Nmer o 2 abr i l /mai o/j unho de 2005 Sal vador Bahi a Br asi l

O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA
PS-MODERNIDADE



Prof. Sergio Guerra
Scio-Chefe do Setor Regulatrio do Escritrio
Siqueira Castro Advogados, Mestre em Direito
Empresarial pela Universidade Cndido Memdes.

Sumrio: Introduo. INTRODUO. 1. A importncia dos
princpios como espcie de norma jurdica. 2.O princpio da
proporcionalidade e a sua vinculao clusula do devido processo
legal. 2.1. Proporcionalidade e Razoabilidade. 2.2. Linhas
evolutivas do princpio da proporcionalidade. 2.3. Os sub-princpios
da proporcionalidade. CONCLUSO. BIBLIOGRAFIA





INTRODUO
Impende assinalar que no atual perodo ps-moderno, com a
relativizao do positivismo, a conciliao e convivncia harmnica entre
princpios se traduz em um dos assuntos mais relevantes do Estado
Democrtico de Direito.
No estgio em que se encontra o pluralismo social h um conjunto de
valores conflituosos, com numerosas dependncias recprocas, de modo que a
interveno estatal, em um determinado aspecto do conjunto social, acaba por
refletir em outro seguimento.
Isso faz com que, em determinadas situaes, os benefcios advindos da
interveno para um subsistema sejam desproporcionais aos problemas e
desvantagens que acarretaro para outros ou para direitos individuais.
A bem da verdade, deve haver, de um lado, uma releitura da concepo
clssica da noo de interesse pblico, adotado como fundamento para a
legitimao dos atos e medidas no mbito da Administrao Pblica.


2
Na atualidade h, de maneira muito mais clara, necessidade de se
perseguir uma verdade objetiva e no absoluta dando-se mais importncia
aos indivduos e a dignidade humana. Vale dizer, dar maior relevo aos direitos
e garantias fundamentais dos indivduos.
Por isso, tende a modificar-se tambm o entendimento de sacrifcio de
um interesse em benefcio de outro, ou de primazia de um sobre outro
interesse.
1

Nessa ordem de convices, desponta de superlativa importncia o
papel dos princpios como espcie de norma jurdica, notadamente sob a forma
da proporcionalidade.

1. A IMPORTNCIA DOS PRINCPIOS COMO ESPCIE DE NORMA
J URDICA
A doutrina majoritria, com destaque para Ronald Dworkin, sustenta que
a estrutura normativa composta por princpios e regras jurdicas.
2
Os
princpios, que so mais genricos e abstratos do que as regras, no esto
subsumidos a uma situao de fato, possuindo uma dimenso de peso ou
importncia. Para sua aplicao, no importa que os princpios estejam
previstos no texto constitucional ou no.
O conceito de princpios foi elaborado por J osef Esser, em 1956. Para
esse pensador os princpios, ao contrrio das normas (regras), no contm
diretamente ordens, mas apenas fundamentos (critrios para justificao de
uma ordem). Ademais disso, segundo o critrio de fundamento de validade,
adotado por Wollf-Bachof e Forsthoff, os princpios seriam diferentes das
regras por serem dedutveis objetivamente do princpio do Estado de Direito, da

1
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1992, p. 183.
2
O mestre CANOTILHO apresenta cinco critrios para distinguir regras e princpios: a)
grau de abstraco: os princpios so normas com um grau de abstraco relativamente
elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraco relativamente reduzida; b) grau
de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e
indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras, enquanto as regras so suscetveis
de aplicao direta; c) grau de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princpios
so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua
posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia
estruturante dentro do sistema jurdico (ex. princpio do Estado de Direito); d) proximidade da
idia de direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes radicados na idia de
justia (DWORKIN) ou na idia de direito (LARENZ); as regras podem ser norma vinculativas
com um contedo meramente funcional; e) Natureza normogentica: os princpios so
fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras
jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 4.ed. Coimbra: Almedina, 1993, pp. 166/167.


3
idia de Direito ou do princpio da justia. Eles funcionariam como fundamentos
jurdicos para as decises.
3

Nessa linha, Karl Larenz define os princpios como sendo normas
jurdicas que no possuem uma situao ftica determinada. Segundo esse
doutrinador, princpios "enquanto 'idias jurdicas materiais' so manifestaes
especiais da idia de Direito, tal como esta se apresenta no seu grau de
evoluo histrica, alguns deles esto expressamente declarados na
Constituio ou noutras leis; outros podem ser deduzidos da regulao legal,
da sua cadeia de sentido, por via de uma 'analogia geral' ou do retorno ratio
legis; alguns foram 'descobertos' e declarados pela primeira vez pela doutrina
ou pela jurisprudncia, as mais das vezes atendendo a casos determinados,
no solucionveis de outro modo, e que logo se impuseram na 'conscincia
jurdica geral', graas fora de convico a eles inerente. Decisiva permanece
a sua referncia de sentido idia de Direito".
4

Pode-se afirmar que a teoria principiolgica teve fundamental
contribuio com os estudos elaborados por Ronald Dworkin, em 1967, contra
o positivismo. Aps criticar as teorias positivistas de Austin e Hart (a quem
sucedeu na Universidade de Oxford), aduz: Quero lanar um ataque ao
positivismo. (...) quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de
direitos e obrigaes jurdicos, particularmente naqueles casos difceis nos
quais nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles
recorrem a padres que no funcionam como regras, mas operam
diferentemente, como princpios, polticas e outros tipos de padres.
5

E conclui: o positivismo um modelo de e para um sistema de regras e
que sua noo central de um nico teste fundamental para o direito nos fora a
ignorar os papis importantes desempenhados pelos padres que no so
regras.
6


3
Cf. VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio
do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de J aneiro, v. 215,
p.151-179, jan./mar. 1999.
4
Metodologia na cincia do direito. Traduo de J os Lamego. 3. ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 577.
5
Para o autor, o positivismo formula os seguintes preceitos: 1
o
) o direito de uma
comunidade um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela
comunidade com o propsito de determinar qual comportamento ser punido ou coagido pelo
poder pblico; 2
o
) o conjunto dessas regras jurdicas coextensivo com o direito, de modo
que se o caso de alguma pessoa no estiver claramente coberto por uma regra dessas, ento
esse caso no pode ser decidido mediante a aplicao do direito; e 3
o
) dizer que algum tem
uma obrigao jurdica dizer que seu caso se enquadra em uma regra jurdica vlida que
exige que ele faa ou se abstenha de fazer alguma coisa. Na ausncia de uma tal regra jurdica
vlida no existe obrigao jurdica. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira.
So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 27-28. A obra original foi publicada pela Harvard
University Press, em 1977, com o ttulo Taking Rights Seriously,. Sobre o tema, ver, ainda,
Paulo Bonavides, em seu Curso de Direito Constitucional, 12. ed. So Paulo: Malheiros,
2002, p. 235 e ss.
6
DWORKIN, op. cit. p. 28.


4
Para esse autor, as regras so adotadas pelo mtodo all or nothing, vale
dizer, dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e
neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste
caso em nada contribui para a deciso.
7
Assim, se uma regra se confronta
com outra, uma delas deve ser considerada invlida.
8

De outra parte, Dworkin destaca a questo dos pesos entre princpios
(dimension of weight), de modo que na hiptese de coliso prevalece o de
maior peso sem excluir o outro totalmente. Os princpios possuem uma
dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou importncia.
Quando os princpios se intercruzam (...), aquele que vai resolver o conflito tem
de levar em conta a fora relativa de cada um. Esta no pode ser, por certo,
uma mensurao exata e o julgamento que determina que um princpio ou uma
poltica particular mais importante que outra freqentemente ser objeto de
controvrsia. No obstante, essa dimenso uma parte integrante do conceito
de um princpio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quo
importante ele .
9

E conclui: O homem que deve decidir uma questo v-se, portanto,
diante da exigncia de avaliar todos esses princpios conflitantes e antagnicos
que incidem sobre ela e chegar a um veredicto a partir desses princpios, em
vez de identificar um dentre eles como vlido.
10

O professor alemo Robert Alexy complementou o pensamento de
Dworkin ao sustentar que o princpio, como espcie de norma jurdica, no
determina as consequncias normativas de forma direta, ao contrrio das
regras. Da definir os princpios como mandamentos de otimizao, aplicveis
em vrios graus normativos e fticos.
11
Por suas palavras, princpios so
proposies normativas de um to alto nvel de generalidade que podem via de
regra no ser aplicados sem o acrscimo de outras premissas normativas e,
habitualmente, so sujeitos s limitaes por conta de outros princpios.
12

Nesse sentido, quando ocorre uma coliso de princpios preciso
verificar qual deles possui maior peso (ex. princpio da dignidade humana x

7
Idem, p. 39.
8
Idem, p. 43.
9
Idem, pp.42-43.
10
Idem, p. 114.
11
(...) los principios son mandatos de optimizacion, que estam caracterizados por el
hecho de que puedem ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El
mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos.
Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro
de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86. Ver, ainda, o artigo Coliso de Direitos
Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico.
Revista de Direito Administrativo, Rio de J aneiro, v.217:I-VI, p67-79, jul./set.1999, que
sintetiza sua palestra no Brasil no ano de 1998.
12
Teoria da Argumentao Jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So
Paulo: Landy, 2001, p.248


5
direito de proteo judicial de uma outra pessoa em um caso de paternidade).
Nesse caso, a soluo somente advm da ponderao do caso concreto.
Como salienta Claus-Wilhelm Canaris, diferentemente das normas
preceituais, os princpios no valem sem excepo e podem entrar entre si em
oposio ou em contradio; eles no tm a pretenso da exclusividade; eles
ostentam o seu sentido prprio apenas numa combinao de complementao
e restrio recprocas.
13

Com efeito, quando h conflito entre princpios deve se buscar uma
soluo que realize a todos. Isto porque estes no se identificam com valores,
na medida em que no determinam o que deve ser, mas o que melhor.
Paulo Boanvides, com apoio em Dworkin, esclarece que um princpio
aplicado a um determinado caso, se no prevalecer, nada obsta a que,
amanh, noutras circunstncias, volte ele a ser utilizado, e j ento de maneira
decisiva.
14

Por isso, como adverte Eros Roberto Grau, o princpio geral porque
comporta uma srie indefinida de aplicaes.
15

o que Willis Santiago Guerra Filho chama de sopesamento
(Abwgung) quando da coliso entre princpios com vistas aplicao do mais
adequado.
16
Nas palavras do autor, enquanto o conflito de regras resulta em
uma antinomia, a ser resolvida pela perda de validade de uma das regras em
conflito, ainda que em um determinado caso concreto, deixando-se de cumpri-
la para cumprir a outra, que se entende ser a correta, as colises entre
princpios resulta apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que
isso implique no desrespeito completo do outro.
17

Desse modo, pode-se concluir que princpios: so normas
imediatamente finalsticas, para cuja concretizao estabelecem com menor
determinao qual o comportamento devido, e por isso dependem mais
intensamente da sua relao com outras normas e de atos institucionalmente
legitimados de interpretao para a determinao da conduta devida.
18



13
Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Traduo
de A . Menezes Cordeiro. 2.ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 88.
14
Op. cit. p. 253.
15
A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 95.
16
Teoria Processual da Constituio. 2.ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p.
129.
17
Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2.ed. So Paulo: Celso Bastos
Editor, 2001, p. 45.
18
VILA, op. cit. p.167.


6
2 - O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A SUA VINCULAO
CLUSULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O princpio da proporcionalidade , indisputavelmente, de superlativa
importncia em nosso cotidiano, haja vista que serve como princpio de
ponderao dos princpios garantidores dos direitos fundamentais
constitucionalmente protegidos.
Canotilho leciona que o campo de aplicao da proporcionalidade que
se apresenta com maior importncia o da restrio de direitos, liberdades e
garantias por todas as espcies de atos dos poderes pblicos. Isso significa
dizer que qualquer limitao a direitos, liberdades e garantias, deve ser
adequada (apropriada), necessria (exigvel) e proporcional (com justa
medida). No entanto adverte que o domnio lgico de aplicao do princpio da
proporcionalidade estende-se aos conflitos de bens jurdicos de qualquer
espcie.
19

Nas palavras de Aldo Sandulli, Il problema della proporionalit, quindi,
consiste nellesercitare la giusta misura di potere, in modo da svolgere
unazione idonea ed adeguata alle circostanze di fatto: unazione coerente con i
presupposti e con la situazione di fatto, che non alteri il giusto equilibrio tra
valori, interessi, situazioni giuridiche. La proporzionalit, dunque, rappresenta
uno strumento di armonizzazione tra forze confliggenti e di moderazione del
potere, volto al perseguimento della giustizia dellazione, intesa questultima
non in senso giusnaturalistico, ma come elemento del rapporto simbiotico com il
dirrito (e pertanto, in posizione di medizaione tra positivismo e
giunaturalismo).
20

Karl Larenz, ao sustentar que o princpio da proporcionalidade, nas suas
distintas manifestaes e enquanto se apresenta como uma exigncia da
medida indicada (da adequao entre meio e fim e do meio mais idneo do
direito protegido diante de outro bem jurdico igualmente protegido), denota que
a idia de justa medida tem uma relao estreita com a idia de justia, tanto
no exerccio dos direitos como na importncia de deveres e nus, de equilbrio
de interesses reciprocamente contrapostos na linha do menor prejuzo
possvel.
21

Esse princpio no est positivado em nossa Constituio Federal de
1988, figurando atualmente em sede normativa ordinria, no impedindo que o
mesmo seja invocado com relativa freqncia pelos nossos magistrados com
vistas invalidao de atos administrativos.
22


19
Op. cit. p. 270.
20
La proporzionalit dellazione amministrativa. Milo: Cedam, 1998, p. 2
21
Op. cit., p. 603.
22
Lei n 9.784, de 19.01.1999: Art. 2
o
A Administrao Pblica obedecer, dentre
outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.


7
No entanto, a Carta Magna assegurou uma srie de princpios e a
expanso dos mesmos, conforme art. 5
o
, 2
o
que assim dispe: Os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Sobre o princpio da proporcionalidade em nosso sistema jurdico-
constitucional, o mestre Paulo Bonavides denota que a proporcionalidade
pode no existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como
norma esparsa no texto constitucional. A noo mesma se infere de outros
princpios que lhe so afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar, o princpio
da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade-
identidade igualdade-proporcionalidade, to caracterstica da derradeira fase
do Estado de Direito. (...) O princpio da proporcionalidade , por conseguinte,
direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora no haja sido
ainda formulado como norma jurdica global, flui do esprito que anima em
toda a sua extenso e profundidade o 2 do art. 5, o qual abrange a parte
no-escrita ou no expressa dos direitos e garantias da Constituio, a saber,
aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime,
da essncia impostergvel do Estado de Direito e dos princpios que este
consagra e que fazem inviolvel a unidade da Constituio. Poder-se- enfim
dizer, a esta altura, que o princpio da proporcionalidade hoje axioma do
Direito Constitucional, corolrio da constitucionalidade e cnone do Estado no
quadro de juridicidade de cada sistema legtimo de autoridade. A ele no
poderia ficar estranho, pois, o Direito Constitucional brasileiro. Sendo, como ,
princpio que embarga o prprio alargamento dos limites do Estado ao legislar
sobre matria que abrange direta ou indiretamente o exerccio da liberdade e
dos direitos fundamentais, mister se faz proclamar a fora cogente de sua
normatividade.
23


Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
I - atuao conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a
renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei; III -
objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou
autoridades; IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; V -
divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na
Constituio; VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes,
restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao
atendimento do interesse pblico; VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que
determinarem a deciso; VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos
dos administrados; IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de
certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos
comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de
recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio; XI -
proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII -
impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados; XIII
- interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim
pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.
23
Op. cit. pp. 396-397.


8
o pensamento de Willis Santiago Guerra Fulho, que, entre ns, foi o
primeiro doutrinador que sistematizou o tema em comento,
24
quando observa:
A ausncia de uma referncia explcita ao princpio no texto da nova Carta no
representa nenhum obstculo ao reconhecimento de sua existncia positiva,
pois ao qualific-lo como norma fundamental, nos termos da Teoria Pura
Kelseniana, se lhe atribui o carter ubquo de norma a um s tempo posta
(positivada) e pressuposta (na concepo instauradora da base constitucional
sobre a qual repousa o ordenamento jurdico como um todo).
25

assinalvel, desde logo, que a doutrina majoritria sustenta que a
proporcionalidade est inserta na clusula do devido processo legal (due
process of law)

sucessora da clusula do direito medieval saxnico law of the
land.
26


24
Ensaios de Teoria Constitucional. Fortaleza: Imprensa da Universidade Federal do
Cear, 1989
25
Processo..., p. 83.
26
Do ponto de vista de uma perspectiva histrica, a doutrina no unssona quanto s
origens do princpio da proporcionalidade, vale dizer: se o mesmo decorre do jusnaturalismo
medieval saxo ou dos julgados da Corte Constitucional alem. Essa nuance que
aparentemente se apresenta desinfluente para a aplicao do princpio da proporcionalidade
encontra importncia ao investigarmos se a proporcionalidade um princpio autnomo, ou se
trata de uma faceta do princpio da razoabilidade. J .J . Gomes Canotilho, ao examinar a
europeizao do princpio da proibio do excesso, leciona que a intuio da dimenso
material do princpio da proporcionalidade no nova. O mestre portugus sustenta que j nos
sculos XVIII e XIX ela est presente na idia britnica de reasonableness, no conceito
prussiano de Verhltnismssigkeit, na figura do dtournement de pouvoir francs e na
categoria italiana do eccesso di potere. (Direito Constitucional... p. 267). Suzana de Toledo
Barros, sustenta que o germe do princpio da proporcionalidade (...) decorreu das teorias
jusnaturalistas formuladas na Inglaterra dos sculos XVII e XVIII. (O Princpio da
Proporcionalidade e o Controle da Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos
Fundamentais. 2.ed. Braslia: Brasilia J urdica, 2000, p. 35). Nesse mesmo sentido, e
adotando como premissa a existncia de uma relao de fungibilidade entre os princpios da
razoabilidade e proporcionalidade, Lus Roberto Barroso denota que ambos tm origem e
desenvolvimento ligados garantia do devido processo legal, instituto ancestral do Direito
anglo-saxo, concluindo que: De fato sua clusula remonta clusula law of the land, inscrita
na Magna Carta, de 1215, documento que reconhecido como um dos grandes antecedentes
do constitucionalismo. (Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito
constitucional. Revista dos Tribunais. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. n.
23 abr/jun, 1998, pp. 65-78). Colhe-se, ainda, o pensamento de Carlos Affonso Pereira de
Souza e Patrcia Regina Pinheiro Sampaio, para quem a origem e desenvolvimento do princpio
da proporcionalidade remonta aos sculos XVII e XVIII, quando, na Inglaterra surgiram as
teorias jusnaturalistas propugnando ter o homem direitos imanentes a sua natureza e
anteriores ao aparecimento do Estado e, conclamando ter o soberano o dever de respeita-los.
(O princpio da razoabilidade e o princpio da proporcionalidade: uma abordagem
constitucional. Rio de J aneiro, Revista Forense, v. 349, mar.,2000, pp. 29-41). Em sentido
contrrio Lus Virglio Afonso da Silva sustenta: comum em trabalhos sobre a regra da
proporcionalidade, que se identifique sua origem remota j na Magna Carta de 1215. (...) Essa
identificao histrica por diversas vezes equivocada. (O proporcional e o razovel. Rio de
J aneiro, Revista dos Tribunais, v. 798, abr.2002, p.23-50).


9
A clusula law of the land, por sua vez, encontrada na Carta Magna do
J oo Sem Terra, de 1215, documento esse reconhecido como um dos grandes
antecedentes do constitucionalismo.
27

Willis Santiago Guerra Filho sustenta que a idia subjacente
proporcionalidade, Verhaltnismssigkeit, noo dotada atualmente de sentido
tcnico no direito pblico e teoria do direito germnicos, ou seja, a de uma
limitao do poder estatal em benefcio da garantia de integridade fsica e
moral dos que lhe esto sub-rogados, confunde-se em sua origem, como fcil
perceber, com o nascimento do moderno Estado de direito, respaldado por
uma Constituio, em um documento formalizador do propsito de se manter o
equilbrio entre os diversos poderes que formam o Estado e o respeito mtuo
entre este e aqueles indivduos a ele submetidos, a quem so reconhecidos
certos direitos fundamentais inalienveis. Um marco histrico para o
surgimento desse tipo de formao poltica costuma-se apontar na Magna
Charta inglesa, de 1215, na qual aparece com toda clareza manifesta a idia
anteriormente referida, quando estabelece: O homem livre no deve ser
punido por um delito menor, seno na medida desse delito, e por um grave
delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito. Essa espcie
de contrato entre a Coroa e os senhores feudais a origem do Bill of Rights, de

27
A clusula do devido processo legal constou das 5
a
e 14
a
Emenda Constituio
Americana. Assim que disps a 5 Emenda, dirigida aos Poderes e s autoridades da Unio
Federal, com a seguinte redao () "Nenhuma pessoa ser levada a responder por crime
capital, ou de outro modo infamante, a no ser por declarao sob juramento ou acusao
formal de um jri de instruo, exceto em casos surgidos nas foras terrestres ou navais, ou na
milcia, quando em servio em tempo de guerra ou de perigo pblico; da mesma forma,
nenhuma pessoa estar sujeita, pelo mesmo crime, a correr por duas vezes perigo de vida;
nem ser obrigada, em nenhum caso criminal, a depor contra si mesma, nem ser privada da
vida, liberdade ou propriedade, sem a devido processo legal; nem a propriedade privada ser
desapropriada para usa pblico sem justa compensao". Posteriormente, aps o trmino da
guerra civil (1861-1865), e como resultado da abolio da escravatura, atravs da Proclamao
expedida em 1863, o Congresso norte-americano aprovou trs emendas, de ns 13, 14 e 15,
destinadas fundamentalmente a garantir os direitos de cidadania e as liberdades civis (civil
liberties) aos ex-escravos e seus descendentes de cor negra. Tinha incio, assim, a longa e
penosa trajetria dos americanos em direo igualdade racial que viria desaguar, anos mais
tarde, em 1954, no julgamento do caso Brown v. Board of Education, pela Suprema Corte
ento presidida por Chief Justice Warren, quando a J ustia dos Estados Unidos, por seu rgo
de cpula, decretou o fim da segregao racial nas escolas americanas, impondo a integrao
entre brancos e negros no sistema educacional. A 14 Emenda, promulgada na trilha dessas
medidas integracionistas, visou, na sua fase inicial, revogar a famigerada deciso daquele Alto
Tribunal no caso Dred Scott v. Sand-ford,

do ano de 1857, que considerou no ser cidado a
autor da ao judicial, um escravo que postulava em favor da sua liberdade, no se lhe
reconhecendo, em conseqncia, legitimidade para requerer em juzo. Para coibir essa
situao discriminatria, e tambm para estender a todas as pessoas nascidas nos Estados
Unidos a plenitude dos direitos de cidadania, proclamou a festejada 14 Emenda em sua parte
primeira: (...) "Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas
sua jurisdio so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde residam. Nenhum Estado
editar ou aplicar qualquer lei que prejudique os privilgios e imunidades dos cidados
americanos; tambm nenhum Estado privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou
propriedade sem o devido processo legal, nem negar a qualquer pessoa dentro de sua
jurisdio a igual proteo da lei." CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo
legal e a razoabilidade das leis na Constituio do Brasil. Rio de J aneiro: Forense, 1989,
pp. 30-31


10
1689, onde ento adquire fora de lei os direitos frente Coroa, estendidos
agora aos sditos em seu conjunto, aps a Revoluo Gloriosa, liderada por
Cromwell.
28

Carlos Roberto Siqueira Castro leciona que a clusula do devido
processo legal erigiu-se num requisito de razoabilidade (reasonableness) e
racionalidade (racionality) dos atos estatais. E, sob o contexto histrico, aduz
que sua incluso no direito medieval ingls simboliza o desfecho das refregas
entre o trono e a nobreza a propsito dos privilgios feudais, que foram
incentivando-se desde a invaso de Guilherme, o Conquistador, em princpios
do Sculo XI, quando institucionalizaram-se as estruturas econmicas e os
vnculos de vassalagem prprios do feudalismo. A partir da, o fracionamento
da utilizao da terra e a acumulao da riqueza e poder em mos do baronato
normando fizeram aguar os mpetos de resistncia ao arbtrio real, at
desaguarem, com a Great Charter, nesse estatuto de convivncia poltica e
econmica entre as elites dominantes naquela quadra medieval em que a
posse e a explorao da terra constituam o sinal da prpria cidadania
embrionria e as fronteiras muito tnues entre o domnio pblico e o privado.
29

Merece destaque que com o caso Marbury x Madison em 1803 inferiu-se
o princpio da supremacia da Constituio e o controle dos atos legislativos
pelo J udicirio, fazendo com que a Constituio Federal de 1787 passasse a
ser, como modelo clssico, o paradigma de um constitucionalismo moderno.
Ademais disso, digno de nota que o devido processo legal divide-se
em duas concepes: o procedural due process e o substantive due process. O
primeiro, tem carter estritamente processual, dando poderes ao judicirio para
controlar os atos legislativos quanto aos aspectos de justia ou arbitrrios
(inicialmente adotada no processo penal, e depois, no processo civil e
administrativo). O segundo, com a ascenso do poder judicirio no sistema de
poderes estadunidense, permitiu-se um amplo exame do mrito dos atos
estatais, com a redefinio de discricionariedade.
30

Ao longo dos tempos, houve uma alternncia dessas duas formulaes
do princpio do devido processo legal na jurisprudncia da Suprema Corte
Americana.
A primeira fase, logo aps a Emenda Constitucional n. 14, em 21 de
julho de 1868, adotava-se esse princpio no controle de garantias processuais,
sem adentrar no controle do eventual arbtrio do legislador.
No final do sculo XIX at o perodo do New Deal (1930), j em uma
segunda etapa, prevaleceu o substantive due process (mrito), em reao ao
forte intervencionismo estatal na ordem econmica. A Suprema Corte fez-se

28
Filosofia Processual..., pp. 84-85
29
Op. cit. p. 16
30
Cf. BARROSO, op. cit.


11
interprete do pensamento liberal quanto menor interferncia possvel do
Poder Pblico.
Na terceira fase, tem-se como marco a reeleio de Roosevelt, em 1936,
no ponto mais alto do conflito entre as poderes executivo e judicirio. A
Suprema Corte julgou inconstitucional vrias leis sociais e econmicas, de
interesse da Administrao Pblica na recuperao do pas. Nessa fase a
Suprema Corte deixou de examinar o mrito dos atos executivos de cunho
econmico, retornando ao procedural due process.
A ltima fase, aps o curto espao de tempo em que houve um recuo do
Poder J udicirio, a Suprema Corte voltou a sindicar, no obstante de forma
mais cautelosa, a legitimidade dos atos legislativos no que tange liberdade
dos norte-americanos.
Hodiernamente, os juzes podem sindicar a proporcionalidade dos atos
estatais visando controlar o arbtrio do legislador e do administrador. Na
verdade, essa garantia do devido processo legal alberga as mais variadas
formas de proteo de direito, mutvel diante das vrias facetas do arbtrio.

2.1. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
assinalvel que para uns o princpio da proporcionalidade est
imbricado prpria idia de razoabilidade, enquanto desdobramento da
exigncia normativa inserida na clusula do devido processo legal, entre ns
positivada no inciso LIV do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, ao passo
que outros circunscrevem a fonte do referido princpio na prpria clusula
constitucional do Estado Democrtico de Direito.
fato que o princpio da proporcionalidade tem sido freqentemente
utilizado em nossos tribunais vinculado ao princpio da razoabilidade
estadunidense, fazendo com que haja no direito ptrio uma certa hesitao
doutrinria na identificao do bero normativo do princpio da
proporcionalidade.
31


31
A propsito da repercusso jurisprudencial do princpio da proporcionalidade, pode-
se mencionar, a ttulo de mera ilustrao, dentre tantos outros, o acrdo proferido pelo
Egrgio Supremo Tribunal Federal, nos autos da Medida Cautelar da Ao Direta de
Inconstitucionalidade - ADIN n. 855 - (PR), de que foi Relator o Ministro Seplveda Pertence,
que considerou lei do Estado do Par violadora dos princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade, cuja ementa enuncia: "Gs liqefeito de petrleo: lei estadual que determina a
pesagem de botijes entregues ou recebidos para a substituio vista do consumidor, com
pagamento imediato de eventual diferena a menor: argio de inconstitucionalidade fundada
nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e , 25 2, e 238, alm de violao ao
princpio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos:
plausibilidade jurdica da argio que aconselha a suspenso cautelar da lei impugnada, a fim
de evitar danos irreparveis economia do setor, no caso de vir a declarar-se a
inconstitucionalidade: liminar deferida".


12
Some-se a isto, como bem adverte Humberto Bergmann vila, que a
utilizao do princpio da proporcionalidade nem sempre possui o mesmo
significado, no apenas porque ele tratado como sinnimo da exigncia de
razoabilidade, mas porque ele: significa a exigncia de racionalidade na
deciso judicial; limita a violao de um direito fundamental; limita a pena
circunstncia agravante ou necessidade de observncia das prescries legais;
proibi o excesso da lei relativamente ao seu fim; e sinnimo de equivalncia
entre custo do servio e a relativa taxa.
32

Para esse Autor, mesmo nesses casos a fundamentao do princpio da
proporcionalidade no estabelece critrios de delimitao da relao meio-fim
absolutamente essencial aplicao da proporcionalidade -, bem como deixa
obscuro o seu fundamento de validade. Assim, a fundamentao das decises
em vez de ser clara e congruente, termina sendo ambgua.
33

Canotilho insere tanto a proporcionalidade como a razoabilidade no
princpio da proibio do excesso. Para ele o princpio da proporcionalidade
dizia inicialmente respeito ao problema da limitao do poder executivo, sendo
considerado como medida para as restries administrativas da liberdade
individual, enquanto que a razoabilidade (rule of reasonableness), desde cedo
comeou a influenciar a jurisprudncia dos pases de Common Law.
34

Entre ns, a Professora Suzana de Toledo Barros, da Universidade de
Braslia, em alentado trabalho monogrfico, associa o princpio da
proporcionalidade ao postulado da razoabilidade ao sustentar que a
proporcionalidade envolve consideraes sobre a adequao entre meios e fins
e a utilidade de um ato para a proteo de um determinado direito. Vale dizer: o
princpio da proporcionalidade, como sendo uma construo dogmtica dos
alemes, corresponde a nada mais do que o princpio da razoabilidade
estadunidense, desenvolvido mais de meio sculo antes sob o clima de maior
liberdade do poder judicirio na criao do direito.
35

Ainda segundo os ensinamentos da mesma doutrinadora: O princpio da
proporcionalidade strictu sensu, complementando os princpios da adequao e
da necessidade, de suma importncia para indicar se o meio utilizado
encontra-se em razovel proporo com o fim perseguido. A idia de equilbrio
entre valores e bens exalada.
36

E, ao discorrer sobre as variantes terminolgicas utilizadas para traduzir
a idia de proporcionalidade ou de razoabilidade, a ilustre publicista anota que
ambas as expresses tm sido indistintamente invocadas pelo Supremo
Tribunal Federal brasileiro, quando quer expressar a exigncia de que a causa

32
Op. cit. pp.152-153.
33
Idem.
34
Op. cit. pp. 265-266.
35
Op. cit. p. 57.
36
Idem, p. 83


13
do pedido ou do prprio recurso esteja articulada com o fim pleiteado, em uma
relao, portanto, lgica, e em harmonia com a ordem jurdica vigente.
37

Roberto Rosas, da Universidade de Braslia, entende que pode se
subsumir a proporcionalidade como elemento da razoabilidade.
38

Celso Antonio Bandeira de Mello categrico ao configurar a
proporcionalidade como sendo uma faceta do princpio da razoabilidade,
sustentando que tem direito a um destaque prprio, uma referncia especial,
para ter-se maior visibilidade da fisionomia especfica de um vcio que pode
surdir e entremostrar-se sob esta feio de desproporcionalidade do ato.
39

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em idntico posicionamento, denota
que compreendida na razoabilidade est a proporcionalidade, exigente do
equilbrio justo entre os meios empregados, ainda que legais, e os fins pblicos
a serem alcanados, e que tanto pode ser tomada como um princpio
autnomo, como considerada como um tipo de razoabilidade.
40

Em sentido contrrio, Willis Santiago Guerra Filho, com arrimo em
Larenz, denota que no se mostra necessrio, nem mesmo correto, procurar
derivar o princpio da proporcionalidade de um outro princpio qualquer, como o
Estado de Direito ou da legalidade.
41
Para o ilustre doutrinador, as diferenas
entre o princpio da proporcionalidade e o princpio da razoabilidade decorrem
da origem diversa, sendo o primeiro de origem germnica, e o segundo anglo-
saxnica,
42
ao que parece por influncia Argentina princpio da razoabilidade,
quando na prpria tradio britnica se fala em princpio da irrazoabilidade.
43

Nessa mesma linha de raciocnio, Luiz Verglio Afonso da Silva, ao
sustentar a diferenciao entre a razoabilidade e proporcionalidade, aduz que
a regra da proporcionalidade (...) diferencia-se da razoabilidade no s pela
sua origem, mas tambm pela sua estrutura. (...) A no-identidade entre os
dois conceitos fica ainda mais clara quando se acompanha o debate acerca da
adoo do Human Rights Act de 1998 na Inglaterra. Somente a partir da

37
Idem, p. 70
38
ROSAS, Roberto. Devido Processo Legal: Proporcionalidade e Razoabilidade.
Revista dos Tribunais, v. 783, jan.2001, p. 11-15.
39
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed.
So Paulo: Malheiros, 2001, p.93-94.
40
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed.
Rio de J aneiro: Forense, 2002, p. 98.
41
Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2.ed. So Paulo: Celso
Bastos, 2001, pp. 83-84.
42
Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997, pp. 25 ss.
43
Princpio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. In: Direito Constitucional:
estudos em homenagem a Paulo Bonavides. (Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra
Filho (orgs.) So Paulo: Malheiros, 2001, p. 283).


14
passou a haver um real interesse da doutrina jurdica inglesa na aplicao da
regra da proporcionalidade, antes praticamente desconhecida na Inglaterra.
44

Humberto vila tambm entende que o dever de proporcionalidade no
se identifica com o dever de razoabilidade. Em defesa desse pensamento
argumenta que a proporcionalidade se refere correlao entre dois bens
jurdicos protegidos por princpios constitucionais, em que se perquiri se a
medida adotada adequada para atingir o fim constitucionalmente institudo
(relao meio x fim). Ademais disso, se busca saber se a medida necessria
enquanto no substituvel por outro meio igualmente eficaz e menos restritivo
do bem jurdico envolvido (relao meio x meio) e se a medida
desproporcional em relao ao fim a ser atingido (relao meio x fim).
45

Para esse jurista, trata-se de exame abstrato dos bens jurdicos
envolvidos. Por outro lado, a razoabilidade se aplica na situao pessoal do
sujeito envolvido. A aplicao ultrapassa a relao meio-fim, ento considerada
constitucional. a hiptese de iniqidade da aplicao de uma norma geral a
um caso individual (proibio de excesso no caso concreto). A medida no
inconstitucional por causa da limitao advinda da ponderao entre princpios,
mas, sobretudo, devido concreta aplicao a determinado sujeito. A condio
pessoal e individual deve ser levada em conta.
46


2.2. LINHAS EVOLUTIVAS DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
A doutrina no discorda quanto aplicao do princpio da
proporcionalidade inicialmente na seara do Direito Administrativo, vindo a
migrar para o Direito Constitucional quando da implantao dos Estados
Modernos.
Na verdade, a Alemanha foi o pas que mais aprofundou o estudo acerca
da proporcionalidade.
47
O nacional-socialismo transformou a Alemanha em

44
Op. cit. p. 29.
45
Op. cit. p.173
46
Idem.
47
Willis Santiago Guerra Filho, discorrendo sobre as linhas evolutivas gerais do
princpio da proporcionalidade na doutrina alem ps II Guerra Mundial, de onde se projetou
para outros sistemas jurdicos, observa que: Em 1955, aparece ento a primeira monografia
dedicada exclusivamente ao seu estudo, devida a RUPPRECHT V. KRAUSS, Der Grundsatz
der Verhltnissmigkeit (in seiner Bedeutung fr die Notwendigkeit des Mittels im
Verwaltungsrecht), onde j se fez notar a preocupao terminolgica, visando distinguir
aspectos diversos da proporcionalidade, sendo ele o primeiro a empregar a expresso
princpio da proporcionalidade com a qualificao extra em sentido estrito. Nota-se, tambm,
a inteno do autor de associar o princpio ao estabelecimento do Estado de Direito e estender
ao legislador a vinculao a ele. No ano seguinte, aparece no Arquivo de Direito Pblico
(Archiv fr ffentliches Recht) o influente ensaio de DRIG (1956, p. 117 s., esp. 133 s.), em
que defende a tese de haver um sistema de valores imanente Lei Fundamental alem
ocidental, cuja justificao ltima fornecida pela imposio de respeito dignidade humana,
estabelecida logo na primeira frase do Art. 1. Seria por intermdio dela que se incluiria o


15
comunidade rcica e corrompeu a Constituio de Weimar, levando ditadura
do Fhrer, que legou ao povo alemo a dolorosa experincia da Segunda
Grande Guerra, mostrando que a positivao de um bem elaborado catlogo
de direitos no suficiente para amparar esses mesmos direitos.
48

Com o fim daquela fase ditatorial, foi promulgada a lei fundamental de
1949 (a Constituio de Bonn), com forte tendncia jusnaturalista, voltada
dignidade da pessoa humana, balizadora do poder estatal. Essa Carta
expressamente tutelou os direitos fundamentais, tidos como sendo de carter
vinculante para o exerccio do poder estatal, fazendo com que o Tribunal
Constitucional alemo aplicasse, na prtica, essas premissas constitucionais,
controlando os poderes do Estado sob os aspectos da necessidade,
adequao e proporcionalidade
49
.
Por essa transformao das leis fundamentais o legislador deixou de ser
soberano absoluto, cabendo ao juiz a competncia para examinar e controlar a
aplicao das normas. Nas palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: no
Direito Constitucional alemo, outorga-se ao princpio da proporcionalidade

princpio de proporcionalidade no plano constitucional, para ser observado em qualquer medida
do Estado, pois uma degradao da pessoa a objeto, se ela for importunada pelo emprego
de meios mais rigorosos do que exige a consecuo do fim de bem-estar da comunidade. Um
terceiro momento importante representa a obra de PETER LERCHE, de 1961, com o titulo
Excesso e Direito Constitucional sobre a vinculao do legislador pelos princpios da
proporcionalidade e da exigibilidade (bermass- und Verfassungsrecht Zur Bindunq des
Gesetzqebers an die Grundstze der Verhltnissmigkeit und Erforderlichkeit), na qual fica
definitivamente consagrada a distino desses dois aspectos da proporcionalidade, bem como
a denominao de princpio da exigibilidade para distinguir da proporcionalidade em sentido
estrito. J ao gnero a que pertenceriam as duas espcies o autor sugere chamar Princpio da
Proibio de Excesso, tendo o termo excesso sido empregado nesse contexto j por W.
JELLINEK, em obra publicada originalmente em (1913, 1964), sugesto essa que no mereceu
acatamento generalizado, apesar das inmeras adeses, inclusive em trabalhos recentes. A
questo central de que se ocupou o trabalho, a tese de que o legislador estaria obrigado a
observar aquele princpio em sua atividade de produo normativa, a poca rebatida por
autores como HANS PETERS e seu discpulo OTTMAR POHL, fica tambm definitivamente
resolvida em sentido positivo, apesar da crtica que esse posicionamento juntamente com a
conseqente elevao do princpio ao nvel constitucional, viria a sofrer da parte de um terico
da estatura de ERNST FORSTHOFF. A identificao de uma terceira manifestao da
proporcionalidade, i. e., a exigibilidade, por parte da doutrina, se liga a alguns artigos,
elaborados principalmente com base na jurisprudncia constitucional: aqueles de MANFRED
GENTZ, PETER WITTIG e EBERHARD GRABITZ. Nesses trabalhos merece tambm ateno
especial o problema do controle da proporcionalidade de leis, atos administrativos e decises
judiciais, tema a que se dedica especificamente, de forma modelar, HANS SCHNEIDER, em
ensaio de 1976, publicado em volume homenageando os 25 anos de existncia do
Bundesverfassungsgericht, onde novamente se verifica a busca de apoio nas decises
dessa corte maior como recurso principal para a formao do entendimento do autor.
(Processo..., p. 72).
48
BARROS, op. cit. p.45.
49
A primeira vez que o Tribunal Constitucional Federal se referiu expressamente ao
princpio da proporcionalidade foi em 1971, em um caso que envolvia armazenagem de
petrleo. Eis o teor da deciso: O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e
necessrio para alcanar o objetivo procurado. O meio adequado quando com seu auxlio se
pode alcanar o resultado desejado; necessrio, quando o legislador no poderia ter
escolhido um outro meio, igualmente eficaz, mas que no limitasse ou limitasse de maneira
menos sensvel o direito fundamental. BONAVIDES, op. cit, p. 372.


16
(Verhltnismssigkeit) ou ao princpio da proibio de excesso
(bermassverbot) qualidade de norma constitucional no escrita, derivada do
Estado de Direito. Cuida-se, fundamentalmente, de aferir a compatibilidade
entre meios e fins, de molde a evitar restries desnecessrias ou abusivas
contra os direitos fundamentais.
50

digno de nota que a aplicao desse princpio se espraiou pela Europa
continental. A Espanha, por exemplo, ainda no perodo da ditadura do General
Franco (1936 a 1975) positivou o princpio da proporcionalidade na lei de
procedimento administrativo de 1958.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1978, ps perodo
ditatorial, foi criada a Corte Constitucional com amplo sistema de proteo dos
direitos fundamentais. Considerando-se que a Constituio Federal no previu
expressamente o princpio da proporcionalidade, a Espanha elevou o princpio
da proporcionalidade categoria de princpio geral de direito, pois a doutrina e
jurisprudncia so unssonas no sentido de que passvel de exame judicial o
ato estatal desnecessrio, inadequado ou desproporcional.
51

Portugal tambm viveu longo perodo da ditadura Salazar at 1974. A
Constituio Federal de 1976, promulgada aps a Revoluo dos Cravos,
sofreu influncia da Constituio alem do ps-guerra. Previu o princpio da
proporcionalidade ao dispor que a lei s pode restringir os direitos, liberdades
e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as
restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos (art. 18).

2.3. OS SUB-PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE
Os sub-princpios que informam o contedo do princpio da
proporcionalidade so o da adequao (Geeignetheit), necessidade ou
exigibilidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito
(Verhltnismssigkeit). O primeiro deles (adequao) significa que a medida
adoptada para a realizao do interesse pblico deve ser apropriada para a
prossecuo do fim ou fins a ele subjacentes. Trata-se, pois, de controlar a
relao de adequao medida-fim.
52

O sub-princpio da necessidade ou exigibilidade, corresponde medida
que no pode exceder os limites indispensveis conservao do fim legtimo
que se pretenda alcanar, vale dizer: a medida s pode ser admitida quando for

50
Controle de Constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos. So Paulo:
Saraiva, 1990, p. 43
51
Cf. BONAVIDES, op. cit. p. 380.
52
CANOTILHO, op. cit. p. 383.


17
necessria, sendo associada busca do meio mais suave
53
e ao direito
menor desvantagem possvel.
54

O sub-princpio da proporcionalidade em sentido restrito est
relacionado constatao de que o resultado obtido com o ato estatal
proporcional carga coactiva
55
, ou seja, importa na correspondncia
(Angemessenheit) entre meio e fim, o que requer o exame de como se
estabeleceu a relao entre um e outro, com o sopesamento (Abwgung) de
sua recproca apropriao, colocando, de um lado, o interesse do bem-estar da
comunidade e, de outro, as garantias dos indivduos que a integram, a fim de
evitar o beneficiamento demasiado de um em detrimento do outro.
56


CONCLUSO
Resta concluir, por todo o exposto, que o princpio da proporcionalidade
completa o princpio da reserva legal, que, por si s, no suficiente para
evitar a prtica de atos excessivamente ou desnecessariamente restritivos de
direito.
Malgrado as discusses doutrinrias acerca da pureza de identidade do
princpio da proporcionalidade, fato que o mesmo hoje assumido como um
princpio de controle exercido pelos tribunais quanto adequao dos meios
administrativos (sobretudo coativos), a prossecuo do escopo e ao
balanceamento concreto dos direitos fundamentais em conflito.
Nesse sentido, s ser constitucional, luz do princpio da
proporcionalidade, o ato que, sucessivamente, seja adequado, necessrio e
proporcional. Vale dizer, atender o princpio da proporcionalidade o ato que
no desafie as noes mnimas de racionalidade e razoabilidade admitidas
pelo sistema social.
, com efeito, um terreno frtil para a aferio e observncia da
necessria exigncia de congruncia nas relaes jurdicas e ponderao dos
princpios antinmicos envolvidos no caso concreto.

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53
GUERRA FILHO, Willis Santiago. A Filosofia do Direito: Aplicada ao Direito
Processual e Teoria da Constituio. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 88.
54
CANOTILHO, op. cit., p. 268.
55
Idem, p. 269.
56
GUERRA FILHO, A Filosofia, pp. 88-89.


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<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx

Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br


Publicao Impressa:
Informao no disponvel.