; y (ii) f ue dictada por un rgano colegiado en el que no todos ostentaban la calidad de magistrados, lo
cual desconoce el principio del juez natural, teniendo en cuenta que la Sala no poda estar conf ormada solamente por dos
f uncionarios y de serlo, hay que advertir, que se encuentran impedidos, pues es evidente el favoritismo para con la
funcionaria, a quien le han bendecido sus decisiones en esta materia, y han creado incluso una nueva va de hecho
prospectiva, puesto que avalan actos ilegales de la Seora Juez Cuarta de Familia y le imponen al Defensor de Familia
desacatar el fallo para que ste propenda por las visitas, desconociendo el dictamen de () Mnica Vejarano, y las
normas de ndole internacional y nacional que disponen que toda duda se ha de resolver siempre en beneficio del infante.
2.2. Ausencia de competencia del Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, para ordenar las visitas entre
Milagros y su madre, en el marco del cumplimiento de la accin de tutela que protegi los derechos de la
nia
2.2.1. Sostiene la accionante que la decisin prof erida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda
de Familia, incurri en una va de hecho, al conf irmar la concesin de las visitas entre la nia y su progenitora, lo cual
desconoce el principio de congruencia que debe existir entre las consideraciones de una sentencia y lo resuelto,
especf icamente de la dictada por la Corte Suprema de Justicia que hizo primar la salud e integridad mental de la nia
sobre cualquier otro derecho, como el de visitas con su genitora, pues en parte alguna del fallo se ampar el mismo, ni
mucho menos los derechos de la progenitora, que son los que desde el principio han pretendiendo defender los
funcionarios () Juez Cuarta de Familia de Medelln y Tribunal Superior de Medelln.
2.2.2. De otra parte, sostuvo que la aludida corporacin deleg el cumplimiento del f allo en el ICBF, a quien le corresponda
determinar con sus psiclogos expertos e idneos, la nocividad o no de las visitas en la salud mental y emocional integral de
la nia, por lo que la Juez Cuarta de Familia NO PODA -ni puede- fijar visitas provisionales en cumplimiento del fallo
de tutela, tal y como lo hizo en su auto interlocutorio 1689 del 11 de diciembre de 2009, ni escoger entre un concepto u
otro, ni el Tribunal de Medelln poda 'bendecir' esa decisin.
2.2.3. Concluye que las razones expuestas, son suf icientes para revocar la decisin judicial objeto de tutela, y en
consecuencia, condenar por desacato a la Juez Cuarta de Familia de Medelln, por contrariar la decisin de tutela que le
prohiba pronunciarse sobre la concesin o no de visitas en desarrollo de ese fallo.
2.3. Equivocada valoracin de la prueba que condujo a una decisin contraria
2.3.1. A juicio de la actora, el nico dictamen que se encuentra en f irme con ocasin del cumplimiento de la sentencia de
tutela, es el de la perito Mnica Vejarano Velandia, quien conceptu que cualquier tipo de contacto entre la nia y su madre,
era nocivo para la salud mental de aquella, razn por la cual, el mal llamado concepto de la Fundacin Lucerito haba
perdido vigencia, eficacia y validez, tanto de la ndole cientfica, como del resorte legal.
2.3.2. En tal virtud, anot que la decisin del ICBF de suspender los contactos entre la nia y su progenitora, hasta que se
obtuvieran los resultados de la segunda valoracin integral, conllev el decaimiento de la primera peritacin y por ello, ese
informe de Lucerito no tiene fuerza ejecutoria, ni valor probatorio alguno, ya que fue desplazado por el [segundo]
dictamen (), y que ni siquiera fue sometido a objecin por ninguna de las partes, lo que hace que sea el nico dictamen
en firme en el proceso, y el nico, adems, que tuvo por objeto la valoracin del dao en la salud que en la nia
ocasionaron los cuatro encuentros en Bienestar Familiar; y en sentido lgico, comporta el cumplimiento del requisito
exigido por la Corte Suprema de Justicia, cuyo cumplimiento da fe de que entre genitora e hija no puede concederse
ninguna clase de contacto, ms an, cuando existe prueba fidedigna de que los acaecidos ya han daado la salud
emocional y psquica de la infante.
2.3.3. De esta manera, concluye que la inobservancia del segundo dictamen pericial gener una va de hecho, por f alta de
valoracin de la prueba o valoracin errada, en tanto elemento que incida materialmente en la decisin.
3. Pretensin
Con f undamento en la situacin f ctica expuesta, la actora pide al juez constitucional la revocatoria del auto T-5506 del 4 de
mayo de 2010, prof erido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de Familia, que no declar en
desacato a la Jueza Cuarta de Familia de la misma ciudad, con ocasin de la sentencia de tutela prof erida por la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, el 4 de octubre de 2007, que protegi los derechos f undamentales de la nia
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Milagros, de todo dao o potencial riesgo de dao en su salud mental y emocional integral. En su lugar, solicita que la
f uncionaria del citado juzgado, sea sancionada.
4. Pruebas pertinentes que reposan en el expediente
- Sentencia prof erida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, el 4 de octubre de 2007, que ampar los
derechos f undamentales de la nia Milagros (f olios 2 a 32 del cuaderno principal).
- Concepto emanado de los psiclogos de la Fundacin Lucerito y respuesta a las inquietudes planteadas por el padre de la
nia, dada por los mismos (f olios 34 a 36 y 38 a 40 ibdem).
- Auto N 36 del 6 de julio de 2009, dictado por el ICBF, Regional Antioquia, mediante el cual se suspende provisionalmente
unas fechas para contactos entre una nia y su progenitora (f olios 247 a 251 ibd.).
- Inf orme rendido por la psicloga Mnica Vejarano Velandia, que da cuenta de la valoracin del estado actual de la salud
mental y emocional de la nia Milagros (f olios 264 a 274 ibd.).
- Auto N 1689 del 11 de diciembre de 2009, dictado por el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, que resuelve (f olios 303 a
333 ibd.):
PRIMERO: Agotada la etapa de las sesiones de visitas ordenadas por la Honorable Corte Suprema de
Justicia, es procedente CONTINUAR con las visitas a que refiere la Honorable Corporacin en su sentencia
en sede de tutela, proferida el 4 de octubre de 2007 entre la seora ELVIRA y su hija MILAGROS, visitas que
se realizarn en las dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sede principal en Medelln
o en las instalaciones adecuadas e idneas del mismo en la expresada ciudad, con la asistencia permanente
de una psicloga de la institucin, los das viernes de cada semana entre las dos (2) y cuatro (4) de la tarde.
La psicloga realizar una cuidadosa observacin de la situacin, en orden a proteger a la menor y a
precaver en todo momento los riesgos a que se vea expuesta, para el caso, los que se deriven de su contacto
con su madre biolgica.
SEGUNDO: Ampliar la restriccin ordenada en el auto admisorio de la demanda respecto del
desplazamiento de la nia MILAGROS. En consecuencia podr desplazarse dentro de la ciudad de
MEDELLN Y SU REA METROPOLITANA
- Escrito mediante el cual la demandante solicita ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de
Familia, el cumplimiento de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, el 4 de octubre de
2007 (f olios 336 a 349 ibd.).
- Of icio librado por la Fiscala 173 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medelln, el 1 de marzo de 2010 (f olios
580 a 582 ibd.).
- Auto N T-5506 del 4 de mayo de 2010, dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de
Familia, que desestim el incidente de desacato propuesto por la accionante (f olios 595 a 605 ibd.).
- Resolucin del 9 de noviembre de 2006, emanada de la Comisara de Familia de la Comuna Diecisis Beln de Medelln,
mediante la cual se entrega la custodia o cuidados personales de la nia Milagros a la actora (f olio 730 ibd.).
5. Actuacin procesal
5.1. Mediante auto del 18 de mayo de 2010, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, admiti la accin de tutela
promovida por la seora Eloisa, en nombre propio y en representacin de la nia Milagros, contra el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de Familia. As mismo, vincul al trmite de manera of iciosa a la seora Elvira y al
seor Pedro, padres de la nia, y a la Def ensora de Familia adscrita al Juzgado Cuarto de Familia de Medelln.
5.2. Para terminar, neg la medida de suspensin provisional de la decisin objeto de accin de tutela, por no haberse
encontrado conf igurados los requisitos de necesidad y urgencia, previstos en el Decreto 2591 de 1991 (art. 7).
5.3. Durante el trmino de traslado, tanto la autoridad judicial demandada como aquellas personas que f ueron vinculadas,
guardaron silencio.
6. Decisiones judiciales objeto de revisin
6.1. Sentencia de primera instancia
6.1.1. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, en f allo del 27 de mayo de 2010, deneg el amparo
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constitucional solicitado por la accionante, con f undamento en los siguientes argumentos:
6.1.2. En primer trmino, reiter la regla general de improcedencia de la accin de tutela contra actuaciones adelantadas en
el desarrollo de los procesos judiciales, lo cual sostiene, encuentra respaldo constitucional en los principios de
independencia judicial y autonoma f uncional, resultando procedente solamente en aquellos precisos eventos en los que el
comportamiento del juzgador desborda la objetividad, con determinaciones sin soporte en el ordenamiento aplicable,
fruto del capricho o de la mera subjetividad, () siempre que el interesado no disponga de otro medio idneo de defensa
judicial. Del mismo modo, hizo extensivo este parmetro a las decisiones adoptadas en el curso de un incidente de
desacato.
6.1.3. En segundo lugar, la Corte no encontr que la decisin adoptada por la autoridad judicial demandada, en el curso del
incidente de desacato adelantado, hubiera obedecido a un comportamiento absurdo o caprichoso, en tanto no advirti
negligencia por parte del Juzgado Cuarto de Familia de Medelln. Por el contrario, destac que una vez f inalizadas las
sesiones de valoracin ordenadas en el f allo de tutela, en cumplimiento de sus f unciones, sopes los dictmenes allegados
al proceso y a partir de las reglas cientficas que regulan ese laboro, concluy que no era procedente suspender las
visitas entre madre e hija, resolucin que est amparada en los principios de imparcialidad e independencia, a los que se
sujeta la f uncin judicial. As las cosas, sostuvo que la titular del juzgado no desacat el aludido fallo de tutela, sino que
actu con sujecin a la Constitucin y a la Ley, mientras decide de fondo el proceso de custodia de visitas que tramita,
'adems de que, en este asunto, no se acredit el elemento subjetivo (dolo o culpa), requerido para que se estructure el
desacato'.
6.1.4. Finalmente, en lo que hace relacin con la conf ormacin de la Sala Segunda de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medelln, estim que, de conf ormidad con lo establecido en la Ley 270 de 1996 (art. 54), las decisiones
de las corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus Salas o Secciones, requerirn para su deliberacin y decisin
de la asistencia y voto de la mayora de los miembros, de manera que para el caso al haber sido aprobado el proyecto por
dos de los tres Magistrados que lo suscriben ello no genera irregularidad alguna, con independencia de que uno de sus
integrantes haya salvado el voto.
6.2. Impugnacin
6.2.1. El 2 de junio de 2010, el apoderado de la accionante present escrito mediante el cual impugn la sentencia, bajo la
consideracin de que la pretensin de la accin de tutela no es modif icar la decisin que ampar los derechos
f undamentales de la nia, sino que se logre su cumplimiento, en el entendido de que tanto la tutela de octubre 04 de 2007,
con el desacato que se predica, son un solo cuerpo, un acto complejo.
6.2.2. Para el ef ecto, se apoya en la argumentacin expuesta en la solicitud de tutela que, en sntesis, est orientada a
controvertir la decisin adoptada por el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, en el sentido de conceder visitas entre la nia
y su progenitora, desconociendo la segunda valoracin integral ef ectuada por la perito Mnica Vejarano Velandia, y
supuestamente, el f allo de tutela dictado por la Corte Suprema de Justicia que ampar los derechos f undamentales de
Milagros.
6.3. Sentencia de segunda instancia
6.3.1. El 13 de julio de 2010, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, conf irm la decisin del a quo, con
base en las razones que a continuacin se indican:
6.3.2. Sostuvo que la accin de tutela contra providencias judiciales, solo procede de manera excepcional y subsidiaria,
cuando se conculquen derechos de rango superior en f orma evidente, parmetro que permite garantizar los principios de
seguridad jurdica y cosa juzgada, por ser valores preponderantes que permiten alcanzar los fines esenciales del Estado.
6.3.3. Del mismo modo, consider que la decisin adoptada por la autoridad judicial demandada, en la que concluy que el
Juzgado Cuarto de Familia de Medelln no haba incumplido la sentencia de tutela que protegi los derechos de la nia
Milagros, estuvo acorde con lo ordenado por el juez constitucional, de modo que no fue un proceder caprichoso o
arbitrario.
II. TRMITE SURTIDO EN SEDE DE REVISIN
El expediente de tutela f ue seleccionado para revisin el 7 de septiembre de 2010, y repartido a este despacho para su
estudio.
1. Autos de pruebas
1.1. En provedo del 14 de enero de 2011, la Sala Cuarta de Revisin dispuso la prctica de las siguientes pruebas:
PRIMERO.- SOLICITAR a la Fiscala 173 Seccional, Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de
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Medelln, adscrita al Centro de Atencin Integral a Vctimas de Abuso Sexual CAIVAS, y al Juzgado Primero
Penal del Circuito de Medelln, que, en el trmino de tres (3) das hbiles, contados a partir de la notificacin
del presente Auto, se sirvan informar a esta Sala de Revisin, el estado en que se encuentra el proceso penal
que sigue contra la seora ELVIRA y el seor lEONEL, por los delitos de actos sexuales abusivos y violencia
intrafamiliar en la persona de la menor MILAGROS. Concretamente, interesa a esta Sala de Revisin conocer
en que etapa se encuentra el referido proceso, y si ya se profiri sentencia, el sentido y alcance de la misma.
SEGUNDO.- SOLICITAR a la Fiscala 173 Seccional, Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de
Medelln, adscrita al Centro de Atencin Integral a Vctimas de Abuso Sexual CAIVAS, y al Juzgado Primero
Penal del Circuito de Medelln, que, en el trmino de tres (3) das hbiles, contados a partir de la notificacin
del presente Auto, se sirvan remitir a esta Sala de Revisin, copia de la declaracin rendida por los
psiclogos de la Fundacin Lucerito, dentro del proceso penal que se sigue contra la seora ELVIRA y el
seor LEONEL, por los delitos de actos sexuales abusivos y violencia intrafamiliar en la persona de la menor
MILAGROS.
TERCERO.- SOLICITAR al Juzgado Cuarto de Familia de Medelln que, en el trmino de tres (3) das
hbiles, contados a partir de la notificacin del presente Auto, se sirva informar a esta Sala de Revisin, el
estado en que se encuentran los procesos de Reglamentacin de Visitas y Custodia y Cuidados Personales,
promovidos por la seora ELVIRA en contra de la seora ELOISA y en relacin con la menor MILAGROS. De
igual manera, deber informar el citado despacho a esta Sala de Revisin, si en la actualidad continan o no
vigentes las sesiones de visitas entre la seora ELVIRA y su hija MILAGROS, y cual es el fundamento jurdico
de la decisin.
1.2. Del mismo modo, determin suspender los trminos del proceso, de manera que solo vuelvan a correr, conforme al
cmputo que corresponda a la fecha de este Auto, una vez la Sala reciba y evale las pruebas solicitadas.
1.3. Para mejor proveer, el 25 de octubre de 2012, el Magistrado Sustanciador, decidi:
OFICIAR al Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, para que, dentro de los dos (2) das siguientes a la
notificacin de esta providencia, informe con destino al asunto de la referencia, cules han sido las
actuaciones adelantadas por esa agencia judicial dentro de los procesos acumulados de reglamentacin de
visitas y custodia y cuidados personales, instaurados por Elvira contra Eloisa (radicado N 0988-06), con
posterioridad a su oficio N 057 del 26 de enero de 2011, que dio cumplimiento al N OPTA-006 de 2011,
emanado de esta corporacin. As mismo, deber informar si actualmente se encuentran vigentes las visitas
entre la menor Milagros y su progenitora, y bajo qu condiciones, y si el dictamen rendido por los psiclogos
de la fundacin Lucerito se encuentra en firme, o est pendiente de surtir algn trmite procesal.
Cabe precisar, que la respuesta puede estar acompaada de los soportes documentales que estime
pertinentes.
1.3. Finalmente, en auto del 26 de noviembre de 2012, la Corte dispuso conf ormar en debida f orma el contradictorio,
vinculando al trmite de tutela al Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, para que se pronuncie acerca de las pretensiones
f ormuladas por la accionante.
2. Escritos allegados a la Corte Constitucional
2.1. Juzgado Cuarto de Familia de Medelln
2.1.1. En relacin con la primera providencia, mediante of icio N 057 del 26 de enero de 2011, la titular del despacho inf orm
que (i) los procesos acumulados de reglamentacin de visitas y custodia y cuidados personales instaurados por la seora
Elvira contra Eloisa, en los que se encuentra involucrada la nia Milagros, surtieron las distintas etapas procesales,
incluida la diligencia de alegatos de conclusin, encontrndose suspendidos en espera de la decisin que ha de tomarse
en la Sala de Decisin Penal del H. T.. S. de M., donde cursa recurso de apelacin propuesto en contra de la sentencia
proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito, proceso dentro del cual result absuelta la seora Elvira, madre de
la menor Milagros; (ii) en la misma f echa, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medelln, deneg la accin de
tutela promovida por la seora Eloisa contra el ICBF, en la que f ue vinculado ese despacho judicial; y (iii) las visitas entre la
nia y su progenitora, ordenadas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, y a las que le dio continuidad esa
agencia en auto del 11 de diciembre de 2009, se encuentran vigentes como quiera que todos los trmites iniciados por la
demandada contra la citada decisin se encuentran superados con el auto proferido por este Juzgado el da 16 de
diciembre de 2010 y notificado por estados el da 13 de enero de 2011 (). Ello al concluirse el trmite de recurso de
queja que se haba interpuesto por la demandada Eloisa contra auto del despacho, recurso que fue denegado por la Sala
de Familia del H. T. S. de M..
2.1.2. Ref erente al segundo provedo, en of icio N 1036 del 30 de octubre de 2012, inf orm a la Corte que en auto del 26 de
enero de la misma anualidad, esa judicatura orden la reanudacin del proceso de reglamentacin de visitas y custodia y
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cuidado personal y f ij como f echa y hora para dictar sentencia, el 8 de f ebrero siguiente a la 1:30 P. M. La misma decisin
deneg la prctica de las pruebas solicitadas por el Ministerio Pblico, por considerarlas innecesarias, en tanto encontr
que existen en el expediente suf icientes elementos de juicio para resolver el asunto.
2.1.3. Ref iri que dicha decisin f ue objeto de recurso de reposicin, el 2 de f ebrero de 2012, lo que oblig a posponer la
prctica de la anotada diligencia. Del mismo modo, anot, el 14 del mismo mes y ao, la seora Eloisa present escrito de
recusacin, que no f ue aceptado el 21 de f ebrero, decisin que f ue enviada al Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Medelln, Sala de Familia, de donde regres el 4 de octubre, conf irmando la negativa.
2.1.4. Seala que el 10 de octubre de 2012, orden la reanudacin del proceso y se encuentra al despacho para decidir el
recurso de reposicin presentado el 26 de enero de la misma anualidad, sin que hasta el momento haya sido posible por
encontrarnos en cese de actividades.
2.1.5. De otra parte, puso de presente que las visitas entre la nia Milagros y su madre, se encuentran vigentes dado que
mediante actuacin proveniente de la Defensora de Familia, Centro Zonal Integral N 1 () reposa auto del 3 de
febrero de 2011, en virtud del cual, el Defensor de Familia, HECTOR ZAPATA ARDILA traz un cronograma
de visitas, objetivo, metodologa, y la asignacin del equipo interdisciplinario para tal fin, en lo que tiene
que ver entre progenitora e hija, a partir del 18 de febrero de 2011 de dos (2) de la tarde a cuatro (4) de la
tarde, de momento hasta tiempo indefinido y mientras no vare sustancialmente las decisiones judiciales
o se ordene por los rganos competentes. Lo anterior con fundamento en lo dispuesto en la sentencia 2007-091 del
4 de octubre de 2007 y el auto interlocutorio 1689 del Juzgado Cuarto de Familia del 11 de diciembre de 2009
(ejecutoriado desde el 16 de diciembre de 2010), sin que contra el citado auto () procediera recurso alguno por tratarse
de un auto de mera ejecucin. Agreg, que la citada decisin f ue comunicada a la Procuradura Delegada en Asuntos de
Familia, a f in de que ef ectuara el acompaamiento, a los progenitores de la nia y a la custodiante.
2.1.6. Indica que en razn de lo anterior, el Def ensor de Familia f ue recusado el 1 de marzo de 2011, lo cual ocasion su
reemplazo as como el cambio del personal del equipo interdisciplinario encargado del seguimiento de la medida de
restablecimiento de derechos adoptada por el Juzgado 11 de Familia de Medelln, el 20 de mayo de 2010. Precis que no ha
sido posible alcanzar el cumplimiento de la aludida decisin, por cuanto segn obra en el expediente de tutela en las actas
de sesiones de visitas aparece que las mismas han resultado fallidas por cuanto la custodiante no se presenta en las
instalaciones del I.C.B.F., en compaa de la nia.
2.1.7. En auto del 16 de marzo de 2011, con base en el inf orme psiquitrico que obra en el proceso, que da cuenta del
tratamiento psiquitrico a que est sometida la nia, as como el suministro del medicamento risperidona, orden of iciar al
Juzgado 11 de Familia de Medelln, a efectos de informar sobre las medidas de seguimiento que sobre el particular se
hubiese efectuado, y de poner en conocimiento a ese despacho de la situacin planteada para los efectos que estime
pertinentes, por ser all donde cursa el proceso de Restablecimiento de Derechos.
2.1.8. Tambin, sostuvo que en auto del 4 de abril de 2011, dio respuesta a la solicitud del Ministerio Pblico, en relacin con
las actas de las visitas no cumplidas por la custodiante, en el que precis que al efecto se inici incidente de desacato por
parte de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medelln, y all se precis que mientras no se informe, mediante
los medios legales, el informe presentado por la Fundacin Lucerito que dio origen a la decisin de
continuar con las visitas ordenadas por la H. C. S. J., sta deber mantenerse ms an cuando la parte
demandada la ha debatido judicialmente sin que la misma haya sufrido modificacin alguna y a la fecha
se encuentra vigente e inclume. Por tal motivo se orden requerir a la () Defensora de Familia () para que so
pena de hacerse acreedora a las sanciones establecidas en la ley, continuasen con el cronograma establecido con el fin
de llevar a cabo las visitas ordenadas en decisin judicial, aunado a que, el argumento que esboz en el auto de marzo
31 de 2011 (), en el que orden suspender de manera formal, el cronograma de visitas a partir de esa fecha para el
conocimiento de toda documentacin dada la designacin que se le hizo como Defensora de Familia para conocer del
proceso, igualmente se le advirti, que no le era dado abrogarse (sic) competencias no establecidas por la ley (...), lo
anterior fue cumplido por la funcionaria requerida, decisin que tras el recurso de reposicin presentado f ue denegado.
2.1.9. As mismo, inf orm que la seora Elvira aport copia del auto T-5591 del 13 de abril de 2011, del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medelln, Sala de Familia, que sancion a Eloisa, por desacatar el f allo de tutela de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Civil, a 20 das de arresto domiciliario y multa de 20 salarios mnimos mensuales vigentes, y el del
14 de septiembre del mismo ao, prof erido por la misma agencia judicial, que le impuso 25 das de arresto y multa por el
mismo monto. Precisa que la segunda decisin, f ue conf irmada en grado de consulta el 16 de noviembre de 2011, por la
Corte Suprema de Justicia, salvo lo concerniente al arresto en centro penitencial sino en el domicilio por el trmino de 12
das. Tambin indic que en auto T-6305 del 27 de julio de 2012, el mismo despacho judicial decidi un nuevo incidente de
desacato, mediante el cual le impuso a la seora ELOISA como sancin 2 meses de arresto que cumplir uno en el
domicilio y otro en el comando de Polica y multa por valor de $ 11.000.000, decisin que fue consultada y confirmada por
la Corte Suprema de Justicia segn obra en la pgina web de consulta de procesos de la Rama Judicial.
2.1.10. Para concluir, af irm que el inf orme rendido por los psiclogos de la Fundacin Lucerito se encuentra vigente, sin
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que est pendiente de surtir algn trmite procesal, y que la denuncia penal presentada en su contra por presunto abuso de
autoridad por acto arbitrario e injusto y prevaricato por accin, con ocasin de la decisin que dio lugar al incidente de
desacato, ahora objeto de reproche constitucional, f ue archivada por la Fiscala Delegada ante el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medelln, Sala Penal, el 26 de septiembre de 2012, en virtud del cual la Fiscala analiz lo pertinente a la
decisin que sta funcionaria emiti el 11 de diciembre de 2009 y el informe de la Fundacin Lucerito (), por cuanto no
se ajusta a ningn tipo penal.
2.11. Atinente a la decisin de conf ormacin del contradictorio, el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, a travs de escrito
del 11 de diciembre de 2012, se pronunci en relacin con las pretensiones de la solicitud de tutela en los trminos que a
continuacin se resumen:
2.12. En primer lugar, manif est que el asunto objeto de accin de tutela ya ha sido debatido en sede judicial y
constitucional, claro est que en sede de revisin constitucional solo ha arribado en esta oportunidad en razn de su
exclusiva y excluyente competencia de unificacin de jurisprudencia constitucional. Al respecto, indic que el Juzgado
Quinto Administrativo del Circuito de Medelln, con ocasin de la accin de tutela promovida por la seora Eloisa, en
sentencia del 26 de enero de 2011, se abstuvo de emitir pronunciamiento de f ondo, bajo la consideracin que se trataba de
una discusin que haba sido resuelta por la Corte Suprema de Justicia, Salas de Casacin Civil y Laboral, el 27 de mayo de
2010 y 13 de julio de 2011, respectivamente.
2.13. De otra parte, indic a la Corte que las dos denuncias disciplinarias iniciadas por la accionante en su contra,
f inalizaron con decisin de archivo emanada del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinari. Del mismo
modo, que la Fiscalia General de la Nacin, en decisin del 26 de septiembre de 2012, igualmente resolvi archivar las
diligencias por los presuntos delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y prevaricato por accin, estando
an en curso la investigacin previa que viene adelantando por los mismos ilcitos y el de f alsedad ideolgica en documento
pblico, denuncias que igualmente f ueron promovidas por la seora Eloisa.
2.14. En tercer lugar, hizo un recuento de las actuaciones ms importantes del proceso de reglamentacin de visitas y
custodia y cuidado personal iniciado por los padres de la nia Milagro, as como de los autos del 28 de junio y 26 de julio de
2007, que dieron lugar a la presentacin de la accin de tutela que f inaliz con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia,
el 4 de octubre de 2007, para concluir que la decisin del 11 de diciembre de 2009, objeto de incidente de desacato, la dict
en cumplimiento de lo ordenado por la mencionada corporacin.
2.15. Para concluir, seal que la f echa inicialmente f ijada para prof erir f allo f ue el 8 de f ebrero de 2012, el cual no pudo
dictar debido a que f ue presentado recurso de reposicin y al mismo tiempo recusada. Por tal motivo, el expediente f ue
remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, para que se pronunciara sobre la recusacin, el cual f ue
devuelto el 3 de octubre del mismo ao. De esta manera, por auto del 10 del mismo mes, orden la reanudacin de los
trminos y pas al despacho para resolver el recurso de reposicin presentado, al que no accedi, decisin en la que f ij
como nueva f echa para la emisin de la sentencia el 18 de diciembre de 2012, contra la cual la actora instaur accin de
tutela que est en curso ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln. Del mismo modo, precis que con ocasin
de la respuesta dada al of icio de la Corte Constitucional OPTA-690/2012, f ue nuevamente recusada y promovido incidente
de desacato en su contra. La recusacin f ue rechazad, mientras que el segundo trmite se encuentra an en curso.
2.2. Fiscala General de la Nacin
A travs de of icio N 224-F173 del 25 de enero de 2011, la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Atencin Integral a Vctimas
de Abuso Sexual (CAIVAS) San Diego de Medelln, inf orm a la Sala que (i) el proceso penal seguido en contra de Elvira y
Leonel, f ue decidido en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa
ciudad, mediante sentencia absolutoria por existir duda en la comisin de los punibles de actos sexuales abusivos y
violencia intraf amiliar, encontrndose en trmite de apelacin en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala
Penal. Del mismo modo, remiti copia de los registros de audio de la declaracin rendida por los psiclogos Beatriz Elena
Escobar Cano, Olga Luca Gmez Correa, Yarley Paternina Crdoba y Orlando Alberto Agudelo Lopera, de la Fundacin
Lucerito.
2.3. Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medelln
En of icio N 0149 del 21 de enero de 2011, el secretario del despacho judicial indic que mediante sentencia del 4 de octubre
de 2010, se absolvi de todos los cargos a Leonel y Elvira, lo que conllev la revocatoria de la medida de aseguramiento de
detencin preventiva que recaa sobre el primero, as como el levantamiento de las medidas no privativas de la libertad
impuestas. Precis que la sentencia f ue apelada por el representante de la vctima, por lo que se encuentra en trmite ante
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Penal.
2.4. Custodiante provisional de la nia Milagros
2.4.1. Mediante escrito del 27 de enero de 2011, la seora Eloisa, alleg copia de algunos documentos, los cuales estn
encaminados, en su sentir, a garantizar la proteccin de los derechos superiores y prevalentes de la nia Milagros, a
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saber:
Inf orme rendido por la Personera de Medelln, en el que se concluye que precisamente la Seora Juez Cuarta de
Familia de Medelln ha vulnerado los derechos humanos de la nia y, adems, da cuenta de las graves
irregularidades y vulneraciones de los derechos humanos y fundamentales de la pequea Milagros y la suscrita.
Auto del 27 de mayo de 2010, por medio del cual el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln no repone el auto del 11
de diciembre de 2009. As mismo, solicitud de adicin y aclaracin presentada contra la misma providencia.
Auto del 22 de junio de 2010, emanado de la citada agencia judicial que niega las anotadas solicitudes.
Recurso de queja presentado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Penal, contra la decisin
que neg el recurso de apelacin presentado en contra del auto del 11 de diciembre de 2009, y de la providencia del
23 de noviembre de 2010 que lo niega.
Auto del 16 de diciembre de 2010, dictado por el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, con lo cual adquiere f irmeza
el citado provedo del 11 de diciembre de 2009.
Auto del 15 de agosto de 2008, dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala de Familia, que
manifiesta que la nica entidad que puede concluir sobre la afectacin o no de la salud mental y emocional de la
nia en los contactos con la genitora, es el ICBF, ente que con certeza determin, en el dictamen en firme de la
Doctora Mnica Vejarano Velandia, la nocividad de ese contacto para la salud e integridad mental de la pequea
Milagros y el cual, de manera insospechada (sic) la Seora Juez Cuarta de Familia de Medelln (), lo ha
descalificado de manera infundada.
Constancias expedidas por esa misma judicatura, en las que se corrobora que la seora Juez Cuarta de Familia
de Medelln, doctora Luz Eugenia Hernndez Marn, hizo parte de la Sala Segunda de Decisin de Familia del
Honorable Tribunal Superior de Medelln, y adems, que para el da 4 de mayo de 2010, fecha en la que se adopt
la decisin objeto de tutela, la Magistrada Luz Dary Snchez Taborda, no haca parte de la Sala Segunda de
Decisin de Familia y, por ende, no poda deliberar en la misma, ni presentar salvamento de voto, porque
sencillamente no era integrante de la Sala, por lo que la decisin que se revisa se adopt con desconocimiento
claro del debido proceso.
2.4.2. Para terminar, seala que ante el inminente riesgo que corre la nia en su salud e integridad mental, con ocasin de
los contactos con su progenitora, tal como lo consider la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Civil, el 4 de octubre de 2007, lo cual f ue corroborado por el dictamen de la psicloga Mnica Vejarano Velandia,
solicit la adopcin de medidas preventivas de proteccin a f avor de la nia Milagros, a f in de evitar cualquier dao o
amenaza en su salud e integridad mental.
3. Intervencin de la Procuradura General de la Nacin
3.1. El 10 de junio de 2011, la Procuradora Delegada para la Def ensa de los Derechos de la Inf ancia, la Adolescencia y la
Familia, con f undamento en el artculo 277-7 de la Constitucin Poltica, emiti concepto en relacin con el asunto objeto de
revisin, en el que solicit a la Corte, en defensa del orden jurdico, de los derechos e intereses de la familia, del inters
superior de la menor de edad, la conf irmacin de las sentencias de tutela emanadas de la Corte Suprema de Justicia, Salas
de Casacin Civil y Laboral. Su escrito se apoy en los siguientes argumentos:
3.2. En primer trmino, indic que el origen de la controversia gravita alrededor de la decisin prof erida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de Decisin de Familia, que concluy que la Jueza Cuarta de Familia
de Medelln no desconoci la sentencia prof erida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, el 4 de octubre de
2007, que protegi los derechos f undamentales de la nia Milagros, es decir, no incurri en desacato. Sobre ese particular,
sostuvo:
[E]sta Procuradura Delegada considera acertada y ajustada a derecho la decisin de no condenar por el
desacato invocado por la actora, dado que fue claramente demostrado que a ella no se le haban amenazado
ni vulnerado sus derechos Constitucionales Fundamentales con la decisin de la Juez Cuarta de Familia de
Medelln, de reglamentar en forma programada y dirigida las visitas a la madre biolgica de la nia Milagros.
3.3. De otra parte, consider que las decisiones de instancia prof eridas por los jueces constitucionales, no merecen ningn
juicio de reproche, en tanto estn apoyadas en una argumentacin que comparte en su totalidad.
3.4. Para concluir, sostiene que la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Penal de
mayo 24 de 2011, dentro del proceso penal adelantado contra Elvira y Leonel, produce un remezn dentro del asunto que
se tiene bajo examen, porque despej la incertidumbre que pesaba acerca de la inocencia o culpabilidad de los
implicados como abusados sexual; cmplice por omisin y agresor por violencia intrafamiliar, en tanto conf irm la
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sentencia absolutoria prof erida por el juzgador de primera instancia, aclarando que la absolucin que cobija a la progenitora
de Milagros, no es producto de la duda sino porque el delito por el que se le acus no existi. De esta manera, agrega, se
trata de un pronunciamiento que permite corroborar que las actuaciones de la Juez Cuarta de Familia de Medelln, en lo
referente a que no incurri en desacato a sentencia de tutela, hoy se fortalece por el despeje de las dudas.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casacin Laboral, dentro de la accin de tutela de la ref erencia, de conf ormidad con lo establecido en los artculos 86 y
241-9 de la Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurdico
2.1. Con f undamento en la situacin f ctica expuesta, le corresponde determinar a la Corte si la decisin adoptada por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de Familia, que desestim el incidente de desacato
promovido por la seora Eloisa, desconoci el alcance de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Civil, el 4 de octubre de 2007, como juez constitucional, que ampar los derechos f undamentales de la nia
Milagros.
2.2. Para tal f in, la Sala har ref erencia a la jurisprudencia constitucional en torno (i) a la procedencia de la accin de tutela
contra providencias judiciales, especf icamente aquellas que resuelven incidentes de desacato; (ii) a los aspectos
sustanciales y procesales de dicho trmite incidental; y f inalmente, resolver el caso concreto.
3. Procedencia excepcional de la accin de tutela contra providencias judiciales, especficamente la que da
por terminado un incidente de desacato. Reiteracin de jurisprudencia
3.1. Una de las particularidades que caracteriza al Estado constitucional de derecho, es justamente que la Constitucin
vincula a todo el poder pblico y a las relaciones que surgen entre particulares, f enmeno que en la doctrina ha sido llamado
el ef ecto de impregnacin o de irradiacin constituciona. De all que los jueces estn sometidos a su imperio,
desconocimiento que habilitara el ejercicio de la accin de tutela como mecanismo de proteccin de los derechos
f undamentales, f rente a eventuales vulneraciones o amenazas, siempre y cuando se atiendan los requisitos de
subsidiariedad e inmediatez, previstos en el artculo 86 Superior, incluida la posibilidad de impugnar providencias judiciales,
en tanto los jueces se encuentran comprendidos dentro de la categora autoridad pblic.
3.2. Sobre este ltimo particular, ha sido prof usa la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde la sentencia C-543 de
199, al indicar que la accin de tutela contra providencias judiciales solo procede de manera excepcionalsim, postura que,
adems de estar respaldada en el derecho internacional de los derechos humano, tiene como basamento el modelo de
justicia constitucional que plantea la Carta de 1991, concretamente (i) en el carcter normativo y supremo de la Constitucin
Poltica (art. 4); (ii) en el reconocimiento de la ef ectividad de los derechos f undamentales (arts. 2 y 85); (iii) en la
existencia de la Corte Constitucional, a quien se le conf a la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, y dentro
de tal f uncin la de interpretar el alcance de las normas superiores y proteger los derechos f undamentales (art. 241); y (iv)
en la legitimidad que tiene cualquier persona de promover accin de tutela contra cualquier autoridad pblica, en def ensa de
sus derechos f undamentales (art. 86.
3.3. Sin embargo, como es apenas natural, la jurisprudencia constitucional ha presentado una importante evolucin que es
del caso resaltar. En un primer momento, la Corte desarroll la tesis de la va de hecho, circunscribindola a la existencia de
errores groseros o superlativos en que incurriera una decisin judicial, o que sencillamente no obedeciera a una correcta
interpretacin o aplicacin del ordenamiento jurdico, con lo cual la proteccin constitucional estaba encaminada a superar la
arbitrariedad y el capricho. Fue sobre esta base, que la Corte estructur la primera tipologa de def ectos o vicios, entre los
que se encuentran el sustantivo, orgnico, f ctico y procedimental. Al respecto, en temprana jurisprudencia, la Corte dij:
La va de hecho predicable de una determinada accin u omisin de un juez, no obstante poder ser
impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio ms radical an en cuanto que el titular del rgano
se desliga por entero del imperio de la ley. Si la jurisdiccin y la consiguiente atribucin de poder a los
diferentes jueces, se hace con miras a la aplicacin del derecho a las situaciones concretas y a travs de los
cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al
margen de la ley, de los hechos que resulten probados o con abierta pretericin de los trmites y
procedimientos establecidos, no podr imputarse al rgano ni sus resultados tomarse como vinculantes,
habida cuenta de la 'malversacin' de la competencia y de la manifiesta actuacin ultra o extra vires de su
titular.
Si este comportamiento - abultadamente deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la
utilizacin de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposicin
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(defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribucin por un rgano que no es su titular (defecto orgnico), o
en la aplicacin del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto
fctico), o en la actuacin por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial
carencia de poder o de desviacin del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexin
entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejar su descalificacin como acto
judicial.
3.4. En un segundo momento, el entendimiento de la expresin va de hecho f ue variando paulatinamente, en la medida en
que la Corte identif ic otros mbitos de las decisiones judiciales que estaban desprovistos de arbitrariedad y capricho, pero
que en todo caso, resultaban inadmisibles desde el punto de vista constitucional, [p]or ejemplo, cuando en su decisin
incurre en un equvoco no por la negligencia del operador jurdico sino por el error en el que es inducido por otras
autoridades; o cuando, en detrimento del derecho a la igualdad, su interpretacin de las normas desconoce sin
justificacin alguna sus propios precedentes o los precedentes slidos y reiterados que han trazado instancias
superiores. Dentro de este preciso contexto, la Corte destac la necesidad de hacer un ajuste sustancial a dicha categora,
acogiendo por considerarla ms comprehensiva, la de causales de procedibilidad de la accin, en tanto la procedencia
de la accin de tutela contra las decisiones judiciales est condicionada a la existencia de una violacin de un derecho
fundamental (art. 86 Superior) como quiera que no fue otro el propsito del constituyente al crear la accin de tutela y al
consagrar entre los principios fundamentales del Estado el de la eficacia de los derechos fundamentales (art. 2 Superior.
En sentencia T-949 de 200, la Corte sostuvo:
[T]odo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectacin de los
derechos fundamentales con ocasin de la actividad jurisdiccional (afectacin de derechos fundamentales
por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya
determinado de manera previa la configuracin de una de las causales de procedibilidad; es
decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la
jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgnico o procedimental; (ii) defecto fctico; (iii) error inducido; (iv)
decisin sin motivacin, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violacin directa de la Constitucin. (Las
negrillas son agregadas).
En igual sentido, la Corte en sentencia T-774 de 200, indic:
[L]a Sala considera pertinente sealar que el concepto de va de hecho, en el cual se funda la presente
accin de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los conceptos de
capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la nocin de va de hecho. Este avance
jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar () el uso conceptual de la expresin va de hecho por la
de causales genricas de procedibilidad.
3.5. Fue con ocasin de la declaratoria de inexequibilidad de la expresin ni accin, contenida en el artculo 185 de la Ley
906 de 200, que la Corte Constitucional encontr la oportunidad propicia para precisar los presupuestos f ormales y
materiales de procedencia de la accin de tutela contra providencias judiciales, retomando claro est la jurisprudencia
dictada hasta ese momento, lo cual implic un cambio cualitativo de notable importancia, pues desde all se depur la idea
de que la anulacin de los efectos de un fallo judicial por medio de una orden de tutela, es la consecuencia directa de la
vulneracin de la Constitucin, sin ms consideraciones adicionales. Esto es, para la procedencia de la accin de tutela
no hay vulneraciones ms o menos extremas que otras. Dicha orientacin, se justif ica en la necesidad de armonizar
intereses constitucionales tales como la autonoma de la actividad jurisdiccional del Estado y la seguridad jurdica, junto
con la efectiva prevalencia y eficacia de los derechos fundamentales.
3.6. En relacin con los primeros, o tambin llamados requisitos generales de procedencia de la accin de tutela contra
decisiones judiciales, que en todo caso son concurrentes antes de que el juez constitucional examine el asunto de f ondo,
destac los siguientes: (i) que la cuestin que se discuta sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan
agotado todos los medios de def ensa judicial -ordinarios y extraordinarios-, al alcance de la persona supuestamente
af ectada, salvo que se trate de evitar la consumacin de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la
inmediatez, esto es, que la accin de tutela se hubiere interpuesto dentro de un trmino razonable y proporcionado a partir
del momento en el que se gener la vulneracin; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la
misma tiene un ef ecto determinante o una incidencia def initiva en la decisin objeto de reproche constitucional, y que af ecta
los derechos f undamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identif ique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneracin como los derechos vulnerados y que hubiere alegado dicha af ectacin iusfundamental en el
proceso judicial, siempre y cuando ello hubiera sido posible; (vi) que la accin de tutela no busque la declaratoria de nulidad
de sentencias de tutela.
3.7. Frente a los segundos, denominados requisitos o causales especficas que tienen aplicabilidad una vez ha sido
superado el juicio de validez f ormal, con el objeto de que proceda desde el punto de vista material la accin de tutela contra
una providencia judicial, sealo los siguientes: (i) def ecto orgnico; (ii) def ecto procedimental absoluto; (iii) def ecto f ctico;
(iv) def ecto material o sustantivo; (v) error inducido o por consecuencia; (vi) decisin sin motivacin: (vii) desconocimiento
del precedente; y (viii) violacin directa de la Constitucin.
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3.8. Recientemente, en sentencia T-217 de 201, la Corte hizo ref erencia in extenso a los citados def ectos materiales, en los
siguientes trminos:
a. En un defecto orgnico. El cual se configura cuando el funcionario judicial que profiri la providencia
impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. Dicho en otras palabras, tal defecto se
estructura en los eventos en que la decisin cuestionada va tutela, ha sido proferida por un operador jurdico
jurdicamente incompetente.
b. En un Defecto procedimental absoluto. Que se origina cuando el juez ha actuado completamente al
margen del procedimiento establecido, es decir, cuando ste se aparta abiertamente y sin justificacin vlida,
de la normatividad procesal que era aplicable al caso concreto. Sobre este defecto, ha expresado la Corte,
que al ignorar completamente el procedimiento determinado por la ley, el juez termina dictando una sentencia
contraria a derecho, arbitraria, que vulnera derechos fundamentales. No obstante, tambin la jurisprudencia
ha precisado que para configurar el defecto, el desconocimiento del procedimiento debe atender a los
siguientes requisitos: (ii) debe ser un error trascendente y manifiesto, que afecte de manera grave el derecho
al debido proceso y tenga a su vez una influencia directa en la decisin de fondo adoptada; y (ii) y que la
deficiencia no resulte atribuible al afectado.
As, por ejemplo, la Corte ha encontrado que se configura un defecto procedimental, en los siguientes casos:
(i) cuando se deja de notificar una decisin judicial a raz de lo cual la parte pierde arbitrariamente la
oportunidad de controvertir dicha decisin. Sin embargo, si la falta de notificacin no tiene efectos procesales
importantes, o si se deriva de un error del afectado, o si la misma no produjo verdaderamente un efecto real,
lo cual puede ocurrir porque el afectado tuvo oportunidad de conocer el acto por otros medios, no proceder la
tutela; (ii) cuando existe una dilacin injustificada, tanto en la adopcin de decisiones como en el
cumplimiento de las mismas por parte del juez; cuando la autoridad judicial pretermite la recepcin y el
debate de unas pruebas cuya prctica previamente haba sido ordenada; y (iii) cuando resulta evidente que
una decisin condenatoria en materia penal, se produjo como consecuencia de una clara deficiencia en la
defensa tcnica, siempre que sea imputable al Estado.
c. En un defecto fctico. Este surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicacin
del supuesto legal en el que se sustenta la decisin. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas
sustanciales en la decisin, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. Segn esta
Corporacin, el fundamento de la intervencin del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso,
radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el
anlisis del material probatorio, ste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crtica, es decir,
con base en criterios objetivos y racionales. En ese contexto, La Corte ha explicado que las deficiencias
probatorias pueden generarse como consecuencia de: (i) una omisin judicial, como puede ser la falta de
prctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentndose una insuficiencia probatoria; (ii)
o por va de una accin positiva, como puede ser la errada interpretacin de las pruebas allegadas al
proceso, o la valoracin de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al
caso concreto, presentndose, en el primer caso, un defecto por interpretacin errnea, y en el segundo, un
defecto por ineptitud e ilegalidad de la prueba.
En punto a los fundamentos y al margen de intervencin que tiene el juez de tutela para configurar la
ocurrencia de un defecto fctico, la Corte ha fijado los siguientes criterios de aplicacin:
- La intervencin del juez de tutela, frente al manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carcter
extremadamente reducido. El respeto por el principio de autonoma judicial y el principio del juez natural,
impiden que en sede de tutela se lleve a cabo un examen exhaustivo del material probatorio.
- Las diferencias de valoracin que puedan surgir en la apreciacin de una prueba no pueden considerarse ni
calificarse como errores fcticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien
debe determinar, conforme a los criterios de la sana critica, y en virtud de su autonoma e independencia, cul
es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no slo es
autnomo sino que sus actuaciones estn amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez
de tutela la obligacin de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoracin de
las pruebas realizadas por aqul es razonable y legtima.
- Para que la accin de tutela pueda proceder por error fctico, [e]l error en el juicio valorativo de la prueba
debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia
directa en la decisin, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de
evaluacin probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto.
d. En un defecto sustantivo o material. Se presenta cuando la decisin judicial adoptada por el juez,
desborda el marco de accin que la Constitucin y la ley le reconocen, al sustentarse aquella en
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disposiciones claramente inaplicables al caso concreto. Sobre el particular, esta Corporacin ha sostenido,
que cuando una decisin judicial se soporta en una norma jurdica manifiestamente equivocada, que la
excluye del marco de la juridicidad y de la hermenutica, aquella pasa a ser una simple manifestacin de
arbitrariedad, que debe dejarse sin efectos, para lo cual la accin de tutela pasa a ser el mecanismo idneo
y apropiado. Al respecto, ha explicado la Corte que tal situacin de arbitrariedad se presenta cuando se
aplica: (i) una norma inexistente; (ii) o que ha sido derogada o declarada inexequible; (iii) o que estando
vigente, resulta inconstitucional frente al caso concreto y el funcionario se haya abstenido de aplicar la
excepcin de inconstitucionalidad; (iv) o que estando vigente y siendo constitucional, la misma es
incompatible con la materia objeto de definicin judicial.
e. En error inducido o por consecuencia. Tiene lugar, en los casos en que el juez o tribunal ha sido
vctima de un engao por parte de terceros, y ese engao lo conduce a la adopcin de una decisin que afecta
derechos fundamentales. En estos eventos, la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones en
cuya realizacin participan personas obligadas a colaborar con la administracin de justicia -autoridades o
particulares-, y cuyo manejo irregular induce en error al funcionario judicial, con grave perjuicio para los
derechos fundamentales de alguna de las partes o de terceros.
f. En una decisin sin motivacin. Se configura frente al incumplimiento de los servidores judiciales de
dar cuenta de los fundamentos fcticos y jurdicos de sus decisiones, en el entendido que, precisamente, en
tal motivacin reposa la legitimidad de su rbita funcional y, por tanto, de las providencias que les competen
proferir.
g. En desconocimiento del precedente judicial. Se presenta en aquellos casos en los cuales la
autoridad judicial, a travs de sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta
aplicable al caso, sin ofrecer un mnimo razonable de argumentacin jurdica que justifique tal cambio de
jurisprudencia. Ocurre, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la
tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurdica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado. Se presenta igualmente, cuando el juez del proceso ignora el
alcance de una ley, fijado por la Corte Constitucional con efectos erga omnes.
h. En violacin directa de la Constitucin. La misma tiene lugar, entre otros eventos, cuando, amparada
en la discrecionalidad interpretativa, la decisin judicial se desborda en perjuicio de los derechos
fundamentales de los asociados amparados por la Carta Poltica.
3.9. As las cosas, ha sido la propia jurisprudencia constitucional la que ha dejado al descubierto, que la posibilidad de
controvertir las providencias judiciales mediante el ejercicio de la accin de tutela es, en todo caso, de alcance excepcional
y restrictivo, postura compartida por el Consejo de Estad, en atencin a que estn de por medio los principios
constitucionales de los que se desprende el respeto de la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurdica, la
garanta de la independencia y autonoma de los jueces, y el sometimiento de los conf lictos de competencias de sto. En tal
virtud, el test de procedibilidad debe superar (i) los requisitos generales; (ii) que la decisin objeto de reproche
constitucional haya incurrido en uno o varios de los requisitos especf icos o def ectos materiales; y (iii) que el def ecto sea
de tal connotacin que implique una lesin o af ectacin a derechos f undamentale.
3.10. Ahora bien, en relacin con la procedencia de la accin de tutela contra la decisin que pone f in al incidente de
desacato, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que adems de las citadas condiciones, es
necesario que aqul haya terminado con providencia que se encuentre en f irm, pues de lo contrario la solicitud de amparo
debe declararse improcedent. De igual modo, ha indicado que el juez constitucional debe limitarse a estudiar (i) si el juez del
desacato actu de conf ormidad con la decisin de tutela originalmente prof erida; (ii) si respet el debido proceso de las
partes; y (iii) si la sancin impuesta, de ser el caso, est desprovista de arbitrariedad. No obstante, ha precisado la Corte
que en aquellos casos en que la orden sea compleja o dif usa, el juez con el f in de conocer el alcance de la orden de tutela y
poder establecer si la autoridad judicial que conoci el desacato la atendi cabalmente, deber identif icar la ratio decidend.
3.11. Para concluir, la Corte ha establecido que las razones que el peticionario exponga en su escrito de tutela deben ser
coherentes con los argumentos esgrimidos durante el incidente y que las pruebas que pretenda hacer valer hayan sido
solicitadas, conocidas y analizadas en la etapa incidental porque de lo contrario la tutela no sera procedente en tanto
que sta no puede ser utilizada como un remedio procesal ante al desidia o negligencia del interesado. Agreg, que en
la accin de tutela no es admisible alegar cuestiones que debieron haber sido debatidas en el desacato o circunstancias
nuevas que no fueron manifestadas en su momento y menos solicitar la prctica de pruebas no pedidas durante el trmite
incidental. Esto en atencin a que () la tutela no es un mecanismo alternativo de los procesos judiciales ni puede ser
utilizada para remediar falencias del actor durante el trmite del proceso ordinario.
4. El incidente de desacato en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
4.1. Aspectos sustanciales y procesales. Marco legal y justificacin constitucional
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4.1.1. Uno de los cometidos de nuestro Estado social de derecho (art. 1 de la CP), consiste en garantizar el acceso
ef ectivo a la administracin de justicia, lo cual incluye el completo y cabal cumplimiento de las decisiones judiciales,
parmetro que armoniza con el deber de propender a la convivencia, la paz y la ef ectividad de los derechos consagrados
en la Constitucin, a f in de alcanzar la vigencia de un orden justo. Por tanto, lo deseable es que una vez haya sido dictada
una providencia judicial en la que se establezcan unas rdenes perentorias, el destinatario del cumplimiento de la orden
(autoridad y/o particular), sin ningn retardo o dilacin injustif icada, disponga lo que sea del caso a f in de garantizar su
ef ectividad, en tanto el desconocimiento de las rdenes proferidas por la Rama Judicial constituye una fractura del
principio del Estado de Derecho que adquiere especial importancia en la medida en que no se trata de un simple
desacato de una orden emitida por una autoridad competente, sino del grave menosprecio de los derechos que han sido
reconocidos en dichas providencias.
4.1.2. En ese orden de ideas, el derecho a la tutela judicial ef ectiva no se garantiza nicamente con la posibilidad que tienen
las personas de presentar sus reclamaciones a travs de las dif erentes vas procesales dispuestas por el legislador, y ante
las respectivas jurisdicciones, sino que se hace necesario que las decisiones prof eridas sean cumplidas, pues, de lo
contrario, se deslegitimara la f uncin judicial y sus pronunciamientos no pasaran de ser expresiones f ormales de la iuris
dictio, que no tendran ninguna f uerza vinculante. De all que el cumplimiento de las decisiones judiciales sea una
manif estacin de la garanta del debido proceso y del principio de seguridad jurdica.
4.1.3. En materia de tutela, esa f inalidad cobra especial importancia, en la medida en que lo que se busca es la proteccin
ef ectiva e inmediata de derechos f undamentales vulnerados o amenazados por autoridades o particulare. Por tal razn, el
Decreto 2591 de 1991, establece dos procedimientos que debe seguir el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela.
Por una parte, aqul que se ref iere al cumplimiento de la decisin, respecto del cual mantendr la competencia hasta que
est completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza (art. 27), y por otra parte, el trmite del
incidente de desacato, como dispositivo a travs del cual verif icado el incumplimiento de una orden dictada por un juez de
tutela, siempre y cuando se demuestre la existencia de responsabilidad subjetiva, ser imponible arresto hasta de seis (6)
meses y multa hasta de 20 salarios mnimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la responsabilidad penal. En ambos,
el principal f undamento constitucional es la garanta del valor de la justicia materia. Al respecto, los artculos 27, 52 y 53 de
la citada normativa, disponen:
ART. 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable
del agravio deber cumplirla sin ms demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigir al superior del responsable
y le requerir para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aqul.
Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenar abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido
conforme a lo ordenado y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El
juez podr sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.
Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.
En todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto y mantendr la
competencia hasta que est completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
ART. 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente
decreto incurrir en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios
mnimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere sealado una consecuencia jurdica distinta y
sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sancin ser impuesta por el mismo juez mediante trmite incidental y ser consultada al superior
jerrquico quien decidir dentro de los tres das siguientes si debe revocarse la sancin.
ART. 53. SANCIONES PENALES. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones
que le son propias de conformidad con este decreto incurrir, segn el caso, en fraude a resolucin judicial,
prevaricato por omisin o en las sanciones penales a que hubiere lugar. Tambin incurrir en la
responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la accin o la omisin que motiv la tutela concedida
mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual hubiera sido parte.
4.1.4. La Corte en sentencia C-243 de 199, decisin que es cosa juzgada constitucional, al ef ectuar el estudio del citado
artculo 52, realiz algunas precisiones que dada su pertinencia conviene mencionar. En primer lugar, destac que entre las
varias alternativas el legislador escogi la del trmite incidental, con el objeto de que la persona que incumpla una orden
judicial en el contexto de la accin de tutela, pueda ser sancionada. De otra parte, seal que ni la decisin que concluye
que no hay sancin, ni la que dispone imponerla, son susceptibles de recurso de apelacin, por lo que no resultan
aplicables los artculos 138 y 351 del Cdigo de Procedimiento Civi, en virtud de la remisin ef ectuada por el artculo 4 del
Decreto 306 de 1992, ni tampoco son susceptibles de trmite de eventual revisin ante la Corte Constituciona. En tercer
lugar, que solamente la decisin que impone una sancin, es susceptible de grado de jurisdiccin de consulta, y que el
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ef ecto en el que debe concederse es el suspensivo, con el f in de garantizar la presuncin constitucional de inocencia.
Finalmente, que el juez competente para conocer del incidente de desacato, es el de primera instancia, lo cual se deduce de
la interpretacin sistemtica de los artculos 31 y 52 del Decreto 2591 de 199.
4.1.5. De igual modo, la jurisprudencia de la Corte ha considerado en relacin con la legitimidad, que el incidente de
desacato se tramitar a peticin de parte, de of icio o por solicitud del Ministerio Pblic, cuando se advierta el incumplimiento
de una orden contenida en una sentencia de tutel. En lo que se ref iere a los poderes disciplinarios del juez, ha indicado
que las sanciones que se imponen revisten un carcter correccional, y que debe estar demostrada la responsabilidad
subjetiva en el incumplimiento de la orden de tutel
, sin que sea posible presumirla, por lo que el comportamiento del demandado y el resultado, debe estar mediado por un
nexo causal fundado en la culpa o el dolo. De comprobarse dicha responsabilidad, el juzgador tiene la obligacin de
determinar la sancin adecuada (proporcional y razonable) a los hechos.
Estando proscrita en el ms exigente mbito penal (Artculo 12, Ley 599 de 2000) la responsabilidad objetiva, cabe recordar
que esta Corte ha enf ocado la distincin entre el derecho penal de autor y de acto, precisando que el modelo constitucional
colombiano se adscribe a la segunda tipologa, en el que la responsabilidad es de tipo subjetivo. Sobre ese particular, en
sentencia C-077 de 200, expuso:
En el primero [derecho penal de autor], el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofsicas o su
personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinacin natural al delito,
con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas
penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante
que aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas.
En el segundo [derecho penal de acto], el sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es decir por la
comisin de conductas conocidas y queridas por el mismo, previstas expresa y previamente en la ley como
contrarias a bienes fundamentales de la sociedad y de sus miembros y que hacen a aquel merecedor de una
sancin. Esta clase de Derecho, inspirado por la filosofa liberal y fundado en la dignidad humana, ha sido
acogido por los regmenes polticos democrticos y encuentra fundamento en varios preceptos de la
Constitucin colombiana, entre ellos el Art. 29.
Por sus fundamentos filosficos y polticos, la responsabilidad derivada de esta ltima concepcin del
Derecho Penal es necesariamente subjetiva, es decir, exige la existencia de la culpabilidad, en alguna de las
modalidades previstas en la ley, en la comisin de la conducta.
4.1.6. Tambin ha dicho, que en principio el juez que adelanta el trmite incidental, no puede modif icar el contenido sustancial
de la orden prof erida o redef inir los alcances de la proteccin concedida, lo cual implica la existencia de lmite. Sin embargo,
ha dispuesto esta corporacin que de manera excepcional, el juez de tutela que conozca del desacato o la consulta podr
introducir rdenes adicionales a las originalmente impartidas o realizar ajustes a la orden inicial, si sta es imposible de
cumplir o se demuestra que la misma es absolutamente inef icaz en la proteccin del derecho amparado, sin que ello implique
un desconocimiento del principio de la cosa juzgad. Dicha f acultad puede desplegarse cuando debido a las condiciones de
hecho es necesario alterar la orden en sus aspectos accidentales (tiempo, modo y lugar), siempre encaminado a lograr la
realizacin de lo decidido en su sentido original y esencial, porque a) lo ordenado nunca garantiz el goce ef ectivo del
derecho f undamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; b) porque implica af ectar de manera grave,
directa, cierta e inminente el inters pblico o, c) porque es evidente que lo ordenado ser de imposible cumplimiento. En
todo caso, la nueva orden debe buscar la menor reduccin posible de la proteccin concedida y compensar dicha
restriccin de f orma inmediata y ef ica. Dentro de este contexto, valga precisar que el desbordamiento de la competencia del
f uncionario judicial que adelanta el trmite del incidente de desacato, es decir, la tergiversacin, desconocimiento o
modif icacin de lo ordenado en la decisin de tutela, siempre que se encuentre la decisin en f irme, con las precisiones que
han sido ef ectuadas, dara lugar a la conf iguracin de un def ecto orgnico, que sera remediable mediante el ejercicio de la
accin de tutela.
4.1.7. Ref erente al trmite, la Corte ha precisado que igual que cualquier otra actuacin, debe garantizarse el derecho al
debido proceso y el derecho de def ensa de quien se af irma ha incurrido en desacat, sin que sea posible la aduccin de
hechos nuevos para sustraerse de la obligacin judicial, lo cual incluye para el juez, que no puede volver sobre los juicios
o las valoraciones que fueron objeto de debate en el proceso de tutela, debido a que ello implicara revivir un asunto
concluido, con la consiguiente afectacin de la cosa juzgada constituciona.
4.1.8. Ahora bien, el mbito de accin del juez que conoce el incidente de desacato no es ilimitado, en tanto est
circunscrito a lo decidido en la sentencia, y en especial a la parte resolutiva de la misma, la cual permite identif icar los
siguientes elementos; (i) a quin est dirigida la orden; (ii) cul f ue el trmino otorgado para ejecutarla; y (iii) cual es el
alcance de la misma. Verif icados los citados elementos, el juez del desacato podr establecer si la orden judicial por l
revisada f ue o no cumplida por la autoridad y/o el particular, con lo cual puede adoptar la decisin de dif erentes maneras. En
primer lugar, dando por terminado el incidente por haber encontrado que el f allo cuyo incumplimiento se alega f ue acatado
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en debida f orma y de manera oportuna por el destinatario de la orden. En segundo trmino, de comprobar que subsiste el
incumplimiento, debe continuar el trmite incidental, correspondindole identificar las razones por las cuales se produjo,
con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho, y si existi o no responsabilidad
subjetiva de la persona obligada.
4.1.9. En lo que hace con las consecuencias jurdicas del incidente de desacato, el Decreto 2591 de 1991, dispone que
puede f inalizar con la imposicin de las sanciones de arresto y/o multa y que a dif erencia de las sanciones penales, su
objeto es lograr la ef icacia en el cumplimiento de las rdenes impartidas por el juez de ampar. De all que el apremio que
supone la imposicin de una sancin por desacato, puede llevar a que el accionado se persuada de cumplir la orden de
tutela, al punto que si el trmite de desacato ya inici o el mismo se ha adelantado en gran medida, la imposicin de
alguna de las sanciones contempladas en el artculo 52 del Decreto 2591 de 1991, podr evitarse, si en el transcurso de
dicho trmite se verifica que el fallo se ha cumplido.
4.1.10. Como medio de control, la decisin que impone una sancin es susceptible de grado de jurisdiccin de consulta, el
cual procede of iciosamente, para que el superior f uncional de la respectiva jurisdiccin, establezca la juridicidad de la
sancin. De igual modo, valga anotar que la consulta debe ser concedida en el ef ecto suspensivo, de tal manera que se
garantice el derecho al debido proceso de la parte dbil de la relacin, es decir, quien haya sido sancionado con multa o
pena privativa de la libertad, escenario en el que tampoco es posible reabrir la discusin que dio lugar a la sentencia de
tutela de la que se pretende su cumplimiento.
4.2. Distincin entre el incidente de desacato y el cumplimiento del fallo de tutela
4.2.1. De manera reitera y consistente, la Corte ha indicado que el desacato es una f igura distinta del cumplimiento, en tanto
todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva un desacat. Sobre este particular, en sentencia
T-458 de 200, dijo:
[E]l trmite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trmite del desacato es la va para
el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a travs del trmite
de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida slo tiene como
posibilidad el incidente de desacato.
Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes:
i. El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garanta constitucional; el desacato es
incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creacin legal.
ii. La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es
subjetiva.
iii. La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los
artculos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato est en los artculos 52 y
27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de
conjuncin y de diferencia.
iv. El desacato es a peticin de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser
impulsado por el interesado o por el Ministerio Pblico.
4.2.2. Con todo, el incidente de desacato tiene una dimensin subjetiva, manif estada en la eventual sancin disciplinaria que
puede ser impuesta, siempre y cuando se constate la existencia de responsabilidad en cabeza de quien recae la obligacin
de darle cumplimiento a la orden de tutela, mientras que el cumplimiento muestra una f aceta objetiva expresada en la
ef ectividad de los derechos f undamentales que f ueron protegidos, para lo cual el juez de primera instancia y muy
excepcionalmente la Corte Constitucional cuando se trate de sentencias de revisi, debern adoptar todas las medidas para
el cabal cumplimiento de lo decidido, f acultad que mantiene hasta que est completamente restablecido el derecho o
eliminada la causa de la amenaza.
5. Estudio del caso concreto
5.1. La accin de tutela es procedente desde el punto de vista formal
5.1.1. Con f undamento en los supuestos de hecho que dieron lugar a la presentacin de la accin de tutela, la Corte advierte
que:
La discusin es de evidente relevancia constitucional, en tanto le corresponde al juez de tutela dilucidar si el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de Familia, vulner los derechos f undamentales de la nia
Milagros, al desestimar el incidente de desacato promovido por la seora Eloisa, en el marco de la constatacin del
cumplimiento de la decisin de tutela que protegi los derechos de la nia, dictada por la Corte Suprema de Justicia,
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Sala de Casacin Civil, el 4 de octubre de 2007.
Se encuentran satisf echos los requisitos de subsidiariedad e inmediate, teniendo en cuenta que la decisin del 4 de
mayo de 2010, que f inaliz el trmite del incidente de desacato no es susceptible de recurso alguno, es decir, se
encuentra en f irme. A su turno, la solicitud de amparo constitucional f ue presentada el 11 de mayo de 2010, lo cual
descarta cualquier posible reparo en relacin con la oportunidad, encontrndose satisf echo el parmetro de
razonabilidad que ha precisado la jurisprudencia constitucional.
La discusin ventilada en esta oportunidad no f ue posible plantearla en el curso del incidente de desacato, por
cuanto al haber concluido el f uncionario judicial que no se haba conf igurado incumplimiento alguno, dicha decisin
no era susceptible de ningn tipo de recurso, circunstancia que claramente imposibilit que la actora planteara en el
mismo trmite incidental, la discusin que ahora ocupa la atencin de la Corte.
La accin de tutela no est dirigida contra una sentencia de tutela, sino contra el auto que resolvi el incidente de
desacato promovido por la accionante ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, quien a pesar de que
actu f uncionalmente como juez constitucional, no dict una sentencia.
5.1.2. As las cosas, la Corte encuentra cumplidos los requisitos generales de procedencia de la accin de tutela,
correspondindole enseguida realizar el estudio de mrito.
5.2. Precisiones metodolgicas para efectuar el estudio de fondo
5.2.1. Antes de que sea realizado el anlisis material del caso concreto, conviene precisar que la discusin nicamente
estar orientada a determinar si el f uncionario judicial demandado vulner los derechos f undamentales de la nia Milagros,
al concluir en auto T-5506 del 4 de mayo de 2010, que el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln no incurri en desacato de la
sentencia prof erida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, el 4 de octubre de 2007, quedando de esta
manera ref rendada la decisin de autorizar las visitas entre Elvira y su hija Milagros. Sin embargo, esta salvedad no debe
entenderse como la imposibilidad de que la Corte, en caso de estimarlo necesario, acuda a la f acultad extra o ultra petita,
como garante de los derechos f undamentales, teniendo en cuenta que la nia que se encuentra involucrada en la
controversia, es un sujeto de especial proteccin constitucional.
5.2.2. Esta precisin tiene por objeto garantizar los principios de autonoma f uncional e independencia de los que son
titulares los f uncionarios judiciales, por dos razones que vale la pena mencionar. En primer trmino, porque el proceso de
reglamentacin de visitas y custodia y cuidado personal promovido por la madre de la nia, del que se desprendi la
discusin que ahora es objeto de estudio, an se encuentra en curso, siendo por tanto un mbito en el que el juez como
supremo director del proceso deber disponer las actuaciones que sea del caso a f in de garantizar una pronta y cumplida
administracin de justicia, cuestin respecto de la cual se harn algunas precisiones ulteriormente. De otra parte, porque el
reparo constitucional planteado por la actora, se circunscribe a una posible violacin de los derechos f undamentales de la
nia Milagros, con ocasin de la decisin dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de
Familia, el 4 de mayo de 2010, lo cual descarta la posibilidad de realizar cualquier tipo de juicio en asuntos que escapan de la
esf era de competencia del juez de tutela. No obstante, sea del caso precisar que la Corte deber hacer ref erencia al auto
dictado por la Jueza Cuarta de Familia de Medelln, el 11 de diciembre de 2009, que f ue en ltimas el que desat la
presentacin del incidente de desacato por parte de la accionante.
5.2.3. Dentro de ese preciso contexto, la Sala atendiendo que la discusin se centra en el alcance de la sentencia que
habilit la presentacin del incidente de desacato que ahora es objeto de controversia constitucional, aludir a la misma a
continuacin.
5.3. Algunas precisiones alrededor de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil,
del 4 de octubre de 2007
5.3.1. Como qued anotado en las consideraciones de esta providencia, en principio la labor del juez que conoce del
incidente de desacato est circunscrita a verif icar (i) a quien est dirigida la orden; (ii) cul f ue el trmino otorgado para
ejecutarla; y (iii) cul es el alcance de la misma. Las dos primeras condiciones no plantean por regla general mayor
dif icultad, en la medida en que generalmente el f uncionario judicial que ha conocido de la respectiva accin de tutela, precisa
el destinatario de la orden judicial y el lmite temporal para que sea ejecutada. No ocurre lo mismo, cuando se trata de f ijar el
alcance de la orden, en la medida en que puede ser compleja, poco precisa o dif usa, supuesto en el que es necesario
identif icar la ratio decidendi, entendida como aquellos argumentos que hacen parte de las consideraciones del f allo que
tienen una relacin inescindible o directa con el decisum, y que en consecuencia tienen f uerza vinculante, particularidad
que no se predica de los obiter dictum que no son ms que argumentos persuasivos. En palabras de la Corte, la ratio
decidendi es la formulacin general del principio, regla o razn general [de la sentencia] que constituye la base de la
decisin judicial [o] si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva.
5.3.2. En el asunto objeto de revisin, la Corte considera necesario establecer el alcance de la proteccin constitucional
otorgada por la Corte Suprema de Justicia, puesto que para la accionante la autoridad judicial demandada (i) modif ic la
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decisin de tutela al hacer ref erencia al derecho de la nia a tener una f amilia y a no ser separada de ella, garanta que en
su sentir no f ue expresamente tutelada; (ii) la nica autoridad f acultada para establecer si la salud e integridad de la nia
Milagros corra peligro, era el ICBF, y no el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln ni el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Medelln; y (iii) precis que en caso de que se determinara la existencia de un riesgo o dao en el contacto entre la
seora Elvira y su hija Milagros, se prohb[a] el contacto [de] la nia con su madre agresora.
5.3.3. Solo de esta manera, es posible establecer con certeza si la providencia que resolvi el incidente de desacato, se
apart del marco f ijado en la orden impartida por el juez de tutela.
5.3.4. En ese orden de ideas, para la Sala la solicitud de amparo constitucional promovida en ese entonces por la
accionante, tena por objeto revocar y dejar sin ef ecto las decisiones del 28 de junio y 26 de julio, ambas de 2007,
pronunciadas por el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, en el proceso de reglamentacin de visitas y custodia y cuidado
personal adelantado por la progenitora de la nia (rad. 05001310300620060098801), en las cuales se concedi visitas
provisionales a la madre Elvira sobre su menor hija Milagros.
En sentir de la Corte Suprema de Justicia, las citadas decisiones no desconocieron el debido proceso, puesto que tan
pronto f ue elevada la solicitud de concesin de visitas se puso a disposicin de las partes y antes de que f uera adoptada la
decisin, el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln solicit inf orme de la entrevista realizada entre la madre y la nia, as
como sus recomendaciones. De tal suerte que solo hasta que f ue agotado el respectivo procedimiento se dict la decisin
que accedi a las visitas provisionales, la cual f ue objeto de recurso de reposicin.
As las cosas, la Corte encontr que a pesar de tratarse de providencias debidamente motivadas, adoptando previsiones
para evitar el contacto con el presunto autor del punible de acto sexual abusivo, los derechos f undamentales de la nia
Milagros deban garantizarse de manera imperativa, de conf ormidad con lo establecido en la Constitucin y la ley, sin que
ello implique en lnea de principio, el desconocimiento del derecho que les asiste a los nios de tener una f amili, la madre
biolgica a estar con ellos y a no ser separados sin causa justificativa ni razonable, naturalmente, entre ellos
existe un vnculo afectivo determinante en la formacin, desarrollo y consolidacin del menor, su personalidad e
identidad, por lo cual, su privacin o desarraigo total puede generarle problemas, y causarle un dao, a veces
irreversible. Agreg que [e]n las diversas expresiones de la vida de relacin, el amor filial genuino entre padres e hijos
es insustituible y est indisociablemente (sic) ligado al afecto recproco, trato, orientacin y entendimiento continuo, en
cuanto destinado a la realizacin de elementales e imprescindibles necesidades del ser humano, de tal manera que el
derecho del nio a permanecer con su madre, no pende de las vicisitudes ni de los conflictos de sus padres o familiares,
ni de la pervivencia del vnculo matrimonial o unin de sus genitores, ni de la colisin de sus derechos e intereses. (Las
negrillas son agregadas).
No obstante, precis que la circunstancia de que la madre de la nia estuviera involucrada en la investigacin penal, de
quien se afirma su presunta presencia o participacin en los actos abusivos y una conducta de desafecto y desidia
generatriz de angustia, agresividad y desorientacin de su nia, obligaba al juez constitucional a garantizar la proteccin
de sus derechos f undamentales, sin que ello se entienda como la supresin total del contacto con su madre
biolgica, pues es natural que tambin puede ser lesivo en la menor (Las negrillas son agregadas). En ltimas,
lo que hizo la Corte f ue acudir al principio de armonizacin concreta de los derechos en tensin (vnculo f ilial e inters
superior de la nia, por estar en cuestin conductas que presuntamente podan comprometer el desarrollo integral y
armnico de Milagros. En tal virtud, no era posible dejar de adoptar algn tipo de medida de proteccin como juez de tutela,
por lo que decidi:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada, para CONCEDER el
amparo constitucional de los derechos de la nia Milagros. En consecuencia, se revocan y dejan sin efecto
las providencias de 28 de junio y 26 de julio de 2007 proferidas por el Juzgado Cuarto de Familia de la ciudad
de Medelln con las cuales concedi visitas provisionales a la madre Elvira sobre su menor hija Milagros y,
en su lugar se dispone,
SEGUNDO: Para proteger los derechos fundamentales de la menor en cuya representacin se interpuso
esta accin y en cuanto no constituya riesgo alguno para su integridad fsica y psquica, a la salud a al libre
desarrollo de la personalidad de la nia y no vare sustancialmente la situacin judicial reseada, durante el
trmino del mes siguiente a la fecha de notificacin de esta providencia, los das viernes de cada semana,
entre las dos (2) y cuatro (4) de la tarde, se realizar en las instalaciones del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, sede principal de Medelln en las dependencias de la Institucin que indique, sesiones
entre la madre y la nia con la asistencia permanente de una psicloga experta e idnea del Instituto o del
equipo interdisciplinario que ste estime pertinente, al cabo de la cual, con una cuidadosa observacin y
evaluacin de su desarrollo, concluir si del contacto de la genitora con la hija, se deriva una situacin
fundada de riesgo o afectacin de su salud e integridad mental.
De no derivarse ninguna situacin de peligro, amenaza o riesgo para la menor conforme a la evaluacin y
conclusin del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y mientras no vare esencialmente la situacin
judicial reseada, las visitas de la madre se harn en las dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar
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Familiar, sede principal en Medelln o en las Instalaciones adecuadas e idneas del mismo en la expresada
ciudad, con la asistencia permanente de una psicloga de la institucin, los das viernes de cada semana
entre las dos (2) y cuatro (4) de la tarde. La psicloga realizar una cuidadosa observacin de la situacin, en
orden a proteger a la menor y precaver en todo momento los riesgos a que se vea expuesta, para el caso, los
que se deriven de su contacto con su madre biolgica.
Para tal propsito las correspondientes dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la
Fiscala General de la Nacin, el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln y, si fuere del caso, cualquier otro
despacho judicial que asumiere el conocimiento, de conformidad con sus competencias y siguiendo las
directrices sealadas en esta sentencia mantendrn permanente y cuidadosa observacin de la situacin de
la menor en orden a protegerla y a precaver los riesgos advertidos, impidiendo el contacto con el compaero
sentimental de la madre biolgica. Remtase copia a dichos despachos de la presente providencia.
5.3.5. En ese orden de ideas, la lectura que debe hacerse a la citada decisin es la siguiente. En primer lugar, que la
proteccin de los derechos f undamentales surgi como consecuencia de la investigacin penal que estaba en curso en
contra del seor Leonel, compaero sentimental de Elvira, madre de la nia Milagros, en tanto poda constituir
razonablemente una amenaza para la nia.
De otra parte, en razn de la importancia del vnculo f ilial, lo cual qued claramente expuesto en las consideraciones de la
decisi, la Corte Suprema de Justicia no pretendi en ningn momento separar abruptamente a la nia de su progenitora por
todas las implicaciones que ello puede conllevar para su desarrollo armnico e integral, al punto que dispuso la prctica de
cuatro (4) sesiones dentro del mes siguiente a la notif icacin de la sentencia, con la asistencia permanente de una
psicloga, con el objeto de determinar a ciencia cierta si como consecuencia del contacto entre la nia y su progenitora se
derivaba una situacin f undada de riesgo o af ectacin para la salud e integridad mental de la nia, lo cual puede entenderse
como la primera fase de la decisin. En tercer lugar, que deba garantizarse continuidad en las visitas entre Milagros y su
madre, siempre y cuando de la evaluacin realizada por el ICBF no se advirtiera af ectacin alguna, las cuales en todo caso,
deban llevarse a cabo en los precisos trminos sealados en la sentencia de tutela y estar sujetas a la supervisin
cuidadosa de la psicloga asignada para el ef ecto, con el apoyo de las distintas instituciones all indicadas, en razn del
inters superior de la menor. Finalmente, si bien la decisin precis que el ICBF era la autoridad administrativa habilitada para
concluir si del contacto entre Milagros y Elvira, se derivaba una situacin de riesgo o amenaza para aquella, ello no debe
entenderse como una limitante para que el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, en ejercicio del principio de autonoma
f uncional, ef ectuara algn pronunciamiento posterior en torno a las visitas provisionales en el marco del proceso de
reglamentacin de visitas y custodia y cuidado personal (acumulados), adelantados por la progenitora de la nia, siempre y
cuando sea una decisin ponderada y que atienda los dif erentes elementos de juicio que obran en el expediente. Un
entendimiento dif erente, claramente desconocera el artculo 228 de la Constitucin.
5.3.6. De otra parte, sea del caso indicar que la comprensin ntegra de una decisin judicial, exige una valoracin
sistemtica de la misma, al punto que no es posible limitarla nicamente a la parte resolutiva, sino que es necesario acudir a
otros elementos que se encuentran en las consideraciones de la misma. En tal virtud, la razn de la decisin que no en
todos los casos es explcita, ni se limita a la transcripcin de cualquiera de los prraf os de la sentencia, exige un estudio
juicioso y racional por parte del intrprete, a f in de no caer en imprecisiones que seran poco af ortunadas. As las cosas, la
ratio decidendi en la anotada providencia, es que la proteccin de los derechos f undamentales de la nia Milagros, no se
limita a la expresa mencin ef ectuada en la parte resolutiva por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, el 4 de
octubre de 2007 (integridad f sica y psquica, salud y libre desarrollo de la personalidad), sino que debe extenderse a todos
aquellos que sea necesario proteger, atendiendo las particularidades del caso, donde, por supuesto, debe incluirse el
derecho a tener una f amilia y no ser separado de la misma, el cual a pesar de que f ue mencionado en la parte motiva de la
decisin, debe entenderse como una garanta inherente de los nios y nias.
Del mismo modo, que la intencin de la Corte no f ue en ningn momento propiciar una ruptura en la relacin de Milagros y
Elvira, al punto que dispuso la realizacin de cuatro (4) sesiones de valoracin de dos (2) horas cada una en las
instalaciones del ICBF, sede Medelln, o en las dependencias que la misma institucin indicara, los das viernes de cada
semana (2:00 a 4:00 P. M.), con la asistencia permanente de una psicloga designada por el mismo organismo, las cuales
tenan por objeto ef ectuar una cuidadosa observacin y evaluacin de su desarrollo, a f in de establecer si se derivaba una
situacin de riesgo o af ectacin de la salud e integridad mental de la nia. Finalmente, que la circunstancia de que se
entregara la potestad de ef ectuar las valoraciones al ICBF, a f in de que determinara el riesgo o amenaza que poda derivar
de los encuentros entre Elvira y su hija, no debe entenderse como una negacin para que el Juzgado Cuarto de Familia de
Medelln, en el proceso de reglamentacin de visitas y custodia y cuidado personal iniciado por la progenitora de la nia,
estuviera imposibilitado para pronunciarse en relacin con las visitas, pues no puede dejarse de lado que la controversia
constitucional se origin con ocasin de los autos dictados por dicho f uncionario judicial el 28 de junio y 26 de julio de 2007,
los cuales quedaron sin ef ectos en razn de esta decisin, supuesto que claramente haca necesario un nuevo
pronunciamiento sobre ese particular.
5.3.7. Determinado el alcance de la aludida sentencia, pasar la Corte a revisar cada uno de los cargos de
inconstitucionalidad planteados por la seora Eloisa, a f in de establecer si el auto T-5506 del 4 de mayo de 2010, dictado
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de Familia, que resolvi no imponer ninguna sancin a
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la Jueza Cuarta de Familia de Medelln, por no incurrir en desacato de la sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Civil, el 4 de mayo de 2007, desconoci los derechos f undamentales de la nia Milagros.
5.4. Actuaciones que se originaron con posterioridad a la sentencia de tutela
5.4.1. En cumplimiento de la orden dada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, la Def ensora de Familia,
Regional Antioquia, dispuso (i) la designacin de cuatro (4) psiclogos (3 de la Fundacin Lucerito y 1 del grupo de
asistencia tcnica del ICBF), con el f in de garantizar el proceso de observacin; (ii) el espacio para las sesiones; (iii) la
metodologa construida y supeditada a ordenar logstica y procedimentalmente los encuentros entre la madre y la nia,
teniendo en cuenta, las previsiones indicadas en el f allo; (iv) un cronograma agendando los cuatro viernes con las horas
ordenadas, para ser tenido en cuenta por la f amilia y los f uncionarios; y (v) aunque no f ue una orden de la decisin de
tutela, con el consentimiento de los padres y de la custodiante, consider prudente registrar las sesiones entre la madre y la
nia en grabadora y video, con el infortunio que por fallas tcnicas en el aparato que grababa el video, no fue posible la
grabacin de dos sesiones. Registros que tuvieron como finalidad, en el evento que el juez de tutela o un ente de control,
considerara necesario revisar lo observado y el por qu del concepto emitido, ms no, para que fuera utilizado de prueba
de ningn proceso; mxime que en una de las sesiones, la madre le llev un vestido a la nia y sta se desnud, para
ponrselo. De esta manera, una vez f inalizaron las sesiones los cuatro psiclogos rindieron el concepto el 7 de mayo de
2008, en los siguientes trmino:
- En las condiciones que se plantearon los encuentros por la corte y que en efecto se cumplieron, se da
cuenta de una relacin afectiva importante en la que la nia deposita confianza, expectativas de ayuda,
respuestas y alternativas, comprensin y satisfaccin de sus demandas. Los encuentros en lo fundamental
giraron en torno al juego simblico en el que nia y madre construan y reproducan situaciones cotidianas en
las que no se reflejaron conflictos o perturbaciones psicolgicas en la nia, en la madre o en la relacin.
Entre estos juegos resaltan algunos mensajes de la nia que reclaman presencia y atencin de la madre.
- Observamos en estos encuentros capacidad maternal para ver a la nia como un ser humano con su propia
individualidad y sus propias necesidades separadas con respecto a las de los dems y disposicin de
acompaamiento en la exploracin del mundo, cumpliendo as las necesidades de la etapa del desarrollo
psicoevolutivo en la que se encuentra la nia.
- En los encuentros la nia no muestra conductas evitativas, de proximidad y contacto con la madre o
conductas desorganizadas ni resistencias evidentes a esta.
- En los encuentros la madre no es imprevisible ni atemorizante para la nia.
- La nia no se encuentra angustiada por el encuentro ni por la separacin. El inicio y la terminacin de cada
uno de los encuentros son muy similares en su contenido emocional aunque en algunos de ellos se muestre
un poco ms el deseo de la nia de permanecer con la madre.
- Durante el desarrollo de los encuentros se observa ansiedad y tensin de ambos lados, que parecen
surgidas de las condiciones mismas del encuentro.
- No se percibe una madre intrusita e ineficaz.
En conclusin puede darse un concepto soportado en evidencias de la observacin acerca de que la madre
tiene un grado suficiente (no perfecto ni total) de recursos internos para manejar las demandas de la nia de
cuidado, apoyo, atencin, y validacin de la experiencia subjetiva de la nia durante estos encuentros, y que
los mismos no representan para Milagros un riesgo o afectacin de su salud e integridad mental.
Observacin:
En uno de los encuentros se evidencia un factor de riesgo para Milagros que vulnera su derecho a la
integridad e intimidad, en el momento en que la madre permite que la nia se desnuda completamente para
cambiarse de ropa a sabiendas de que era observada por extraos. Este evento se puede interpretar
mnimamente de dos formas:
- Como un olvido de que su encuentro con la nia est siendo grabado o como un restarle importancia a que
esto quedase grabado; sea lo que fuere, si esto quedase en la filmacin sera desconocer el derecho a la
intimidad e integridad de la nia de quien, para nuestro entender, realiz el acto bajo el desconocimiento de
que estaba siendo observada por otros.
5.4.2. La accionante present recursos y objet por error grave dicho concepto, bajo el argumento que desconoci las
valoraciones de la psicloga y psiquiatra tratante de la nia, lo que ocasion, supuestamente, un retroceso en el proceso
psicolgico y psiquitrico que vena realizando, como consecuencia de los episodios vividos de violencia intrafamiliar
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(delito que se investiga en contra de la madre y a la fecha se encuentra en calidad de acusada en el juicio oral -juzgado
primero penal del circuito de esta ciudad) y abuso sexual (delito que se investiga en contra del compaero afectivo, de la
madre de la nia, en calidad de acusado y con detencin domiciliaria -etapa juicio oral).
5.4.3. Los recursos impetrados no f ueron de recibo por el ICBF, bajo la consideracin que a) La orden para el ICBF fue
clara, unos profesionales, observando en forma cuidadosa, cuatro sesiones de encuentros entre la seora Elvira y su hija
Milagros. B) La orden de tutela no condicion el concepto a lo referido por terceros (se observa que en la (sic) estudio de
la sentencia, tambin fueron analizadas las evaluaciones anexas de los profesionales tratantes de la nia Milagros,
inclusive conoci de la orden del juez de control de garantas, de no contacto entre la madre y su hija. c) No se trata de
un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, surtido por la Ley 1098/06, es una orden de ejecucin.
Agreg la citada autoridad administrativa, que [d]e lo contrario, () sera aceptar la lluvia de recursos y oposiciones, en
relacin con asuntos claramente definidos para el ICBF por el juez de tutela, pues ello comportara un obstculo para el
cumplimiento y la finalidad del por qu se estim el fallo aludido, Igualmente, no fue de recibo, la objecin por error grave
al concepto emitido por los cuatro psiclogos, pues que no es un dictamen pericial, ordenado en un proceso
administrativo, sino una obligacin de hacer, proveniente de una orden de tutela; ms an, cuando se permitieron
interrogantes de los objetantes y fueron aclarados por los psiclogos designados por el ICBF, dentro del contexto del
fallo de tutela. Pese a las mencionadas razones, la custodiante y el progenitor, no han aceptado que como consecuencia
a lo conceptuado, la orden de tutela debe seguir en su cumplimiento; mxime que no se ha recibido notificacin de fallo
judicial que diga lo contrario.
5.4.4. No obstante, el ICBF destac que las sesiones de valoracin de los prof esionales omitieron evaluar la salud mental de
Milagros, por lo que el 13 de enero de 2009, solicit a la Corte Suprema de Justicia, en razn del inters superior de los
nios, adicionar la sentencia de tutela del 4 de octubre de 2007, en el sentid:
1) De realizar una valoracin ampliada e integral, de la salud emocional y mental de la infante Milagros, a
travs de psiclogo o psiquiatra infantil experto e idneo, teniendo en cuenta: el concepto emitido por los
psiclogos expertos e idneos del ICBF, conforme la orden de tutela, donde segn lo observado en el
desarrollo de las cuatro sesiones, es que en stas, no se derivaron en un riesgo o afectacin de la salud e
integridad mental de la nia, los antecedentes por las cuales estuvo sta en tratamiento psicolgico y
psiquitrico, despus de las posibles vulneraciones a sus derechos que son objeto de investigacin penal y
el estado actual de salud mental y emocional, en lo que respecta a la afectacin en la nia, por episodios que
al parecer revivi al tener contacto con la madre en las cuatro sesiones, segn las afirmaciones de los
profesionales tratantes de la nia. Igualmente, se rinda informe del diagnstico y pronstico con Milagros, en
cuento a las afectaciones o no, que le producen el contacto con la madre y si ese contacto debe ser negado
preventivamente, sus razones y estrategias de intervencin para superar las secuelas severas que certifican
los profesionales tratantes.
2) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sugiere como psicloga para la valoracin e informe
sealado, a la doctora MONICA VEJARANO VELANDIA.
5.4.5. Por su parte, la Procuradora 17 Judicial II de Medelln, igualmente solicit la adicin del f allo, en el siguiente sentido,
que 2 expertos mdico psiquiatra y siclogo dispuestos por el Estado, realicen una evaluacin de manera integral de la
salud squica, mental y emocional de la nia Milagros, en aras de garantizarle la integralidad y plenitud de sus derechos
encaminados a su desarrollo integral. De otra parte, que se considere la suspensin provisional del cumplimiento de la
orden de tutela en su segunda fase, ante el informe rendido por la mdica psiquiatra tratante, en el que se expresa que
los contactos entre la madre y la nia, han despertado en Milagros episodios pasados y traumticos que le exacerban y
le desequilibran el proceso de desarrollo, teniendo en cuenta que [d]el informe de la mdica siquiatra podemos extraer
que es posible y/o probable que del encuentro entre la nia y su madre se haya dado una situacin que altere su
desarrollo, por lo que ante la duda que se presenta frente a el concepto emitido por los siclogos del ICBF y el concepto
emitido por la mdica siquiatra tratante contratada por la custodiante, es preciso clarificarlas para evitar amenazar o
vulnerar los derechos de la nia. Surge el interrogante del por qu en los conceptos rendidos por profesionales expertos,
4 psiclogos y una mdica siquiatra se emiten apreciaciones tan dismiles.
5.4.6. El 25 de f ebrero de 2009, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, deneg las anotadas peticiones y
precis que pueden f ormularse ante las distintas autoridades que conocen de los procesos judiciales, quienes debern
decidir preservando los derechos de la nia. De igual manera, indic que la situacin f ctica objeto de amparo
constitucional, es susceptible de variar con el paso del tiempo, lo cual habilita a dichos f uncionarios a ef ectuar una nueva
valoracin, eso s por psicloga experta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o del equipo interdisciplinario
que ste estime pertinente, para determinar en la actualidad con absoluta precisin y claridad lo ordenado en la
sentencia de 4 de octubre de 2007. (Las negrillas son agregadas).
5.4.7. Con base en la anotada decisin, la Def ensora de Familia, Regional Antioquia, en escrito radicado ante el Juzgado
Cuarto de Familia de Medelln, el 24 de marzo de 2009, solicit:
1.- Se ordene a travs de Psicloga o Psiquiatra experta e idnea, una valoracin ampliada e integral del
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estado actual de la nia Milagros, teniendo en cuenta que la custodiante amparada en los dictmenes de los
mdicos tratantes de la infante, ha dado cuenta que sta se encuentra afectada en su salud emocional y
psicolgica no solo por los episodios vividos al parecer al lado de su progenitora y su compaero sentimental,
en materia de violencia intrafamiliar y actos sexuales abusivos que generaron vulneraciones y amenazas en
sus derechos, los cuales que (sic) son objeto de investigacin penal, al igual que los hechos son
constitutivos de demandas y contrademandas de reglamentacin de visitas, custodia y cuidados personales y
privacin de patria potestad.
Que la valoracin ampliada e integral, de cuenta: si el estado actual de salud mental y emocional, en
lo que respecta a la afectacin en la nia Milagros, obedece o no a episodios que al parecer revivi
al tener contacto con la madre en las cuatro sesiones que se realizaron en el ICBF-Fundacin
Lucerito, segn las afirmaciones de los profesionales tratantes de la nia, los cuales no pueden
dejarse de lado, si todos los adultos debemos observar en todo momento su proteccin integral, que
no es otra que la garanta, prevencin de la vulneracin de sus derechos y restablecimiento de los
mismos.
Que el informe de la valoracin solicitada, refiera no solo cul es el diagnstico, sino tambin el
pronstico con respecto a la salud mental y emocional de Milagros, en cuanto a las afectaciones que
al parecer le producen con el contacto con la madre, al evocar situaciones que vulneran sus derechos
y si ese contacto debe ser negado preventivamente, sus razones y estrategias de intervencin.
2.- Como consecuencia de la peticin anterior, se ordene la suspensin de la ejecucin del fallo de tutela,
hasta tanto no exista claridad y certeza sobre la afectacin o no que le produce a la nia el contacto con su
progenitora.
5.4.8. Dicha solicitud f ue acogida el 28 de mayo del mismo ao, siendo designada Mnica Vejarano Velandia como psicloga
adscrita al ICBF, para la realizacin de la valoracin ampliada e integral del estado actual de la nia Milagros, quien en
concepto rendido el 30 de julio de 2009, concluy:
1. La puntuacin global de Milagros (puntuacin directa 636, centil 22, T=42) se encuentra dentro del rango
de promedio para su edad. Las puntuaciones en las diversas reas revelan que: en personal/social,
comunicacin, cognitiva y adaptacin excepto en la (sic) subrea Atencin, se encuentra en el rango
promedio. En el rea motora su puntaje total T-27 la ubica significativamente por debajo de la media con un
dficit de 1 ao - 8 meses.
2. Se recomienda que Milagros entre a clases de danza o gimnasia rtmica que le ayude a superar ese dficit
en su rea motora.
3. De acuerdo a la respuesta emocional que Milagros tuvo al hablrsele de su madre, no es recomendable
que la nia tenga contacto con su madre. La figura de la madre no representan en Milagros, una figura de
proteccin sino de inseguridad, que le genera ansiedad generalizada, que se manifiesta en su irritabilidad,
hiperactividad y la iniciacin de varias actividades sin terminar ninguna.
4. El evocar a su madre reactiva sntomas de estrs postraumtico que la nia ha superado con el tiempo,
debido a las terapias que atiende con frecuencia de psicologa y psiquiatra. Por esta razn se debe
empoderar ms a Milagros, dentro del proceso teraputico, para que no se perciba tan indefensa ante su
madre, que le desata toda la ansiedad y temores infantiles con relacin a esa figura que en algn momento de
su vida no ejerci el rol de figura protectora con Milagros.
5. Aunque Milagros se percibe como una nia despierta, afable, amigable, cuando se ve enfrentada a la figura
materna afloran sus inseguridades que se manifiestan en la sintomatologa anteriormente descrita. Es
importante que siga en el ambiente de seguridad que le estn brindando la ta Patricia y sus primas Elosa y
Lilia donde Milagros est reconstruyendo una personita con valores, reglas y afecto, que cuando cumpla una
edad prudencial (13 o 14 aos), que no se sienta vulnerable ante la figura de su madre, podr enfrentarla solo
si ella lo desea, siempre respetando los derechos prevalentes de los nios, nias y adolescentes.
5.4.9. El 11 de diciembre del mismo ao, el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, con f undamento en las dos valoraciones
que se originaron como consecuencia de la sentencia de tutela de la Corte Suprema de Justicia, decidi que era procedente
CONTINUAR con las visitas a que se refiere la Honorable Corporacin en su sentencia en sede de tutela, proferida el
4 de octubre de 2007 entre la seora ELVIRA y su hija MILAGROS, visitas que se realizarn en las dependencias del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sede principal en Medelln o en las instalaciones adecuadas e idneas del
mismo en la expresada ciudad, con la asistencia permanente de una psicloga de la institucin, los das viernes de cada
semana entre las dos (2) y las cuatro (4) de la tarde. La psicloga realizar una cuidadosa observacin de la situacin,
en orden a proteger a la menor y a precaver en todo momento los riesgos a que se vea expuesta, para el caso, los que se
deriven de su contacto con su madre biolgica.
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6. La providencia que resolvi el incidente de desacato promovido por la seora Eloisa, que concluy que
no fue desatendida la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, no vulner los derechos fundamentales
de la nia Milagros
6.1. Los cargos de inconstitucionalidad planteados por la demandante contra el auto T-5506 del 4 de mayo de 2010, dictado
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de Familia, que decidi no imponer ninguna sancin a
la Jueza Cuarta de Familia de Medelln, por no haber incurrido en desacato, pueden resumirse as: (i) desconocimiento de la
cosa juzgada constitucional, en tanto modif ic la decisin de la Corte Suprema de Justicia que no protegi el derecho de la
nia a tener una f amilia y a no ser separada de ella, lo que constituye un falso juicio de interpretacin; (ii) indebida
conf ormacin de la sala de decisin; (iii) incompetencia de la Jueza Cuarta de Familia de Medelln, para fijar visitas
apartndose del cumplimiento del fallo de tutela; (iv) errada valoracin del concepto rendido por la psicloga Mnica
Vejarano Velandia, lo cual no hubiera permitido darle continuidad a las visitas entre Elvira y su hija Milagros.
6.2. Tal como qued anotado en las consideraciones de esta decisin (4.1.6 supra), el juez constitucional que asume el
conocimiento de un incidente de desacato, no est habilitado para alterar el contenido sustancial de la orden, ni para
redef inir los alcances de la proteccin otorgada, la cual se encuentra en principio, en la parte resolutiva de la sentencia. Sin
embargo, en aquellos eventos en los que la orden sea vaga o imprecisa, deber f ijarse su alcance a partir de elementos
adicionales que se encuentran en las consideraciones del f allo (razn de la decisin).
6.3. En ese orden de ideas, no encuentra la Corte que el f uncionario judicial demandado hubiera desconocido el alcance de
la sentencia de tutela prof erida por la Corte Suprema de Justicia, el 4 de octubre de 2007, al concluir que la misma protegi
el derecho de la nia Milagros a tener una f amilia y a no ser separada de ella, pues tal como se indic en el apartado 5.3.
supra, dicha decisin en ningn momento pretendi suspender de manera def initiva cualquier contacto entre Elvira y su hija,
sino que ante la duda generada por los hechos de abuso sexual supuestamente cometidos por su compaero sentimental,
investigacin en la que ella estaba vinculada, dispuso que el ICBF ef ectuara cuatro (4) sesiones de valoracin, a f in de
determinar si del contacto de la genitora con la hija, se deriva[ba] una situacin fundada de riesgo o afectacin de su
salud mental e integridad personal.
Del mismo modo, porque es errada la lectura que ef ecta del citado f allo la actora, al entender que el juez de tutela no
protegi el derecho de la nia a tener una f amilia y a que no sea separada de ella, garanta que claramente no f ue
desconocida por el juez constitucional, pues se insiste, lo que hizo la Corte f ue armonizar los derechos f undamentales en
tensin, a f in de evitar el mayor sacrif icio posible de cada uno de ellos, partiendo de una sola e irref utable premisa: no
ordenar la supresin total del contacto de la nia con su madre biolgica.
De all, que haya sido acertada la conclusin a la que arrib el Tribunal Superior de Medelln, en el sentido de que la f inalidad
de la proteccin brindada por el juez de tutela f ue evitar la separacin entre la nia Milagros y su seora madre, lo que
redunda en la proteccin dispensada a esa prvula de sus derechos fundamentales a tener una familia y no ser separada
de ella (C.P. artculo 44), lo cual no puede ser entendido como lo sostiene la actora, como una modif icacin del f allo de
tutela.
Por tanto, es errado el raciocinio ef ectuado por la accionante al considerar que la sentencia de tutela de la Corte Suprema
de Justicia privilegi nicamente los derechos a la salud e integridad mental de Milagros, sobre cualquier otro derecho,
como el de visitas con su genitora, pues en parte alguna del fallo se ampar el mismo, ni mucho menos los derechos de
la progenitora, en tanto se reitera, el objeto de la decisin no era provocar la ruptura def initiva del vnculo f ilial, sino que para
el momento en el que la Jueza Cuarta de Familia de Medelln estudiara nuevamente lo relativo a la visitas entre Elvira y
Milagros, se apoyara en las sesiones de valoracin ef ectuadas y tuviera en consideracin la presencia de un dao para la
salud e integridad mental de la nia, supuesto ltimo que a juicio de la Sala no ocurri.
6.4. Otro reparo que igualmente es deleznable, es el relativo a la conf ormacin de la Sala Segunda de Familia del Tribunal
Superior de Medelln, teniendo en cuenta que para el momento en el que prof iri el auto objeto de reproche constitucional, no
estaba integrada por orden alf abtico. Al respecto, la Corte encuentra que al tratarse de una discusin de ndole
administrativo que en nada af ecta la legitimidad de la decisin, desestimar el cargo planteado, ms an cuando uno de los
principios que orientan el ejercicio de la actividad judicial es el de la prevalencia del derecho sustancial. Esa circunstancia no
haca improbable que la magistrada que alf abticamente, al parecer, no haca parte de la Sala, participara en la discusin y
decisin, teniendo la posibilidad de manif estar su disenso, lo cual en ef ecto ocurri. Tampoco es cierto, que el asentimiento
de dos magistrados sea insuf iciente para que la Sala hubiera dictado la decisin, pues ello desconoce que la Ley 270 de
1997 (art. 54), establece que [t]odas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas
o secciones deban tomar, requerirn para su deliberacin y decisin, de la asistencia y voto de la mayora de los
miembros de la Corporacin, sala o seccin, tal como se present en la decisin objeto de tacha constitucional.
Ahora bien, la circunstancia de que quien f unge como Jueza Cuarta de Familia de Medelln, hubiera ocupado temporalmente
el cargo de magistrada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 31 de
mayo de 200, en modo alguno vicia la decisin adoptada por dicha corporacin al resolver el incidente de desacato el 4 de
mayo de 2010, pues claramente no particip en dicho f allo ni en cualquier otro asunto que tenga relacin con la discusin
que se ventila en el proceso de reglamentacin de visitas y custodia y cuidado personal iniciados por la seora Elvira, que
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pueda poner en entredicho el principio de imparcialidad que debe orientar la f uncin judicial.
6.6. En tercer trmino, la Corte advierte que el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, contrario a lo af irmado por la
accionante, no f ue ms all de lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, al darle continuidad a las visitas entre Elvira y
Milagros. Sencillamente, tom en consideracin y valor los dos inf ormes que surgieron con posterioridad a la decisin de
tutela (5.4. supra), adoptando una decisin que para la Corte es razonable y busca garantizar el pleno y armonioso
desarrollo de la personalidad de la nia Milagros, el cual es innegable, puede verse seriamente comprometido al propiciar un
alejamiento total de su progenitora.
Sea del caso precisar que la circunstancia de que mediara una sentencia de tutela que anul los autos del 28 de junio y 26
de julio, ambos de 2007, no se constitua en un principio de razn suf iciente para concluir que la Jueza Cuarta de Familia de
Medelln, quedaba totalmente inhibida o imposibilitada para decidir en sentido positivo o negativo en relacin con las visitas
provisionales en el proceso de reglamentacin de visitas y custodia y cuidado personal promovido por la madre de la nia
(rad. 05001310300620060908801), pues f ue justamente en ese escenario judicial en el que surgi la discusin
constitucional que dio lugar a la sentencia que dict la Corte Suprema de Justicia. De all que sea errneo el entendimiento
que le ha dado a la decisin la accionante, en tanto en modo alguno la determinacin de las visitas qued exclusivamente en
manos del ICBF, sino que al f inalizar las cuatro (4) sesiones de valoracin ordenadas, era a ese organismo en sede
administrativa, al que le corresponda establecer si de las mismas se desprenda una situacin de riesgo o amenaza para la
nia Milagros que pudiera af ectar su salud e integridad f sica, para que, sobre esa base, la Jueza Cuarta de Familia se
pronunciara nuevamente en relacin con las visitas. Del mismo modo, la segunda valoracin ef ectuada por la psicloga
Mnica Vejarano Velandia, lo que pretenda era justamente arrimar elementos de juicio adicionales al mencionado proceso,
ante la duda razonable que se present, para que la citada f uncionaria judicial los tuviera en consideracin al momento de
decidir acerca de la concesin de visitas entre la nia y su progenitora, en los trminos y condiciones precisados por la
Corte Suprema de Justicia, hasta tanto quedara def inido algn tipo de responsabilidad penal de Elvira, que era en ltimas a
lo que estaba supeditada la decisin relativa a la custodia def initiva de Milagros, lo cual probablemente requerir un plan de
restablecimiento del vnculo materno-f ilial.
Fue justamente con base en un estudio racional de esas valoraciones que la Jueza Cuarta de Familia de Medelln, en
decisin del 11 de diciembre de 2009, dispuso darle continuidad a las visitas entre Elvira y Milagros, en los trminos
precisados en la sentencia de tutela, decisin que para este tribunal no envuelve amao o arbitrariedad, sino que por el
contrario, obedece a una debida ponderacin de la situacin y teniendo en consideracin los intereses en colisin, la cual
se enmarca dentro del principio de autonoma f uncional del que son titulares los f uncionarios judiciales y se aviene con el
inters superior del nio consagrado en la Constitucin (art. 44) y en la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 3.
Este pronunciamiento estuvo precedido del concepto presentado por la Fundacin Lucerito y de la diligencia de audiencia
pblica en la que la psicloga Mnica Vejarano Velandia present su inf orme, respecto del cual la citada f uncionaria
consider no le brindaba los elementos de juicio suf icientes para adoptar una decisin en sentido contrario. As lo expres
in extenso la citada f uncionaria:
No se trata ahora de tomar decisiones de custodia y otras acciones en las cuales pueda incidir o no el
informe rendido por la psicloga Mnica Vejarano. Para el despacho es bastante claro que del solo contacto
de la madre con su hija a travs de las visitas o las sesiones ordenadas por la Honorable Corte Suprema de
Justicia no deviene ningn peligro fsico, moral o afectacin emocional segn lo explicaron ampliamente los
psiclogos adscritos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el informe cuya parte pertinente hemos
transcrito. Ellos, luego de una percepcin directa y personal, no de uno, sino de varios encuentros que
acaecieron entre la nia y su madre, concluyeron en que no exista ningn peligro afectivo, moral o psquico
para la nia; por el contrario fueron claros en enfatizar lo contrario los cuales ofrecen al despacho certeza y
seguridad para la decisin judicial.
Por el contrario, el informe rendido el da veintinueve de Septiembre por la Dra. Mnica Bejarano (sic) no
ofrece al despacho una visin clara de las circunstancias que motive de manera categrica la conclusin a la
que arrib frente a los informes rendidos por los psiclogos reseados, le falt informacin, desconoci los
dems experticios rendidos al interior del proceso y parte de hechos y supuestos aun no probados dentro de
las diligencias, tales como el presunto abuso sexual y maltrato fsico a la menor y violencia intrafamiliar que
involucran hechos que an hoy son objeto de investigacin.
No encuentra el despacho asidero legal para acoger ese dictamen cuando la misma profesional se olvida de
los derechos, no solo de la madre, sino de la misma nia al, segn ella, cercenarles hasta el ms elemental
derecho, el de 'ver a su hija o a su madre', derecho de visitas que se constituye en el camino, la forma de
construir un lazo, una relacin entre los protagonistas del asunto. Pero ella de tajo, pretende cortar ese
principio. Ni el ms elemental contacto entre la madre y su hija, no hay otra forma u otro camino, ni un
encuentro breve siquiera.
Tngase en cuenta adems que la prueba pericial se considera como aqul dictamen emitido por
especialistas que perciben, verifican, valoran los hechos y los ponen en conocimiento del juez, dando su
opinin fundada sobre la interpretacin y apreciacin de los mismos. La prueba pericial, en ltima instancia,
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tiene como funcin avalar y garantizar los derechos de las personas inmersas en estos procedimientos al
personal legal de una forma que pueda ser entendida. Por tanto es sujeto a valoracin con base en anlisis
crtico (sana crtica), al cual se debe someter cualquier prueba. El hecho de que el testigo pericial est
revestido de criterios cientficos, muchas veces impresionantes, le da un impacto sumamente fuerte y hasta
abrumador a su testimonio, lo cual puede conducir a su peligrosa aceptacin absoluta, pues los peritos y su
ciencia son falibles y sujetos a la alteracin. La ciencia forense no es exacta y las pruebas periciales estn
sujetas a muchos presupuestos que puedan afectar su validez o confiabilidad.
En consecuencia, el despacho se apartar del dictamen pericial rendido por la sicloga Mnica Vejarano y
acoger la conclusin plasmada por los psiclogos adscritos al I.C.B.F., del cual, concatenado con otros
informes realizados al interior del proceso, no arrojaron ninguna conclusin negativa respecto de la seora
Elvira, ni los eventuales encuentros con su hija, ello con fundamento en el inters superior del nio, nia o
adolescente que impone a la autoridad judicial o administrativa tomar la decisin que ms favorezca al nio y
en este evento, los informes de los siclogos del ICBF en relacin con las sesiones de visitas ordenada por la
Honorable Corte dan cuenta de una relacin afectiva positiva en que la nia deposita confianza y expectativas
que demuestran un ambiente favorable en los encuentros con su madre, y 'que los mismos no representa para
Milagros un riesgo o afectacin de su salud e integridad mental', situaciones que este despacho no podr
dejar de lado en atencin al inters superior de la nia como claramente lo seal la Honorable Corporacin.
En ef ecto, f rente a esta ltima experticia la Corte puede advertir que si la f inalidad era ef ectuar una segunda valoracin
integral a la nia, el supuesto del que deba partir era que las condiciones de tiempo, modo y lugar, deberan ser muy
similares a las que se dieron en la primera, pues solo de esa manera era posible determinar con algn grado de certeza el
supuesto dao que haba generado en Milagros, el contacto con su madre en las cuatro sesiones realizadas en
cumplimiento de la decisin de tutela. Por ello, la circunstancia de que (i) la valoracin se hubiera ef ectuado en la casa de
habitacin de la custodiante provisional; (ii) que la psicloga concluyera sin mayor consideracin que la causa del estrs
post-traumtico y la ansiedad de la nia tuvieron lugar al haber abordado el tema de la madre, cuando la lectura que
tambin puede ef ectuarse es que justamente por el rompimiento abrupto del vnculo f ilial es que presenta esos
comportamientos; y (iii) solamente recomendara que a la edad de 13 o 14 aos, era posible que la nia pudiera tener algn
tipo de contacto con su genitora, cuando para ese momento contaba apenas con 7 aos de edad (30 de julio de 2009, son
motivos de sobra para que la Jueza Cuarta de Familia de Medelln hubiera tenido dudas razonables al momento de acoger las
conclusiones realizadas por la psicloga Mnica Vejarano Velandia.
Recientemente, la Fiscala General de la Nacin en la decisin de archivo de las diligencias que se adelantaban contra la
Jueza Cuarta de Familia de Medelln, dictada el 26 de septiembre de 2012, por los presuntos delitos de prevaricato por
accin y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, con ocasin de la decisin del 10 de agosto de 2010, de enviar
copia de las actuaciones adelantadas en el proceso de reglamentacin de visitas y custodia y cuidado personal al Consejo
Seccional de la Judicatura de Antioquia, para que investigara disciplinariamente a la abogada Eloisa, por utilizar maniobras
dilatorias en el curso del trmite judicial, en relacin con la citada valoracin psicolgica, coincidi con la Corte en sostener:
[Q]ue el interrogatorio a[l] que someti la doctora Vejarano a la menor deja mucho que desear y no hubiese
pasado un filtro mnimo en un juicio penal, porque se advierte manifiestamente sugestivo y parcializado. En
efecto, basta examinar los tonos tan diferentes que utiliz cuando interrog a la nia por su madre y por la
seora Eloisa, para concluirlo. As, cuando pregunta por la madre, no tiene reparos en hacerlo de esta
manera:
Y te gusta verla o no te gusta verla?
No te gusta verla?
Y es que ella no sabe cocinar o qu?
Te hace sentir mal o te hace sentir regular?
Mal? Y cuando te sentiste as, despus por las noches tuviste sueos fetos?
Preciosa, y cuando te ves con la mami, como no te gusta, despus de que sales te sientes triste o te sientes
bien o como te sientes?
El claro contenido sugestivo del interrogatorio y el hecho de que se le hiciera a una nia de tan corta edad, no
deja bien parado el criterio de la experta, quien dej sentado ante la menor qu era lo que pensaba Eloisa:
Pobre Eloisa casi se muere ella tambin de susto cierto?, porque ella la pobre Elo esta toda dormidita?
No es de poca significacin el hecho de que para referirse a la seora Eloisa la doctora Vejarano utilizase
diminutivos, 'Elo, dormidita', o la mencionase como la pobre Eloisa, mientras la imagen de la madre la asocia
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con tristeza, malestar, desagrado, pesadillas, de una manera en exceso notoria, sobre todo, repetimos, si se
tratase de interrogar a una nia tan pequea.
()
Desde esta perspectiva, pues, la juez contaba con fundamentos serios para desestimar el concepto de la
experta.
No ocurre lo mismo, a juicio de la Sala, con el concepto emanado de la Fundacin Lucerito, respecto del cual ha sido
recurrente el argumento de la actora en distintas instancias judiciales, en el sentido de que el mismo omiti evaluar la salud
mental de Milagros, lo cual para la Corte es equivocado. En ef ecto, el objetivo de la orden era que a partir de las sesiones
entre Elvira y la nia, con la presencia permanente de un psiclogo experto o de un equipo interdisciplinario designado por
el ICBF, se llevara a cabo una labor de observacin a f in de evaluar si durante su desarrollo, era posible concluir la
existencia de una situacin de riesgo o af ectacin de su salud e integridad mental. Segn el Diccionario de la Lengua
Espaol, observar signif ica examinar atentamente () mirar con atencin y recato, atisba, acepciones que se tornan
suf icientes para concluir que la pretensin de la orden no era en ningn momento ef ectuar un estudio de la salud mental de
la ni, sino establecer a partir de los comportamientos que pudieran derivarse de los encuentros, la existencia de un posible
dao a la salud e integridad mental de Milagros, lo cual se constitua en presupuesto para darle o no continuidad a las
visitas ordenadas por la Jueza Cuarta de Familia de Medelln. Por tanto, f ue acertada la conclusin a la que arrib el grupo
de psiclogos al indicar que [t]al y como se plantea, es un concepto que parte de la observacin y evaluacin del
desarrollo de las visitas que determina si del contacto de la madre con la hija en estas, se deriva una situacin fundada
de riesgo o afectacin de su salud e integridad mental. Lo que conceptuamos, efectivamente se limita a lo ordenado por la
Corte y a nosotros por el ICBF.
As las cosas, la Corte acoge la apreciacin de la autoridad judicial demandada al indicar que en el caso de autos no se
advierte negligencia atribuible a la seora Juez Cuarta de Familia, constitutiva de desacato del mencionado fallo de
tutela de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, porque, en cumplimiento de sus funciones sopes, no
solamente el dictamen que emiti la psicloga Mnica Patricia Vejarano Velandia () sino tambin los dictmenes
practicados por la fundacin 'Lucerito', adscrita al ICBF (), y al sopesarlos, segn las reglas cientficas que regulan ese
laboro, encontr que no era procedente suspender las visitas entre madre e hija, resolucin que tom, de manera
independiente e imparcial, apoyada en los indicados elementos de juicio y en ejercicio de la potestad jurisdiccional de la
cual est investida, sin que el desacuerdo estuvo (sic) ceida a las evidencias procesales, pueda imputrsele a ttulo de
desacato de un fallo de tutela que propugna por la garanta y eficacia de los derechos fundamentales de la nia Milagros y
que debe ser observado por las partes que confluyeron en la accin de tutela, donde se profiri. En conclusin, la seora
jueza Cuarta de Familia de Medelln, () no desacat el aludido fallo de tutela, sino que, por el contrario, actu con
sujecin a la Constitucin y la ley, mientras decide de fondo el proceso de custodia y visitas que tramita, en relacin con
la nia Milagros.
6.7. Por ltimo, la demandante estima que se present un vicio sustancial en la decisin de la Jueza Cuarta de Familia de
Medelln, que concedi provisionalmente visitas entre Elvira y la nia Milagros, en tanto el mal llamado concepto de la
Fundacin Lucerito haba perdido cualquier vigencia, eficacia y validez, tanto de la ndole cientfica, como del resorte
legal.
Para la Corte Constitucional, esta apreciacin tampoco es de recibo teniendo en cuenta que la demandante parte de una
premisa que es equivocada: suponer que la segunda valoracin ef ectuada a la nia dej sin ef ecto la primera.
No puede desconocer este tribunal las particularidades que se han suscitado para alcanzar el cumplimiento de la sentencia
de tutela dictada por la Corte Suprema de Justicia, el 4 de octubre de 2007, pues aun cuando pareca suf iciente las primeras
cuatro (4) sesiones ordenadas en dicha decisin para que la Jueza Cuarta de Familia de Medelln se pronunciara en relacin
con las visitas provisionales, f ue menester disponer la prctica de una segunda valoracin, debido al supuesto dao en la
salud mental y emocional de la nia generado al tener contacto con su progenitora, puesto de presente por la Def ensora de
Familia, Regional Antioquia y la Procuradura 17 Judicial II de Medelln.
As las cosas, concluir que la segunda valoracin per se dej sin ef ectos la primera realizada por los psiclogos de la
Fundacin Lucerito, es incorrecto, lo cual, al rompe, f avorecera nicamente los intereses de la demandante y dejara de
lado que, en realidad, lo que est en discusin en el proceso de reglamentacin de visitas y custodia y cuidado personal, es
determinar si en realidad existe una situacin extraordinaria o excepcional que justif ique o amerite separar a Milagros de su
progenitora. Entonces, el nico entendimiento que debe darse a la situacin particular que se ha presentado en el marco del
cumplimiento de la sentencia de tutela, es que la Jueza Cuarta de Familia de Medelln contaba con dos experticias para
determinar si acceda o no a las visitas entre Elvira y Milagros, las cuales valor racionalmente, decisin que, a juicio de la
Corte, no es susceptible de tacha, como se indic en precedencia, tratndose de una medida provisional que, en el momento
de la sentencia deber ser contrastada con las evidencias posteriormente recaudadas y las conexas que ilustren al juez
para decidir ajustado a derecho.
6.8. Con f undamento en las razones expuestas, la Corte no encuentra que los derechos f undamentales de la nia Milagros
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se encuentren comprometidos con ocasin de la decisin adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln,
Sala Segunda de Familia. En realidad se trata de una decisin que entendi adecuadamente el alcance de la sentencia de
tutela dictada por la Corte Suprema de Justicia, el 4 de octubre de 2007, la cual en modo alguno dispuso una separacin o
ruptura total de la relacin materno-f ilial de Elvira y Milagros, razn por la cual las visitas ordenadas por la Jueza Cuarta de
Familia de Medelln, el 11 de diciembre de 2009, se encuentran vigentes. En consecuencia, ser conf irmada la sentencia
dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, el 13 de julio de 2010, por las razones expuestas en
esta providencia.
6.9. No obstante, la circunstancia de que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, en decisin del 7 de
diciembre de 2011, no hubiera casado la sentencia prof erida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala
Penal, el 14 de mayo del mismo ao, que absolvi a Leonel y Elvira, por los delitos de actos sexuales abusivos en menor de
14 aos y violencia intraf amiliar, as como las decisiones que han resuelto incidentes de desacato promovidos por la madre
de la nia, en las que luego de haberse surtido el grado de consulta han conf irmado la sancin de privacin de la libertad y
la imposicin de multas en contra de Eloisa, por incumplimiento de la sentencia de tutela del 4 de octubre de 2007,
claramente muestran que se ha presentado una variacin esencial de la situacin jurdica, que amerita la intervencin
urgente del juez constitucional, a f in de impartir algunas rdenes adicionales que f avorezcan los derechos de la nia
Milagros, en tanto sujeto de especial proteccin constitucional.
7. Necesidad de adoptar medidas adicionales, impostergables y urgentes, a fin de garantizar que se
defina la situacin familiar de la nia Milagros
7.1. Sin duda alguna, el proceso penal que cursaba en contra de Leonel, compaero sentimental de Elvira (madre de la
nia), en el que ella tambin estaba vinculada, f ue la piedra angular para que la Comisara de Familia de la Comuna Diecisis
Beln de Medelln, hubiera entregado a la accionante su custodia provisional. As se lee de los considerandos:
1. Que el da 09/11/06 se recibe denuncia por Menor en situacin de desproteccin siendo sujeto pasivo la
nia MILAGROS por parte de su madre ELVIRA y del esposo de esta LEONEL, quienes vienen ejerciendo
actos de agresin tal como lo manifiesta la Fiscala General de la Nacin (UNIDAD SAU-SAN DIEGO)
anexando fotocopia y constancia a este despacho, igualmente anexa informe psicolgico suscrito por Gloria
Cecilia Cardona Ros con registro 05-2578 y en donde consigna la necesidad para la nia de tener espacio
familiar donde se le brinde afecto y proteccin y en donde no observe conductas violentas como las que
vienen generando la madre y compaero actual.
2. De acuerdo al acervo probatorio anexo no le queda ms al despacho con las facultades previstas en el
Cdigo del Menor Art. 299 otorgar una MEDIDA DE URGENCIA a favor de MILAGROS la cual haciendo
remisin al artculo 57 Ibdem numeral segundo (sic) La atribucin de su custodia o cuidado personal al
pariente ms cercano que se encuentra en condiciones de ejercerlo, que para este caso sera la seora
Eloisa con el compromiso de proveer la atencin a sus necesidades bsicas y poner fin a las situaciones
que amenacen su salud o su formacin integral.
Apoyada en lo anterior, la citada autoridad administrativa decidi sin ms consideraciones [e]ntregar la custodia o
cuidados personales de la nia Milagros a la seora Eloisa, identificada con la cdula de ciudadana XXX residente en
YXYXY. Informando con anticipacin si ocurre cambio de esta.
7.2. Del mismo modo, f ue esa la razn para que en el proceso de reglamentacin de visitas y custodia y cuidado personal
que cursa en el Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, operara la prejudicialidad y, para que en su momento, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, hubiera accedido a la proteccin de los derechos de la nia Milagros.
7.3. Sin embargo, la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, el 7 de diciembre de 2011,
que no cas la dictada por el Tribunal Superior de Medelln, el 24 de mayo de la misma anualidad, que absolvi a Leonel y a
Elvira, de los cargos por los punibles de actos sexuales con menor de catorce aos en circunstancias de agravacin y
violencia intrafamiliar necesariamente tendr que ser apreciada y valorada por el Juez Cuarto de Familia de Medelln al
momento de decidir el litigio a su conocimiento, en vista de la clara incidencia que reviste f rente a las decisiones que deban
adoptarse.
El cargo sobre el que gravit la demanda de casacin, f ue el supuesto error o f alencia en las reglas de apreciacin
probatoria. En primer lugar, en el hecho de haberse negado credibilidad a la manif estacin de la nia Milagros, cuyo ncleo
central lo constituye la expresin segn la cual no vive con su mam, 'porque el bobo del Leonel (sic) me toc el chichi.
A juicio de la Corte Suprema de Justicia, tal aseveracin no fue constante, pues en algunas de las mltiples entrevistas
realizadas por parte de siclogos, siquiatras y trabajadores sociales, la nia modific su versin e, incluso, manifest no
estar diciendo la verdad, situacin que si bien por s sola no es suficiente para demeritar su relato, s impona mayor
atencin en el trabajo de apreciacin probatoria. Del mismo modo, siguiendo lo indicado por el representante del Ministerio
Pblico, puso de presente la dif icultad de darle credibilidad a la manif estacin de la nia, por evidenciar la posibilidad de su
conduccin con el propsito de obtener la custodia definitiva de la misma en favor de las denunciantes. As lo expres:
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En efecto, el supuesto abuso slo se conoci con ocasin de la disputa por la custodia de la nia, no
obstante que la agresin, segn la denunciante, se suscit desde principio del ao 2006. As, ntese cmo la
denuncia coincide con la advertencia realizada por la madre de la nia, tres das antes de la instauracin de
la noticia criminis, sobre colocar lmites a su permanencia [de la nia Milagros] al cuidado de las hermanas
XXX.
Por ello si los signos de agresin sexual los percibi la quejosa a lo largo del ao 2006, con nfasis en los
meses de agosto y septiembre, la omisin de Eloisa, abogada de profesin, en denunciar oportunamente esa
situacin se torna ilgica, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos.
En otras palabras, slo cuando la seora ELVIRA amenaz con privar a la denunciante del cuidado de la nia,
se radic la queja, situacin que otorga fundamento a la conclusin del Tribunal, segn la cual la denuncia
y el posterior testimonio de la menor, estuvieron orientados a fortalecer la posicin de las
hermanas XXX en la disputa de la custodia.
An ms, el mismo da en que se instaura la noticia criminal, la denunciante reclama y obtiene la custodia
provisional de la menor, medida acompaada de su retiro de la guardera y del traslado de residencia sin
poner dichas determinaciones en conocimiento de la seora ELVIRA. (Las subrayas y negrillas son
agregadas).
De otra parte, el recurrente tach la sentencia del Tribunal Superior de Medelln, de no haberle dado crdito a los testimonios
de Elosa y Lilia y Mara, respecto de los cuales la Corte destac que el fallo s refiri ampliamente las razones por las
cuales no le resultaron crebles esas declaraciones, siendo el argumento principal el notorio inters de las
deponentes en demeritar la calidad moral de la progenitora de la nia de cara a obtener su custodia
definitiva. (Las subrayas y negrillas son agregadas).
7.4. As las cosas, desaparecida la hipottica prejudicialidad penal y teniendo en consideracin que la Jueza Cuarta de
Familia de Medelln, inf orm a la Corte que en el proceso de reglamentacin de visitas y custodia y cuidado personal que
cursa en su despacho (rad. 0500131030062006098801), iniciado por la madre de la nia, con posterioridad a la asignacin
provisional de la custodia en cabeza de la accionante, cuenta con suficiente ilustracin e informacin para resolver el
asunto, lo que se impone es ordenar a la citada f uncionaria judicial que decida de f ondo en relacin con las pretensiones
f ormuladas por la seora Elvira. En consecuencia, se conceder el trmino de un (1) mes siguiente a la notif icacin de esta
providencia, para que dicte la decisin que en derecho corresponda, teniendo como premisa el inters superior que le asiste
a la nia. Copia de esta providencia ser remitida por la Secretara General de la Corte a la Procuradura Delegada para la
Inf ancia y la Adolescencia, para que, brinde el apoyo que requiera la citada f uncionaria judicial, a f in de darle cabal
cumplimiento a la orden aqu impartida.
8. Conclusiones
8.1. La determinacin de la ratio decidendi de la sentencia de tutela dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Civil, el 4 de octubre de 2007, le permiti concluir a esta Corte que la decisin del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medelln, Sala Segunda de Familia, del 4 de mayo de 2010, que resolvi el incidente de desacato propuesto por la
demandante, no constituye una va de hecho. En consecuencia, el auto dictado por la Jueza Cuarta de Familia de Medelln, el
11 de diciembre de 2009, que consider procedente continuar con las visitas entre la seora Elvira y su hija Milagros, en el
marco del proceso de reglamentacin de visitas y custodia y cuidado personal, adelantado por aquella, obedeci a una
apreciacin ponderada de las valoraciones psicolgicas ef ectuadas por la Fundacin Lucerito y Mnica Vejarano Velandia.
Por lo tanto, la decisin objeto de revisin que no accedi a la proteccin constitucional deprecada, ser conf irmada por las
razones expuestas en esta providencia.
8.2. Por otra parte, la Corte encuentra que el f allo adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, el 7
de diciembre de 2011, que no cas la sentencia de segunda instancia prof erida por el Tribunal Superior de Medelln, Sala
Penal, el 24 de mayo de 2011, por medio de la cual absolvi a Leonel y Elvira, por los ilcitos de actos sexuales con menor
de catorce aos en circunstancias de agravacin y violencia intraf amiliar, imputados por la Fiscala General de la Nacin, as
como las providencias que decidieron los seis incidentes de desacato promovidos por la madre de la nia Milagros, en los
que se impusieron sendas sanciones de arresto y pecuniarias a la accionante, variaron de manera esencial la situacin
f ctica que dio lugar a la presentacin de la accin de tutela objeto de revisin. Estas circunstancias, obligan a la Corte a
impartir algunas rdenes adicionales, con f undamento en la proteccin que el Estado debe prodigar al inters superior del
menor.
IV. DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitucin
RESUELVE
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PRIMERO.- LEVANTAR la suspensin de los trminos decretada en el asunto de la ref erencia.
SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, el 13 de julio
de 2010, dentro de la accin de tutela promovida por la seora Eloisa, en calidad de custodiante provisional de la nia
Milagros, contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de Familia, con citacin of iciosa de la
Def ensora de Familia adscrita al Juzgado Cuarto de Familia de Medelln, Elvira y Pedro (padres de la nia), y el Juzgado
Cuarto de Familia de Medelln, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO.- ORDENAR a la Jueza Cuarta de Familia de Medelln, que dentro del mes siguiente a la notif icacin de esta
providencia, dicte la decisin de f ondo que en derecho corresponda, en el proceso de reglamentacin de visitas y custodia
y cuidado personal (rad. 05001310300620060098801), iniciado por la seora Elvira, teniendo como principal premisa el
inters superior que le asiste a la nia Milagros.
CUARTO.- Por la Secretara General de la Corte, REMTASE copia de esta providencia a la Procuradura Delegada para la
Inf ancia y la Adolescencia, para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, brinde el apoyo que
requiera la citada f uncionaria judicial, a f in de darle cabal cumplimiento a la orden aqu impartida.
QUINTO.- Para garantizar la ef ectividad de la decisin aqu dispuesta, el despacho judicial de primera instancia notif icar la
sentencia dentro de los dos (2) das siguientes al recibo del expediente, y velar por su cumplimiento adoptando las medidas
a que haya lugar.
SEXTO.- Por la Secretara General de la Corte, LBRESE la comunicacin de que trata el artculo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cpiese, notif quese, insrtese en la gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaracin de voto
MARTHA VICTORIA SCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIN DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA
A LA SENTENCIA T-1090/12
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Alcance/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Disentimiento de la nocin de va de hecho y causales especiales de procedibilidad
Ref erencia: expediente T-2775836.
Accin de tutela presentada por ngela Mara Ocampo Toro, en calidad
de custodiante provisional de la nia Mariana Rodrguez Moreno, contra
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de
Familia y otros.
Magistrado ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Habiendo votado positivamente y f irmado el proyecto presentado en este caso por el Magistrado sustanciador, estimo
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Disposiciones analizadas por Avance Jurdico Casa Editorial Ltda.
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
ltima actualizacin: 3 de septiembre de 2014
necesario consignar por escrito una muy sucinta aclaracin sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.
Si bien participo de la resolucin adoptada, por cuanto comparto la percepcin de que no existan razones que justif icaran
invalidar la actuacin surtida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, Sala Segunda de Familia, debo aclarar
mi voto pues siempre he disentido f rente al enf oque amplif icado de la nocin de va de hecho y en relacin con algunas de
las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisin adoptada.
Particularmente, tal como lo he explicado con ms amplitud f rente a otras decisione, no comparto el alcance, en mi opinin
desbordado, que con f recuencia se reconoce por parte de la Corte Constitucional a la accin de tutela contra decisiones
judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo ref iriendo se pone de presente en la cita que se ef ecta
(consideracin 3, pginas 20 a 34) de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Crdoba Trivio, de cuyas
consideraciones discrepo parcialmente desde cuando f ue expedida.
Mi desacuerdo con dicha sentencia, que el actual f allo invoca como parte de la f undamentacin, radica en el hecho de que,
en la prctica, especialmente las llamadas causales especiales de procedibilidad a que dicha providencia se ref iere en
su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podran justif icar la impugnacin comn contra una decisin judicial,
dejando as la imagen de que esta Corte estima que la accin de tutela constituye un recurso complementario, aadible a los
establecidos en el proceso de que se trata.
Con ello, la solicitud y trmite de la accin de tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o ms)
nueva(s) oportunidad(es) que se conf iere(n) a quien se ha visto desf avorecido por la decisin adoptada por el juez
competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo
proceso debido, situacin que dif iere, de lejos, del propsito de proteccin subsidiaria a los derechos f undamentales que
anim al constituyente de 1991, que vino a quedar ref lejado en el artculo 86 superior.
Adems, no sobra acotar que si bien esta corporacin con f undamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar
una lnea jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia
C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamient, de suyo slo argible f rente a la casacin penal
por ser sta la institucin regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha
interpretado como si postulara lo contrario de lo que qued decidido en la C-543 de 1992.
En ef ecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consider, con f irmeza de cosa juzgada constitucional (art. 243
Const.), que no puede ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurdica y
contra otros importantes valores constitucionales, como el principio democrtico de la autonoma funcional del juez, la
independencia y desconcentracin que caracterizan a la administracin de justicia y la funcin garantizadora del
Derecho que cumple el proceso, y en consecuencia se declar inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad,
en la C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyndose que de inf erirse la materializacin de alguna
de ellas, en opinin de quien realiza el control tutelar, de por s le est permitido remover o dejar sin ef ecto la decisin
judicial, cual si aplicara un recurso ordinario ms, con lo cual se ha desquiciado gravemente su carcter excepcionalsimo y,
en la prctica, se ha abatido la seguridad jurdica, que es tambin un derecho f undamental.
Por lo anterior, dado que la decisin adoptada con mi acuerdo y participacin incluye algunas consideraciones con alcances
de tal ndole, que no comparto, aclaro el voto en el caso de la ref erencia.
Con mi acostumbrado respeto,
Fecha ut supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado