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En Zolo, Danilo. Democracia y complejidad. Un enfoque realista. Nueva visin. Bs. As.
1994, puede consultarse una extensa bibliografa (pg. 231 y ss.)
2
R. Aron. Dix-huit leons sur la socit industrielle, Pars, Gallimard, 1962. En Zolo,
D. op. cit. pg. 34.
Carlos Mara Crcova 65
COMPLEJIDAD Y DERECHO
Carlos Mara Crcova
Universidad de Buenos Aires (Argentina)
1. La nocin de complejidad
S
e sostiene con frecuencia que los problemas de la complejidad social conciernen
a las sociedades del capitalismo maduro. Sin embargo, el fenmeno es tambin
observable en las nuestras, aun cuando no hayan alcanzado aquel estadio de
madurez, porque ellas exhiben una realidad singular, en la que conviven
tradicionalismo y post modernidad; miseria y consumismo; relaciones productivas
pre-capitalistas y desarrollos econmico-tecnolgicos de punta; analfabetismo y sofisticacin
intelectual, en una caleidoscpica mixtura, que se constituye, a su vez, en dato peculiar de
nuestra propia complejidad.
Este concepto, el de complejidad, ha sido particularmente estudiado en el campo
de la ciberntica, de la inteligencia artificial y de la teora de sistemas en general y aplicado
a los sistemas sociales, por autores con preocupaciones muy diversas
1
. No siempre con el
mismo sentido, ni con gran precisin. De todas formas, es posible afirmar sin mayor
hesitacin que los fenmenos de aceleracin histrica, asociados a los descubrimientos
cientficos y tecnolgicos de las ltimas dcadas, han ensanchado de un modo excepcional
el universo de elecciones posibles en el campo de la interaccin humana. Como recuerda
Raymond Aron, para llegar a Roma desde Pars, Napolen emple, prcticamente, el mismo
tiempo que haba empleado Csar; y un miembro de la burguesa francesa de la poca de
Luis XIV disfrutaba de los mismos recuerdos que un romano de la clase alta. Luego, las
diferencias se hicieron, sbitamente, enormes
2
.
Tenemos ante nuestra vista algunos niveles de nuestra complejidad epocal: aumento
de la productividad del capital y correlativo aumento de la desocupa-
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cin, con sus deletreos efectos sociales; densificacin e incremento de la interaccin social
con su correlativa proliferacin de cdigos y multiplicidades culturales; disponibilidad del
mundo a partir del conocer y monopolio del conocimiento, etc. Pero, muchos otros registros
podran, tambin, hablarnos de ella. Sin ir ms lejos, los cambios producidos en la relacin
entre cultura y mquinas inteligentes. Hasta hace muy poco tiempo atrs, el mundo de las
redes y los hipertextos parecan cuestin de ciencia ficcin. Hoy los dispositivos multimedia,
el acceso a Internet, los grupos de usuarios, los correos y diarios electrnicos, forman parte
de nuestra cotidianidad. Ello comporta nuevos problemas que son, tambin, de naturaleza
poltica y jurdica, vg.: el uso de la red para la divulgacin de las ideas racistas de grupos
nazis o filonazis o la proliferacin por su intermedio de pornografa. Pero, del mismo modo,
se encontrarn all otros mensajes: Zaire o Chiapas, gnero y diversidad, identidad y saber,
produciendo inditas solidaridades y construyendo universos simblicos alternativos, no por
virtuales, menos eficaces.
Qu supondr, para el destino prximo de nuestras sociedades, el aumento casi
desmesurado de nuestras posibilidades comunicacionales, en un mundo en el que, como se
ha dicho, se cruzan la sofisticacin tecnocultural con la crucialidad de la miseria y la
exclusin? Generar el hiperdesarrollo tecnolgico modificaciones significativas en el modo
de aprehensin de la realidad, en el universo de valores o en las relaciones afectivas?
Por de pronto, no puede ignorarse que ese hiperdesarrollo est firmemente articulado
con las estructuras de poder del mundo contemporneo, que son las del capital financiero.
Sin embargo, paradjicamente, no es la Internet lo ms parecido a esa especie de
desideratum democrtico, que Habermas ha llamado espacio pblico de comunicacin.
Al menos hasta hoy, se trata de un espacio descentrado, no monopolizado, multiforme y
anrquico, con todo lo que esto tiene de amenaza y de posibilidad. En algn lugar hay que
poner el dato -dice, en este sentido, Anbal Ford- de que el chico de la villa o la favela, que
juega con un video game, est recibiendo la tecnologa de rezago de las investigaciones
de la NASA. sta fue la que desarroll los software de simulacin para el aprendizaje,
que hoy permiten u obligan a un chico semianalfabeto de un barrio pobre, a luchar como
karateca en el Bronx, mientras el cartelito, irnicamente, le dice Take the law in your
hands. O entrar en realidades virtuales que nunca podrn disimular sus carencias
materiales.
Sea como fuere -concluye- el aporte de las nuevas tecnologas a las formas en
que se desarrollan y constituyen el conocimiento y el intercambio humanos, es una
realidad insoslayable. Los monstruos ya estn sueltos. Y configuran problemas inditos.
Ni la relacin hombre/mquina tiene la fi-
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gura de Frankenstein o su versin Barbie (la Mujer Binica), ni el poder, que es cada vez
ms duro e implacable, tiene la forma del Big Brother o del Panptico. Es menos visible,
ms inteligente y no tiene centros fijos. Pero no por eso deja de actuar, de privilegiar y
excluir. Y esto no es un simulacro, aunque las relaciones entre lo factual y lo simblico,
deban ser repensadas. (1995, 16 y ss.)
Desarrollo tecnolgico que habilita otras formas de la comunicacin humana;
comunicacin que acelera y transforma los flujos, produciendo impacto en las percepciones
y en los procesos cognitivos; circulacin del poder y del control; riesgo y posibilidad, he
aqu otras dimensiones de la complejidad en la que estamos inmersos y que supone desafos
de muy diversa ndole, entre otros, desafos para las estructuras institucionales conocidas
y las formas tradicionales de regulacin de las relaciones sociales; desafos,
consiguientemente, para la teora y los tericos del derecho. Desafos, por ltimo, para la
comprensin de tan sofisticados procesos y de las formas de legalidad que a ellos
corresponden, que se toman, por razones estructurales, progresivamente ms opacas.
En lo que sigue, presentaremos una visin menos impresionista y considerablemente
ms abstracta de la complejidad. La que ha desarrollado, desde una perspectiva sistmica
y autopoitica, Niklas Luhmann. Nos parece de inters hacerlo, porque sus muy elaborados
puntos de vista no han sido an suficientemente divulgados en nuestro medio y porque,
cualquiera sea el juicio de valor que ellos nos merezcan, resultan portadores de muy
considerable fuerza innovativa y no menos considerable fundamentacin. En el pargrafo
siguiente, nos referiremos al concepto de complejidad en general, como categora
fundamental de una teora de la sociedad; en el sucesivo y ltimo, a la relacin del mismo
con el derecho.
2. Complejidad sistmica
Para poder hacer referencia, a la vez sinttica e inteligible, de esta nocin, ser
preciso comenzar por algunos de los presupuestos de la teora luhmanniana. Como punto de
partida, una constatacin: el mundo es de tal manera infinito que, por serlo, resulta
inabarcable, o mejor, inobservable. Tal infinitud es cortada, sin embargo, por una lnea
divisoria; de un lado se encuentra el sistema, del otro su entorno. Con estas nociones de
sistema y entorno (o ambiente), Luhmann desplaza las de unidad y partes
(componentes de esa unidad), que corresponden a una visin clsica, pero que han exhibido
ya su insuficiencia, entre otras cosas, porque no dan cuenta de sus propios entornos.
Existen diversos sistemas, segn el objeto de anlisis que les sea propio y, aunque
slo el observador puede distinguir entre sistema y entorno, l no
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puede, en cambio, decidir acerca de qu sea sistema. Slo el sistema, a travs de sus propias
operaciones, se constituye como sistema, enlazando operaciones propias con operaciones
propias y, de ese modo, autorreproducindose. Aparece as, una primera situacin paradojal,
porque lo que llamamos sistema, no es ms que la diferencia entre sistema y entorno, esto
es, la capacidad del sistema de definir sus propios lmites; lo que transforma al mismo, en
parte de su propia distincin. Siendo las cosas de este modo, argumenta el autor, ... se
anulan las posibilidades descriptivas de la lgica clsica bivalente y la teora del
conocimiento que la sustenta. Al igual que en la cosmologa de Einstein (movimiento y
aceleracin), la observacin del mundo con ayuda de la distincin entre sistema y entorno,
depende de la ubicacin del observador (1991, p. 16).
Si el observador observa en el mundo sistemas que se reproducen a s mismos, est
obligado a considerarse como uno de ellos, pues, de lo contrario, no podra observar su
propia observacin. Por esta va, la teora de sistemas se universaliza, volvindose una
teora del mundo que se incluye a ella misma y obligndose a concebir todo, como sistema
o como entorno. Luhmann sostiene que la sociologa tradicional, incluida la de Parsons,
sobre la que l mismo se ha apoyado, no pudo formular desarrollos de este tipo por carecer
de un aparato terico adecuado. Sin embargo, una epistemologa del tipo de la que propone,
no sera vista como extraordinaria por las ciencias sociales si consultara a fsicos como
Heinz von Foerster, a bilogos como Humberto Maturana o a psiclogos como Jean Piaget.
Y, respecto de quienes critican la posibilidad de hacer extensivos por analoga, conceptos
de otras disciplinas tales como los de reproduccin autopoitica, clausura operativa o
evolucin, el autor les recuerda su radical relativismo sistmico pero, al mismo tiempo,
les recuerda tambin que la nocin de proceso fue descubierta primero en la
jurisprudencia y luego aplicada a la qumica.
Para no fracasar, la teora de los sistemas sociales debe transformarse de teora de
la accin en teora de la comunicacin, pero no como accin de comunicar o como
transferencia de un sistema a otro. Tanto la teora de la accin como la de la accin de
comunicar, remiten a seres vivientes como conciencia, en la tradicin iluminista que llega
hasta nuestros das, justamente como filosofa de la conciencia. Luhmann visualiza esta
posicin como tericamente superada; corresponde a lo que denomina pensamiento
vteroeuropeo o paleoeuropeo, advirtiendo que la realidad social es un estado de cosas
ya constituido y que la comunicacin de que se trata, es la que establece cada sistema con
su entorno, precisamente para resolver o atenuar la complejidad del entorno. La sociedad se
describe, as, como un sistema recproco de comunicaciones con sentido. A su vez, el
entorno de
3
El concepto de sujeto de sustrato antropolgico, se convierte en sistema autorreferente
basado en la conciencia y en el lenguaje, lo que plantea importantes novedades tericas. (Cfr. Ignacio
Izuzquiza, La sociedad sin hombres. N. Luhmann o la teora como escndalo, Anthropos,
Barcelona, 1990. Para una muy interesante conceptualizacin de la crtica del autor a las concepciones
humanistas puede verse Individuo, individualidad, individualismo. en Zona Abierta n 70/71, ao
1995, pag. 53 y ss.
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la sociedad est constituido por todos los aspectos a los que la comunicacin se refiere, lo
cual implica la posibilidad de incluir otros sistemas (no sociales, sino psquicos, fsicos,
biolgicos, etc.). Los seres humanos resultarn, de este modo, descriptos como parte del
entorno de la sociedad; no cabe, por tanto, decir que la sociedad est compuesta de seres
humanos (como pretendan los clsicos) ni de acciones o funciones (segn la tradicin que
va de Weber a Parsons) ya que en realidad est, efectivamente, compuesta de
comunicaciones. Con todo, no se trata de que el hombre, el ser humano, pierda relevancia
en su teora ni que se diluya como ambiente o entorno de un sistema, sino que lo que cambia
en la teora sistmica, es la situacin jerrquica en que resulta ubicado, por comparacin con
las teoras tradicionales. stas, lo trataban como sujeto sin hacerse cargo de que provean
una categora ambigua y nebulosa, exenta de referencias empricas, a las que el hombre de
carne y hueso era difcilmente reductible. La teora de sistemas y la distincin entre sistema
y entorno, permiten una respuesta a la pregunta acerca de qu pasa con el hombre, pero
ella no es la nica posible
3
. Sin embargo -agrega Luhmann- la situacin actual de la
ciencia favorece de manera considerable el intento de la teora de sistemas, sobre todo por
la gran cantidad de trabajos preliminares que pueden ser aprovechados. Comparada con
este rico acerbo en conceptualizaciones, la teora clsica de la accin da la impresin, por
un lado, de simplicidad y, por otro, cuando se ala a los complicados modelos del rational
choice, produce el efecto de un teatro de tteres en lugar de una teora con pretensiones
explicativas (op. cit. p. 18).
La idea del sistema que nuestro autor desarrolla, modifica, segn ya se ha insinuado,
la que proviene de las elaboraciones de Bertanlanffy, quien la refera a un conjunto de
elementos que mantienen determinadas relaciones entre s y que pueden distinguirse de su
ambiente. Segn lo indicado, Luhmann, al percibir que la nocin de sistema se contiene a s
misma, introduce el dato de la autoproduccin o autopoiesis y el dato de la
autorreferencialidad. Esa nocin se completa con las de observacin y diferencia. Una
observacin, ser siempre una operacin consistente en definir un determinado esquema de
diferencias. La observacin slo es posible, en otros trminos, desde un determinado
esquema de diferencias. Al observar, se elige uno de los aspectos que componen la
diferencia y se describe cuanto se
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ve desde ese aspecto. Por ejemplo, en el Prefacio a la Crtica de la Economa Poltica,
Marx deca que la poblacin no poda verse con los ojos de la cara; que si uno quera
ver la poblacin, deba distinguir las distintas clases sociales de las que estaba
compuesta, lo que conducira a nuevas diferenciaciones como las de capital, trabajo, salario,
plusvalor, etc. A partir de la articulacin congruente de esas distinciones, sera entonces
posible volver a la poblacin y percibirla como totalidad concreta.
La observacin es una actividad fundamental de los sistemas autorreferentes,
mediante la cual ellos se observan a s mismos y observan su entorno, para intervenir con
procesos que establecen selecciones de las diferencias. Tales sistemas autorreferentes
pueden ser de tres tipos: sistemas vivos, sistemas psquicos (o personales) y sistemas
sociales. Cada uno se caracteriza por su propia operacin autopoitica. As, la vida y las
operaciones vitales son propias de los primeros; la conciencia, es propia de los segundos;
y la comunicacin, es el rasgo caracterstico de los sistemas sociales. La sociedad, objeto
del estudio luhmanniano, es concebida, entonces, como un sistema autorreferente y
autopoitico que se compone de comunicaciones. Su evolucin se produce temporalmente,
a travs de un proceso constante de diferenciaciones que van creando subsistemas, tales
como el derecho, la economa, la poltica, la religin, la educacin, etc. Las relaciones entre
ellos se regulan de forma autnoma (aunque no de forma independiente), por cada
subsistema. Por ello, el sistema jurdico no es independiente de otros subsistemas pero tiene
una gran capacidad de reformular en sus propios trminos conflictos que aparecen en otros
subsistemas. Por ejemplo, retraduce conflictos de tipo econmico en trminos legales, y los
regula ulteriormente segn un criterio de naturaleza jurdica. A su vez, el subsistema
econmico reconstruye internamente acciones legales en sus propios trminos. Este
fenmeno marca una nueva situacin paradojal: la apertura de cada subsistema, su
percepcin del entorno, se funda en su clausura, es decir, en la autonoma de sus operaciones
internas. Ellos se constituyen en la medida de su clausura, es decir, de su diferenciacin del
entorno, al que, sin embargo, se abren, mediante prestaciones selectivas dirigidas a resolver
la complejidad creciente del entorno. En esta tarea, los subsistemas especializan el mbito
de sus comunicaciones y de sus selecciones de un modo tal, que cada uno de ellos resuelve
una parte definida de la complejidad del ambiente. Esa resolucin, es imprescindible a los
efectos de suprimir o paliar un riesgo, que es propio de la evolucin temporal de la
sociedad, que es el riesgo de la entropa. Luhmann, explica esa evolucin como un trnsito
de sociedades elementales a sociedades altamente diferenciadas, que especializan sus
mbitos de seleccin y son enormemente complejas, a la manera de nuestras sociedades
actuales. Las operaciones autorreferentes de los sis-
4
Como el propio Luhmann admite en el prefacio a la traduccin espaola, su texto es difcil.
Sin embargo, para quienes no manejamos el idioma del autor, sobrevive la duda respecto de qu parte
de responsabilidad cabe atribuirle a l mismo y qu parte concierne a sus traductores. Un buen ejemplo
de ello puede encontrarse en la comparacin de la traduccin que realizan del primer captulo de
Sistemas Sociales Santiago Lpez Petit y Dorothee Schmitz, para la monografa dedicada a
Luhmann, con prlogo de I. Izuzquiza, que Paidos editara en 1990, con la traduccin de la obra
completa, que realizaran S. Pappe y B. Erker, bajo coordinacin de Javier Torres Nafarrate, para la
edicin de Universidad Iberoamericana-Alianza Edit., Mxico, 1991. De esa comparacin, surgen
inslitas diferencias entre ambas versiones.
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temas no pueden sino apoyarse sobre anteriores operaciones de la misma naturaleza. Por
ejemplo, las decisiones polticas, en tanto elementos del sistema poltico, slo son posibles
sobre la base de decisiones polticas anteriores y son consideradas tales, en relacin con una
red de decisiones del mismo tipo, que se diferencian de las religiosas, econmicas, etc. De
este modo, el sistema social reduce complejidad, pero en forma contingente, al seleccionar
slo algunas de una multiplicidad de alternativas funcionalmente equivalentes. Lo que,
por otro lado, explica que sociedades semejantes se den para s soluciones distintas y tengan,
por ello, evoluciones notoriamente diferenciadas. La idea de autonoma de cada subsistema
social implica, adems, que no existe entre ellos relaciones jerrquicas, no existe
centralidad de uno respecto de los otros. Todos son igualmente imprescindibles, porque
realizan alguna actividad que resulta crucial para el conjunto, pero sin que se establezcan
supremacas. Esa actividad est orientada, tal como se ha reiterado ya, a reducir
complejidad.
La complejidad consistir, entonces, en la forma en que se relacionan los elementos
de un sistema. Cuando la cantidad de los mismos aumenta, ya no es posible relacionar cada
uno de los elementos, en el mismo momento, con cada uno de los otros, generando as una
situacin de complejidad. Con su prosa habitualmente crptica, Luhmann sostiene:
Complejidad en el sentido mencionado, significa coaccin de la seleccin. Coaccin de
la seleccin significa contingencia, y contingencia significa riesgo. Cualquier estado
complejo de cosas se basa en una seleccin de las relaciones entre los elementos, los
cuales, a la vez, son utilizados para constituirse y conservarse. La seleccin sita y
cualifica los elementos, aunque para stos fueran posibles otras formas de relacin.
Designamos este ser posible tambin de otro modo mediante un trmino cargado de
tradicin, que es el de contingencia. La contingencia advierte sobre la posibilidad de error
aun en la mejor posibilidad relacional de los elementos (1991, 47) [hemos introducido
correcciones menores en la construccin sintctica del prrafo, segn resulta de la traduccin
correspondiente a la edicin citada, porque, en nuestra opinin, ayudan a la comprensin del
mismo]
4
.
5
v. en ese sentido, las nociones de orden a travs del ruido de H. Atlan (Entre el cristal
y el humo) o de estructuras disipativas de I. Prigogine (La Nueva Alianza). Tambin v. George
Balandier, El Desorden-La teora del caos y las ciencias sociales, Gedisa, Barcelona, 1989.
6
No se trata, en realidad, de una novedad epistemolgica. Entre otros autores el tema ha sido
tratado por Lucien Goldmann en Las Ciencias Humanas y la Filosofa, Ed. Nva. Visin, BsAs.,
1972, p. 21 y ss.
72 Carlos Mara Crcova
Una definicin ms amigable del concepto de complejidad, es propuesta en el
glosario que el propio Luhmann elabor para su obra kologische Kommunikation y que
fuera traducido por Vernica Muoz Dard (1995, 17), en los siguientes trminos: Un
hecho es complejo si consiste en tantos elementos que stos pueden estar en relacin
recproca, slo en forma selectiva. Tanto en el plano operativo como para la seleccin, la
complejidad presupone siempre un proceso de reduccin que fija un modelo de seleccin
de las relaciones, excluyendo temporalmente otras posibilidades de conexin de elementos
como meras posibilidades potenciales.
La complejidad ayuda a percibir la diferencia entre sistema y entorno, porque para
cualquier sistema el entorno resulta ms complejo. A los sistemas les falta la variabilidad
requerida necesaria para poder acompaar cualquier modificacin del entorno. En otros
trminos, no hay coincidencia entre sistema y entorno.
Ahora bien, como dice D. Zolo, cuanto ms amplio es el nmero de las posibles
elecciones y ms elevado el de las variables que los agentes deben tener en cuenta, en sus
intentos de resolver problemas de conocimiento, adaptacin y organizacin, ms compleja
se vuelve su situacin en el medio (1994, p. 17). A su vez, el medio ambiente o entorno
aumenta en complejidad cuanto ms interdependientes se tornan sus variables. Ello demanda,
entonces, una mayor informacin para disponer y controlar ese entorno. A este esquema de
complejidad en aumento, se suman otros dos elementos, coadyuvantes al mismo fin: por una
parte, la denominada inestabilidad o turbulencia del ambiente, que introduce en el campo de
la ciencia las cuestiones de la imprevisibilidad, el caos, la catstrofe, etc.
5
; y por la otra, el
estado de circularidad cognitiva alcanzado por los agentes al registrar la complejidad del
medio. Ello les permite advertir que no pueden captarlo objetivamente, sin incluir la
distorsin que su propia presencia cognitiva produce. Se genera as, lo que Zolo ha llamado
complejidad epistemolgica y para la que ha propuesto una epistemologa reflexiva
6
.
En conclusin, en el anlisis sistmico, el mundo ofrece al observador una cantidad
prcticamente ilimitada de posibilidades de experiencia y de accin, a la cual corresponde,
en cambio, una capacidad muy reducida de percibir, elaborar informacin y actuar. La
complejidad no es ms que
7
En Edgar Morin puede encontrarse una idea bastante prxima. El abandono del crculo
vicioso y su reemplazo por la circularidad virtuosa, es la condicin para la generacin de un
pensamiento complejo. La circularidad abre la posibilidad de un mtodo que permite la interaccin
de los trminos que remiten los unos a los otros productivamente, a travs de procesos y cambios de
un conocimiento complejo que comporta su propia reflexividad. v. La Methode, vol. I, Seuil, Pars,
1977, p. 19.
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exceso de las posibilidades del mundo. Es en tal sentido, como se indic ms arriba, que
la complejidad implica necesidad de seleccin. A travs de la seleccin se alcanza la
estabilidad del sistema. Los sistemas reducen la complejidad del ambiente, seleccionando
las opciones necesarias para sus fines, pero al hacerlo, transforman la complejidad externa
en complejidad interna, produciendo una nueva situacin de naturaleza paradojal. El ciclo
as descrito, es un crculo virtuoso en el sentido de que implica un aumento permanente de
la complejidad de los sistemas (Cfr. N. Luhmann, 1991). El crculo vicioso es, en cambio,
el que no aumenta la complejidad. Deber tenerse aqu en cuenta que, para nuestro autor,
slo el adecuado nivel de complejidad de un sistema social opera como garanta de la
justicia. La justicia es una consecuencia del adecuado nivel de complejidad de un
determinado sistema social
7
.
Permtasenos intentar, en el desarrollo del prximo pargrafo, hacer inteligible esta
final observacin.
3. Derecho y complejidad
Luhmann es notoriamente reacio a descender del nivel de alta abstraccin de sus
formulaciones. Sin embargo, en su Rechtssoziologie (1983) sugiere como ejemplo del
aumento creciente de la complejidad de un sistema, aunque no lo desarrolle, el implicado
en la evolucin y progresiva diferenciacin del derecho occidental.
Como es sabido, los romanos abarcaban jurdicamente el conjunto de las relaciones
sociales de su poca, a travs de la distincin entre el jus quiritario (derecho de la ciudad)
y el jus gentium (derecho de gentes/extranjeros); al proceso histrico de diferenciacin
funcional, fue correspondiendo tambin un proceso de diferenciacin y progresiva
automatizacin del derecho: el derecho civil, del cual se desprenden el derecho mercantil y
ms tarde, el de la navegacin, el laboral, aeronutico, minero, fiscal, etc. Cada campo de
especializacin, permite abarcar nuevas relaciones y, con ello, seleccionar opciones y
reducir la complejidad del ambiente, a costa de aumentar la propia complejidad de ese
campo, al incrementar su informacin interna, generar estndares interpretativos ad-hoc, etc.
Pinsese en los desafos que a la estructura actual de los sistemas de decisin
jurdica, plantean las innovaciones cientficas y tecnolgicas con la
74 Carlos Mara Crcova
aparicin de cuestiones como los delitos ambientales, los ilcitos informticos, la regulacin
de la telemtica, la robtica, la fecundacin in vitro, la bio-tecnologa en general, etc.
Cada uno de estos campos, de estos elementos del subsistema jurdico se especializa, en un
proceso que es constante y que permite controlar la diferenciacin producida en el entorno,
es decir en el universo de las relaciones humanas, tambin ellas, constantemente
diversificadas.
Para Luhmann, ese control se hace efectivo a travs del derecho moderno positivado,
mediante la generalizacin congruente de expectativas. Tanto ms eficaz ser el
subsistema jurdico, cuanto mayor sea el grado de su diferenciacin interna. Sin embargo,
tal proceso de diferenciacin que supone un correlativo aumento de la complejidad, debe
tener un lmite que impida su autodestruccin, como consecuencia de la sobrecarga de
prestaciones contradictorias requeridas por los otros subsistemas. Ese lmite es el que
nuestro autor vincula con la idea de justicia. Ella no remite ya a un criterio tico, sino
a un criterio de consistencia del sistema en relacin con las decisiones que provee. El
sistema no provee decisiones consistentes, cuando violenta el principio de igualdad, es decir,
cuando por cualquier operacin propia, precluye la posibilidad ulterior de decidir, del mismo
modo como ya ha decidido antes, un caso de naturaleza similar.
Ciertamente, la cuestin que se plantea pasa a ser la de definir cundo un caso es
igual a otro. Es en este aspecto, en el que la ciencia del derecho, la Dogmtica Jurdica,
cumple un papel sobresaliente, al elaborar conceptos y clasificaciones que facilitan el
trabajo del operador jurdico, investido de la funcin de decidir. As considerada, la
Dogmtica aparece como lo opuesto de la Justicia. Mientras sta expresa la unidad del
sistema, aquella refleja su complejidad. Dice Pilar Gimnez Alcover: El sistema jurdico
ha de poder conjugar un alto grado de complejidad interna para responder a las
demandas de otros subsistemas sin colapsarse, es decir sin quebrar su propia coherencia
interna o la integracin de sus decisiones. La expresin justicia reflejara la unidad del
sistema pese a su complejidad, esto es, pese al nmero de decisiones, a su diversidad, a
la interdependencia interna de las mismas, a su grado de generalizacin y a la velocidad
de cambios a que estn sometidas (op. cit. p. 285).
Por todo esto, es que el concepto de complejidad aparece estrechamente vinculado
al concepto de derecho. Andr J. Arnaud sostiene que, siendo la toma de decisin el centro
de gravedad tanto del derecho como de la complejidad, una teora de la decisin jurdica
debe abordarse desde la teora de la complejidad. Las visiones tradicionales acerca de la
decisin jurdica estuvieron vinculadas, segn este autor, al criterio definido como one best
way: la mejor eleccin de entre todas las posibles. Se trata, dice, de un sis-
8
v. Franois Ost Entre ordre et dsordre le jeu du droit. Discussion du paradigme
autopoietique appliqu au droit en Archives du Philosophie du Droit, n 31, 1986, p. 133 y ss.
Tambin F. Ost y Michel Van Der Kerchove Le systeme juridique entre ordre et dsordre, PUF,
Pars, 1988. Helmut Willke Systemtheorie, UTB Fischer, Stuttgart, 1982.
Complejidad y Derecho 75
tema analtico de decisin, basado en una aproximacin epistemolgica de tipo positivista.
Pero hoy se tornan predominantes los procesos de decisin compleja, fundados en una
epistemologa constructivista que reivindica criterios de unidad y apertura sistmica, junto
con recursividad transformacional y perspectiva teleolgica (1996, p. 320). Al incorporar
la perspectiva teleolgica, Arnaud se separa de Luhmann de manera bastante clara. Su
pensamiento en torno a la complejidad recurre a otros presupuestos, considerablemente
menos abstractos. Pero, como Luhmann y otros pensadores contemporneos, pone nfasis
en la idea de autorreferencialidad, recursividad o autologa del sistema jurdico
8
.
Tambin es ste el caso de Gnter Teubner, frecuentemente considerado en el
campo especfico de la teora jurdico-poltica como discpulo de Luhmann. El derecho,
sostiene, es indeterminado porque no es susceptible de control externo. La ley no est
determinada ni por autoridades exteriores a ella, ni por la autoridad de los textos, ni por
el poder de las palabras, ni por la ley natural o la revelacin divina; la ley est
determinada de manera autorreferente, descansa sobre su propia realidad positiva. La ley
debe su validez a esta autorreferencialidad: la aplicacin de operaciones legales a los
resultados de las operaciones legales. Por tanto, la validez del derecho no puede ser
importada desde fuera sino solamente producida desde dentro del derecho (1995, p. 160).
En el divulgado ensayo que citamos, Teubner critica las posiciones de autores que
pertenecen a la corriente de los critical legal studies, por entender que frente al derecho no
son suficientemente crticos, toda vez que constatan los problemas de autorreferencialidad
y paradojalidad del derecho, pretendiendo su neutralizacin mediante una deconstruccin
que caracteriza como ilustrada. La teora autopoitica, en cambio, afirma que la
circularidad es un problema de la prctica legal ms que un problema de pensamiento legal:
la realidad social del derecho -argumenta- est constituida por una serie de relaciones
circulares. Los elementos del sistema legal (acciones, normas, procesos, identidad, realidad
legal) estn conectados de una multitud de maneras. Autorreferencia, paradojas e
indeterminaciones son problemas reales de los sistemas sociales, no errores en la
reconstruccin mental de esta realidad social (v. op. cit. p. 169).
La autorreferencia deja, en esta tesitura, de ser considerada como un modo de pensar
prohibido o que conducira a resultados falsos o infundados o, de cualquier manera
incorrectos, como sostendra una perspectiva
76 Carlos Mara Crcova
analtica. Ella pasa a ser, en cambio, la clave de un salto cualitativo, no slo de la teora
legal, sino del pensamiento social en su conjunto. Citando a Danilo Zolo (1995, p. 201)
Teubner sostiene que la base terica de tal concepcin est en la generalizacin de los
siguientes fenmenos circulares: i) la autorreferencia lingstica de los procesos
cognoscitivos (W. V. O. Quine y Neurath); ii) la circularidad lgica de los constructos de
la axiomatizacin formal de las matemticas (Gdel) y ms en general de las paradojas de
la recursividad lgico-lingstica (Russell y Tarski); iii) las teoras del orden a travs de
fluctuaciones y de las estructuras disipativas en la fsica de los procesos irreversibles
(Prigogine); iv) la reflexividad de los mecanismos de autorregulacin homeosttica o
autocataltica en biologa molecular y en neurofisiologa (Bertanlanffy, von Foerster); v) la
retroactividad en ciberntica de primer y segundo grado (Ashby, Foerster); vi) los procesos
de morfognesis y autoorganizacin de los grupos sociales (Hayek); vii) la autoconsciencia
psquica de los sujetos individuales, en los primates antropomorfos y en el hombre
(Maturana, Luhmann).
Como el propio Teubner seala, as abordada la autorreferencia, terminar
proponiendo un salto epistemolgicamente muy arriesgado que es el que Luhmann presenta
del siguiente modo: la realidad tiene una estructura circular, independientemente de su
cognicin (1991, 435 y ss).
Otro de los autores que ha dedicado pginas muy interesantes al tema de la
circularidad en el derecho, es Jess Ignacio Martnez Garca (1992), quien muestra ciertos
paralelismos entre la teora autorreferencial y la semitica de Greimas, en tanto horizontes
de sentido susceptibles de utilizarse para percibir lo jurdico de un modo constructivista y
registrar la capacidad que posee, para generar su propia realidad.
Abordar semiticamente el problema del sentido -dice este autor- prescindiendo
de un referente externo al propio lenguaje, y observar sistmicamente el dinamismo de
circuitos autorreferenciales es una invitacin a revisar las concepciones demasiado
simplistas de las relaciones del derecho consigo mismo y con el resto de la realidad social.
Los procedimientos operativos del derecho no son lineales y no pueden describirse
adecuadamente recurriendo a modelos deductivos o a esquemas de causa-efecto. La
realidad social no constituye sencillamente la referencia inmediata del derecho. Es cierto
que el derecho cuenta con la realidad, la regula, la modifica y a su vez, se ve modificado
por ella. Pero se trata de dar cuenta de un modo tcnico y a la altura de la moderna
epistemologa del sentido de estos fenmenos. Como resultado de tales aproximaciones
emerge el protagonismo del derecho, considerado ya sea como universo semitico o como
sistema autopoitico (op. cit. p. 62).
9
El tema ha sido considerado por Ricardo Guibourg en La autorreferencia normativa y la
continuidad constitucional, incluido en El lenguaje del derecho: Homenaje a Genaro R. Carri,
Abeledo-Perrot, BsAs., 1983. Tambin en Carlos S. Niro La validez del derecho, Astrea, BsAs,
1985.
Complejidad y Derecho 77
Por cierto, las concepciones recursivas han sido rechazadas por las tradiciones
positivistas y analticas que ven en ellas perturbaciones del orden lgico, concebido lineal
y jerrquicamente, a la manera del sistema kelseniano, que instrumenta una cuidada
distincin de niveles normativos y de correlativas delegaciones de poder. Con todo, el
propio Kelsen percibe con agudeza el fenmeno de que el derecho regula su propia creacin
y que en ocasiones produce autoatribuciones de significado, como cuando los contratantes
establecen los antecedentes del negocio jurdico que crean o cuando el testador describe sus
disposiciones de ltima voluntad. Slo puede considerarse fundamento de validez de una
norma, otra norma del sistema. En Hart, es a travs de la Regla de Reconocimiento, como
resulta posible identificar la validez de las reglas del sistema. Alf Ross, en cambio, ha
rechazado drsticamente la autorreferencialidad normativa por considerarla lgicamente
inadmisible (1969, p. 49 y ss.)
9
.
Sin dudas, la recursividad ha producido malestar en la teora pero, de hecho, la
teora se ocupa de ella desde hace mucho tiempo. Por ejemplo, cuando habla sobre
lenguajes, cuando produce medios de produccin, cuando investiga acerca de los procesos
de investigacin, cuando decide sobre premisas decisorias o cuando dicta normas que
regulan la aplicacin de otras normas. Como argumenta Martnez Garca en su parfrasis de
Luhmann, ...La circularidad no es solo una propuesta terica entre otras muchas, sino
una realidad: la consecuencia de la evolucin de la sociedad. Aparece aqu como una de
las ms importantes conquistas del derecho moderno. Implica que el derecho se ha
emancipado de otro tipo de racionalidades y cuenta con enfoques y respuestas propias
frente a sus problemas. En una sociedad altamente diferenciada y con mbitos de
comunicacin especializados el derecho necesita y logra en buena medida ser capaz de
controlar por s mismo, sin ayuda externa, sus propias reglas de funcionamiento. (op. cit.
p. 85).
El derecho se caracteriza, de este modo, no por sus contenidos sino por sus formas,
sus procedimientos y relaciones. Su dinamismo, en sentido kelseniano, supone la
contingencia y con ella, la posibilidad de producir todos los cambios requeridos por el
ambiente. Y su circularidad, su autologa es el canon de su validez. Como dice Luhmann,
validez es circularidad.
Y bien, autorreferencia, autopoiesis, diferenciacin, indeterminacin, complejidad,
son nociones que abren la posibilidad de nuevas investigacio-
10
Cfr. Poteri e diritti, Giappicheli Editore, Torino, 1996 (346 pag.) y Le stelle e le
masserizie. Paradigmi dellosservatore, Laterza, Roma, 1997 (235 pag.).

DOXA 21-II (1998)


78 Carlos Mara Crcova
nes acerca de lo social y lo jurdico, nuevas conceptualizaciones, transformaciones
paradigmticas, etc. Como se ha visto, aunque Niklas Luhmann sea una referencia
insoslayable, no hay una versin cannica de las concepciones sistmicas. Danilo Zolo no
ha vacilado en atacar con dureza el componente autopoitico de la teora de Luhmann y en
aconsejar su abandono, y este ltimo, afecto a la polmica, no ha tardado en refutar sus
crticas. Por otra parte, muchos autores, como es el caso de Eligio Resta, han tomado
elementos de la teora, para desarrollar un pensamiento original y novedoso, tal como resulta
ilustrado por sus obras ms recientes
10
. Cul sea el aporte definitivo de los nuevos enfoques
es an material controversial, pero ellos no pueden ser ignorados. Han ocupado un lugar
estratgico en el conocimiento del mundo que, al mismo tiempo, aparece como constitutivo
del mundo. Y han enfatizado, como ninguna otra concepcin precedente, el tema crucial de
nuestro tiempo: la complejidad. Al hacerlo, han permitido advertir, en lo que al derecho
concierne, el aumento incesante de opacidad, que acompaa al incremento tambin
incesante de complejidad, como consecuencia de la mayor diferenciacin del subsistema
jurdico, de la variabilidad en aumento de sus posibilidades internas, de la especializacin
constante de sus prestaciones y de la singularizacin permanente de sus comunicaciones.
Para concluir, quiz convenga traer a cuento de una manera menos rida la presencia
permanente de la complejidad, evocando el dilogo imaginado por Italo Calvino en Las
Ciudades Invisibles:
Marco Polo, describe un puente, piedra por piedra.
-Pero, cul es la piedra que sostiene el puente? -pregunta Kublai Jan.
-El puente no est sostenido por esta piedra o por aquella -responde Marco-, sino
por la lnea del arco que ellas forman.
Kublai permanece silencioso, reflexionando. Despus aade:
-Por qu me hablas de las piedras? lo nico que me importa es el arco.
Polo responde: -Sin piedras no hay arcos.