DEL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Y SEPARACION DE CUERPOS
NOCIONES SOBRE EL MATRIMONIO Las caractersticas generales de la institucin del matrimonio incluidas en algunos ordenamientos jurdicos, son la dualidad, la heterosexualidad y el contenido en cuanto a derechos y deberes. A partir del siglo XX, en las sociedades de influencia occidental y procedente del liberalismo se recoge tambin el principio de igualdad, con un peso creciente en las regulaciones derivadas. La dualidad del matrimonio es el principio por el que la institucin est prevista, en principio, para unir a dos personas y vincularlas en orden a su convivencia y procreacin. Una excepcin muy importante a este principio se encuentra en algunos ordenamientos (en especial los de base islmica), que reconocen la posibilidad de que un hombre contraiga matrimonio con ms de una mujer; pero incluso en este caso la institucin vincula a una persona con otra, pues las diversas mujeres que un musulmn pueda tener no estn unidas, en principio, por ningn nexo jurdico ni tienen derechos y obligaciones entre s. La heterosexualidad matrimonial exige la pertenencia de cada contrayente a uno de los sexos, de manera que un hombre y una mujer son los nicos que, en principio, pueden contraer matrimonio. Este principio est siendo modificado en algunos pases en favor del principio de igualdad, a fin de reconocer la paridad de derechos y obligaciones entre hombre y mujer y extender los beneficios que implica la institucin del matrimonio a parejas formadas por personas del mismo sexo. Pases Bajos, Blgica, Espaa, Canad y Sudfrica, as como el estado de Massachusetts en Estados Unidos, han admitido el matrimonio entre dos personas del mismo sexo para crear una familia que prolongue la existencia de la especie. Estos pases modifican la anterior definicin legal del matrimonio al concebirlo como la unin de dos personas. El contenido en cuanto a derechos y deberes de los cnyuges vara en funcin del ordenamiento jurdico de cada pas, pero por lo general todos les imponen la obligacin de vivir juntos y guardarse fidelidad, de socorrerse mutuamente, de contribuir al levantamiento de las cargas familiares y de ejercer conjuntamente la potestad domstica y la patria potestad sobre los hijos, que se presumen comunes salvo prueba en contrario. Las singularidades del contenido del matrimonio en cuanto a derechos y deberes de los cnyuges derivan en cada pas de su propia concepcin cultural de la institucin, que ha dado forma a la misma en su legislacin positiva y en su prctica jurdica. Efectos del matrimonio El matrimonio produce una serie de efectos jurdicos entre los cnyuges y frente a terceras personas, de los cuales los fundamentales son las obligaciones conyugales, el parentesco y el rgimen econmico del matrimonio. Adems, en la mayora de pases produce de derecho la emancipacin del contrayente menor de edad, con lo cual ste queda libre de la patria potestad de sus padres y podr en adelante actuar como si fuera mayor, aunque posteriormente se divorcie. Precisamente, por el mismo hecho de tratarse de un contrato, el matrimonio suscita una serie de efectos, tan peculiares como l mismo. Un efecto general, y de carcter fundamental en esta materia est constituido por la creacin de un nuevo estado para con los sujetos: el estado conyugal; generando un vnculo que es algo ms que un parentesco, ya que es una unin ms ntima, un vnculo matrimonial. Esta naciente condicin de cnyuges determina un entretejido de recprocos derechos y deberes, originando asimismo relaciones tanto personales como patrimoniales. En cuanto a las relaciones personales, es necesario hacer referencia a los derechos y deberes de los esposos, mencionados anteriormente. Estos estn consagrados en el Cdigo Civil Venezolano (CCV), el cual en su artculo 137 establece que: .- Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligacin de los cnyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. .- La mujer casada podr usar el apellido del marido. Este derecho subsiste an despus de la disolucin del matrimonio por causa de muerte, mientras no contraiga nuevas nupcias. .- La negativa de la mujer casada a usar el apellido del marido no se considerar, en ningn caso, como falta a los deberes que la ley impone por efecto del matrimonio. .- De igual modo, en el primer aparte del artculo 139 se contempla que: El marido y la mujer estn obligados a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y mantenimiento del hogar comn, y a las cargas y dems gastos matrimoniales. Gracias a tales disposiciones se puede decir que el legislador venezolano incluye el Principio de la Igualdad del Hombre y la Mujer dentro de esta normativa, ya que ambos asumen idnticos deberes, los cuales constituyen derechos de los que goza el otro. Esos deberes sern de carcter legal (se encuentran consagrados en la ley), tico (se confan al afecto y a la conciencia del marido y de la mujer), recproco (cada uno de los esposos los tiene para con el otro, y de orden pblico (no son relajables por el deseo de los cnyuges). Es importante destacar que la fijacin del domicilio conyugal debe ser designado con arreglo al mutuo acuerdo de los esposos, tal como reza en el artculo 140 del CCV. Validez del Matrimonio Segn el Cdigo Civil de Venezuela CCV en su artculo 44 tipifica: El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer. La Ley no reconoce otro matrimonio contrado en Venezuela sino el que se reglamenta por el presente Ttulo, siendo el nico que producir efectos legales, tanto respecto de las personas como respecto de los bienes. Para que el matrimonio en Venezuela posea validez es necesario que cumpla con los requisitos correspondientes establecidos en la seccin III del ttulo IV, y se establecen los siguientes: Artculo 46: No pueden contraer vlidamente matrimonio la mujer que no haya cumplido catorce (14) aos de edad y el varn que no haya cumplido diecisis (16) aos. Artculo 47: No puede contraer vlidamente matrimonio el que adolece de impotencia manifiesta y permanente. Artculo 48: Tampoco puede contraer vlidamente matrimonio el entredicho por causa de demencia ni el que no se halle en su juicio. Si la interdiccin ha sido nicamente promovida, se suspender la celebracin del matrimonio hasta que la autoridad judicial haya decidido definitivamente. Artculo 49: Para que el consentimiento sea vlido debe ser libre. En el caso de rapto no ser vlido el consentimiento si no se presta o ratifica despus de devuelta la persona a su plena libertad. Se reputa que no hay consentimiento cuando existe error respecto de la identidad de la persona. Artculo 50: No se permite ni es vlido el matrimonio contrado por una persona ligada por otro anterior, ni el de un ministro de cualquier culto a quien le sea prohibido el matrimonio por su respectiva religin. Artculo 51: No se permite ni es vlido el matrimonio entre ascendientes y descendientes ni entre afines en lnea recta. Artculos: 52, 53, 54, 55, 56,
Disolucin De La Comunidad Al extinguirse la comunidad el rgimen deja de producir sus efectos patrimoniales, en principio la Comunidad de Gananciales slo se extingue con la extincin del matrimonio, pero en casos excepcionales puede ocurrir que se disuelva sta sin disolverse el matrimonio. Es importante resaltar que la Comunidad de Gananciales slo se disolver por las causas establecidas taxativamente en la ley, causas que adems, son de interpretacin restrictiva. Tambin se extingue la comunidad por la declaracin de nulidad del matrimonio; cuando hay matrimonio putativo la comunidad produce plenos efectos hasta la declaracin de nulidad, si uno de los cnyuges es de buena f los gananciales corresponden a se, si ambos son de mala fe corresponden a los hijos y de no haber hijos, correspondern a ambos de por mitad Art. 173 CC: "La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse ste o cuando se le declare nulo. En este ltimo caso, el cnyuge que hubiere obrado con mala fe no tendr parte en los gananciales. Si hubiere mala fe de parte de ambos cnyuges, los gananciales correspondern a los hijos, y slo en defecto de stos, a los contrayentes. Tambin se disuelve la comunidad por la ausencia declarada y por la quiebra de uno de los cnyuges, y por la separacin judicial de bienes, en los casos autorizados por este Cdigo. Toda disolucin y liquidacin voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artculo 190". Casos De Extincin: Disolucin del matrimonio: El matrimonio se extingue al disolverse el matrimonio, ya sea por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio, pero en ste caso es necesario que la sentencia declare expresamente la extincin de la comunidad. Nulidad del matrimonio: Ser causal de extincin de la comunidad cuando la nulidad sea declarada por una sentencia definitivamente firme, an cuando la sentencia no lo declare en forma expresa. Ausencia declarada de uno de los cnyuges: Este es un punto que ser explicado con calma porque debemos ser cuidadosos con l. En principio diremos que para que la comunidad se extinga por esta va debe ser declarada la ausencia (cuando existen dudas razonables acerca de la vida o muerte de la persona) por sentencia definitivamente firme, no bastar con la presuncin de ausencia. La no presencia existe cuando la persona tiene menos de 2 o 3 aos desaparecido, si la persona dej algn mandatario ste lo representar, puesto que se presume que esa es la persona de su confianza y que si dej mandatario es porque planeaba ausentarse por un cierto tiempo. Pasados 2 o 3 aos de la No presencia los herederos podrn solicitar que se haga la declaracin de ausencia, si la persona dej mandatario se deben esperar tres aos y si no lo ha hecho con esperar dos aos bastar Art. 421 CC: "Despus de dos aos de ausencia presunta o de tres, si el ausente ha dejado mandatario para la administracin de sus bienes, los presuntos herederos ab-intestato y contradictoriamente con ellos los herederos testamentarios, y quien tenga sobre los bienes del ausente derechos que dependan de su muerte, pueden pedir al Tribunal que declare la ausencia". La declaracin de ausencia produce efectos importantes en cuanto a la administracin de los bienes, entre ellos, que se le entrega la provisional posesin de los bienes a los presuntos herederos Art. 426 CC: "Ejecutoriada la sentencia que declare la ausencia, el Tribunal, a solicitud de cualquier interesado ordenar la apertura de los actos de ltima voluntad del ausente. Los herederos del ausente, si ste hubiese muerto el da de las ltimas noticias de su existencia, o los herederos de aqullos, pueden pedir al Juez la posesin provisional de los bienes. Tambin todos los que tengan sobre los bienes del ausente derechos que dependan de la condicin de su muerte, pueden pedir, contradictoriamente con los herederos, que se les acuerde el ejercicio provisional de esos derechos. Ni a los herederos ni a las dems personas precedentemente indicadas, se les pondr en posesin de los bienes ni en ejercicio de sus derechos eventuales, sino dando caucin hipotecaria, prendaria o fideyusoria, por una cantidad que fijar el Juez, o mediante cualesquiera otras precauciones que estime convenientes en inters del ausente, si no se pudiere prestar la caucin". La presuncin de muerte ocurre despus de los 10 aos de ausencia de la persona, en cuyo caso: Si el cnyuge del ausente se casa el matrimonio no es nulo, salvo que se compruebe la existencia de la bigamia o que aparezca el ausente, esto sucede porque la presuncin de muerte NO extingue el matrimonio Art. 434 CC: "Si la ausencia ha continuado por espacio de diez aos desde que fue declarada, o si han transcurrido cien aos desde el nacimiento del ausente, el Juez, a peticin de cualquier interesado, declarar la presuncin de muerte del ausente, acordar la posesin definitiva de los bienes y la cesacin de las garantas que se hayan impuesto. Esta determinacin se publicar por la imprenta". Nuestro Cdigo establece adems la llamada Presuncin de muerte por accidente, que tiene lugar cuando la persona ha desaparecido luego de que ha ocurrido una catstrofe (Ej. Deslave de Vargas), razn por la cual, el tiempo exigido para la declaracin de la misma es ms corto y su declaracin produce los mismos efectos que la declaracin de ausencia Art. 438 CC: "Si una persona se ha encontrado en un naufragio, incendio, terremoto, guerra u otro siniestro semejante, y a raz de ste no se ha tenido noticia de su existencia, se presume que ha muerto. Esta presuncin ser declarada por el Juez de Primera Instancia del domicilio, a peticin de cualquier presunto heredero ab-intestato o testamentario, o de quienquiera que tenga acciones eventuales que dependan de la muerte de aquella persona, previa la comprobacin de los hechos. La solicitud se publicar por la prensa durante tres meses, con intervalos de quince das por lo menos. Pasado dicho perodo se proceder a la evacuacin de las pruebas y a la declaracin consiguiente". Quiebra de uno de los cnyuges: En caso de quiebra la administracin de los bienes del fallido la tienen los acreedores y como es lgico no tiene ningn sentido que subsista la comunidad, razn por la cual, una vez que uno de los cnyuges es declarado en quiebra por sentencia definitivamente firme, se extingue la comunidad. Separacin Judicial de Bienes: este tipo de separacin judicial se produce en tres casos: Separacin de mutuo acuerdo, separacin por accin judicial y por mala administracin de los bienes por parte de uno de los cnyuges. Administracin irregular de los bienes comunes: Cuando uno de los cnyuges administre en forma irregular los bienes comunes, el otro puede acudir ante el juez para ponerlo en conocimiento de la situacin y que ste tome las medidas que considere pertinentes. Si las medidas acordadas por el juez no fueren suficientes, el otro cnyuge puede pedir la separacin de bienes, la cual ser tramitada por el Procedimiento Ordinario (se debe registrar el libelo de la demanda, porque si la sentencia declara con lugar la accin, los efectos se cuentan a partir del registro del libelo) Art. 171 CC: "En el caso de que alguno de los cnyuges se exceda de los lmites de una administracin regular o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que est administrando, el Juez podr, a solicitud del otro cnyuge, dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, previo conocimiento de causa. De lo decidido se oir apelacin en un solo efecto, si se acordaren las medidas y libremente, en caso contrario. Si las medidas tomadas no bastaren, el cnyuge perjudicado podr pedir separacin de bienes".
NOCIONES DE SEPARACION Y DIVORCIO
Se entiende por separacin de cuerpos, la situacin jurdica en que quedan los esposos vlidamente casados, en razn de haber suspendido legalmente el cumplimiento entre ellos del deber de cohabitacin, pero subsistiendo el vnculo que los une y, por ende, el estado conyugal.
En cambio la disolucin del matrimonio es la extincin, con efectos slo hacia el futuro, de un vnculo vlido. Sus causas son dos: a-la muerte de alguno de los esposos y b-el divorcio.
Ninguna otra La declaracin de ausencia de uno de los cnyuges pone fin a la comunidad de gananciales, si ese era el rgimen patrimonial del matrimonio, pero no al vnculo mismo.
La interdiccin civil por causa criminal, priva al cnyuge afectado de la capacidad de administrar los bienes, pero no determina ningn efecto inmediato sobre el lazo conyugal ni sobre el estado familiar que del mismo deriva; lo mismo puede decirse de la interdiccin por defecto mental.
La muerte es la cesacin de la vida de una persona natural y por ende la terminacin de su aptitud para ser titular de derecho y sujeto de obligaciones.
El divorcio es la disolucin legal del matrimonio en vida de ambos cnyuges, como consecuencia de un pronunciamiento judicial dirigido precisamente a ese fin. Arts. 173 y 184 CCV
La finalidad esencial del divorcio difiere radicalmente de la de la separacin de cuerpos. Sin embargo, ambas instituciones tienen tres rasgos o caracteres comunes: 1. Son materia de orden pblico: tanto el divorcio como la separacin de cuerpos comprometen y afectan gravemente la estabilidad y la normalidad del matrimonio, que el Estado debe proteger. Las normas legales que regulan estas figuras son de carcter imperativo y los particulares no pueden, en forma alguna, modificarlas, relajarlas ni renunciar a ellas. 2. Requieren intervencin judicial: el divorcio y la separacin de cuerpos slo pueden resultar de una sentencia o de un decreto dictados por la respectiva autoridad judicial. 3. Proceden por causas taxativamente sealadas por la ley: la autoridad judicial competente slo puede declarar el divorcio o la separacin de cuerpos, cuando se han demandado o solicitado uno u otra en base a alguna de las causales consagradas al efecto y de manera taxativa por el CCV.
CAUSALES DE DIVORCIO
Las causales de divorcio admitidas en la legislacin venezolana, estn taxativamente consagradas en el artculo 185 CCV, cuyo texto es el siguiente: "Son causales nicas de divorcio: 1. El adulterio. 2. El abandono voluntario. 3. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en comn. 4. El conato de uno de los cnyuges para corromper o prostituir al otro cnyuge, o a sus hijos, as como la connivencia en su corrupcin o prostitucin. 5. La condenacin a presidio. 6. La adicin alcohlica u otras formas graves de frmaco dependencia que hagan imposible la vida en comn. 7. La interdiccin por causa de perturbaciones psiquitricas graves que imposibilite la vida en comn. En este caso el Juez no decretar el divorcio sin antes procurar la manutencin y el tratamiento mdico del enfermo.
CONVERSIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS EN DIVORCIO
Seala el ltimo aparte del artculo 185 CCV que: "Tambin se podr declarar el divorcio por el transcurso de ms de un ao, despus de declarada la separacin de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliacin de los cnyuges.
En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a peticin de cualquiera de ellos, declarar la conversin de separacin de cuerpos en divorcio, previa notificacin del otro cnyuge y con vista del procedimiento anterior".
Del texto transcrito, se deduce que para que pueda operar esta causal de divorcio, hacen falta cuatro requisitos, a saber: 1. Que exista separacin legal. Por lo que no podra alegarse, en ningn caso, la existencia de una separacin de hecho para pretender solicitar su conversin en divorcio. 2. Que haya transcurrido por lo menos un ao desde que fuere decretada la separacin legal por el juez competente. 3. Que durante este lapso no haya habido reconciliacin; pues si la ha habido y pudiese probarse, debe entenderse que qued restablecida la normalidad matrimonial y al separacin se tendr como inexistente. 4. Que la conversin sea pedida por uno de los cnyuges, ante el Juez que conoci del procedimiento de separacin, quien procediendo sumariamente decretar el divorcio, previa audiencia del otro cnyuge. Debiendo hacer notar que el divorcio no se produce automticamente con el transcurso del lapso legal, como errneamente creen algunas personas ajenas al Derecho. Si durante el tiempo de la separacin alguno de los cnyuges alega que se produjo la reconciliacin, se abre una incidencia breve que se resuelve acorde a lo previsto en el artculo 607 CPC, se cita al otro cnyuge, luego de lo cual el tribunal decide si, en vista de las pruebas que presenten los cnyuges, en efecto tal reconciliacin se produjo o no. La reconciliacin declarada con lugar o manifestada de mutuo acuerdo por los cnyuges, hace cesar la separacin de cuerpos. Si posteriormente a ello los cnyuges deciden separarse nuevamente, tienen que empezar el proceso otra vez.
SEPARACIN DE CUERPOS CONTENCIOSA Tiene lugar la separacin contenciosa cuando, con fundamento en cualquiera de las primeras siete causales sealadas en el artculo 185 CCV, uno cualquiera de los cnyuges intenta una demanda por ante el tribunal comptete, para que el juez pronuncie sentencia declarando la separacin. La no contenciosa no amerita juicio alguno y slo se produce por mutuo consentimiento de los cnyuges, quienes acuden al tribunal y mediante escrito firmado por ambos, solicitan del juez que decrete la separacin, lo cual deber ste hacer en el mismo acto. El resultado en ambos casos es igual: la suspensin, para ambos cnyuges, del deber de cohabitacin. Son pues causales para la separacin de cuerpos contenciosa, las mismas que seala el artculo 185 CCV para el divorcio.
INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA Artculo 755 CPC: "El Tribunal no admitir ninguna demanda de divorcio o de separacin de cuerpos que no est fundada en alguna de las causales establecidas en el Cdigo Civil".
PROCEDIMIENTO PARA LA SEPARACIN DE CUERPOS CONTENCIOSA Y PARA EL DIVORCIO La separacin de cuerpos contenciosa se tramita, igual que el divorcio, como un juicio ordinario con algunas especialidades procesales. El juez competente lo es el de Primera Instancia en lo Civil, que tenga competencia territorial; es decir, el de la jurisdiccin donde se halle el domicilio conyugal (Art. 754 CPC). Excepto en los casos en que haya hijos menores de 18 aos en cuyo caso el juez ser el de Proteccin del Nio, Nina y Adolescente. Debe citarse al fiscal del Ministerio Pblico ya que de omitirse dicha citacin podra acarrear la nulidad de todo el procedimiento. La especialidad procesal consiste en el emplazamiento que se hace a ambas partes (demandante y demandado) para un primer acto conciliatorio que tendr lugar 45 das despus de la citacin del o de la demandada, a la hora que fije el juez. A este acto conciliatorio debern comparecer ambos cnyuges personalmente y podrn hacerse acompaar de parientes o amigos, en nmero no mayor de dos por cada parte. Si la parte actora no asiste al acto, se extinguir ipso iure el procedimiento (Art. 756 CPC). Si no se lograre la reconciliacin en este primer acto, se emplazar a las partes para un segundo acto, pasados que sean 45 das del anterior, a la hora que fije el tribunal; observndose en este caso los mismos requisitos establecidos en el primero. Si tampoco se lograre la reconciliacin en el segundo acto, el demandante deber manifestar si insiste en su demanda, sin lo cual quedarn emplazadas para el acto de contestacin en el 5to. da siguiente (Art. 757 CPC). La falta de comparecencia del actor al acto de contestacin de la demanda causar la extincin del proceso; y la del demandado se estimar como contradiccin de la demanda en todas sus partes (Art. 758 CPC). Contestada la demanda o dada por contradicha, la causa continuar por los trmites del procedimiento ordinario (Art. 759 CPC).
SEPARACIN DE HECHO POR MS DE CINCO AOS
Comentario especial merece la introduccin en el CCV, mediante la reforma de 1982, de la causal contenida en el artculo 185-A, segn la cual "Cuando los cnyuges han permanecido separados de hecho por ms de cinco (5) aos, cualquiera de ellos podr solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en comn.
Con la solicitud deber acompaar copia certificada de la partida de matrimonio.
En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contrado matrimonio en el exterior, deber acreditar constancia de residencia de diez (10) aos en el pas.
Admitida la solicitud, el Juez librar sendas boletas de citacin al otro cnyuge y al Fiscal del Ministerio Pblico, envindoles adems, copia de la solicitud.
El otro cnyuge deber comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia (1) despus de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Pblico no hiciere oposicin dentro de las diez audiencias (2) siguientes, el Juez declarar el divorcio en la duodcima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.
Si el otro cnyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Pblico lo objetare, se declarar terminado el procedimiento y se ordenar el archivo del expediente". (1) Tercer da de despacho. (2) Diez das de despacho.
En Venezuela, todo divorcio es declarado por un tribunal competente para ello. Si los cnyuges han permanecido casados por menos de 5 aos, la nica va legal para obtener un divorcio de mutuo consentimiento es mediante el procedimiento de separacin de cuerpos y su posterior conversin en divorcio. Este procedimiento requiere que ambos cnyuges cooperen y estn de acuerdo en divorciarse.
Si estando casados, los cnyuges solicitantes residieron habitualmente en el extranjero por algn tiempo, es posible que deban acreditar que ingresaron al pas con la intencin de fijar aqu su residencia permanente por lo menos un ao antes de presentar la solicitud de separacin de cuerpos, para que esta sea tramitada conforme al derecho venezolano.
Junto con la solicitud de separacin de cuerpos que da inicio al procedimiento, se puede pedir tambin la separacin de bienes, aunque ello no es obligatorio. La experiencia nos dice que la separacin legal de bienes y la distribucin de los bienes comunes que ello conlleva.
Igualmente, es importante resolver en una forma clara la distribucin de la carga que representa la manutencin de los hijos menores de 18 aos comunes de los dos cnyuges. Para ello, debe establecerse en forma precisa la pensin que un cnyuge deber suministrar regularmente al otro para la manutencin de los hijos que tenga bajo su guarda, incluyendo una frmula matemtica satisfactoria para el ajuste peridico de la pensin segn los ndices inflacionarios del pas.
El Artculo 192 CCV que prescribe:"Cuando el divorcio o la separacin de cuerpos se haya fundamentado en alguna de las causales previstas en los ordinales 4, 5 y 6 del artculo 185, el cnyuge que haya incurrido en ellas quedar privado de la patria potestad sobre sus hijos menores. En este caso la patria potestad ser ejercida exclusivamente por el otro progenitor. Si ste se encontrara impedido para ejercerla, o ha sido privado a su vez de la patria potestad, el Juez abrir la tutela.
En los dems casos, la sentencia de divorcio o de separacin de cuerpos no produce la privacin de la patria potestad. El Juez, en la sentencia de divorcio o de separacin de cuerpos, decidir en inters del menor, la atribucin de la guarda a uno de los progenitores, en el lugar donde ste fije su residencia, pudiendo tambin confiarlas a terceras personas aptas para ejercerla.
La guarda de los hijos menores de siete (7) aos ser ejercida por la madre, salvo que por graves motivos, el Juez competente tome otra providencia.
El cnyuge a quien no se ha atribuido la guarda, conserva las dems facultades inherentes a la patria potestad y las ejercer conjuntamente con el otro. El Juez determinar, en la sentencia definitiva el rgimen de visitas para el progenitor a quien no se haya atribuido la guarda o la patria potestad, as como tambin el monto de la pensin alimentaria que el mismo progenitor deber suministrar a los menores y har asegurar su pago con las medidas que estime convenientes entre las previstas por la Ley". Fue derogado por el artculo 351 LOPNA, en lo que a la prdida de la patria potestad de los hijos se refiere, aplicando el contenido del pargrafo segundo de dicho artculo como causas de prdida de la patria potestad: Artculo 351 LOPNA: Medidas en caso de divorcio, separacin de cuerpos y nulidad del matrimonio. "En caso de interponerse accin de divorcio, de separacin de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la Patria Potestad y a su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, al Rgimen de Convivencia Familiar y a la Obligacin de Manutencin que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de dieciocho aos y, a los que, teniendo ms de esta edad, se encuentren con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente. En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado por las partes.
Pargrafo Segundo. Si el divorcio o la separacin de cuerpos se declara con lugar, con fundamento en alguna de las causales previstas en los ordinales 4 y 6 del artculo 185 del Cdigo Civil, se declarar extinguida la Patria Potestad al o la cnyuge que haya incurrido en ellas, sin que por ello cese la Obligacin de Manutencin. En este supuesto, la Patria Potestad la ejercer exclusivamente el otro padre o madre. Si ste se encuentra impedido o impedida para ejercerla o est afectado o afectada por privacin o extincin de la misma, el juez o jueza abrir la Tutela y, de ser el caso, dispondr la colocacin familiar.
LA SEPARACIN NO CONTENCIOSA
Se origina por acuerdo entre ambos cnyuges y es un medio pacfico y prudente otorgado por la ley a los cnyuges, para poner fin a la convivencia, cuando sta se ha hecho imposible por ntimas divergencias surgidas entre ellos. La razn principal del legislador para consagrar como institucin la separacin de cuerpos pro mutuo consentimiento, ha sido evitar a los cnyuges la discusin judicial y pblica de las causas que la determinan, procurando por este medio el afianzamiento de la tranquilidad social.
Habiendo mutuo consentimiento no hace falta explicar al juez los motivos que existen para la decisin de separarse tomada por los cnyuges; pero ello no significa que no haga falta decreto judicial. En efecto, requiere igualmente intervencin del juez de Primera Instancia en lo Civil de la jurisdiccin donde se encuentre residenciado el matrimonio y debe cumplir determinados requisitos para su validez.
PROCEDIMIENTO DE LA SEPARACIN NO CONTENCIOSA
Ambos cnyuges, asistidos de abogado, solicitan del juez respectivo, mediante escrito que presentarn personalmente, que decrete la separacin en que han convenido, de conformidad con las estipulaciones que en dicho escrito se mencionan tanto respecto de la guarda y educacin de los hijos, si los hubiere, como respecto de los bienes habidos durante el matrimonio si existe acuerdo de separarlos igualmente; y tambin sobre la prensin alimenticia para los hijos y la cnyuge cuando diere el caso. El juez, en el mismo acto y respetando lo acordado por los cnyuges, si no contrara el orden pblico y las buenas costumbres, proceder a decretar la separacin de cuerpos, o de cuerpos y bienes si esta ltima ha sido tambin solicitada (Arts. 762 al 765 CPC). Es este un procedimiento de jurisdiccin voluntaria que termina con el decreto de separacin, a partir del cual deber transcurrir por lo menos un ao para que una cualquiera de las partes, o ambas, puedan pedir la conversin de la separacin en divorcio; a lo cual acceder el juez si no hubiere habido reconciliacin durante este lapso de un ao, con audiencia del otro cnyuge, el cual debe ser notificado al efecto si es que no ha solicitado conjuntamente la conversin. En tal caso, el cnyuge no solicitante podr oponerse a ella, porque no haya transcurrido el lapso de lay o si durante este lapso ha habido reconciliacin; lo cual deber probar dentro del trmino de 8 das en articulacin abierta para promover y evacuar pruebas; siendo obligatorio para el juez decidir al da noveno (Art. 607 CPC). Cuando no hubiere oposicin, el juez decretar la conversin. Debe destacarse que la decisin judicial que convierte en divorcio la separacin se har respetando los acuerdos de los cnyuges acerca de los hijos (Art. 765 CPC), por lo que no podra admitirse vlidamente controversia alguna respecto de las estipulaciones contenidas en el escrito de separacin; excepto que stas contraren principios de orden pblico, como sera, por ejemplo el caso en que el padre renunciara en favor de la madre la patria potestad sobre sus hijos menores. La tramitacin de la conversin de la separacin en divorcio no requiere de la presencia del representante del Ministerio Pblico.
CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE SEPARACIN DE CUERPOS
La solicitud debe contener la manifestacin clara y expresa de ambos cnyuges de su voluntad de separarse de cuerpos, as como una peticin expresa al tribunal solicitndole que declare la separacin de cuerpos (y de bienes, si as lo desean los cnyuges) en los mismos trminos en que es solicitada.
Si los cnyuges tienen hijos comunes menores de 18 aos, debe especificarse cul de los cnyuges tendr la guarda de los hijos. Adems, debe establecerse un rgimen de visitas en beneficio del cnyuge que no tenga la guarda de alguno de los hijos y una distribucin justa del tiempo libre que los hijos pasarn con cada uno de sus progenitores.
Tambin debe establecerse en forma clara y precisa, indicando las cifras correspondientes, cmo se distribuir la carga econmica de la manutencin de los hijos e incluir una frmula matemtica para el ajuste peridico de la pensin segn los ndices inflacionarios que se registren en el pas. Finalmente, debe establecerse un acuerdo sobre cmo ser la educacin de los hijos, y cul ser el rgimen de consulta entre los cnyuges cuando haya que tomar decisiones sobre este tema.
Debe indicarse cul de los cnyuges continuar habitando la vivienda que hasta entonces fue su residencia comn.
Si los cnyuges optan por solicitar tambin una separacin de bienes, hay que hacer una lista general de estos. En el caso de inmuebles, automviles, embarcaciones o aviones, hay que indicar con precisin los datos de registro del ttulo que acredita su propiedad y los gravmenes que los afectan (hipotecas, reservas de dominio, etc.).
Los acuerdos tomados en relacin a los puntos anteriores subsistirn an luego de la conversin de la separacin de cuerpos en divorcio. Sin embargo, pueden ser modificados en cualquier tiempo (si luego de declarado el divorcio se modifica lo relativo a la distribucin de los bienes de la comunidad conyugal, podran surgir algunos efectos impositivos que es necesario examinar en cada caso concreto).
RECAUDOS QUE DEBEN ACOMPAAR LA SOLICITUD DE SEPARACIN DE CUERPOS
La partida de matrimonio en original o copia certificada. Si el matrimonio se celebr en el extranjero, la copia debe estar legalizada y traducida al espaol, si fuere el caso, por un intrprete pblico venezolano. Si los cnyuges tienen hijos comunes menores de 18 aos, hay que anexar los originales o copias certificadas de sus partidas de nacimiento
INVESTIGAR PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Y SEPARACION DE CUERPOS SI HAY NIOS Y/O ADOLESCENTES (LOPNA) DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS CON EL PROCEDIMIENTO DEL CPC
EFECTOS DE LA DISOLUCION DE LA COMUNIDAD El efecto principal, desde el pto de vista patrimonial, es que se sustituye la comunidad de gananciales por una comunidad ordinaria, entre los cnyuges o ex-cnyuges (recuerden que se puede disolver subsistiendo el matrimonio) o sus herederos. Esa comunidad ordinaria se rige por las disposiciones relativas a la comunidad ordinaria y slo termina con la liquidacin de la misma, es posible que se nos remita a las normas de particin de herencias, esto es as, porque la comunidad de gananciales es un rgimen supletorio. Desaparece la comunidad de los frutos de los bienes propios. Todo lo adquirido por los cnyuges con su trabajo es propio. La comunidad se sustituye por una comunidad ordinaria. Cesan las limitaciones en cuanto a disposicin de bienes, herencias y legados. En principio, se mantiene la situacin frente a terceros, porque las deudas no se dividen. Subsisten los deberes frente a la familia y el derecho a alimentos entre esposo