17y22/03/10

Suceder a una persona significa ocupar el lugar y situacin jurdica de esta.

Pero en un sentido ms restringido o delimitado la expresin sucesin evoca a la idea de muerte, y a su
vez contiene un triple significado:
Sirve para designar el patrimonio mismo que se transmite, es decir el ojeto de la transmisin,
como sinnimo de !erencia, apoya esta tesis el "rt. #$%& ''.
(iene a designar el conjunto de los sucesores, es decir la masa de !erederos en su conjunto.
(iene a designar la transmisin de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o
ms personas vivas se)aladas por el difunto o la ley.
*ste +ltimo sentido es el que nos va a servir para el curso, es un concepto gen,rico y vago pero sirve
para adelantar el sentido restringido que se le da al mismo.
Anlisis como concepto
-uestra legislacin trata la Sucesin por causa de muerte como un modo de adquirir "rt. .//cc. 0ue
remite al liro 111 los "rt. 2.# a #3$& amos inclusive. *stas normas tienen por ojeto resolver el
prolema que se suscita con ocasin del fin de la existencia legal de una persona, a partir de ese
momento su patrimonio pasa de pleno derec!o a sus !erederos quienes adquieren la titularidad de
todos los ienes y sus deudas porque se trata de un patrimonio del causante "rt. &// 1nc.#, %44 y #52%
del '' en relacin al prolema de la sucesin, como los ienes mueles que carezcan de due)o como
los res nullius y res derelicta o incluso que las personas recojan estos ienes no as con los ienes
inmueles en virtud del principio del dominio residual del estado. 6e lo dic!o se puede concluir que lo
que jams puede existir sin un titular es un patrimonio, puede que este sin titular de forma
intermitente como en el caso de una fundacin o la !erencia yacente 7el estado como +ltimo
!eredero8, pero tiene una finalidad.
6e lo anterior se concluye que la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir es el
mecanismo que la ley instituye para el patrimonio de una persona cuya existencia legal !a cesado se
radique en otras personas y que sern respecto de esos ienes los continuadores de la personalidad
del difunto ya extinguida, del causante.
9a ley no define la sucesin por causa de muerte, como no se puede dar una definicin es nuestro
deer definirla en su mxima expresin, mas que un modo de adquirir, por lo tanto es necesario
definirla para comprender su real dimensin.
Pablo Rodrguez Grez define a la sucesin como: :n modo de adquirir gratuitamente y
derivativamente, el patrimonio de una persona cuya existencia legal se !a extinguido ya se de forma
natural o presuntamente y que consiste en el traspaso a los !erederos de todos los derec!os y
oligaciones transmisiles y que extingue a su vez los derec!os y oligaciones intransmisiles, que
tami,n es fuente de derec!o personales para los legatarios de genero y un modo de adquirir el
dominio de cosas singulares para los legatarios de cuerpo cierto.
*sta definicin es analtica porque comprende todos los aspectos que tiene esta institucin:
Supone la extincin de una persona sea de forma natural o presunta.
;raspaso a los !erederos de los derec!os y oligaciones transmisiles del difunto
<odo de adquirir un derec!o real especifico !erencia
<odo de extinguir derec!os y oligaciones intrasmisiles
=uente derec!os personales para el legatario de genero
<odo de adquirir gratuito y derivativo.
<odo de adquirir el dominio para el legatario de especie o cuerpo cierto.
6esde ya todos los sucesores recien el nomre de asignatarios pero estos se pueden clasificar el ". a
titulo universal y ", a titulo singular, los primeros se llaman !erederos y los segundos legatarios, los
erederos suceden en todo o parte del patrimonio, es decir adquieren un derec!o real de !erencia,
una universalidad jurdica y representan la persona del causante porque adquieren no solo los ienes
1
sino tami,n las deudas, el patrimonio, y por otro lado los legatarios adquieren ienes determinados
por lo tanto no representan a la persona del causante, pero si adquieren una vez que se are la
sucesin el dominio de la especie o cuerpo cierto de cosas singulares y la sucesin es un modo de
adquirir el dominio de estas cosas. -o as ocurre con los legatarios de genero que solo adquieren un
derec!o personal un cr,dito a reclamar la entrega de una de las cosas gen,ricas, las cuales adquirir al
momento de la entrega que es la tradicin.
a!" #odo Ad$uirir Gratuito!"
Porque el sucesor reporta un eneficio que puede aceptar o rec!azar liremente, sin que se le
imponga una contraprestacin. Saemos que en las oligaciones ya sean de carcter oneroso o gratuito
siempre se pone el acento en la utilidad que recien recprocamente en algunos casos y en otros no,
pero aqu se se)ala que es gratuito precisamente en esta relacin entre el que transmite y el
transmitido o sucesor no importa una contraprestacin en relacin al eneficio que se le esta
transmitiendo.
Pudiera pensarse que la idea de gratuidad fuere un elemento de la esencia de la sucesin, sin
emargo como veremos en el futuro las +nicas asignaciones que son en estricto sentido gratuitas, que
no importe ni siquiera un gravamen son las asignaciones forzosas especficamente de lo que es el
legitima rigorosa y las alimentos forzosos.
*n las dems situaciones el aspecto de la gratuidad ser ms ien de la naturaleza ya que solo en el
silencio del causante la asignacin no llevara aparejada carga o gravamen especifico. *n realidad la
palara gratuidad lleva el sentido de que para adquirir una asignacin no es necesario oligarse a una
contraprestacin equivalente, ms all que la asignacin pudo venir con un gravamen explicito o
implcito, como en el caso de los !erederos que deen asumir incluso las oligaciones que conforman
la masa !ereditaria. 'uando es explicita puede ser el caso de un asignatario que recie una asignacin
sujeta a un modo o de carcter implcito en el caso de los !erederos en cuanto es una universalidad
jurdica no solamente viene ienes tami,n pueden venir deudas, pero no por ello va a ser un modo de
adquirir oneroso, porque el !eredero puede lisa y llanamente aceptar o rec!azar el legado, por ello es
gratuito no !ay contraprestacin alguna equivalente a lo que !e reciido independiente a alguna
carga explicita o implcita.
%eri&ati&o!"
Porque viene !acer un modo mediante el cual una persona adquiere la titularidad de una cosa,
fundada en el derec!o de otra persona sore la misma. *l derec!o del sucesor emana del antecesor, se
ve en derec!o civil cuando se ven los modos de adquirir originarios y derivativos, los originarios el
derec!o nace independientemente del derec!o del antecesor en camio aqu en el derivativo, el
derec!o se funda en la titularidad de un antecesor que !aya tenido sore la cosa.
b" '(tinci)n *egal de una persona!"
'ae resaltar en cuanto al modo de adquirir la sucesin por causa de muerte es mortis causa, por lo
tanto de esta consecuencia se sigue que la ley permite !acer nacer o traspasar la titularidad de los
ienes de una persona en ase a la muerte de este +ltima.
*l efecto natural que le dala ley es la transmisin del patrimonio, esta muerte puede ser real como
presunta el cdigo civil en su articulo %/ se)al que la persona termina con la muerte natural, por su
parte en el articulo /5 indic que se presume muerto el individuo que !a desaparecido.
Muerte natural: la podemos definir como el fin de las funciones vitales o la culminacin y
fenecimiento de los fenmenos que producen la vida. o Aquella que consta.
2
*s importante destacar que el articulo -> ##
#
de la ley #2.3.# ?9ey sore trasplantes y donacin de
rganos@ define a la muerte como: ?aolicin total e irreversile de todas las funciones enceflicas@
*ste concepto ya fue definido anteriormente en el articulo -> #32 del 'digo Sanitario que viene a
se)alar la forma como se dee extender el certificado de muerte.
*l ordenamiento jurdico lo que se ampara no es la vida orgnica respecto de una persona, sino que la
vida inteligente y funcional, en determinadas y precisas circunstancias lo que protege la ley es la vida
orgnica desarrollada y dotada de funcin cereral 7tanto para razonar al menos potencialmente y
tener conciencia de si mismo8.
*l ordenamiento jurdico dentro de lo que es la muerte natural o real, nos oliga a dar una definicin
descriptiva, iolgica, analtica y por otro lado una normativa de la muerte. 'uando !alamos de
muerte natural podemos dar un concepto mas ien apegado a la ciencia a diferencia de el concepto
que da la ley #23.# que es mas ien normativa porque declara muerta a una persona para
determinados fines, porque la funcin del transplante de rganos es para que sea exitosa y
cientficamente un tratamiento quir+rgico tiene ,xito cuando no !an cesado todos los fenmenos que
les produce la vida. *l momento propicio para !acer un trasplante, cuando existe muerte cereral.
-o nos cae ninguna duda que conforme al inicio de la existencia legal de una persona sigue la teora
de la vitalidad y no la viailidad, es decir que !aya tenido siquiera un destello de vida, pero por otro
lado cuando nos referimos al fin de la existencia en el ordenamiento jurdico en determinadas
circunstancia para declarar muerta a una persona sigue la teora de la viailidad, si nos centramos en
la ley de transplante de rganos no nos queda otra cosa que concluir aquello 7idea del profesor8.
c" transmisi)n de derecos y deberes
+ucesi)n por causa de muerte, 'onsiste en la transmisin a los !erederos de los derec!os y deeres
transmisiles. "s en este punto lo que caracteriza la sucesin es la transmisin instantnea y por el
solo ministerio de la ley de los derec!os y deeres de una persona que !a muerta o que !a muerto a
los !erederos. -o es posile aceptar la existencia de un patrimonio sin titular seg+n la teora del
patrimonio que lo considera un atriuto de la personalidad inclusive un apersona que tiene solamente
pasivo tiene patrimonio porque se entiende que es una universalidad independiente de su contenido.
9a regla general en nuestro ordenamiento jurdico, es la transmisiilidad, ya que por sucesin por
causa de muerte se adquieren derec!os reales como personales, salvo los que la ley declare
intrasmisiles, por ello es correcto !alar transmisin y no de transferencia.
;ransmisinA *s el traspaso de derec!os y oligaciones por mortis causa
;ransferencia: Por el !ec!o entre vivosB traspaso entre vivos.
9os !erederos son los +nicos continuadores de la personalidad del causante y por ello la asignacin que
se le trasmite es una universalidad jurdica que comprender o la totalidad o una parte de la !erencia.
9a muerte es un !ec!o jurdico por lo tanto la transmisin es un efecto de la misma.
d" #odo de e(tinguir dereco y obligaciones intrasmisibles!"
Cespecto de los derec!os reales intrasmisiles podemos se)alar el derec!o real de usufructo, uso y
!aitacin. *stos derec!os reales pueden que est,n en el patrimonio de una persona pero que al
momento de morir se extinguen, por lo tanto quien tenia un derec!o real de usufructo con su muerte
se produce la consolidacin de la propiedad al titular, la nuda propiedad porque no existen usufructos
sucesivos.
1
Artculo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un
equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga.
os mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante.
a certificacin se otorgar cuando se !aya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se
acreditar con la certe"a diagnstica de la causa del mal, seg#n parmetros clnicos corroborados por las pruebas o e$menes calificados. %l
reglamento deber considerar, como mnimo, que la persona cuya muerte enceflica se declara, presente las siguientes condiciones&
1.- 'ing#n movimiento voluntario observado durante una !ora(
).- *pnea luego de tres minutos de descone$in de ventilador, y
+.- *usencia de refle,os troncoenceflicos.
%n estos casos, al certificado de defuncin e$pedido por un mdico, se agregar un documento en que se de,ar constancia de los
antecedentes que permitieron acreditar la muerte.
3
6erec!os personales intrasmisiles: "limentos futuros 7personalsimos8, contratos intuito persona
7facultades in!erentes a la persona del oligado8, contrato de confianza 7mandato y comodato8.
2-/03/2010
*stamos analizando los elementos que se pueden destacar de la definicin de sucesin por causa de
muerte, quedamos en la explicacin de que tami,n es un modo de extinguir derec!os y oligaciones
intransmisiles, esto significa que van a existir por excepcin en nuestro derec!o o en nuestro
ordenamiento jurdico, ciertas oligaciones, facultades, prerrogativas y derec!os que van a tener el
carcter de intransmisilesA nos referimos a los derec!os personalsimos, aquellos derec!os que naces
de relaciones jurdicas de confianza o de relaciones jurdicas intuito persona.
Por +ltimo, el elemento que veremos que destaca de la definicin es que:
*a sucesi)n por causa de muerte &iene a ser .uente de derecos personales y modo de ad$uirir
el dominio de cosas singulares para los legatarios,
"qu !emos fusionado 4 aspectos que tienen algo en com+n, nos referimos a los legatarios. *n el
primer caso nos referimos al legatario de g,nero:
a/ *egatario de g0nero, qui,n en virtud de la sucesin por causa de muerte adquiere un cr,dito o
derec!o personal contra la sucesin, entendida como el conjunto de !erederos, lo que le permitir
exigir de esta el cumplimiento o pago.
DSi volvemos a las categoras fundamentales de cosas gen,ricas y especificas, cuando dentro del acto
jurdico se !ala del ojeto, cuando es una cosa dee estar determinado, pero esta determinacin
puede ser de 4 niveles: solamente en cuanto al g,nero o una especie determinada del genero,
!alamos entonces de cosas gen,ricas o de especies o cuerpos ciertos.
Por tanto dee !aer un grado de determinacin por lo menos en cuanto al g,nero, y por lo mismo,
Epuede existir dominio sore algo gen,ricoF -o, porque el dominio solo recae sore cosas especificas. G
es por esta razn que cuando un legatario lo es de g,nero, no puede adquirir por sucesin por causa de
muerte el dominio de esto, sera un contrasentido, por lo tanto lo que adquiere por sucesin por causa
de muerte es un derec!o personal o un cr,dito.
G si tiene un cr,dito o derec!o personal Ede qu, forma adquirir el dominio concreto de la asignacinF
'on la tradicin, con la entrega, cuando se le entregue la cosa. Porque por muy !eredero que sea el
legatario, al momento de adquirir el dominio de esa cosa particular esa cosa finalmente se tiene que
especificar y tendr que ser una cosa de calidad mediana dentro del g,nero o dentro del n+mero del
cual forma parte.
*ntonces los !erederos van a realizar la entrega, la tradicin, que no es otra cosa que cumplir o pagar
por esta deuda testamentaria.
Por lo tanto, por la sucesin por causa de muerte, o al momento de arirse la sucesin, el legatario de
g,nero adquiere un derec!o personal, no adquiere el dominio de una cosa singular, porque en tanto
sea de g,nero solamente se va a individualizar la cosa al momento de la entrega.
b/ *egatario de especie o cuerpo cierto, "qu la situacin es distinta, porque como la asignacin ya
se encuentra determinada e individualizada de la forma ms perfecta, es que la sucesin por causa de
muerte ser para ,l, para ellos, un modo de adquirir el dominio de cosas singulares por el solo
ministerio de la ley al momento del fallecimiento del causante 7por regla general, porque ms
adelante veremos la excepcin que son las asignaciones sujetas a condicin8.
Re.le(i)n sobre la 1usti.icaci)n de la sucesi)n por causa de muerte!
Su justificacin se encuentra en el !ec!o de que es una institucin necesaria para resolver los
prolemas que podran generar la extincin de la personalidad de un sujeto de derec!o individual,
evitando que sus ienes, mirados en su conjunto, queden sin titularA y es por ello que los m+ltiples
efectos o elementos que se destacan de la definicin entregada no son ms que consecuencia de esta
finalidad que es esencial 7resolver el prolema de la titularidad de las relaciones jurdicas que le
pertenecan al causante8.
'onectado con lo ya dic!o, podemos destacar su importancia en relacin con otra institucin que es el
patrimonio.
4
D-o vamos a negar la importancia que tiene el patrimonio como institucin dentro de nuestro
ordenamiento jurdico.
*l causante sigue vigente en sus oligaciones pero ya no en su persona, sino que en la persona de sus
!erederos, por eso la institucin del patrimonio es vital al momento de entender la sucesin por causa
de muerte.
Por +ltimo, esta institucin de la sucesin por causa de muerte, termina por dar respuesta a todas las
interrogantes e incertezas que se pueden producir ante el !ec!o de la muerte.
Se puede afirmar que por esta institucin, entendida como la forma por la cual los !erederos sern los
continuadores de la personalidad jurdica del difunto. Se !a sostenido que tiene una naturaleza de una
verdadera surogacin personal, es decir, ocupar el lugar jurdico de una persona.
Por tanto, viene a ser la sucesin por causa de muerte a la vez, el origen en la configuracin del
derec!o real de !erencia, que en cuanto derec!o real viene a ser el antecedente lgico de otro
derec!o real que es el dominio.
Hajo todas estas reflexiones es un !ec!o evidente, que ya desde los tiempos remotos !a tenido su
existenciaA y parece imposile o muy difcil que pueda llegar a desparecer, independiente del r,gimen
poltico.
*os intereses $ue con&ergen en la sucesi)n!
<ientras vive una persona existen varios intereses que se encuentran en estado latente y que a su
fallecimiento se !acen efectivos.
1! 2nter0s indi&idual de $uien .ue titular del patrimonio, Se le da primaca al inter,s individual de
quien fuera titular de este patrimonio, al causante, en tanto en cuanto este en vida pudo disponer
liremente de sus ienes en virtud de un acto testamentario.
2! 2nter0s 3amiliar, "qu se parte de la ase que al morir una persona, !a tenido parte importante en
la formacin de su patrimonio la familia, e incluso, normalmente su patrimonio est formado por
ienes que adquiri como asignatario de otros parientes.
4%e $ue .orma la ley o el ordenamiento 1urdico protege este inter0s5 9o !ace a trav,s de las
asignaciones .orzosas6 que son aquellas que el testador est oligado a respetar y que el legislador
suple aun en perjuicio de las disposiciones testamentarias.
D9uego veremos que en nuestro derec!o no existe una asoluta liertad de testar, porque si ien se da
el derec!o a testar, esto es, protegiendo de alguna forma el inter,s individual, es decir, es el titular
del patrimonio quien dispone de ,lA se !ace la salvedad en razn de este segundo inter,s, el inter,s
familiar, porque van a existir asignatarios forzosos y por tanto van a existir asignaciones forzosas 7las
que el causante est oligado a efectuar y respetar en el testamento y que la ley suple incluso en
perjuicio de su propia disposicin8. Si no se respetan las asignaciones forzosas, esa clusula no tendr
ning+n valor, porque la ley protege estas asignaciones forzosas, no son disponilesA son asignaciones de
orden pulico, porque se protege un inter,s superior que es el inter,s familiar.
'on todo, existirn asignaciones forzosas en cuanto existan asignatarios forzosos, si no existen ,stos,
podramos decir que en estos casos una persona tiene asoluta liertad de testar.
3! 2nter0s social, Se da porque el causante al formar su patrimonio necesita del concurso de la
sociedad 7una persona para traajar tiene que vivir en una comunidad, por lo tanto la sociedad
tami,n participa en la formacin de su riqueza, en cuanto al traajo, al comercio8.
7onsecuencias de este inter0s social,
a/ 'l .isco viene a ser el +ltimo !eredero en el orden aintestato o intestada. " falta de todos los otros
!erederos, siempre !ar un !eredero que siempre estar dispuesto a aceptar la !erencia, que es el
fisco, y ,l nos representa a todos, ya que los intereses del fisco son los intereses de toda la comunidad.
b/ 'l impuesto a la erencia8 o en general el impuesto a las asignaciones que dee pagar tanto el
!eredero como el legatario.
3ormas de suceder a una persona!
1! 'n cuanto al 9rigen :si es la ley8 el testamento o ambos a la &ez/ o al ttulo :seg;n algunos/
'onforme al Art! <=2 77 Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria,
y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.
5
Se puede suceder a una persona por testamento o en virtud de la ley y corresponden a la sucesin
testada e intestada o aintestatoA pero tami,n es posile suceder a una persona en parte testada y
en parte intestada.
*a +ucesi)n >estamentaria es aquella en que el causante al otorgar testamento distriuye sus
ienes y designa a sus !erederos y legatarios
*a +ucesi)n 2ntestada aqu es el legislador quien indica a las personas que van a suceder, por lo
tanto estalece un orden de sucesin.
9a doctrina tiende a sostener que el legislador interpreta una voluntad presunta del causante, es decir,
!ay quienes !alan de la >eora de los +entimientos Presuntos!
*n este punto el '' se !a mantenido fiel a la tradicin romana y castellana donde la sucesin testada
es ora del difunto expresada en su testamento y la sucesin aintestato es ora de la ley a falta de
testamento.
*n este sentido, un sector de la doctrina se)ala que como modo derivativo de adquirir, al igual que la
tradicin, la sucesin por causa de muerte requiere de un tituloA y el titulo podr ser o el testamento o
la ley 7seg+n se trate de sucesin testada o sucesin intestada8.
*sta posicin es criticada porque el +nico modo de adquirir al cual la ley expresamente le exige un
titulo es la tradicinA es ms, conforme al "rt. 2.4 '' se estalece que la sucesin puede ser parte
testada y parte intestada, norma que en cierta forma se aparta de la tradicin romana y castellana en
este punto. 9a tradicin romana y castellana 7derec!o castellano antiguo, de las % partidas8
D*n este punto nos mantenemos fiel a la tradicin en tanto en cuanto, se distingue entre sucesin
testada e intestada, pero nos alejamos de ella en el inc. 4I del "rt. 2.4 ''. Porque se)ala que la
sucesin puede ser parte testada y parte intestada, esto no lo contempla el derec!o romano ni el
derec!o castellano. (iene a ser la legislacin posterior, el ordenamiento de "lcal y con la novsima
recopilacin, donde si se acepta esta tercera forma de suceder si se quiere, como una cominacin de
las otras dosA y es la que adopta nuestro ''.
*s por esta fundamentacin que se critica la exigencia de un titulo, porque no se puede adquirir un
ien mediando dos ttulos a la vez, es decir, la ley y el testamento a un mismo tiempo.
2! Atendiendo a la ?aturaleza de la Asignaci)n
Por tanto se puede suceder a titulo universal o a titulo singular.
Para entender esto 4$u0 se entiende por asignaciones por causa de muerte5 *l "rt. 2.$ '' nos
se)ala Se llaman asignaciones por causa de muerte las que ace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes.
!on la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las
aga el ombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se ace la asignacin.
D*l '' en este punto cumple una laor astante metdica y pedaggica, nos viene a explicar todo lo
que quiere decir esta idea de asignaciones por causa de muerte, desde ya nos est diciendo que
cuando se !ala de asignaciones, dentro de este liro, !ala de asignaciones por causa de muerte, ya
entramos a areviarA si ien se !ala de asignaciones por causa de muerte conforme al "rt. 2.$, pero
de aqu en adelante cuando se !ale de asignaciones siempre van a ser asignaciones por causa de
muerte.
9a persona a quien se le !ace la asignacin se le denomina conforme a la ley "signatario.
;eniendo claro estos t,rminos, digamos a!ora que esta clasificacin, sucesin a titulo universal o
singular, atiende al !ec!o si mediante la sucesin se adquiere una universalidad jurdica o una cosa
determinada.
*l "rt. 2.# '' es astante esclarecedor en este punto.
Art. "#$. Se sucede a una persona difunta a t%tulo universal o a t%tulo singular.
6
Ga el '' nos est dando esta segunda forma de suceder de acuerdo a la naturaleza de la asignacin.
&l t%tulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derecos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
*s a titulo universal en cuanto la asignacin comprende una universalidad jurdica, es decir, el
patrimonio, sea en todo o en parte de ,l.
&l t%tulo es singular cuando se sucede en una o m's especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal
casa( o en una o m's especies indeterminadas de cierto g)nero, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
"qu el '' nos entrega ejemplos astantes decimonnicos de lo que es, pero se entiende
completamente la idea.
Por tanto, la sucesin puede tener por ojeto la totalidad de los ienes del difunto o una cuota de
ellos, por tanto la sucesin ser en este caso a titulo universalA y por otro lado la sucesin puede tener
por ojeto ienes determinados sea de forma especfica o sea de forma gen,rica, en tal caso la
sucesin ser a titulo singular.
Asignaciones a titulo uni&ersal y asignaciones a titulo singular!
9as asignaciones por causa de muerte, desde a!ora en adelante, las asignacionesA a titulo universal se
llaman !erencias y las asignaciones a titulo singular se llaman legados. "rt. 2.3 ''
Art. "#*. Las asignaciones a t%tulo universal se llaman erencias, y las asignaciones a t%tulo singular,
legados. &l asignatario de erencia se llama eredero, y el asignatario de legado, legatario.
;odo lo que diga relacin con la asignacin, es al mismo tiempo en relacin con el asignatario.
*n consecuencia, la !erencia tiene por ojeto el patrimonio, ya sea de forma ntegra o una cuota del
mismo. G por otro lado el legado, se refiere +nicamente a cuerpos ciertos o a cosas indeterminadas de
un g,nero.
6ic!o todo esto, se)alemos que las asignaciones testamentarias pueden ser tanto a titulo universal
como a titulo singular, y las asignaciones que !ace la ley son siempre a titulo universal.
D*n un testamento los asignatarios siempre tendrn la calidad de !erederos, pero en un mismo
testamento nos podemos encontrar tanto con !erederos como con legatarios.
Asignatarios a titulo uni&ersal y asignatarios a titulo singular!
9os primeros, asignatarios a titulo universal se llaman !erederos y los segundos, asignatarios a titulo
singular se llaman legatarios.
Para calificar a una persona de !eredero o legatario se atiende exclusivamente al contenido u ojeto
de la asignacin, con prescindencia de la denominacin que el testador le !aya atriuido en su
testamento.
Art. $+",. Los asignatarios a t%tulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en
el testamento se les califique de legatarios, son erederos: representan la persona del testador para
sucederle en todos sus derecos y obligaciones transmisibles.
Los erederos son tambi)n obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por
el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
Art. $$+*. Los asignatarios a t%tulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en
el testamento se les califique de erederos, son legatarios: no representan al testador( no tienen m's
derecos ni cargas que los que e-presamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entender' sin per.uicio de su responsabilidad en subsidio de los erederos, y
de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma.
@.alta e(plicaci)n!
2</03/2010
7
9a clase pasada vimos la clasificacin de las formas de suceder, vimos la primera forma de suceder que
dice relacin con el origen o el ttulo por el cual se sucede, ya sea por testamento o aintestato, o en
parte testada y parte intestada dic!a forma de suceder. :n segundo criterio de clasificacin alude a la
naturaleza de la asignacin, y vemos que se puede suceder a titulo universal o a titulo singular.
*stamos dentro de esta clasificacin y se)alamos que significa suceder a titulo universal y a titulo
singular, lo que nos lleva principalmente al tema de los "signatarios, !aciendo una comparacin entre
lo que caracteriza a los !erederos de los legatarios, y que es lo que representa y caracteriza a los
!erederos ms all de se)alar que son asignatarios a titulo universal, porque se identifican en cuanto a
esa calificacin.
Aerederos, Son los continuadores de la vida del causante, siguen representando al causante en ese
conjunto de relaciones jurdicas transmisiles, es decir, sus derec!os y principalmente sus
oligaciones, por tanto vale el viejo adagio ?quien contrata para s tami,n lo !ace para sus
!erederos@, por tanto quien se oliga para consigo tami,n lo !ace para sus !erederos. *n otras
palaras, los !erederos no son terceros tan extra)os al contrato que realiz el causante en vida,
porque finalmente vas a seguir sin mayor clusula especial, van a seguir atados con dic!o contrato, con
dic!a relacin. *sto es lo que caracteriza a los !erederos. " contrario sensu:
*egatarios, Son asignatarios a titulo singular, y se caracterizan porque no suceden como los !erederos,
no son los continuadores de la personalidad jurdica del causante. *n otras palaras, por la sucesin
por causa de muerte no adquieren ninguna universalidad jurdica, simplemente adquieren ienes
singulares, cosas determinadas ya sea de forma especfica o simplemente una cosa indeterminada de
un g,nero determinado, es decir, cosas gen,ricas. -o tienen mas cargas ni oligaciones que aquellas
que el propio testador !aya se)alado precisamente en el acto testamentario.
Por lo tanto, conforme al "rt.##53 '' y el "rt. #52% '' podemos concluir que la caracterstica cardinal
de los legatarios es que no toman ninguna representacin del testador.
7lasi.icaci)n de los *egatarios,
6entro de esta clasificacin, lo ms importante es que deemos poner atencin al ojeto del legado.
Por lo tanto, esta clasificacin dice relacin a que:
Si el ojeto del legado est determinado de forma especfica, es decir, que est, individualizado al
#55J, es lo que llamamos especie o cuerpo cierto o
Si el ojeto se encuentra determinado gen,ricamente, conforme a la ley se se)ala de una especie
indeterminada de un g,nero determinado.
Por lo tanto, al igual que los legados, los legatarios pueden ser:
1! 9egatarios de especie o cuerpo cierto o
2! 9egatarios de g,nero.
-ormalmente todas las normas y la naturaleza jurdica de las relaciones que se dan entre los ienes
con su titular, se aplican tanto cuando se !ala de legado de g,nero o de especie o cuerpo cierto, o
legatarios de genero o de especie o cuerpo cierto, porque son dos caras de la misma moneda, en
cuanto uno es al sujeto y otro es al ojeto.
Por lo tanto, seg+n la ley en el 1nc. $> del "rt. 2.# ''. &l t%tulo es singular cuando se sucede en una o
m's especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa( o en una o m's especies indeterminadas de
cierto g)nero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
9o importante es saer que cuando se sucede a ttulo singular es necesario distinguir ciertas cosas, la
importancia de la distincin estria en que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa
legada en el momento en que fallece el causante, directamente de ,ste, precisamente por el modo de
adquirir sucesin por causa de muerte. ;ratndose de un legado de g0nero en camio, no se adquiere
por este modo de adquirir el dominio del ojeto legado, sino que lo +nico que se adquiere es un
derec!o personal para exigir de los !erederos o de aqu,l a quien el testador impuso la oligacin de
pagar el legado.
8
D9uego veremos que dentro de la sucesin por causa de muerte estarn incluidas lo que son las deudas,
pero !ay una clasificacin:
%eudas Aereditarias, aqu se !ala de las deudas que el causante contrajo en vida, que son
transmisiles, y que por tanto, son parte de este derec!o real de !erencia, de la universalidad jurdica
y las asumen los !erederos.
%eudas >estamentarias, son oligaciones cuya causa se encuentra en el testamento mismoA y
precisamente una deuda testamentaria representa lo que es un legado o puede representar lo que es
un legado.
Por ejemplo en un legado de g,nero, significa que el legatario adquirir un derec!o personal para
exigir la entrega de una cosa singular, pues ien, Erespecto de qui,n lo va a exigirF Cespecto de los
!erederos o del !eredero que especficamente el testador !aya dispuesto esa carga de pagar el legado.
Por lo tanto, desde el punto de vista de los !erederos, un legado es una deuda testamentaria que ellos
tienen que asumir.
Por lo tanto su causa no se encuentra en las oligaciones que tuvo el causante en vida, sino que la
deuda testamentaria dice relacin con una +nica causa, el testamentoA cuando el testamento instituye
legados, significa una deuda testamentaria para los !erederos porque son ellos los que tendrn que
pagar el legado.
6eemos tener presente que siendo el dominio un derec!o real, este dee recaer sore ienes
determinados 7'' sore una cosa corporal8. Por lo que concluimos que el legatario de genero en
definitiva, tami,n va a adquirir una especie o cuerpo cierto, pero esta determinacin no se realiza en
el testamento, ni muc!o menos a la muerte del causante, sino que se realiza al momento de
efectuarse la tradicin de una cosa singularA por ello, el modo de adquirir ser la tradicin, y como
saemos que a la tradicin se le exige ttulo, aqu podemos se)alar que el ttulo ser el testamento, no
la tradicin, porque un modo de adquirir no puede ser titulo de otro modo de adquirir. "qu el
testamento cumple la funcin de ttulo, pero para la tradicin.
0ue el testamento sea titulo del modo de adquirir sucesin por causa de muerte es discutile, pero lo
que es indiscutile es que el testamento es ttulo de la tradicin y titulo traslaticio de dominio.
9o reci,n mencionado trae consecuencias de gran inter,s, con todo por el momento se indican 4
consecuencias de gran importancia:
1B *n cuanto a la acci)n $ue goza el legatario cuando no se ace entrega del legado.
"qu vamos a distinguir:
*egatario de especie o cuerpo cierto, Kl adquiere el dominio a la muerte del causante,
precisamente de una cosa singular. E0u, pasa si no se le entrega aquella cosa singular que estaa en el
testamento indicadaF E0ue accin tieneF 9a accin de la cual goza es la accin que emana del dominio,
la acci)n rei&indicatoria8 porque ,l tiene el dominio pero no la posesin, ,sta est en manos de los
!erederos.
Sin perjuicio de que tami,n este legatario goza de una acci)n personal de la cual goza todo acreedor,
porque como la cosa est en manos de los !erederos existe una oligacin legal de entregar, no es una
oligacin legal que emane de un cr,dito, sino una oligacin que emana principalmente de las
oligaciones propias que tienen los !erederos respecto de los legatarios, oligaciones que emanan de
la leyA y como es una oligacin emanada de la ley la de entregar, el legatario tami,n goza de una
accin personal para demandar la entrega 7siempre ser ms efectiva la accin real, porque da
derec!o de persecucin8
*egatario de g0nero, Kste solo goza de una acci)n personal en contra de los !erederos para
reclamar el pago del legado. "s, si un legatario por la sucesin por causa de muerte adquieren un
cr,dito o derec!o personal, entonces si no pagan o no cumplen los !erederos o quien se encuentre
oligado a !acer la entrega, se inicia una accin personal como la que tendra cualquier sujeto que
contrae una oligacin y es acreedor.
Por ejemplo: si en una compraventa el vendedor no entrega la cosa, el comprador que paga el precio
tiene una accin personal contra el vendedor para que le entregue la especie individualizada 7cosa
vendida8.
9
2B *n cuanto a la ad$uisici)n de los .rutos!
*egatario de especie o cuerpo cierto, Se !ace due)o de los frutos de la cosa legada desde el
fallecimiento del causante E'ul seria el modo de adquirir por el cual se !ace due)oF 9a accesin
"rt.#$$/ n># y 4 '' 7accesin discreta o impropia, aquella por la cual el due)o se !ace tami,n due)o
respecto de lo que la cosa produce8 ojo, no importa que la cosa no est, en su poder, los frutos
pertenecen al legatario porque la cosa es de ,l desde el momento del fallecimiento del causante.
*egatario de g0nero, 9os frutos no le pertenecen sino desde el momento de efectuarse la tradicin o
desde el momento en que queden constituidos en mora los !erederos en su oligacin de entregar.
D9a importancia de la constitucin en mora es que marca el inicio de los perjuicios, donde estarn
incluidos el valor de los frutos o la restitucin de este si se encuentran en la posiilidad de ser
perciidos. E'undo se constituye en mora una personaF Cetardo imputale al deudor, que oedezca al
dolo o la culpa, que no sea caso fortuito. "dems se necesita la interpelacin o requerimiento, y se
constituye en mora cuando se le notifica del requerimiento, desde a! est constituido en mora el
deudor y da fec!a cierta 7la notificacin8 para decir que desde ese momento en adelante !ay
perjuicios. *n este caso, desde ese momento los frutos pertenecen al legatario.
Paralelo entre las di.erencias generales entre erederos y legatarios!
1! *n cuanto al contenido de la asignacin
Aeredero, Cecie una asignacin a titulo universal, es decir, una universalidad jurdica
*egatario, Cecie cosas singulares, sean especficas o gen,ricas
2! Aeredero, Cepresenta a la persona del difunto
*egatario, -o lo representa
3! Aeredero, *s responsale de las deudas !ereditarias y testamentarias
*egatario, -o responde, salvo que se !aya dispuesto expresamente por el testador, es decir, que el
legado tenga un gravamen 7podra venir con un modo8.
D" pesar de esta excepcin, !ay una excepcin gen,rica, pero el legado podra venir sin gravamen,
pero de todas formas podra responder el legatario de forma susidiaria a los !erederos pero limitado
al monto del legado 7es como un deudor con responsailidad limitada8 cuando los !erederos no puedan
soportar el c+mulo de deudas que vengan en la masa !ereditaria, estas deudas alcanzaran a los
legatarios de forma susidiaria pero solo !asta el monto del legado.
-! 9a posesin efectiva es una institucin que solo corresponde a los !erederos
=! Aerederos, Son instituidos por testamento o por ley o por amas.
*egatarios, Solo por testamento, por la voluntad del causante, por acto testamentario. 79a ley no
instituye legados solo !erederos8
C! Aeredero, "dquiere junto al derec!o real de !erencia la posesin legal de ,sta
*egatario, -o tienen posesin legal ni de la !erencia ni del legado.
D"l igual que la posesin efectiva, es una institucin solo para los !erederos.
7! Aerederos, "dquiere la titularidad de la !erencia o de ese derec!o real de !erencia, al momento
de la muerte del causante.
*egatarios, *llos a su vez distinguen entre:
" %e especie o cuerpo cierto, adquieren la titularidad del derec!o real de dominio al momento de
la muerte del causante, muy similar a los !erederos, pero el derec!o real que adquieren es distinto, el
!eredero adquiere un derec!o real de !erencia y los legatarios de especie o cuerpo cierto adquieren
10
un derec!o real de dominio sore una cosa singular al momento de la muerte del causante 7por regla
general8
" %e g0nero, sern titulares del dominio de la cosa legada al momento de efectuarse la tradicin
de esta.
3D 7lasi.icaci)n de las .ormas de suceder, 6istingue entre 3ormas %irectas y 3ormas 2ndirectas de
suceder!
i/ 3ormas %irectas, Se sucede por caeza, es decir, personalmente y alude a la regla general dentro de
la sucesin.
Por ejemplo un padre fallece y deja a sus !ijos, ellos suceden por caeza o personalmente porque
estn en el primer orden.
ii/ 3ormas 2ndirectas de suceder o sucesi)n por estirpe, aqu encontramos dos instituciones:
*l %ereco de >ransmisi)n
*l %ereco de Representaci)n
Son formas indirectas ya que por ciertas ficciones legales o incluso aplicando las reglas generales,
!arn saltos generacionales o ciertos saltos en el orden de sucesin.
9a alusin suceder por caeza y suceder por estirpe, es una alusin que se utiliza para comparar por un
lado la +ucesi)n Personal o %irecta y por otro lado el %ereco de Representaci)n!
D'uando !alamos de sucesin por estirpe nos referimos especficamente al derec!o de representacin
como especfica forma indirecta de suceder. -o se aplica al derec!o de transmisin porque la doctrina
se)ala que es una forma especial por la cual confluyen las reglas generales, no es una forma indirecta
tan propia.
%ereco Real de Aerencia!
9a voz !erencia se suele usar en un sentido ojetivo y sujetivo a la vez.
+entido 9b1eti&o, 9a !erencia est representada por la masa !ereditaria, por el patrimonio del
causante. Se alude en general, al conjunto de ienes y deudas que conforman una universalidad
independiente de su contenido 7visin romana de la !erencia, un continente distinto del contenido, es
una universalidad de derec!o o jurdica8
+entido +ub1eti&o, 9a !erencia viene a ser un derec!o sujetivo, es decir, un derec!o real que
consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una
cuota de ,l.
7aracterstica del %ereco Real de Aerencia!
1! *s un derec!o real
2! constituye una universalidad jurdica
3! tiene una vida efmera
1! 's un dereco real, el derec!o de !erencia o la !erencia misma es un derec!o real distinto del
dominio, con el propio '' llegamos a esta conclusin, no es traajo de la doctrina. Si ien eso no es
dudoso para nuestro '' no es tanto para la doctrina francesa, parte de la cual sostiene que el derec!o
de !erencia no es distinto de los ienes que lo componen, es decir, niega en general el carcter de
universalidad jurdica porque estalece en la !erencia una comunicailidad de los ienes con lo que es
este derec!o.
D6e no existir comunicailidad le daremos a la !erencia siempre el estatuto de los ienes mueles,
porque una !erencia podra estar constituida solo por ienes inmueles pero por no existir esta
comunicailidad 7doctrina mayoritaria en '!ile y al parecer la que sigue nuestro ''8 la !erencia no
tiene por este carcter la naturaleza inmuele, por lo tanto es perfectamente posile !acer la
tradicin de la !erencia, la cesin de derec!os !ereditarios, simplemente ajo los estatutos de los
ienes mueles aunque contenga inmueles.
=igueroa G)ez se)ala que sera injusto verlo de esta forma porque se pasara por alto la proteccin de
los incapacesA los padres que tienen !ijos ajo patria potestad o los tutores o curadores, para ciertos
11
aspectos no pueden enajenar ienes races, y si lo !acen necesitan autorizacin judicial, entonces
todas estas vayas se pasaran por alto al considerar a la !erencia con una naturaleza distinta sin
comunicailidad con los ienes que lo componen.
*l '' est orientado para considerar a la !erencia como una universalidad de derec!o, es decir,
distinta de los ienes que la componen por tanto no existe comunicailidad.
Son varias las razones para concluir que la !erencia es un derec!o real:
a/ "rt. .%% '' al enumerar los derec!os reales menciona expresamente a la !erencia.
b/ Por la misma definicin que da el "rt. .%% '' de lo que es un derec!o real, la !erencia queda
perfectamente comprendida, porque viene a ser aquel derec!o que se tiene sore un patrimonio,
sore una cosa universal, sea en su totalidad o sore una cuota de ,l sin respecto a determinada
persona.
c/ 'omo los titulares de derec!os reales gozan del derec!o de persecucin, esto porque de los
derec!os reales nacen acciones reales que se ejercen o se pueden intentar contra cualquiera que
perture el ejercicio de este derec!o.
D(i,ndolo desde ese punto de vista, como dice el propio "rt. .%% parte final /e estos derecos nacen
las acciones reales. *ntonces, como se tienen sore una cosa sin respecto a determinada persona,
seg+n la teora de Planiol, existe un sujeto pasivo universal que es la comunidad indiscriminadamente
considerada, es decir, todos ellos tienen un deer o una oligacin jurdica negativa de astencin, de
no perturar. *s por ello entonces, que las acciones reales nacen contra cualquiera que perture el
legtimo goce y ejercicio de estos derec!os 7contra la persona que posee la cosa, en manos de qui,n
est,8.
*l derec!o real de !erencia comparte esta caracterstica, del derec!o real de !erencia nace una
accin real que da derec!o de persecucin de esta universalidad y se intenta sore cualquiera que lo
perture o en manos de cualquiera que se encuentre esta universalidad, !alamos de la Acci)n de
Petici)n de Aerencia!
*s una accin real, as como la accin reivindicatoria protege el dominio, esta accin protege la
!erencia y se ejerce sore un falso !eredero que se encuentra en posesin de la !erencia. ;iene por
ojeto que se le reconozca su calidad de !eredero y se le restituyan todos los ienes que le
pertenecen y constituyen la masa !ereditaria a la cual ,l tena derec!o.
Por estas razones es que no cae confundir en nuestro '' el derec!o de !erencia con el dominio de los
ienes !ereditarios, ya que el ob1eto del dereco real de erencia es una uni&ersalidad 1urdica que
constituye: o todo el patrimonio o una cuota de ,l y no los ienes determinados que lo conforman.
2! 's una uni&ersalidad 1urdica, como saemos las universalidades pueden ser de !ec!o y de
derec!o.
- Eni&ersalidades de eco, 9os ienes que la componen no difieren de su propia naturaleza, por ello
cuando existe un conjunto de ienes que se denominan gen,ricamente es evidente que el continente
se identifica y tiene comunicailidad directa con el contenido. Por ejemplo: una ilioteca.
- Eni&ersalidades de dereco, Se caracterizan en camio, porque es un continente distinto de su
contenido. 6ifiere totalmente de los ienes que la componen y las oligaciones correlativas, por lo
tanto, no !ay comunicailidad.
<ientras vive una persona, su patrimonio esta constituido por una universalidad jurdica, ienes y
oligaciones jurdicas que lo conforman con apreciacin pecuniaria. 'uando fallece una persona opera
la sucesin por causa de muerte y nace el derec!o real de !erencia, cuyo ojeto es precisamente un
patrimonio o una cuota de ,l.
31/03/2010
Ltro carcter que tiene el derec!o real de !erencia es que constituye una universalidad jurdica,
!aamos dic!o que las universalidades pueden ser de !ec!o y de derec!o y vimos las diferencias entre
una y otra. 0uedamos en el anlisis de que normalmente las diferencias que existen, en general, con
la visin de que la sucesin por causa de muerte, producido el fallecimiento, existe una masa de
derec!os y oligaciones que se conforman como un conjunto que tiene una individualidad propia que
es el carcter de universal, nace el derec!o real cuyo ojeto es un patrimonio.
12
*s lgico concluir que una vez que fallece el causante este patrimonio pase a las manos de sus
!erederos en las mismas condiciones que lo tuvo el causante, es por ello que la !erencia como tal
representa una astraccin jurdica, o si se quiere una intelectualidad, porque en el fondo nadie puede
ver fsicamente una !erencia, uno ve ienes determinados.
DPor muc!o que le queramos dar este carcter de universalidad de derec!o o universalidad jurdica, en
todo lo que significa el sentido de la palara y todos los efectos que ello conlleva, no podemos por otro
lado !acer mencin que toda universalidad jurdica constituye en realidad una astraccin jurdica, no
digo una ficcin, digo una astraccin jurdica o una intelectualidad algo que existe, pero no en el
mundo de los sentidos porque nadie ve universalidades jurdicas, nadie ve el continente, solamente
vemos el contenido como tal. *n camio las universalidades de !ec!o si tienen un ser real como
universalidad de !ec!o, en camio las universalidades jurdicas tienen una naturaleza distinta y
precisamente la !erencia cae dentro de esta mencin.
6e esta conclusin se deriva una consecuencia de gran aplicacin practica, y es que la !erencia en si
misma como universalidad no puede ser considerada como un derec!o inmuele aunque en la masa
existan ienes races, ya que como dijimos este derec!o real 7!erencia8 se tiene sore una
universalidad, y por ello no se tiene sore ienes determinados. *n este punto la 'orte Suprema es
constante en el criterio y es por ello que existen autores que postulan derec!amente que estamos
frente a un derec!o muele, a una cosa o ien de carcter incorporal pero muele.
Si ien a primeras cuentas parece ser una conclusin exagerada, finalmente se colige que por lo menos
se dee regir ajo el estatuto de los bienes muebles!
D:na consecuencia de importancia practica de considerar a la !erencia como universalidad jurdica es
que estatuto le vamos a dar, el de los ienes mueles o inmuelesA por tanto, esto no es una cuestin
simplemente terica. *ntonces, si tenemos al derec!o real de !erencia como una universalidad
jurdica, es precisamente por donde recae, recae sore una universalidad jurdica, sore un
patrimonio, la universalidad de derec!o que es distinta de las cosas que conlleva por tanto aunque
existan ienes races dentro de la masa !ereditaria, no por ello se le considerar un derec!o de
carcter inmueleA el derec!o real de !erencia est fuera de las consideraciones de ien muele o
inmuele, pero como no puede ser considerado ien inmuele pierde, a contrario sensu, toda la
posiilidad de ser considerado con un derec!o muele.
9a visin de la 'S no es que !aya dic!o que el derec!o real de !erencia es considerado como un
derec!o incorporal muele, lo que se !a llegado a concluir con esta visin de que no existe
comunicailidad con los ienes que la componen, es que no queda otra solucin que darle el estatuto
de los ienes mueles.
*ntonces, si nos e le puede considerar ien inmuele a contrario sensu entonces, si no se le puede
tampoco considerar muele, por lo menos decir que se rige por el estatuto de los bienes muebles!
3! >iene una &ida e.mera, esto significa que producido el fallecimiento del causante nace este
derec!o real, y con ,l si existen varios !erederos tami,n nace la comunidad ereditaria8 a la que se
pone termino mediante la partici)n com+nmente. *s decir, se liquida la comunidad con la
adjudicacin o adjudicaciones correspondientes, por lo que en ese instante el derec!o real de !erencia
se diluye y toman importancia los ienes que lo contienen dando paso a otros derec!os reales,
principalmente el dominio.
DGa no se !ala de derec!o real de !erencia si no de derec!o real de dominio, porque los !erederos se
adjudican ienes determinados. "qu ya se confunden dic!os ienes e ingresan de forma directa en el
patrimonio del propio !eredero.
;iene una vida efmera porque el derec!o real de !erencia dura astante poco, en cuanto derec!o
real, sea porque la comunidad !ereditaria liquida la !erencia por medio de la particin y a su vez en
ase a las adjudicaciones o, sea porque existiendo un solo !eredero finalmente se toma acto de
posesin sore los ienes que lo contienen y termina confundi,ndose en un solo patrimonio todo.
*s por ello entonces que damos esta caracterstica a este derec!o real porque tiene una vida
transitoria que tiene por finalidad dar paso al derec!o real de dominio, por eso su importancia la
estudiamos cuando este derec!o real nace 7cuando la !erencia nace8 porque al ser adquirida luego de
esto, simplemente se confunde con el patrimonio del asignatario y se !ala de derec!o real de
dominio, y no derec!o real de !erencia, sore los ienes que la componen.
13
#odos de Ad$uirir el %ereco Real de Aerencia!
Para empezar se puede llegar a ser titular de este derec!o por $ modos de adquirir:
1. +ucesi)n por causa de muerteA que ser lo normal
2. *a tradici)n de este dereco realA aqu la ley !ala de la cesi)n de derecos ereditarios 7es la
que el !ace el !eredero a un tercero una vez fallecido el causante8
3. Prescripci)n Ad$uisiti&aA en el caso que el falso !eredero que por !aer posedo la !erencia
durante cierto lapso la llega a adquirir.
F*s por ello, porque es un derec!o real y porque nacen acciones que protegen este derec!o real, por
ejemplo la accin de peticin de !erencia tiene un plazo, pero no es un plazo que depende en s
mismo de esta accin, sino que es un plazo que depende del punto de vista del tiempo que tiene el
falso !eredero para prescriir la !erencia que esta en su posesin.
1! +ucesi)n por causa de muerte, *l !eredero adquiere ipso iure la !erencia, este ser el modo de
adquirir que com+nmente se va a dar, es decir, por el solo fallecimiento del causanteA aqu no entra
para nada la voluntad del !eredero o asignatario a ttulo universal.
Sin emargo, posteriormente el !eredero puede aceptar o rec!azar la !erencia que ya adquiri, y as
tanto la aceptacin como la repudiacin operan retroactivamente al momento en que la !erencia es
deferida, es decir, al momento de la muerte del causante.
*n el derec!o romano el !eredero adquira la !erencia en virtud de la aceptacin o adicin, aunque se
exceptuaan de esto los !erederos necesarios 7calidad especial de !erederos8 que tenan pro!iicin
de repudiarA as para ellos la adquisicin se produca de pleno derec!o. Sistema radicalmente diverso
al sistema germnicoBmedieval y tami,n al consuetudinarioBfranc,s, en que esta adquisicin se
verificaa por el solo ministerio de la ley, sistema adoptado por el '' =ranc,s, razn por la cual
nuestro '' sigue este sistema.
Pareciera ser que en un sistema en el que la adquisicin se produce ipso iure no deiera !alarse de
aceptacin, sino solamente de repudiacin de la !erencia. 'on todo, digamos que la aceptacin en
nuestro derec!o tiene un carcter muy diverso de la adictio 7adisio, que sera el medio por el cual
voluntariamente se adquiere el derec!o real de !erencia8 romana, porque para nuestro sistema el
!eredero que acepta la !erencia expresa su intencin de permanecer !erederoA en otras palaras,
viene a ser la renuncia al derec!o de repudiar, consolidando as la adquisicin que 7como saemos8 fue
por el solo ministerio de la ley y por tanto !ace a este derec!o irrevocale y definitivo.
DParece estar la duda de que si se adquiere de pleno derec!o Epor qu, uno tiene que aceptar o
repudiarF, deiese ser simplemente derec!o a repudiar, porque ya los !erederos tienen dentro de su
patrimonio este derec!o real. Si se adquiere por el solo ministerio de la ley, al fallecimiento de
causante, esta asignacin para los !erederos sin que intervenga la voluntad de ellos de ninguna forma,
Equ, ojeto tendra aceptar o repudiarF *n otras palaras E0u, ojeto tendra aceptarF Se supone que
ya esta dentro de nuestro patrimonio, nadie pregunto si queramos o no tener este derec!o real de
!erencia, porque opera de pleno derec!o. *ntonces, simplemente astara con repudiarlo, pero
nuestra aceptacin tiene un carcter distinto al de la adictio romana, porque nuestra aceptacin tiene
el efecto de simplemente expresar la intencin clara de permanecer como !eredero y por tanto al
momento de aceptar simplemente esta renunciando a su derec!o a repudiar. Por tanto la aceptacin
vuelve a este derec!o de carcter definitivo y revocale, se consolida este derec!o real de !erencia
en el patrimonio.
Ltras razones que se dan en este mismo sentido son las siguientes:
a/ 0ue si ien el !eredero adquiri de pleno derec!o, no es menos cierto que es un principio universal
que nadie puede adquirir derec!os contra su voluntad. "s el !eredero cuando repudia, la ley entiende
como si nunca !uiese sido !eredero.
b/ 9a !erencia no siempre supone un enriquecimiento para el !eredero, porque podra encontrarse
,ste con una !erencia excesivamente gravada, lo que podra llegar a comprometer gravemente la
responsailidad del asignatario.
D(ale todo lo dic!o para entender la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir el derec!o
real de !erencia, tener claro que nuestro '' parte de la ase de que los !erederos adquieren por el
solo ministerio de la ley al momento del fallecimiento del causante esta universalidad, que ingresa en
14
su patrimonio, sea toda o una cuota de ,lA sin perjuicio de que luego viene un momento que la ley
llama delacin, que es el llamado que la ley !ace a los !erederos o asignatarios para aceptar o
repudiar esta asignacin. Por ello, nuestro '' se aparta del derec!o romano y sigue el modelo franc,s.
-o solamente se ven aristas en el tema de la aceptacin, dentro de la sucesin por causa de muerte
como modo de adquirir, sino tami,n se ven aristas que dicen relacin con la posesin de la !erencia.
1!1 Posesi)n de la Aerencia, "dems de !acer titular al !eredero de ese derec!o real de !erencia por
medio de este modo de adquirir, deemos preguntarnos Equ, ocurre con la posesin de la !erenciaF
Cespecto de la posesin, es menester realizar un triple distingo:
/a *a Posesi)n *egal de la Aerencia: Se encuentra consagrada en el "rt. %44 '' La posesin de la
erencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el eredero lo ignore. &l que
v'lidamente repudia una erencia se entiende no aberla pose%do .am's y tami,n en su "rt. &//
1nc.#> &n el momento de deferirse la erencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al eredero( pero esta posesin legal no abilita al eredero para disponer en
manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
Ljo, luego veremos la posesin efectiva, entonces cuando el '' en este artculo nos !ala de la
posesin definitiva no se refiere a la posesin efectiva propiamente tal, est !alando de la posesin
legal &n el momento de deferirse la erencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley, se esta refiriendo a la posesin legal y luego le da el nomre pero esta posesin
legal no abilita al eredero.
*l '' utiliza la expresin ?efectiva@ con el cariz normal que le da la C"*.
D6eferir, significa el momento en el cual nace el derec!o para el !eredero.
*sta posesin se caracteriza porque la otorga el legislador y de alguna manera presumiendo la
concurrencia de los elementos que en conformidad al "rt. %55 '' integran y conforman la posesin en
estricto sentido 7elemento material corpus y elemento espiritual o psicolgico el animus8.
;rtase pues de una posesin singularsima desde que es posile que el !eredero no tenga el corpus y
puesto que si ignora que la !erencia se le !a deferido tami,n podra carecer del animus.
Por lo tanto, esta posesin es astante caracterstica porque se puede carecer del animus, del corpus o
de amos, porque normalmente se ignora que la !erencia se !a deferido.
6ic!o esto, podemos se)alar que la posesin legal ser siempre regular y no puede ser viciosa deido a
que es una posesin especialsima que se otorga por el solo ministerio de la ley. Ser siempre regular
porque aqu no importa la uena o mala fe, porque se adquiere de pleno derec!o.
DPara que exista posesin regular dee existir: uena feMjusto ttuloMsi el titulo es traslaticio de
domino se necesita tami,n la tradicinA y posesin irregular ser cuando falta cualquiera de estos
requisitos.
*s necesario indicar adems que la posesin legal del !eredero no es la misma posesin del causante
ya que aqu,l 7!eredero8 adquiere su propia posesin al fallecimiento de ,ste 7causante8A de esta forma
se dee enlazar este "rt. %44 '' con lo preceptuado en el "rt. %#% '' Sea que se suceda a t%tulo
universal o singular, la posesin del sucesor, principia en )l( a menos que quiera a0adir la de su
antecesor a la suya( pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. 1odr' agregarse en los
mismos t)rminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores. *sto quiere
se)alar que cuando !alamos de la posesin legal en especfico, siempre va a principiar la posesin en
el !eredero.
*n este aspecto el '' evolucion de su fuente francesa, ya que el cdigo de napolen acepta que la
posesin del causante contin+e en el !eredero con sus mismas calidades y vicios.
6e esta posesin legal derivan 4 consecuencias de gran importancia:
*l !eredero puede tomar posesin material e inmediata de todos los ienes necesarios para sus
propias necesidades, me refiero a todos los ienes sucesorios que le presten utilidad. Se le permite
porque es poseedor legal.
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Puede ejercitar toda suerte de acciones posesorias relativas a ienes que nunca !a posedo de !ec!o
o materialmente, es decir que no !a ejercido la posesin del "rt.%55 ''.
D"cciones Posesorias o 1nterdictos Posesorios: querella de restitucin M querella de restalecimiento M
denuncia de ora ruinosa M denuncia de ora nueva.
7D8'onclusin, la naturaleza de esta posesin a diferencia de la del "rt. %55 en que la doctrina y la
jurisprudencia estn contestes de que se trata de un !ec!o amparado por el derec!o, podemos se)alar
que en este caso, en cuanto a la posesin legal, su naturaleza no es la de un !ec!o, sino que su
naturaleza directamente viene a ser una institucin de derec!o.
0=/0-/10
2! Posesi)n real o material, se llama as para diferenciarla de la posesin legal, seg+n lo se)alado
equivale a la posesin de lo se)alado en el art %55 '' la cual requiere corpus y animus, esta posesin
puede perfectamente estar radicada tanto en el verdadero !eredero como en uno falso. 9o corriente
ser que esta posesin se radique conjuntamente con la posesin legal y por lo tanto lo normal ser
que se encuentre en manos del verdadero !eredero pero podra existir la posiilidad de que un falso
!eredero posea la !erencia materialmente podr tener entonces el corpus y animus de se)or o due)o,
por lo que se va a comportar respecto de ella como un legtimo sucesor del causante. Seg+n lo que
estalece el art %55cc al poseedor se le reputa due)o, aplicndose a cualquier derec!o real, el
poseedor de esta !erencia conforme a esta posesin material se le va a reputar due)o, por tanto es
perfectamente posile que exista un falso !eredero que va a tener esta !erencia tanto el corpus como
el nimo y tendr la exteriorizacin y el comportamiento que corresponde a un legitimo sucesor de un
causante, es por ello que mientras este en posesin la !erencia respecto de una persona que no es el
verdadero !eredero tendr la posiilidad de otenerla por prescripcin adquisitiva.
3! posesi)n e.ecti&a, si ien es cierto el !eredero por el solo ministerio de la ley goza de la posesin
legal de la !erencia, en su solo merito no autoriza al !eredero para disponer de modo alguno de los
inmueles !ereditarios. Cecordar art &// primera parte 7leer8 que por muc!o que diga posesin
efectiva !ace alusin a posesin legal, para poder disponer de estaos inmueles se dee proceder a la
inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva.
Podemos de.inir la posesi)n e.ecti&a como a$uella instituci)n de naturaleza procedimental
destinada al reconocimiento de la condici)n de eredero y $ue se otorga por sentencia 1udicial o
resoluci)n administrati&a respecto de $uien tenga la apariencia de tal!
'omo se viene a reconocer la condicin de !eredero a quien tiene dic!a apariencia, podr por tanto
ejercer las facultades propias del !eredero, pudiendo disponer de los ienes races !ereditarios. *sta
posesin difiere de la posesin legal fundamentalmente porque no se adquiere de pleno derec!o sino
que requiere de sentencia judicial o resolucin administrativa. *sta sentencia o resolucin dee
inscriirse, la primera como lo dice el -I # del art &// dee inscriirse en el conservador de ienes
races de la comuna o agrupacin de comunas en que !aya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento. G la segunda se dee inscriir en el registro nacional de posesiones
efectivas que lleva el registro civil, enguanto a la competencia cuando se trata de posesin efectiva
intestada es competente el registro civil cuando es testada es competente el juez, entonces en
principio las posesiones efectivas que ve el juez son las testadas.

2mportancia de esta instituci)n,
#. Sirve para conservar la !istoria de la propiedad raz, ya que es una exigencia legal la inscripcin en
un registro p+lico.
4. ;ami,n es importante para efectos de la validez del pago. ;engamos presente que cuando se
estudio los requisitos para que el pago sea vlido, normalmente se !ala de las partes del pago
acreedor 7accipiens8 y deudor 7solvents8, respecto del accipiens la ley excepcionalmente estalece
otras personas distintas del acreedor y nos referimos tami,n distintos de su representantes o de sus
!erederos o cesionarios, especficamente del poseedor del cr,dito inc 4 del art #.%&cc. 9a posesin
efectiva viene a ser un fundamento para la validez del pago ya que si se pago de uena fe al !eredero
al cual se le otorgo la posesin efectiva y resulta finalmente que dic!o !eredero es falso, por este
!ec!o el pago no se invalida, en otras palaras la posesin efectiva entrega una especie de titulo
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aparente de !eredero. Pasa esto normalmente con el arrendamiento, que fallece el arrendador
respecto de un inmuele los !erederos van a suceder en este ien y es perfectamente posile que
sigan corando la renta, por tanto el arrendatario al darse cuenta que falleci el arrendador y
conociendo qui,nes son sus !ijos o parientes vengan estos a corar la renta, si uno de estos realiza la
posesin efectiva de la !erencia con mayor razn el arrendatario va a pensar que el est en posesin
del cr,dito.
$. Ltra importancia la vemos en que esta posesin efectiva da origen a una prescripcin adquisitiva
del derec!o real de !erencia ms reve de lo normal 7#5 a)os8, si lo relacionamos con el inc final del
art %53 '' 7leer8 recordemos que cuando !alamos de ?no es justo titulo@ y da una enumeracin
estamos entro de la posesin material, recordar que la posesin que es +til para prescriir es la
posesin regular y tami,n la posesin irregular. 9os requisitos de la regular son: uena fe, justo titulo
y la tradicin. Pero respecto a los ttulos la ley no dice que son los justos ttulos pero si los que son
injustos por tanto !ay que partir de la ase que por regla general son justos, por lo tanto cuando
estamos frente a alguno de la enumeracin estamos frente a una posesin irregular lo que va a dar
origen a distintos plazos de prescripcin, la irregular da origen a la posesin extraordinaria de #5 a)os
indiferentemente tratndose de mueles o inmueles. ;eniendo esto claro nos dice la ley que no va a
ser entonces un titulo justo el meramente putativo, cuando se refiere como el !eredero aparente que
no es en realidad !eredero cuyo plazo de prescripcin es de #5 a)os siempre es extraordinaria porque
si se tratara de un verdadero !eredero adquiere por el modo de sucesin por causa de muerte. *l inc
final dice pero el !eredero putativo ya no !ala de un falso !eredero a quien se le !aya otorgado el
decreto o resolucin servirn estos de justo titulo lo que producir el efecto de dar origen a una
prescripcin reve de solo . a)os. Por tanto da origen a una posesin regular porque !ay justo titulo.
9os a)os de prescripcin se cuentan desde que se entra en posesin.
3. *n materia triutaria porque como dijimos en su oportunidad en toda !erencia existe un inter,s
general representado por el impuesto que se la !erencia, por ello al fisco le interesa que se realice la
posesin efectiva para poder saer qui,nes son los !erederos y aplicarles el impuesto correspondiente,
este se va a liquidar y pagar dentro de la gestin de posesin efectiva, mas adelante veremos que el
impuesto es sore ienes determinados.
-o olvidar que la posesin efectiva no confiere la calidad de !eredero, tiene naturaleza de institucin
procedimental que viene a reconocerle a una persona la condicin de !eredero a quien aparenta serlo
para determinados efectos, para disponer de inmueles !ereditarios, para aplicar impuestos, para
validar el pago, etc.
Re$uisitos para $ue los erederos dispongan de los bienes asignados
Si pudi,ramos !acer un orden lgico el !eredero dee:
#. ;ener la posesin legal de la !erencia,
4. ;ener la posesin material de la !erencia
$. G si quiere disponer de los inmueles !ereditarios, deer realizar las inscripciones exigidas por la
ley.
Ser el art &// '' que se encuentra en concordancia con el art 4. de la ley #&.4%# es la ley de
impuesto a la !erencia, asignaciones y donaciones, que se)ala que los !erederos no pueden disponer
de los ienes comprendidos en la !erencia sin que previamente se !aya inscrito el auto de posesin
efectiva o la resolucin administrativa de la misma. *n conclusin para disponer de los ienes mueles
de la !erencia astara la sola inscripcin de la posesin efectiva, pero para disponer de los inmueles
!ereditarios el art &// '' exige adems de la inscripcin de la posesin efectiva otras inscripciones
especiales que detalla el mismo artculo. *s decir para amos se requiere la posesin efectiva pero
respecto de los inmueles adems las inscripciones.
6e esta forma y seg+n lo expresado en los artculos mencionados, viene a ser particularmente
importante el inc #I del art &// '' que en su primera parte simplemente repite lo se)alado en el art
%44 inc #I, amos se refieren a la idea de la posesin legal, dic!o esto el art &//cc agrega que esta
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posesin legal no !ailita para disponer de manera alguna de los ienes races !ereditarios sin antes
efectuar las inscripciones que viene a enumerar el precepto.
9a corte suprema en este punto !a fallado que la palara ?disponer@ esta usada aqu en el sentido de
enajenar 7en sentido amplio8. ;ami,n podemos agregar que al estudiar las distintas inscripciones que
deen efectuar los !erederos son requisitos oligatorios e ineludiles para esto, cuando quieran
enajenar ienes races !ereditarios.
*l art &// ordena la inscripcin de:
1! la posesi)n e.ecti&a y del testamento en su caso, !ay dos inscripciones en el mismo numeral de la
posesin y eventualmente del testamento que es otra. *l decreto judicial o la resolucin
administrativa que otorga la posesin efectiva dee inscriirse, tratndose de decreto en la comuna o
comunas donde !aya sido pronunciado y tratndose de la resolucin administrativa ser en el registro
nacional de posesin efectiva que lleva el registro civil. <ediante estas inscripciones se determina la
persona de los !erederos del difunto, t,ngase presente que adems tratndose de la inscripcin del
decreto judicial la ley tami,n exige la inscripcin del correspondiente testamento, todo esto ante el
conservador de ienes races del la comuna donde se dicto el decreto de la posesin efectiva pero si se
trata de una testada adems la inscripcin del testamento.
2! inscripciones especiales re.eridas a los inc 1G y 2G del art CH7cc, en virtud de estas inscripciones,
los !erederos podrn disponer de consuno de los inmueles !ereditarios. *s lo que llamamos la
inscripci)n especial de erencia8 consiste en inscriir los distintos inmueles dejados por el causante
a nomre de todos los !erederos. *n este caso en virtud de dic!a inscripcin los !erederos podrn
disponer de los inmueles en tanto lo !agan de com+n acuerdo, trtese en esta caso de una comunidad
!ereditaria donde cada !eredero tiene una cuota ideal en la masa !ereditaria sin respecto a ninguna
cosa determinada, por lo que la +nica forma de enajenar un inmuele ser que todos y cada uno de los
!erederos se encuentre de acuerdo, astando que solo uno de ellos no est, para que el ien inmuele
no se pueda enajenar. *l art &/% -I4 se remite a otra norma 7leer8 se est refiriendo al !ec!o cuando
existan uno o ms inmueles que pertenecen a todos los !erederos sin individualizar el testador o en
su caso la ley a quien corresponde cada uno de ellos, por lo tanto tratndose de que la !erencia tenga
ienes races sea uno o ms y en que lo !erederos tengan derec!os todos por iguales partes o iguales
derec!o a los mismos, se dee inscriir en el conservador de ienes races el titulo.

3! partici)n, Se trata de una comunidad !ereditaria respecto de los ienes races. Si ya se !izo la
posesin efectiva de los ienes races se va a determinar entonces la individualidad de cada uno de
ellos, se va a determinar el dominio en particular de cada ien raz, esto ya se zanj en la posesin
efectiva porque esta dice relacin para continuar la !istoria del ien raz, para pagar el impuesto,
sirve de alguna manera para reconocer la condicin de !erederos a quienes aparentan serlo, por lo
tanto ya se estalece una vez terminada que el dominio de tal y cuales ienes pertenecen a tal o cual
!eredero, pero todava no se puede disponer plenamente de los ienes races dndose la circunstancia
de que tal o tales ienes races pertenezcan por igual a todos los !erederos sea que tengan derec!os
en uno o varios ienes races, la ley nos dice que se dee proceder a la inscripcin del ttulo de
dominio de estos ienes races en el conservador y por tanto estalecer qui,nes son los comuneros de
los mismos, !ec!o esto pueden disponer de los ienes races ajo la condicin que sea de consuno,
asta que uno no est, de acuerdo para enajenar y no se puede enajenar. E'ul es la +nica forma de
disponer individualmente de un ien raz o de una cuota o parte de ,lF Proceder a lo que dice el inc $I
del art &/%, para poder disponer de esta forma se necesita inscriir el acto de particin donde cada
inmuele o cada parte adjudicada se inscriir en el registro conservatorio donde est, uicado el
inmuele. *ntonces se dee proceder a la particin e inscriir el acto de adjudicacin el conservador
de ienes races.
*sos son los $ numerales del art &//, el decreto de posesin efectiva junto con el correspondiente
testamento tratndose de posesiones testadas, en segundo lugar nos referimos a la inscripcin especial
de !erencia que se refiere a la inscripcin del ttulo de dominio cuando sore un inmuele dos o ms
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!erederos y en tercer lugar nos referimos al acto de particin o adjudicacin donde cada parte
adjudicada dee inscriirse en el conservador de ienes races, con esta inscripcin el !eredero de
forma particular e individual puede disponer de inmueles !ereditarios que en un momento
pertenecan a toda la masa !ereditaria, se complica porque estamos !alando de !erencia que es una
universalidad jurdica que comienza a diluirse y no un legado. 9a primera exigencia siempre va a ser y
la segunda y tercera ser en tanto en cuanto se est, en los supuestos.
07/0-/10
Saemos que para disponer de los ienes !ereditarios la ley exige a los !erederos siempre por lo
menos la posesin efectiva porque para disponer de ienes mueles o inmueles se necesita siempre
del trmite de la posesin efectiva y de la inscripcin del decreto judicial o de la resolucin
administrativa, pero para disponer de ines races, aparte de la posesin efectiva el art &// ''
estalece 4 inscripciones mas, inclusive que son oligatorias para disponer de un ien raz en tanto sea
dentro del supuesto de dic!o numeral.
9a del -I # se refiere al decreto o resolucin judicial que declara la posesin efectiva.
*l -I 4 se refiere la inscripcin del ttulo de dominio de ienes races, en el supuesto que !aya
comunidad.
*l -I $ *n el caso que !aya particin.
;odo esto es para disponer los ienes races en forma individual, porque perfectamente, como veremos
ms adelante cuando veamos el siguiente modo de adquirir por tradicin o la cesin de derec!os
!ereditarios, es posile que la comunidad !ereditaria se pueda ceder el derec!o real de !erencia lisa y
llanamente como universalidad, es perfectamente posile enajenar este derec!o real en cuanto tal,
eso lo veremos despu,s. Por eso aqu lo que nos interesa es cuando !alamos de ienes races
determinados que requieren:
posesin efectiva,
en el evento que existan dos !erederos o mas titulares de uno o ms ienes races se requiere la
inscripcin especial de !erencia, donde se estalece quien es el titular respecto de uno o ms ienes
y en tercer lugar si lo que se quiere es que cada uno venda en particular un ien raz o una parte del
mismo se va a necesitar la inscripcin del acto de particin donde se se)ala la adjudicacin de todo o
parte de un ien raz.
-o !ay ning+n prolema cuando se trata de un solo !eredero, asta realizar la posesin efectiva
porque no !ay comunidad ni la particin ya que no !ay nada que partir pues es un solo !eredero.
EHastara la segunda inscripcin para enajenar el ien razF Si pues asta que est,n todos de acuerdo.
"!ora si cada uno quiere en particular sin preguntarle a nadie en cuanto a la enajenacin se requiere
la inscripcin del acto de particin que estalece la adjudicacin de todo o parte del ien. Cespecto
de la particin esta es imprescriptile, en este sentido !ay que se)alar que el ordenamiento jurdico
no es partidario de las comunidades porque normalmente entorpece la lire circulacin de los ienes,
porque se necesita el consenso para ello se necesita la particin que viene a ser la liquidacin de la
comunidad, por ello este es imprescriptile, la ley da la mayor garanta y adems no se necesita
acuerdo, asta que uno la pida para que !aya particin.
*l art &// '' y siempre ligado a estas inscripciones, vamos a ver la sancin de las inscripciones
!ereditarias

+anci)n de las inscripciones ereditarias
*ste art &// se limita a decir que los !erederos no pueden disponer de los inmueles !ereditarios sin
antes practicar las inscripciones se)aladas en el, pero no determina lo que ocurrira al no oservar el
precepto. ;iene una redaccin astante categrica al se)alar que esta posesin legal no !ailita al
!eredero para disponer en manera alguna de un inmuele mientras no preceda precisamente estas
inscripciones, es categrico en su redaccin pero deemos tener presente de que este precepto no
se)ala la sancin por la omisin de las mismas, y en este punto es uno de los tantos temas donde la
jurisprudencia es vacilante, no se !a llegado a soluciones uniformes, en los +ltimos a)os gradualmente
!a ido centrando su criterio conforme a lo que veremos. 6el c+mulo de fallos que pueden existir sore
la materia, la doctrina los !a sintetizado en tres clases de sancin.
19
1/ la nulidad absoluta, en un comienzo la 'orte Suprema considero que este art &// pro!ia a los
!erederos disponer de los inmueles !ereditarios sin antes realizar la inscripcin, por lo que si en los
!ec!os estas se omitan se aplicaa el art #5 '', que estalece aquel principio general en cuanto la
sancin de los actos, porque los actos que pro!e la ley son nulos y sin valor salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin, por lo tanto se)ala de ante
mano que lo actos que pro!e la ley son nulos y de nulidad asoluta. 9a regla general es as porque
normalmente se !a se)alado que la infraccin a una norma pro!iitiva respecto de un acto lo !ace
adolecer de ojeto ilcito, 7art #3&3 a propsito del ojeto ilcito8 esto se estalece en la parte general
del derec!o civil, cuando se infringe una norma pro!iitiva la sancin es la nulidad asoluta salvo que
la ley expresamente se)ale otra. Por ejemplo las pro!iiciones en derec!o de familia. Se llega a esta
conclusin porque la jurisprudencia !a interpretado que el art &// '' es norma pro!iitiva, agregando
que todo lo referente a la propiedad raz es de orden p+lico lo que viene a reforzar dic!a sancin.
:n segundo fallo agrego que la pro!iicin del precepto es asoluta y categrica por lo que el acto
sera igualmente nulo ya se trate de enajenaciones voluntarias o forzadas, ya que la norma no
distingue. *sta interpretacin dejaa en liertad a los !erederos para urlar a sus acreedores pues les
astaa con inoservar la ley para no poder ser ejecutados en sus inmueles !ereditarios, todo fue
ante las protestas y presiones de las instituciones de cr,dito sore todo las de cr,dito !ipotecario, y se
camiaron los fallos.
:na tercera categora en que se determino que la nulidad asoluta se aplicaa solamente a las
enajenaciones voluntarias, interpretando el art &// en el sentido de que la norma es pro!iitiva para
los !erederos por lo que se conclua que solamente era referido a enajenaciones voluntarias ya que en
el caso de las enajenaciones forzadas no son ellos quienes efect+an tal disposicin, porque las forzadas
quien enajena no son los !erederos sino el juez, cuando se trata de oligaciones de !acer es el juez el
que ordena el emargo o el retiro con el auxilio de la fuerza p+lica de determinado ien, o ien
cuando exista una oligacin de dar o entregar una cosa o dentro de las oligaciones de !acer, cuando
consiste en la suscripcin de un documento es el juez quien act+a como una especie de representante
legal del deudor. Pero cuando !alamos de las ventas forzadas, por ejemplo el remate de un ien raz
va a existir un procedimiento con un martillero y todo un procedimiento ejecutivo que finaliza con el
remate. 'uando !ay un remate no es el deudor el que derec!amente el que est vendiendo sino que el
que vende es el ministerio de justicia 7ventas forzadas8, en esos casos la justicia !a se)alado que la
pro!iicin es solamente para el !eredero en cuanto existan solamente ventas y enajenaciones
voluntarias y no las forzadas porque se entiende no las !ace el !eredero sino un tercero en este casa el
ministerio de justicia.
6e estos $ fallos citados de la corte suprema se vino a sentar la doctrina de la nulidad asoluta como
sancin, sin emargo es criticada por la doctrina por la siguiente razn:
-o se dee aplicar la sancin del art #5 '' ya que derec!amente no se trata de un precepto
pro!iitivo, es decir que no se puede realizar ajo ning+n respecto, pero si leemos el art &// de su
clara redaccin nos indica que los actos de enajenacin si pueden realizarse cumpliendo determinados
requisitos, el precepto ser por tanto imperativo, porque lo que precept+a la norma es que si puede
enajenarse los ienes races en cuanto se cumplan ciertos requisitos que ordena la ley, por lo tanto es
norma imperativa, manda una determinada conducta para lograr un determinado ojetivo cual es
efectuar dic!as inscripciones.
:na segunda critica que se !ace es que porque la nulidad asoluta no puede ser ratificada y la
omisin de dic!as inscripciones podra sanearse por la voluntad de las partes, recordar que la nulidad
asoluta no se puede sanear por la voluntad de las partes solo por el transcurso del tiempo que es un
plazo de #5 a)os, en camio la omisin de la que !alamos puede sanearse por la voluntad de las
partes en cuanto se pongan de acuerdo de realizar la inscripcin.
Ltra crtica es que la nulidad asoluta como dijimos se sanea por el transcurso del tiempo, pero la
omisin de dic!as inscripciones jams pueden sanearse de dic!a forma, ya que el inciso primero del art
&// estalece que el !eredero no puede disponer en manera alguna de un inmuele mientras no se
practiquen las inscripciones. 9a palara ?mientras@ demuestra que pase el tiempo que pase de no
practicarse las inscripciones los !erederos no pueden ni podrn disponer de los inmueles. Por tanto
podemos concluir a trav,s de esta ultima critica que el legislador !a querido proteger por todos los
20
medios la conservacin de la !istoria de la propiedad raz, lo que se seria irrisorio permitir el
saneamiento de esta omisin por el transcurso del tiempo.
2/ nulidad de la tradici)n siendo &lido el contrato, como el art &// !ala de disponer, se !a
entendido que es nulo la venta como la enajenacin, porque en nuestro derec!o se distingue entre
titulo y modo, pues ien los primeros fallos no tienen prolema en se)alar que todo era nulo tanto la
venta como la enajenacin, pero este segundo grupo de fallos que estalecen que la sancin viene a
ser la nulidad solamente de la tradicin pero no del ttulo o contrato.
*ste fue un fallo de la corte suprema donde se entiende que el contrato como titulo y antecedente de
la tradicin fue declarado valido. Precisamente el fallo trataa del contrato de compra venta, el
fundamento descansa en que el art &// '' !ala de disponer que dee entenderse solamente como
enajenar, la forma de enajenar un inmuele ser por la tradicin, del solo contrato se entendido que
en nada se dispone por lo que no nace aun el derec!o real, por lo que el contrato mismo seria valido.
Porque la enajenacin este acto de disposicin que solo se entiende como la tradicin como no !a
cumplido con las inscripciones la sancin seria la nulidad de la tradicin pero el contrato como titulo
seria valido ya que del mismo no nacen derec!os reales sino que solamente personales, el derec!o real
va a nacer solamente para el adquirente una vez realizada la tradicin.
'rticas:
Ceiteramos la crtica de que la sancin no puede ser la nulidad asoluta por las razones ya expuestas.
Para el caso que fue dictado este fallo que es la compra venta a los jueces de la corte suprema se les
olvido el art #/#5 del '' que nos dice de forma inversa, que la venta de una cosa cuya enajenacin
este pro!iida, la venta tami,n est pro!iida. Si la corte suprema entendi que determinadas
enajenaciones se encuentran pro!iidas por supuesto aplico el art #5, pero se olvida que la venta que
es el titulo el contrato, tami,n se va a encontrar pro!iida cuando recaiga sore dic!as
enajenaciones. Siguiendo esta lgica estara pro!iida la venta como la tradicin y por lo tanto seria
nula la venta como la tradicin. Por tanto no podra celerarse ni el contrato de compraventa porque
sera invalido de acuerdo al art #/#5 ''. *sta crtica es ms destructiva y tal vez tratndose de una
donacin sera lgico pero no para la compraventa.
3/ Art! C<C 77: conforme al "rt. &2& '' el adquirente queda como mero tenedor respecto del ien
raz. 9a corte suprema sienta su doctrina definitiva en un quinto fallo, confirmado por otras
resoluciones en igual sentido, considera que dee seguirse igualmente el art #5 '' pero !aciendo caso
a su segunda parte que estaleca que a menos que excepcionalmente se estaleciera otra sancin,
por tanto el acto es pro!iido pero su sancin no es la nulidad asoluta sino lo que se)ala la ley en el
art &2& que dispone que los ttulos cuya inscripcin se prescrien en los artculos anteriores, no darn
o transferirn la posesin efectiva del respectivo derec!o mientras la inscripcin no se efect+e en la
manera que dic!os artculos ordenas, y como el art &// esta indudalemente comprendido aqu
podemos concluir de acuerdo a este fallo que se dee aplicar la consecuencia se)alada en el art &2&,
es decir el adquirente no queda ni como due)o ni como poseedor, solo quedara como mero tenedor
conforme el derec!o. *sta es la solucin que sigue generalmente la doctrina, dice que la sancin esta
en el art #5 segunda parte donde !ace excepcin, cuando estalece otra sancin a la nulidad asoluta
que sera la del art &2&, no dar ni transferir la posesin efectiva de los derec!os. Sin emargo
ciertos sectores doctrinarios critican esta solucin.
12/0-/10
'onforme art. &// se entiende que los !erederos para disponer de cualquier ien !ereditario 7cuando
!alo de disponer se refiere a enajenar de cualquier sentido8 se necesita conforme a este art. :na
inscripcin necesariamente que es la posesin efectiva que es una oligacin que pesa siempre sore
los asignatarios a titulo universal, es decir, solamente a los !erederos.
Por tanto, leyendo art. &// se !ala que por el solo ministerio de la ley se adquiere la posesin legal
pero esta posesin no admite disponer de modo alguno, a! se !ala de los ienes races pero advert
que los ienes mueles tami,n necesita posesin efectivo.
"rt. &//. &n el momento de deferirse la erencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al eredero( pero esta posesin legal no abilita al eredero para disponer en
manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
21
$2 La inscripcin del decreto .udicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva:
el primero ante el conservador de bienes ra%ces de la comuna o agrupacin de comunas en que aya
sido pronunciado, .unto con el correspondiente testamento, y la segunda en el 3egistro 4acional de
1osesiones &fectivas(
52 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del art%culo precedente: en
virtud de ellas podr'n los erederos disponer de consuno de los inmuebles ereditarios, y
62 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin )sta no podr' el eredero disponer por s% solo de
los inmuebles ereditarios que en la particin le ayan cabido.
*s una oligacin jurdica de carcter procedimental que viene de alguna forma a reconocer la calidad
de !eredero a quien aparenta serlo tiene muc!os efectos e importancia. Permite que la prescripcin
extraordinaria respecto de la !erencia se transforme en ordinaria conforme al art. %35Mfinal.
Para disponer de los ienes races aparte de la posesin efectiva, de la inscripcin del decreto judicial
o de la resolucin administrativa que la otorga se necesitan otras inscripciones. 0ue ad!erimos a la
inscripcin especial de !erencia cuando existe una comunidad !ereditaria sore uno o ms ienes
races. *se es la inscripcin especial de !erencia, inscriir el titulo de dominio en cual goza varios
!erederos respecto de uno o ms ienes races. 'on esta inscripcin sirve para vender ien raz asta
que se !aga de consuno. Por tanto ante las autoridades 7siempre !ay alguien que no est de acuerdo8
siempre es com+n que de los !ijos !ay uno que no tiene casa propia y segua viviendo con los padres y
no quiere vender la casa , por supuesto que no quiere vender porque no tiene casa y por lo que le
toque de la venta proalemente no le alcance para comprarse una, por ello los !ermanos por una
cuestin ya de la convivencia, de no querer !acer un da)o no piden la particin y este !eredero en los
!ec!os est con la casa, y vive a!, ueno, va a llegar el momento que alguien se va a aurrir y va a
decir que no es justo y por ello va a pedir la particin. *l derec!o a pedir la particin es
imprescriptile, es un derec!o oviamente que la ley le otorga a cualquiera de los comuneros, es lo
que com+nmente se llama ?accin de particin@, pero, com+nmente cuando uno !ala de accin de
particin piensa y contextualiza en un juicio pero normalmente la particin uno !ala ms ien del
derec!o a pedir la particin por que la particin no necesariamente involucra un juicio, puede !aer
particin de com+n acuerdo. Pero, cuando no !ay acuerdo se va a aritraje forzoso, existe un ritro
partidor. Pues ien, este acto de particin es el que se inscrie finalmente en virtud del cual un
!eredero se adjudica toda o una parte de un ien raz y una vez adjudicado esto e inscrita en el
conservador de ienes races el acto de particin, solamente desde a! el !eredero podr disponer a su
aritrio de forma individual lo que le !aya tocado o se le !aya adjudicado respecto de un ien raz.
Son oligatorios siempre la primeraA la segunda y la tercera son oligatorias por tanto en cuanto est,n
dentro del supuesto. ENay alguna forma de des!acerse de la !erencia sin pasar por las dos
inscripcionesF 9o dijimos la clase pasada como ejercicio mental, es posile con la sola posesin
efectiva pero de forma indirecta, enajenando la universalidad. 6e forma indirecta porque si uno !a
!ec!o la sesin de derec!os !ereditarios supone que se !a vendido o donado previamente la !erencia,
por tanto de forma indirecta, por tanto se enajena la universalidad jurdica que contiene el ien raz.
9a consulta era que el art. &// !ala de ienes races, ienes singulares determinados, no alude a la
!erencia como tal, de acuerdo a la enajenacin de los ienes races, lo que el profe se)ala es que
seg+n art. &// existen las inscripciones y las tres en el caso en el cual una persona individualmente
quiera enajenar, en forma individual. 1nclusive es posile existiendo varios !erederos no realizar ni la
segunda ni la tercera en el evento de lo que se !aga en la sesin de los derec!os !ereditarios, se cede
la universalidad, de forma indirecta est enajenando los ienes races porque es el contenido de esta
universalidad. 'omo la universalidad jurdica se somete como regla general al estatuto de los ienes
mueles vamos a ver que trae implicancias practicas enormes, por muc!o que existan ienes races
dentro de la !erencia se cede el derec!o real de !erencia no se tiene porque asimilar a la cesin de los
ienes races que se necesita la inscripcin en el conservador de ienes races.
9o importante al fin y al cao es que de acuerdo a cada uno de los supuestos, si uno los infringe, es
decir, no oserva estas inscripciones que son oligatorias en tanto el supuesto lo exija oviamente
!ar una sancin, porque es tan categrico el art. &// diciendo que no se podr enajenar mientras no
se realice dic!as inscripciones, el prolema es ver cul es la sancin, por lo tanto, dentro del cumulo
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de fallos de la jurisprudencia especialmente al recoger los fallos de la corte suprema !a ido variando a
trav,s del tiempo y actualmente todava tiene fallos diversos en cuanto a la sancin. Por ello la
doctrina viene a sistematizar de forma sint,tica todos estos fallos agrupndolos en distintas sanciones
que conforma la corte suprema. Por lo tanto par la corte suprema la sancin dee ser la nulidad
asoluta, con distintos matices. Porque para empezar siempre !a entendido que la nulidad asoluta
est en tanto en cuanto se entiende el artB &// como una norma pro!iitiva. Si lo interpretamos como
norma pro!iitiva aplicamos el art. #5 del '', sore todo la parte que estalece la regla general.
Ltros matices que se !a dado para entender que es nulidad asoluta por tanto en el primer tipo de
fallo es una norma de orden p+lico por lo tanto por ello tendr tami,n nulidad asoluta. Ltros fallos
que coinciden con esta sancin !alan de que la norma pro!iitiva es categrica y se dee entender en
sentido amplio teniendo presente tanto las ventas voluntarias como las forzadas porque el cdigo no
distingue a simple vista, pero, dijimos que existe otro fallo que considerando que es nulidad asoluta
solamente lo restringe a las ventas voluntarias porque !ala del !eredero, !ace una mencin
directamente al !eredero que es el que enajena es una venta voluntaria por que la venta enajena
solamente respecto del juez porque act+a como representante legal de ,l ejecutado, son reglas
sicas. Ne a! un primer grupo que la sancin es la nulidad asoluta.
*xiste otro grupo de sanciones que tami,n es la nulidad asoluta pero con un gran distingo que la
nulidad asoluta es de la tradicin pero no del titulo o del contrato, este fallo se asa en una compra
venta, puede partir de la lgica que el art. #3&3 !ala de la enajenacin. Si uno interpreta el art. #3&3
entiende que es una norma pro!iitiva !ala de la enajenacin, pues ien, !aciendo alusin a este art.
9o entiende el art. #// como una norma pro!iitiva como lo !ace art #3&3 que solo se)ala
enajenacin. Por enajenar entiende la 'orte Suprema que es el ?acto de la tradicin y no es la
celeracin del negocio jurdico@.
9a mayor critica a este punto es que reiterando las crticas de la doctrina que no es norma pro!iitiva,
es imperativa, la doctrina tami,n !ala que se olvida la 'orte Suprema del art. #/#5, recuerde que
este art. Nala que podr venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenacin no est,
pro!iida, cuando una enajenacin est pro!iida la compra venta tami,n se entiende pro!iida, por
lo tanto tami,n !ara ojeto ilcito en la compraventa y tami,n tendra que ser nula asoluta la
compraventa.
:n tercer tipo de sancin, art. &2& en que la sancin ser que en estos casos el adquirente va a quedar
en calidad de mero tenedor esto dice que primero por una cuestin de uicacin en su encaezado
dice ?los ttulos cuya inscripcin se prescrie en los artculos anteriores no darn o transferirn la
posesin efectiva del respectivo derec!o, mientras la inscripcin no se efect+e de la manera en que
dic!os artculos se ordenaA pero esta disposicin no refiera sino respecto de los ttulos que se confieran
despu,s del t,rmino se)alado en el reglamento antedic!o@. "qu entra el art. #// porque es anterior,
entonces, pareciera ser que el defecto de las anteriores sanciones que estimaa la 'orte suprema
acomodales viene entonces este tercer criterio. 9o importante es tener presente cuales son los
complementos, precisamente es aquel como estalece expresamente no queda otra cosa que adquirir
que la calidad ser de mero tenedor.
"rt. &2&. Los t%tulos cuya inscripcin se prescribe en los art%culos anteriores, no dar'n o transferir'n
la posesin efectiva del respectivo dereco, mientras la inscripcin no se efect7e de la manera que en
dicos art%culos se ordena( pero esta disposicin no regir' sino respecto de los t%tulos que se confieran
despu)s del t)rmino se0alado en el reglamento antedico.
*sta es una solucin que es recogida tami,n en gran parte por la doctrina, con todo, se)alamos que
ciertos sectores doctrinarios la critican por la siguiente razn:
#.B el mero tenedor lo que lo separa del poseedor es que reconoce dominio ajeno, la doctrina se pone
a analizar esto y a pesar de que el art. &2& parece ser categrico porque incluye el art. &/4 primero
que oserva es que cosa ms alejada de lo estrictamente jurdico por qu, no se puede otra cosa que
pensar que el adquirente entiende que para empezar !a precedido un justo titulo, est de uena fe y
se !a efectuado la tradicin del ien raz. ESe dan cuenta que existiendo justo titulo, uena fe del
adquirente y tradicin estamos entonces dentro de que categoraF Ceuni,ndose todos los requisitos del
poseedor regular, la pregunta es, Ela ley le da la calidad de mero tenedorF
:no dice por ultimo como mnimo que quede como poseedor regular, pero tampoco es posile llegar a
esa conclusin porque para ser poseedor regular requiere los requisitos, estamos en caso de un
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adquirente con los requisitos de la posesin regular, entonces, si entendemos as las cosas aplicando
los requisitos del art. &2& en este contexto entenderamos que a pesar de todo la posesin seguira en
el !eredero. Si la posesin sigue en el !eredero eso ira contra la teora de la posesin inscrita Ese
acuerdan que !ay una serie de normas que dice que la posesin no se pierde ni adquiere por otra
parte mientras no exista competente cancelacin ni nueva inscripcinF -o se pierde por lo tanto se
adquiere en cuanto exista una inscripcin E'ul es el punto a que quiero llegarF 0ue entendiendo el
art. &2& ajo todos los requisitos, entendiendo que normalmente !alamos de un control regular
estaramos !alando de un mero tenedor, pasando a llevar la teora de la posesin inscrita tan
asentada en derec!o civil, que podra dar lugar al fraude, si la corte suprema entiende que no se
pierde la posesin del !eredero a pesar de !acer todo esto dara lugar al fraude.
Si !acemos un anlisis con la nulidad asoluta mientras no sea declarada judicialmente produce todos
sus efectos de los actos como si fuesen validos, es lo que se llama la presuncin de valides de estos
actos.
"qu no, simplemente es mero tenedor, todo se !ace ineficazmente porque nunca perdera la posesin
el !eredero.
4.B Si ien el argumento para inclinarse por esta sancin viene a !acer la uicacin sistemtica del art.
&2&. 9o tenemos que incluir al !alar de la uicacin sistemtica vamos a lo que dice el prrafo, se
encuentra dentro del prrafo tercero que dice ?de las otras especies de tradicin@. Nay toda una
discusin filosficas acerca de cmo interpretar los ttulos de los prrafos porque puede llevar a una
forzada interpretacin al juez. 9os secuaces de esta sancin se amparan en la interpretacin
sistemtica. 9o que !ace pensar que como lo que !ace el art. &2& impone una sancin cuando no se
respetan las inscripciones de los arts. Precedentes donde oviamente esta el art &// dentro de este
prrafo lo lgico sera llegar a la aplicacin del art. &2& en efecto, pero se contra argumenta que
muc!as veces no es ueno poner muc!a atencin a los ttulos de los prrafos porque !ala de ?otras
especies de tradicin@ y estas inscripcin no constituyen tradicin, las inscripciones del art. &// no
constituyen tradicin, por lo menos este art. *n modo alguno !ala del modo de adquirir tradicin y si
nos damos cuenta el art. &2&. 'laramente !ace referencia a los ttulos de tradicin. Por ello se)ala
que la oservancia de dic!as inscripciones, con razn no va a ser poseedora la persona porque la
tradicin se verifica por la verificacin de determinada inscripcin !alando de los ienes races u
otros derec!os reales constituidos en ellos, aqu aplicamos la teora de la posesin inscrita.
Por tanto el art. &2& !ala de los ttulos de tradicin por lo cual la doctrina se)ala que no est
comprendido el art. &// porque no se refiere en modo alguno a inscripciones que reflejen o que se
traduzcan en tradicin.
6ejando en claro esta tercera sancin con su crtica con el !ec!o que no parece lgico aplicarle todas
las caractersticas de un poseedor regular que tiene un mero tenedor y el segundo contra
argumentando la interpretacin sistemtica que el art. &2& alude perfectamente al caso que la
tradicin se efect+a por la inscripcin en el conservador de ienes races y no se refiere a las del art.
&// porque estas no constituyen tradicin simplemente son requisitos que exige la ley para que el
!eredero pueda disponer de ienes races, pero en modo alguno !ala de la tradicin de los ienes
races.
'uarta posicin en lo referido a la sancin. Pareciera que por descarte viene a ser la sancin ac de la
nulidad relativa o rescisin, pareciera que lo correcto dee ser la nulidad relativa porque tiene la
venta recu,rdese que en el caso de la nulidad relativa permite una aplicacin de alguna forma ms
concreta ya que esta si permite el saneamiento por la voluntad de las partes y como dic!a sancin est
estalecida en atencin a que en el estado o calidad de las partes y las exigencias del art. &//
pareciera estar estalecidas precisamente en este contexto porque lo que viene a reflejar
precisamente es la calidad de los !erederos a la !ora de disponer dijimos entonces una de las ventajas
de aplicar la nulidad relativa en cuanto a la venta se da porque oviamente para disponer lo que
normalmente se va a !acer es vender o realizar otro contrato par disponer de el ien raz. 9o
importante aqu es se)alar de que para celerar un contrato determinado se deen oservar
determinadas solemnidades, especialmente el contrato de venta sore ienes races es solemne
porque se realiza una escritura p+lica y por lo mismo es una solemnidad legal ordinaria, es tpica, de
la esencia de la compraventa de ienes races esta solemnidad. Pero tami,n podemos encontrar otras
solemnidades que aluden son tami,n legales per o especiales y una de ellas son las solemnidades
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!ailitantes que si no se !ace no van a viciar el acto o contrato y este vicio no es en relacin a su
naturaleza sino al estado o calidad de las partes porque el !eredero no cumple con dic!a formalidad
!ailitante, este es el fundamento.
EPorque tami,n pareciera tentador aplicar esta sancinF Porque la nulidad relativa se sanea por la
voluntad de las partes y pareciera ser que esta omisin pudiera sanearse por la voluntad de las partes
en tanto en cuanto puedan verificar por lo menos a posteriori dic!as inscripciones. *sto ustedes dirn,
es astante tentador para aplicarlo tiene un contra y este contra o inconveniente esta dado que como
saemos Ela nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempoF Si, el plazo es cuatro a)os. *n
general se sanea por el transcurso del tiempo. "qu aplicamos la misma critica que se !izo con la
nulidad asoluta, que los t,rminos del art. &// literalmente !ace suponer que no !ay saneamiento por
el transcurso del tiempo, ya que se)ala que esta funcin legal no !ailita al !eredero para disponer de
manera alguna de un inmuele mientras no se verifique la inscripcin. Pareciera ser que no se puede
disponer de modo alguno, falla, en aquella parte que falla la idea de la nulidad asoluta. "! est su
crtica, a! es donde falla, a la luz de todas estas sanciones que !emos podido ir viendo se desprende
que el prolema de la consecuencia de la sancin cuando no se oserva este articulo &// es de difcil
solucin. *s por eso que me detengo y pongo el ,nfasis porque estn a la vuelta de la esquina de estar
en manos de la confeccin y por lo mismo esta cuestin no est zanjada jurisprudencialmente, es
deer de uno analizar jurisprudencia y !emos visto cuatros posiciones en la sancin y todas tienen un
pero una falla en el sistema. "un as la jurisprudencia se inclina en alguna de estas.
'on todo, siguiendo en este caso al profesor "elliuO parece que la solucin ms viale sera considerar
al adquirente como poseedor. 'omo saemos los !erederos no podran transferir el dominio por
impedirlo el art. &//. Cecuerden que aqu los fundamentos que se dan para estar en contra de la
tercera posicin de la jurisprudencia es el art. &2& "elliuO est en contra de esta visin por eso dice
que dee ser considerar como poseedor al adquirente. "!ora, una cosa es considerar al adquirente
como poseedor de acuerdo al art. %55 y que este adquirente o poseedor estar en situacin de adquirir
el dominio del ien raz por medio de la prescripcin adquisitiva en el fondo solo da consideraciones de
lgica porque no puede ser menos que un poseedor el adquirente que adquiere un ien precedido de
justo titulo y de uena fe y verificndose la tradicin cuando el justo titulo traslaticio de dominio.
"plicndose el art. &2& no podra ser por las dos criticas que tiene, por esta y porque la interpretacin
sistemtica no se refiere al !ec!o de que la inscripcin se considere tradicin si no que no constituye
tradicin, por tanto, se)ala que guardando la lgica simplemente se dee considerar a este adquirente
como poseedor en aras de adquirir finalmente el dominio por medio de la prescripcin adquisitiva. Por
tanto en el fondo se salvara el !ec!o de que la palara ?disponer ? si lo entendemos como transferir
el dominio no se produce porque no se transfiere el dominio, el adquirente queda en calidad de
poseedor.
Siguiendo esta ultima visin que parece ser la correcta, pero !ay que verlas todas porque el mito de
aplicacin esta en los triunales. *sta +ltima posicin uno puede ver ya el art. &// con otra visin,
porque se)ala que esta disposicin no !ailita al !eredero para disponer de manera alguna 7ese
disponer de manera alguna puede ser entendido que en manera alguna va a transferir el dominio con
sus actos mientras no precedan estas inscripciones8 el !eredero no esta transfiriendo el dominio sino
que sol o deja en calidad de poseedor al adquirente.
*sta +ltima posicin puede existir fallos aislados en la corte de apelaciones pero no en la corte
suprema, excepto cuando estaa Cen, "elliuO como aogado integrante de la corte suprema !aya
tenido un voto de minora.
Se trata de unificar el criterio piensa el profesor que es una proyeccin de una compraventa de cosa
ajena, porque fjense ustedes que es astante entendile que vende una persona individualmente
mientras no se !aya inscrito el acto de particin. Por que se entendera que mientras no est, inscrito
este para todos efectos no se adjudica concretamente en su patrimonio el dominio de ienes races en
forma especfica, se est viendo algo ajeno porque todos tienen derec!os sore dic!o ien raz, porque
como todava no se disuelve la comunidad, en parte es de unos y en partes tami,n de otros. 9a
compraventa de cosa ajena vale pero como el tradente no es due)o el adquirente no se transforma en
titular del derec!o sino solamente en poseedor.
'uando !alamos del derec!o real de !erencia es difcil !alar de la posesin de una universalidad
porque se poseen cosas singulares sin perjuicio de la posesin legal propia de los !erederos.
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Cespecto del derec!o real de !erencia es difcil !alar de posesin a menos que la tenga de ienes
particulares. 9a nulidad como tal tienen un transcurso del tiempo en que se pueden sanear 7piensa el
profesor8 para todos los efectos se transfiri el dominio, el adquirente adquiri el derec!o real, ac
nos movemos en otra efecto que como est viciado el acto, declara da la nulidad se va a entender que
las pares no !an contratado y el que adquiero tiene accin reivindicatoria pero respecto del.
(uelvo al tema de los ienes races particulares, pareciera ser que esta +ltima posicin para darle una
cierta armona a la norma del cdigo civil esta sera una proyeccin si aplicamos que este sera el
efecto, que el adquirente quedara como poseedor simplemente seria una proyeccin que el principio
que la venta de cosa ajena vale. Porque si lo aplicamos a las normas de la tradicin si el tradente no es
due)o solamente tiene calidad de poseedor. Pr que si omite el acto de adjudicacin o de particin
propiamente tal entenderamos que este !eredero estara vendiendo un ien que en parte es de ,l y
en parte no es de el porqu, todava !ay comunidad sore este ien, perfectamente podramos
entender que el adquirente queda en calidad de poseedor y no de due)o.
0uiz la idea no queda tan clara exija una explicacin ms astracta cuando se omite la segunda
inscripcin. "! no tengo ien claro con esa segunda inscripcin. 6eera ser un requisito sui generis no
posile de encasillar en la compraventa de cosa ajena porque el otro due)o que no estando de consuno
si no inscrien previamente no transfieren la propiedad el dominio lo dejan como mero poseedor, viene
a ser un requisito adicional. "qu la ley estalece requisito adicional para que el adquirente quede en
calidad de due)o en virtud de la tradicin 7piensa el profesor8.
*sto +ltimo a titulo de reflexin para relacionar materia, se queda el profesor con el criterio de
"elliuO, las +ltimas consideraciones son del mito del ejercicio de la clase.

+egundo modo de ad$uirir el dereco real de erencia, por tradici)n!
9a tradicin de los derec!os !ereditarios, el cdigo lo trata en el titulo 4. del liro 1( !ala de la
sesin de derec!os. *l prrafo segundo de este ttulo especficamente !ala de los derec!os
!ereditarios. "rt. #252 y #2#5, "! ve sistemticamente en el plan del cdigo. 9iro 3 de las
oligaciones.
;ener es transferir, uno no !ala de la tradicin de los derec!os !ereditarios, uno propiamente !ala
de la cesin de derec!os. Nalar de sesin o tradicin es lo mismo al !alar de !erencia, por tanto,
existe tradicin del derec!o de !erencia en el caso que el !eredero una vez fallecido el causante
transfiera a un tercero ya sea la totalidad o una cuota de la !erencia. Se !ace la transferencia de una
universalidad ya sea se ceda toda la !erencia o una cuota de ella.
*ntonces, uno ve inmediatamente el contexto y ejercicio de esto, que !aya un causante, !eredero y
un tercero, el !eredero adquiere la !erencia por sucesin por causa de muerte pero ya el !eredero
teniendo su patrimonio, esta universalidad jurdica, en alg+n comienzo se entiende que ingresa esta
universalidad al patrimonio del !eredero. Nay tami,n un tercero, existe un acto !orizontal, un acto
entre vivos donde este tercero va a adquirir la !erencia por tradicin.
Para estar frente a una cesin de derec!os !ereditarios vamos a necesitar que concurran las siguientes
circunstancias.
#. 0ue esta sesin dee efectuarse una vez fallecido el causante. Porque de lo contrario, !ara
ojeto ilcito aplicando el art. #3&$ que se refiere a los pactos sore sucesin futura.
Se sancionara esto con la nulidad asoluta del acto.
4. 9a sesin de derec!os !ereditarios como toda tradicin necesita de un titulo traslaticio de dominio.
*so es algo sico. 9a tradicin es un modo de adquirir derec!os reales no solamente el dominio que
normalmente se va a dar pero no siempre, el dominio se identifica tanto con la cosa que uno
generalmente no !ala de ? yo te voy a ceder este derec!o real de dominio sore este computador, no
te voy a ceder el derec!o real de dominio que recae sore mi ve!culo@, uno dice ?yo te voy a ceder
mi computador o mi ve!culo@ es tan perfecto y ms amplio se identifica con la cosa misma sore la
cual recae, uno va a imponer facultades de dominio y la facultad que uno tiene sore ella.
Pero no nos olvidemos que los modos de adquirir son para otros derec!os reales y como !ay tradicin
del derec!o real de !erencia se necesita tami,n titulo traslaticio de domino. G tratndose de este
modo de adquirir el cdigo expresamente se)ala un titulo traslaticio de dominio.
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*l cdigo solo exige titulo para la tradicin, y este ttulo va a consistir en un contrato ya sea una
compraventa o una donacin. Ga puede ser gratuito o no, el titulo le da el carcter de gratuito u
oneroso.
$. 0ue no deen cederse ienes determinados. Ga que el ojeto de este acto jurdico 7la sesin8 recae
sore una universalidad jurdica. Ga consista en la totalidad o en una cuota de ella.
6ic!o esto, veamos cual es la forma por la cual se efect+a la tradicin de este derec!o.
Se dijo en su oportunidad que la !erencia aunque contenga ienes races se rige en t,rminos generales
por el estatuto de los ienes mueles. -o es posile considerarle una cosa muele o inmuele, pero
como existe un estatuto jurdico marcado por los ienes races es imposile aplicarlos, tampoco del de
los ienes mueles por una cuestin mutatis mutandis de los ienes mueles por regla general, por
regla general porque ya !alamos de acuerdo a la prescripcin, la regla general es inversa en derec!o
de !erencia porque la prescripcin cual va a ser la extraordinaria 7. a)os8 'uando !alamos de
ordinaria en ienes races son . a)os y mueles 4 a)os. Si vamos al estatuto de ienes mueles son dos
a)os y ac el derec!o de !erencia es . a)os.
6ejando en claro aquellos como se rige por regla general por el estatuto de los ienes mueles
podemos sacar por conclusin que como lo que se cede es una universalidad, aun cuando comprenda
ienes races en estricto sentido siguiendo esta lgica, la tradicin no requiere de inscripcin alguna.
"s !a fallado reiteradamente la jurisprudencia de la 'orte Suprema incluso la doctrina se !a
uniformado en este sentido, por la razn que no es un acto que se refiera a ienes races, no se aplica
el art. &2&, comprende un acto jurdico que recae sore una universalidad jurisca.
-o comparte este punto es Ponzalo =igueroa G)ez que se puede consultar por su ora ?*l Patrimonio@
cuando tengan que ver en cuanto al tema de la !erencia especficamente no requiere inscripcin. ;rae
consecuencias jurdicas, si partimos sore la ase que no requiere inscripcin estaramos pasando por
alto proalemente los fundamentos de la importancia de la inscripcin conservatoria que es mantener
la !istoria de la propiedad raz que es uno de los efectos ms importantes junto con la teora de la
posesin escrita. <s a+n, si uno se pone a pensar al ver familia las formalidades !ailitantes para la
compraventa, enajenacin de ienes races. Para tutores o curadores para vender un ien raz necesita
autorizacin judicial con conocimiento de causa y la razn est dada por la utilidad manifiesta y por
p+lica suasta.
Hajo esta visin general si el tutor o curador administra los ienes del pupilo tami,n administrara los
derec!os !ereditarios, esta !erencia contiene ienes races y lo que !ace es tener la universalidad
jurdica, como no tiene comunicailidad con los ienes que la contienen pareciera ser lgico no
cumplir con las formalidades !ailitantes que est dando para la venta de ienes races y no para una
universalidad jurdica. 9levar a extremos parece ser peligroso porque las formalidades no estn porque
si no estn porque un tutor o curador tenga ms cargas sino porque protegen el patrimonio del pupilo,
inclusive el !ijo menor de edad cuando act+a con su peculio profesional la ley lo califica previamente
capaz, cuando act+a sore su peculio la ley aun as le exige autorizacin judicial cuando quiere
enajenar ienes races suyos que son su peculio, a! exige formalidad !ailitante. E0u, pasa con el
marido en sociedad conyugalF -ecesita autorizacin de la mujer.
"rt #%32 !ala de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal dice:
E" que patrimonio vaF 'oncedi,ndole lo vamos a regir por estatuto de ienes mueles porque no se
puede equiparar y mutatis mutandis se aplica este estatuto y entrara en el !aer relativo y no !aer
propio. 9os ienes en el !aer relativo, le concedemos estatuto de los ienes mueles, no deera
pedir autorizacin. Por regla general para los ienes mueles no requiere autorizacin.
9a ley se puso cuidadosa la regla general uno dee saltarse, la ley no exige las inscripciones con
formalidades !ailitantes. "qu se puso cuidadosa, como !ay una !erencia !aya ienes races. Para los
efectos generales se aplica el estatuto de los ienes mueles.
1-/0-/10
Cecordando lo de la clase pasada !aamos visto la forma de efectuar la tradicin de los derec!os
!ereditarios es decir cul es la forma por la cual se realiza la cesin de derec!os !ereditarios lo que
nos llevo principalmente a estalecer en ase a la naturaleza de la !erencia como universalidad
jurdica, a estalecer en general la regla de que no se le puede aplicar el art. &/& que !ala
principalmente de cmo se efect+a la tradicin y en aquel art. Se refiere a la inscripcin del ttulo en
27
el registro del conservador. *ste art. &/& en definitiva se refiere a la inscripcin de los ienes races as
mismo tami,n de los derec!os de usufructo de uso constituido tami,n en los ienes races de los
derec!os de !aitacin, de censo y del derec!o de !ipoteca o sea se da entonces en el art. &/& una
enumeracin que viene a ser taxativa pues es de derec!o estricto esta forma por la cual se realiza la
tradicin mediante inscripcin por tanto de ver el art. &/& '' en ninguna parte se menciona el derec!o
real de !erencia es por ello que !emos mencionado que se le asimila al estatuto de los ienes mueles
por lo que no requiere de esta inscripcin. 9o que puede ser ms importante a+n, que no requiere para
disponer o enajenar en sentido amplio de los ienes races que puede contener el derec!o real de
!erencia de las inscripciones que !emos estudiado del art. &// '' o sea en principio no se requiere
ninguna de estas inscripciones ya que estas inscripciones estn !ec!as para disponer de ienes
determinados sea de ienes mueles o inmueles siempre se va a requerir la posesin efectiva y para
disponer especficamente de ienes inmueles adems de la posesin efectiva se requiere la
inscripcin especial de !erencia y la inscripcin del acto de particin que ya vimos. Ne a! las
consecuencias de asimilar el estatuto de los ienes mueles se le asimila por regla general al derec!o
real de !erencia.
*n este punto es prcticamente unnime la jurisprudencia de la 'orte Suprema como tami,n la
doctrina esta uniformada en este criterio salvo ciertas excepciones y por lo mismo ya !emos sentado el
principio de que la cesin de derec!os, este acto jurdico recae sore una universalidad jurdica y no
sore ienes determinados ya que este continente no tiene comunicailidad en su naturaleza con los
ienes que lo conforman.
Pues ien, !emos mencionado que para la cesin no se requiere cumplir con el art. &/& y &// del ''.
'ae preguntarse Eajo qu, reglas se efect+a la tradicin de los derec!os !ereditariosF 'omo
consecuencia de todo lo dic!o, no queda otra solucin que aplicar las reglas de la tradicin de los
ienes mueles recurrimos aqu al art. &/3 '' que viene a constituir la regla general en materia de
tradicin. 6e este modo y de acuerdo a esta norma, este modo de adquirir viene a representar
cualquier forma en que se manifieste expresa o tcitamente la intencin de transferir los derec!os
!ereditarios y asta inclusive a+n una entrega simlica.
Art. 89* !!: La tradicin de una cosa corporal mueble deber' acerse significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
$. 1ermiti)ndole la aprensin material de una cosa presente(
5. Mostr'ndosela(
6. &ntreg'ndole las llaves del granero, almac)n, cofre o lugar cualquiera en que est) guardada la
cosa(
*. &ncarg'ndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido( y
#. 1or la venta, donacin u otro t%tulo de ena.enacin conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro t%tulo no translaticio de
dominio( y rec%procamente por el mero contrato en que el due0o se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.
,ste artculo estalece la forma gen,rica simplemente significando una parte a la otra que le
transfiere el dominio u otro derec!o real, significndole a la otra o sea por eso viene a representar
cualquier forma por la cual se manifiesta la intencin concreta de transferir el dominio sea expreso o
tcito de acuerdo a la forma de entrega. 'omo consecuencia de este principio, es que viene a resultar
otra consecuencia prctica de gran importancia y es que no ser necesario cumplir con las
formalidades !ailitantes que estalece el legislador para la enajenacin de ienes races respecto de
ciertas personas, formalidades que se encuentran con una clara finalidad de proteccin que pueden
consistir en la autorizacin por ejemplo en la sociedad conyugal en que es el marido finalmente el que
administra los ienes propios de la mujer o los ienes races en general se necesitan autorizaciones
pero a! lo estalecimos directamente con el !ec!o del derec!o real de !erencia que no viene a ser un
ien propio propiamente tal porque finalmente este derec!o real de !erencia ingresa al !aer relativo
pero lo que a! existe en el fondo es un resguardo expreso del legislador por el cual se exige la
autorizacin de la mujer, pues ien a! no !ay prolema porque se exige, 6istinto seria que luego se
produce el acto de adjudicacin y a! el ien raz puede entrar al !aer propio y a! necesitara
autorizacin pero aqu no !ay prolema porque no estamos !alando del derec!o real de !erencia sino
28
derec!amente de ienes races en particular , por tanto dejamos fuera ese caso. Pero tengamos
presente los casos que se necesita autorizacin judicial, venta en p+lica suasta que son tpicas
formalidades !ailitantes que normalmente dee cumplir el tutor, curador o representante legal
cuando quiere vender ienes races del pupilo, pues ien en este caso no es necesario cumplirla puesto
que la enajenacin es de la !erencia y no de los ienes en particular. *sta importancia prctica tiene
una relevancia vital ya que permite precisamente saltarse esta esfera de proteccin que estalece la
ley para proteger a los incapaces.
-o queda otra cosa que concluir que por regla general la ley derec!amente permite enajenar la
!erencia, que conteniendo ienes races no se le aplican las exigencias que le serian propias a ,stos en
cuanto a la tradicin aplicando el art. &/& disposiciones de ienes races !ereditarios seg+n art &// u
oservar las formalidades !ailitantes que exige la ley para enajenar estos ienes. 'onfirma esto el
art. #%32 inc. $ '' donde estalece una clara excepcin tratndose de los derec!os !ereditarios de la
mujer. "! expresis veris el legislador impuso la exigencia de la autorizacin de ,sta. Si partimos de la
ase que aqu !ay una excepcin, pues ien la regla general es que en los otros casos deiese no
exigirse formalidades !ailitantes alguna. "qu la excepcin confirma la regla general.
Cecordar lo relativo a la "utorizacin de la mujer: reforma introducida por ley #/./54 que saca a la
mujer del catalogo de los relativamente incapaces y le da plena capacidad. Nacer el alcance de que
Somarriva cuando trata este prolema se pone en el caso en que finalmente la mujer puede saltarse la
autorizacin del marido en algunos casos y se razona sore la ase de que los derec!os !ereditarios
estn regulados de acuerdo a las normas de los artculos #&& '' y que se se)ala que el marido siempre
tendra que administrar dic!os ienes !ereditarios en razn de que ingresan al !aer relativo y nunca
al !aer propio.
'.ectos de la cesi)n de derecos ereditarios:
*l cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico que tena el cedente. ;,ngase presente que en doctrina se
niega que mediante esta figura jurdica se traspase la calidad de !eredero en s misma por que se
invoca un viejo adagio romano que dice ?el que es !eredero continua siendo !eredero@ porque el
contexto de la situacin es que por medio de la cesin de derec!os !ereditarios el !eredero lo que
est !aciendo es ceder este derec!o real de !erencia. 9a pregunta es que una vez que es
perfeccionado todo este acto jurdico y por tanto el cesionario al adquirir este derec!o real, aparte de
adquirir el derec!o real Ese puede decir que para todos los efectos adquiere la calidad de !erederoF
Porque recordemos que al fin y al cao la calidad de !eredero importa para efectos de ser titular
precisamente de una asignacin a titulo universal, eso es lo que distingue a un !eredero con un
legatario. :n !eredero es un asignatario a titulo universal. Pero pensemos que este asignatario a titulo
universal se des!ace de la !erencia, la transfiere por ese !ec!o E'esionario al adquirir la !erencia
adquiere tami,n la calidad de !erederoF E"l desprenderse de su !erencia se desprende tami,n de la
calidad de !erederoF *n general la doctrina no comparte esta visin, esto tiene un aspecto terico ms
que practico ya que en los !ec!os el cesionario pasa a ocupar la situacin jurdica por lo que viene a
ser exactamente igual como si fuera !eredero con los mismos derec!os y oligaciones que un !eredero
por lo que en consecuencia en primer lugar EPodra ,l solicitar la posesin efectivaF S, porque va a
querer disponer de los ienes en particular. ;ami,n podra pedir la particin e intervenir en ella. "rt.
#$45 '' expresamente este art. -os permite concluir esto.
Art. $65+. Si un consignatario vende o cede su cuota a un e-tra0o, tendr' )ste igual dereco que el
vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en ella.
;ami,n puede ejercitar la accin de peticin de !erencia as como tami,n la accin de reforma de
testamento, tami,n en opinin del profesor podra ser titular de la accin de inoficiosa donacin.
EPuede este cesionario alegar la nulidad asoluta respecto de un acto si el !eredero no poda !acerloF
Cecordemos las normas del art. #&/$ '': La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el .ue:,
aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato( puede alegarse por
todo el que tenga inter)s en ello, e-cepto el que a e.ecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba( puede asimismo pedirse su declaracin por el
ministerio p7blico en el inter)s de la moral o de la ley( y no puede sanearse por la ratificacin de las
partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de die: a0os.
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;eniendo presente estas reglas de nulidad asoluta deemos se)alar y concluir que si no poda !acerlo
el causante EPuede el !eredero accionarF Si se entiende que !eredero ocupa el mismo lugar jurdico
que el causante uno podra pensar que tampoco, ,sta es la posicin que unnimemente tiene la corte
suprema y gran parte de la doctrina sigue este juego y por lo mismo siguiendo la lgica si el !eredero
cede su derec!o de !erencia tami,n estar incluida esta posiilidad de accionar de nulidad asoluta.
*sta accin est contenida dentro de esta !erencia pero surge la misma pregunta Een el fondo tendr
legitimidad activa respecto de esta accin el cesionarioF 'omo dijimos que esta discusin de que si la
calidad de !eredero finalmente se traspasa o no quizs en este punto si podra tener una aplicacin
prctica entender de que s se traspasa tami,n la calidad de !eredero o no porque si entendemos
que si se traspasa la calidad de !eredero junto con el derec!o real de !erencia podremos entender de
que no tendra legitimidad activa pero si entendemos que la calidad de !eredero para estos efectos no
se traspasa podramos entender de que si podra accionar por nulidad asoluta del acto o contrato.
Ltra cosa que tami,n podra !acer el cesionario o que tiene derec!o el cesionario es al acrecimiento
#2#5 inc. $ '' en el evento de faltar un !eredero va a acrecer en la parte del !eredero que falta.
!edi)ndose una cuota ereditaria se entender' cederse al mismo tiempo las cuotas ereditarias que
por el dereco de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se aya estipulado otra cosa
Ltra cosa ms que se le aplica al cesionario es que responde de las deudas !ereditarias esto es la
contrapartida. 9o normal es que si uno acepta la !erencia lo est aceptando tanto en su activo como
en su pasivo. Pero a pesar de ello puede aceptar con eneficio de inventario, es decir solo responde
!asta el monto del activo de lo que recie.
'omo el cesionario pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que el cedente y como la tradicin de la
!erencia comprende precisamente una universalidad jurdica el cesionario responde tanto de las
deudas !ereditarias tanto como de las deudas testamentarias.
6eemos tener presente que el art. #&$. '' viene a disponer expresamente que el camio de deudor
no produce novacin si el acreedor no expresa su voluntad de dar por lire al primer deudor.
Art. $86#. La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no e-presa
su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta e-presin, se entender' que el
tercero es solamente diputado por el deudor para acer el pago, o que dico tercero se obliga con )l
solidaria o subsidiariamente, seg7n pare:ca deducirse del tenor o esp%ritu del acto.
;ener presente las reglas de la novacin porque una cosa es realizar el acto de la cesin de derec!os
ya que por medio de esta cesin saemos que lo que se est !aciendo es transferir una universalidad
jurdica. "!ora como esta universalidad jurdica normalmente va a tener un pasivo, este pasivo que va
a estar referido a deudas !ereditarias en un principio este !eredero al aceptar la !erencia se va a
ganar un acreedor, en el evento de que se tenga un pasivo. Pero este !eredero cede su derec!o de
!erencia por tanto viene a entrar al juego un segundo deudor que es el cesionario, por tanto el
acreedor !ereditario en un principio tiene dos deudores, el !eredero y el cesionario por tanto la ley
entiende de que por este solo !ec!o se entender que este tercero o el cesionario ser una persona
facultada para !acer el pago por tanto el acreedor perfectamente lo puede demandar a ,l, o que dic!o
tercero se oliga de manera solidaria o susidiaria seg+n parezca deducirse del tenor o espritu del
acto. 9o normal sera que de la simple cesin el acreedor va a deducir que proalemente este
cesionario va a ser una especie de deudor solidario o susidiario de acuerdo de cmo se entienda
porque proalemente si dentro del ttulo se entiende la cesin del derec!o real de !erencia a secas,
se entiende que tami,n se est constituyendo deudor de todo el pasivo que va a ser lo normal. *so es
lo que va a ocurrir en tanto en cuanto el acreedor no liere a su primer deudor de la oligacin, por
tanto est diciendo que por el solo !ec!o de la cesin no va a constituirse novacin EPor qu,F Porque la
novacin requiere en primer lugar voluntad expresa del acreedor que consiente en dar por lire al
primer deudor entrando en el juego este segundo deudor que por supuesto tami,n se requerir la
voluntad de esta para quedar oligado y de sustituir al primer deudor.
Por tanto de la lectura la sustitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por lire al primitivo deudor
Re$uisitos de la no&aci)n sub1eti&a: voluntad del acreedor, por lo menos voluntad del primer deudor
y del segundo recordemos que la novacin viene a ser un modo de extinguir las oligaciones que
consiste en la sustitucin de una nueva oligacin a otra que se extingue por lo mismo podra
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considerarse un nuevo contrato por ello dee estar presente la voluntad de todos E0u, pasa si no
interviene la voluntad del acreedorF *n suma estamos en presencia de una 6elegacin imperfecta que
en el fondo significara que si no interviene la voluntad del acreedor en este aspecto, el acreedor
como es un extra)o al negocio jurdico de la cesin de derec!os a ,l no le va a ser oponile y tendra
dos deudores o sea de no seguirse las reglas de la novacin sujetiva por camio de deudor esta cesin
de derec!os le es inoponile al acreedor que en definitiva se va a ver ante el !ec!o de tener dos
deudores
Puede ocurrir que si queremos que la cesin de la !erencia surja todos sus efectos y el cedente quede
completamente lierado se deen cumplir las reglas de la novacin sujetiva por camio de deudor. *n
efecto como en principio el acreedor no fue parte del contrato y de la cesin podra dirigirse
perfectamente contra el cedente o contra el cesionario pero este +ltimo no tiene derec!o a repetir ya
que lo que adquiri fue una universalidad jurdica tanto con ienes como con deudas, o sea
normalmente si el acreedor interpreta que esta transformacin se transforma en una solidaridad que
puede demandar a cualquiera de los dos por el total de la deuda, en el evento de demandar al
cesionario y es demandado por el total se entiende que no tiene derec!o a repetir contra el cedente la
mitad de lo que !aya pagado precisamente la razn estria en lo que se acaa de se)alar porque el
cesionario adquiri una universalidad jurdica que dee tener presente que esta contiene tanto
derec!os como oligaciones por tanto se entiende que ,l asume desde el principio su responsailidad
para el cumplimiento de todas las oligaciones que la !erencia contenga.
1</0-/10
*stamos viendo la clase pasada el derec!o real de !erencia en cuanto como se adquiere por cuanto
entramos aqu en el tema de los modos de adquirir. *n este punto estamos en la cesin de derec!os
!ereditarios o la adquisicin del derec!o real de !erencia por tradicin por tanto vimos la clase pasada
de que por supuesto que en el acto jurdico de la tradicin se identifica un cedente y un cesionario, el
cedente vendr a ser el !eredero y el cesionario es el tercero que adquiere la !erencia por tradicin.
6ijimos que del punto de vista de este acto jurdico de la cesin, para que surta los efectos de que el
cedente se vea lierado de las oligaciones que pueda contener la masa !ereditaria es necesario
cumplir con las reglas de la novacin porque si nos quedamos solo con la cesin, este es un acto
jurdico que es inoponile al acreedor porque es un tercero que no participa en este acto jurdico con
su consentimiento por tanto si seguimos las reglas de la novacin o sea dentro de la cesin aplicamos
las reglas de la novacin que quiere decir esto, que la novacin sujetiva por camio de deudor donde
el acreedor consiente en dar por lierado al primer deudor, pues ien, a! tenemos el efecto querido
por el cedente de quedar lierado de su oligacin, de lo contrario el acreedor podra perfectamente
demandar al !eredero o al cesionario si se entera que !uo una cesin. *n este evento el cesionario no
puede reclamarle al !eredero o repetir contra ,l en el fondo, porque se entiende que la compraventa
de derec!os !ereditarios tiene, de alguna forma el calificativo de ser una compraventa aleatoria
porque si uno vende su derec!o real de !erencia por muc!o de que intuitivamente uno puede ver que
existan ienes muc!as veces las deudas se desconocen por tanto en este punto al adquirir una !erencia
por cesin viene a ser un negocio jurdico riesgoso.
'omo toda compraventa o todo negocio jurdico 7en este caso la cesin8 puede generar
responsailidades y en este punto es el art. #252 '' quien nos da una directriz de las responsailidades
que le cae al cedente. *najenar una !erencia viene a ser para el adquirente un contrato aleatorio en
cuanto sus expectativas de ganancias o p,rdidas.
Art. $"+". &l que cede a t%tulo oneroso un dereco de erencia o legado sin especificar los efectos de
que se compone, no se ace responsable sino de su calidad de eredero o de legatario.
6e lo +nico que puede responder el !eredero es de su calidad de tal en tanto la cesin !aya sido a
titulo oneroso 7tengamos presente que precede a la cesin una compraventa8 y adems que no se
encuentren especificados los efectos de que se compone la !erencia. *l punto esta es que el !eredero
jams responde en el evento de que se trate inclusive una donacin, porque lo que caracteriza a la
responsailidad ser cuando la cesin es onerosa y no estn especificados los efectos de que se
compone la !erencia. *sta norma se justifica porque en los actos onerosos especficamente en la
compraventa existe una oligacin del vendedor que ser la oligacin de saneamiento.
<anteniendo presente esta norma estas reglas tami,n se aplican tratndose de los legados puesto que
el art. *specfica se)alando !erencias o legados que en el fondo aarca cualquier asignacin. 'on todo
31
tratndose de los legados deemos realizar una precisin porque si leemos el art.# lo asimila a la
!erencia, y al legado, pero deemos especificar que se refiere a un solo tipo de legado de g,nero, y
esta visin es la correcta porque precisamente !ala de no especificar, as lo entiende sore todo la
'orte Suprema, es decir, cuando se cede el derec!o personal o cr,dito que da derec!o al legado se
cede el derec!o personal o cr,dito, lo que nunca va adquirir es una especie o cuerpo cierto en si
mismo ya determinado, porque en este caso por lo menos se entiende de que estamos dentro del
supuesto del art. #252 '' ya que de lo contrario no se cumple con el requisito de la falta de
especificidad.
3" ad$uisici)n del dereco real de erencia por prescripci)n: para contextualizar este tercer modo
de adquirir la !erencia nos ponemos en el caso de que esta universalidad este siendo poseda por un
falso !eredero, ese ser el supuesto para entender que la !erencia podr adquirirse por prescripcin
adquisitiva, tiene que ser este caso porque si fuera un verdadero !eredero se tendra que adquirir por
la primera forma que estudiamos que es la sucesin por causa de muerte.
*l falso !eredero como no es tal, no puede adquirir la !erencia por sucesin por causa de muerte pero
como !a estado en posesin de ,sta la podr llegar a adquirir por prescripcin. 7;ener presente las
reglas generales de prescripcin adquisitiva8.
B 1la:o para adquirir la erencia por prescripcin: la regla general es que se adquiere por prescripcin
de #5 a)os, pero si al falso !eredero se le !a concedido la posesin efectiva, el plazo para adquirir
ser menor porque el artculo #4&2 '' y el art. %53 parte final '' as lo corrooran.
Art. $58". &l dereco de peticin de erencia e-pira en die: a0os. 1ero el eredero putativo, en el
caso del inciso final del Art%culo ,+*, podr' oponer a esta accin la prescripcin de cinco a0os.
Art. ,+*. 4o es .usto t%tulo:
$. &l falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende(
5. &l conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo(
6. &l que adolece de un vicio de nulidad, como la ena.enacin que debiendo ser autori:ada por un
representante legal o por decreto .udicial, no lo a sido( y
*. &l meramente putativo, como el del eredero aparente que no es en realidad eredero( el del
legatario cuyo legado a sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al eredero putativo a quien por decreto .udicial se aya dado la posesin efectiva,
servir' de .usto t%tulo el decreto( como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario
que aya sido .udicialmente reconocido.
'uando un !eredero se cree !eredero pero no es !eredero, estamos !alando de un titulo meramente
putativo y como est en el numeral 3 viene a ser un titulo injusto y por tanto la prescripcin ser de
#5 a)os por ende la regla general ser la prescripcin extraordinaria por que se parte de la ase de
que existe un falso !eredero y ese falso !eredero calza en el art. 353 n> 3 pero el inciso final del art.
%53 '' nos se)ala que tratndose del falso !eredero por el solo !ec!o de que se le conceda la posesin
efectiva ya no !alamos de un falso !eredero sino que de un !eredero putativo que es una
metodologa mejor para ,l, le da un mejor status, y para ,ste el plazo de prescripcin ser menor
precisamente porque la posesin efectiva !ace las veces de justo titulo o sea lo que en un momento el
tenia de titulo injusto por el solo !ec!o de creerse !eredero y no si,ndolo, cuando se le concede la
posesin efectiva ,sta !ace las veces de justo titulo lo que conlleva por supuesto a que el plazo de
prescripcin es menor porque ya estamos en el contexto de una prescripcin adquisitiva ordinaria
porque aqu existe justo titulo.
E0u, dice el art. #4&2 ''F &l dereco de peticin de erencia e-pira en die: a0os. 1ero el eredero
putativo, en el caso del inciso final del Art%culo ,+*, podr' oponer a esta accin la prescripcin de
cinco a0os.
"qu nos podemos dar cuenta de que la regla general es la prescripcin extraordinaria, porque as
como cuando !alamos del dominio la accin que tiene el due)o contra el poseedor no due)o es la
accin reivindicatoria, aqu tratndose del derec!o real de !erencia, la accin que tiene el verdadero
!eredero contra el falso !eredero es la accin de peticin de !erencia que expira en #5 a)os, pues
ien, esto va a ser lo normal porque en cuanto uno es !eredero el !eredero siempre va a gozar de la
32
accin de peticin de !erencia en cuanto es el verdadero !eredero E'ontra qui,n la dirigeF
Precisamente contra el falso !eredero que ser quien esta poseyendo una !erencia que cree
pertenecerle pero no le pertenece porque no es un verdadero !eredero y como es un falso !eredero
estamos en la !iptesis del art. %53 '' n> 3 que es meramente putativo lo cual lo !ace ser un titulo
injusto. ;odo este contexto para entender porque son #5 a)os de prescripcin adquisitiva y la otra cara
de la moneda es que el verdadero !eredero tami,n tiene un plazo de prescripcin de su accin que
prescrie tami,n en #5 a)os.
9os plazos de prescripcin se acortan a . si falso !eredero tiene la posesin efectiva.
*ntonces el art. #4&2 '' y %53 '' estn ntimamente ligados pero tami,n lo podemos relacionar con
el art. %54 '' por ejemplo que nos dice lo que es la posesin regular y !ala de justo titulo entonces si
analizamos aquello con lo que nos se)ala el art. %5$ '' entendemos que los poseedores irregulares son
los que le falta cualquier requisito de la posesin regular.
E9a posesin efectiva, que calidad le da al falso !eredero al cual se le otorgaF Neredero putativo y
Ecul es la raznF Porque la posesin efectiva concedida le da el justo titulo para poseer y luego
prescriir, en tanto en cuanto tiene justo titulo esa es la razn por la cual se le acortan los plazos, ya
no !alamos de un falso !eredero sino de un !eredero putativo y por tanto a este !eredero putativo
entra en el supuesto de una prescripcin adquisitiva ordinaria porque a su vez estaa en el contexto de
una posesin regular.
E6esde cuanto se cuentan estos cinco a)osF 6esde que se posee. Nacer caso a lo que se)ala el art. %55
'' o sea desde que !ay corpus y animus se comienza a poseer, entonces si una persona a estado 2 a)os
poseyendo y !ace el trmite de la posesin efectiva entonces Etendr que esperar cinco a)os msF,
Eesa sera la lgicaF Pareciera ser que no, E'ul es el artculo que se)ala el momento en que empieza a
correr la prescripcin adquisitivaF no !ay norma expresa, pero uno lo tiene que deducir de todas las
normas que aparecen en los arts. 4324 '' !asta el art. 4.#$ '' junto a las reglas del art. %55 '' que
se se)ala que empieza a correr prescripcin adquisitiva desde que existe corpus y animus.
;ami,n tener en cuenta el art. #$ de 9S*C9
21/0-/10
9a posicin efectiva no significa que es un trmite para que una persona se consolide en una calidad de
!eredero, porque simplemente se le reconoce la calidad de !eredero a quien aparenta serlo, pero
siempre va a estar afecto a la posiilidad de que el verdadero !eredero inicie la accin de peticin de
!erencia, en tanto en cuanto, esta accin no !aya prescrito.
Ltra cuestin que tami,n tiene importancia, en este tema precisamente del plazo para adquirir la
!erencia por prescripcin, cae la duda de que estos plazos son en relacin a que tipo de posesinA la
pregunta es Ea qu, tipo de posesin nos referimos cuando !alamos de los plazos de prescripcinF
-os estamos refiriendo en primer lugar, a la posesin legal de la !erenciaA o nos estamos refiriendo a
la posesin del "rt. %55 '' 7posesin tradicional sore ienes determinados, existiendo
copulativamente el corpus y el animus8 Ea cul de estas nos estamos refiriendoF
Se)alemos que en general la doctrina tiende a inclinarse por la visin de que el falso !eredero, como
realmente no es tal, no puede adquirir la !erencia por sucesin por causa de muerte, pero como !a
estado en posesin de la !erencia podr adquirirla por prescripcin y dic!a posesin ser la posesin
material del art %55 ''. *sta es la posicin que sostiene Cen, "eliuO y <anuel Somarriva, ellos
comparten que la posesin se refiere al art %55 ''.
Pareciera ser esta visin la ms lgica, porque parten de la ase de cmo no es !eredero no puede
tener la posesin legal.
DProfesor: -o es que est, disintiendo de esta visin, pero tengo ciertos reparos para tener esta visin
completa o sistemtica, porque si ven el art %55 '' la posesin es la tenencia de una cosa
determinada con 'nimo de se0or o due0o normalmente la posesin dice relacin con la tenencia de
una cosa determinada, y uno reflexiona si una universalidad jurdica Ees una cosa determinadaF Pueden
!aer posiciones a favor y en contra, quizs inicialmente tengo una posicin contraria a esta, para mi
es difcil entender que exista una posesin del art %55 sore una universalidad, porque uno
normalmente !ala de la posesin teniendo el corpus y el animus, pero Euno puede tener el corpus de
una !erencia, que es una universalidad, que es algo distinto de su contenido que normalmente son los
ienes que lo componenF <e parece un poco difcil de entender. *s astante dudoso !alar de la
posesin del art %55 para llegar a adquirir el derec!o real de !erencia.
33
Ltra reflexin que uno puede !acer en razn de la conclusin a la que llega la doctrina, es que si el
falso !eredero no tiene la posesin legal, que es a lo que llega la conclusin de "eliuO, Somarriva
entre otros 7porque precisamente no es verdadero !eredero8, significa que esta posesin legal la
tendrn los verdaderos !erederos.
D*ntonces por cuanto existe un falso !eredero, dee existir un verdadero !eredero porque los
!erederos los instituye la ley, y este verdadero !eredero es quien por el solo ministerio de la ley goza
de la posesin legal de la !erencia, ,l o varios, dependiendo sore quien esta pasando a llevar este
falso !eredero.
"s la posesin legal pertenecera al o los verdaderos !erederos, lo que llevara a concluir que al
mismo tiempo !ara titulares distintos en cada tipo de posesin, es decir, el verdadero !eredero
tenda la titularidad en la posesin legal y el falso !eredero tendra la titularidad en la posesin
material. Podra llegarse a esa conclusin por lo que se)ala la doctrina.
"!ora E'ul es el prolemaF *s que normalmente es difcil de comprender que existan dos poseedores
respecto a una misma cosa, aunque sean dos tipos de posesiones distintas, pero Ecomo puede !aer
por un lado un poseedor legal y por otro el poseedor material siendo dos personas distintasF Si
admiti,ramos esto podramos llegar a la conclusin que podra en nuestro derec!o existir la posiilidad
de que dos sujetos distintos, al mismo tiempo tienen la posesin de una cosa con intereses distintos
7no !alamos de coposesin8, sinti,ndose cada una de forma individual se)or y due)o de la cosaA
cuestin que parece astante extra)a.
"!ora otra cuestin es que en teora se !ala del verdadero o falso !eredero, pero ante todos, el falso
!eredero tendra todos los derec!os de un verdadero !eredero mientras nadie impugne su calidad
mediante la accin de peticin de !erencia.
DPor muc!o que en astracto se !ale del real o falso !eredero, ante todos este falso !eredero actuar
como verdadero !eredero, porque muc!as veces ,l tendr la conciencia de serlo mas no lo serA va a
comparecer ante distintas instancias como verdadero !eredero, porque para todos ser !eredero
mientras nadie impugne su calidad 7es como !alar de la nulidad, el acto mientras no !aya sentencia
firme que declare el acto nulo, el acto produce todos sus efectos como si fuera valido. *n el fondo !ay
una presuncin de valides del acto8 pero en este caso, guardando las proporciones con el ejemplo, este
ser un verdadero !eredero.
9o ms importante pareciera ser, ajo este supuesto, que para todos los efectos legales el falso
!eredero es como si adquiriera la !erencia por otro modo de adquirir que es el de sucesin por causa
de muerte, porque dentro de este contexto de que aparenta serlo y para todos es, es como si la
!erencia la adquiere por sucesin por causa de muerte, y en vista de aquello, y en razn de aquella
apariencia, y para proteger la uena fe de los terceros, podra entenderse que tami,n gozara de la
posesin legal.
D*so sera para todos los efectos, pero teniendo en cuenta de que si alguien extemporneamente
ejerce la accin de peticin de !erencia, ,l podr oponer la excepcin de prescripcin adquisitiva
como la +nica excepcin vlida para proar la titularidad del derec!o.
*jemplo: es como cuando se celera la tradicin, por muc!o que uno sepa que el tradente es el
verdadero due)o de la cosa y uno como adquirente esta consciente de aquello y esta de uena fe, una
vez concluida la tradicin el efecto propio ser adquirir el derec!o real o el dominio. "!ora ien si
pasados #5 a)os 7plazo para la consolidacin de todas las relaciones jurdicas8 alguien viene y alega un
derec!o que su causa se funda con anterioridad a dic!a tradicin, usted ante el triunal Eproaran el
dominio alegando que !uo tradicin y que esa persona es el verdadero sue)o o es mas fcil
excepcionarse por prescripcin adquisitivaF Se prefiere la excepcin de prescripcin adquisitiva.
*ntonces, no !ara muc!a diferencia, jurdicamente !alando, en que este falso !eredero que
aparentemente parece serlo y para todos lo puede ser, mientras nadie le impugne dic!a calidad, puede
ejercer derec!os, comparecer en determinadas instancias administrativas o judiciales como si fuese el
verdadero !eredero. :no podra tami,n deducir que para todos los efectos legales este falso !eredero
es como si !uiese adquirido la !erencia, no por prescripcin adquisitiva 7porque reci,n esta en la
posesin8 sino que es como si ya la !uiese adquirido, ya estuviese en su patrimonio por sucesin por
causa de muerte, por algo se le considera el verdadero !erederoA por tanto, para todos los efectos
tiene la posesin legal, y es lgico llegar a esta conclusin porque as se mantiene por lo menos la
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teora de las apariencias que permite tener una cierta certeza y seguridad jurdica en las relaciones
con los terceros.
Pero esto no osta a que si el verdadero due)o ya extemporneamente quisiera accionar de peticin
de !erencia, ,ste se excepcione por medio de la prescripcin adquisitiva. 9a mejor excepcin, porque
saemos que lo que realmente pruea, la pruea fiel de determinados derec!os es finalmente la
prescripcin.
Apertura de la sucesi)n y %elaci)n de las asignaciones!
9a apertura de la sucesin es un !ec!o jurdico consecuencial a la muerte de una persona y en cuya
virtud los ienes del difunto pasan a sus sucesores. 6e la definicin entendemos que la naturaleza
jurdica de la apertura de la sucesin es un !ec!o jurdico, no es un acto jurdico 7contrato o
convencin8, es un !ec!o jurdico precisamente porque !alamos de la muerte. 9a importancia de la
muerte, desde un punto de vista jurdico, es que precisamente marca un !ec!o jurdico, que es la
apertura de la sucesin. Significa que en ese momento, por el solo ministerio de la ley, en el momento
que fallece una persona se are la sucesin de sus ienes. 9os que antes tenan meras expectativas de
suceder, a!ora van a sucederA ese patrimonio que era del difunto por el solo ministerio de la ley
ingresa al patrimonio de los sucesores 7!erederos o legatarios8.
*l '' trata este tema en los "rtculos 2.. y siguientes, siempre dentro del ttulo 1 del liro 111, estamos
dentro de las definiciones y reglas generales.
*s por ello que podemos ya de forma concreta definir a la apertura de la sucesin en cuanto a lo que
significa jurdicamente para los sucesores, y ser aquel !ec!o jurdico que !ailita a los asignatarios
para tomar posesin de los ienes !ereditarios que se les !a transmitido en propiedad por el solo
ministerio de la ley.
Si leen a Somarriva, ,ste define esta institucin como aquel !ec!o que !ailita a los !erederos para
tomar posesin de los ienes !ereditarios. *sta definicin parece ser astante restringida y un poco
imperfecta porque solo !ala de los !erederos, cuando es ms correcto !alar de los sucesores, que
comprenda tanto a !erederos como a legatarios, o asignatarios en general.
6espu,s de todo esto, lo importante es que la apertura de la sucesin da lugar a la sucesin por causa
de muerte con todas las consecuencias y efectos jurdicos que implica, o sea, !e all la importancia de
la apertura de la sucesin, porque da el inicio al estudio de esta asignatura.
47ul es la causa de la apertura de la sucesi)n5 4Iu0 es lo $ue causa la apertura de la sucesi)n5
9a causa es una sola, porque la sucesin de una persona se are al momento de su muerte, por tanto,
es la muerte de la persona la que causa la apertura de la sucesin.
Por muerte se entiende, en primer t,rmino a lo que se)ala el "rt %/ '' como muerte natural o muerte
real. G en segundo t,rmino podemos entender muerte conforme al "rt /5 y siguientes '' que trata de
la muerte presunta. 7<uerte natural o real y <uerte presunta8
D(ale lo que se !a se)alado sore la muerte real o natural, los conceptos los da la ciencia, la iologa,
medicinaA y se !ala de la muerte como la paralizacin total e irreversile de todas las funciones
vitales o el termino irreversile y completo de todas las funciones orgnicas que constituyen la vida o
todos los fenmenos que !acen que una persona tenga vida.
Cespecto de la muerte presunta, seg+n el "rt /5 '', se presume fallecida una persona que !a
desaparecido ignorndose si vive cumpli,ndose todos los requisitos que estalece la ley, por lo tanto,
es una institucin completamente distinta a la muerte natural o real.
9a muerte presunta es declarada por el juez del +ltimo domicilio que el desaparecido !aya tenido en
'!ile.
<uerte presunta, porque el juez !ace una presuncin E0u, es una presuncinF *s una operacin
intelectual de carcter lgico en virtud del cual a partir de un !ec!o conocido 7desaparicin8 se llega a
inferir un !ec!o desconocido 7muerte8. *l !ec!o conocido es la desaparicin, y eso dee proarse ante
el juez, de acuerdo a lo que se)ala el "rt /5 '' en todos sus numerales.
Se declara la muerte presunta de una persona una vez que !ayan transcurridos ciertos plazos, la regla
general, . a)os desde la fec!a de las ultimas noticias se dicta el decreto que declara muerta
presuntivamente a una persona y al mismo tiempo, se estalece el decreto de posesin provisoria de
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los ienes del desaparecido, y en esa misma resolucin se se)ala el da presuntivo de la muerte, que
ser el ultimo da del primer ienio contado desde la fec!a de las ultimas noticias.
*l decreto de posesin provisoria are la sucesin de los ienes del desaparecido, produce el mismo
efecto que si fuera muerte natural y real, are la sucesin de los ienes del desaparecido.
9o anterior !unde su importancia en que es necesario verificar la muerte de una persona, seg+n el "rt
%/ u /5 '', para que por el solo ministerio de la ley se ara la sucesin de sus ienes.
Por tanto Edesde qu, momento se realiza la apertura de la sucesin por el solo ministerio de la leyF
6esde que se dicta el decreto de posesin provisoria, y si no !ay tal decreto, desde que se dicta el
decreto de posesin definitiva, porque !ay veces que no !ay decreto de posesin provisoria e
inmediatamente !ay posesin definitiva de los ienes 7casos de las reglas especiales -I % en adelante
"rt /# '', no !ay decreto de posesin provisoria solo se dicta un decreto de posesin definitiva8.
" los . a)os de la fec!a de las +ltimas noticias E0u, se va a decretarF Se declara la muerte presunta y
se declara inmediatamente la posesin provisoria de los ienes del desaparecido.
*n estos otros casos lo que camia es el da presuntivo de la muerte, porque lo ser el da de aquella
guerra, conflicto o peligro, o no pudiendo determinarse, un t,rmino medio entre el principio o fin. G
tami,n en las otras normas se salta el decreto de posesin provisoria e inmediatamente se concede el
decreto de posesin definitiva.
47ul es el momento de la apertura de la sucesi)n5
*n el fondo, causa y momento coinciden en el mismo ngulo, que es el "rt 2.. '' La sucesin en los
bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su 7ltimo domicilio( salvo los casos
e-presamente e-ceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre( salvas las e-cepciones legales.
Ga !ay ciertas normas de derec!o internacional privado que !alan cundo la ley se aplica fuera del
territorio de la repulica, casos en que la ley sigue personalmente, donde los factores de conexin
ser el domicilio.
9o importante es el momento, entonces, la sucesin de los ienes de una persona se are al momento
de su muerte!
Por este motivo, la inscripcin de una defuncin dee expresar como requisito esencial la fec!a y !ora
del fallecimiento. *l "rt. .5 9ey 3./5/ 9ey sore Cegistro 'ivil alude precisamente a la fec!a del
fallecimiento.
Na deido el legislador reglamentar minuciosamente como se dee determinar el momento de la
muerte, sore todo en el caso de la muerte presunta, en este caso deemos distinguir:
1! Por regla general, deer fijarse por el juez, como da presuntivo de la muerte, el +ltimo del primer
ienio contado desde la fec!a de las +ltimas noticias. 7"rt /# nI& '' leer8 por ejemplo: !oy es 4# de
aril, entonces el da presuntivo de la muerte ser el 45 de aril de 45#4, porque es el +ltimo da del
primer ienio. -o ser el 4# porque comenzara el tercer ienio.
2! *n el caso de una persona que recii una !erida grave en la guerra o le sorevino otro peligro
semejante, el da presuntivo de la muerte el juez lo fijara precisamente el da de la accin ,lica o
peligro, y si este da no est completamente determinado el juez adoptara un t,rmino medio entre el
principio y fin de la ,poca en que pudo ocurrir el suceso. 7regla especial8
3! Si la persona se encontraa a ordo de una nave o aeronave perdida, el "rt /# nI/ '' estalece que
se aplica la regla anterior 7regla especial8
-! *n el caso de un sismo o catstrofe, el juez fijara como da presuntivo de la muerte el del sismo o
catstrofe "rt /# nI2 ''. 7regla especial8
*n los $ +ltimos casos, que son de excepcin a la regla general, se concede inmediatamente la
posesin definitiva de los ienes del desaparecido, por lo tanto, no pasamos por la etapa de la
posesin provisoria.
*xiste otro caso en que no se concede la posesin provisoria, sino que inmediatamente la definitiva, y
no nos encontramos en los casos especiales de los -I %, / o 2 del "rt /#A sino nos referimos 7aun dentro
de la regla general8 cuando el desaparecido transcurrido . a)os desde la fec!a de las ultimas noticias
se proare que !an transcurrido %5 a)os desde su nacimiento. ;ratndose de cualquier edad menor
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primero dee pasar por la posesin provisoria y luego la posesin definitiva que es transcurridos #5
a)os de acuerdo a la regla general.
2C/0-/10
9o que vimos la clase pasada fue la 1mportancia de determinar el da de la muerte porque !ay
astantes efectos de suma importancia que coinciden con la fec!a de la muerte, es por ello entonces
que tanto para la muerte real o la natural como para la muerte presunta es de suma importancia.
'uestin importante tami,n es determinar como se pruea la muerte
E'mo se pruea la muerteF 9a pruea de la muerte !ar de suministrarla quienes reclaman derec!os
en la sucesin del difunto, por muc!o que la muerte sea un !ec!o, y un !ec!o que consta
normalmente, de una u otra forma !ay que proar que la persona muri. 9a pruea de la muerte
natural se efectuara ordinariamente por medio de las respectivas partidas del registro civil, las
partidas de defuncin.
-ormalmente yo, para todos los efectos sucesorios prueo la muerte de una persona con la partida de
defuncin de esta. E'mo !ago que extiendan una partida de defuncinF *n este punto al requerirse la
inscripcin de un fallecimiento se deer presentar un certificado del m,dico encargado de comproar
las defunciones o en su defecto un certificado del m,dico que asisti al difunto en su +ltima
enfermedad. 9a 9ey 3/5/ art. 3. nos da detalladamente estos tramites, generalmente en cada clnica
u !ospital !ay un medico encargado de acreditar las defunciones.
9a muerte presunta se acreditara con las resoluciones judiciales que concedan la posesin provisoria o
definitiva de los ienes del desaparecido, recordemos que en esa misma resolucin se estalece el da
presuntivo de la muerte.
Nagamos un reve recuerdo de cuando estudiamos la muerte natural que tiene una definicin astante
descriptiva y naturalistica de todas las definiciones que !emos podido dar, seria el cede total e
irrevocale de todos los fenmenos naturales que constituyen la vida. 6e todas las definiciones, la
paralizacin completa y total de todas funciones orgnicas todas estas definiciones son de
competencia de las ciencias iolgicas, m,dicas y totalmente naturalisticas por que es aquella que
consta finalmente.
'uando se estudia la muerte natural o real siempre se !ace una reve mencin que aun dentro de este
concepto del artculo %/ ''. 0ue !ala, la existencia natural de una persona termina con la muerte, la
muerte natural se !ace mencin que tami,n nuestro ordenamiento jurdico !a sido competente
tami,n para dar una definicin de muerte, la definicin de muerte que se encuentra en la ley de
trasplante y donaciones de rganos donde se !ala de muerte cerebral, si ien estamos dentro del
contexto de muerte natural o real para diferenciarlo de la muerte presunta. 9a ley da un concepto de
orden normativo mas que de corte naturalistico, es la ley y para los fines de esta ley la ley de
donaciones y trasplantes de rganos, es un concepto que a diferencia de los otros da con precisin en
momento de la muerte, o cuando la persona esta muerta no ostante mantener funciones vitales ya
que para esta ley estalece que, la muerte nos es mas que la parali:acin total e irreversible de
todas las funciones encef'licas, para los efectos de esta ley una persona esta muerta deja de ser
persona, sujeto de derec!o desde el momento que existe una cesacin o paralizacin total e
irreversile de las funciones enceflicas, lo +nico que se a paralizado total e irreversile !an sido las
funciones del cerero, el corazn sigue latiendo y los dems rganos vitales siguen funcionando, y por
se necesita precisamente este estado para los efectos de una eficaz procedimiento quir+rgico.
*sta misma ley estalece que para acreditar este estado, en que el cerero a dejado de funcionar se
requiere la practica de dos electroencefalograma discontinuos para detectar si !ay alguna actividad
cereral y por mas mnima que !aya no va estar muerta, si estos examen arrojan que no existe
actividad cereral esa persona va ser declarada muerta por el medico y se podr practicar el
correspondiente trasplante. 6iremos que para esta ley se sigue el principio de viailidad mas que el
principio de vitalidad, por que por muc!o que el sujeto se encuentre vivo para la ciencia medica como
tal, no tiene viailidad de ser una persona.
2mportancia del momento de la apertura de la sucesi)n!
6eterminar el momento preciso de la muerte tiene una gran importancia por diversos motivos:
1/ /etermina las personas 'biles para suceder al difunto. *s en ese momento donde los asignatarios
deen ser capaces y dignos de suceder. *n ese momento en que la ley estalece que una persona tiene
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merito o es apta para suceder. 'uando !alamos de merito me refiero a la dignidad y cuando !alo de
apta nos referimos a la capacidad. 'uando nos referimos a la personas !iles para suceder al difunto
al significa que en el momento de la muerte importa si una persona es capaz sea tiene la aptitud o el
merito o es digno de suceder.
2/ Se determinan los derecos en que a de sucederse, esto significa que lgicamente sern los
derec!os que tena el causante al momento de fallecer. 'uando fallece una persona a! se fija todo el
marco de sus derec!os que van a transmitirse, si tenia meras expectativas ese derec!o no alcanzo a
entrar en su patrimonio entonces no vamos a contar aquello, pero si tenia derec!os adquiridos esos son
los que va a transmitir. "s como se va a determinar de qu, forma concurren los asignatarios y cul va a
ser el monto o sus derec!os en la sucesin respecto de otros asignatarios.
3/ !omien:a en este momento el estado de indivisin ereditaria. Por que oviamente si tiene muc!os
!erederos a titulo universal son prcticamente comuneros de esa universalidad, la comunidad
!ereditaria de que tami,n se !ala y por lo mismo, cuando !alo de una comunidad va a llegar el
momento en que esta va a llegar a su fin, y si uno de los fines va ser la particin, saemos que la
adjudicacin de ienes determinados en el patrimonio de cada !eredero tiene efectos declarativos, y
no constitutivos, por que se entiende para todos los efectos legales que cada !eredero tendr el
dominio de dic!o ien desde que se formo la comunidad o la indivisin. Por eso se dice que la
adjudicacin no es un acto de enajenacin, la adjudicacin es un acto declarativo por medio del cual
se entiende que el asignataria a sido due)o del ien adjudicado desde el momento que nace el estado
de indivisin, esto ser desde el momento de la muerte del causante.
-/ Los efectos de la aceptacin y repudiacin de una asignacin ;digo asignacin por que puede ser
una erencia o legado< se retrotraen a la feca de la muerte del causante que ser' por regla general
el momento en que asignacin es deferida. "rt #4$2 ''. 6ice 9os efectos de la aceptacin o
repudiacin de una erencia se retrotraen al momento en que )sta aya sido deferida. =tro tanto se
aplica a los legados de especies.
'aen tanto la !erencias como los legados, y cuando !alo de los legados, los de especies o cuerpo
cierto se retrotraen al momento en que a sido deferida. Por regla general el momento en que es
deferida una sucesin coincide con el momento de la apertura de una sucesin que va ser al momento
de la muerte del causante. -o coincide en forma asoluta y eso lo veremos mas adelante.
=/ 3igen a la sucesin las leyes vigentes al tiempo de su apertura. Por tanto nos van a importar las
leyes vigentes al momento de su apertura por muc!o que el causante !aya otorgado un testamento
normalmente lo va !acer conforme a las leyes vigente al momento en que lo esta dictando pero E0u,
ocurre si al momento de su muerte las leyes camianF 7por *j. si al momento de su muerte camian las
leyes en cuanto a la capacidad para testar, o se determina por ley un nuevo asignatario forzoso8 en la
ley de efecto retroactivos de las leyes existe para los contratos una supervivencia legal, respecto del
testamento no sucede lo mismo, las leyes que regulas la sucesin son las del momento de su apertura,
no son las leyes que rigen al momento que el causante testo, por lo tanto, la validez de las
disposiciones testamentarias se determina en relacin con la legislacin vigente al momento de la
muerte del testador 7art #/ y #2 de la ley de efecto retroactivo8 dice el art #/ ? Las solemnidades
e-ternas de los testamentos se regir'n por la ley coet'nea a su otorgamiento(>. Cespecto de los
requisitos externos no !ay ning+n prolema rige las leyes vigente al momento de su otorgamiento por
tanto si una ley posterior otorga nuevas solemnidades o camia dic!as solemnidades no interesa por
que la ley que rige es la ley por la cual se otorgo dic!o testamento. ?pero las disposiciones contenidas
en ellos estar'n subordinadas a la ley vigente a la )poca en que falle:ca el testadorQ...@ "!ora en
cuanto a sus requisitos internos que son precisamente las disposiciones se va a regir y suordinar a la
ley vigente en el momento que fallezca el testador, por ello que un testamento es esencialmente
revocale por que se puede camiar la legislacin, un testador podra revocar un testamento y
modificarlo. ?en consecuencia, prevalecer'n sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la
incapacidad o indignidad de los erederos o asignatarios, las legitimas, me.oras, porcin conyugal y
deseredaciones.@
6ice en consecuencia prevalecern sore las leyes anteriores, vale decir que siempre van a regir las
leyes al momento de la apertura de la sucesin y a! enumera regulaciones que oviamente se regulan
por ley, todo lo que tengan que ver con las legitimas que son asignaciones forzosas, la porcin conyugal
que ya esta derogada pero que estaa contenida a!, todo lo que tenga que ver con incapacidad,
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indignidad, des!eredaciones en fin. *l art #2 dice ?si el testamento contuviere disposiciones que seg7n
la ley ba.o la cual se otorgo no deb%an llevarse a efecto, lo tendr'n sin embargo, siempre que ellas no
se allen en oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador.@
Rsea el art. #2 se pone en el caso paradojal de que, imagnense que el testador dispone en su
contenido, realiza asignaciones que proalemente no est,n conforme a la ley vigente, por tanto, en
principio ese testamento no va a surgir efecto al momento en que fallezca el testador, pero ocurre la
paradoja que al momento del fallecimiento camian las leyes y resulta que a!ora con esas leyes si son
validas las disposiciones que estaan contenidas en el testamento que en un principio tenia
asignaciones contrarias a la ley, y esas disposiciones en principio no produciran efecto, pero ocurre
aqu que no ostante de realizar disposiciones que son contrarias a la ley, mas adelante las leyes
camian y estalece en el fondo la legalidad de dic!as disposiciones. :n testamento que invalido se
transforma en valido por el camio de la legislacin, en tanto en cuando, dic!as disposiciones est,n de
acuerdo a la nueva legislacin.
0uizs este art. #2 sin estar podramos llegar a esta conclusin, por que es astante pedaggico, nos
pone en el caso contrario al artculo anterior, nos pone casi como un ejemplo practico, que pasa si en
testador dispone contrario a la ley, nos dice que en principio no tienen efectos esas disposiciones al
momento de fallecer el testador, amenos que no se !allen en oposicin a las leyes vigentes al tiempo
de su apertura. 7Cepasar art #/, #2 y 45 9.*.C.9 que se refiere a la sucesin intestada8
C/ /esde este momento pueden celebrarse pactos sobre derecos en una sucesin, es decir estos
pactos son perfectamente lcitos porque son actos no sore sucesin futura sino sore sucesin actual.
los pactos sore sucesin futura como todos saen adolecen de ojeto ilcito y como ya se are la
sucesin a!ora es perfectamente posile celerar cualquier pacto sore ella. :no puede ceder sus
derec!os !ereditarios, por que esto seria un pacto sore sucesin actual que esta antecedido por una
compraventa o una donacin por lo tanto mientras este vivo el causante uno no puede celerar pactos
o promesas sore enajenaciones de derec!os sucesorios, por que en tanto este vivo el causante se
tiene una mera expectativa de sucederle, por que podra pasar algo tan normal por que el que espera
ser sucesor termina falleciendo antes que el causante.
*a situaci)n de los comurientes : la determinacin del momento exacto de la muerte ofrece vital
importancia cuando se trata de dos o ms personas llamadas a sucederse de forma recproca y sucede
entonces que dic!as personas fallecen en un mismo acontecimiento o accidente como en un naufragio,
incendio, ruina o atalla. 9o importante es que cualquier suceso en que no pueda determinarse o saer
el orden de las muertes 7quien muri primero8 !ay un acontecimiento determinado en el cual no puede
determinarse a ciencia cierta el orden de las muertes, en tanto en cuanto no pueda determinarse, por
que si se puede llegar a determinar no !ay ning+n prolema por muc!o que !ay una ruina , una guerra,
un terremoto todo lo que usted quiera, de poder, donde si pueda determinarse, oviamente no tiene
aplicacin en este punto el art. %2 ''. 6een darse dic!os requisitos copulativos, que dos o mas
personas llamadas a sucederse recprocamente !ayan fallecido en un mismo acontecimiento, llmese
un naufragio, incendio, ruina o atalla o por cualquier otra causa por la que no pudiera saerse el
orden en que !an ocurrido los fallecimientos el art. %2 ''. 6ice ?se proceder en todo caso, como si
dic!as personas !uiesen fallecido en un mismo momento ?que ninguna de ella !uiese sorevivido a
las otras. *s por ello que este art. %2 *sta en directa relacin con el art! <=H 77 que de forma ms
explcita se)ala que ninguna de ellas suceder en los ienes de las otras. 6ice art. 2./ ?si dos o mas
personas llamadas a suceder una a otra allan en el caso del articulo ,", ninguna de ellas suceder' en
los bienes de las otras.
*sta es una solucin astante salomnica que estalece el cdigo civil, por que si no tendramos que
empezar a determinar, por que asta que un segundo despu,s !aya sorevivido la una a la otra por que
eso no se puede determinar cientficamente por que no nos consta, aunque ello !alla ocurrido, se
entender que ninguna sucede a las otra, que todas fallecen en el mismo momento como dice el art.
%2 que ninguna a sorevivido a la otra, *n tanto en cuanto, no pueda proarse. Ser normalmente en
los casos de naufragio por que generalmente no pueden encontrarse los cuerpos, o un accidente en una
aeronave que tampoco se encuentran los cuerpos normalmente o no se pueden identificar, pero si !ay
otros caso en que si es posile identificarlos y determinar la data de muerte 7recordar que las normas
del ''. estn !ec!as !ace muc!o tiempo, donde no !aa tecnologa8
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(eamos a!ora
'l lugar en $ue se abre la sucesi)n,
*n este punto ser el art. 2.. '' que ustedes deen manejar 7<*<LC1" o astante exacto las palaras
que aqu se utilizan son astante importante8 dice: la sucesin en los bienes de una persona se abre
el momento de su muerte en su 7ltimo domicilio( salvos los casos e-presamente e-ceptuados
La sucesin se reglara por la ley del domicilio en que se abre( salvas las e-cepciones legales.
Por lo tanto, !emos visto el momento de la apertura de la sucesin y dijimos que coincida con la
muerte a!ora veremos el lugar en que se are la sucesin y siguiendo el 2.. ''. (emos que es en su
+ltimo domicilio, no es en su domicilio, sino en su ;ltimo domicilio. 9a ley dice salvo los casos
expresamente exceptuados, vamos a ver de qu, casos se trata. 6e esto se trata finalmente la norma
que es materia prcticamente de derec!o internacional privado por que existen ciertos factores de
conexin en particular el domicilio.
*n particular el t,rmino domicilio dee entenderse en su sentido t,cnico o sea de acuerdo a definicin
del art. .2 '',@ &l domicilio consiste en la residencia, acompa0ada, real o presuntivamente, del
'nimo de permanecer en ella. /iv%dese en pol%tico y civil.
*l domicilio consiste en la residencia acompa)ada del animo real o presunto de permanecer en ella,
puede ser real en animo por que puede ser proado, pero ojo que igual puede ser presunto por que !ay
cierto casos en que la ley presume el animo y las normas que estn a continuacin del articulo .2
contemplan algunos casos y ejemplos e-presis verbis que se)alan aquel lugar. 9a mera residencia no es
lo mismo que domicilio porque alude al elemento fctico, sin emargo el art. &/ '' nos dice de forma
excepcional que la mera residencia !ar las veces de domicilio civil respecto de las personas que no
tuvieren domicilio civil en otra parte.
EPor qu, es importante el domicilioF Por que adems de ser un factor de conexin en el derec!o
internacional privado el domicilio viene a ser un factor que determina muc!as veces nuestras
relaciones jurdicas, por ejemplo las reglas del pago, donde se dee realizar el pago, 7la regla general
va estar dado por el contrato y de no estalecerse nada en el contrato, a! se !ace una distincin, si es
especie o cuerpo cierto el pago dee realizarse en el lugar donde esa especie o cuerpo cierto se
encontraa al momento de celerarse el contrato, y tratndose de cualquier otra en el domicilio del
deudor8 para efecto de la demanda, donde se presenta la demanda, cual es el triunal competente,
muc!as veces tami,n el domicilio tiene tami,n importancia, por lo tanto, determina distintas
relaciones jurdicas civiles procesales en particular, por tanto pueden existir personas que no tengan
domicilio y no por eso la ley los va a pasar por alto, es por eso que el art. &/ estalece que aquellas
personas que no tengan domicilio civil dice que la mera residencia ara las veces de domicilio civil.
7;,nganse por estudiadas las reglas del domicilio8
*l art. %4 '' estalece que regirn las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal, de
este modo el domicilio de las personas sujetas a patria potestad y de las personas sujetas a tutela y
curatela ser el domicilio de su padre, madre o guardador. Por tanto, es importante estalecer que es
domicilio, y por domicilio en su sentido t,cnico jurdico tener presente el art. &/ y tami,n que el
legislador distingue entre domicilio poltico que se refiere al territorio de estado y civil el que se
refiere a una parte determinada del territorio del estado, 7el domicilio civil de una persona es la
ciudad donde vive y no la calle y el numero de casa que es la direccin particular8.
9a importancia del domicilio desde el punto de vista jurdico nos va importar por que va ser el lugar
donde se &a a abrir la sucesi)n y adems de las otros casos que vimos como el lugar del pago y para
efectos de la competencia relativa adems de ser un factor de conexin para el derec!o internacional
privado 7por que con esto no va a decir, las leyes de que lugar se van aplicar a la sucesin y el ultimo
domicilio podra !aer estado en el extranjero8. 0ue ser el lugar donde se are la sucesin.
9a ;nica excepcin que existe en esta materia se refiere a la apertura de sucesin del desaparecido
declarado muerto presuntivamente, en tal caso se are la sucesin en el ultimo domicilio que
desaparecido !aya tenido en '!ile, as lo se)ala expresamente el art. /# ''. G esto es lgico por que
quien declara dic!a muerte es el juez del ultimo domicilio del desaparecido que es c!ile y por tanto
40
ser ovio que la sucesin se ara aqu y se rija por la leyes c!ilenas, ojo esta es una excepcin al
lugar donde se are la sucesin, por que cuando veamos la ley aplicale a la sucesin veremos otras
excepciones pero son a la ley aplicale y no al lugar donde se are 7podra ser que el desaparecido no
estaa muerto realmente
#
esta en el extranjero y su ultimo domicilio fue en el extranjero, pero lo que
interesa realmente para la apertura de la sucesin es su ultimo domicilio en c!ile, y la ley somete esa
sucesin a la ley c!ilena8.
Si una persona fallece en el extranjero, Ecual es el juez competente que va a conocer de esa sucesinF
;endremos que ver primero si esa persona fue declarada muerta presuntivamente y si la respuesta es
no, veremos si su +ltimo domicilio fue en el extranjero o no fue en el extranjero 7*j.: considerar que
podra morir en el extranjero pero andaa de vacaciones y su domicilio sigue siendo en c!ile. Ltro ej.:
si una persona muere en argentina E0ui,n es el juez competente para la apertura de la secesinF
Primero tenemos que preguntarnos como aogados, si esa persona fue declarada muerta presunta en
c!ile, luego, su ultimo domicilio lo tuo en el extranjero, si la respuesta es si, ser competente el
juez de argentina y al sucesin se regir por las leyes de argentina8. Por eso es de vital importancia
saer si una persona fue declarada muerta presunta por que si es as por mas que esa persona no lo
este y este en el extranjero la sucesin se arir en c!ile, por un juez c!ileno y se regir por las leyes
c!ilenas y si muri en el extranjero !ay que ver si su ultimo domicilio esta en el extranjero por que si
no es as y por mas que !ay muerto en el extranjero si su ultimo domicilio esta en c!ile se arir la
sucesin en c!ile y se regir por las leyes c!ilenas, la ley de su ultimo domicilio como lo se)ala el 2..
''.
2H/0-/10
*n las legislaciones occidentales no existe uniformidad de criterios para determinar que ley dee regir
la sucesin.
"s en algunos ordenamientos rige la legislacin del lugar en que se encuentran situados los ienes,
otras con mayor complejidad distingue si estos ienes son mueles e inmueles, en otras legislaciones
se atiende a la nacionalidad del causante y en otras al domicilio del causante. Pues ien, nuestro
cdigo sigue este +ltimo criterio, por tanto no es uniforme, no significa que todas las legislaciones van
a tener uniformidad a la !ora de estalecer el criterio de la legislacin aplicale. Por tanto nosotros
aplicamos el art. 2.. con el art. #3/ que se)ala que entre ellos nos !acen ver que la legislacin
aplicale es el del +ltimo domicilio del causante.
9o que parece ser una solucin ms practica y sencilla, el domicilio da mayor certeza ya que como
saemos se define copulativamente en un elemento material y en un elemento sicolgico. 9a
nacionalidad produce incerteza ya que existen incluso personas aptridas en el derec!o internacional
se trata este tema, existe complicacin. ;ami,n existe la dole nacionalidad que tami,n complicara
el asunto, !alar del +ltimo domicilio si ien es un elemento jurdico est ntimamente ligado por lo
fctico, que es el +ltimo domicilio. Por ello art. 2..M4 se)ala que la sucesin se are por el domicilio
en que se are, salva las excepciones legales. *l domicilio que se are es el +ltimo domicilio que se
are y que coincide con la muerte del causante dic!a apertura.
9a regla general que nos queda clara es la ley del +ltimo domicilio, si pregunto la ley que rige la
sucesin no asta con que me digan el art. 2..M4 porque para dar una respuesta completa, la ley que
regla la sucesin es la ley del +ltimo domicilio del causante.
*n virtud del art. 2.. el cdigo !a estimado apartarse del principio del art. #&M# vemos que la regla
general est en el art. #3 que es el principio de territorialidad, que es oligatoria para todos los
!aitantes de la rep+lica incluso los extranjeros, por tanto vemos que rige los lmites del *stado.
*l art. #&M# no !ace ms que reforzar este principio de territorialidad en lo relativo a las leyes reales o
relativas a los ienes, porque el art. #& se)ala que los ienes situados en '!ile estn sujetos a las leyes
'!ilenas aunque sus due)os sean extranjeros y no residan en '!ile. Por tanto no es ms que aplicar el
principio de la territorialidad de forma calificada ya que trata de los ienes situados en '!ile.
*stamos viendo el marco regulatorio de forma extrema ya que no ostante due)os extranjeros estn en
el extranjero estos ienes se regirn por la ley c!ilena, este es el principio sico de extrema
territorialidad en cuanto a los ienes. "l estudiar el mito de aplicacin especial de la ley saemos
que !ay 4 grandes teoras, la de la territorialidad y la de la personalidad, una dice relacin con el art.
#3 y la personalista dice que sigue al nacional donde quiera que se vaya. *marca esta teora la de los
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estatutos que distingue un estatuto personal y otro real, se)ala que para ciertas cosas se aplica el de
personalidad y para otro estatuto el de la territorialidad.
*xistieron otras teoras del estatuto de la personalidad, territorialidad y de los actos y contratos que es
importante saer qu, ley rige los actos y contratos. *n este aspecto nuestra legislacin partiendo de la
ase que el principio imperante es el de la territorialidad no ostante aquello existen excepciones,
tanto en el marco de leyes personales como de leyes reales y de leyes que rigen actos en contratos
pero la regla general es la territorialidad y a! no nos podemos perder del art #3 tanto estos estatutos
existen disposiciones expresas en ese orden.
*l estatuto real porque trata de los ienes, el art. #&M#Cepite y exacera la regla del art. #3, una de
esas excepciones es el art $M4
-os interesa el art. 2.. que acaamos de leer porque este no consagra en ase al estatuto real el
principio de territorialidad, porque es una norma de derec!o internacional privado, que es una materia
de suma importancia que permite ver conflicto de legislaciones. Permite saer que legislacin es
aplicale, una norma de derec!o internacional no resuelve el conflicto sino dice que ley es aplicale
para resolver tal conflicto. *s una norma instrumental de derec!o internacional privado que dice que
ley es aplicale porque existe un facto de conexin cual es el domicilio.
Por muc!o que se trate de un c!ileno si su ;ltimo domicilio lo tiene en argentina rige la ley argentina,
dice cual ser la aplicale para lo que tenga que ver en la sucesin.
:no de los factores de conexin es el domicilio, !ay normas de derec!o internacional privado que son
uniformes porque !uo un tratado que se apro como es el cdigo de Hustamante, alude a dic!as
normas, '!ile lo suscrii con ciertas reservas.
"rt. 2.. en lo referido a los ienes una excepcin al art. #&M# que exacera el #3 en relacin a los
ienes, el estatuto personal lo estudiamos en familia.
Si ien la regla del art. 2.. o sin la regla de este art. 9a ley que se aplicara irrestrictamente seria la
ley nacional, en tanto existan ienes situados en '!ile por muc!o de que la sucesin se ara en el
extranjero. Si no existiera este art. 9a sucesin de un '!ileno aunque fallezca su ultimo domicilio sea
en el extranjero la sucesin se regira por las leyes c!ilenas porque aplicaramos el art. #& con la
condicin que existan ienes situados en '!ile.
Si nos damos cuenta, la regla general en materia de sucesin por causa de muerte llega a ser la
excepcin dentro de un marco a+n mas general de este principio de territorialidad porque cuando uno
se rige por la sucesin por causa de muerte dice E6nde est la regla generalF *n el artB 2.., es una
excepcin en cuanto al estatuto real. (amos a partir de la ase que la regla general en materia
sucesoria de acuerdo a la ley que rige es la del art. 2.. del +ltimo domicilio del causante.
*n el campo de la parte general del derec!o civil viene a ser una excepcin. *n materia sucesoria
partimos de la ase del 2...
Por tanto vamos a estudiar en las excepciones a la regla del art. 2...
'(cepciones al art! <==!
*n los estudios de derec!o civil # era el estudio de las contra excepciones del art. #&M#.
*l inciso segundo del art. 2.. dice ?salva las excepciones legales@ el principio enunciado contempla
algunas excepciones a las que deemos !acer frente.
1!" Se refiere al caso de un c!ileno que fallece en el extranjero.
2!" 'aso del extranjero que fallece dejando !erederos c!ilenos.
3!" 'aso de la muerte presunta.
-!" 'aso en que una persona fallece dejando ienes en '!ile no ostante que su sucesin se are en el
extranjero.
1!" 7aso del cileno $ue .allece en el e(tran1ero!
Si un c!ileno fallece en el extranjero, se aplica la regla del ->4 del art. #.. 0ue tiene un estatuto
personal de excepcin que la ley sigue al c!ileno no ostante tener domicilio o residencia en el
extranjero.
*l -> 4 se refiere a las oligaciones y derec!os que nace de las oligaciones de familia pero solo
respecto de su cnyuge y parientes c!ilenos. "plicamos el ->4 art. #. y podemos se)alar que una de las
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ms importantes consecuencias y efectos que nacen de las relaciones de familia es el derec!o a
suceder
"rt. #.. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derecos civiles, permanecer'n su.etos los
cilenos, no obstante su residencia o domicilio en pa%s e-tran.ero.
$. &n lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para e.ecutar ciertos actos, que ayan de
tener efecto en !ile(
5. &n las obligaciones y derecos que nacen de las relaciones de familia( pero slo respecto de sus
cnyuges y parientes cilenos.
;anto el cnyuge como los parientes del causante tienen derec!o en la sucesin, el cnyuge como
!eredero forzoso o legitimario y los dems parientes si son !ijos, o !ermanos, etc.
*l c!ileno en el extranjero queda oligado a oservar las leyes sucesorias de '!ile siempre en lo
referido a su cnyuge y parientes c!ilenos E0u, ocurre si un c!ileno en el extranjero donde se are la
sucesin solamente deja cnyuge o tiene cnyuge y parientes extranjerosF *sto no tiene aplicacin
porque solamente se trata de cnyuge y parientes c!ilenos.
Se aplicar completa la ley extranjera y aplicaremos el art. 2.. que es volver a la regla general porque
no tiene aplicacin esta excepcin. "s las cosas el art. #. ->4 t,ngase claro que no osta a que la
sucesin se ara en el extranjero ni que se rija por la ley extranjera sino que la excepcin importa en
que en una parte de la sucesin se va a aplicar la ley nacional en el evento de tener el causante
cnyuge o parientes c!ilenos. *stamos !alando de la excepcin a la ley aplicale a la sucesin.
*xistiendo pariente c!ilenos parte de la sucesin se va a aplicar la ley c!ilena, no toda la sucesin,
proalemente si el cnyuge y parientes son c!ilenos proalemente la va a regir pero no toda porque
lo que va a regir en la sucesin es aquella parte en que tengan derec!o cnyuges y parientes c!ilenos,
en todo lo dems rige la ley extranjera.
Ltra cosa a tener claro es que la aplicacin o eficacia de la norma est suordinada a la existencia de
ienes en '!ile. 6e lo contrario, a pesar de los que diga el art. #. -> 4 nada podrn reclamar los
parientes c!ilenos porque nuestras leyes no tienen imperio fuera de las fronteras nacionales.
*sta excepcin es volver de cierta manera a la suma regla general del art. #&M#. Por lo tanto la
sucesin queda sujeta a la existencia de leyes en c!ile.
Por muc!o que diga el art. #. -4 que los ienes se encuentran en el extranjero es poco lo que puede
!acer la ley c!ilena.
*sto da muestra de la eficacia de la norma que queda suordinada a la existencia de ienes en '!ile.
6e lo contrario nada puede !acer nuestra legislacin en un pas extranjero.
2!" 7aso del e(tran1ero $ue .allece de1ando erederos cilenos!
(amos a poner atencin a la regla del art. 22/.
"rt. 22/. &n la sucesin abintestato de un e-tran.ero que falle:ca dentro o fuera del territorio de la
3ep7blica, tendr'n los cilenos a ?%tulo de erencia o de alimentos, los mismos derecos que seg7n
las leyes cilenas les corresponder%an sobre la sucesin intestada de un cileno.
Los cilenos interesados podr'n pedir que se les ad.udique en los bienes del e-tran.ero e-istentes en
!ile todo lo que les corresponda en la sucesin del e-tran.ero.
&sto mismo se aplicar' en caso necesario a la sucesin de un cileno que de.a bienes en pa%s
e-tran.ero.
Na sido criticado este artculo por su t,cnica. *sta norma del art. 22/ se podra decir que es una
especie de complemento del art. #. ->4 pero en vez de un c!ileno trtese de un extranjero.
Piensa el profesor que nuestro sistema legal !ara quedado incompleto si el legislador no !ara
previsto este caso entonces, ya saemos la !iptesis o el contexto. "! est la importancia que deja
parientes c!ilenos, o si no poco y nada interesa al cdigo esta distincin, por ello mas all de los
efectos de esta disposicin ya que dei simplemente el cdigo referirse al extranjero cuya sucesin se
are fuera del territorio nacional dei simplemente esta disposicin referirse al extranjero cuya
sucesin se are fuera del territorio de la rep+lica. EPor qu, piensa los profesos que confundeF Porque
a pesar de lo que dijimos dice que en la sucesin aintestato de un extranjero que fallezca fuera o
dentro del territorio de la repulica eso fallezca nos genera confusin porque fallecer dentro o fuera
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del territorio de la repulica nos da incerteza porque lo +nico que nos da certeza es donde tiene su
+ltimo domicilio. *so podemos conceder que fallezca dentro o fuera del territorio de la repulica Epor
qu, se !ala dentroF Ga que si fallece dentro y tiene parientes c!ilenos no !ay duda que se va a aplicar
el art. #&M# de que dic!os ienes se adjudicaran los c!ilenos como si se trate de la sucesin de un
c!ileno. G si fallece en '!ile partiendo de la ase que su +ltimo domicilio fue en '!ile se aplica
irrestrictamente la ley c!ilena. Por tanto uno no ve que tiene de excepcin cuando dice dentro del
territorio por tanto solo deera referirse al extranjero que fallece fuera del territorio y que se are la
sucesin fuera del territorio, as no deja lugar a dudas de que estamos !alando. 1nteresa como
excepcin que sea fuera del territorio, partiendo de la ase que existen parientes o sucesores
c!ilenos.
Partiendo de este anlisis y ase digamos lo siguiente, en ase a un somero anlisis, digamos en primer
lugar que la regla del art. 22/ es aplicale y tiene importancia +nicamente si el extranjero tiene
asignatarios o sucesores c!ilenos ya que a esto se le reconocern los derec!os en la sucesin como si se
tratase de un causante c!ileno. "qu lo que vamos a !acer es casi por analoga tiene igual aplicacin el
art. #. ->4 que !alaa de un c!ileno que fallece en el extranjero ac se !ala de un extranjero pero
coincide que tiene sucesores o asignatarios c!ilenos.
*n segundo lugar, la disposicin se refiere +nicamente a la sucesin intestada por lo que oviamente no
tiene aplicacin en modo alguno las reglas sore la sucesin testada esta norma se encuentra dentro
del ttulo segundo del liro tercero.
;iene que ser una sucesin intestada, parte de la ase que el extranjero no dej testamento en el
extranjero o pudo !aer dejado testamento en '!ile pero no se aplican aqu a la sucesin testada sino
solo a la intestada.
Ltra cuestin de importancia es que el derec!o de los !erederos c!ilenos supone que el causante !aya
dejado ienes en '!ile. Supone que el causante !aya dejado ienes en c!ile, lo podemos corroorar
con el art. 22/M4.
Significa que los derec!os de los sucesores c!ilenos estn nuevamente condicionados a la existencia de
ienes uicados en c!ile porque sore ellos van a pedir que se les adjudique los derec!os que le
!uiera n correspondido.
-uevamente la eficacia de esta norma queda supeditada a la existencia de ienes uicados en '!ile.
0ued claro que esta excepcin poniendo acento en lo ultimo los c!ilenos interesados podrn pedir
que se les adjudique en los ienes del extranjero existentes en '!ile todo lo que les corresponda en la
sucesin del extranjero o sea, cuando se !ala de todo lo que corresponda en el extranjero se)ala
entonces la ley que el derec!o no se calcula sore los ienes situados en '!ile sino sore la totalidad
de los ienes dejados en el extranjero, la adjudicacin ser sore la ase de los ienes situados en
'!ile.
ESore qu, se calcula los derec!os de estos sucesores c!ilenosF Sore toda la !erencia, sore todos los
ienes dejados por el extranjero, sore eso se calcula el derec!o, sore la ase de quantum se
proceder a la adjudicacin de los ienes situados en '!ile.
Sore la ase de ese derec!o calculado se proceder a la adjudicacin de los ienes en '!ile.
3!" 7aso de la muerte presunta!
Cespecto al caso de la muerte presunta como ya dijimos la vez pasada dee ser declarada por el juez
del +ltimo domicilio del desaparecido en '!ile. Por lo que se deduce que dic!a declaracin y posterior
apertura de la sucesin es en '!ile y de acuerdo al art. 2.. se rige por la ley c!ilena.
S1 vemos el artB 2.. pareciera ser que no se rige en '!ile sino por el ultimo domicilio, por lo tanto este
art. Nay que colocarlo en concordancia con el art. /# '' que trata precisamente que la muerte
presunta se trata por el ultimo domicilio que el desaparecido !aya tenido en '!ile y por tanto como se
are finalmente la sucesin y es declarada por el juez, se are en '!ile y rige la ley c!ilena.
*sta excepcin al art. 2.. est dada porque !ay que colacionar o juntar o relacionar el art. 2.. M4 y
/#.
9a muerte presunta es una de las excepciones a la ley que rige pero es la +nica excepcin respecto al
lugar donde se are.
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Para efectos de la muerte presunta el domicilio es normativo, el +ltimo domicilio en '!ile, no el
+ltimo efectivo porque el +ltimo efectivo es de acuerdo a la regla general que puede ser en '!ile o
cualquier otro pas.
-!" 7aso en $ue una persona .allece de1ando bienes en 7ile y su sucesi)n se abre en el
e(tran1ero!
6e acuerdo a lo que se)ala el art. 4% de la ley #&.4%# la ley de impuesto a la !erencia y dems
donaciones y asignaciones !ereditarias, 6ic!o art. Se)ala que si una sucesin se are en el extranjero
pero el difunto dea ienes en el territorio c!ileno dee pedirse la posesin efectiva de esa !erencia
en '!ile respecto de los ienes uicados en nuestro pas. *ste trmite tiene por ojeto corar el
impuesto de !erencia.
Por muc!o que diga impuesto a la !erencia !ay que entender que no existe el impuesto que grave a la
universalidad jurdica, el impuesto recae sore ienes determinados.
"s las cosas el art. #32 del 'L; nos dice ante quien dee solicitarse la posesin efectiva. Pues ien, es
competente el juez del +ltimo domicilio del causante en '!ile y si no !a tenido domicilio en '!ile ser
el juez del domicilio de quien solicita la posesin efectiva aqu nos estamos poniendo en la posesin
efectiva que se da respecto de un juez no una instancia administrativa.
*n este sentido la doctrina se)ala que incluso deern practicarse las inscripciones del art. &// en el
conservador de ienes races ya que estas inscripciones son esenciales para conservar la !istoria de una
propiedad raz.
"parte de solicitar posesin efectiva la doctrina aprovec!a de se)alar lo necesario de realizar estas
inscripciones si estn en el supuesto de lo que se quiere !acer 7numerales 4 y $8.
*sta excepcin no es otra cosa que decir que los ienes situados en '!ile pagan el impuesto
correspondiente sin importar la nacionalidad de sus due)os.
Piensa el profesor que sin importar la nacionalidad de quien lo solicita, interesa que el ien este
situado en '!ile.
*ste impuesto es aplicale a los ienes !ereditarios se rige por la ley c!ilena sin importar respecto de
quien se are la sucesin, sin importar que esta sucesin aierta en el extranjero sea respecto de un
c!ileno o extranjero, importa que deja ienes en c!ile y no importa si los sucesores son c!ilenos o
extranjero, solo importa que al solicitar posesin efectiva dea en ese trmite pagarse dic!o
impuesto.
6een pagar este impuesto, oviamente vamos a !alar que el juez competente es un juez porque son
sucesiones aiertas en el extranjero.
9as sucesiones aiertas en el extranjero es competente un juez por ello se)ala esta norma del 'L;.
*sta excepcin es estalecida al impuesto a la !erencia por aplicacin de esta ley.
*ste se liquida, calcula y paga en el trmite de la posesin efectiva en la que se determina que ienes
conforman la !erencia, a! nos damos cuenta que sea extranjero o no o si sus sucesores son c!ilenos o
extranjeros solo importa que al arirse la sucesin se aplica por la ley c!ilena.
*xtranjero que nunca vivi en '!ile se trata del domicilio del que solicita la posesin efectiva, si ien
el extranjero que no tiene domicilio en '!ile se va a utilizar como no !ay norma al respecto de forma
especfica pero para la posesin efectiva es de ienes races y mueles, generara este prolema pero
no !ay norma al respecto.
(amos a aplicar el art. &/
"rt. &/. La mera residencia ar' las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren
domicilio civil en otra parte.
(istas las cuatro excepciones diremos siguiendo a Codrguez Pres que la apertura de la sucesin es un
efecto jurdico que sigue a la muerte real o presunta de una persona y que consiste en la transmisin
instantnea de su patrimonio a los !erederos y dems asignatarios en conformidad a la regla y
modalidades instituidas en la ley.
9a sucesin por causa de muerte es un efecto jurdico que tiene por causa la muerte real o presunta de
una persona, consiste ese efecto en la transmisin del patrimonio de una persona respecto de sus
dems asignatarios por la forma estalecida en la ley. *s consecuencial a un !ec!o jurdico que es la
muerte.
45
03/0=/10
;erminamos la apertura de la sucesin y dentro de este tema veremos la delacin de la asignacin.
%elaci)n de la asignaci)n
*l art 2.& '' inc. #I el que nos da de alguna forma la nocin de lo que significa, ?la delacin de una
asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla@ es reve y conciso en sus
palaras. Por tanto lo que deemos entender de esta definicin es que una vez deferida la asignacin
7una vez que nace el derec!o a la asignacin8 nacer para el asignatario tami,n el derec!o a
aceptarla o repudiarla. *l momento en que se defiere una asignacin.
9a delacin de una asignacin coincide de forma general con la apertura de la sucesin, por regla
general en un mismo acto se pueden dar $ situaciones: la muerte de una persona, la apertura de la
sucesin y la delacin de la asignacin. 9os 4 primeros siempre coinciden pero por regla general
coincide la apertura con la delacin de la asignacin, por tanto desde el momento del fallecimiento
del causante su patrimonio se radica de manera provisional en el de sus asignatarios. Provisionalmente
porque toda asignacin cualquiera sea su origen, naturaleza o contenido, si el asignatario no acepta
dic!a asignacin se entender que jams se le !a deferido aquella, por tanto solo podr ingresar
definitivamente en el patrimonio del titular con su aceptacin expresa o tacita, esto en razn del
principio de que nadie puede adquirir derec!os contra su voluntad. Se entiende que cuando acepta
finalmente se consolida la asignacin en el patrimonio y si repudia dic!a asignacin jams se le !a
deferido, en alg+n momento estuvo pero ya no estn. Por eso el "rt. 2.&cc !ala de que nace el
derec!o de acepta o repudiar una asignacin que ya esta en su patrimonio radicado pero
provisionalmente porque esta sujeta al !ec!o de aceptar o repudiar.
;odo esto encuentra su justificacin en que como el patrimonio del causante no puede quedar sin un
titular, la ley entiende que este se radica por el solo ministerio de la ley en el patrimonio de los
asignatarios al momento del fallecimiento del causante por regla general.
E0ue ocurre si los asignatarios aceptan o repudian si asignacinF
6ic!o acto !ace operar con efecto retroactivo sus consecuencias, de modo que quien repudia se
entiende que no !a tenido jams derec!o alguno a los ienes del causante, se entiende que nunca fue
asignatario, porque el derec!o jams naci para el. G quien acepta se entiende que siempre !a tenido
estos derec!os desde que le fueron deferidos, es decir desde la delacin que por regla general
coincide con la apertura de la sucesin.
*sta coincidencia que se)alamos que por regla general se da, tendr lugar si la asignacin no es
condicional, es decir que no se trate de una asignacin sujeta a una condicin suspensiva.
Precisamente el inc.4I del art 2.& que dice: ?la !erencia o legado 7asignacin8 se defiere al !eredero o
legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el !eredero o legatario no
es llamado condicionalmente, o en el momento de cumplirse la condicin, el llamamiento es
condicional@ por tanto lo importante es que se defiere toda asignacin en el momento que el causante
precisamente dic!a !erencia o legado no este sujeta a condicin, por que de lo contrario se deferir al
momento en que esta se cumpla, porque cumplida la condicin nace el derec!o, no es mas que aplicar
reglas generales de los actos jurdicos, porque una condicin suspensiva pendiente significa que el
derec!o aun no nace solo cuando esta cumplida dic!o derec!o se entiende que entra o se radica en el
patrimonio del titular, el acreedor no puede exigir el derec!o sin perjuicio que la ley le otorga ciertas
medidas conservativas porque !ay un germen una esperanza de un derec!o que el ordenamiento
jurdico protege pero nada !a nacido, es una mera expectativa, distinto cuando ya se cumple el
derec!o nace y es exigile, no confundir con las asignaciones sujetas a plazo, a! el derec!o ya fue
deferido lo que queda sujeto al tiempo un !ec!o futuro pero cierto ser su exigiilidad, su
cumplimiento. *s mas normal que el legado este sujeto a condicin que la !erencia porque por regla
general las asignaciones son aintestato y la +nica forma es que otorgue un testamento y
generalmente lo !ace para los legados pero es posile para determinadas cuotas !ereditarias que
veremos mas adelante.
9a ley plantea el prolema de que el asignatario sea llamado de forma condicional. Saemos ya que las
asignaciones que !ace la ley son puras y simples porque la ley no estalece condiciones a la !ora de
46
suceder, por lo tanto la excepcin que acaamos de mencionar solo puede tener lugar en un a sucesin
testamentaria.
Si ien el inc. 4I del art 2.& no se)ala que tipo de condicin y nosotros !emos podido concluir que se
trata una condicin suspensiva no puede ser de otro modo, porque la resolutoria el derec!o se
adquiere lo que pasa que el mantener ese derec!o en el patrimonio depende del !ec!o futuro incierto.
'omo saemos que el derec!o nacer desde el momento que esta se cumpla, viene a complementar lo
se)alado en el articulo lo dic!o en el art #5%/ '' 7leer8. 6e alguna manera viene a ser la explicacin
pedaggica que da ". Hello del inc. 4I del art 2.& porque nos viene a aclarar que se trata de una
condicin suspensiva y nos da todas las consecuencias que se producen a raz de una condicin
suspensiva. *l inc. 4I es importante porque normalmente en el mito patrimonial si uno es acreedor
condicional si celero un contrato y la oligacin del deudor estaa sujeta a una condicin suspensiva,
si ien el acreedor tiene una mera expectativa en cuanto a ello Eque pasa si muere ese acreedorF 9a
regla general es que transmite tami,n ese derec!o sujeto a condicin 7suspensiva8, pero tratndose
de un asignatario condicional mientras penda la condicin y fallezca este asignatario en este caso la
ley es clara al decir que no transmite derec!o alguno porque aqu si que es una mera expectativa en
todo su orden. ;ami,n se le reconoce mientras este en vida el asignatario todas las medidas
conservativas porque la ley de alguna forma protege las meras expectativas 7derec!os auxiliares del
acreedor8. "dems por muc!o que se cumpla la condicin no da derec!o a los frutos perciidos en el
tiempo intermedio, adems cuando nos referimos normalmente a una condicin suspensiva deemos
saer que es solamente una cara de la moneda de la institucin de la condicin porque si un
asignatario tiene una asignacin sujeta a una condicin suspensiva ergo va a !aer un asignatario que
va a adquirir una asignacin pero su derec!o va a estar sujeto a una condicin resolutoria, porque si
alguien tiene una condicin suspensiva alguien tendr una condicin resolutoria por lo menos en este
plano de la asignacin, por lo tanto !ar una asignatario con condicin suspensiva que no va a usar el
derec!o !asta que esta se cumpla por tanto es derec!o se va a deferir una vez cumplida la condicin,
pero por otro lado vamos a tener otro asignatario que este si va a adquirir su derec!o al momento de
la apertura en este momento se va a dar de alguna manera la institucin de la delacin, pero su
derec!o va a estar graado, sujeto a una condicin resolutoria y normalmente va a ser cuando
estemos en presencia de un fideicomiso, porque el fideicomiso entiende que va a ver un propietario
fiduciario y un fideicomisario por tanto el asignatario sujeto a condicin resolutoria va a ser el
propietario fiduciario de dic!a asignacin, y este es aquel que tiene la propiedad simplemente sujeta a
una condicin resolutoria que en el evento de cumplirse nacer la oligacin de restituir su derec!o al
fideicomisario que va a ser quien tiene un derec!o sujeto a una condicin suspensiva y coincide con el
mismo !ec!o futuro e incierto por el cual el propietario comisario extingue su derec!o, por tanto
cuando !alamos de un fideicomiso !alamos de una condicin resolutoria ergo !ay un asignatario que
va a adquirir su derec!o cuando se cumpla una condicin, estamos !alando del asignatario
condicional sujeto a condicin suspensiva.
*n vista de lo se)alado deemos tener presente una importante regla conforme a la cual una
asignacin ajo condicin suspensiva no confiere derec!o alguno salvo impetrar medidas conservativas
como dijimos, sin emargo existe una contra excepcin a esta regla estalecida en el inc. $I del art
2.& ?salvo si la condicin es de no !acer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario pues en
este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador dndose por el asignatario
caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos , en caso de contravenirse
a la condicin@, esto nos dice que por muc!o que el testador estalezca una condicin y !alamos de
una suspensiva y ya saemos que solo se deferir el derec!o al momento de cumplirse y por tanto al
momento de que se difiere el derec!o oviamente !alamos de delacin de la asignacin porque a!
nace el derec!o de aceptar o repudiar cuando nace la asignacin y entra en el patrimonio del
asignatario.
Pues ien la regla del art 2.& inc. $I consagra una contra excepcin en virtud de la cual dic!o
asignatario condicional se le es deferida su asignacin desde el momento de la muerte del testador, en
otras palaras simplemente la ley esta diciendo que aqu coincide perfectamente con la apertura de la
sucesin, no ostante ser asignatario condicional por eso es una contra excepcin. E'ual es el
fundamentoF 'omo dijimos no ostante estar pendiente esta condicin suspensiva, la naturaleza de
esta condicin es la que justifica la norma, es una condicin de no !acer algo que dependa de la sola
47
voluntad del asignatario, es de naturaleza negativa potestativa 7depende de la sola voluntad del
acreedor8 y como dice ?de la sola voluntad@ es meramente potestativa, es muy delgado el deslinde
entre la meramente y la simplemente potestativa amas dependen del al voluntad del acreedor pero
la meramente potestativa es la sola voluntad es casi un capric!o del testador asta que declare su
voluntad en tal sentido en camio la simplemente potestativa !ay que realizar una conducta que
manifieste su voluntad, una meramente potestativa es casi como dejarle al asignatario a su sola
voluntad que quiera o no quiera una cosa, !acer o no !acer algo pero depende de mi sola voluntad. G
es por esta razn de la naturaleza meramente potestativa la ley entiende que se le !a deferido desde
la apertura o muerte del testador, t,cnicamente este !ec!o futuro e incierto esta sujeto esta sujeto al
poder del asignatario, y es futuro e incierto entre comillas porque no queda entregado a los vaivenes y
las leyes de la causa y efecto, las leyes de la naturaleza sino que a la voluntad del asignatario.
*jemplo: el testador estalece que deja su casa a Suan sujeto a la condicin de que a ,l le guste.
6octrinariamente esto genera cierta controversia de acuerdo a las lecturas que se leda en el fondo
para entender la naturaleza de dic!a disposicin testamentaria porque !ay quienes sostiene que el
legislador en tal caso lo que !ace es entender cumplida la condicin pero como siempre restara la
minima posiilidad que la condicin falle y se frustre el llamamiento que !ace la ley el asignatario
dee rendir una caucin suficiente para efectos de restituir la cosa asignada.
Ltro sector sostiene que dada la naturaleza de la condicin el legislador transforma la condicin
suspensiva en condicin resolutoria previa constitucin de una caucin suficiente para garantizar la
restitucin, en el fondo se entiende que es un caso excepcionalsimo de conversin de la condicin, a
fin de ser consecuente con los efectos propios y normales de una condicin resolutoria. <as que una
condicin suspensiva se entiende que es una resolutoria porque la ley entiende que adquiri el derec!o
desde la muerte del testador pero queda supeditado ese derec!o a esta condicin negativa y
meramente potestativa, por ello en razn de esta conversin y para garantizar los derec!os de otro
posile eneficiario que se constituya dic!a caucin 7esta es mas lgica8.
Si leemos el inc.3I *sta contra excepcin tendr efecto en tanto en cuanto el testador expresamente
no se los !aya negado, es la voluntad del testador la que puede se)alar otra cosa, es la que puede
volver a la regla del inc. 4I del art 2.&cc. *l inc.$I se va a dar siempre que no se apliquen las reglas
del inc. 4I. 9eer este +ltimo inc. le da favor al segundo criterio porque es como diciendo si el testador
nada dice aplicamos el inc. $I de la conversin, pero si algo dice en el fondo es el testador el que
quiere que se cumplan los efectos propios de una condicin suspensiva.
Aptitud y merito para suceder
'uando !alamos de la aptitud y merito en el fondo entramos al tema de las incapacidades e
indignidades para suceder.
9os requisitos para suceder por causa de muerte deen ser estudiados desde 4 pticas, respecto a una
faz ojetiva y sujetiva. 'uando !alamos de la visin ojetiva dice relacin con las circunstancias,
procedimientos y requisitos que deen concurrir en las asignaciones mismas para efectos de que estas
sean validas, pero desde una faz sujetiva deemos centrarnos en los requisitos y circunstancias que
deen concurrir en el asignatario. Para nuestro estudio nos avocaremos a este segundo aspecto la
ptica sujetiva. Para suceder es preciso que concurran en el asignatario 4 requisitos generales que
son:
'apacidad
6ignidad
;odo asignatario sea a titulo universal o singular dee ser capaz y digno de suceder, ya sea que se
suceda en virtud de la ley o testamento, dee tener aptitud que dice relacin con la capacidad y
merito que dice relacin con la dignidad.
7apacidad para suceder
*s la aptitud legal de una persona que la !ailita apara suceder a otra, la !ailita para reciir
sucesiones por causa de muerte, la !ailita para ser !eredero o legatario.
*sta aptitud constituye la norma general, solo excepcionalmente las personas carecen de esta
capacidad. "rt 2&#cc.consagra el principio fundamental y adems es la misma regla que el cdigo
estalece respecto de los incapaces art #33& ''. *l estudio de la capacidad para suceder se traducir
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en el examen de las excepciones a la regla general. 9a capacidad para suceder esta relacionado
fundamentalmente con 4 cosas:
#. dice relacin con existir al momento en que la asignacin es deferida.
4. no estar unido o vinculado al causante por ciertos lazos que !agan presumir una indeida o
negativa influencia a la !ora de testar o que en vida del causante dic!o asignatario le !aya provocado
alg+n mal o injuria.
*l legislador !a querido evitar que los ienes del causante puedan estar destinados a quienes no
existen o que existiendo en vida del causante !ayan ejercido presiones indeidas que afecten o
impidan la voluntad de testar, preservando la independencia en la voluntad de testar del testador, que
in!ian la voluntad de testar. 6e estas menciones deriva la clasificacin de la incapacidad y
distinguimos en incapacidad asoluta o relativa.
2ncapacidad absoluta: *s asoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposiilidad de suceder
toda persona.
2ncapacidad relati&a, 9a que impide al incapaz suceder a determinado causante.
*sta clasificacin no tiene la proyeccin y la importancia que tiene en el mito patrimonial neto de
las oligaciones contractuales 7sancin de nulidad8.
0=/0=/10
2ncapacidades absolutas
Se reduce a una sola regla. Para determinar la incapacidad asoluta:
G es que son asolutamente incapaces de toda !erencia o legado aquellos que no existen al momento
de deferirse esta 7!eredero condicionales8.
*sta incapacidad es elemental, pero lo que interesa jurdicamente es que no puede radicarse en el
sucesor todo o parte del patrimonio del causante, si aquel carece de aquel atriuto de la
personalidad.
*n suma para ser titular de derec!os sucesorios, se requiere ser persona sea natural o jurdica, as lo
estalece articulo 2&4, saemos que ien el citado artculo, no se)ala nada con respecto al tiempo de
la delacin se dee relaciona con el articulo 2.& inciso 4.
Se puede concluir de la lectura de estos artculos que todo asignacin llevara siempre implcita la
condicin de existir el asignatario al tiempo en que la asignacin es deferida. 9a delacin a veces no
coincide con el momento de la apertura de la sucesin.
*sta incapacidad afecta, en primero termino, a los que !an dejado de existir antes de deferirse la
asignacin 7primero fallece antes del causante tami,n en el caso de muerte antes de cumplirse, la
condicin resolutoria8.
SegundoA ;ami,n afecta a los que no !an comenzado a existir cuando falleci el causante, la regla
general de las situaciones que se puedan dar, antes que se defieran.B
"rticulo 2&$ inciso # confirma el principio estudiado pero en relacin a personas jurdicas, pues estas
tami,n deern existir como tales. 7"signatario puede ser una persona natural o jurdica, se dee
existir legalmente8.
'(cepciones,
-umerosas excepciones que pueden ser reales como aparentes 7no es una clasificacin que !acen
todos los autores.8
Reales!"
#.B "quellas personas que fueren conceidas al tiempo de arirse la sucesin.
4.BPersonas cuya existencia se espera.
$.B "signaciones en premio de servicio importantes.
3.B "signaciones en favor de persona jurdica que dee crearse.
Aparentes!"
#. "signacin condicional.
4.B6erec!os de transmisin.B

R'A*'+!"
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1!" Personas concebidas al momento de abrirse la sucesi)n!"
Para suceder de acuerdo a estas excepciones, no es necesario tener una existencia legal, asta con
existencia natural, es decir es suficiente que la criatura est, conceida para que tenga esta capacidad.
=igueroa G)ez, se)ala que la distincin entre existencia natural y legal es aritraria, la situacin del
naciturus, goza de determinados derec!os, no se dee comprender como una situacin excepcional
puede ser asignatario pero no es persona. 7-o es persona pero puede suceder, es un asignatario para
todos los efectos8
*l artculo %% del 'digo 'ivil, se !ala de derec!os en suspenso para aplicar a la situacin de
nasciturus, el artculo derec!os en suspenso o eventuales porque estn sujetos a que nasciturus tenga
existencia legal, es decir, nacimiento.
'onviene precisar, que quien tiene existencia natural podr ser ojeto de asignaciones tanto
testamentarias como intestadas, ya que para todos los efectos se reputan existir al momento de
deferirse la asignacin.
Si nace, comenzara a gozara desde el momento que se !uiera deferido, si no nace se !uiera
refutado que no existi jams.
9os derec!os estn en suspenso a condicin 7implcita8 de que la criatura nazca ?0ue soreviva un
instante siquiera a la separacin completa de la madre@
*l nacimiento deer efectuarse a no ms de $55 das despu,s del fallecimiento del causante de
acuerdo a la presuncin del artculo %& momento de la concepcin 7partiendo de la medianoc!e desde
el fallecimiento del causante, el plazo se cuenta !acia adelante.8
2!" Personas cuya e(istencia se espera $ue e(ista!"
'onsagrada en el articulo 2&4 inciso $ del 'digo 'ivil.
*s esperar el nacimiento, tiene un plazo m(imo de 10 aJos susiguiente a la apertura de la sucesin.
-ada impide que el causante fije un plazo menor para que exista el asignatario, pero no puede
estalecer un plazo superior a #5 a)os, porque en este plazo la ley consolida todas la relaciones
jurdicas. 9a sucesin est sujeta a condicin de existir dentro y mientras se espera su existencia de
los ienes ojeto de la asignacin quedaran en poder de la persona que el testador designe o en un su
defecto en poder de los !erederos ajo la condicin resolutoria de extinguirse el derec!o, si el
asignatario logra existir o comenzar su existencia dentro del plazo mximo de #5 a)os o de una menor,
si as lo se)ala expresamente el testador.B
*jemplo: dejo la propiedad@ x@ al primer !ijo de Suan 7no existen, se espera que exista, dentro de los
#5 a)os siguientes a la apertura de la sucesin.B8

9a condicin legal no osta a que se transfiera en disposicin expresa del testador.B
*sta condicin tiene caida solo en incapacidad testada, en este caso no son ienes que estn en
suspenso. *ntonces una persona puede que recia un ien, pero estn sujetos a condicin resolutoria
7que nazca8 ni transcurre en el plazo #5 a)os, la condicin fallo, y el acto se considera pura y simple.
10/0=/10
*stamos viendo entonces las incapacidades asolutas, ueno cuando estudiamos el tema de la
capacidad finalmente introduce que tenemos que estudiar el tema de la incapacidad que eso es lo
que realmente el tema que interesa ya que desde el punto vista general es que todas las personas son
capaces es el artculo #33& se dijo una vez que la regla general precisamente en t,rminos de
capacidad es que todas las personas son capaces excepto las que la ley declare incapaces, Para
efectos tami,n de la sucesin por causa de muerte precisamente se repite la regla de la capacidad
para suceder ya que el articulo 2&# '' dice : ser capaz y digna de suceder toda persona a $uien la
ley no aya declarado incapaz o indigna! Por lo tanto vamos !alar del tema de la incapacidad, ya lo
!emos adentrado a la incapacidad asoluta y esta dice relacin con el !ec!o de no existir, de no existir
el asignatario as lisa y llanamente E0u, existenciaF 9a existencia legal, por tanto para !alar de
incapacidad asoluta es distintivo dos aspectos que ya !emos !alado:
#B una porque dice relacin con la no existencia y no existencia legal y precisamente porque es
asoluta y significa que no se puede ser asignatario respecto de ning+n causante precisamente razn
de esta incapacidad.
50
Pero ien como entonces desde el punto de vista a contrario sensu la capacidad asoluta dice relacin
con el existir y la incapacidad dice relacin con el no existir legalmente, el no ser sujeto de derec!o o
el no ser persona de acuerdo entonces lo se)ala el artculo %3 del '' y nosotros saemos que !ay que
nacer, es decir dee !aer un nacimiento ya que toda persona principia al nacer desde este punto de
vista entonces marcamos el nacer, sin emargo nos !emos centrado en ver a!ora las excepciones a
esta regla de la incapacidad, ya saemos entonces que es incapaz el ser que no existe pero al
momento de la sucesin al momento de la apertura , es en particular en el momento en que se dea
deferir la asignacin , que es el momento de la delacin como ien saemos, pero tami,n saemos
que existen otras excepciones que no ostante de no existir legalmente asignatario si puede ser
entonces , si se le puede asignar de todas maneras la sucesin una asignacin para estos efectos y es el
caso que ya vimos de las personas conceidas y no nacidas al momento precisamente de la apertura de
la sucesin y tami,n vimos el caso de las personas que no existen pero que se esperan que exista, por
tanto aqu es una condicin implcita de existir que impera el legislador en el tiempo de #5 a)os de
esta ultima desde el momento de la apertura, desde el momento en que fallece el testador, EPor qu,
!alo del testadorF Porque esta segunda excepcin solamente se puede dar en el caso de una sucesin
testada , porque precisamente significa que el testador quiere dejar un legado o una !erencia o una
asignacin en general a personas que no existen pero se espera que existan claro est que dentro de
un determinado tiempo si nada dice el testador sern #5 a)os porque #5 a)os es tiempo en que todas
las relaciones jurdicas se consolidan, por tanto una condicin en este punto va a fallar si no se cumple
dentro de diez a)os pero esto no osta a que el testador dijimos estalezca expresamente un plazo
menor, por lo tanto respecto de las personas que no existen pero se espera que existan !ay que ver
dentro de que tiempo se espera que existan , primero entonces tenemos que ver el plazo que el
testador se)ala si nada se)ala, pues ien ser diez a)os contados desde la muerte del testador, claro
est que el testador no puede imponer un plazo superior de diez a)os, es decir no puede exceder de
este lmite legal. Hien dentro de este mismo punto mientras pende la condicin no se va a dar la
condicin anterior de los derec!os eventuales que van a estar en suspenso, vamos !alo entonces de
patrimonio sin titular t,cnicamente donde simplemente se va a nomrar un administrador para estos
efectos que proalemente va !acer una alacea, aqu mientras pende la condicin se va a dar la
institucin de la propiedad fiduciaria, es decir van a existir asignatarios que van adquirir esta
asignacin ajo condicin resolutoria de que si se cumple un !ec!o futuro e incierto se va extinguir
este derec!o y va a nacer entonces para esta persona que no exista pero que finalmente termina por
existir.
Hueno para recalcar si a alguien le queda la duda dentro de esos diez a)os lo que se tiene que producir
es el nacimiento no la concepcin no asta, por ultimo de Perogrullo por algo se !ala de persona s
que no existen pero se espera que existan, aqu la persona se tiene que tomar en el sentido que el
legislador se)ala que son las personas conforme al artculo %3 '', una persona principia entonces o la
existencia legal de la persona principia con el nacimiento.
(eamos entonces una tercera excepcin a la regla de la incapacidad y son:
*as asignaciones en premio de ser&icios importantes: as lo estalece precisamente el art. 2&4 en
su inciso 3 ''. 6ice valdrn con esta misma limitacin Econ que limitacinF el plazo de #5 a)os,
&aldrn con esta misma limitaci)n las asignaciones o.recidas en premio a los $ue presten un
ser&icio importante8 aun$ue el $ue lo presta no aya e(istido al momento de la muerte del
testador! *ste es un tpico caso de una asignacin se le !ace a una persona indeterminada pero est
determinada en cuanto al !ec!o que dee a ocurrir o que se va a dar, por tanto dice ?valdrn con
la misma limitacin@ cuando dice la misma limitacin se refiere al inciso anterior vimos la excepcin
precedente, es decir dentro de los diez a)os de la muerte del testador como plazo mximo para que se
cumpla este !ec!o. Klas asignaciones o.recidas en premio a los $ue presten un ser&icio importante8
aun$ue el $ue lo presta no aya e(istido al momento de la muerte del testadorL pues ien 'omo
lo se)ala la ley se trata de lo que en doctrina se le denomina ?asignaciones premiales@ y q se
instituyen en retriucin de servicios considerados trascendentales para el testador. *sta importancia
que le atriuye la ley y por supuesto el testador no !a sido estalecido legalmente su alcance en orden
a que si el eneficio por este servicio lo es particularmente para el testador o para sus familiares o se
ienestar colectivo. Pues ien 9o que realmente importa es lo ingente o grandioso, 7si se quiere
transcendental8 del servicio as ning+n inconveniente vemos que por va de ejemplo que el testador
51
deje una asignacin de esta naturaleza al m,dico que sane a un pariente o al aogado que gane un
juicio a favor de la familia o de una colectividad o incluso podra ser un escritor que reivindique la
memoria del testador, !acer una iografa pstuma con datos verdicos por supuesto que a lo mejor
pudiera engrandecer o reivindicar la figura de la persona del testador, es dale cualquier ejemplo pero
por supuesto que esto dee ser valorado por el juez , al fin de cuenta es por ello que ojetivamente
que tiene que ser algo grandioso tanto para los familiares como para el testador. Pues ien como la ley
no restringe cual es el Servicio no cae al int,rprete !acerlo, no existe un catalogo ni un quantum, en
este caso los ienes asignados quedaran en poder de la sucesin 7comunidad !ereditaria8 lo que no
osta que el propio testador se lo asigne a un !eredero particular, pero importa es que mientras penda
este acaso pues ien el o los !erederos tendrn esta asignacin ajo la condicin resolutoria que se
preste el servicio importante.
EHajo qu, plazoF 6entro de un plazo de #5 a)os contado de la apertura de la sucesin, lo que no osta
que el testador pueda se)alar un plazo inferior por lo tanto vuelve a repetir lo que anteriormente
se)ale. Por tanto 9a condicin que se encuentra inmersa dentro de este plazo es dole ya que importa
que el asignatario exista 7condicin implcita que pone la ley8, y la que es explicita es que dentro de
ese plazo dic!o sujeto preste un servicio importante 7condicin explicita8, pues ien si transcurre
dic!o plazo se)alado por el testado o el mximo legal de #5 a)os, la condicin se entender fallida y la
propiedad que era fiduciaria se consolidara. Si nos damos cuenta cierto que carece de importancia o
carece de inter,s averiguar que si el que presta el servicio exista o no exista al momento de la
apertura de la asignacin carece de importancia porque de acuerdo a la lectura lo importante es que
el servicio se preste dentro de ese lapso, no importa que quien prest el servicio no exista
precisamente al momento de la apertura lo que importa realmente es que dentro del plazo de #5 a)os
o el asignado por el testador dic!o servicio se preste, si alguien a lo mejor logra la cura para un cncer
o para el sida o una cura efectiva para la !epatitis ' que es prcticamente mortal. "!ora 9a
asignacin no tiene un asignatario determinado 7este es el supuesto, el contexto8 por tanto la
realizacin de la prestacin del servicio ser lo que lo va a determinar 7por tanto este es un tpico caso
de asignacin indeterminada porque vamos a ver ms adelante que como parti el tema de los
requisitos para suceder dijimos que la persona tiene que tener la aptitud y el merito para suceder, y
dentro de la aptitud lo que precisamente estamos viendo la capacidad y el merito oviamente con
respecto a la dignidad, dentro de la capacidad no lo vamos a colocar dentro de un requisito mas fuera
de la capacidad y la dignidad pero t,ngase claro que !ay que existir por supuesto para suceder y
nuevamente va implcita la idea que vuelvo a se)alar que el asignatario tiene que ser persona
determinada de lo contrario al momento de una asignacin no valdra si no tiene una persona
determinada, pero si nos damos cuenta aqu esto es un caso de asignacin indeterminada porque aqu
lo que importa realmente es que el servicio se preste, no importa por quien, y ms importante
se)alamos este caso porque es perfectamente posile que el asignatario no exista al momento de la
apertura, por eso es importante esta excepcin por el !ec!o que se pone en el supuesto que se pone
en caso perfectamente quien realice la prestacin importante no exista al momento de la apertura y
por eso lo estamos viendo como excepcin y tami,n porque es de carcter indeterminada porque
solamente se va a determinar el asignatario precisamente cuando se realice o se preste de manera
efectiva este servicio importante, por lo mismo entonces ya dijimos que la condicin implcita exista
dentro de ese periodo pero la condicin explicita que impone el testador es que dentro de ese periodo
se realice entonces un servicio importante, esa es la condicin precisamente de la cual pende que se
diera o no dic!a asignacin .
+on las asignaciones a .a&or de una persona 1urdica $ue debe crearse: pues ien no s, si
!aamos dado lectura al artculo 2&$ '' que se refiere precisamente a la regla general que dice: ?son
incapaces de toda erencia o legado las co.radas8 gremios8 o establecimientos cuales$uiera $ue no
sean personas 1urdicasL! este articulo viene a refrendar la importancia de que !ay que existir para
ser asignatario y desde el punto de vista de las personas jurdicas, la persona jurdica como tal
formalmente conforme a la ley para !acer asignatario porque mientras no sea persona jurdica no se
puede ser asignatario, es como el caso de nasciturus que en principio no podra !acerlo pero vimos que
de todas formas si puede ser, en este caso el inciso segundo estalece la excepcin que dice : Kpero si
la asignaci)n tu&iere por ob1eto la .undaci)n de una nue&a corporaci)n o establecimiento8 podr
solicitarse la aprobaci)n legal8 y obtenida esta8 &aldr la asignaci)nL! Por tanto nos interesa aqu
52
analizar el inciso segundo porque aqu est la excepcin, pues ien en este caso entonces como ya
saemos para que una persona jurdica recia una asignacin dee ser persona jurdica, con todo el
inciso segundo estalece la excepcin, ya que si la asignacin tiene por ojeto la creacin de una
corporacin o una fundacin podr solicitarse entonces la aproacin legal, y otenida ,sta valdr
dic!a asignacin, puede oservarse entonces que se trata de una situacin excepcional o
excepcionalsima ya que recu,rdese que al deferirse la asignacin la corporacin o la fundacin aun no
se encontraa constituida, por tanto aun no eran personas jurdicas, es como si !acemos analoga con
la persona natural era un nasciturus aun era simplemente la intencin, la asociacin ,quizs estaa la
tramitacin pero aun no estaa constituida, todava no !aa nacido como tal la persona, entonces
esta persona aun no estaa constituida como persona jurdica .pues ien entonces estos carecan de
existencia legal pero *sta asignacin tiene por propsito precisamente que esto llegue a ocurrir, es
decir constituir la Persona Surdica ocurrido lo cual la asignacin cora plena validez. Pues ien 'laro
est que en este caso el asignatario no existe al momento de arirse la sucesin pero autorizada su
existencia a posteriori la asignacin ser vlida. 7Cepasar como se constituye las personas jurdicas de
derec!o privado, como por ejemplo como se constituye una fundacin. etapas: #B "cto fundacional
!ec!o por el fundador 7contiene la voluntad de !acer la fundacin y sus estatutos8, luego 4B se solicita
la aproacin al presidente de la Cepulica por va del ministerio de justicia, y si lo apruea dicta un
decreto supremo8. 'uando se dice podr solicitarse la aproacin legal significa en el fondo en que una
vez que est, aproado de acuerdo a la ley la constitucin de esta persona jurdica significa que esa
asignacin entonces corara validez y por tanto eficacia y se deferir a esta persona jurdica, por
tanto aqu el motivo de la asignacin es precisamente de que la creacin de una corporacin o de una
fundacin, como vuelvo a se)alar entonces es a posteriori.
(eamos a!ora las otras excepciones llamadas e(cepciones aparentes,
:n sector de la doctrina estima que no existen otras excepciones de las ya analizadas, en efecto,
tomando pie de lo previsto en el art. 2&4 '' que comienza diciendo ?para ser capaz de suceder es
necesario e(istir al tiempo de abrirse la sucesi)n6 Q@ se !a pensado que podran constituir
excepciones adems de las ya vistas, otras excepciones como las asignaciones condicionales y el
derec!o de transmisin, lo que quiero se)alar es que estas dos excepciones que tami,n son
excepciones a la idea de existir, la doctrina se)ala que no son excepciones reales sino que son
excepciones aparentes, da la idea que son excepciones pero en el fondo no lo es , pues ien Epor qu,
raznF *sta interpretacin o visin de considerar excepciones a las ya nomradas 7excepciones reales8
es errada por las siguientes razones:
1! Cespecto de la asignacin condicional deemos tener presente lo que lemos en el art. 2&4 ''
tenemos que tener presente aquello pero siempre en funcin de lo que dispone el art. 2.& '' es decir
la existencia del asignatario es una condicin implcita que dee concurrir al momento de deferrsele
la asignacin, es decir al momento de la delacin de ,sta que ya dijimos que lo normal es que coincida
con la muerte del causante, es por ello que el art. 2&4 '' pone de manifiesto que lo normal ser que
la asignacin se defiere a la apertura. Pues ien ;ratndose de la asignacin condicional 7asignacin
suspensiva8 el asignatario dee existir al momento en que se cumpla la condicin lo cual ocurrir
ciertamente despu,s del fallecimiento del causante. 6e a! entonces es el momento en que la
asignacin se va a deferir por lo mismo <ientras pende suspensin suspensiva el derec!o no nace que
es el principio sico de este tipo de condicin. ien entonces aparentes porque el artculo 2&4 se
dee poner en relacin o en funcin del artculo 2.&, precisamente este se refiere a la delacin de la
asignacin y precisamente se pone en el caso del inciso segundo cuando esta asignacin es condicional,
por lo mismo lo que importa realmente es o importa no existir al momento de la apertura pero si dee
existir al momento de la delacin , la delacin es el momento en que la asignacin es deferida, lo que
pasa es que el 22, 2 J en que la muerteB apertura y delacin coinciden en un mismo instante por el
solo ministerio de la ley, saemos que la muerte sea natural o presunta coincide con la apertura y la
apertura coincide casi siempre con la delacin, ese es el ejercicio. 0uiero agregar una cosa que 'ae
tener presente que ajo ciertas circunstancias la excepcin que !aamos estudiado en el inciso 3 del
art. 2&4 '' 7las asignaciones pr,miales8 de lo ya dic!o podremos se)alar de que perfectamente podra
encasillarse dentro de esta primera excepcin aparente porque amas se refieren a una condicin
suspensiva.
53
Pues ien uno podra !acer esta reflexin porque de todas maneras lo importante es que se va a
deferir la asignacin cuando se preste el servicio importante dentro del plazo mximo legal de #5 a)os
o dentro del plazo que se)ale el testador, pero por cuestiones simplemente pedaggicas prefiero yo
pensar de que esa excepcin es ms real que aparente a pesar de compartir de que es una condicin
por las situaciones que ya !emos visto porque la ley se)ala expresamente que no le interesa si el que
presta el servicio !aya existido o no al momento de la muerte del testador como primera cosa cuestin
que no nos dice muc!o porque realmente Ecundo se va a deferir la asignacinF 'uando el servicio se
presta, pero lo que me !ace llamar la atencin es no ostante de existir una condicin suspensiva aqu
t,cnicamente no !alamos de un asignatario condicional EPor qu,F Porque un asignatario condicional es
normalmente es aquel asignatario que sae que va a reciir la asignacin cuando se cumpla un !ec!o
futuro e incierto ien, pero en este caso normalmente el que presta el servicio ni siquiera sae en un
primer momento en la apertura de la asignacin ni siquiera sae que puede ser asignatario o sea aqu
se ignora precisamente que tiene la calidad de asignatario en el estricto sentido porque ac no es que
a Suan le voy a regalar un ien inmuele si se titula de aogado ac no es eso, simplemente en que
!ay un asignacin en que est dada para quien preste un servicio importante no se sae ni siquiera
quien va !acer el asignatario, que es lo que realmente importa un asignatario indeterminado o sea
quien presta el servicio ni siquiera sae que podra ser asignatario o no a la !ora que lo realice y por
lo mismo t,cnicamente mientras el servicio no se preste le es indiferente a la ley quien va a ser y de
qu, forma lo va !acer y el momento en que lo !ar siempre y cuando lo !aga dentro del periodo, se
dan cuenta que no ostante no estar ajo a condicin suspensiva tami,n este elemento es una
condicin suspensiva astante extra)a porque no es que necesariamente sepa quien realiza el servicio
importante que de !acerlo va a nacer un derec!o para el por qu, muc!as veces podra ignorarlo, es
una situacin completamente extra)a a lo que normalmente podemos leer del asignatario condicional
propiamente tal.
*s aparente precisamente porque no interesa muc!o al momento de la apertura sino que interesa al
momento cuando la asignacin es deferida, a! es realmente importante existir.
2. G otra excepcin aparente Se da con respecto al dereco de transmisi)n8 esta es una excepcin
aparente no ostante se)alarla expresamente como excepcin en el articulo 2&4'' que es inverso al
caso que vimos reci,n ? para ser capaz de suceder es necesario e(istir al tiempo de abrirse la
sucesi)n6 sal&o $ue se suceda por dereco de transmisi)n8 seg;n el artculo <=7LM aqu la ley
expresamente alude a este derec!o de transmisin como una clara excepcin al !ec!o de existir, pero
E0u, es el derec!o de transmisinF *l derec!o de trasmisin se encuentra consagrada en el art. 2.%
'' que dice: ?si el eredero o legatario cuyos derecos a la sucesi)n no an prescrito8 .allece
antes de aber aceptado o repudiado la erencia o legado $ue se la a de.erido8 transmite a sus
erederos el dereco de aceptar o repudiar dica erencia o legado8 aun cuando .allezca sin saber
$ue se a de.erido! ?o se puede e1ercer este dereco sin aceptar la erencia de la persona $ue lo
transmiteL. "c no es el momento de referirnos al derec!o de transmisin como estudio particular
como institucin, a!ora y como oviamente todava no vamos a estudiarlo es un poco c!ino entender
este articulo, a!ora Ecul es el supuestoF Porque digo que es una excepcin aparente *s aparente
porque en el fondo estamos en presencia de dos transmisiones diversas 7lo que el articulo 2.% expone8,
es decir !ay dos sucesiones, pues ien la del primer causante al transmitente 7segundo causante el
transmitente8 y de ,ste al transmitido 7sucesor del transmitente8 esa es la figura que vamos a
entender, (erdad es que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer causante pero
no es menos cierto que el transmitido no sucede a este ultimo7 que es el primer causante8 sino que en
verdad sucede Ea qui,nF al transmitente 7segundo causante8. *n otras palaras el transmitente si dee
existir al tiempo de transmisin del primer causante y el transmitido por su parte dee existir cuando
se ara la sucesin del transmitente. 'omo vamos a ver ms adelante el derec!o de trasmisin ms
que ser una excepcin no es ms que aplicaron de las reglas generales, lo que pasa es que estamos en
una situacin especial que parece ser excepcional pero que no es excepcional.

12/0=/10
0ue de transmitidos los !erederos, Pues ien entonces dentro de esta universalidad esta la facultad de
aceptar o repudiar precisamente la !erencia o legado del primer causante que precisamente no
alcanz a realizar el transmitente, precisamente porque el transmitente fallece sin !aer aceptado o
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repudiado, ese es el trasfondo, el trasfondo es que !ay un causante y existe entonces un asignatario,
no importa si es !eredero o legatario, este se llama transmitente, el prolema es que fallece antes de
!aer aceptado o repudiado, antes de !aer ejercido esta facultad o este derec!o propiamente tal.
Saemos que la facultad de aceptar o repudiar es un derec!o con contenido patrimonial y tami,n se
transmite esta facultad y por lo mismo entonces es el transmitido dentro de la masa !ereditaria, el
que oviamente es sucesor entre otras cosas de la posiilidad, de la facultad de aceptar o repudiar la
!erencia o legado del primer causante.
Se !ala del primer causante, transmitente y transmitido. *l transmitente puede ser !eredero o
legatario, lo importante es que el transmitido siempre sea !eredero.
Por a!ora nos quedamos con aquello, por lo tanto no es ms que la aplicacin de la regla general, ya
que el transmitido normalmente o proalemente a lo mejor no exista al momento que fallece el
primer causante, pero lo importante es que el transmitido no !eredera al primer causante, sino que
!ereda el transmitente, como dos patrimonios en uno, porque por !eredar el transmitente tiene la
facultad de aceptar o repudiar la !erencia o legado.
'on esto entonces cerramos lo que es el contexto de la incapacidad asoluta, pero pienso yo que antes
de entrar a la incapacidad relativa !aremos un par,ntesis, porque queda siempre pendiente un
aspecto, y se trata de la capacidad de la personas jurdicas extranjeras para suceder en '!ile. *s una
cuestin que se tiene que ver aqu antes de pasar a las incapacidades relativas, el contexto est en
que para nuestra legislacin si pueden o no pueden ser asignatarios y dice relacin ms con la
incapacidad asoluta que con la incapacidad relativa, y por lo mismo ms all de !aer visto todos los
casos excepcionales este en un par,ntesis a esta situacin.
7apacidad de las personas 1urdicas e(tran1eras para suceder en 7ile!
"l respecto, un prolema que es de competencia del derec!o internacional privado, en orden a saer
si estas personas jurdicas pueden reciir asignaciones por causa de muerte. Para dar respuestas es
importante primeramente distinguir:
#. Personas jurdicas de derec!o p+lico.
4. Personas Surdicas de derec!o privado.
1! Personas 1urdica de dereco p;blico,
Se parte de la ase en que no se discute, el !ec!o de que como son constituidas por ley y de acuerdo
al ordenamiento jurdico del pas de origen estn dotadas en c!ile de personalidad jurdica, sin
necesidad de reconocimiento por la autoridad nacional. Por lo tanto entonces se entiende que tienen
personalidad jurdica de 1:C*, inmediatamente y de derec!o propio, y por lo mismo este es el punto
donde se encuentra conteste tanto la jurisprudencia como la doctrina.
2! Personas Nurdicas de dereco pri&ado,
*s la doctrina junto con la jurisprudencia la que se !a dividido, y existen quienes opinan que son
incapaces de suceder en '!ile, las que no !ayan otenido su personalidad jurdica en nuestro pas, y
otros en camio aceptan su plena capacidad para suceder en '!ile, por lo que perfectamente pueden
ser asignatarios. *stas tesis que estn encontradas tienen muc!o fundamente y dan para astante y se
escrie en las revistas cientficas sore estos temas y son astantes los fundamentos por lo tanto
vamos a sintetizarlos en lo que para mi punto de vista son los ms importantes:
1! *n los que rec!azan a su capacidad en cuanto no se !ayan constituido en '!ile, estos se asan en
que el artculo 2&$ 'digo 'ivil, que dice que claramente son incapaces de toda asignacin los
estalecimientos, cualesquiera que no sean personas jurdicas. " su turno el artculo .3& 'digo 'ivil,
en que sin !acer distinciones entre personas jurdicas nacionales y extranjeras, dispone que no son
personas jurdicas las fundaciones y corporaciones que no !ayan otenido la aproacin de la
autoridad c!ilena, especficamente es el presidente de la rep+lica. *ntonces este artculo !ala de la
persona jurdica y sin !acer distinciones si se trata de persona jurdicas entre c!ilena y extranjera, no
van a ser consideras personas jurdicas las corporaciones o fundaciones que se !ayan constituidos sin
aproacin de la ley o de la autoridad. *ste artculo por lo tanto comprendera a las personas jurdicas
extranjeras si !acemos una conexin sistemtica con el artculo #3 del 'digo 'ivil, que dice que la ley
es oligatoria para todos los !aitantes de la rep+lica incluso los extranjeros, en otras palaras da a
55
entender que por muc!o que !ayan sido constituida en un pas extra)o para ser asignatario y tener
capacidad en '!ile, deen de otra forma ser reconocidas por la autoridad.
2! Se)ala que es asurdo exigir el reconocimiento de la autoridad c!ilena a personas jurdicas que no
van a ejercer necesariamente mayores actividades en '!ile, sino solamente reciir una asignacin.
"firman que la regla general del artculo 2&# 'digo 'ivil, que se refiere precisamente a la capacidad,
lo normal ser que toda persona es capaz y por lo tanto el artculo 2&$, por su carcter excepcional,
no puede extenderse en su aplicacin a otras personas jurdicas, especficamente las extranjeras que
no !ayan otenido su reconocimiento por parte de la autoridad c!ilena, porque el artculo no lo se)ala
de esa forma. Parte de la ase entonces en que lo ve con otros ojos. "c parte de la ase que las
personas jurdicas extranjeras, en '!ile siguen siendo personas jurdicas, pero son personas jurdicas
que estn al amparo de una legislacin extranjera y no estn reconocidas en c!ile de acuerdo a la
constitucin normal oviamente de las personas jurdicas que se constituyen en '!ile , pero como es
excepcional en ase al artculo 2&$, ya que la regla general la da el artculo 2&#, que es la capacidad,
y por tanto todo el que no es capaz va a dictar en el plano de una excepcin y las excepciones a la
capacidad deen de entenderse de manera astante restringida y no de manera extensiva respecto a
las personas jurdicas constituidas en el extranjero y que no !ayan sido reconocidas por la autoridad en
'!ile.

3! Pues ien as, los artculos .3& y el artculo 2&$, tienen por ojeto impedir aquellas asociaciones
que no !an otenido el correspondiente reconocimiento de la autoridad, para el ejercicio de las
prerrogativas propias de las personas jurdicas. *so si estos artculos no pueden ser aplicados a aquellas
personas jurdicas que son tales de acuerdo a la ley de su propio pas. Porque nos llevara oviamente
a conclusiones asurdas y seran una contradiccin flagrante a lo estalecido en el artculo .%. *l
artculo .% se)ala que ley no reconoce diferencias para el ejercicio de derec!os civiles para el c!ileno
y el extranjero, no necesariamente a! est !alando de las personas naturales, sino que tami,n
incluye a las personas jurdicas, as que para estos efectos sera una diferencia aritraria. *ste +ltimo
artculo el profesor lo agrego porque piensa que es lo correcto, ya que el artculo .% nos da la norma
para se)alar que no existe una norma que justifique una diferencia, dejando fuera a las personas
jurdicas para ser asignatario.

"mas visiones tienen fundamentos valederos, pero al juicio del profesor, piensa que la segunda tesis
es la que dee de aceptarse, ya que, partimos sore la ase de que el artculo .3& y 2&$, no son
normas claras, por lo que si le est permitido al int,rprete consultar su espritu y el fundamento de
estas disposiciones que las limitaciones que contemplan, estn !ec!as para las personas jurdicas que
se constituyan de acuerdo a nuestra legislacin. 6e acuerdo a las extranjeras no necesariamente
vienen aqu a constituirse, no son personas jurdicas que vienen a ser negocios o actividades, sino que
a reciir una asignacin, es una actividad transitoria y no permanente en nuestro pas.
" pesar de todo nuestra jurisprudencia, ms all que este dividida, tiende a inclinarse a la primera
posicin.
2?7APA72%A%'+ R'*A>2OA+ PARA +E7'%'R!
Pues ien dijimos en su momento que la incapacidad relativa es la que impide a una persona suceder a
determinado causante, es por ello que la misma palara !ace mencin de aquella, ya que las
incapacidades asoluta era respecto de cualquier causante, porque, porque el elemento esencial era
que la persona no existe, no existe legalmente y como no es personas no puede ser asignatario, ese es
el principio, oviamente est lleno de excepciones, pero el principio real es existir, el que no tiene
existencia no es persona, y como no es persona precisamente no puede ser asignatario, no puede ser
titular de derec!os y oligaciones, no puede tener aquel atriuto de la personalidad que es la
capacidad de goce.
Pero ac ya no estamos en la idea de existir o no existir, sino que oviamente la incapacidad es
respecto de determinado causante, ac el sujeto existe, existe legalmente, es sujeto de derec!o, pero
es la ley el que lo in!ailita para suceder a una determinada persona, por estimar que su vnculo o
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relacin con el causante le !a sido perjudicial a este +ltimo o que pueda generar a raz de ,ste vnculo
una negativa influencia que viene a menoscaar su liertad e independencia a la !ora de testar.

1. 2ncapacidad de las personas condenadas por el crimen de daJado ayuntamiento8
9eer el artculo 2&3 'digo 'ivil, Partamos diciendo que esta incapacidad !a planteado varios
prolemas de enorme trascendencia, el cdigo !ala de crimen de da)ado ayuntamiento, una
nomenclatura que para empezar no define el cdigo civil y ms importante a+n no define el cdigo
penal. Cecu,rdese que lo que exista en el cdigo civil originario eran los llamados ?!ijos de da)ado
ayuntamiento@, que fueron eliminados por la ley ..%.5 del a)o #2$. y fue una de las primeras leyes
que cora importancia sore el pago de pensiones alimenticias y aandono de familia. Por lo tanto esta
ley elimina la categora de !ijos de da)ado ayuntamiento, ya que oviamente la filiacin distinguan
diferentes estados civiles de !ijos, estado civil de !ijos legtimos, estado civil de !ijos ilegtimos y
dentro de los !ijos ilegtimos, estaan los !ijos simplemente ilegtimos, !ijos naturales y los !ijos de
da)ado ayuntamiento. 6e acuerdo a las normas civiles algo que nos da algo de osque respecto del
crimen de da)ado ayuntamiento es esto respecto de los !ijos de da)ado ayuntamiento. Se trataa de
!ijos ilegtimos nacidos de relaciones adulterinas, incestuosas y sacrlegas. Lviamente esto da cuesta
de la influencia que !a tenido nuestra legislacin de la existencia de la visin de la iglesia, uno muc!as
veces dice la visin cristiana, pues no, es la visin de la iglesia, ya que esto no tiene nada de cristiano
ver esta categora, normalmente esto tiene una lgica, ya que para que una visin viva van a sufrir
justos por pecadores, ya que el +nico fundamento de la familia, era la constitucin cristina de la
familia, y se asaa precisamente en el matrimonio y era un matrimonio religioso, ya que la ley de
matrimonio civil era el a)o #//3 y es a! donde se contempl esta visin, por lo tanto era el principio
de la constitucin cristiana de la familia, que pona al matrimonio ante todo y si !ay que castigar
duramente estas relaciones fuera del matrimonio, se va a castigar por el reproc!e social al padre, ms
a la madre y por supuesto a su descendencia y esto era para incentivar que las relaciones se den
dentro del mito matrimonial y es por lo mismo que la iglesia reproc!aa moralmente como
religiosamente estas relaciones fuera del matrimonio y le aorreca estas relaciones adulterinas,
sacrlegas y incestuosas que era un pecado de una mayor entidad. Sacrlega quiere decir que el
sacerdote tena relaciones con mujer y las monjas tami,n cuando tenan relaciones con un !omre, y
dolemente sacrlega cuando el sacerdote tena sexo con una monja.
*n el da de !oy esta incapacidad slo tendra aplicacin en el caso de condena por sentencia firme
respecto del delito de incesto, porque si uno trata de relacionar que es crimen de da)ado
ayuntamiento en el cdigo penal, no tiene ning+n tipo de crimen de da)ado ayuntamiento, esta es una
categora civil, pero que tiene proyeccin en el cdigo penal respecto del tipo que calce y respecto de
las relaciones incestuosas son delitos !asta el da de !oy, el incesto y por lo mismo si queremos !acer
una relacin de acuerdo entonces, utilizando una categora de los tipos penales, respecto de los
crmenes de da)ado ayuntamiento, tiene relacin con los !ijos de da)ado ayuntamiento. Ga que el
sacrilegio, jams !a sido delito, es un crimen para la iglesia catlica, pero desde el punto de vista
penal no es un delito y el adulterio, fue delito, pero dejo de serlo, por la ley #2.$$. del a)o #223. *sta
ley es importante no slo por que estalece el r,gimen de participacin en los gananciales, sino que
tami,n suprime el delito de adulterio.
'on todo no resulta discutile que esta incapacidad supone una condena penal, por la comisin de un
delito que en el da de !oy ya no existe como es el adulterio, para estos efectos se podra dar la
!iptesis de que no ostante en el da de !oy no ser delito, si ser causa de incapacidad para aquellos
que fueron condenados en el tiempo en que si era un acto tpico para el derec!o penal, es decir antes
del a)o #223. Porque lo que interesa es que !aya sido condenado, no significa que porque !oy da no
exista el delito, no rige esa incapacidad, ya que ya fue condenado por adulterio podra existir esa
incapacidad. *n el da de !oy si pensamos en el presente !acia el futuro la +nica !iptesis es el
incesto, porque es el +nico que es delito. *ntonces la disposicin alude sin mayor corta pizas al delito
de incesto, tipificado en el cdigo penal artculo $%., el crimen de da)ado ayuntamiento es sinnimo
de incesto.
Re$uisito $ue deben de concurrir para $ue se con.igure esta incapacidad,
1! 7ondena 1udicial .irme como autor del delito del incesto,
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"qu la idea de autor, ms all de los otros grados de participacin desde el punto de vista penal, dee
de ser autor, ya que el crimen de da)ado ayuntamiento est directamente relacionado con los !ijos de
da)ado ayuntamiento, por lo tanto el autor dee de ejercer el n+cleo tpico del delito y dee de
desplegar toda la accin tpica, el dee de yacer con el causante para estos efectos, porque los otros
grados de participacin 7cmplice, encuridor8 Ga que cuando uno cuando !ala de incesto, !ala de
sin victima entre comillas, ya que son personas que voluntariamente accede a tener estos actos
sexuales, no as la violacin.
2! A$uella e(cepci)n $ue alude el artculo <C-8 en orden a $ue el causante aya contrado con el
a.ectado matrimonio8 $ue produzca e.ectos ci&iles!
'omo ya dije en el da de !oy dee de entenderse derogado esta excepcin, ya que la +nica
posiilidad que existe es para el caso del adulterio, en tanto en cuanto, posteriormente los
contrayentes !ayan desec!o el vnculo matrimonial que los ligaa a cada uno o a uno con su respectivo
cnyuge. L sea en el da de !oy esta excepcin no tiene razn de ser, ya que como el adulterio no
est contemplado, la +nica posiilidad de esto es para el adulterio, por el !ec!o que posteriormente
!aya contrado matrimonio que produzca efectos civiles, pero !ago el par,ntesis de que esta
excepcin si podra darse para situaciones ocurridas antes del a)o 23, que podran tener aplicacin
!oy, ya que una cosa que el adulterio se !aya dado aqu pero la persona podra fallecer a)os ms tarde
o en la actualidad. Por lo tanto esta excepcin se encuentra derogada, porque no tiene aplicacin ya
que la +nica aplicacin que tena era con el adulterio y como el adulterio ya no es delito, ya no tiene
aplicacin y como pongo el par,ntesis era respecto de situaciones ocurridas antes del a)o #223, ya que
a! puede valer esa excepcin para ser asignatario.
3! 's necesario $ue esta condena sea antes de de.errsele la asignaci)n
" contario sensu, esta incapacidad se sanea si el asignatario no !a sido condenado judicialmente antes
de producirse la delacin de la !erencia, que como saemos es el momento en que la asignacin se
difiere, por lo tanto es necesario que la condena sea antes de deferrsele la asignacin, respecto del
artculo 2&3, lo importante es que antes sea condenado y est, condenado, condena firme, sentencia,
antes de la delacin dee estar condenado.
4+e producira esta incapacidad si la condena se dicta despu0s del .allecimiento del causante5
Si, en el caso que la asignacin sea condicional y la condena sea dictada antes de su cumplimiento,
antes de su cumplimiento se !aya dado condena, antes del cumplimiento de la condicin una persona
puede !aer sido condenado. Por lo tanto puede !aer fallecido el causante, pudo !aerse acusado a
una persona, y ser condenado todo eso despu,s de su muerte, en cuanto tanto todo eso !aya ocurrido
antes de que se cumpla la condicin ya que todava no se !a deferido, ya que en caso contrario ya se
le !ara deferido.
Cecu,rdese que esta incapacidad se refiere a toda clase de asignacin, sean estas productos de una
sucesin testada o intestada, voluntarias o forzosas, ya que la letra de la ley no distingue por lo tanto
est !ec!a para toda clase de asignacin, se trate de una !erencia o legado.
*l inciso segundo del artculo 2&3 leer, aqu antes de deferrsele la !erencia o legado puede !aer sido
acusado de dic!o crimen, !asta aqu no !ay prolema, pero luego se)ala si siguiera condenacin
judicial, pero esa condena se tiene que dar Eantes o despu,s de deferir la !erencia o legadoF *l inciso
segundo estalece una excepcin de que la condena puede !aer sido despu,s de deferrsele la
!erencia o legado, en cuanto sea acusado antes, para los efectos de este curso, de acuerdo a la
reforma procesal penal, como dice acusado, no asta la calidad de imputado, ni asta la
formalizacin, sino que tiene que cumplirse el plazo de investigacin ya que a! el fiscal toma la
decisin de acusar o no, pero el profesor tiene sus dudas, ya que en este punto, desde el punto de
vista garantista la letra de la ley !ay que interpretarlo con el r,gimen actual. "qu es de acuerdo a la
interpretacin que se le puede dar.
17/0=/10!
2!" 2ncapacidad del con.esor8 de su orden y parientes:
1ncapacidad relativa mencionada en el artculo 2&. '.' 7*sta incapacidad llama la atencin a cuanto a
su alcance y su actualidad8 Naciendo un poco de !istoria, Podemos decir que ni en los fueros
medievales ni en las partidas exista esta incapacidad y ninguna norma de este estilo. *l primer
58
precedente se encuentra en el a)o #%%# con la novsima recopilacin, aqu se traza, para dar un
l+gure panorama de los !omres en cuanto a las amiciones propias de los !omres, que no respetan
estado ni condicin, en determinadas circunstancias, !ay un cierto preludio que !ala de que la
amicin !umana no conoce fronteras, aludiendo a ciertas personas que pueden ser dignas de todo
cr,dito, pero aun as deemos darles eneficios de la duda. *s raro que suceda, y posilemente en un
estado religioso en el cual proalemente nadie dudara de estas personas, pero ya en el a)o #%%/
comenzamos a ver normas de este estilo. *n lo que toca el derec!o indiano encontramos precedentes
remotos. *n #2.4 siglo T(1, !uo ciertas normas que impide que los sacerdotes y los doctrineros
oliguen o persuadan a los indios a que les dejasen por !erederos a ellos o a sus iglesias. Hien este es
un recorrido !istrico para entender esta incapacidad porque estamos !alando de una incapacidad
seg+n lo lemos del artculo 2&., por lo tanto no existen precedentes legislativos propiamente tal en
nuestro derec!o civil como tal, ni siquiera en su fuente que oviamente lo encontramos en el cdigo
civil franc,s o en las partidas de "lfonso T, que es derec!o castellano propiamente tal, ninguno de
ellos, entonces ya pusieron como antecedente la novsima recopilacin que dan un esozo de ideas, no
es un conjunto de leyes, decretos, sino que son fuente jurdicas que dejan un cierto entre velo de las
ideas que suyacen a estos cuerpos normativos y entre ellos precisamente se pone en el contexto la
visin del !omre a la !ora en que fallece una persona, y por lo mismo en el derec!o indiano, ya esta
real c,dula de =elipe 11 del a)o #.//, impide entonces a los sacerdotes o doctrineros a persuadir o
oligar a los indios, a que los dejen como !erederos a ellos o a sus iglesias, es como una medida de
proteccin. *sta incapacidad tiene un claro ojeto y es evitar que el eclesistico pueda ejercer
influencia en el testador, no !ay ning+n misterio, de que sore las personas religiosas !aita
normalmente un cierto poder o influjo amplificado ms en el trance de la muerte, esta cuestin no es
ning+n misterio, a lo mejor en una perspectiva ms ojetiva, aqu dentro de la clase, es
perfectamente posile que una persona en el trance de la muerte , ya que aqu se !ala de la +ltima
enfermedad, es de una manera ms llano, susceptile o moldeale frente a alg+n requerimiento
explicito o implcito del confesor, en orden a dejar una asignacin tanto para ,l o para sus parientes o
su iglesia. Para evitar entonces que la interposicin de personas pueda urlar esta incapacidad, pues
ien, el legislador la !a !ec!o extensiva tanto a la parentela del confesor, as como a la orden,
convento o cofrada, a la que pertenece. *ntonces analizando el artculo 2&. cdigo civil y viendo sus
orgenes, tengamos presente que "ndr,s Hello en este punto, por algo el cdigo civil goza de
originalidad, no es que esta norma le !aya copiado a otro cdigo, alg+n otro texto, sino que
simplemente se as normalmente en ciertos antecedentes !istricos, en general, propio de la
recopilacin de indias y tami,n al sentido com+n, pero vamos a ver que normalmente que en esta
cuestin por ms uenas intenciones que se tengan siempre terminan perjudicndose qui,ranse o no.
(amos a ver los requisitos de esta incapacidad:
1. A.ecta al eclesistico con.esor:
Siguiendo la regla de interpretacin propia del artculo #2 cdigo civil, por lo menos en su primera
parte , esta norma en este punto es clara, por lo tanto !ay que oedecer al tenor literal, incluso
natural y ovio de las palaras, por lo tanto cuando se refiere al eclesistico confesor, necesariamente
alude a un sacerdote de la religin catlicaA por supuesto que se encuentre en prctica o en ejercicio
del sacramento de la confesin y se puede llegar a esta conclusin tan sencilla, precisamente porque a
la ,poca del cdigo civil la religin catlica es la religin oficial, pero no slo eso, cuando se alude a la
palara confesar, se tiene que tomar en el sentido natural y ovio de lo que es confesar, pero dentro
del mito de la religin y confesar alude precisamente al sacramento que es propio de la iglesia
catlica y no de otras iglesias. Pues ien, y por lo mismo este sacramento de la confesin o penitencia
se encuentra consagrado en el canon 2.2 del cdigo de derec!o cannico vigente, donde se estalece
que este sacramento slo dee de ser practicado por ministro legitimo que slo ser el sacerdote
seg+n lo se)ala el canon 2&.. " la ,poca de dictacin del cdigo civil no es extra)o el !ec!o que las
normas que remiten a una religin se trate siempre de la religin catlica, con todo !oy en da, pienso
que esta norma no se condice con la realidad nacional, lo que se puede sacar como conclusin
fcilmente, ya el recorrido !istrico de todo el siglo TT en la relacin de la iglesia y el estado,
saemos que con la constitucin de #24. ,ueno, el estado se separa de la iglesia y por lo mismo no
existe religin oficial, como lo !aa estalecido la constitucin de #/$$, ms all oviamente que se
59
!aa estalecido una ley interpretativa del artculo .I de aquella constitucin que oviamente daa
la liertad de realizar otros cultos en cuanto fuesen de carcter privado. "!ora como ya no existe
religin oficial, y !ay separacin de la iglesia y del estado, y el estado se declara como un estado
laico, sin emargo recu,rdense que el a)o #222 se dict la ley #2&$/ que es aquella ley que
normalmente se llama ley de culto, pero simplemente es la ley sore entidades religiosas
precisamente en cuanto a su constitucin y formacin y por lo mismo en el marco de la liertad
religiosa que consagra nuestra actual constitucin, esta ley vino a dar realidad tami,n a la igualdad
en materia religiosa, quizs con la constitucin slo se garantizaa la liertad religiosa, pero con esto
se estalece la igualdad religiosa, por tanto existe igualdad de culto, igualdad oviamente en todo el
ejercicio de la creencia y en el respeto y dignidad que tiene precisamente cualquier creencia frente al
estado, el estado dee de garantizar, fomentar y respetar sore todo las creencias con tal que no sean
contrarias a la ley, orden p+lico y las uenas costumres.
*sta norma 2&. cdigo civil, no se condice en la actualidad con todos los principios que rigen en
materia religiosa tanto la liertad, pero sore todo la igualdad. *s cierto que este artculo 2&. cdigo
civil se refiere a la confesin, figura que es privativa de la iglesia catlica o de la religin, por lo que
las otras confesiones razn tendran para no ser incluidas en esta disposicin, o sea uno podra decir
ueno Epor qu, no se le aplica esta norma a otras religionesF, ueno, el contexto es ese, pareciera ser
que esta es una norma, que en un momento el cdigo civil reconoca tanto a la iglesia catlica, a!ora
le viene a perjudicar, ya que existe una incapacidad que es privativa solamente para el confesor
catlico, ueno aunque parece una redundancia ya que solamente un catlico podra ser confesor en
estricto sentido seg+n la palara que utiliza el cdigo civil, en el ejercicio o prctica de la confesin o
penitencia, pero uno se podra preguntar lo siguiente:
4Acaso la ausencia de este sacramento es realmente prenda de garanta de $ue no abr presiones
por parte de los ministros $ue asisten a sus .ieles en su ;ltima en.ermedad5
-os lleva a la conclusin que solamente se refiere al confesor catlico, ms all que uno podra se)alar
que otros ministros podran ejercer las mismas influencias o no, ya que ms all que otros ministros no
confiesan a la persona, desde el punto de vista de la fe, si lo van a visitar en su +ltima enfermedad y
realizan alg+n servicio de carcter espiritual.
6e ms est decir que cuando me refiero al sacerdote, est incluido todo el artculo 2&., su orden,
convento o cofrada del sacerdote, en particular estas organizaciones, que muc!as veces no son
personas jurdicas, pero independiente de aquello, convento, cofrada alude a la iglesia catlica, sino
que tami,n a sus deudos, es decir, sus parientes por consanguinidad y por afinidad !asta el $I grado.
2! %ebe tratarse de una sucesi)n testada8 el <C= derecamente abla del testamento y el inciso
segundo aclara ms all la situaci)n!

3! 's preciso $ue el eclesistico all con.esado al testador durante la ;ltima en.ermedad o
abitualmente como dice la ley durante los dos aJos anteriores al testamento!
*n este +ltimo caso, se exige como mnimo que sea ms de una vez en la frecuencia de la visita,
cuando digo la visita, es cuando va a la confesin en general y no a la idea de que siempre se
encuentre enfermo. ;,ngase presente que esta incapacidad se encuentre deferida sore todo a la
,poca del testamento, es por ello entonces que existe un margen de tiempo donde cora eficacia esta
incapacidad y esto se da precisamente cuando se es confesor de la +ltima enfermedad del testador,
pero eso no asta, el testamento dee de otorgarse durante esta +ltima enfermedad. ESe dan cuenta
que es sutilF, porque pudo !aer un confesor que !aya confesado en su +ltima enfermedad a este
testador, pero el testador ya !aa !ec!o un testamento donde ya estaa este confesor como
asignatario testamentario, pero el testamento no se !aa otorgado en la +ltima enfermedad, sino que
muc!o antes Ees vlida esta disposicinF Pareciera ser que si ya que la ley dice por testamento
otorgado durante la +ltima enfermedad, por lo tanto, si el testamento no es otorgado durante la
+ltima enfermedad, sino que muc!o antes, perfectamente podra este +ltimo confesor ser asignatario
testamentario y la disposicin ser vlida. Por lo tanto la incapacidad est siempre referida a la ,poca
del otorgamiento del testamento.
G tami,n tratndose del confesor y !aitualmente practicada la emergencia sore el causante en los
dos +ltimos a)os anteriores al testamento. "qu oviamente, pareciera ser que ya estamos fuera de la
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idea de la +ltima enfermedad, ya que dice !aitualmente en los dos +ltimos a)os anteriores al
testamento, por lo mismo entonces, el testador que !aa sido confesado !aitualmente antes de los
dos a)os anteriores al testamento, ese confesor estara fuera de esta incapacidad, ya que para estar
dentro de esta incapacidad deen de ser dentro de los dos +ltimos a)os anteriores, ya que a! podra
configurar esta posesin indeida, que el legislador la presume.
-! (aldr la asignacin en favor de la parroquia del testador independiente del !ec!o de que el
confesor sea prroco de aquella, y adems, como ya saemos la disposicin de los ienes a fin de
cuenta lo !ace la ley y no el testador, precisamente cuando esta incapacidad cora aplicacin. *s decir
me refiero al !ec!o a que no ostante esta incapacidad, el confesor siempre ser asignatario de lo que
por derec!o le corresponda por estatus y no slo a ,l, sino que a sus parientes que precisamente en el
inciso primero se encontraan excluidos, por consanguinidad y afinidad en el tercer grado.
'(isten dos e(cepciones a esta incapacidad, :<C=/2/
1! Parroquia a la cual pertenece el testador, por lo tanto en el evento que existe coincidencia que el
que preside la parroquia es el confesor, que proalemente !ar coincidencia, no existe incapacidad
en esta situacin.
2! ;ampoco respecto a la porcin de ines que dic!o eclesistico o sus deudos !uieren !eredado
aintestato, sino !uiese !aido testamento.
3!"2ncapacidad del .uncionario $ue autoriza el testamento8 de sus testigos8 de los parientes y
dependientes,
6ice el artculo #5&# cdigo civil leer, o sea es astante extensiva esta funcin de este artculo, por lo
tanto esta incapacidad recae sore el funcionario que autoriza el testamento, as como de su cnyuge,
parientes, dependientes, testigos y cnyuges y parientes de estos. E0u, parientesF 'ualquiera de los
ascendientes, descendientes y !ermanos, lneas rectas y colateral !asta el 4I grado por
consanguinidad, y creo yo que ac no !ay una regla por afinidad, salvo el caso de los cu)ados por algo
estn puestas en forma expresa, como para los parientes del funcionario, como para los parientes del
testigos y expresamente dice o cu)ados.
Pues ien esta incapacidad, seg+n el artculo #.5&# cdigo civil, se)ala expresamente, entonces que no
vale disposicin testamentaria alguna a favor de estas personas que se encuentran enumeradas, fjense
que la disposicin dice, escriano o del funcionario que !aga las veces de tal, precisamente E0ui,nes
pueden autorizar testamentoF *l notario y el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar de
otorgamiento. 7;ami,n !ay una discusin respecto al oficial del registro civil si !ace las veces de
escriano pero esto es parte de una discusin, mejor no decir ya que se ver ms adelante.8
*sta incapacidad cumple el mismo ojetivo que la anterior E'ul esF Proteger o velar la liertad de
testar, y as evitar que ciertos funcionarios inescrupulosos, creo que aqu se podra dar fe, que
aqu podra justificarse que ciertos funcionarios que en general pudieran inducir a error al testador y
capten alguna asignacin para s o a favor de sus parientes ms prximos o sus empleados. *n este
punto entonces, es la liertad de testar la que se protege y ojo que toda esta extensin de pariente y
todo aquello se extiende tami,n a los testigos, ya que podran presionar en su caso, de manera
directa o indirecta al testador para disponer en alg+n sentido. <uc!as veces !ay gente que va a testar
y muc!as veces no est muy seguro, pero igual va, ?gente moldeale en su carcter@ y no tena clara
la idea a quien le ia a dejar la cosa y le pregunta a su testigo a quien dejarle la cosa y este +ltimo
presiona de forma indirecta o directa, aunque proalemente lo !ar de forma indirecta. *n el caso
del funcionario o sus asalariados podran llevar a equvoco al testador en esta forma, como ellos son
los que redactan, podran llevar a equvoco un error general para que esta persona pueda disponer.
7aractersticas de la incapacidad y sus e.ectos,
1/ Son de orden p+lico y por lo tanto estn en funcin del inter,s general, de la moral y las uenas
costumres. E'ules son las caractersticas que sean de orden p+licoF *s que no pueden renunciarse,
el testador no puede renunciar al !ec!o de que una persona es incapaz y !acerlo capaz, no depende
del testador, sino que de la ley. ;ampoco son transigiles, ni tampoco pueden sanearse por el
transcurso del tiempo.
2/ ;oda disposicin a favor de un incapaz es asolutamente nula. 6ice el artculo 2&& cdigo civil leer,
!ay nulidad entonces en este plano, aunque se disfrace en la forma de un contrato oneroso, o por
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interposicin de persona. 'uando digo entonces que es asolutamente nula, es causal de nulidad
asoluta, independiente si estamos en una causal de incapacidad asoluta o relativa, y por lo mismo
importa la capacidad una verdadera pro!iicin para adquirir por causa de muerte y por lo mismo si un
testamento, instituye, por asignatario a una persona incapaz, esa disposicin no ser vlida EPor qu,
no sera vlidoF Porque !ay ojeto ilcito y por lo tanto el testador en esta disposicin cometera
ojeto ilcito ya que estara realizando un acto pro!iido por la ley #3&& cdigo civil. Se !ace extensiva
a toda la disposicin en favor del incapaz aun cuando se disfrace ajo la forma de un contrato oneroso
7compraventa ficticia que en el fondo es una donacin8 o por interposicin de una persona. Por lo
tanto esa donacin ser nula, ya que !ay fraude a la ley, !ay simulacin.
3/ *l incapaz favorecido por una asignacin no adquiere jams por sucesin por causa de muerte, pero
podra ocurrir, que adquiera esta asignacin por prescripcin adquisitiva de acuerdo a la regla general,
siempre que tenga por supuesto la posesin de ella, dice el artculo 2&% leer, si ien no est diciendo
expresamente que va adquirir por prescripcin adquisitiva, lo que est diciendo inmediatamente es
que el incapaz no adquiere la !erencia o legado mientras no prescria las acciones7accin de peticin
de !erencia, accin reivindicatorias8 que en contra el puedan intentarse los que tengan en si un
inter,s en ello, el cual se puede complementar con lo se)alado en el artculo 4.#% cdigo civil leer.
'oncluimos perfectamente que el incapaz al cual se le asigna esta asignacin, no adquiere por sucesin
por causa de muerte, sino que por prescripcin adquisitiva, pero siempre cuando se extingan las
acciones y derec!os de aquellos que tengan inter,s en ello. Ljo no es que el incapaz deja de ser
incapaz por el transcurso del tiempo, ya que por ser norma de orden p+lico no se sanea la
incapacidad por el transcurso del tiempo, lo que ocurre es que la incapacidad est referida a la
adquisicin de la asignacin de un especifico modo, que es la sucesin por causa de muerte, por lo que
es plenamente capaz para adquirir la asignacin por otro modo que es la prescripcin adquisitiva o
ien por otro modo de adquirir, que es la tradicin de esta asignacin.
1</0=/10
*stamos viendo la clase pasada los caracteres de las incapacidades que son comunes tanto para las
incapacidades asolutas y relativas, la clase pasada vimos tres, a!ora !ay que decir que en cuarto
lugar:
-/ 'sta incapacidad pasa a terceros: si el asignatario incapaz dispone de los ienes que compone la
asignacin 7dispone de la asignacin misma8 puede perseguirse a los terceros poseedores de uena o
mala fe, ello porque la nulidad una vez declarada dar accin reivindicatoria que se intentara sin
distinguir si se posee de uena o mala fe. *l "rticulo #&/2 '' que dice Kla nulidad 1udicialmente
pronunciada da acci)n rei&indicatoria contra terceros poseedores8 sin per1uicio de las e(cepciones
legalesL. *l articulo #&/2 parte de la ase que una vez declara judicialmente la nulidad,
precisamente por este efecto retroactivo que produce la declaracin o la sentencia judicial firme de
nulidad, !ace que finalmente las partes se encuentren en estado previo a la adquisicin de este caso a
la asignacin y por lo mismo la titularidad y el dominio de los ienes al mismo tiempo va !acer
declarada por ese !ec!o lo que le dar entonces la accin para perseguir o reivindicar los ienes que
est,n en manos o en posicin de quien se encuentren, as entonces este articulo #&/2 no distingue si
se est de uena o mala fe, as los terceros nunca podrn adquirir ms derec!os de los que tena el
incapaz pues ien, EG qu, derec!o se tenaF -inguno, por tanto los terceros no van a adquirir ning+n
derec!o lo +nico que van a adquirir en el evento que !ayan poseedores de uena fe, es eso la
posesin, de uena o mala fe eso no interesa sino que simplemente la posesin respecto de los actos
jurdicos de enajenacin o disposicin que realizan precisamente estos asignatarios incapaces. Pues
ien entonces esta es otra caractersticas y otro efecto de esta incapacidad.
G por ultimo digamos que 9a incapacidad que se funda en la falta de existencia legal por parte del
asignatario no conduce jams a la adquisicin de la asignacin ni siquiera por prescripcin, ms all de
lo ovio que pueda resultar es ueno se)alarlo porque normalmente uno estalece reglas de que el
incapaz no puede adquirir por sucesin por causa de muerte la asignacin pero eventualmente lo
podra !acer por prescripcin como lo !e se)alado en caractersticas anteriores sin emargo se dee
tener presente que la incapacidad fundada en falta de existencia legal que corresponde a una
incapacidad asoluta jams permitir adquirir la asignacin por prescripcin precisamente porque para
62
alegar la prescripcin !ay que ser sujeto de derec!o, y precisamente porque ni siquiera se !a tenido la
posesin para estos efectos.
*as indignidades. 76ice relacin con el merito para suceder8.
Cecordemos que para suceder !ay que ser capaz y digno, por tanto la indignidad viene a ser una causal
por la cual un asignatario finalmente queda impedido para suceder por estas causas dice relacin con
aspectos propios del merito, cual !a sido de alguna manera el comportamiento ya desde el punto de
vista de conductas que muc!as veces rayan en lo ,tico ms que en lo antijurdico pero de una forma u
otra forma estas cuestiones se empiezan a entremezclar unas con otras y es propio ya del derec!o
civil que lo estudiaron en el derec!o de familia que !ay cosas que normalmente tiene un contenido
eminentemente ,tico, pero que de una u otra forma produce consecuencias jurdicas por algo el
legislador lo estalece mas all que exista un trasfondo de otro orden.
*a indignidad, puede ser definida como la falta de merito para suceder y consiste en excluir al
asignatario de la sucesin como consecuencia de !aer cometido actos que importan un grave
atentado contra el causante o un serio olvido de sus deeres para con ,ste que impone la ley.
Pues ien las indignidades como finalmente desde el punto de vista negativo ya que los requisitos para
suceder !ay que ser capaz y digno, se parte de la ase as como en la capacidad la regla general es
que todos son capaces tami,n la regla general es que todos son dignos de suceder o sea quienes son
indignos los que la ley declare as y por lo mismo el estudio de esto lleva mas que es estudio de la
dignidad que es la regla general nos lleva al estudio de la indignidad para suceder y es lo que nos
interesa puesto que existe regla expresa respecto a cada causal .
Pues ien el cdigo civil descrie a las indignidades es los artculos 2&/ !asta el artculo 2%4. *n estos
artculos estn descritas una a una las causas pero con todo se ocupan tami,n de este tema diversas
disposiciones repartidas en el cdigo que mencionaremos ms adelante, o sea estos artculos no agotan
todas las indignidades puesto que existen otras desperdigadas en otras normas del cdigo civil.
- 7ausales del art! <CH 77 en este artculo se estalece las de mayor gravedad y que configuran de
acuerdo al art. $43 '' lo que se llama injuria atroz. "rtculo $43: Ken el caso de in1uria atroz cesara
la obligaci)n de prestar alimentosL! :stedes ien saen cuando estudiaron el derec!o de alimentos
una de las causales para los cuales se extinga este derec!o y correlativamente el deer es que se
cometa injuria atroz y despu,s dice ?pero si la conducta del alimentario .uere atenuada por
circunstancias gra&es en la conducta del alimentante8 podr el 1uez moderar el rigor de esta
disposici)nL aqu !ay una especie de atenuacin pero en principio aqu la injuria atroz extingue la
oligacin alimenticia dice luego solo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artculo
2&/, lo importante es normalmente siempre se !aa pensado que lo era lo que constitua injuria atroz
lo que pasa que la ley #2./. vino aclarar este tema porque antes desde un punto de vista de la
interpretacin se llegaa a la conclusin que eran las del articulo 2&/ pero la ley #2./. viene aclara
este tema ya en el a)o #222 que precisamente se remite al artculo 2&/ lo que dee entenderse por
injuria atroz, esto lo !ago para que lo relacionen con la materia de derec!o de familia y especialmente
con el derec!o de alimento todo tiene relacin, pero aqu en el derec!o sucesorio estudiamos el
artculo 2&/ no como causales de injuria atroz porque tiene como efecto la injuria atroz el cese del
derec!o de alimento aqu el articulo 2&/ tiene otro efectos estos numerales del artculo 2&/ que es
constituir causales de indignidad, as entonces dice el artculo 2&/ se)ala que son indignos de suceder
al difunto como !erederos o legatarios, por eso !alo de simplemente indignidades para suceder no
para ser ni !eredero ni legatario porque estn confundidas o comprendidas en esta sola norma. Pues
ien es artculo 2&/ en sus cinco numerales entonces el que constituye las causales de mayor gravedad
y que precisamente el artculo $43 se)ala que son causales a la vez de injuria atroz.
-
- Sin emargo para una mejor comprensin antes de entrar a las indignidades como tales
adelantaremos tres notas que son eminentemente distintivas de las indignidades:
1/ 9a indignidad mira al inter,s particular, entonces ya vemos una diferencia con las incapacidades
porque por su norma son de orden pulico aqu las indignidades mas all que las estalezca la ley
miran de todas formas al inter,s particular.
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2/ 6ee existir una declaracin judicial en tal sentido, por tanto las indignidades coran efectos
cuando existe una sentencia firme que las declare.
3)*l perdn del ofendido es eficaz para extinguir la indignidad cuestin que no se poda darse en tema
de la incapacidad ya que no poda disponer el testador una persona era capaz o no.
"nlisis del art. 2&/, que dice: Kson indignos de suceder al di.unto como erederos o legatariosL
este artculo estalece cinco numerales:
N 1) El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto8 o a inter&enido en
este crimen por obra o conse1o8 o la de1o perecer pudiendo sal&arla: el artculo 2&/ estalece la
causal de indignidad en el fondo es el !omicidio respecto del causante por eso se)alo que en este
articulo estn las ms graves, algunos comentarios que necesario !acer en primer lugar es menester
que medie una sentencia judicial firme que condene al !eredero o legatario. *ntonces Si ien no dice
en este n+mero uno porque en otros caso la ley a veces es explicita por ejemplo dice el condenado en
general, Euno podra decir es necesario que este condenadoF 'omo dice claramente el que !a cometido
crimen en la persona del difunto las palaras de la ley nos !acen ver que no quepa duda que se !a
cometido ese !ec!o punile y la +nica forma que no quede duda es a trav,s de una sentencia firme
que as lo condena. 'omo aqu !ala de crimen 9leva a preguntarse Esi puede ser cometido de forma
dolosa o culposaF, pienso yo como aqu como se !ala de crimen mas all siempre van a tener duda
en este punto porque son normas sustantivas en el mito civil y a veces no reflejan muc!as veces lo
que se !a avanzado en materia penal pienso yo que dee ser solo dejado el caso del !omicidio
propiamente tal es decir el !omicidio doloso no en su configuracin culposo es decir el cuasi delito de
!omicidio porque derec!amente el plano de la indignidad !acer ver d que !aya una especie de
reproc!e de carcter moral a quien !aya cometido precisamente estos actos porque cuando !ay culpa
o negligencia por supuesto que merecen reproc!es estos actos porque por algo son delitos pero del
punto de vista ,tico moral pareciera ser que no existe un mayor reproc!e.
Ltro comentario que se puede !acer respecto de este numeral primero que 9a condena dee ser por
la calidad de autor en dic!o crimen, precisamente !alamos de autor que es el grado de participacin
que es muc!o ms elevado por muc!o que diga luego ?que !a intervenido por ora o consejo@ ya que
saemos que el instigador es autor para todos los efectos.
Ltra cuestin que tami,n deemos mirar en este numeral es que 9a frase final que se refiere al !ec!o
de dejarlo morir o perecer pudiendo salvarla lo que configura respecto de cnyuge o parientes directos
saemos que tami,n el delito de !omicidio pero ajo esta figura de delito pero t,cnicamente
saemos que se alude al delito de comisin por omisin que de alguna manera es esta omisin
impropia que solamente se le asigna a quienes tiene un p deer de garante que en nuestro
ordenamiento jurdico es netamente formal Uquienes tienen este deerF 9os parientes y no cualquier
parientes sino los que la ley estalece de manera estricta por ejemplo los padres respecto a los !ijos y
los !ijos respectos a los padres, entre los cnyuges porque estos tiene especiales deeres por ejemplo
el de ayuda mutua.
"!ora E0u, ocurre si no se tiene ese deer jurdico especfico respecto de la persona que se pudo
salvar pero no se !izoF E*s un ilcitoF Sera una falta que es la omisin de socorro. 'omo la ley !ala de
crimen solamente queda configurado el !omicidio propiamente tal que es por comisin y cuando es por
comisin solamente se puede configurar por omisin porque aqu !alamos de delito de !omicidio en
camio la omisin de socorro no es un delito sino que es una falta por lo tanto pienso yo que no
configurara esta indignidad. *ste es el punto de vista del profesor porque para otros autores entran
todas las causales.
?B 2/ El que cometi atentado grave contra la &ida8 el onor o los bienes de la persona de cuya
sucesi)n se trata8 o de su c)nyuge8 o de cual$uiera de sus ascendientes o descendientes8 con tal
$ue dico atentado se pruebe por sentencia e1ecutoriada8 nos damos cuenta que aqu mas all que
el numeral primero no !ala de sentencia ejecutoriada y el numeral segundo si !ala de sentencia
ejecutoriada mas all que en un caso si lo dice y el otro no lo dice, no es ms que aplicacin del mismo
principio anterior que la +nica forma para proar de que se comete atentado grave, que en el fondo
son delitos es precisamente por una sentencia firme, por tanto este numeral numero dos !ala de
atentado grave contra el causante y parientes o sea no solamente sore el causante, parientes y
cnyuge, precisamente !ay que recordar que el cnyuge no es pariente y para ciertos efectos
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procesales aqu se asimilan pero sustantivamente el cnyuge no es pariente, por tanto se trata de
atentado grave contra l apersona del causante, parientes y cnyuge ac expresis veris se exige
sentencia firme condenatoria por un delito que atente contra la vida, el !onor y los ienes 7que no sea
!omicidio porque estaramos en la causal del numeral #8 puede ser perfectamente estos tipos
incompletos que realmente se le llaman como los grados de tentativa en el fondo el !omicidio
frustrado y el !omicidio tentado inclusive podra entrar aqu las lesiones graves y gravsimas porque
por muc!o que uno estudie que aqu el ien jurdico afectado no es la vida sino la salud e integridad
corporal no cae la duda que cuando se atenta contra la vida se atenta en forma amplia ya sea por
atentados que directamente vayan afectar la vida como los delitos de !omicidio frustrado y tentado
tami,n entran aqu las lesiones graves y gravsimas porque si ien no existe un dolo de quitar la vida
pero proalemente con estas conductas podran tener consecuencias graves para la vida tanto
quitarla como tami,n desmejorarla gravemente aqu entran todos los delitos de lesiones graves,
gravsimas como tami,n aquellos tipos que se refieren directamente a la integridad corporal como las
mutilaciones, el delito de castracin en fin cuestiones que son gravsimas para estos efectos . Hueno
cuando se !ala del !onor claro est que se !aya cometido posilemente el delito de injurias o
calumnias y cuando se !ala de los ienes no es ning+n misterio que existen aqu los delitos de roo o
!urto sin perjuicio de que todas las configuraciones de fraude, estafa es decir los delitos patrimoniales
que afecten el patrimonio. Por tanto entonces cuando se !ala de Pravedad porque aqu
especficamente !ala el que cometi atentado grave contra la vida, el !onor o los ienes de la
persona precisamente la gravedad la deer juzgar el juez civil atendiendo los antecedentes y
meritos del delito que se cometa y de la condena penal porque esto de la gravedad no queda
entregado al juez en lo penal porque este lo +nico que va !acer es calificar y declarar que delito se
comete y oviamente en su sentencia estarn todas las circunstancias agravantes o atenuantes, pues
ien aqu para efectos civiles y para efectos de la indignidad la gravedad la califica el juez civil por
supuesto atendiendo los antecedentes y el merito de la condena penal por lo mismo pienso yo que una
vez en un altercado entre el causante y un asignatario generando una pele o disputa causando lesiones
reciprocas que a lo mejor llegaron al plano de lesiones menos graves pienso yo que si el juez civil dado
los antecedentes y dado la entidad del delito proalemente pienso yo que no estara dentro de esta
causal porque dice grave. 70ueda siempre a la valoracin del juez civil seg+n los antecedentes8, como
dije la victima de estos atentados puede ser el causante, parientes y cnyuge y cuando !ala de
parientes lo restringe dice ascendientes o descendientes, pienso que por supuesto !a sido ueno
restringirlo porque entenderlo quizs ms all llevara a extender un poco ms la nota de la indignidad
porque por supuesto si alguien comete estos atentados contra mi padre por supuesto que es algo grave
o contra los !ijos oviamente que mas, pero queda dentro de este terreno.
?B 3/ El consanguneo dentro del sexto grado inclusi&e8 $ue en el estado de demencia o
destituci)n de la persona de cuya sucesi)n se trata8 no la socorri) pudiendo8 esto no es ms que el
incumplimiento al deer de socorro, pues ien cuando !alamos del incumplimiento del deer de
socorro la indignidad aqu se extiende !asta el sexto grado tratndose siempre del parentesco por
consanguinidad Ey porque se !ala !asta el sexto gradoF Porque la ley trata de ser un poco consecuente
y recordemos que dentro del orden sucesorio estn los !ijos el cnyuge, los ascendiente, luego los
!ermanos y despu,s los colaterales y los colaterales son !asta el sexto grado inclusive, entonces el
cdigo mantiene una cierta concordancia. Pero una cosa es que !asta el sexto grado se extienda pero
Si recordamos el derec!o de alimentos este se extiende solo !asta a los !ermanos este el mximo
grado de extensin por lo que a los dems la ley aqu le est dando de manera implcita un deer
netamente moral. Por tanto *ste deer de socorro estrictamente jurdico llega !asta los !ermanos
por tanto todo lo que sorepase la mayor extensin en lo colateral, con esta indignidad la ley
implcitamente est imponiendo un deer moral porque no !ay un deer de socorro entre los primos,
pero dada la ocasin el +nico que poda socorrer era mi primo y este no me pudo socorrer y esto se
puede constatar de alguna forma y por las vueltas de la vida !ace que la fortuna camie y por muc!o
entonces que a lo mejor mi primo me pudo sucederme por el orden aintestato pues ien no va a
faltar el interesado en esta sucesin que va a se)alar que esta persona es indigna EPor qu,F Porque no
lo socorri pudiendo !acerlo o sea aqu !ay que poner como una alanza astante sensile las cosas
no es que esto sea una vuelta de manos por el deer de socorro no porque el deer solamente llega
!asta los !ermanos en el plano colateral y mas all no es deer de socorro jurdicamente pero aqu la
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ley precisamente da una vuelta de manos se)alando que no ostante tu no estaas jurdicamente
oligado es como que la ley implcitamente le dice tu moralmente estaas oligado, por cuanto la
sucesin aintestato se extiende !asta los colaterales !asta el sexto grado pues ien yo tami,n
extiendo entonces esta situacin moral !asta el sexto grado.
9lama la atencin que no se incluya el cnyuge, porque en el plano conyugal esta la posiilidad de que
exista una separacin judicial por incumplimiento de deeres, recordemos que se da a lugar una
indignidad de pleno derec!o precisamente por la separacin.
?B-/ El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto o le impidi
testar: pues ien en el fondo se trata como dice el cdigo de fuerza o dolo que sea para otener
alguna disposicin testamentaria o impedir que el causante otorgue un testamento, esta sancin de
indignidad que impone la ley precisamente esta para proteger la liertad de testar de una u otra
forma tienes que ser fuerza o dolo, nosotros saemos que la fuerza tiene que ser fuerza moral, fuerza
sicolgica 7is compulsiva8 no puede ser fuerza fsica porque desde ese punto de vista el testamento es
inexistente porque aqu se parte de la ase de que existe un testamento cuya disposiciones fueron
otenidas por la fuerza o por el dolo o le impide testar. *s difcil formular un ejemplo pero muc!as
veces le va a convenir al asignatario que no otorgue testamento a que lo !aga porque posilemente se
trate de un asignatario aintestato que le podra tocar una mayor asignacin que en el evento de que
realizare un testamento porque parte de la ase de que estarn otros asignatarios incluidos a!.
N5/ El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto presumi!ndose dolo
por el mero hecho de la detencin u ocultacin" *ste n+mero cinco se engloa entonces dentro de la
detencin u ocultacin del testamento, esta sancin se encuentra enfocada al !ec!o de que se impide
conocer la verdadera voluntad del testador o la real intencin del testador que es lo que realmente
protege la ley. *sta es una norma peculiar porque !ace excepcin a la regla general del art. #3.2 ''
que parte de la ase que el dolo no se presume. "qu la ley presume dolo por el solo !ec!o de la
detencin u la ocultacin, aqu no le interesa indagar sore los motivos, intenciones, mviles y animus
sino que en un solo !ec!o ojetivo que es la detencin u ocultacin se presume dolo. Podemos se)alar
que la ley protege a tal punto la independencia en la voluntad del causante que cualquier intento para
que esta se frustre amerita por tanto una sancin astante en,rgica astante dura si lo podemos poner
en tal caso si la ley se la sale del marco de lo que significa la regla del articulo #3.2 ien a! estn
entonces las indignidades que contempla el articulo 2&/ pero que no son las +nicas, esta presuncin
del articulo 2&/ numeral quinto ser E*sta presuncin ser de derec!o o legalF *l profesor presenta sus
dudas respecto a esto 7que sea una presuncin legal8 por la forma de que est redactado el numeral .,
aunque seg+n saemos es una presuncin de derec!o. E'mo se puede desvirtuar una presuncin de
derec!oF Son los supuestos fcticos que !ay que desvirtuar. *ntonces vimos que el artculo 2&/ en su
numeral quinto estalece una presuncin de derec!o.
2C/0=/10
*as indignidades
"rticulo 2&2 3alta de acusaci)n a la 1usticia del omicidio del causante
Art! <C<! . &s indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no ubiere acusado a la .usticia el
omicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le ubiere sido posible.
!esar' esta indignidad, si la .usticia ubiere empe:ado a proceder sobre el caso.
1ero esta causa de indignidad no podr' alegarse, sino cuando constare que el eredero o legatario no
es cnyuge de la persona por cuya obra o conse.o se e.ecut el omicidio, ni es del n7mero de sus
ascendientes y descendientes, ni ay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad asta el tercer
grado inclusive.
*l legislador en forma implcita supone que el sucesor est oligado a, de alguna forma, a denunciar la
muerte del causante, pero cuando !alo de implcito, esto de denunciarQ
*xiste una especie de deer moral, como de vengar o denunciar la muerte de determinadas personasA
el legislador supone que el sucesor tiene el deer moral de !acer justicia por eso se impone este deer
de denunciar o acusar.
-uevamente la ley con esta sancin viene a imponer un deer que es de carcter moral y que tiene su
fundamento o est asado en un resaioA me refiero al resaio de la solidaridad familiar, que oliga a
todos a salvar el !onor de la familia, normalmente el cdigo en la ,poca que se encuentra inmerso a
mediado del siglo T1T se dieron muc!as corrientes en *uropa como en "m,rica, proalemente estaa
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en pleno auge la revolucin industrial que influenciaron el cdigo civil, una de estas corriente, es la
corriente moralista, que imprime el cdigo civil, y es por eso que se encuentran en el cdigo todo este
tipo de normas. *jemplo de esto en c!ile lo tenemos respecto de la llamada constitucin
moralista todo producto de esta corriente que viene de *uropa. 9os cdigos de la ,poca estaan
empapados de este tipo de normas que si ien son deeres jurdicos que tienen aparejada una sancin
aunque astante tenue, el contenido y fundamente oedecen a un deer de carcter moral que la ley
le impone a determinadas personas de acusar o denunciar a la justicia el !omicillo del difunto, en este
caso del causante, simplemente oedece a este resaio de la solidaridad familiar, en que todos los
miemros tienen un deer moral y ,tico en cuanto a un !acer de vengar el !onor y !acer todo lo
posile para restalecer la !onra de algunos miemros de la familia . 7Se pone el ejemplo de que este
tipo de deer todava tiene una muy fuerte manifestacin en ciertos tipos grupos que constituyen
asociaciones ilcita como la mafia o camorra italiana8
6ic!o esto con todo la norma que estamos estudiando no es extensiva a los parientes, lo que !ace en
el fondo la norma es que de alguna manera oliga a cualquier asignatario en tanto sea mayor de edad,
no ms. Se parte de la ase de que los asignatario normalmente sean los parientes, pero aqu la ley no
usa el termino parientes, sino, se refiere a los sucesores los asignatarios cualquiera sean estos con tal
que sean mayores de edad. "!ora ien a lo imposile nadie est oligado, por eso la norma dice ?tan
presto como le ubiere sido posibleA o sea los tiempo los momentos estn condicionados ajo los
criterios de la posiilidad, no se exige un tiempo, o dentro de tales !oras sino dentro de lo que le sea
posile, por tanto el juez vera caso a caso de acuerdo a la prueas que est,n, el tiempo ms ien ser
algo relativo normalmente va ser algo instantneo pero no siempre lo ser.
"!ora, 6e acuerdo a los t,rminos que tiene la ley la norma se satisface solo con la denuncia
no pareciera desprenderse que sea necesario una querella, son los palaras de la ley y son astante
claras al estalecer aquello porque simplemente dice ?no !uiere acusado a la justicia el !omicidio
cometido en la persona del difunto, tan presto como le !uiere sido posile.@ 9a palara acusar tiene
una acepcin astante amplia por tanto est comprendida aqu la denuncia, as por lo menos es lo
mnimo que una persona dee !acer y oviamente se apega a condicionamiento mas ,tico que
jurdicos, en principio nadie est oligado a denunciar, en un estado lieral en un estado de derec!o
ms ien se est por qu, no se incentive a la soplonera a la denuncia porque precisamente enrarece la
atmosfera de la convivencia. *n cierta forma la ley impone deeres morales castigados jurdicamente
con las indignidades a los asignatarios precisamente por su calidad.
1nciso 4> estalece la excepcin porque dice ?!esar' esta indignidad, si la .usticia ubiere empe:ado
a proceder sobre el caso.@ *sta es una excepcin que !ay que tomarla con astante delicadeza por que
dice ?!esar' esta indignidad, si la .usticia ubiere empe:ado a proceder sobre el caso.@ si se trata de
un !omicidio por regla general siempre la justicia va empezar a proceder sore el caso. Pienso en mi
visin, que la excepcin est en que, va cesar esta indignidad en el evento que el !omicidio tenga una
notoriedad que !aga que por ejemplo el ministerio pulico act+e inmediatamente de oficio por que
!ay !ec!os notorios que lo !acen actuar como por *j.: un !omicidio en la va p+lica en que el
ministerio pulico inmediatamente comenzara actuar en el caso.
Pero distinta es la situacin si una persona es encontrada muerta producto de un !omicidio, en su
!ogar o en su oficina por eso quien primero lo encuentre sore todo los asignatarios tienen la
oligacin de denunciar este !ec!o.
Por tanto ms all que actuar la justicia !ay que ver caso a caso, si el deer de denunciar esta
presente o no.
"!ora el inciso $> dice ?1ero esta causa de indignidad no podr' alegarse, sino cuando constare que el
eredero o legatario no es cnyuge de la persona por cuya obra o conse.o se e.ecut el omicidio, ni
es del n7mero de sus ascendientes y descendientes, ni ay entre ellos deudo de consanguinidad o
afinidad asta el tercer grado inclusive.
*n este inciso se trata del parentesco respecto de autor del !omicidio, se trata de un asignatario
pariente del que cometi el !omicidio la conexin con el derec!o penal se ve desde el punto de vista
del encurimiento. *l encurimiento no es punile respecto de los parientes, aqu la ley sigue este
mismo criterio valrico y estalece que, no ostante los asignatarios, ser asignatarios del difunto, no
se les puede imputar indignidad si son parientes del que cometi en !omicidio o si se es cnyuge,
ascendiente o descendiente o colateral !asta el $> grado por consanguinidad o afinidad. 9a ley se pone
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en el caso que si ien existe un deer moral, existe un deer moral mayor aun de no denunciar a mis
parientes. :no lo puede !acer pero esto no viene aparejado si no se !ace a esta indignidad.

=tra causal de indignidad Art.",+
+e resume en la .alta de instancia por el nombramiento de guardador respecto del imp;ber8
demente o sordomudo.
'uando !alamos de sordomudos estamos en el evento de aquellos que no puedan darse a entender
claramente, nos referimos a los incapaces asolutos.
7comentario: con la reforma en cuando a los asolutamente incapaces que anteriormente se refera al
sordomudo que no pudiera darse a entender por escrito, se mejoro y se desmejoro a la vez, se mejoro
por que se estaleci que no se pudiera darse a entender claramente , sea, por cualquier otra se)a
o tipo de lenguaje, pero se desmejoro por que a!ora la ley !ala de sordo y sordomudo, como que se
cre una nueva incapacidad, porque si dijo sordo o sordo mudo, el sordo as a secas cae dentro del
catalogo de incapaces asolutos, cuando no pueda a darse a entender claramente, pero antiguamente
el sordo as a secas era una persona completamente capaz , por lo que piensa el profesor que con la
modificacin se perjudico precisamente al sordo, en la medida que este oviamente se pueda a dar a
entender claramente no va ser incapaz. Pone como ejemplo aquellas personas que perdieron la
audicin despu,s de !aer sido normales por ejemplo que volvan sordos de la guerra etc.8
*l artculo dice "rt. 2%5. %. &s indigno de suceder al imp7ber, demente o sordomudo, el ascendiente o
descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o
curador, y permaneci en esta omisin un a0o entero: a menos que apare:ca aberle sido imposible
acerlo por s% o por procurador.
Si fueren mucos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno de ellos aprovecar' a los dem's.
?ranscurrido el a0o recaer' la obligacin antedica en los llamados en segundo grado a la sucesin
intestada.
La obligacin no se e-tiende a los menores, ni en general a los que viven ba.o tutela o curadur%a.
&sta causa de indignidad desaparece desde que el imp7ber llega a la pubertad, o el demente o
sordomudo toman la administracin de sus bienes.
9o que !ace la ley es sancionar al asignatario que no se preocupa del causante, no de cualquier
causante, sino del causante incapaz y del causante incapaz asoluto.
9a ley sanciona al asignatario que no se ocupa, no del que no se preocupa, sino del que no se ocupa del
incapaz asoluto, en el sentido que vele tanto de su persona como de sus ienes, por eso se !ala de
tutor o curador o guardador si se quiere, y por lo mismo esta norma como est referida solo a la
incapacidad asoluta, Se parte de la ase que el legislador entiende de que ms que un deer jurdico
encontramos un deer ,tico de asistencia de determinadas personas, ojo, este derec!o ,tico no se le
imputa a cualquier persona, se le imputa precisamente a los asignatarios.
"qu a diferencia del caso anterior no es cualquier asignatario, si no como dice la ley, este deer pesa
sore el ascendiente o descendientes. Por lo tanto, se refiere a los ascendiente o descendiente de este
causante que en su momento fue incapaz no necesariamente !aya muerto, pero dice la ley que
transcurrido un a)o, este deer se extiende a los llamados en segundo grado de la sucesin intestada.
-uevamente viene aqu el principio de que nadie est oligado a lo imposile, y por lo mismo, la parte
final del inciso primero, as lo expresa.
9o importante es que *l art.2%5 se sanciona a los que quedan en un estado de pasividad y que no
instan el nomramiento nomre un guardador a este incapaz. Sucede que este incapaz asoluto es el
causante, precisamente respecto Ede qu, asignatariosF 6e ascendientes o descendientes que deen
!acerlo dentro de un a)o para salvarse de esta indignidad, dice ?, no pidi que se le nombrara un
tutor o curador, y permaneci en esta omisin un a0o entero desde cuando, no lo dice pero se
entiende desde que tomo conocimiento de la situacin, porque oviamente no todos van a tomar
conocimiento de esta situacin a veces, si dijera desde el momento que se da la incapacidad sera
injusto a mi parecer, adems no existira excusa como dice aqu ?a menos que apare:ca aberle sido
imposible acerlo por s% o por procurador.
Pues ien, este carcter propio de que nadie est oligado a lo imposile parte de la ase del
momento de que es posile !acerlo le corre el a)o, por lo tanto si pasa el a)o y no lo !ace se !ace
efectiva la causal de indignidad, pero produce otro efecto mas y es que se extiende tami,n a los
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llamados en segundo grado a la sucesin intestada. (amos a ver que en el 4> grado se encuentran los
ascendientes pero no solo estos, tami,n el cnyuge soreviviente.
Solo llega la extensin de la indignidad !asta el 4> grado y solo !asta a! no se extiende al $> grado.
9o importante es que esta causal de indignidad se da en una sucesin intestada por manifestarlo en
forma expresa a la norma.
(amos a la siguiente indignidad.
"rt.2%# dice relacin con la excusa sin causa legtima del guardador o alacea. 6ice el art.2%#
"rt. 2%#. /. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se e-cusaren sin
causa leg%tima.
&l albacea que nombrado por el testador se e-cusare sin probar inconveniente grave, se ace
igualmente indigno de sucederle.
4o se e-tender' esta causa de indignidad a los asignatarios for:osos en la cuant%a que lo son, ni a los
que, desecada por el .ue: la e-cusa, entren a servir el cargo.
"qu oviamente ponemos la otra cara de la moneda, por un lado tuvimos falta de instancia en el
nomramiento pero a!ora se trata del tutor o curador nomrado no por cualquier persona, sino, por el
testador miso, recuerden que las fuentes de las guardas esta precisamente el testamento adems de la
ley y la sentencia. 7Puarda legitima, dativa, y testamentaria8
*l art.2%# que ya le dimos lectura, nos dice en el fondo que la indignidad en este (iene a !acer el
resultado de que el asignatario re!+sa sin motivo justificado un cargo de confianza y a! est el
punto, que el propio testador instituy, y que por lo mismo la ley entiende que se traiciona la lealtad y
compromiso respecto de quien se encuentra en sus +ltimos das u !oras quizs, a! encontramos el
fundamento que es de carcter ms ,tico que jurdico, lo que se est traicionando en la confianza el
compromiso de quien esta testando ya sea en sus ultimo das o no, y que esta instituyendo como
guardador o alacea en la sana o legitima confianza de que esta persona va a cumplir.
9o importantes que la excusa no sea legitima no demuestre inconveniente grave. Precisamente cuando
se estudiaron las guardas !ay excusas que son legtimas frente a otras que no lo son y que !acen
incurrir en ciertas sanciones.
*l inciso $> estalece excepciones y precisamente una de ellas es que la ley, en este caso siempre
!ar prevalecer las asignaciones forzosas.
*n primer lugar, por lo tanto, por muc!o de que exista testamento y proalemente ya sea este
guardador o este alacea que fue nomrado testamentariamente, al mismo tiempo podr ser
asignatario forzoso, y por lo mismo lo que va a perder va ser todo aquello que le !aa sido asignado
que excediera su asignacin forzosa. 9a asignacin forzosa es intocale por muc!o de que exista
esta indignidad. Sern las legitimas las que normalmente prevalecern por sore esta indignidad. Si no
son !erederos forzosos la indignidad producir una eficacia completa.
9a otra excepcin est enfocado respecto de los que se arrepienten, este guardador arrepentido o
alacea arrepentido queda asuelto de esta indignidad.
Precisamente 6ice ?ni a los que, desecada por el .ue: la e-cusa, entren a servir el cargo.@
Se !aan excusado, pero esta excusa no era legitima, por el juez la !aa desec!ado, y si la desec!a
el juez reconfigura inmediatamente la indignidad, pero la +nica forma de salvarse en que ostante sea
desec!ada por el juez asuma de todas maneras el cargo, entonces no es ms que un arrepentimiento.
Pasemos a la siguiente causal, en el "rt.2%4 estalece la 2 > causal de indignidad, y que se refiere en el
fondo a la promesa de acen pasar bienes a un incapaz!
6ice la norma:
"rt. 2%4. 2. @inalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, aya prometido
al difunto acer pasar sus bienes o parte de ellos, ba.o cualquier forma, a una persona incapa:.
&sta causa de indignidad no podr' alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial
ubieren podido ser inducidas a acer la promesa al difunto( a menos que ayan procedido a la
e.ecucin de la promesa.
*n el fondo trata de la promesa de !acer pasar ienes a un incapaz, ya estudiamos las incapacidades
tanto asolutas como relativas, y proalemente aqu estemos en el terreno de las incapacidades
relativas, porque de otra forma no se entendera.
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9a disposicin tiene por ojeto reforzar la sancin de la nulidad respecto de las asignaciones !ec!as a
un incapaz aunque se realicen por interpuesta personas. Cecuerden cuando estudiamos los caracteres y
sore la incapacidad dimos lectura al "rt. 2&& que dice ?ser nulaQ. ?este es un tpico caso, y estamos
viendo la indignidad, un caso de la sancin a la incapacidad, pero no nos cofundamos una cosa es la
incapacidad y otra la indignidad, esta norma que estamos leyendo simplemente es un refuerzo a la
sancin contemplada en el "rt. 2&&, no ostante que la disposicin va ser nula, tami,n existe una
sancin a aquel testaferro, que va estar en esta jugada, de que finalmente que por medio de ,l, se va
a urlar la ley, estaleci,ndose una asignacin a un incapaz, por tanto se trata que finalmente el
asignatario va ser una persona completamente capaz, pero esta persona capaz esta coludida con el
causante para poder !acer pasar ienes a un incapaz, lo que derec!amente estn !aciendo es un
fraude a la ley.
?o por interposicin redetermina persona@ *sa es la conexin con el "rt 2&&, aunque se disfrace con la
forma de un contrato oneroso, lo que podra pasar perfectamente es que el causante en vida pueda
venderle ienes al incapaz, pero estas ventas oedecen a un contrato simulado, por que esconde un
disimulo y es que el incapaz quede con ienes o por interposicin de persona que corresponde a lo que
estamos viendo en este articulo 2%4.
Hasta en general la sola promesa aunque no llegue a cumplirse, para que torne indigno al asignatario,
pero no cualquier asignatario, el a saiendasA dee envolver este elemento sujetivo dentro de la
norma, dee estar en conocimiento de la incapacidad de este tercero.
Por ello, y sin emargo, y pese a todo, la excepcin que contempla el inciso 4> est fundada en el
temor reverencial. *ste temor referencial de alguna forma justifica a la persona, pero no legitima su
cumplimiento. 0ue es lo que persigue la norma que, que por ning+n motivo se urle la ley traspasando
ienes al incapaz por interpsita persona. 7*n este punto surgen algunas preguntas de los alumnos: Ese
le pueden pasar estos ienes a una persona capazF C: no existe ninguna prolema respecto de esto,
incluso los ienes se podran aandonar. Cespeto de la segunda pregunta el profesor aclara que nos
estamos refiriendo a las incapacidades que contempla el "rt. 2&&, incapacidades para suceder, y nos
las incapacidades del "rt.#33%, personas que pueden tener plena capacidad de ejercicio pero lo que no
tienen es capacidad para suceder.8
"qu por tanto se refuerza la sancin del art. 2&& donde no solamente se va castigar la disposicin si no
al que este coludido con el causante ajo una promesa que se !aya !ec!o, ueno, todo es motivo de
pruea por lo tanto quienes alegan la indignidad deen proar la promesa. Ljo que es solo la promesa
lo que envuelve la indignidad y no la ejecucin por tanto, en este +ltimo caso en la excepcin es un
caso distinto porque si !ay temor reverencial la ley de alguna manera justifica la promesa, porque
muc!as veces el temor reverencial se asa en vnculos de gran afecto, o signos de autoridad en sentido
moral u otra forma, pero la indignidad vuelve a florecer en el evento de que cumpla la promesa.
G por lo mismo, si no ostante existiere este temor reverencial se ejecuta la promesa, a! se vuelve a
la regla de indignidad.
9a norma puede envolver una cierta crtica, que es astante importante se)alarla, porque la
indignidades no son de orden p+lico, por lo tanto son disponile, por lo tanto el perdn del causante
tiene la eficacia de lierar de la indignidad.
Se critica esta norma, porque el causante podra ajo los criterios generales, eximir o perdonar al
asignatario, por lo que a! si podra frustrase el sentido de la ley.
"qu es una promesa que se le !ace al causante por lo tanto que !ay que perdonar, pero en el contexto
general el causante puede eximir de la indignidad al asignatario, y si lo !ace, no !ay norma que
estalezca que no lo pueda !acer aqu, por lo tanto el asignatario podra cumplir su promesa y no sera
indigno, ajo este predicamento, por lo tanto yo creo que aqu sise urlan los ojetivos de la ley, el
causante deera estar coludido ciertamente en esta situacin. *sta es una facultad del causante
dentro de lo que podramos llamar derec!os asolutos, ajo ninguna ptica est restringidos y podra
perfectamente !acerlo y eximir al asignatario de la indignidad. Pienso que aqu dea !aer tomado
resguardo el legislador y expresamente se)alar que el causante no puede eximir de la indignidad al
asignatario en una situacin como esta.
*stas son las causales de indignidad que se encuentran de forma ordenada y correlativa en la ley del
"rt 2&/ al 2%4, que la podramos llamar causales ordinarias, porque son las que de alguna forma
detentan los caracteres que en su comienzo impart.
70
'on todo existen otras normas dispersar por el cdigo en que inclusive en alguna de ellas sin nomrar
la palara indignidad, tendr el mismo carcter, tanto por su fundamento y sore todo por sus efectos.
*stas indignidades se encuentran fuera de los "rt 2&/ al 2%4 pero igual gozan de los mismos caracteres.
9as voy a nomrar para que tengan una idea, a m me interesa por lo menos que tengan presente
cuales son. 7-o son especiales8
*n d,cimo lugar por decirlo as, es el llamado asentimiento de los ascendientes para contraer
matrimonio cuando se es mayor de #& y menor de #/ a)os. Cecuerden el artculo ##3 1nc. =inal que es
una de las pro!iiciones, o impedimentos impedientes en la nomenclatura cannica. Si uno parte de la
regla general, si uno no cumple una norma pro!iitiva la sancin deera ser la nulidad asoluta y de
acuerdo a lo que se)ala en "rt. #5 del ''. Pero no ostante este mismo artculo se)ala que no
ostante exista otra sancin que expresamente se se)ale y este es un caso excepcional donde no !ay
nulidad asoluta, no ostante !aer una norma pro!iitivo.
:na de las sanciones 7porque !ay sanciones de tipo administrativa para el oficial del registro civil y
tami,n penales aunque muy ajas8 es una indignidad, el "rt.##3 del cdigo civil ?Q @ es una
indignidad desde el punto de vista testamentario, por si no ostante le corresponda un asignacin por
ser legitimario, sea, !eredero forzoso, se parte de la ase en cuanto que no tendr el descendiente
ms que la mitad de la porcin de ienes que le !uiere correspondido en la sucesin del difunto, al
mismo tiempo de no corresponderle las asignaciones que le corresponderan mas all de su
asignaciones forzosas en el evento de no existir testamento tiene derec!o a la sucesin , pero
podramos decir que es una indignidad con una eficacia limitada a un .5J de lo que le deiere
corresponder, si por su legitima le corresponda #55 a!ora le corresponder .5, la indignidad no es
total si no parcial en el evento de ser aintestato.
B 9a otra indignidad del alacea removido de su cargo por dolo, "rt.#$55 dice ?Q@ por dolo.
B Ltro caso es el de partidor nomrado por testamento y que no acepta el cargo, sin proar
impedimento grave. "rt #$4% ?Q y que lo que vimos del alaceaA se !ace indigno.
B otro caso, el partidor condenando por prevaricacin #$42@Q@ *s indigno al igual que el alacea,
conste que la prevaricacin es de los delitos que llamamos ministeriales que solo afecta a
determinadas personas, que son los que cumplen la funcin de administrar justicia y el partidor no es
ms que un juez ritro. Por eso la norma es comprensile en cuanto al delito que se comete.
B y por +ltimo es respecto de de quien incumple su oligacin en 4> nupcias, si por negligencia se
!uiere dejado de !acer el inventario solemne respecto de los ienes que administraA los ienes de los
!ijos menores sujetos a patria potestad. 6ice el "rt #4% ?perder el derec!o de suceder al !ijo de los
ienes que administrado@, es otra causal de indignidad, la ley protege el inter,s del menos, el !ec!o
de no !acer inventario solemne constituye una falta de cuidado de quien dee tener la administracin
de estos y sore todo si contrae 4> nupcias, porque al darse estas podra darse toda una confusin
patrimonial y eso es lo que quiere evitar la ley.
9a prxima clase veremos las indignidades de pleno derec!o.
2"1unio"2010
;erminamos el estudio de las indignidades, sin perjuicio de que como ya !aa adelantado en virtud de
los conocimientos generales que ustedes tienen del derec!o de familia, !aa se)alado, especial
atencin merece un peque)o grupo de indignidades, que la doctrina precisamente llama indignidades
calificadas, porque operan de pleno derec!o por el slo merito de la concurrencia de los !ec!os que
las conforman. *s Por eso entonces que, por +ltimo entonces, ms all de estudiar estas indignidades
ordinarias, en cuanto le afectan todas esas caractersticas generales que dieron comienzo antes de
iniciar el estudio de ,sta, este +ltimo grupo entonces, se llaman indignidades calificadas o
indignidades de pleno derec!o, precisamente sore la ase de que no necesitan una declaracin
judicial especial, ya que en todas estas que voy a nomrar ya existe previamente una sentencia
judicial que dentro de los efectos que le asigna la ley, es precisamente la p,rdida de derec!os
!ereditarios. "dems esta sentencia judicial que viene a declarar por efectos de la ley indigno a una
persona, indigno de suceder a una persona, es dictada en vida del causante, cuestin oviamente que
!ace que tengan un carcter completamente distinto a las indignidades ordinarias o comunes.
*sta es la reve introduccin, todos saen que existen indignidades que operan de pleno derec!o no
sore la ase de que por s mismo, dndose los requisitos se de este efecto, sino principalmente por lo
que acao de se)alar, en todas estas indignidades existe una sentencia judicial previa, que !a
71
constatado la concurrencia de determinados !ec!os y por tanto por efectos de la ley, cierto, quedan
declarados indignos de suceder, las personas a quien le afecta dic!a declaracin judicial:
2ndignidades de Pleno dereco,
1/ (amos a ver el primero de ello que est dado precisamente por las modificaciones que introduce la
ley #2.23%, donde viene a modificar el artculo 223 ''. :
Art! <<-! 'l c)nyuge separado 1udicialmente8 $ue ubiere dado moti&o a la separaci)n por su
culpa8 no tendr parte alguna en la erencia abintestato de su mu1er o marido!
Por lo mismo entonces es el artculo 223 en su inciso primero, es el que estalece esta indignidad. *sto
fue modificado por la ley #2.23% porque antes !alaa precisamente del cnyuge cierto, a propsito
del divorcio, en la antigua nomenclatura de la pret,rita ley de matrimonio civil, puesto que
normalmente la separacin judicial !unde un poco sus ases en lo que era la antigua institucin del
divorcio, divorcio no vincular, que atenda generalmente a causales astantes parecidas. *n general
uno de los aspectos que modific la ley #2.23% en el 'digo civil, es que en cada parte que diga
divorcio, ya sea perpetuo o temporal, precisamente est modificado por la expresin separacin
judicial, porque la institucin atenda a lo mismo. Por ende, el cnyuge separado judicialmente que
!uiese dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la !erencia aintestato de
su mujer o marido. (amos a ver ms adelante que precisamente el cnyuge soreviviente en el orden
aintestato, es un !eredero aintestato y ms a+n cuando veamos la institucin de los !erederos
forzoso, el cnyuge es !eredero forzoso, con la calidad de legitimario, precisamente porque tiene
derec!o aquella parte en la !erencia llamada legtima. *sta ley #2.23%, a propsito de la separacin
judicial, artculo 4& y siguientes de la ley #2.23%, que se)ala los efectos propios de la separacin
judicial y aqu vamos a ver precisamente, el artculo $., que se)ala:
Artculo 3=!" 'l dereco de los c)nyuges a sucederse entre s no se altera por la separaci)n
1udicial! +e e(cept;a el caso de a$u0l $ue ubiere dado lugar a la separaci)n por su culpa8 en
relaci)n con el cual el 1uez e.ectuar en la sentencia la declaraci)n correspondiente8 de la $ue se
de1ar constancia en la subinscripci)n!
ESe dan cuentaF "!ora es la sentencia la que declara esta indignidad, pero la fuente de la indignidad
ms que la sentencia misma, es la ley, porque es un efecto propio de la sentencia, aqu no da a lugar a
criterio del juez, es decir, si !ay separacin judicial por falta imputale del otro cnyuge, el cnyuge
culpale precisamente va a tener esta sancin de la perdida de los derec!os !ereditarios, este es un
efecto que da la ley, pero la ley aqu ordena que lo declare as mismo la sentencia, para los efectos de
poder suinscriirse y especficamente quede estampada si se quiere decir, a la vista, dic!a
indignidad. Por lo mismo entonces en la suinscripcin de la partida del matrimonio, precisamente va
a estar la separacin judicial y adems estar puesta la indignidad. *ntonces se dan cuenta que es de
pleno derec!o, sore la ase que existe una sentencia judicial previa en pie del causante, que declare
esta indignidad, pero esta indignidad lo declara una sentencia por efectos propios de la ley, porque de
declararse culpale una persona a l !ora de estalecerse una separacin judicial, la ley asigna este
efecto de que pierde los derec!os !ereditarios. ;engan astante cuidado aqu, porque acao de decir
que es la ley. L esa situacin estudiada el a)o pasado de cmo se existe la sociedad conyugal, la
sociedad conyugal siempre se va a extinguir por vas principales o por vas accesorias o indirectas. Pues
ien, cuando se extingue por va principal significa que el matrimonio susiste, pero lo que se acaa es
el r,gimen, por tanto en estas vas principales una de ellas entonces es la separacin judicial, aqu por
tanto la sociedad conyugal podra extinguirse, por voluntad de las partes por los pactos matrimoniales,
podra extinguirse por sentencia judicial cuando precisamente la mujer acciona de separacin judicial
de ienes, o podra extinguirse por el ministerio de la ley, cuando !ay sentencia de separacin judicial,
porque recu,rdese que los efectos de esta declaracin o de la sentencia precisamente los asigna la ley,
y uno de ellos es que se disuelve la sociedad conyugal o el r,gimen de participacin en los gananciales
y se adquiere por el solo ministerio de la ley, el de separacin total de ienes. :n ejemplo muy
parecido es con respecto a este, es un efecto que da la ley a la sentencia declarada la p,rdida de los
72
derec!os !ereditarios, una indignidad calificada para estos efectos, la ley ordena al juez que as lo
declare tami,n en la sentencia. Puede llevar a equvoco que uno piense que la fuente es la sentencia
judicial, pero no es la ley, puesto que es un efecto que la ley asigna a la separacin judicial cuando es
por falta imputale al otro cnyuge, precisamente este +ltimo es el que pierde los derec!os
!ereditarios.
*s por eso, oviamente siempre se !a justificado que se mantenga esta calidad de cnyuge culpale y
cnyuge inocente, porque mas all que muc!os dicen que se quieren evitar conflictos por estas
visiones totalmente contrapuestas, la verdad es que tami,n dara paso a tapar injusticias, y uno de
estas injusticias es que sera injusto que el cnyuge culpale !eredara al otro, o en la causales de
divorcio o en la causales de separacin judicial, perfectamente podran existir !ec!os constitutivos de
delitosA por lo tanto no se puede en el fondo tapar el sol con un dedo y ver precisamente que si va a
existir un cnyuge inocente y un cnyuge culpale en la mayora de los casos.
2/ 9a segunda indignidad calificada, est estalecida en el inciso segundo del artculo 223 ''.
>ampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad a sido
determinada 1udicialmente contra su oposici)n8 sal&o $ue mediare el restablecimiento a $ue se
re.iere el artculo 203!
Pues ien, entonces este inciso segundo estalece la segunda indignidad calificada, as deemos tener
presente que tampoco sucedern aintestato, los padres del causante, los ascendientes tami,n son
!erederos aintestato y vamos a ver ms adelante que tami,n tienen la calidad de legitimario los
ascendientes por tanto es una gran indignidad, Ey por qu,F Porque si la maternidad o la paternidad !a
sido determinada judicialmente contra su oposicin, por tanto en este punto se dan cuenta que
tami,n existe una sentencia judicial previa, que por lo menos estalece el !ec!o, pero este !ec!o,
que est de alguna manera acreditado ajo una sentencia judicial, la ley le asigna un efecto que
precisamente es la perdida de los derec!os !ereditarios. Hueno la p,rdida de los derec!os !ereditarios
es uno de los tantos derec!os que pierde, porque pierden precisamente todos los derec!os que tiene el
padre respecto del !ijo y no as sus deeres, por tanto es solamente una cara de la moneda la que
pierden, los derec!os y no los deeres, y dentro de estos derec!os, precisamente est el derec!o a
suceder y uno de ellos en el artculo 223 inciso segundo se refiere a los derec!os !ereditarios. 'laro
esta norma tiene una posiilidad de ser enmendada, a partir del restalecimiento que est
contemplado expresamente a partir del artculo 45$ ''., el restalecimiento precisamente supone que
en este caso, quien fue reconocido judicialmente y alcance la mayora de edad, por tanto en pleno uso
de sus facultades puede precisamente estalecer una especie de perdn, ms all que sea un perdn
en el sentido genuino, por lo menos la ley es ms clara en este punto y utiliza la palara restalecer
los derec!os, normalmente supone la idea de perdn, pero no necesariamente. Por tanto la ley en
estos aspectos de padre e !ijos implcitamente siempre da como el aliciente a que las relaciones
filiales tengan por +ltimo un uen resultado, sea de no estalecer este articulo a lo mejor se podrn
mantener irreconciliales, esto por lo menos incentiva que en alg+n momento de la etapa pueda
restalecerse, pero esto es propio del derec!o de familia.
Pero, por esto pongmonos en contacto con el artculo #.#/4 ''.:
Artculo 11H2! +on legitimarios,
1! *os i1os8 personalmente o representados por su descendencia!
2! *os ascendientes8 y
3! 'l c)nyuge sobre&i&iente!
?o sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad $ue constituye
o de la $ue deri&a su parentesco8 a sido determinada 1udicialmente contra la oposici)n del
respecti&o padre o madre8 sal&o el caso del inciso .inal del artculo 203! >ampoco lo ser el
c)nyuge $ue por culpa suya aya dado ocasi)n a la separaci)n 1udicial!
Hien, aqu vuelve entonces a excluir ya en la calidad de legitimario y no en la calidad de !eredero
aintestato, pero en el fondo saemos que los legitimarios concurren y son excluidos y representados
seg+n el orden y reglas de la sucesin intestada, que dice precisamente a continuacin el artculo
73
##/$ '.c. Por tanto, aqu especficamente en su calidad de legitimario viene a reescriirse si se quiere
esta excepcin estalecida en el artculo 223 inciso 11.
Hien, ustedes estudiaron la ley #3.25/, el a)o pasado, que es la ley de aandono de !ogar y pago de
pensiones alimenticias, que precisamente es la ley que estalece todo el r,gimen de los alimentos y de
los apremios, precisamente, a propsito de aquello, la norma no recuerdo ien el artculo, pero
apropsito del aandono, la ley vuelve a reiterar en aquella esta indignidad a propsito de los padres,
pero es extra)o porque agrega la visin de que no ostante a ver sido reconocido judicialmente,
adiciona el !ec!o de que !aya sido aandonado en su ni)ez el menor, es como que si aquella ley
adicionara un requisito ms, pero al fin y al cao da lo mismo que adicione el requisito del aandono,
ya que el artculo 223 lo +nico que exige que !aya sido reconocido el estatuto filiativo o el estado
filiativo a propsito de una sentencia judicial contra la oposicin del padre o madre. EPero el aandono
por si mismo lo generaF *n principio uno podra decir que s, pero no necesariamente, porque si un !ijo
est reconocido y es aandonado no se configura esta causal porque no !ay texto expreso que lo
se)ale, claro normalmente se va a configurar que aquel !ijo que est aandonado tampoco est
reconocido, normalmente aquel !ijo que fue aandonado alg+n da puede interponer una accin
filiativa, pero ueno eso es precisamente es resultado de otra cosa, de la accin de acuerdo al artculo
223 inciso segundo y no del aandono per se. Hien entonces el artculo 223 en su inciso 1 y 11 estalece
estas dos causales de indignidades calificadas.
3! "!ora escondida por aqu en el cdigo, en mi opinin, existe otra que est dada en el artculo 4#2
''.:
Art! 21<! A ninguno de los $ue ayan tenido parte en el .raude de .also parto o de suplantaci)n8
apro&ecar en manera alguna el descubrimiento del .raude8 ni aun para e1ercer sobre el i1o los
derecos de patria potestad8 o para e(igirle alimentos8 o para suceder en sus bienes por causas de
muerte!
*a sentencia $ue sancione el .raude o la suplantaci)n deber declarar e(presamente esta
pri&aci)n de derecos y se subinscribir al margen de la inscripci)n de nacimiento del i1o!
-ormalmente pocos autores ponen esta, pero uno dice E'moF Si es tan evidente que esta, es otra
causal de indignidad para suceder, ya que expresamente se)ala que a ninguno de los que !ayan tenido
parte en el fraude, precisamente de falso parto o suplantacin, aprovec!aran de manera alguna el
descurimiento del fraude, para empezar, ni a+n para ejercer sore el !ijo, todos los derec!os de
patria potestad, alimentos y para suceder sus ienes por sucesin por causa de muerte. *ste es un
efecto que no da la sentencia judicial, sino que entrega la ley, una vez que concurren estos !ec!os y
son precisamente declarados y constatados por sentencia judicial, es ms la propia sentencia que
sanciona el fraude dee de declarar expresamente la privacin de derec!os para los efectos de
suinscriirla al margen de la inscripcin de nacimiento del !ijo, por tanto no !ay nada que proar,
una vez que ya !uo sentencia, asta precisamente tener la inscripcin de nacimiento para constatar
inmediatamente la indignidad, porque esta se suinscrie. Se dan cuenta que para estos efectos es
perfectamente posile se)alarlo as, oviamente cuando tami,n se declara judicialmente la
paternidad o la maternidad, esta sentencia tami,n se suinscrie, lo que tami,n va a dar
inmediatamente cuenta que es un efecto de la ley, perder los derec!os !ereditarios, porque si !uiese
restalecimiento tami,n se deiese suinscriir.
Pues ien en este punto, quien este en cualquiera de estas $ situaciones de indignidades calificadas,
los que est,n interesados en que sean excluidos estos indignos en la sucesin, pues ien no van a tener
que entalar un juicio, no van a tener que entalar ninguna accin, derec!amente quedan excluidos,
porque si alg+n derec!o pretenden en la sucesin, inmediatamente el registro civil va acusar su
indignidad y derec!amente no los va a tomar en cuenta y si por alguna razn, como antiguamente no
exista el sistema en lnea del registro civil, pues ien no va a costar muc!o que en un juicio el juez
simplemente constate esta indignidad, que es un efecto propio que la ley les da una vez que se dicte
sentencia.
"!ora simplemente para finalizar y ya !aamos adelantado en su momento los caracteres de las
indignidades Ese acuerdanF Pero lo vamos a reiterar simplemente para que queden ms claros. Saemos
74
que las indignidades, claro, vamos a dar los caracteres en relacin a las indignidades ordinarias y no las
indignidades calificadas porque escapan un poco de la estructura corriente cierto que tienen las otras.
1! Pero saemos que estas miran al inter,s particular y no al inter,s general, cuestin clara que las
diferencia con la incapacidad.
2! ;ami,n deen de ser declaradas por sentencia judicial, en este sentido todas las indignidades,
previas estas tres que vimos, deen ser declarada la indignidad por sentencia judicial.
'laro estas $ se salvan puesto que parten de la ase que existe ya una sentencia judicial previa que las
declara, pero es un efecto que entrega la ley por la concurrencia de determinados !ec!os que
desemocan en la sentencia. Por tanto, de no declararse judicialmente estas indignidades no producen
efecto alguno, por muc!o que sea indigno una persona de acuerdo al artculo 2&/, 2&2, 2%5, 2%#, 2%4
''., u otras que vimos dispersas en el cdigo civil, de no ser declarado judicialmente este indigno va a
suceder como si fuese digno, ya que simplemente mientras no sea declarado la indignidad, va a
producir todos sus efectos como si fuese perfectamente capaz y digno de suceder al asignatario, sin
perjuicio de estas indignidades calificadas que !emos se)alado.
3! 9a accin de indignidad corresponde a cualquiera de los interesados, en excluir al !eredero o
legatario indigno.
*ste inter,s consiste en un inter,s pecuniario, normalmente E0ui,nes van a !acer los interesadosF los
otros !erederos, E0u, inter,s podran tener los otros !erederosF puesto que en principio podra
acrecer, cierto, su cuota o porcin !ereditaria, inclusive uno podra ser astante reuscado, inclusive
!asta los acreedores podran tener inter,s en la indignidad, y uno podra decir Epor qu,F Porque
precisamente un acreedor siempre podr ver mejorada su situacin cuando !ay !erederos, sore todo
cuando !ereda ienes ms que deudas. Pues ien imagnense que este indigno, pnganse por ejemplo
en el caso que son dos los !erederos, uno es indigno y el otro no, pues ien el acreedor es acreedor del
que no es indigno, por lo tanto si el acreedor interpone esta accin, se supone que va a crecer
precisamente el patrimonio de su deudor, y por tanto precisamente va a tener un mejor derec!o de
prenda general que antes, me explico, precisamente puede alcanzar !asta ese aspecto la idea de
qui,n puede interponer la accin, quien tenga inter,s en ello, un inter,s pecuniario. EG cul es el
momento para interponer la accinF Se interpone despu,s de la muerte del causante.
-! *sta accin de indignidad, no pasa a terceros de uena fe, por lo mismo se aplican aqu los
artculos que tratan precisamente de la resolucin de los actos jurdicos, artculo #325 y #32# ''.
Se encuentran conectados con esto del artculo 2%&, que la accin de indignidad no pasa contra
terceros de uena fe. 6een de saer la diferencia del efecto retroactivo precisamente entre la
resolucin de un acto jurdico y la nulidad de un acto jurdico, saen que oviamente la condicin
resolutoria cumplida tami,n produce efecto retroactivo, al igual que la nulidad declarada E'ul es la
diferenciaF Hueno la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derec!o, la nulidad dee ser
declarada judicialmente, pero no es a esto a lo que me refiero, tampoco me refiero al !ec!o de que
una es una causal de ineficacia en sentido intrnseco y la otra en sentido extrnseco, no, no me refiero
a las cuestiones generales, sino que me refiero a los efectos propios de esta retroactividad, porque la
nulidad declarada judicialmente pone a las partes en un estado anterior al que !uiesen contratado, al
que !aan contratado celerado un determinado acto. Por lo mismo E0u, ocurre si unas de las partes
!aan !ec!o una entrega, en cumplimiento de su oligacin, de un ienF 9a nulidad declarada
entonces le va a dar derec!o a una accin restitutoria y E0u, ocurre si a quien se le entrego lo enajeno
en su momentoF G como la nulidad fue declarada entonces se supone que sigue siendo due)o a quien
en un principio entrego el ien E0u, accin tieneF Precisamente norma expresa dice a propsito de la
nulidad, que la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores,
Ese distingue si este tercero poseedor esta de uena o mala feF -o, *sta es una clara diferencia porque
cuando la condicin resolutoria provoca este efecto retroactivo y quiere el due)o recuperar su
especie, su propiedad, la tenencia o el corpus, aqu si la ley distingue entre terceros de uena o mala
fe, porque solamente el tercero de mala fe est oligado a restituir y no as el tercero poseedor de
uena fe. 'uestiones que aplicamos de acuerdo al artculo #325,#32# '', a propsito de la condicin
75
resolutoria cumplida, desde el punto de vista entonces que la ley distingue si esta de mala fe o de
uena fe este tercero poseedor, porque si esta de uena fe no es oligado a restituir por lo tanto le es
inoponile los efectos de la condicin resolutoria.
Art! 1-<0! +i el $ue debe una cosa mueble a plazo8 o ba1o condici)n suspensi&a o resolutoria8 la
ena1ena8 no abr dereco de rei&indicarla contra terceros poseedores de buena .e!
Art! 1-<1! +i el $ue debe un inmueble ba1o condici)n lo ena1ena8 o lo gra&a con ipoteca8 censo o
ser&idumbre8 no podr resol&erse la ena1enaci)n o gra&amen8 sino cuando la condici)n constaba
en el ttulo respecti&o8 inscrito u otorgado por escritura p;blica!
*ste +ltimo parte sore la ase de que en principio no le sera oponile al tercero que adquiere o se
grava a favor de ,l un ien raz, a menos que dic!o gravamen conste precisamente en el titulo
respectivo inscrito u otorgado por escritura p+lica, si en el propio ttulo inscrito entonces constaa la
condicin, a! no tendr derec!o de decir que le es inoponile, puesto que va a tener conocimiento, lo
normal ser en los ienes mueles la uena o mala fe, se va a presumir ms claramente en los ienes
mueles, porque en los ienes inmueles del !ec!o de estar inscrito se va a presumir la mala fe si tuvo
conocimiento.
=! 9a indignidad se purga por el transcurso del tiempo, artculo 2%. ''.
Art!<7=! *a indignidad se purga en cinco aJos de posesi)n de la erencia o legado!
Por tanto es perfectamente posile purgar la indignidad, es decir, la accin de indignidad prescrie
tami,n, se extingue, Ey por qu, se extingueF precisamente porque transcurren . a)os de posesin de
la !erencia o legado por parte del indigno. "!ora, esta posesin de !erencia o legado cierto, es de .
a)os, pero para que sea de . a)os se parte de la ase de que existe un ttulo justo para poseer, por
tanto Edesde qu, momento se entiende que entra en posesinF desde el momento en que le es deferida
su asignacin. 'laro porque oviamente le va a ser deferida como si fuese un asignatario com+n y
corriente, por ende desde el momento de que le es deferida, normalmente va a ser al momento de la
apertura, pero la asignacin puede !aer sido condicional, por lo tanto !ay que estar atento.
C! :na vez declarada judicialmente la indignidad, el asignatario dee restituir lo que !aya reciido,
esto comprende incluso sus accesiones y sus frutos. "rtculo 2%3 ''.
Art!<7-! *a indignidad no produce e.ecto alguno8 si no es declarada en 1uicio8 a instancia de
cual$uiera de los interesados en la e(clusi)n del eredero o legatario indigno!
%eclarada 1udicialmente8 es obligado el indigno a la restituci)n de la erencia o legado con sus
accesiones y .rutos!
7! *stas causales de indignidad se extinguen por el perdn del ofendido, ien, como se puede entender
esto, !ay que leer con muc!a atencin el artculo 2%$ ''., con astante atencin porque no es que lo
diga explcitamente que el perdn del ofendido exime o liera de indignidad al asignatario, sino que
dice
Art! <73! *as causales de indignidad mencionadas en los artculos precedentes 7por tanto aarca
del 2&/B2%4, sin perjuicio que la doctrina extienda que es perfectamente posile extenderlas a las
otras aunque la mayora de las otras parten de la ase de que ya falleci el causante, pero en fin la
mayora8 no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los ecos $ue la
producen8 aun cuando se o.reciere probar $ue el di.unto no tu&o conocimiento de esos ecos al
tiempo de testar ni despu0s!
Por tanto es un perdn astante normativo, astante fro, ya que es un perdn que la ley presume por
un !ec!o y es especficamente, que el testador disponga a favor del indigno y que este acto sea
posterior a los otros !ec!os que originan la indignidad. Por tanto en este punto no podr entonces
dice, no podr alegarse la indignidad entonces cuando se de este !ec!o, aun cuando se quiera proar
de que el testador ignoraa la concurrencia de la indignidad, precisamente porque las causales de
indignidad ms que proteger directamente al testador en su fuero interno, lo que !ace de alguna
manera es proteger a los dems !erederos puesto que ellos son los interesados realmente, porque si el
testador realmente est interesado en dejar fuera a alguien va a utilizar otra institucin, que
76
normalmente va a ser el des!eredamiento, que es por va testamentaria, es una cuestin que
simplemente concurre, es un !ec!o y tiene que ser alegada posterior a su muerte. Por tanto si el
testador tuvo conocimiento de una causal de indignidad la ley presume el perdn cuando
posteriormente a los !ec!os que originan la indignidad, el causante entonces realiza un acto de
disposicin testamentaria a favor precisamente de este asignatario indigno se entiende entonces por
este !ec!o que !a sido perdonado, entonces el perdn del ofendido concretamente tiene el efecto de
lierar la indignidad, de extinguirse.
H! *l indigno a diferencia del incapaz, si adquiere la asignacin, como si fuese un asignatario
completamente digno y capaz.
Precisamente porque saemos que si la indignidad no es declarada produce todos sus efectos normales
la sucesin y slo una vez declarada, se da lo que dijimos del artculo 2%3 inciso final, que es oligado
a restituir, se dan cuenta, se parte de la ase de que adquiri en su momento. " diferencia del
incapaz, el indigno si adquiere por sucesin por causa de muerte, el incapaz jams, porque mientras se
es incapaz la ley parte de la ase de que no adquiere por causa de muerte, es incapaz de suceder.
<! 9a accin de indignidad pasa a los !erederos por el tiempo que falta para completar el plazo de .
a)os, artculo 2%% ''.,
Art! <77! A los erederos se transmite la erencia o legado de $ue su autor se izo indigno8 pero
con el mismo &icio de indignidad de su autor8 por todo el tiempo $ue .alte para completar los =
aJos!
"s desde el punto de vista de la legitimacin activa o pasiva, se transmite en este punto, por lo tanto
los !erederos del indigno, si el indigno adquiere y fallece, pasara entonces su !erencia tami,n con
esta indignidad, pero oviamente con el plazo que resta para completarse los . a)os. Se dan cuenta
entonces que la indignidad, en cuanto tal es perfectamente transmisile, partiendo de la ase que el
indigno en su momento adquiere y mientras todava no se !aya declarado esta indignidad, transmite
sus ienes o !erencia con este mismo vicio, pero solamente con el plazo que resta para completar los .
a)os.
10! 9as indignidades pueden ser constitutiva de injuria atroz y por lo tanto, privar al asignatario de
alimentos.
Cecu,rdese que dentro de las asignaciones forzosas tami,n estn los alimentos que se deen por ley,
as entonces una causal de indignidad de las que estalece el artculo 2&/ ''., aparte entonces de
declarar indigno a la persona, tami,n entonces lo !ace merecedor de una causal de injuria atroz,
que no solamente va a ser perdida de los derec!os !ereditarios, sino que tami,n va a provocar la
p,rdida de los alimentos que se dean por ley. *ntonces va a tener esta dualidad cuando se incurre en
las causales del artculo 2&/ '.c. recu,rdese que es el artculo $43 inciso segundo es el que se remite
al artculo 2&/ , para entender lo que es la injuria atroz, como causa de p,rdida del derec!o de
alimento.
11! *stas indignidades estn estalecidas a favor de los terceros interesados en excluir al indigno, y
no a favor del propio causante, ya que este en su calidad de testador para conseguir el mismo ojetivo
podr des!eredarlos.
Precisamente esta institucin del des!eredamiento se aplica a los asignatarios forzosos, sore ellos
pesa la posiilidad de que el testador los des!erede, solamente sore ellos, porque respecto de los
dems, como no son forzosos, el testador derec!amente si quiere los coloca en su testamento o no,
recu,rdese que los !erederos forzosos si deen de estar presente a la !ora de que el causante realice
su acto testamentario, porque de no !acerlo la ley va a prevalecer sore sus disposiciones, y por lo
mismo entonces deen de estar presente los asignatarios forzosos y no solamente deen de estar
presente, sino tami,n asignarle lo que les corresponde por la ley , dentro del testamento por lo
menos asegurarle el piso, de a! !acia arria y no de a! para aajo.
Reglas comunes a la incapacidad y a la indignidad!
77
Nay 4 reglas que son comunes a las indignidades y a las incapacidades, y por tanto vamos a tener
presente los artculo 2%/B2%2, que son los dos +ltimos artculos del ttulo 1, del liro 111 '.c.
Art! <7H! *os deudores ereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la
e(cepci)n de incapacidad o indignidad!
*n otras palaras, estos deudores no podrn aislarse o asilarse en la ineptitud o de m,rito de los
asignatarios para dejar de cumplir las oligaciones para con el causante. *n razn de esto la ley
entiende que la indignidad e incapacidad, es un prolema que afecta a los sucesores y no a los $I que
carecen de inter,s en ello. Por tanto entonces este artculo 2%/ parte de la ase que a los acreedores
le es inoponile la situacin de indignidad e incapacidad, por lo mismo entonces los deudores
!ereditarios o testamentarios no pueden oponer al demandante la excepcin de indignidad o
incapacidad.
Art! <7<! *a incapacidad o indignidad no pri&a al eredero o legatario8 e(cluido8 de los alimentos
$ue la ley le seJale6 pero en los casos del artculo <CH no tendrn ning;n dereco a alimentos!
Se relaciona con lo que ya !aamos se)alado anteriormente dentro de las caractersticas de la
indignidad que se caa dentro en el artculo 2&/, porque tiene un efecto dual, se !ace indigno para
suceder y le privaa del derec!o de alimentos que se dean por ley y que el causante para estos
efectos le tena que pagar, y que oviamente cuando el derec!o fue estalecido en vida se supone que
una vez de su muerte dea de respetarse, por los !erederos este deer, por lo tanto era asumido por
los !erederos esta carga y por tanto siempre era posile dejar una cuota de la asignacin para cumplir
con esta carga de alimentos. Pues ien este artculo 2%2 nos se)ala que en principio tanto la
indignidad como la incapacidad, no priva al asignatario de los alimentos, salvo que el asignatario
incurra en algunas de las causales que constituye injuria atroz, porque a! se extinguira tami,n su
derec!o de alimentos. Si se extingue el derec!o de alimentos pero siempre !ay que tener presente el
artculo $43 del c.c. por tanto en el fondo se extingue, a menos que el juez oservando la conducta
del alimentario en relacin con el alimentante, lo podra reducir o atenuar, lo que significa igual dar
alimentos.
</0C/10
>eora de los acer&os!
Sistema sucesorio c!ileno se funda en una concepcin tanto dinmica como funcional precisamente
asado en los acervos que ordena formar nuestro cdigo civil, as toda asignacin cualquiera que ella
sea 7testamentaria, aintestato, a titulo singular, a titulo universal8 se calcula sore la ase de un
acervo sea este real o imaginario. 9o que nos interesa a!ora primeramente es dejar ien sentado
cuantos acervos se forman en la distriucin sucesoria y tami,n que ojetivo persigue cada uno de
ellos.
9a palara acervo proviene del latn acervus que tradicionalmente indicaa el todo de la !erencia de
una forma indivisa. *s as que nos da la idea de una masa o conjunto de ienes. 6e esta visin de roma
actualmente denota la idea o la nocin de masa de ienes o conjunto de ienes.
6efiniremos en t,rminos amplios este concepto y se)alaremos que el acervo constituye la masa
!ereditaria dejada por el causante. *s astante amplio y esclarecedor este concepto para el ojeto de
nuestros estudios, pero ocurre que estos ienes no son los mismos para calcular las diversas
asignaciones.
Por muc!o que la definicin de acervo constituya la masa !ereditaria dejada por el causante las
distintas asignaciones no se calculan sore un mismo conjunto de ienes ese es el punto, es por ello
que la doctrina !a distinguido y sistematizado cinco clases de acervos que son:
#8 "cervo ruto o com+n.
48 "cervo ilquido.
$8 "cervo lquido o partile.
38 Primer acervo imaginario.
.8 Segundo acervo imaginario.
#.B Acer&o bruto o cuerpo com;n de bienes: esto se parece muc!o a la liquidacin de una sociedad
conyugal por que cuando se liquida tami,n se forma una especie de acervo ruto porque estn
78
mesclados amos patrimonios aunque este acervo es muc!o ms complejo. 7Cepasar liquidacin de
sociedad conyugal8.
"l tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto de ienes que por lo general suelen
encontrarse confundidos con otros ienes que pertenecen a otras personas por muy diversas causas. "s
por ejemplo el difunto se encontraa casado en sociedad conyugal y por tanto ,sta se disuelve al
momento de su muerte formndose una comunidad entre el cnyuge soreviviente y los !erederos, por
tanto, los ienes del fallecido se encontraran confundidos con los del cnyuge soreviviente. Cecordar
el viejo adagio que se)ala que el ?<arido en vida vive como jefe y muere como socio@ en orden a que
se forma una comunidad. *ntonces !ay ienes que por el efecto de la sociedad conyugal al disolverse
ya no se puede decir que el fallecido y todos los ienes que deja le pertenecen porque al fallecer se
forma una comunidad entre el cnyuge soreviviente y los !erederos.
;ami,n podra ocurrir si el difunto era socio de una sociedad, perteneca a una sociedad, que se
disuelve con su fallecimiento. Precisamente en la sociedad de personas el fallecer de uno de los socios
puede dar lugar irremedialemente a la disolucin de la sociedad por tanto tami,n ocurrir que
dentro de los ienes del difunto !ar derec!os que en conjunto pertenecen a otras personas.
9a funcin de este acervo consiste en separar los ienes del difunto restituyendo los ienes de los
terceros singularizando de forma precisa los que corresponden a la sucesin.
"rt. #$3# '' estalece que: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por ra:n de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de
sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder' en primer lugar a la
separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes seg7n las reglas precedentes. *ste
artculo pone de relieve esta realidad, es astante claro en cuanto a la funcin que cumple este acervo
ruto porque una vez que nos encontramos con los ienes del causante confundidos con ienes de
terceros entonces en este caso se proceder a la separacin de los patrimonios. *s ien particular este
artculo porque es uno de los pocos que ocupa la palara patrimonio ya que nuestro cdigo civil es
astante reacio a ocupar esta palara, ocupa conjunto de ienes, comunidad de ienes etc., pero casi
nunca este t,rmino patrimonio.
*ntonces se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes
seg+n las reglas precedentes.
*n esta etapa donde tiene lugar las llamadas medidas conservativas que puede !acer valer cualquier
persona que tenga inter,s en la sucesin o que se presuma que pueda tenerlo. *stas medidas
conservativas son las siguientes:
a) #uarda $ aposicin de sellos: el art. #444 '' se)ala: ?/esde el momento de abrirse una sucesin,
todo el que tenga inter)s en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr' pedir que los muebles y
papeles de la sucesin se guarden ba.o llave y sello, asta que se proceda al inventario solemne de los
bienes y efectos ereditarios. 4o se guardar'n ba.o llave y sello los muebles dom)sticos de uso
cotidiano, pero se formar' lista de ellos. La guarda y aposicin de sellos deber' acerse por el
ministerio del .ue: con las formalidades legales.
*n general una tpica medida conservativa es ,sta. *sto se !ace por el ministerio del juez con las
formalidades legales, esto es una resolucin judicial dictada por el juez que ordene esta medida. ;iene
por ojeto esta medida, resguardar la integridad de los ienes mueles y papeles y documentos
importantes de la sucesin !asta que se proceda al inventario solemne de estos ienes y dems efectos
!ereditarios. "rt. /%4 y ss. 'P' estalece formalidades que se deen seguir para el ,xito de esta
medida.
b) %erencia $acente: de acuerdo al art. #435 '' nos dice que: Si dentro de quince d%as de abrirse la
sucesin no se ubiere aceptado la erencia o una cuota de ella, ni ubiere albacea a quien el
testador aya conferido la tenencia de los bienes y que aya aceptado su encargo, el .ue:, a instancia
del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra
persona interesada en ello, o de oficio, declarar' yacente la erencia( se insertar' esta declaracin
en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqu)lla no
lo ubiere( y se proceder' al nombramiento de curador de la erencia yacente.
*n general el propsito est en que si en #. das de arirse la sucesin nadie !a aceptado la !erencia o
una cuota de ella, cualquier persona que tenga inter,s o el juez de oficio declarara yacente la
!erencia y se proceder al nomramiento del curador de la !erencia yacente. *ste no es un caso en el
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cual no !aya !erederos, sino que es un caso de que existiendo !erederos, una vez !ec!o el llamado
legal para aceptarla o repudiarla, nadie se pronuncia por eso la ley se)ala que se dea llamar un
curador para administrar la !erencia yacente. Proalemente es este curador el que tendr el traajo
de proceder a la separacin de patrimonios.
c) &accin de inventario: Celacionado con el art. #444 ''. *sto es para efectos de poder determinar
a posteriori que ienes son del causante de acuerdo a la separacin de patrimonios. *n este caso las
reglas la entrega el 'P' en los art. /./ y ss.
:na vez que se separan los patrimonios se formara en acervo ilquido.
4.B Acer&o il$uido: se forma una vez separado los ienes del causante de los ienes de terceros que
se encontraan confundidos. "s podemos definir este acervo como el conjunto de ienes que
pertenecen al causante pero sin !aerse efectuado aun las ajas generales de la !erencia. E0u, son las
ajas generales de la !erenciaF *n general parte de la ase que son deudas, pero las vamos a definir
como aquellas oligaciones de pago preferente que correspondan al causante y se encuentran
contempladas en el art. 2.2 ''. *n otras palaras el legislador a estalecido ciertas oligaciones que
se deducirn del acervo ilquido de lo que se sigue que todas ellas tienen preferencia para su pago por
sore cualquier otra asignacin o por sore cualquier otra disposicin testamentaria del causante.
6ic!o esto, las ajas generales terminan siendo las deducciones que son necesario !acer para poder
llevar a efecto las disposiciones del difunto o la ley porque son previas. Si no se realizan estas ajas
generales no podremos llegar al acervo lquido o partile.
3 ajas que estalece el precepto 7"rt. 2.2 ''8. Se le puede llamar ajas generales, deducciones
previas o las oligaciones preferentes. *n general la doctrina y jurisprudencia estn contestes en que
esta enumeracin constituye en s un orden de prelacin que sigue un criterio tanto lgico como
cronolgico por ende necesario a la !ora de pagarse.
"rt. 2.2. *n toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de
la ley, se deducirn del acervo o masa de ienes que el difunto !a dejado, incluso los cr,ditos
!ereditarios:
1) 9a primera aja ser los gastos de la apertura de la sucesi)n! Parece lgico que sean estos los
primeros ya que vienen a eneficiar a todos los interesados. *ntre estos gastos se contaran por
ejemplo los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto y su pulicacin. ;ami,n estn
aqu los gastos de la posesin efectiva y si !ay ienes races recu,rdese que para disponer de ello !ay
inscripciones que estalece el art. &// '', todo eso lleva gastos porque no son gratis. Ltros gastos
sern las medidas conservativas que enumeramos en su oportunidad. ;ami,n los avisos que demanda
la apertura de la sucesin tener presente el art. #4/. '' que dice: ?odo albacea ser' obligado a dar
noticia de la apertura de la sucesin por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o
de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqu)lla no lo ubiere.
;ami,n estn los gastos para poner por escrito el testamento veral. Por +ltimo estn los !onorarios
del alacea, partidor, y en general todos los gastos que pueden volver si se contrata un aogado.
2) 9a segunda aja sern las deudas ereditarias! Saemos que estas son aquellas que el causante
contrajo en vida. Se comienza satisfaciendo los cr,ditos de los acreedores.
3) 9os impuestos .iscales que gravaren toda la masa !ereditaria. *ste n+mero est complementado
por el art. 2&5 '': Los impuestos fiscales que gravan toda la masa, se e-tienden a las donaciones
revocables que se confirman por la muerte. Los impuestos fiscales sobre ciertas cuotas o legados se
cargar'n a los respectivos asignatarios.
;ener presente que este artculo tami,n se extiende a las donaciones revocales, pero esto lo
veremos ms adelante.
Sin emargo una cuestin astante importante que deemos tener en cuenta es que este numero $ y
en parte el art. 2&5 '' no tienen aplicacin ya que la ley #&.4%# del #5 de julio, a)o #2&. que es la
llamada ?ley sore el impuesto a las !erencias, asignaciones y donaciones@ que es una ley especial que
prevalece sore las disposiciones generales del ''. Ga que esta ley no estalece impuesto sore la
masa !ereditaria sino sore las asignaciones 7*sta tcitamente derogado8.
*l art. 4 de esta ley comienza diciendo que el impuesto se aplicara sore el valor lquido de cada
asignacin o donacin con arreglo a la siguiente escala progresiva 7no se estudiara esta escala por que
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escapa al ojeto de este curso8, lo importante es saer que no existe un impuesto que grave toda la
masa !ereditaria.
'uestin importante es que esta ley en su art. .2 estalece que cada interesado podr pagar el
impuesto separadamente una vez ya liquidado el triuto. *sta norma viene a reforzar la idea de que el
impuesto se paga por separado una vez que est liquidado dic!o impuesto por lo mismo guarda
relacin con aquello !ace ver que esta es la norma que prevalece.
4) "signaciones alimenticias forzosas: esto lo veremos la prxima clase.
1-/0C/10
*stamos ya en el estudio de la teora de los acervos, en cuanto a su configuracin e importante
funcin. (imos as el acervo ruto, que es el que primeramente se forma y porque es ruto o com+n
parte de la ase de que al fallecer una persona normalmente el cumulo de los ienes que se
encontraan en su poder o posesin no necesariamente le pertenecan ajo un ttulo que legitimara su
transmisiilidad, es por ello que pueden existir ienes que se encuentran confundidos con la masa de
ienes del causante, esta especie de comunidad, ienes sociales, ienes de terceros, ienes de
sociedades en general, y por lo mismo fue necesario !acer una primera operacin, como dice la ley,
que consiste en una separacin de patrimonios. Por tanto una vez separado los patrimonios y dejando
solamente un acervo que diga relacin con los ienes que pertenecan al causante es que entramos al
estudio del acervo ilquido.
*l acervo ilquido viene a ser los ienes que le pertenecen al causante, pero sin realizarse aun las
ajas generales de la !erencia, como esas deducciones oligatorias y necesarias para poder dar
eficacia a las disposiciones que !acen la ley o el testador. (imos las ajas generales de la !erencia
partiendo sore la ase del "rtculo 2.2 ''.
Ga vimos el #I que se refiere a ?las costas de la pulicacin del testamento si lo !uiere y de los
dems anexos a la apertura de la sucesin@, 4I ?las deudas !ereditarias@, $I ?los impuestos fiscales
que gravan toda la masa !ereditaria@ y dijimos que este n+mero $ junto al 2&5 se encuentran
tcitamente derogados por la 9ey sore impuesto a la !erencia, asignaciones y donaciones.
-!" *as asignaciones alimenticias .orzosas, al encontrarnos con esta aja, numeral 3I del "rtculo 2.2
'', digamos que el '' viene a tratar ya en el ttulo ( del 9iro 111 el tema de las asignaciones forzosas
y contempla as en su "rtculo ##&% en su nI# se refiere a cules son las asignaciones forzosas y una de
ella son ?los alimentos que se deen por ley a ciertas personas@.
Por tanto, cuando !alamos de los alimentos que se deen por ley a ciertas personas, lo podemos
encontrar ajo el estudio de la teora de los acervos, como una aja general de la !erencia dentro del
acervo ilquido, es por ello que los alimentos que se deen por ley se calculan sore el acervo ilquido
o tami,n le podemos dar la configuracin, como lo !aremos despu,s cuando entremos al estudio de
las asignaciones forzosas ya en el ttulo ( del 9iro 111, que dice: Asignaciones for:osas son las que el
testador es obligado a acer, y que se suplen cuando no las a eco, aun con per.uicio de sus
disposiciones testamentarias e-presas.
Por algo, precisamente las asignaciones forzosas tienen toda su eficacia en vista de que existan
asignatarios forzososA existiendo estos entra en aplicacin toda la normativa de las asignaciones
forzosasA de no existir asignatarios forzosos por el contrario, se podra dar el caso de que un testador
podra tener entera y asoluta liertad de testar para disponer.
47ules son estas asignaciones .orzosas5
1! *os alimentos $ue se deben por ley a ciertas personas8 es por ello que el prrafo 1 de este
ttulo ( trata todo lo relativo a los alimentos como asignaciones forzosas.
"s podemos ver cul es la naturaleza de esta aja general de la !erencia, los alimentos que se deen
por ley, constituye una asignacin forzosa, una de las $ porque luego estn las legtimas y las mejoras.
Pero partiendo de la ase de este "rtculo ##&% nI# '' son ?los alimentos que se deen por ley a
ciertas personas@, as en las asignaciones alimenticias forzosas del "rtculo 2.2 !alamos del mismo
lenguaje.
"s, de acuerdo a la forma ya descrita podemos definir los alimentos que se deen por ley a ciertas
personas como: aquella obligacin que el causante mantuvo en vida y que al fallecer, por mandato de
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la ley, deber'n calcularse y pagarse de forma previa a la reparticin y c'lculo de las asignaciones que
pudo aber eco el causante, o en su defecto la ley.
-ormalmente uno !ala de asignaciones forzosas como pensando que proalemente se dean ,stas
calcular sore el acervo lquido, por cuanto son asignacionesA pero su verdadera naturaleza ms que
una asignacin forzosa es ser una aja general de la !erencia ya que no se calcula sore el acervo
liquido, sino sore el acervo ilquido, que precisamente es una deduccin necesaria previa a que
tengan eficacia la disposicin que !aya !ec!o el testador o la ley, por tanto no es una asignacin
propiamente tal, como todas las otras, sino es una asignacin forzosa, pero ajo su naturaleza de una
aja general de la !erencia, es decir, una deduccin previa para formar luego el acervo liquido que s
se va a partir y repartir.
Por su parte, los artculos ##&/ a ##%# que contienen el prrafo #I del ;tulo (, vienen a regular esta
asignacin forzosa. "s, estos alimentos forzosos a que se refiere la ley, sern aquellos que se dean
en vida del causante, sea porque exista una sentencia firme que los ordenaa pagar, o una transaccin
aproada judicialmente, o por lo menos que se !aa alcanzado a demandar, es decir, entalar la
accin de alimentos en vida del causante.
Por lo anterior, en el fondo se trata de dudas que graan todo el patrimonio del causante, todo este
patrimonio !ereditario, y que deen pagarse con preferencia a toda otra asignacin, sea testamentaria
o intestada.
Cecu,rdese que los alimentos se deen desde la primera demanda, por tanto la sucesin, en el sentido
de la !erencia misma sumando a todos los !erederos, deer pagarlos desde que se notific la
demanda al causante.
Saemos que normalmente los alimentos se deen desde la notificacin de la demanda, cuando !ay
sentencia definitiva lo que se !ace es declararlos y por tanto se deen retroactivamente, lo que ocurre
es que partiendo de la ase de la naturaleza de los alimentos, lo que usca de alguna manera la
susistencia del alimentario, es que el juez podr decretar a solicitud del demandante alimentos
provisorios, que vienen a resguardar este principio mientras se ventila el procedimiento para no entrar
en ninguna contradiccin. Pero la sentencia definitiva que ordena pagar, entiende que ,stos se !an
deido desde la demandaA por lo mismo, si nos damos cuenta, todo esto que !emos dic!o nos da
poderosas razones para afirmar que estamos frente a verdaderas deudas !ereditarias, deudas
!ereditarias que como ya vimos en t,rminos generales, se encuentran en el numeral 4Idel "rtculo 2.2
''. Por tanto, es una deuda !ereditaria que est en un orden de prelacin ms ajo, es decir, est en
+ltimo lugar de esta enumeracinA recordemos que este orden num,rico tanto la doctrina como la
jurisprudencia estn de acuerdo que constituye en s mismo un verdadero orden de prelacin.
Por tanto !emos concluido que estos alimentos que se deen por ley, asignaciones alimenticias
forzosas, constituyen una verdadera deuda !ereditaria pero que se encuentra en un orden de prelacin
menor a las deudas !ereditarias propiamente tales, comunes, que vimos en el numeral 4I del "rtculo
2.2, se encontraran a continuacin. Cecordemos que el nI$ no est aqu como aja general de la
!erencia, caso de los impuestos que gravan toda la masa, porque est tcitamente derogado este
numeral por las razones que ya !emos expuesto.
Por tanto, tratndose de una deuda !ereditaria, viene a ser justo que ella se deduzca como tal, es
decir, del acervo ilquido como cualquier otra deuda !ereditaria. *s por ello que !icimos un alcance
previo en su momento, que su verdadera naturaleza es ser una deuda !ereditaria que se dee calcular
sore el acervo ilquido como una aja general de la !erencia, ms all de que el ttulo ( del liro 111 lo
vamos a ver como asignaciones forzosas, que pareciera dar a entender que deiesen calcularse sore
el acervo lquido, pero no es as, se calculan sore el acervo ilquido.
"s, los alimentos forzosos gozan de una naturaleza dual, donde normalmente las trataremos como una
asignacin forzosa, pero en segundo lugar ms importante a+n, es considerar estos alimentos como una
aja general de la !erencia ajo la forma de una deuda !ereditaria especialsima, pero deuda
!ereditaria al fin. 79as deudas !ereditarias son las que contrae el causante en vidaA deudas
testamentarias son las que nacen del testamento. Son 4 cosas distintas8 *ntonces, por cuanto es una
deuda !ereditaria, contrae el causante en vida.
*xisten 4 excepciones en virtud de las cuales los alimentos forzosos no seran una aja general de la
!erencia.
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1/ 7uando el testador aya impuesto esta obligaci)n a uno o ms partcipes en la sucesi)n!
*sta excepcin se justifica ya que de lo contrario !ara 4 oligados al pago de los alimentos:
a8 9a sucesin en su conjunto
b) *l asignatario o asignatarios en particular.
*ntonces desde el momento en que la asignacin viene a graar una porcin !ereditaria o una
asignacin en particular de uno o ms partcipes es que dejan los alimentos forzosos de graar toda la
masa !ereditaria, por tanto este supuesto solo se dar en una sucesin testamentaria ya que !alamos
del caso en que el testador asigne esta oligacin a uno o ms partcipes, !erederos o alguno u otro
legatario en orden a lo que recia.
6el articulo ##&/ '' podemos inferir lo siguiente: Los alimentos que el difunto a debido por ley a
ciertas personas, gravan la masa ereditaria( primera cosa, como aja general de la !erencia.
?menos cuando el testador aya impuesto esa obligacin a uno o m's part%cipes de la sucesin. Por
tanto, primera excepcin, si el testador impone esta oligacin a uno o ms partcipes en la sucesin,
inmediatamente los alimentos que se deen por ley, dejan de calcularse sore el acervo ilquido y por
tanto, viene a ser simplemente una carga impuesta de forma especfica a uno o ms asignatarios.
2/ Artculo 1171 77, Las asignaciones alimenticias a favor de personas que por ley no tengan dereco
a alimentos, se imputar'n a la porcin de bienes de que el difunto a podido disponer a su arbitrio.
A si las que se acen a alimentarios for:osos fueren m's cuantiosas de lo que en las circunstancias
corresponda, el e-ceso se imputar' a la misma porcin de bienes.
Parte de la ase de que si estas asignaciones fueren excesivas, atendidas como dice la ley, a las fuerzas
del patrimonio del causanteA en este caso el exceso se extraer del acervo ilquido y se imputar a la
parte de ienes en que el testador pudo disponer liremente, en otras palaras es la llamada cuarta de
lire disposicin!
Precisamente el artculo ##%# en su inciso #I nos pone en la situacin de cuando los alimentos son
voluntarios, por ejemplo: si los alimentos son voluntarios se van a imputar inmediatamente a la cuarta
de lire disposicin, no !ay nada que !acer en el acervo ilquido, porque son simplemente alimentos
que se deen por ley. Si los alimentos son voluntarios el inciso #I del ##%# nos est diciendo que esto
inmediatamente se calcula sore el acervo lquido en la cuarta de lire disposicin.
Pero el inciso 4I se)ala no ostante ser alimentos que se dean por ley, pero si estos fueren
cuantiosos, es decir, alimentos que sore aundan las necesidades y capacidades del causante se va a
entender entonces que todo el exceso se va a imputar nuevamente a esta cuarta de lire disposicin.
;odo esto precisamente porque la ley quiere evitar 7as lo entiende el profesor8 que se cometa una
especie de fraude a la ley, porque sore la ase de alimentos que seran por ley excesivos podra
estarse afectando de manera fraudulenta o inconsciente las asignaciones forzosas de otros !erederos.
Porque por muc!o que una persona !aya sido condenada a pagar o se transa 7Dtransige8 los alimentos y
esa transaccin es aproada judicialmenteA por ejemplo: se da el caso que una persona quiera muc!o a
un !ijo ms que a otro, o dadas las circunstancias paga alimentos de forma excesiva, que a lo mejor
dentro de las circunstancias era posile pagar V$55 mil pesos mensuales y !ay un alimento de V4,.
millones, aqu la ley no tendra, en principio, por qu, intervenir, el juez tampoco, porque si as lo !an
querido, no !ay nada que !acer, pero Equ, pasa si esa persona fallece al mes, pero tena otros
!erederos forzosos, legitimariosF *ntonces estos alimentos que se deen por ley que son de V4,.
millones proalemente van a graar toda la masa y dejen sin asignaciones a los otros, porque !ay que
dejar una porcin de ienes que permita que estos alimentos se sigan pagando, pero V4,. millones
mensuales proalemente !agan que desaparezcan las asignaciones de otros !erederos que podran
tener la calidad de !erederos forzosos y podra en virtud de los alimentos urlar asignaciones forzosas.
Por lo mismo la ley nos dice que todo el exceso se va a imputar a la cuarta de lire disposicin, as en
el fondo, lo que se !ar es una especie de reliquidacin dentro de este acervo ilquido y se va a
estalecer por parte del juez a peticin de los interesados que se calcule la verdadera necesidad del
alimentario y todo el exceso se vaya a la cuarta de lire disposicin. *so entre comillas porque si no
aguanta la cuarta de lire disposicin simplemente no se pagar, de eso se trataA y as quedan a salvo
las legtimas rigorosas que estalece la ley y que de forma irrestricta deen pagarse.
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"qu es raro, pero el profesor cree que podra llegar a !aer fraude en estalecer alimentos cuantiosos
en una transaccin aproada judicialmente y se)ala que acierta la ley al estalecer esta limitacin.
*s por ello que este es otro caso excepcional donde no se va a calcular sore el acervo ilquido, pero
ojo, lo que no se calcular es el exceso todo lo voluptuario que puede estar dentro de esta oligacinA
porque todo lo dems se sigue calculando ajo las reglas generales sore el acervo ilquido.
-o confundir con el inciso #I porque ,ste se trata de asignaciones alimenticias no forzosas que
voluntariamente paga o pagaa el causante, en este punto entonces, solamente se va a imputar a la
cuarta de lire disposicin, por tanto no son ni ajas generales ni son asignaciones forzosas.
Nemos visto las ajas generales que contempla el "rtculo 2.2 '', sin emargo !ay ajas generales
que se encuentran en leyes especiales, como los gastos de entierro. "s, !ay otras ajas generales
fuera de las que contiene el "rtculo 2.2 y es la que estalece la ley #&.4%# en su artculo 3I nI# dice
lo siguiente: parte de la ase, este articulo 3I, contemplando el mismo orden de prelacin ya
estudiado, as entonces, este orden de prelacin ya estudiado lo repite esta ley estaleciendo las ajas
generales, pero con una salvedad y es que esta ley uica en primer lugar los gastos de entierro y
7ltima enfermedad del causante, esta aja no la contempla el "rticulo 2.2 por lo que
intelectualmente deemos agregarla modificando as el orden de prelacin partiendo entonces por
esta que !emos mencionado.
Si uno lee el "rtculo 2.2 es como si partiera del numeral 4I porque el #I lo contempla la ley #&.4%# y
parte con los gastos de entierro y ultima enfermedad del causante. *sta vendra a ser la #W
manteni,ndose as el orden de prelacin restante.
Cespecto a los gastos de +ltima enfermedad, si nos damos cuenta estamos nuevamente en presencia de
deudas !ereditarias, pero aqu a diferencia del caso de los alimentos, la ley le da una preferencia
mayor. Cecu,rdese que en el nI4 del 2.2 estn las deudas !ereditarias, los alimentos forzosos tami,n
son deudas !ereditarias pero estn en un lugar de preferencia menorA a!ora cuando vimos los gastos
de entierro y +ltima enfermedad, cuando nos referimos especficamente a la ultima enfermedad,
porque parte de la ase que est vivo el causante, nuevamente nos encontramos con deudas
!ereditarias especiales pero que la ley les rinda una preferencia mayor uicndolas en el primer lugar
del orden de prelacin de las ajas generales de la !erencia.
#I Pastos de entierro y +ltima enfermedad del causante
4I 9os gastos de apertura de la sucesin
$I 9as deudas !ereditarias
3I 9as asignaciones alimenticias forzosas.
-o contando los impuestos que gravan la masa !ereditaria por encontrarse derogado tcitamente.
6ic!o todo esto, ,sta 7los gastos de entierro y 7ltima enfermedad del causante8 es una deuda
!ereditaria que por razones lgicas vendran a deducirse del acervo ilquido, con la primera
preferencia porque cumplen una mayor trascendencia aquellas deudas que nacen precisamente de la
enfermedad que vino a arreatarle la vida al causante, luego entonces vendran los gastos de apertura
de la sucesin, luego todas las deudas !ereditarias y luego vendran otras deudas !ereditarias
especiales que son las asignaciones alimenticias forzosas.
Por tanto, la enumeracin que realiza la ley #&.4%#, que las realiza en torno a estalecer estas ajas
generales, lo !ace con el fin o el ojeto de calcular a continuacin de todas ellas el impuesto
correspondiente a cada asignacin en particular. Por lo tanto, este clculo no se realizara sore el
acervo ilquido sino sore el acervo lquido, una razn ms para justificar la no aplicacin, y por tanto
su derogacin tacita, del numeral $I del "rtculo 2.2.
DE'ules son los alimentos que constituyen ajas generales de la !erencia, los alimentos voluntarios o
los forzososF 9os alimentos forzosos.
E;odos los alimentos que se deen por ley constituyen una aja general de la !erencia de acuerdo al
numeral que estalece este orden de prelacinF ESe podra dar el caso que algunos alimentos forzosos,
sali,ndonos de estas excepciones, no se calculen en este numeral 73I8 y se calculen en otro numeral
de las ajas generales de la !erenciaF :no piensa que los alimentos que se deen por ley se asan en
un titulo, precisamente se asan en que nace un cr,dito y ,ste para el alimentario Ees un derec!o
personal o personalsimoF 9os derec!os personalsimos son aquellos en virtud del cual no pueden
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enajenarse, porque si as lo fuere !ara ojeto ilcito de acuerdo al "rtculo #3&3 nI4 '', no son
ojeto de transferencia ni enajenacin alguna, son inalienales. Pero Etodo cr,dito de alimentos es un
cr,dito o un derec!o personalsimoF 7!alamos de alimentos que se deen por ley8 o E!ay alg+n caso en
que deja de ser personalsimo y se transforma en personalF
9os alimentos que se deen por ley es un derec!o personalsimo respecto del que es eneficiario y por
tanto no puede ni transferirse, ni enajenarse, ni emargarse, ni nada. 6e esos alimentos es que existe
una aja general de la !erencia, las asignaciones alimenticias forzosasA parte de la ase de que son
alimentos que se deen por ley. Pero no ostante estando dentro de los alimentos que se deen por ley
y teniendo el carcter de personalsimos, dejan en alg+n momento de tener este carcter de
personalsimos y entiende la jurisprudencia y la doctrina que ya desde el punto de vista de ajas
generales de la !erencia no se rigen por este numeral 3, sino que se rigen por este numeral 4 que son
simplemente deudas !ereditariasA EPor qu, razn alimentos que se deen por ley y siendo un derec!o
personalsimo se transformen en un derec!o personalF G como es un tpico derec!o personal
emargale, enajenale, transferile.
9os alimentos que se deen por ley futuros y devengados, Equ, pasa con los devengados y no pagadosF
*s un tpico cr,dito personal transferile, emargale, enajenale, cedile, renunciale.
*ntonces, podra darse el caso que alimentos que se deen por ley, algunos queden dentro de este
numeral que trata especficamente de las asignaciones alimenticias forzosas y otras entren dentro de
una tpica deuda !ereditaria, porque precisamente es una tpica deuda !ereditaria, partiendo de la
ase de que el alimentario pudo !aer cedido este cr,dito, enajenado, transferido perfectamente y
que no es ning+n prolema.
:na vez que vence el plazo para pagar los alimentos se deveng, y como no se pag !ay un cr,dito, y
este cr,dito es de alimentos devengados que tiene una naturaleza distinta al cr,dito sore los
alimentos futuros, porque estos precisamente tienen todas las garantas que estalece la ley y es en
virtud de aquello que la ley estalece determinadas medidas cautelares o medidas precautorias o
medidas conservativas para que se pague el cr,dito: la retencin judicial, retencin por planilla, o
apremios de tipo corporal 7reclusin nocturna o arraigo8. ;odos estos aspectos son propios de alimentos
futuros pero los alimentos devengados son un cr,dito muy com+n.
*ntonces, respecto de alimentos donde ya existe sentencia firme y ya el triunal condena a pagar, en
el futuro dentro del cumplimiento de estos alimentos se da muc!o que el alimentante no pague por un
uen tiempoA a! lo ms proale es que tengan que en un mismo procedimiento dividir la tarea en 4
cosas
1G por el lado de los apremios y todas las garantas $ue establece la ley para los alimentos .uturos
7ley #3.25/ sore pago de pensiones alimenticias y aandono de familia8, o sea que se estalezca la
retencin judicial, retencin por planilla 7dentro de la planilla y lo !ace el empleador8, o apremios de
tipo corporal 7reclusin nocturna o arraigo8 todo aquello que vaya encaminado a asegurar las pensiones
futuras
2G pero tami,n se deera empezar un tpico procedimiento de cumplimiento regido por las reglas
del 7P78 en virtud del cual estos alimentos que no se !an pagado y que se encuentran devengados, !ay
que notificar una liquidacin de este cr,dito, luego notificar el cumplimiento y si no paga tendra que
tomarse todas las medidas de apremio que estalecen los juicios de procedimiento, emargar ienes,
retencin de cuentas corrientes, retencin de impuestos y contriuciones.
*ntonces, cuando no se paga se inicia un proceso de pago de un cr,dito ya devengado, pero a la vez
tami,n se inicia un procedimiento de medidas de apremioA en esta materia siempre se dar esta
dualidad, que existe un cr,dito ya devengado y !arn alimentos futurosA y la forma de encaminar
estos 4 cr,ditos son distintos. :n cr,dito ya devengado se rige por reglas de procedimiento civil
7emargo, o cederlo a un $I que se !ar cargo de esta deuda8.
ESe dan cuenta que alimentos que se deen por ley no siempre tendrn el mismo tratamientoF 9os
alimentos devengados y no pagados son un tpico cr,dito com+n y corriente, como si fuera un cr,dito
tpicamente patrimonial y no un cr,dito extrapatrimonial o derec!o extrapatrimonial como se trata de
los alimentos futuros, recuerden que el fundamento de los alimentos es la susistencia, y respecto de
los alimentos devengados se parte de la ase de que si todava est vivo el alimentario ya no sern
protegidos de la misma forma que los otros, es un tpico cr,dito personal y por tanto, llevando esta
divisin a las ases generales de la !erencia, lo que se refiere como asignaciones alimenticias forzosas
85
dice relacin solo con los alimentos futuros, porque los alimentos ya devengados y no pagados, se
pagan tami,n sore el acervo ilquido pero como una tpica deuda !ereditaria com+n.
1C/0C/10
$.B Acer&o l$uido o partible: *fectuadas las deducciones estudiadas en los n+meros anteriores al
acervo ilquido, resta de la !erencia el acervo lquido o partile. 6ice el "rt.2.2 1nciso final: &l resto
es el acervo l%quido de que dispone el testador o la ley. Podemos decir entonces que el acervo lquido
es el acervo ilquido al cual se le !an deducido las ajas generales que indica el art. 2.2 ''.
"s se forma este acervo lquido o tami,n llamado o acervo partile que permite de alguna forma
calcular las asignaciones testamentarias o aintestato que correspondan. EPor qu, se llama acervo
partileF Porque ,sta ser la masa de ienes que se divide entre los asignatarios.
:no pareciera intuir de acuerdo al avance lgico, pasando al acervo liquido todo queda !asta a!
porque ser la masa de ienes que se va a dividir entre los asignatarios. *s aqu donde interesa
calcular todas las asignaciones, de los !erederos forzosos, legitimarios, etc., por ello tiene gran
importancia tiene delimitar cual es este acervo.
Por regla general todo acervo llega !asta aqu, el prolema est en que la doctrina comienza a
reconstruir sistemticamente el tema de los derec!os !ereditarios, los derec!os en la sucesin en el
fondo, !a elaorado la tesis de los acervos imaginarios distintos a todos los ya vistos Ey por qu, raznF
*sta razn Se presenta porque no siempre las asignaciones se calculan en el acervo lquido. Saemos
que nuestra ley limita la facultad de disponer testamentariamente estaleciendo las llamadas
asignaciones forzosas y por ende se configura una liertad restringida de testar. Seg+n el profesor
existe una liertad de testar pero restringida. Por ello las asignaciones que realiza el testador dee
oservar el marco de las asignaciones forzosas y si no lo !ace la ley viene a suplir la voluntad del
testador aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
*l legislador !a deido aritrar los medios para garantizar estas asignaciones. 9a ley estalece diversos
mecanismos y garantas para asegurar que el testador cumpla con la ley y una de ellas es por los
acervos imaginarios que estn reglamentados en los arts. ##/. y ##/& ''. 9a ley no !ala de acervos
imaginarios, es una construccin dogmtica.
Art%culo $$9#. 1ara computar las cuartas de que abla el Art%culo precedente, se acumular'n
imaginariamente al acervo l%quido todas las donaciones revocables e irrevocables, ecas en ra:n de
leg%timas o de me.oras, seg7n el estado en que se ayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actuali:ar prudencialmente su valor a la )poca de la apertura de la
sucesin.

Art. $$98. Si el que ten%a a la sa:n legitimarios ubiere eco donaciones entre vivos a e-tra0os, y el
valor de todas ellas .untas e-cediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del
acervo imaginario, tendr'n dereco los legitimarios para que este e-ceso se agregue tambi)n
imaginariamente al acervo, para la computacin de las leg%timas y me.oras.
"s como planteamiento de este tema, digamos que el causante puede o podra perjudicar las
asignaciones forzosas por medio de lieralidades !ec!as en vida a legitimarios o personas extra)as por
lo mismo, de la formacin del acervo imaginario se procura a modo de sntesis reconstruir idealmente
el patrimonio del causante al tiempo en que se !icieron las lieralidades.
Sumas o clculos de ienes que no existen, esto es parecido a cuando se deen calcular los gananciales
en el r,gimen de participacin en los gananciales ya que los gananciales se calculan sore el valor neto
descontando las deudas y dejando de relieve las utilidades que se otuvieron a titulo oneroso, o sea,
todos los aumentos.
9a finalidad de estos acervos imaginarios 7"rts. ##/& y ##/& ''8 es reconstruir idealmente el
patrimonio del causante al tiempo de que se !icieron las lieralidades, parte de la ase de que el
legislador trata de remediar situaciones cuando el causante trata de torcer a la ley dejar demasiadas
lieralidades a un extra)o o a un legitimario pero que sea su favorito por ejemplo 7cuestiones dolosas8.
*n este punto la doctrina distingue dos acervos imaginarios:
#8 Primer acervo imaginario.
48 Segundo acervo imaginario.
86
#.B Primer acer&o imaginario: 'uando concurren en la !erencia legitimarios 7cnyuge soreviviente,
!ijos, ascendientes8 aqu la masa de ienes partile de acuerdo a la ley, se divide en cuatro partes
iguales en que dos de ellas forman la mitad legitimaria que corresponde precisamente a los !erederos
legitimarios, y las dos cuartas restantes se llaman respectivamente cuarta de mejoras y cuarta de lire
disposicin. Para el clculo de estas cuartas se forma un acervo imaginario que favorece por expresa
disposicin de la ley a los legitimarios y tami,n a los asignatarios de la cuarta de mejoras llamados
mejoreros. *l art. ##22 '' nos puede introducir al tema.
Art. $$"" La acumulacin de lo que se a dado irrevocablemente en ra:n de leg%timas o de me.oras,
para el cmputo prevenido por el Art%culo $$9# y siguientes, no aproveca a los acreedores
ereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ?%tulo que el de leg%tima o me.ora.
6igamos por a!ora de que se trata de un mecanismo destinado a reconstruir el patrimonio del causante
a fin de evitar que condonaciones sean ,stas revocales e irrevocales !ec!as a favor de los
asignatarios de la mitad legitimaria o de la cuarta de mejoras puedan urlarse respecto de los dems
!erederos, eso s, de !erederos que gocen de la misma calidad. 9eyendo con atencin el art. ##/. ''
este acervo se forma acumulando imaginariamente del acervo lquido, todas las donaciones revocales
e irrevocales !ec!as en razn de legtimas o mejores. Por tanto de lo que !emos visto !asta el
momento ESore qu, acervo se calculan las legitimasF *n un principio en el acervo lquido partile, esa
es la regla general 7art. 2.2 ''8, pero si ocurre la eventualidad de que el causante !izo donaciones en
vida revocales o irrevocales precisamente a titulo de legitimas o de mejoras se entiende que se
tiene que reactualizar prudencialmente su valor a la ,poca de apertura de la sucesin y agregarlos
imaginariamente.
:na vez formado todo este acervo reci,n a! se !ace esta operacin y se divide, no se !ace antes.
*l art. ##/. '' es el primer acervo imaginario que viene a proteger a los legitimarios de la cuarta de
mejoras y de la lire disposicin.
4.B +egundo acer&o imaginario: art. ##/& ''. Se trata de otro acervo imaginario destinado a evitar
que el causante que tenga !erederos legitimarios pueda disponer ms que aquello que le permite la
ley, ms de lo que por cuarta de lire disposicin corresponda o pueda corresponder a asignatarios que
no son forzosos. 9eyendo el art. ##/& '' ,ste acervo se forma cuando existiendo legitimarios el
causante !a sorepasado la parte de que puede disponer liremente !aciendo donaciones irrevocales
a extra)os.
"qu cuando las donaciones son excesivas pasan a perjudicar a los legitimarios por lo que en estos
casos, ,stos extra)os deern restituir a la masa de ienes todo el exceso por tanto viene a ser el
exceso lo que dee acumularse.
Se trata entonces de que si ya con el primer acervo imaginario 7cuarta de mejoras, mitad legitimaria y
cuarta de lire disposicin todo ya calculado8, si !acemos una retrospectiva y por ejemplo el causante
en vida dono a una persona #55 a otra .5 y a otra /5 E0u, resultado nos daF 4$5 este es el resultado de
todas las donaciones, 0u, pasa si !aciendo este ejercicio, teniendo el acervo liquido y eventualmente
el primer imaginario esta cuarta de lire disposicin deiera corresponder a 455 E'ul sera el excesoF
$5, entonces este exceso se suma a todo este acervo general para de nuevo calcularse las legitimas.
6e la lectura de estos dos art 7##/. y ##/& ''8 podemos concluir que cada asignacin se calcula sore
un determinado acervo, a!ora dada las circunstancias veremos si este acervo es real o imaginario.
"!ora !agamos un ejercicio E6nde se calculan las asignaciones alimenticias forzosasF Sore el acervo
ilquido teniendo en cuenta las excepciones ya vistas.
87
Mitad
Legitimaria
Cuarta de Mejoras
Cuarta de libre
disosici!"
E6nde se van a calcular las asignaciones testamentarias o aintestatoF Se calcularan sore el acervo
lquido, es decir una vez !ec!as las ajas generales de la !erencia se van a calcular y pagar las
asignaciones testamentarias o aintestato, pero respecto de las asignaciones denominadas legitimas y
mejoras se calculan sore el primer acervo imaginario del art. ##/. '' 7siempre sore la ase de que
se den las circunstancias para que este se forme porque de no ser as se calculan sore la ase del
acervo ilquido8.
*specficamente tratndose de las legtimas es posile adems de ser calculadas en el acervo liquido,
en el primer acervo imaginario, es posile tami,n sore el segundo acervo imaginario agregndose
aqu el exceso que el causante a podido donar a extra)os cuando sorepasa aquella parte de la cual el
testador a podido disponer liremente.
23/0C/10
9a sucesin intestada viene a ser la transmisin que realiza la ley de los ienes, derec!os y
oligaciones transmisiles de una persona difunta. Supone que el causante en vida no !aga uso del
derec!o de disponer de sus ienes para despu,s de sus das mediante un testamento o no pudo porque
proalemente careca de facultad. "s la sucesin de las personas enumeradas en el art. #55. ser
necesariamente intestada por que este art. se)ala quienes son in!iles para testar, por ello la
sucesin de estas personas necesariamente ser aintestato ya que por su puesto son in!iles para
otorgar un testamento.
"rt. #55.. 4o son 'biles para testar:
$. /erogado(
5. &l imp7ber(
6. &l que se allare ba.o interdiccin por causa de demencia(
*. &l que actualmente no estuviere en su sano .uicio por ebriedad u otra causa(
#. ?odo el que de palabra o por escrito no pudiere e-presar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeracin son 'biles para testar.
9a regla general es que todos son !iles para testar no quiere decir que son incapaces porque estas
incapacidades que dice la ley son distintas a las que estalece el art. #33%.
'on todo, visto este art. la sucesin de una persona legalmente capaz para otorgar testamento la
sucesin de esta puede estar regida por las normas de la sucesin intestada en cualquiera de los
siguientes casos: Xson $ "rt.2/5Y
1!" 7aso en $ue el testador derecamente no dispuso, esta causa en general tiene diferentes
explicaciones y tiene distintos motivos por los cuales el testador no dispuso, uno de ellos y el ms
recurrente cuando:
a) *l causante no otorg testamento.
b)*l causante otorg testamento pero posteriormente lo revoc por otro testamento en el cual no !izo
disposicin alguna. 9a revocacin del testamento es poner como alegora la situacin de la ley, este
segundo testamento solo tiene por ojeto revocar el anterior y no disponer de los ienes pero no es as
no es de la esencia la disposicin de los ienes.
c) *l causante otorg testamento pero en ,l se limita a formular declaraciones revocales o
irrevocales como el reconocimiento de un !ijo mediante testamento. Puede tami,n realizarse otras
declaraciones revocales como el nomramiento de un curador, nomramiento de un ejecutor
testamentario o alacea. "rt. 222. 9a palara ?pleno efecto despu,s de sus das@, cuando se realiza
disposicin de ienes va a tener efectos despu,s de sus das, a contrario, el testamento puede tener
efectos tami,n en la vida del causante.
d)Se otorg una parte de los ienes el resto se regir por las reglas de la sucesin intestada.
Perfectamente el testador pudo se)alar que el usufructo se deja a tal asignatario pero nada dice
respecto a la nueva propiedad, que se regir por las reglas de la sucesin intestada.
2!" 7aso en $ue el testador si dispuso pero no lo izo con.orme a dereco, aqu deemos
sudistinguir:
a/ 'uando el testamento es nulo por defecto de forma o de fondo.
88
B 'uando !alo de de.ectos de .orma me refiero a los requisitos externos que tiene el testamento
todas las formalidades que conlleva su otorgamiento, y
B 'uando me refiero a de.ectos de .ondo !alamos que el testador no respeta por ejemplo las
asignaciones forzosas o es declarado nulo por disponer determinados ienes a una persona incapaz.
9a nulidad puede ser por defectos formales o de fondo, cuando !ay ojeto ilcito, no se oserva norma
pro!iitiva, etc. 'uando no se respetan asignaciones forzosas no se respeta la ley, la sancin no es
derec!amente la nulidad, la sancin es que el testamento sigue siendo vlido, pero puede ser
reformado el testamento. 9a sancin es la posiilidad que el testamento se reforme por la ?accin de
reforma del testamento@.
9a accin de reforma del testamento como es accin que compete a los legitimarios tendra plazos
similares a la accin de peticin de !erencia en concreto dependiendo de las situaciones que se
podran ir dando. ;iene ienes que no le pertenecen en concreto, !ay quienes entienden que cuando
se dispone sin oservarse las asignaciones forzosas, las personas eneficiarias de estos ienes son
realmente !erederos, lo que ocurre es que el testador no oservo determinada disposicin. Por tanto
podra tomarse la visin de que el asunto del testamento adopta una clara forma de una accin de
peticin de !erencia, esto est enervado porque los asignatarios eneficiados por el testamento son
!erederos, !ay derec!os que prevalecen sore los de ellos.
3!" 7asos $ue no tienen e.ecto las disposiciones, aqu el testador dispone conforme a la ley pero por
diversas circunstancias puede que dic!as disposiciones no lleguen a tener efecto. *stas pueden ser por
ejemplo: cuando !ai,ndose otorgado testamento una de sus disposiciones no surte efecto producto de
la repudiacin del asignatario o porque se declar la indignidad respecto del asignatario o al momento
de la apertura de la sucesin un asignatario que en principio era capaz se torna incapaz para suceder.
Ltra razn en este contexto se da cuando se otorga un testamento privilegiado y este caduca conforme
a la leyA otro motivo se da cuando la asignacin es condicional y esta falla o se cumpli la condicin
resolutoria que pesaa sore una asignacin y el testador no previ este caso nomrando un sustituto
podra ocurrir que una condicin es condicional y la condicin falla, este asignatario jams adquirir
estas asignaciones, o un asignatario adquiere una asignacin pero esta est gravada, pesa sore ella
una condicin resolutoria, se cumple, se extingue sus derec!os y si el testador no tiene sustituto estos
ienes se regirn por la sucesin intestada.
6ados estos tres casos digamos que nuestra legislacin viene a ser continuadora de la tradicin romana
donde a falta de disposiciones testamentarias nuestra ley designa a los !erederos del difunto
interpretando su voluntad, es por ello que estas normas legales, estas reglas de la sucesin intestada
son supletorias de la voluntad del difunto.
47ules son las personas $ue la ley llama a suceder5
9lama la ley a suceder en general a las personas ligadas por vinculo de parentesco siguiendo la
doctrina el orden natural de los afectos seg+n la doctrina la ley sigue un orden natural de los afectos,
casi como la ley viene a interpretar cuales sern los sentimientos de el causante, se !ala de los
sentimientos presuntos, esta doctrina, esta forma de ver el orden de sucesin precisamente autores
dicen que esta presuncin viene de anta)o pero en t,rminos generales nosotros ya con el recorrido que
se !a visto no solamente en el derec!o civil, en el derec!o penal lo que realmente la ley viene a
estatuir como un orden no est asado en los sentimientos presuntos, el legislador no puede entrar en
otra rea que no sea jurdico, piensa el profesor que este orden sucesorio ms que estar asado en los
afectos que presume la ley guarda directa relacin con la mayor o menor intensidad de los especiales
deeres que estalece el ordenamiento jurdico entre determinadas personas. *n el primer orden de
los !ijos guarda relacin con que el deer ms fuerte en derec!o de familia es los que !ay
mutuamente entre los padres y los !ijos, el derec!o penal estalece que el parentesco de
determinados delitos como agravacin de la pena, !ay determinados delitos dado su propia fisionoma
tpica est estalecido como tipos calificados de otros delitos. Precisamente en relacin del
parentesco. *sto no se entendera as sino con la explicacin del delito de omisin impropia, la
comisin por omisin estalece fundamento en su deer de garante. *l deer de garante se encuentra
estalecido de manera formal, no material, las relaciones que estalece la ley por tanto, en virtud de
89
un determinado contrato es que a mayor intensidad de da estas situaciones. " mayor intensidad mayor
es el repudio y estn las causales de indignidad.
*ste orden de sucesin esta en mayor congruencia con especiales deeres.
*l art. 2/$ prescrie que:
"rt. 2/$. Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el
cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el @isco.
Los derecos ereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.
*l art. 2/$ viene a enumerar quienes son. *sta enumeracin de este artculo es netamente escueta,
astante general y tiene como ojeto enumerar y no estalecer el orden de prelacin.
Principios establecidos en el c)digo a la ora de suceder!
"rt. 2/# 2/4 estalece principio que se pueden resumir en que la ley no considera el sexo, la edad ni el
origen de los ienes.
"rt. 2/#. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con
restituciones o reservas.
"rt. 2/4. &n la sucesin intestada no se atiende al se-o ni a la primogenitura.
6ejando en claro que las tradiciones jurdicas venan del derec!o castellano, y fueron preservadas y
recogidas por las leyes de indias para los mayorazgos. *n t,rminos generales estos preceptos tienen
una explicacin !istrica. "ntes del cdigo civil y legislaciones anteriores se !acan diferencia entre los
ienes adquiridos por el causante de la lnea paterna o materna y por tanto era posile que estos
ienes sean gravados con reserva y restricciones. ;ami,n existan diferencias con respecto al sexo del
asignatario y adems se tomaa en cuenta la primogenitura.
9os art. 2/# y 2/4 se consagran determinados principios que reglan la sucesin, aqu prima el criterio
de igualdad de los asignatarios, esta igualdad parte de la ase que los asignatarios valen lo mismo y no
se diferencias por estas razones 7por sexo, edad, origen de los ienes8. -i siquiera se diferencia por
cuanto el origen de los ienes. "ntiguamente se diferenciaa, eso da ocasin a que se restringieran por
uno u otro caso. "s actualmente queda resuelto cualquier prolema de discriminacin que se pretenda
!acer sore cualquiera de estos factores ya mencionados, no es ms que en resumen, la consagracin
del principio de igualdad ante la ley recogido constitucionalmente y en estas normas ya mencionadas y
no deemos olvidar la ley #2../. que precisamente iguala a todos los !ijos partiendo sore la ase de
la nomenclatura. 9os iguala en cuanto a los efectos que produce la filiacin y una de las diferencias
marcadas de esta ley era precisamente los derec!os sucesorios. =ue larga la evolucin para poder
igualar estas diferencias entre los !ijos.
Partiendo sore lo que nos corresponde estudiar en la sucesin intestada corresponde previamente
analizar el llamado:
%ereco de >ransmisi)n y el %ereco de Representaci)n!
"mas tienen caida en la sucesin intestada y por ello considero astante +til estudiarlos desde ya
para no tener prolemas ms adelante.
"ntes de entrar al anlisis de los rdenes sucesorios, en particular viene a ser necesario aordar y
precisar estas dos instituciones de gran relevancia, y es que por supuesto dee tenerse presente antes
del estudio. "mas instituciones dicen relacin con la llamada sucesin indirecta *n materia sucesoria
es una de las materias de estas ramas del derec!o civil que normalmente los autores tienden a darse
un plan astante personal. *stos dos derec!os se estudian a propsito de la sucesin indirecta que es
un t,rmino acu)ado por la doctrina para se)alar situaciones en que los asignatarios no suceden de
forma directa al causante. *n otras palaras se puede suceder por causa de muerte a una persona por
causa directa o indirecta:
90
9a sucesin es directa cuando la persona sucede por si misma sin intervencin de otra, oviamente
viene a ser lo naturalmente frecuente, la regla general. *j. *l !ijo sucede a su padre, sucede al
causante por s mismo, no interviene ninguna otra persona.
9a sucesin es indirecta cuando esta se adquiere por intermedio de otra persona y es aqu cuando
opera el derec!o de transmisin y el derec!o de representacin. *l primero opera tanto en la sucesin
testada como en la intestada y el de representacin slo opera en la sucesin aintestato.
Por ello vuelve a decir la razn por la cual se dee estudiar previamente. 9a ley se remite a la sucesin
intestada.
%ereco de transmisi)n!
" simple vista es difcil comprender estos derec!os, partiendo por el planteamiento de la cuestin
parte de que diferida la asignacin nace para el asignatario el derec!o de aceptarla o repudiarla, esto
es la delacin de la asignacin. -unca va a !aer delacin si la asignacin no se !a diferido a+n. *sto
es justamente como acao de decir de la delacin de la asignacin.
*n este escenario !ay tres situaciones posiles:
# *l asignatario acepta la asignacin y luego fallece aqu ocurre que se arir la sucesin respecto de
,l y se transmitir su patrimonio incrementado porque acept en vida una !erencia. 'uando uno
acepta la asignacin ingresa de forma definitiva en el patrimonio. *n esto no !ay nada de complejo.
# *l asignatario repudia la asignacin y luego fallece, de acuerdo al art. #4$2 que !alamos de los
efectos de la aceptacin y repudiacin que produce efecto retroactivo se entiende que este
asignatario que repudia nada transmite al asignatario porque se entiende que nunca lo fue y por tanto
se entiende que nunca adquiri un derec!o. Por tanto Etransmite algo de la sucesin a sus !erederosF
-ada, nada transmite respecto de la primera sucesin, en lo referido a esta primera sucesin.
# *l asignatario fallece sin !aer expresado su voluntad de aceptar o repudiar la asignacin ocurre
aqu es que el asignatario transmite a sus !erederos la facultad de aceptar o repudiar teniendo lugar el
derec!o de transmisin. 9o importante es que para que tenga lugar que el asignatario fallece sin
ejercer su facultad de aceptar o repudiar, esta facultad que tiene un neto contenido patrimonial
claramente se transmite dentro del patrimonio del causante, los !erederos de este asignatario
fallecido adquieren esta facultad.
*sta institucin est consagrada en el art. 2.% ''
"rt. 2.%. Si el eredero o legatario cuyos derecos a la sucesin no an prescrito, fallece antes de
aber aceptado o repudiado la erencia o legado que se le a deferido, transmite a sus erederos el
dereco de aceptar o repudiar dica erencia o legado, aun cuando falle:ca sin saber que se le a
deferido.
4o se puede e.ercer este dereco sin aceptar la erencia de la persona que lo transmite.
6e la lectura de este art. parece complejo elaorar una definicin, de todas maneras la vamos a
definir para efectos de este curso
6erec!o de transmisin: la facultad que tiene el o los !erederos que aceptan la !erencia para aceptar
o repudiar la asignacin que se defiri al causante fallecido que no ejerci este derec!o.
*sta definicin parece astante ms reve, este derec!o de transmisin es solo para los !erederos.
30/0C/10
0uedamos en el derec!o de transmisin, por lo tanto para introducirnos en el tema es posile que se
den $ situaciones cuando un asignatario se encuentra ante el !ec!o de arirse la sucesin del
causante:
y se puede dar el caso de que aceptando la !erencia luego fallece.
L repudiando la asignacin posteriormente fallece
L fallece el asignatario antes de !aer ejercido esta facultad de aceptar o repudiar.
Por tanto es en la tercera !iptesis donde se da el derec!o de transmisin y el asignatario transmite a
sus !erederos, dentro de la !erencia, esta facultad de aceptar o repudiar, y por lo mismo esta
91
institucin consagrada en el art 2.% '' es astante explicativa ya que de su lectura podemos definir lo
que es el derec!o de transmisin, teniendo a la vista esto no es ms que la aplicacin de los principios
y reglas generales que rigen la sucesin por causa de muerte. *n otras palaras aqu el causante tenia
la facultad de aceptar o repudiar la !erencia o legado, por lo tanto el !eredero le suceder una vez
que fallece en todos sus derec!os y oligaciones transmisiles y por supuesto entre ellos se encuentra
aquel que tena el causante de aceptar o repudiar, este es como un derec!o de opcin , una facultad.
;eniendo claro cul es el contexto y planteamiento de este derec!o de transmisin, sore la ase
repitiendo que un asignatario fallece antes de !aer aceptado o repudiado entonces su !eredero viene
a adquirir dentro de la masa de ienes esta facultad que es de contenido patrimonial por lo tanto
netamente transmisile, y por eso decimos que es aplicacin de las reglas generales aqu no !ay
ninguna situacin anmala lo que ocurre es que las circunstancias son especiales pero los principios
generales, recordar que el derec!o transmisin lo estudiamos como una excepcin aparente de la
incapacidad asoluta, precisamente este incapaz asoluto que no existe a la apertura de la sucesin y
existen excepciones aparentes como el asignatario condicional porque se dee nomrar y leer el art
2&4 con el 2.&cc en el sentido de que se lo importante es que se dee existir al momento que se
defiere la asignacin, y la segunda excepcin aparente es el derec!o de transmisin y es aparente
porque lo que !ace este ultimo !eredero es en el fondo suceder a su causante que ocurre es que
dentro de su !erencia esta la facultad de aceptar o repudiar la asignacin que le corresponda al
primero, por lo tanto no se da ninguna interposicin t,cnicamente. G para cerrar si ien se estudia el
derec!o de representacin y de transmisin en la sucesin indirecta, en estricto sentido realmente
sucesin indirecta el derec!o de representacin, el derec!o de transmisin es una sucesin indirecta
impropia u aparente ya que tan indirecta no es, ya que da ese espectro, esa imagen de creer que est
sucediendo por interposita persona pero no es as es solo aplicacin de los principios generales. 9uego
veremos esto con mayor detalle.
'l campo de aplicaci)n de este dereco de transmisi)n!
6eemos distinguir $ ideas fundamentales:
#. Se aplica tanto a la sucesin testada como la a intestato. Cecu,rdese que este art 2.%cc est
dentro del ttulo 1 de este liro 111 que se refiere a definiciones y reglas generales ergo se aplica a
amas sucesiones.
4. Se aplica tanto a las !erencias como a los legados. *n otras palaras por derec!o de transmisin se
adquieren tanto !erencias como legados, el art 2.%cc lo dice, lo importante es que este asignatario
que fallece sea precisamente un asignatario a titulo universal o singular, lo importante es que quien
sucede a este asignatario que fallece ,l dee ser !eredero que por derec!o de transmisin va a
adquirir una !erencia o legado.
$. *l adquirente dee ser siempre !eredero. Porque el fundamento del derec!o de transmisin es que
se adquiere esta facultad de opcin por ir incluida en la universalidad de la !erencia.
Personas $ue inter&ienen
#. Primer causante, es aquel que deja la !erencia o legado para que suceda ella un asignatario que
podr ser !eredero o legatario.
4. >ransmitente o transmisor, que es aquel asignatario que despu,s de deferida su !erencia o legado
fallece sin pronunciarse si lo acepta o repudia.
$. >ransmitido, viene a ser aquel !eredero que acepta la !erencia del transmitente, por lo que
adquiere el derec!o de aceptar o repudiar la asignacin dejada por el primer causante.
"!ora veremos los requisitos que deen concurrir en estos intervinientes, desde ya !emos adelantado
algunas cosas, como que el transmitido siempre dee ser !eredero, que el transmisor puede ser
!eredero o legatario del primer causante.
Re$uisitos $ue deben concurrir en el transmitente,
#. 6ee !aer fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin que le fue deferida.
4. 6ee ser !eredero o legatario del primer causante.
$. 6ee ser capaz de suceder al primer causante ya que de no serlo no adquiere derec!o alguno.
3. *s preciso que su derec!o a la asignacin no !aya prescrito.
92
*ntonces en el fondo deen darse todos los requisitos para suceder al primer causante pero junto a
ello que dee !aer fallecido antes de !aer aceptado o repudiado y lo importante que su calidad de
asignatario puede ser a titulo universal como singular o sea puede ser !eredero o legatario y que los
derec!os a la sucesin no !ayan prescrito.
:no dice porque no se nomra la indignidadF Cecordar que estas no operan de pleno derec!o salvo las
calificadas por tanto un !eredero indigno perfectamente puede suceder al causante y aun as puede
darse el derec!o de transmisin, eso s salvaguardando las acciones que tienen los !erederos, lo
importante es que el indigno sucede, lo que ocurre es que oviamente va a tener que restituir si se
acciona de indignidad y esta accin es acogida por un triunal, es por ello que solo se exige la
capacidad porque si no se alega la indignidad prescrie y punto, en camio la incapacidad es de pleno
derec!o.
Re$uisitos $ue deben concurrir en el transmitido,
#. 6ee ser capaz de suceder al transmitente. *s por ello que les !e se)alado que aqu no es ms que
la aplicacin de las normas generales porque el trasmitido no es que suceda al primer causante sino
que derec!amente sucede al transmitente.
4. -ecesariamente dee ser !eredero del transmitente. Sin importar que la sucesin sea testamentaria
o aintestato lo importante es que sea a titulo universal.
$. 6ee aceptar la !erencia del transmitente. *ste requisito es para su ejercicio mas no para su
adquisicin. Cecu,rdese el art 4do del art 2.%cc, lo que dice es que el transmitido no puede ejercer la
facultad de aceptar o repudiar la asignacin del primer causante sin !aer aceptado la !erencia del
transmitente. Por lo tanto el aceptar la !erencia del transmitente es un requisito sine qua non para el
ejercicio de la facultad, porque no es que uno adquiera la asignacin lo que uno adquiere es la
facultad de aceptar o repudiar, si uno acepta entiende que adquiere por derec!o de transmisin, si uno
repudia no adquiere nada. *n sntesis de todo lo dic!o el derec!o de opcin que estaa en el
patrimonio del transmitente pasa a sus !erederos que sern los transmitidos solo si estos aceptan la
!erencia del transmitente.
%ereco de representaci)n
6entro de los conceptos fundamentales en el funcionamiento del sistema sucesorio dee estudiarse el
derec!o de representacin, institucin que solo opera en la sucesin a intestato, por tanto no se
deen confundir con otros t,rminos que veremos ms adelante que es el derec!o de acrecimiento y el
derec!o de sustitucin que son propios de la sucesin testamentaria. *sto sin mencionar es ya visto
derec!o de transmisin que opera en amas.
"!ora lo que veremos es que se puede suceder a intestato de 4 maneras:
Se puede suceder por derec!o personal
Por derec!o de representacin
*l art 2/3 '' nos indica esto, no confundir con los derec!os personales que se estudian en
oligaciones, sino que se refiere al sentido de la palara que se contrapone a suceder por derec!o de
representacin, una forma es directa y la otra indirecta.
"s este art 2/3 comienza diciendo lo ya mencionado por que suceder por derec!o personal significa
!acerlo a nomre propio esto es, lo que los romanos llamaan a propia nominem, es decir sin
interposicin de otro ni de forma tangencial, sino suceder directamente, aqu !ay un solo sucesor
llamado directamente por la ley sin que medie entre ,l y su causante persona alguna, esta es la regla
general, de forma directa, por caeza.
Suceder por representacin significa suceder en lugar de otra persona, es decir ocupando su sitio,
surogndola en virtud de la autorizacin que !ace la ley. *s suceder de manera indirecta, siempre se
trata de suceder por intermedio de otra persona se trata de ocupar el lugar el sitio de otra persona en
la sucesin un lugar que no le corresponde pero que por as permitirlo la ley que permite esta
institucin que desde ya suena a ficcin, porque se entiende que una persona sucede a otra no en el
lugar que le corresponde sino en el lugar de otra persona, es decir yo ocupo el lugar de otro, y porque
ocupo el lugar de otro tengo sus derec!os en la sucesin. "qu !alamos de sucesin indirecta en el
sentido propio de la palara, !alamos de suceder por estirpe.
93
"s si por un lado suceder personalmente es suceder por caeza, suceder por representacin es
suceder por estirpe por la razn de que existen una o ms personas que median entre el causante y el
!eredero, y si son varios los llamados a la !erencia en esta situacin, todos ellos suceden por estirpe,
es decir todos ellos representan, ya que pueden ser varios. 6esde ya aqu !alamos de !erederos, ya
que es sucesin intestada y la ley no instituye legados.
*l art 2/3 inc.4 !ace el intento de definir de lo que es la representacin, y dice expresis veris que es
una ficcin. 6e la lectura podemos se)alar que la representacin viene a ser entonces una suposicin o
!iptesis legal, es decir una ficcin, mediante la cual el legislador dispone que una o varias personas
reemplacen a otra ocupando el lugar y grado de parentesco y los derec!os !ereditarios que a esta
ultima correspondera si !uiere podido o querido suceder. Se pone que en el caso que una persona
falta ya sea porque no puede o no quiere suceder, las 4 !iptesis son perfectamente plausiles que
legitima esta ficcin. *n otras palaras teniendo en cuenta esta definicin del art 2/3, el !eredero
llamado no quiere o no puede suceder al causante se le reemplaza por otro u otros que lo sustituyen
como si fuere la misma persona ausente en la sucesin. -o confundir con el derec!o de sustitucin que
solo cae en la sucesin testada, uno podra decir es que aqu !ay una sustitucin legal, pero el
prolema es que aqu no sola !ay sustitucin sino que !ay una ficcin que se !ace por el solo
ministerio de la ley, ya que la sustitucin !ay una voluntad, pero aqu es la ley la que estalece de
manera impersonal un orden por lo tanto estamos dentro de las reglas de la sucesin intestada.
6e todo lo dic!o y de la definicin del art 2/3 '' podemos extraer las siguientes conclusiones:
1! *s una ficcin ya que supone un !ec!o irreal, porque la ley supone que una persona ocupe el
parentesco y grado que en verdad no lo tiene.
2! 9a definicin parece ser un poco redundante porque !ala del lugar y el grado como 4 cosas
distintas, cuestin que en el fondo el grado est confundido con el lugar, en el fondo son una misma
cosa ya que los derec!os sucesorios son consecuencias del grado de parentesco que ostenta aquel que
no quiso o no pudo suceder.
3! ;endr lugar la representacin cuando el representado no puede o no quiere suceder, por lo que es
posile que se d, la peculiaridad de representar a una persona viva. *n la practica el derec!o de
representacin se ocupa cuando no se puede suceder ya sea porque no se existe, por ejemplo cuando
se fallece antes que fallezca el causante por ej. en la relacin padre, !ijo y nieto, el padre fallece
antes que fallezca el auelo y esta es la regla general, pero tami,n puede ocurrir que una persona
capaz y digna repudie su asignacin.
*s por ello que no !ay que confundir este derec!o de representacin con la institucin de la
representacin estudiada en la teora del acto jurdico, como una modalidad de los actos jurdicos.
Cecordar que esta institucin consiste que los actos o contrato celerados por una persona en nomre
de otra, van a producir sus efectos en el patrimonio de la persona en cuyo nomre se act+a, se
produce una especie de ficcin en que todos los derec!o y oligaciones sern en el patrimonio del
representado y no en el del representante. Por lo tanto se estudia como una modalidad, saemos que
es una institucin ms gen,rica porque puede !acer representacin legal como convencional, en la
primera es la ley es la que estalece que determinadas personas para actuar en la vida jurdica
necesitan de la autorizacin o derec!amente que se act+e por ellas en la vida jurdica, por ej. 9os
padres de los !ijos o un tutor o curador, tami,n las personas jurdicas pero se nomran de manera
convencional y es esta la que se da en los actos jurdicos, !e a! la diferencia entre la representacin y
mandato es que el segundo es ilateral y la representacin es unilateral casi un poder, porque solo se
necesita la voluntad del representado. Cecordar que la representacin es del mandato un elemento de
la naturaleza, todo mandato se entiende que envuelve representacin pero las partes pueden acordar
que no sea as, por lo tanto pueden !aer mandatos sin representacin y representacin sin mandato
porque el mandato es un contrato y la representacin es una institucin que opera como modalidad de
aplicacin general dentro de la teora de los actos.
02/0H/10
%ereco de Representaci)n
"rt, 2/3 tiene lo que es el derec!o de representacin, dijimos de antemano que es una ficcin por ello
!ay que entenderla como tal, entiende la idea de representar por ello ocupar el orden de otra persona
que no pudo o no quiso suceder, esas dos !iptesis estn completamente conjugadas a propsito art.
94
2/3, toda ficcin propone siempre un !ec!o irreal. Por ello es una irreal. *s un !ec!o real que todas
las personas conocen la ley, que compran el diario oficial.
*n torno a esto la definicin dijimos que es un poco redundante ya que !ala del lugar que se
confunde con el grado, que viene a ser lo mismo, precisamente traer como consecuencia adquirir todos
los derec!os propios de aquel orden que se ocupa
;iene lugar cuando el representado no quiere o no puede suceder. *s posile representar a una persona
viva, cosa completamente imposile con el derec!o de transmisin.
-o !ay que confundir el derec!o de representacin con la representacin, una cosa es el derec!o de
representacin que es una ficcin y otra cosa es !alar de la representacin en cuanto a tal, ya sea
legal o convencional que viene a ser una modalidad propia de los actos jurdicos.

9R2G'? %' '+>A 2?+>2>E72P?!
*l origen se encuentra en el derec!o romano y su ojetivo o finalidad vino a ser que se produjera una
igualdad entre los !erederos, por tanto su ojetivo principal era lograr la igualdad de los !erederos,
sera injusto que in existir este derec!o algunos excluyeran a otros !erederos por el solo !ec!o de
faltar. 'aso de tres !ermanos !erederos y uno fallece antes de la apertura de la sucesin, permite que
la descendencia del !eredero que falta logre ocupar su lugar, logre igualdad.
P'R+9?A+ IE' 2?>'RO2'?'? '? '* %'R'7A9 %' R'PR'+'?>A72P?
"l igual que en el caso del derec!o de transmisin intervienen tres personas, pero cuidado con
confundir los nomres:
B *l primero se llama ?el causante@: que ser aquella persona en cuya !erencia se sucede. "qu
!alamos de ?el causante@ no primer causante como el derec!o de transmisin.
B Segundo interviniente ?el representado@: ser aquella persona que no puede o ien no quiere
suceder y por tanto su lugar queda vacante.
B *ncontramos al ?representante@: que ser el descendiente del representado y ocupar el lugar de
este para suceder al causante.
Ga tenemos aqu a las tres personas que intervienen en el derec!o de representacin, queda cada una
definida.
Por ello !alamos del causante y no el primer causante porque el representante puede ser persona
viva o fallecida.
R'IE2+2>9+ PARA IE' 9P'R' '* %'R'7A9 %' R'PR'+'?>A72P?!
*n este punto oviamente podrn ver en cualquier liro podrn ver que !ay varias, pero en visin del
profe los requisitos para que opere este derec!o son seis:
#.B 6ee tratarse de una sucesin intestada.
4.B 6ee faltar el representado.
$.B *l representante dee ser descendiente del representado.
3.B *l representado dee ser pariente del causante en el sentido del art. 2/&. *ste art. dice.
"rtculo 2/&. Bay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus ermanos.
@uera de estas descendencias no ay lugar a la representacin.C.
Por tanto, en otras palaras, el representado dee ser descendiente del causante o !ermano del
causante.
..B *l representante dea ser capaz y digno de suceder al causante.
&.B *l representante acepte la !erencia del causante.
6een darse todos estos condicionamientos para decir que oper el derec!o de representacin, otros
autores no lo nomran, pareciera que lo dan por !ec!o pero !ay que aceptar la !erencia del causante
o si no no lo !ara. Simplemente encontraramos un segundo representado que no acepte, repudie.
"nalizaremos revemente cada uno de estos requisitos.
1!" %ebe tratarse de una sucesi)n intestada!
95
*sta afirmacin encuentra su fundamento por que el art. 2/3 que es el que lo define se uica como ya
saemos en el titulo 11 de este liro 111 titulado ?reglas relativas a la sucesin intestada@ y por lo mismo
el art. 2/3 se)ala:
"rt. 2/3. Se sucede abintestato, ya por dereco personal, ya por dereco de representacin.
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derecos ereditarios que tendr%a su padre o madre, si )ste
o )sta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si ubiese querido o podido suceder, abr%a sucedido
por dereco de representacin.
<arca el comienzo se)alando la sucesin aintestato, se le llama por caeza, y por otro lado tenemos
la sucesin por estirpe, o por representacin. 'onsecuencia de lo anterior es que por representacin
no se pueden adquirir legados ya saemos que los instituye el testamento.
*n la sucesin testada saemos que si falta el asignatario no ocuparn su lugar sus descendientes sino
que ocupar su lugar un asignatario sustituto que el propio testador expresamente se)ala pero de no
!aer contemplado esta posiilidad el testador, de no nomrarse sustituto alguno, recogern esta
asignacin los !erederos aintestato del causante.
*l art. ##&4 dice:
"rt. ##&4. Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por
eso se entender'n sustituidos a )ste( salvo que el testador aya e-presado voluntad contraria.
*sta este articulo dentro de la sucesin testada, dentro del tema de la sustitucin, si el asignatario
falta, lo que dice la ley es que aqu no opera el derec!o de representacin porque no lo sucedern los
!erederos de este, pero en el momento que no !ayan sustitutos 7el sustituto dee estar expresamente
designado en el testamento8 se vuelve a las reglas de la sucesin intestada, pues ien lo recogen los
!erederos aintestato. Por tanto !ay que tener presente, al estudiar la sucesin testada vimos que
!alar de sucesin testada no significa que no !aya testamento, puede !aer. Pero !ay un sinfn de
posiilidades en las cuales las reglas de la sucesin intestada coran aplicacin, una de ellas es este
articulo.
9eyendo el art, digamos que este principio de que el derec!o de representacin solo opera en la
sucesin intestada tiene dos excepciones que son ms aparentes que reales porque no es otra cosa que
la confirmacin de lo ya dic!o, que muc!as veces cuando el testador no contempla determinadas
situaciones lo rigen supletoriamente las reglas de la sucesin aintestato y si rigen supletoriamente
estas reglas se dice que el derec!o de representacin se encuentra inserto en esta y cora aplicacin
dentro de una sucesin intestada.
Por tanto existen dos excepciones donde existe el derec!o de representacin dentro de la sucesin
testada pero estas excepciones son ms aparentes que reales por lo ya dic!o.
*s necesario analizar estas excepciones a fin de evitar cualquier equvoco:
a!" *as asignaciones de1adas indeterminadamente a los parientes
*l art. #5&3 alude a esta clusula o disposicin.
"rt. #5&3. Lo que se de.e indeterminadamente a los parientes, se entender' de.ado a los
consangu%neos del grado m's pr-imo, seg7n el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el
dereco de representacin en conformidad a las reglas legales( salvo que a la feca del testamento
aya abido uno solo en ese grado, pues entonces se entender'n llamados al mismo tiempo los del
grado inmediato.
(erdaderamente trae consecuencias dejar una asignacin indeterminada a los parientes. (amos a ver
ms adelante que los requisitos de una asignacin es que esta sea determinada, por tanto, en principio
no podra decir que esa asignacin no tiene valor, porque como asignatario no est determinado se
entiende que no existe asignatario y la asignacin carece de valor.
"qu tenemos un poco una visin un poco ms estricta de las cosas en la cual la ley le da valor a una
asignacin de carcter determinado, una asignacin dejada a los parientes la ley le asigna valor en
tanto en cuanto coren aplicacin las reglas de la sucesin intestada. E'mo interpreta el legislador
esta disposicinF, !ay una interpretacin directa del legislador, significa que los consanguneos de
grado ms prximo sern los que van a adquirir dic!a asignacin excluyendo seg+n el orden de la
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sucesin aintestato a los otros y porque tiene aplicacin este orden es que por consecuencia tiene
aplicacin aqu el derec!o de representacin.
*s una excepcin porque tiene aplicacin la sucesin intestada y tiene aplicacin en una disposicin
expresa del reglamento. 9o que ocurre es que la disposicin dice ?deja asignacin indeterminada a los
parientes@ es que cora valor la sucesin intestada por ello es una excepcin aparente, porque no
tiene estricto sentido que est, dentro de la sucesin intestada aparentemente lo est, lo que ocurre es
que por efecto de esta disposicin precisamente cora aplicacin las reglas de la sucesin aintestato
y por ello trae consigo el derec!o de representacin que es de su esencia.
"qu es extra)o, normalmente de acuerdo a las reglas de la sucesin aintestato siempre un orden
excluye al siguiente, independiente que en un orden existan uno o varios !erederos pero aqu la ley
por aplicacin del derec!o de representacin y dada las caractersticas particulares que tiene esta
disposicin testamentaria, se)ala al final que salvo que a la fec!a del testamento !aya !aido uno solo
en ese grado pues entonces, entender llamado al mismo tiempo a los de grado inmediato.
Por ello teniendo claro lo que dice este art. por un lado se ien es cierto existe testamento y opera la
representacin, uno dice, claro que es una excepcin y por ello seg+n lo ya explicado lo aparente est
dado precisamente en que la naturaleza de esta disposicin testamentaria deja aierta la puerta para
que coren aplicacin las reglas de la sucesin aintestato la +nica forma, porque es una asignacin
dejada de forma indeterminada. *s un c+mulo de ienes dejado de forma indeterminada.
6e esta forma, en esta excepcin la ley llama siempre a los consanguneos ms prximos asado en el
orden de la sucesin aintestato y es por ello que resulta forzoso e ineludile aplicar el derec!o de
representacin que es consustancial a la sucesin intestada.
b!" 7aso de las legtimas!
*n este tema, digamos que dentro de las asignaciones testamentarias existen unas que son forzosas, si
una de ellas son las llamadas legitimas, los asignatarios de estas se llaman legitimarios y seg+n el art.
##/$.
"rt. ##/$. Los legitimarios concurren y son e-cluidos y representados seg7n el orden y reglas de la
sucesin intestada.
;ampoco aqu como dije propiamente !alamos de una excepcin porque al estudiar las legtimas
encontramos que opera este derec!o de representacin como clara consecuencia de la aplicacin de
las reglas de la sucesin intestada que el legislador expresamente estaleci para estos efectos.
*stas excepciones aparentemente lo son, se aplica porque coran aqu razn todas las reglas de la
sucesin intestada, de las legtimas como aquella disposicin que !ace el legislador, en amos casos se
darn cuenta que son disposiciones del testador y corar aplicacin las reglas de la sucesin intestada.
*stos legitimarios, la ley se)ala quienes son, pueden ser muc!os dice como concurren y son excluidos
de acuerdo a las mismas reglas de la sucesin intestada.

2!" %ebe .altar el representado!
"qu el derec!o de representacin exige esta condicin ya se trate porque no pueda o no quiera
suceder este asignatario al causante y dado esto el representante ocupar el lugar que el representado
!a dejado vacante. -ormalmente faltar el representado por la incapacidad resultante de !aer
fallecido antes que el causante. "c se configura una incapacidad asoluta de suceder. Sin emargo
nuestro cdigo admite tami,n la representacin de una persona viva aunque parezca redundante pero
mejor se)alarlo a!ora que un sujeto se encuentra con vida es posile ser representado precisamente
porque este sujeto no quiere suceder, por tanto es una cuestin volitiva que el sujeto no quiere
suceder, as el art. 2/%M4 nos dice o se)ala que se puede representar al incapaz 7asoluto o relativo, el
incapaz relativo es una persona con vida8, al indigno, al des!eredado y al que repudi la !erencia del
difunto, tpico caso cuando alguien no quiere suceder.
"rtculo 2/&. Bay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus ermanos.
@uera de estas descendencias no ay lugar a la representacin.C.
*ste art. agrupa en esta enumeracin situaciones en las cuales no se puede o no se quiere suceder. " la
ley no le parece justo que los !ijos expiaran de alguna forma los pecados de sus padres. *sta para
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salvaguardar una injusticia propia de los antiguos ordenamientos en el cual los !ijos podan expiar los
pecados de los padres, las culpas las cargaan los descendientes, no se condenaa al que perpetraa el
ilcito sino que acarreaa las consecuencias a sus descendientes. *j. Nistoria de -o, y sus !ijos.
*l '' recoge esta idea y por muc!o de que el padre fuese indigno de suceder o una persona
des!eredada provoca que el !ijo de todas maneras pueda representar a su padre o el nieto al auela,
la idea es que la descendencia de todas maneras pueda suceder como ejemplo tengamos presente el
art. 4.5 y me refiero al ->$.
"rt. 4.5. La patria potestad confiere el dereco legal de goce sobre todos los bienes del i.o,
e-ceptuados los siguientes:
6.D Las erencias o legados que ayan pasado al i.o por incapacidad, indignidad o deseredamiento
del padre o madre que tiene la patria potestad.
&n estos casos, el goce corresponder' al i.o o al otro padre, en conformidad con los Art%culos 5#$ y
5#6. &l goce sobre las minas del i.o se limitar' a la mitad de los productos y el padre que e.er:a la
patria potestad responder' al i.o de la otra mitad.
*n el evento que el padre que tenga patria potestad no pueda suceder, estamos !alando de
incapacidad relativa porque le padre est vivo, permite que el !ijo que adquiere por derec!o de
representacin esta sustrado ciertos ienes del derec!o legal de goce que otorga la patria potestad.
3!" 'l representante debe ser descendiente del representado!
9a representacin, esto dee ser un principio formador del estudio, tiene lugar solamente en la
descendencia, es decir, solo los descendientes del representado pueden tomar su lugar, por lo que no
opera en modo alguno en la lnea ascendente. *sto porque aqu podra perfectamente darse la
situacin de si fallece el !ijo, oviamente el padre o los auelos no cae esto en este tema, siempre
es la lnea descendiente, si el representado falta son los descendientes no los ascendientes.
*j. *l !ijo puede representar a sus padres para efecto de suceder al auelo. Pero el auelo no puede
representar al nieto para suceder a sus !ijos.
'onfirma esta idea el art. 2/2M$.
"rtculo 2/2. Si el difunto no a de.ado posteridad, le suceder'n el cnyuge sobreviviente y sus
ascendientes de grado m's pr-imo.
&n este caso, la erencia se dividir' en tres partes, dos para el cnyuge y una para los ascendientes. A
falta de )stos, llevar' todos los bienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los ascendientes.
Babiendo un solo ascendiente en el grado m's pr-imo, suceder' )ste en todos los bienes, o en toda
la porcin ereditaria de los ascendientes.
*sto tiene que ver con el derec!o de representacin porque esta norma viene a confirmar lo que
ocurre con los ascendientes, solo entrar en la sucesin cuando les toca en su orden, el ms prximo
excluye a los ms lejanos.
*j. "qu como ya tenemos de acuerdo a esta norma una regla asoluta que el pariente de grado ms
prximo excluye al de grado ms remoto por ejemplo, el difunto deja padre y auelo, maternos aqu
no cae la representacin a favor de los auelos con la consecuencia de que el padre lleva toda la
asignacin, !aiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo suceder este en toda la pocin o
todos los ienes.
*l art. 2/3 en su inciso tercero dice se puede representar a un padre o madre que si !uiese podido o
!uiese querido suceder, !uiese sucedido por derec!o de representacin.
"rt. 2/3. Se sucede abintestato, ya por dereco personal, ya por dereco de representacin.
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derecos ereditarios que tendr%a su padre o madre, si )ste
o )sta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si ubiese querido o podido suceder, abr%a sucedido
por dereco de representacin.
-o es otra cosa que el derec!o de representacin tiene lugar en la lnea descendiente !asta el infinito.
"s el !ijo podr representar no solo a su padre para suceder al auelo sino que al auelo para suceder
al isauelo, etc. *sta cadena se va a cortar cuando el representante acepte la !erencia.
*j.: caso que auelo, !ijo, nieto. *l auelo fallece y deja una asignacin no pueden suceder sus !ijos
porque era incapaz o era indigno o repudi. 9o puede representar el nieto, pero si este a su vez no
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quiere tampoco representar significa que el isnieto puede el representar a todos los otros para
suceder al isauelo.
*n principio aqu no !ara plazo, salvo plazo tpico de prescripcin en caso que alguien est, en
posesin de la !erencia, no !ay plazo para aceptar o para repudiar, se entiende que uno nunca fue
!eredero o asignatario.
-!" Iue le representado sea pariente del causante en los grados $ue seJala la ley!
"rt. 2/& viene a dirimir este prolema por ello el representante siempre dee ser descendiente del
representado, no !ay prolema porque la representacin opera de lnea descendiente, pero adems el
representado !a de ser necesariamente respecto del causante descendiente o !ermano.
"rtculo 2/&. Bay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus ermanos.
@uera de estas descendencias no ay lugar a la representacin.C.
"s por ejemplo el difunto T deja un !ijo " y dos nietos que son ' y 6 !ijos estos de H. T es el causante
deja un !ijo " y dos nietos que son ' y 6 pero estos +ltimos son !ijos de H significa que los nietos ' y 6
representan a H. ' y 6 representan a H en la sucesin de T.
Porque puede ocurrir que T deja dos !ermanos " y H y dos sorinos que tami,n son ' y 6 que son !ijos
de H 7H falleci antes que T8 no es otra cosa que decir que los sorinos representan al !ermano
fallecido del causante T y por tanto concurren a la !erencia de su to. *n un caso no es ms que una
persona que tiene dos !ijos " y H.
0=/0H/10
*stamos viendo los requisitos del derec!o de representacin, recordemos:
#.B6ee tratarse de una sucesin intestada
4 deen faltar el representado
$.B el representante dee ser descendiente
3.B el representado dee ser descendiente o !ermano del causante
..B el representante dee ser capaz y digno de suceder al causante
'omo saemos que el representante ocupa el lugar del representado en la sucesin, en definitiva el
que realmente sucede es el representante, por eso decamos que el derec!o de representacin no
tiene que ver muc!o con la institucin de la representacin, porque en esta los efectos de la
representacin se radican finalmente en el representado, y aqu lo que sucede es en el representante
donde se radican los efectos, y por lo mismo deer ser personalmente !il para adquirir la
asignacin, dee ser capaz respecto del causante, no se requiere ser capaz necesariamente del
representado, sino capaz respecto del causante, y a diferencia del derec!o de transmisin en donde
no se ven alteradas las reglas generales, el trasmitido sucede al transmitente, no !ay un salto, aqu se
pasa por alto al representado ya que el representante ocupa su lugar. *sta es una cuestin que dice
relacin con la adquisicin de la asignacin.
"!ora para que la adquisicin sea eficaz ser necesario que el representante sea digno para suceder al
causante, sea todas las causales de indignidad no se deen dar en la figura del causante y el
representante. 'on todo, lo que realmente importa en estricto sentido es la capacidad ya que esta
permite adquirir ya que la dignidad dice relacin con la eficacia o ms ien que el asignatario pueda
retener lo que !a adquirido.
*l +ltimo requisito para que opere el derec!o de representacin es necesario que los llamados a
suceder 7 los representantes8 deen aceptar la !erencia del causante, por lo tanto si dic!a asignacin
es repudiada se entender que la asignacin jams !a sido deferida al representante, la consecuencia
es que no producir efecto alguno, recuerden el efecto retroactivo de la repudiacin del art. #4$2 que
dice Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una erencia se retrotraen al momento en que
)sta aya sido deferida. Por lo mismo es un requisito necesario aceptar la !erencia de lo contrario,
que es repudiarla significa que no opero el derec!o de representacin, se entiende no !aerse
deferido jams.
Ga vistos los requisitos del derec!o de representacin que son de suma importancia veamos cual es el
efecto del derec!o de representacin.
6e entrada digamos que el efecto principal de esta institucin, ser que el representante ocupa el
lugar del representado y se reputa que tiene el parentesco, junto a los derec!os !ereditarios que el
99
representado tena en la sucesin. 7*n el derec!o de representacin se produce una especie de
remplazo por el cual se sustituye a una persona por el solo ministerio de la ley, dndose estas
circunstancias8 por lo mismo las reflexiones que se pueden !acer son las siguientes:
#.B el representante sucede por ficcin, una ficcin legal de forma directa al causante, por tanto los
derec!os que adquiere son los que !aan correspondido al representado. "qu no se sucede por
intermedio, se sucede directamente al causante sin pasar por el representado por esta ficcin legal.
dic!o lo anterior, importante consecuencias pueden derivar de este principio, vamos a ver entonces
las principales consecuencias que derivan de el efecto principal, y el primer efecto es el que define el
mismo artculo que define el derec!o de representacin, y es precisamente que en virtud de esta
institucin el representante adquiere el lugar, el parentesco y los derec!os que el representado
!aran tenido en la sucesin del causante, este es el principio porque existe una ficcin legal en !ay
alguien que va ocupar el lugar de otro y las consecuencias serian las siguientes.
a8 el representante puede perfectamente repudiar la !erencia del representado y no ostante
representar a este +ltimo. 9o importante es como se sucede directamente al causante sin pasar por
intermedio del representado puede ser perfectamente posile que el representante repudia la
!erencia del representado y no ostante !acer esto, poder representarle sucediendo directamente al
causante. 7'omo el derec!o de representacin normalmente se da en la lnea descendiente imagnense
que el nieto quiere suceder al auelo por representacin, el nieto va a representar al padre, el auelo
es el causante, el padre es el representado y el nieto el representante. *l derec!o se representacin
se va dar cuando falta el representado por alguna circunstancia en que no pueda o no quiera. *n el
caso de que no pueda y esto se dea a una causa de incapacidad asoluta, sea que falleci antes que
el auelo. Significara que como este !eredero originalmente ia a ser !eredero de su padre,
perfectamente este nieto puede repudiar la asignacin que le correspondiere en la asignacin de su
padre y no ostante representar al padre en la sucesin del auelo. *n el derec!o de trasmisin es
distinto, porque se trata de dos sucesiones porque para poder suceder al primer causante es necesario
primero aceptar la asignacin que se tiene de transmitente o transmisor. Si fueran varios nietos todos
sucederan al auelo por que se sucede por estirpe y no por caeza, o de forma indirecta.
<uc!os !erederos podran representar a uno solo, as si es el padre el fallecido para suceder al auelo
y existen cinco nietos todos ellos pueden representar al padre en la sucesin del auelo.
Por eso es entonces perfectamente posile repudiar la sucesin del representado y no ostante poder
representarle.
8 el representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y no ostante podr
suceder por representacin, con tal de que sea capaz y digno de suceder al causante. Si tenemos clara
la primera consecuencia esta resulta ms fcil de entender porque una cosa, es la situacin de
sucesin entre representante y representado, donde por ejemplo el nieto es incapaz o indigno de
suceder a su padre y por esta razn no podr suceder, pero si es digno y capaz de suceder a su auelo
puede sucederlo siempre que falte el padre ya sea porque no puede o no quiere sucederle. "qu como
se sucede directamente al causante sin pasar por el representado todas las reglas de capacidad e
indignidad se aplican respecto de la persona a la cual se va a suceder y en este caso no es al
representado si no al causante. G se coloca de esta forma tan antagnica para entender realmente lo
que significa el derec!o de representacin, que es una ficcin legal que se ocupa el lugar de otro.
'8 el representante no es responsale de la deudas del representado a menos que !aya aceptado su
!erencia. ;odas estas consecuencias fluyen del principio. Si asumir las del causante ya que es a este
que precisamente sucede.
d8 conforme al art. $ inc 4I de la ley #&4%#.B 7impuestos de !erencia y donaciones8 cuando se suceda
por representacin se pagaran impuestos que !ara correspondido al representado y especficamente
sore cada especie que conforma la asignacin. 9a consecuencia prctica de esto es que el impuesto se
dea a medida que exista mayor grado de parentesco y aqu como por ficcin se adquiere un
parentesco ms cercano tami,n aumentara aqu el triuto.
e8 como los que suceden por representacin !eredan por estirpe o por tronco, cualquiera que sea el
numero de los representantes tocaran entre todos las porcin que !uiera correspondido al
representado.
*stos serian las consecuencias de los efectos.
9as diferencias entre los derec!os de trasmisin y representacin
100
Paralelo:
#.B el derec!o de trasmisin tiene lugar en la sucesin testada y aintestato y el derec!o de
representacin solo tiene caida en la sucesin intestada. 9as excepciones son ms aparentes que
reales
4.B el derec!o de transmisin no exige ning+n parentesco y aprovec!a a cualquier !eredero y en el
derec!o de representacin si se deen respetar los parentescos o lneas que se)ala la ley
$.B en la transmisin el transmitente dee siempre sorevivir al primer causante, en el derec!o de
trasmisin siempre van a existir dos causante o no !ara derec!o de transmisin, por lo tanto el
segundo causante siempre dee sorevivir al primer causante de lo contrario no !ara a derec!o de
transmisin en camio en el derec!o de representacin no es menester este requisito ya que se puede
representar perfectamente a un incapaz asoluto. *s indiferente si se !a sorevivido o no al primer
causante. Ga que lo importante aqu es no poder o no querer.
38 en el derec!o de transmisin el trasmitido dee ser capaz y digno de suceder al transmitente, y en
el derec!o de representacin se le exige esto mismo al representante respecto del causante y no
respecto del representado por que se prescinde de ,l.
.8 el derec!o de transmisin operara siempre que se acepte la !erencia del transmitente, en el
derec!o de representacin el representante no necesita aceptar la !erencia del representado 7en el
evento de que !aya fallecido8 con tal de que acepte la !erencia del causante.
&8 en el derec!o de transmisin siempre supone la muerte del transmitente con tal de que no alcance
a aceptar o repudiar la asignacin, pero en la representacin la muerte del representado no es un
requisito esencial, el representado puede estar perfectamente vivo como en el caso que le afecte una
incapacidad relativa o le afecte una causal de indignidad, o !aya repudiado la !erencia o se le !aya
des!eredado.
%8 por el de derec!o de transmisin se pueden adquirir tanto !erencias como legados, en camio en la
representacin solo se adquieren !erencias. 9as razones son por solo opera en la sucesin intestada y
la ley no instituye legados. *n el derec!o de trasmisin el transmitente o transmisin puede ser
!eredero o legatario aunque el transmitido dee ser siempre !eredero. *l trasmitido que es siempre
!eredero podr adquirir por derec!o de transmisin podr adquirir !erencia o legado con tal que
primero acepte la !erencia del transmitente, porque dentro de esta universalidad esta la facultad de
aceptar o repudiar la asignacin que era del primer causante que podra !aer sido un !erencia o
legado.
9o +nico que tienen en com+n estos derec!os son que tanto uno como el otro forman parte de la
llamada sucesin indirecta pero ni aun as estn conectado o son similares incluso el derec!o de
transmisin tampoco como vimos es tan indirecto, y como acordamos en alg+n momento la +nica
sucesin indirecta es el derec!o de representacin.
9LS RC6*-*S S:'*SLC1LS
*l sistema de sucesin intestada descansa o est sustentado sore lo que denominamos ordenes de
sucesin u rdenes sucesorios, as nuestra legislacin civil a partir de la lay #2./. junto a la ley #2&45
experimenta una transformacin profunda, realmente estas leyes !acen la diferencia entre quienes
estudiaron derec!o antes o despu,s. 9os que estudiaron antes de la entrada en vigencia de esta ley los
rdenes tenan una configuracin completamente distinta, un contenido mayores distinciones que
!acer y siempre teniendo que !acer una diferencia entre los rdenes de suceder legitima e ilegitima.
*stas leyes simplificaron un poco ms el estudio. "mas leyes comenzaron a regir el mismo da en
octure de #222.
"ctualmente existen rdenes de sucesin com+n para todas las personas, cualquiera que sea su
filiacin lo que no ocurra en el pasado donde se atenda a la naturaleza de la filiacin. *staa la
filiacin legitima y la ilegitima donde estaan los !ijos naturales y los simplemente ilegtimos y
tami,n como tercer paradigma tenamos tami,n la filiacin adoptiva, a diferencia de lo que sucede
!oy que los adoptados conforme a las ley #2&45 tienen el estado civil de !ijos, aunque las antiguas
legislaciones soreviven !oy en ciertas materias.
*sta innovacin responde claramente a una nueva concepcin de la familia donde el matrimonio deja
de ser de forma exclusiva la piedra angular de la familia que monopolizaa su concepto y sus
101
consecuencias dando origen precisamente al estatus legtimos e ilegtimos. 6el matrimonio arrancaa
el elemento diferenciador en los estatus tanto legtimos como ilegtimos. Noy da los !ijos gozan de
iguales derec!os y por tanto ya no existe la diferencia de !ijos legtimos e ilegtimos. 'uestin a
recordar y as confirmado tanto por la doctrina como jurisprudencia es que la ley #2./% tiene efecto
retroactivo y puesto esto en relacin con la ley de efecto retroactivo en su art $Ise encuentran en
contradiccin porque dice que el estado civil adquirido ajo cierta ley permanecer no ostante una
nueva ley estalezca uno nuevo o lo modifique o estalezca nuevos requisitos, se mantiene el estado
civil y lo que se modifican normalmente son los efectos, el prolemas est en que como la ley #2./.
no estaleci disposiciones transitorias respecto de este tema surga la duda que si se mantena el art.
$I inclume y por lo tanto se mantena los estados civiles de !ijo natural de ilegitimo o legitimo, y lo
que pasa es que ajo la redaccin sustantiva de la ley #2./. se crea un nuevo estado civil y se
derogan los anteriores, se !a entendido ajo esa interpretacin que no gozaran de vigencia los
antiguos estados civiles y por lo mismo la ley tendra efectos retroactivo. "!ora tengamos presente que
la +nica limitacin a ese efecto retroactivo es en materia sucesoria por que por muc!o de que se
entienda de que todos tienen el estado civil de !ijos y por lo mismo iguales derec!os, por aplicacin
del art. 2.. la ley que rige la sucesin es la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin en el
lugar de su ultimo domicilio. *n este punto por tanto la ley que rige es la de ese punto y aunque
astando un da de diferencia se aplica la ley vigente de la apertura de la sucesin.
'omentario: el profesor realiza comentario respecto de que el matrimonio en c!ile ya no es la ase
fundamental de la familia y por lo tanto ya no de termina la diferencia entre los !ijos idea que se ve
reforzada con el art. #I de la ley de matrimonio civil al declarar que el matrimonio es la ?ase
principal de la familia@, y esto deja entonces la puerta aierta a discusin como la el matrimonio
!omosexual etc.
6e esta manera el conjunto de normas atingente a la materia se adecuan de forma ms rigurosa al
principio estalecido en el art. #I de nuestra constitucin que se)ala que las personas nacen lires e
iguales en dignidad y derec!os. *n nuestra legislacin no se estaa cumpliendo ni la constitucin ni los
tratados internaciones que pro!ian cualquier forma de discriminacin. "qu !aa !ijos que eran
discriminados.
*n la sucesin intestada veremos que la ley organiza a las personas llamadas a la !erencia en los
llamados rdenes que tienen los siguientes caracteres:
1!" todos los rdenes salvo el +ltimo estn representados por un conjunto de personas ligadas al
causante ya sea por vinculo matrimonial o de parentesco, tanto el parentesco por consanguineidad o la
adopcin no el de afinidad
2!" cada orden sucesorio est representado por una categora de personas que le da existencia al
mismo de modo que si llegan a faltar todas ellas se pasar al orden siguiente, en cada orden existir un
apersona o grupo de persona que le van a dar existencia al mismo orden y si llegan a faltar todas se
pasara al siguiente orden, as para determinar los derec!os !ereditarios de una persona es preciso
examinar a que orden pertenece y no a que grado de parentesco es el que lo liga con el causante,
a!ora ien, una vez dentro del orden aqu si toma importancia el grado de parentesco ya que es
decisivo, ya saemos que los parientes ms prximos excluyen a los de grados ms lejanos, salvo que
intervenga el derec!o de representacin.
0</0H/10
3!" *n tanto opere el derec!o de representacin.
'uando no se dan estas circunstancias, es decir, no existe ning+n !eredero en un determinado orden,
pues ien, se pasar al siguiente orden.
-!" 6entro de cada orden !ay !erederos que fijan el orden y le dan su nomre, as como !ay tami,n
!erederos que simplemente concurren con los primero, se puede dar que un determinado orden !ay
!erederos que fijan el orden dndole el nomre al mismo y otros que simplemente concurren a ,l, por
ejemplo el cnyuge soreviviente fija el segundo orden junto con los ascendientes, sin emargo,
concurren con los !ijos en el primer orden, por tanto, el primer orden E quienes los fijanF, los !ijos y
ellos lo fijan o conforman, artculo 2// del ''. *l primer orden los fijan los !ijos pero puede que
existe un cnyuge, y en ese caso concurre con los !ijos, pero en el segundo si lo fija el cnyuge porque
concurre con los ascendientes. 6e esta forma, y teniendo presente ya lo dic!o, para pasar al orden
102
siguiente, es decir, al segundo orden, es necesario, que falten solamente los !ijos, y que no opere el
derec!o de representacin.
=!" " falta de todas las personas se)aladas en la ley en llamamiento recae en +ltimo lugar al fisco y es
por ello que el estado, ser siempre el +ltimo !eredero, y no es otra cosa, que la comunidad misma
jurdica y polticamente organizada.
C!" 9as asignaciones instituidas por ley son siempre a titulo universal.
7!" <ediante la sucesin intestada puede distriuirse ya sea todo o parte del patrimonio del causante,
pues ien, ya que si el causante solo dispone de una parte se aplicaran eso s las disposiciones
testamentarias con preferencia a las que estalece la ley. Sin perjuicio que dee respetar las
asignaciones forzosas, que prevalecen por sore disposiciones testamentarias.
H!" *stos ordenes son una forma de resolver el prolema del silencio del causante en el sentido de
cmo deern distriuirse sus ienes y derec!os transmisiles, no parece forzoso se)alar que tras estos
ordenes, existe una presuncin que el legislador estima como la que normalmente pudiera tener el
causante, en la doctrina clsica elaoro la teora de los ordenes asados en los sentimientos presuntos,
no es ms que el legislador viene a presumir la escala de los sentimientos que una persona en su
calidad de causante tiene presente. Ceforzando esta idea desde un punto de vista jurdico la ley desde
que es pulicada se entiende conocida por todos, ya que, ese es el momento de su vigencia, como el
contexto es que una vez pulicada se entiende conocida por todos, tami,n marca la fec!a de su
vigencia que normalmente es el de su pulicacin, es por ello que una persona no puede menos que
conocer, que en el evento de no otorgar testamento, sae cual va !acer el destino de sus ienes. *ses
es ms o menos el trasfondo de estos ordenes sucesorios, el causante dee saer de antemano como se
va a distriuir sus ienes, dic!o esto, la manera de neutralizar este efecto, dados por el legislador,
ser mediante la institucin de las indignidades, ya que ellas excluyen de la succin a quienes no
tienen merito para suceder, el incapaz jams suceder por causa de muerte 7 a menos que adquiera
por prescripcin o cesin del derec!o real de !erencia8 el indigno si sucede ero al momento en que se
delira la indignidad deer restituir los ienes, salvo las indignidades de pleno derec!o, que no
requieres ser declaradas, por ende, no pueden adquirir.
1maginemos una sucesin con !ijos, !ermanos y ascendientes, por ejemplo descartemos a los
ascendientes, el !ijo excluye a todos los dems, pero si este !ijo es indigno, los !ermanos estarn
interesados en que as se declare, para que se les restituya los ienes.
*l trasfondo de estos rdenes de sucesin es el mayor o menor grado de los especiales deeres que se
tenan respecto del causante. 'omo los que se deen los cnyuges entre s, o los padres para con los
!ijos, por ejemplo la ley protege con ms celo el derec!o de alimentos entre los padres y los !ijos. G
por esta misma razn !ay mayor grado de injusto en los delitos que se pueden cometer, la otra faz es
que existirn tami,n mayores derec!os, por eso los !ijos forman el primer orden, y en el segundo los
cnyuges y los ascendientes, en el derec!o de alimentos tami,n !ay un orden de prelacin, se puede
tener derec!o a los alimentos por diversos ttulos, como !emos dado un c+mulo de caractersticas en
los ordenes sucesorios es !ora de definirlos.
%'32?272P? %' *9+ 9R%'?'+ +E7'+9R29+, el conjunto de !erederos que llamados en forma colectiva
por la ley excluyen o son excluidos, por otros !erederos, considerados tami,n colectivamente de
acuerdo a un orden de prelacin legal cuando el causante no pudo o no quiso testar y si lo !izo, el
testamento es contrario a derec!o o no tuvieron efectos sus disposiciones.
-o es tan simple cuando no !ay testamento, sino que este tami,n puede ser contrario a derec!o, por
ejemplo.
9R%'?'+ %' +E7'+2P? <HH %'* 77 A* AR>Q7E*9 <<= %'* 77
Son cinco rdenes:
#. 6* 9LS N1SLS
4. 6*9 'R-G:P* G "S'*-61*-;*S
$. 6* 9LS N*C<"-LS
3. 6* 9LS 'L9";*C"9*S
.. 6*9 =1S'L.
103
'omo ya dijimos, de acuerdo a la teora de los sentimientos presuntos, en lneas generales, podemos
darnos cuenta que la descendencia prefiere a la ascendencia, y la ascendencia prefiere a los
colaterales.
1er orden de sucesi)n, %e los i1os!
"rtculo 2// del '', el que nos da las reglas para estudiar.
9os primeros llamados a suceder son los !ijos quienes excluyen a todos los otros !erederos, salvo si,
concurre tami,n el cnyuge soreviviente. 'onviene recordar que si los !ijos son llamados
personalmente, significan que suceden por caeza, pero si son representados los descendientes
sucedern por estirpe, no parece errado que algunos llamen a este orden los descendientes, en el
fondo sern los !ijos personalmente o representados los que sucedern. 9os llamados en este orden
son paralelamente en su calidad legitimarios, porque el artculo ##/4 dice quienes son legitimarios en
su n+mero #.
9os legitimarios a la !ora de concurrir en la legtima excluyen y son excluidos de acuerdo a las normas
de la sucesin intestada, por ello este primer orden que incluye a los !ijos, produce sus efectos en los
rdenes legitimarios, por ello su mayor proteccin y resguardo en las normas.
E'ul es la cuanta de la asignacinF, es decir cules son los derec!os en la sucesin que tienen los
!ijos, pues ien, la cuanta ser distinta tratndose de los !ijos y del cnyuge soreviviente cuando
concurre, las reglas estn en el inciso 4 del artculo 2// del ''.
Primera regla
6eemos entender que cuando la !erencia, la masa total, se divide en el supuesto de existir
legitimarios forzosos, va a existir una mitad legitimara, 7la !erencia se divide por la mitad8, la mitad
legitimara es la que corresponde a los legitimarios, en este caso !alamos de los !ijos y al cnyuge. *l
cdigo !ala de legitima rigorosa viene !acer aquella parte que le corresponde en su mitad
legitimara, es el mnimo que la ley garantiza que recia todo legitimario o de legitima efectiva, el
causante a lo mejor no !izo testamento, sore que se calcula la asignacin, sore el total de la
!erencia o !aciendo testamento no dispuso el testador de la cuarta de la lire disposicin, va
aumentar lo que corresponda por legitima.
Nala la ley no de !erencia sino que de legtima por que los !ijos y el cnyuge son legitimarios.
E0u, es lo que ocurre, si junto a los !ijos concurre el cnyugeF
9a primera regla en este supuesto ser que el cnyuge, reciir una porcin, que por regla general,
ser el dole de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada !ijo.
9egitima rigorosa: Cesulta de dividir la mitad legitimara entre todos los legitimarios llamados a
suceder, es la porcin que toca a cada legitimario en la mitad legitimara.
<1;"6 9*P1;1<"C1", ':"C;" 6* 91HC* 61SPLS1'1R-, ':"C;" 6* <*SLC" G 9" <1;"6 9*P1;1<"C1" S*
P:*6* 61(161C *- 9" 9*P1;1<" C1PLCLS"
9egitima efectiva: 'onsiste en el incremento que experimenta la legtima rigorosa, cuando, el
causante no !a dispuesto de la cuarta de mejora o de la cuarta de lire disposicin.
G en el evento que as dispuso no tuvieron efecto dic!as disposiciones.
+i ay i1os con c)nyuge, al cnyuge le toca por regla general el dole de lo que por legtima
rigorosa o efectiva corresponda a cada !ijo
Si !ay tres !ijos, lo normal es que le toque partes iguales #M $ de la !erencia 7legitima rigorosa o
legitima efectiva8 si solo existen !ijos, pero si concurre el cnyuge la fraccin camia, en tal sentido,
se tendra que dividir la asignacin en dos partes ms a efecto de que el cnyuge se lleve
precisamente el dole de lo que a cada !ijo corresponda, en otras palaras, el cnyuge llevara 4M .
7la torta ya no se divide en tres, sino que en .8 el 'nyuge 4M. y cada !ijo #M..
104
Se coloca por regla general porque tiene un lmite esta forma de calcular, y se da !asta el punto de
que el cnyuge concurra con & !ijos, inclusive. Si concurre con % por ejemplo no opera esta regla.
Porque como la parte final del inciso 4 del 2// estalece un piso mnimo para el cnyuge.
;ercera regla
Si !ay un solo !ijo y cnyuge, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva que le
corresponde al !ijo. 7Se divide en partes iguales8.
*l cnyuge no fija el primer orden no concurre, pero es el ms eneficiado, ello deriva de las reformas
en el derec!o de familia.
'+>RE7>ERA G'?'RA* artculo 2// del ''.
Ai1o solos: la legtima rigorosa o efectiva se la dividen por partes iguales. 79os mismos derec!os en la
sucesin8, si solo !ay :- !ijo el llevar toda la !erencia, porque es un sucesin intestada, y no !ay
testamento ser llevara todo. *sto sin perjuicio, que !aya derec!o de representacin, si falta algunos
de los !ijos, este puede ser representado.
Nijo mas cnyuge
1C/0H/10
Prficos que explican los ejemplos de la clase anterior:
'omo ya tenemos presente lo que son los acervos y lo que son los acervos imaginarios, deemos tener
claro que todos estos clculos se !acen de forma previa a dic!a particin. 'omo no queda duda con la
lectura del art 2// damos por sentado que las reglas quedan claras.
=uera de todas estas !iptesis de no concurrir cnyuge soreviviente la !erencia se dividir entre los
!ijos por partes iguales.
'omo ya !emos dic!o si ien la norma del art 2// '' menciona estas categoras de legtimas rigurosas
o legitimas efectivas que son instituciones propias de las asignaciones forzosas, viene al caso
mencionar que estos !erederos del primer orden son a la vez legitimarios de acuerdo al art ##/4 '', y
si uno lee el art ##/$ '' remite a las reglas de la sucesin intestada de la forma en que concurren y
son excluidos. 'on todo como lo ya mencionado solo es posile comprenderlo teniendo presente todo
el estudio de las asignaciones forzosas, es ueno !acer la relacin con dic!as instituciones. -o se deja
de !acer la relacin y no !alar de la toda de la !erencia, por muc!o que se trate de la sucesin
intestada uno partira de la ase que como no !ay testamento el clculo se deiera !acer por toda la
!erencia como lo !icimos reci,n, pero siempre !ay que tener presente la legtima rigurosa o la
legtima efectiva en su caso, lo que se explic en clases anteriores.
Si ya se agoto todo lo referente a las reglas del art 2// y no !ay !ijos, y no !ay descendencia que
pueda representarle, reci,n en ese evento, en esa !iptesis se pasar al segundo orden de sucesin.
2do orden de sucesi)n, del c)nyuge sobre&i&iente y los ascendientes!
9a situacin del cnyuge en este segundo orden y que lo distingue del primero es que el primer orden
lo fijan los !ijos y concurre el cnyuge en camio en el segundo el cnyuge fija el orden junto con los
ascendientes.
Nay !erederos que fijan el orden por lo tanto le dan su fisonoma, existencia y nomre y !ay otros que
concurren con ,l, por ello que el primer orden se llama de los !ijos y punto, lo que ocurre es que de
existir cnyuge concurre con ellos, no es que se den 4 orden simultneamente y de no existir !ijos no
descendencia que le represente, a! !alamos del 4do orden de los ascendientes y el cnyuge que lo
fijan.
'omo ya dijimos en este 4do orden tienen que faltar los !ijos ya sea personalmente o representados.
*n este evento como el causante no !a dejado posteridad, le suceder el cnyuge soreviviente y sus
ascendientes EtodosF -o, los de grado ms prximo. G por lo mismo es el art 2/2 '' el que as lo
estalece. 9a ultima parte viene a reforzar la idea del ascendiente ms prximo excluye al ms lejano,
105
tami,n viene a reiterarnos que el derec!o de representacin opera solo en la descendencia y no en la
ascendencia, esto porque la norma dice uno solo, se parte de la ase que uno tiene 4 progenitores un
padre y una madre, como el lleva 4 significa que ni !ay representacin por la lnea ascendiente del
padre, eso cierra inmediatamente la posiilidad de que la representacin opere en lnea ascendiente.
*s ien rara la forma de la redaccin es por eso que se)ale cuando dice el caso que el causante no !a
dejado posteridad, la idea pareciese ser que no tuvo !ijos pero eso no es as ya que acaamos de
se)alar que perfectamente una persona no va a suceder porque no quiere, pero si no tiene
descendencia no va !aer nadie que le vaya a representar. Puede que tenga posteridad pero repudian
la asignacin tami,n se va a pasar al 4do orden, eso si no tienen descendencia que le represente o
teniendo tami,n la repudian.
*n este caso entonces existiendo cnyuge y ascendientes la !erencia se dividir en $ partes,
correspondiendo 4M$ al cnyuge soreviviente y #M$ para los ascendientes o el ascendiente
dependiendo de las circunstancias como se d,. 9a situacin que tami,n da el cdigo es que solo
existan ascendientes o solo exista cnyuge. *l caso en que va a existir solo cnyuge es cuando no
exista ning+n ascendiente, en ese caso el cnyuge lleva toda la masa y mutatis mutandi en caso que
existan solo los ascendientes ellos llevaran la sucesin. 'omo estos son los !erederos que fijan el orden
en caso de faltar uno de ellos el otro se lleva toda la masa.
'omo ya saemos existen ciertas causas por las cuales tanto el cnyuge soreviviente y los
ascendientes en el evento que sean los padres, no tienen derec!o a suceder, nos referimos al art 223
'' las indignidades calificadas el que !ay que relacionar con el art 45$ '' y 4& 9<', podra darse la
situacin !ipot,tica y casi de laoratorio que el cnyuge y ascendientes no ostante existir y tener
derec!os se encuentren dentro de estas causales del art 223 '' que son indignidades calificadas y
operan de pleno derec!o porque no es que la sentencia as lo determine sino que es la ley la que le da
ese efecto a la sentencia, otra cosa es que la ley oligue que se exprese as en la sentencia, pero la ley
le da efecto a la sentencia de separacin judicial por falta imputale y a la sentencia de filiacin en
uno u otro caso y desde ese momento quedan excluidos de la sucesin a intestato y dejan de ser
legitimarios. *l profesor se)ala que en el caso de el art 45$ '' cesan los derec!os pero no los deeres
y adems la jurisprudencia es astante irrestricta al momento de interpretar que dee entenderse por
oposicin, considerando que esta no se da cuando !ay allanamiento de la demanda porque no se forma
la litis, pero !ay casos en que el demandado contesta se)alando expresamente que no pretende
oponerse a la demanda y que solo solicita que se rinda la pruea pericial iolgica y ajo la condicin
de otener un resultado positivo reconocer a esta persona, pero en estos casos los jueces interpretan y
adems no les es facultativo, considerar que en ese caso !ay oposicin.
Ga sea porque no !ay cnyuge ni ascendientes o existiendo estos se !acen incapaces o repudian o se
!acen indignos por la causal del art 223 '', pasaremos al siguiente orden.
3er orden, de los ermanos
"rt 225 '' 7leer8 nuevamente nos encontramos con expresiones decimonnicas como !ermano carnal.
=altando los rdenes anteriores suceden los !ermanos. Por lo mismo recordar que la representacin
tami,n se aplica a los !ermanos, puede ser descendiente o !ermano para !alar de representacin.
6ic!o esto los sorinos Esuceden en el siguiente orden de los colaterales o suceden el $er orden de los
!ermanosF *n principio seria de los colaterales, para ser sorino !ay que ser !ijo del !ermano del
causante, en este caso suceden en el $er orden pero por representacin, puesto que este opera en
descendientes y !ermanos, el representado en este caso ser el !ermano del causante.
Siguiendo este art 225 todos los !ermanos recien o tocan la asignacin por partes iguales por regla
general, sin emargo aquel !ermano que es de simple conjuncin 7materno o paterno8 tendr una
porcin que ser inferior a aquel !ermano de dole conjuncin 7carnal8, la ley !ala de la mitad. G
esto no tiene nada que ver con el principio de igualdad de los !ijos, esto solo dice relacin con los
lazos de sangre, es el +nico caso en que dentro del mismo grado se !ace una distincin pero solo en
virtud de la cercana que existe solo por los lazos de sangre.
Si no !ay !ermanos y no !ay descendencia que le represente 7sorinos del causante8, pasamos al
cuarto orden.
-rto orden, de los colaterales
106
"rt 224cc 7leer8 en t,rminos estrictos los !ermanos tami,n son colaterales pero ac la ley se refiere a
los otros colaterales para diferenciarlos, ya que los !ermanos tienen su propio orden que es el $ero. *n
este evento !asta el sexto grado inclusive los colaterales pueden adquirir la asignacin no es infinito
solo !asta el sexto grado sean de simple o dole conjuncin. "l igual que en el orden anterior los
colaterales de dole conjuncin llevaran el dole de la porcin que los de simple conjuncin. "qu
como se !ala !asta el sexto grado al igual que con la regla de los ascendientes los de grado ms
prximo van a excluir a los ms lejanos.
*ntonces para que est,n los colaterales no deen estar los !ijos del causante ni descendientes que los
representen, no dee !aer ning+n ascendiente ni cnyuge soreviviente y tampoco !ermanos ni
sorinos que le representen, por lo tanto vendran los tos, despu,s los primos y si no !ay primos los
!ijos de los primos por representacin ya que esta es infinita, a!ora si no !ay !ijos de los primos !ay
que uscar y suir a un tronco com+n muc!o mayor, los primos estn en cuarto grado en la lnea
colateral y si este tiene un !ijo este es respecto de mi primo pero en quinto grado y el nieto de mi
primo tami,n es mi primo pero en sexto grado y !asta a! llegara.
Si no tengo tos ni primos dentro de este orden !ay que suir a los isauelos es decir $ grados y se
ajan $ grados que sera lo que son los to auelos que sera el cuarto grado y el quinto grado que seria
los primos de mis padres. *n la lnea colateral normalmente si no !ay ascendiente com+n se dee suir
a un ascendiente ms alto para a! ir ajando.
Si no !ay colaterales !asta el sexto grado inclusive, entonces dice el art 22. '' suceder el fisco.
=to orden, el .isco
"rt 22. '', el fisco es una persona jurdica de derec!o p+lico art .3%cc, el *stado solo tiene
personalidad jurdica de derec!o p+lico pero se !ala del *stado en cuanto tal cuando act+a en el
mito del derec!o p+lico y fisco cuando act+a en el mito privado y es precisamente en este
mito donde se somete a los normas de la sucesin como cualquier otro particular, como cualquier
otro !eredero. *se es el fisco es el *stado actuando en el campo del derec!o privado, en el mito
econmico y patrimonial. Significa que cuando sucede el fisco, sucede la comunidad nacional jurdica y
polticamente organizada, ya que el fisco representa los intereses del *stado y sern las arcas del
*stado producto de esta sucesin.
*l art 22.cc a falta de todos los designados anteriormente sucede el fisco, es una especie de !eredero
de +ltima ratio que viene a suplir la falta de todos los otros. 'uando no existen otros !erederos a
intestato se !ala de !erencias vacantes, y es por ello que el fisco concurre en estas !erencias
vacantes. 6ecir !erencia vacante es distinto a decir !erencia yacente porque esta +ltima es en
t,rminos generales aquella que es declarada por resolucin judicial cuando no !a sido aceptada en el
plazo de #. das desde su delacin. *n principio no existe plazo para aceptar, lo que ocurre es que al
momento de la delacin de la sucesin la persona no manifiesta ni aceptacin ni repudiacin en ning+n
sentido las personas que est,n interesadas podrn requerir que la !erencia se declare yacente para
que durante el tiempo que se declare yacente se le nomre un curador a la !erencia, de a! algunos
piensan que la !erencia es una persona jurdica que necesita curador, la representacin de la !erencia
yacente, pero esto no es ms que una proyeccin de la teora del patrimonio, esto de que no existe
patrimonio sin titular ni persona sin patrimonio, mas aun aqu el patrimonio si tiene titular porque el
derec!o real de !erencia ya est en el patrimonio la aceptacin solo viene a confirmar. 9a !erencia
vacante es aquella que sucede el fisco.
'omo a menudo no se presentaran !erederos que acepten porque puede darse el caso que no los !ay,
es posile que una !erencia que es declarada yacente al mismo tiempo sea declarada vacante porque
es susceptile de ser aceptada por el fisco.
;anto la doctrina como la jurisprudencia aceptan la teora del *stado como !eredero tanto por lo que
se)ala el art 2/$cc y 22.cc, esta es una forma de impedir que queden ienes a la deriva y sin titular
porque el *stado reclamar la !erencia vacante. Parece prudente esta norma por esta razn y no se
entorpecera la lire circulacin que es un principio que atraviesa toda la normativa del cdigo civil,
tami,n !ay un inter,s social en la sucesin ms all del inter,s del causante y de la familia,
representado por la idea del impuesto a las asignaciones y por el !ec!o de que el fisco nos sucede a
todos nosotros.
107
:no piensa de que en estricto derec!o esta teora solo podra aceptarse respecto de los ienes
mueles 7*stado como !eredero8 tanto corporales como incorporales e inclusive las universalidades
jurdicas, y en ning+n caso los inmueles atendido a lo que se)ala el art .25cc que consagra el dominio
residual del *stado respecto de los ienes raz.
*l decreto 4&2.D permite prescriir contra ienes inscritos sore la ase de la peque)a propiedad civil.
*l art .25 estalece esto, pero ya !emos !alado de la naturaleza jurdica de la !erencia, si es muele
o inmuele y todas las conjeturas que ello lleva, para algunos el *stado solo se !ara due)o de los
ienes mueles porque respecto de los inmueles no porque como no !ay nadie ms el *stado siempre
tendr derec!os sore estos, pero !ay otros que piensan que el *stado es due)o de mueles como
inmueles ya que la !erencia se regira por el estatuto de los ienes mueles por lo tanto estara
dems esta diferencia.
30/0H/2010
Sore la ase de que estamos estudiando el tema de la sucesin intestada, tema astante importante,
ya que constituye todo el estudio particular de los rdenes sucesorios. Sore esta ase, es ueno
tami,n estalecer algunas cosas. Ga !emos estudiado los rdenes sucesorios del # al . poniendo
,nfasis en la parte final, que a falta de todos sucede el *stado, esto lo podemos ver en el "rt. 22. ''.
-o !ay que olvidar que de acuerdo al "rt. 2/$ '' que tami,n menciona las personas que suceden
cuando el difunto no !a !ec!o testamento Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del
difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el
@isco. Los derecos ereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva. *n el fondo, ya vistos
todos los rdenes sucesorios, nos vamos a !acer cargo de la situacin del adoptadoA porque no es tan
simple decir que como el adoptado, de acuerdo a la ley #2.&45, adquiere el estado civil de !ijo estaa
dentro del #er orden, es correcto pero no se acota toda la explicacin con eso, por lo mismo le
daremos un estudio particular.
47ul es la situaci)n de adoptado en la sucesi)n intestada5 'ul es su status, su calidad y los
derec!os que tiene y todo lo que conlleva.
*studiados todos los rdenes sucesorios, vamos a poner el acento en la situacin del adoptado
especficamente en esta sucesin aintestato, y luego veremos porque nos importa en esta sucesin y
no en la testada.
*ste prolema de determinar cules son los derec!os del adoptado, se presenta a partir del 4% de
octure de #222, precisamente cuando entra a regir la ley #2.&45, la fec!a coincide con la fec!a de la
ley #2../.A amas entran a regir el mismo da.
Saemos que la ley #2.&45 es nuestra actual ley de adopcin y de ella nacen astantes principios que
uno ya los !a internalizados, esta ley est en consonancia con los principios de filiacin modernos que
!oy nos rigen, tanto en el plano nacional como internacional. *l inter,s superior del menos es un
principio que esta suyacente tanto en la ley de filiacin como en la ley de adopcin y otras normas y
leyes complementarias al '' como la ley de matrimonio civil, la ley de triunales de familia. "dems
que la ley #2.&45 otorga al adoptado el estado civil de !ijo, por lo que ya no se !ace esa nomenclatura
distinta entre adoptado y adoptante, sino que simplemente se es padre e !ijo, puesto que se
adquieren todos sus derec!os junto al estado civil de !ijo quien !aya sido adoptado conforme a los
procedimientos de la ley #2.&45.
*n particular, uno ya tiene presente lo que dice nuestra ley y por lo mismo no es errado decir que de
acuerdo a la ley #2.&45 el adoptado no es ning+n estatuto especial en la sucesin, puesto que como
adquiere la calidad y el estado civil de !ijo, precisamente se rige por el #er orden. Sin emargo, el
tema no es tan simple, ya que con antelacin a la dictacin de la ley #2.&45, regan en '!ile
paralelamente dos normativas en lo relativo a la adopcinA nos referimos a la ley %.&#$ y a la ley
#/.%5$.
9a primera 7%.&#$8, que es la ms antigua, se)ala que no constituye en modo alguno estado civil, esta
ley ya en sus primeros artculos, se)ala que la adopcin conforme a esta ley no constituye estado
civil, inmediatamente marca ese punto, estalece en determinadas normas como es el procedimiento
de adopcin, partiendo sore la ase que no constituye estado civil, se)ala quienes pueden adoptar:
personas mayores de 35 y menores de &5, solamente las personas naturales que no tengan !ijos
legtimos, que tiene que !aer una diferencia de edad entre el adoptante y adoptado de por lo menos
108
#. a)os, el procedimiento se !ace por escritura p+lica donde dee contar el consentimiento del
adoptante y el adoptado y dee ser autorizado por el triunal 7juez de menores8. etc.
*sta ley si consagra, una vez perfeccionado el procedimiento de adopcin, determinados efectos entre
adoptado y adoptanteA entre esos efectos se encontraan los derec!os !ereditarios del adoptado,
donde la ley los asimilaa a los del !ijo natural.
Por su parte la ley #/.%5$, distingua entre adopcin simple, que no constitua estado civil y por lo
mismo de forma parecida a la otra ley, no produca otros efectos que los expresamente se)alados.
;ami,n contena el estatuto de la adopcin plena, que a diferencia de la anterior, asimilaa al !ijo
adoptivo a todo el r,gimen del !ijo legitimoA esta adopcin para estos efectos si produca un estado
civil, porque vena a legitimar al adoptado. Para todos los efectos, si !aa una relacin padre e !ijo
en todos los efectos que esto conlleva, especficamente en los derec!os !ereditarios.
*stos dos regmenes, el de la ley %.&#$ y el r,gimen de la ley #/.%5$ que es un r,gimen dual,
coexistan previo a la ley #2.&45. 'uando entra en vigencia la comentada ley #2.&45, estalece en su
"rt. 3. inciso #I, que son las disposiciones finales, derganse las leyes ,.8$6 y $9.,+6, es una
derogacin expresa.
Si uno quedara !asta aqu, no !ara prolema, ya se derogaron, no vale !acerse conflicto por
normativa ya derogada. Sin emargo el inciso 2G del Art! -= de la ley 1<!C20 se)ala: Los que tengan
la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley 42 ,.8$6 o a las reglas de la adopcin simple
7solamente esa8 contemplada en la ley 42 $9.,+6, continuar'n su(etos a los efectos de la adopcin
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria. -i siquiera dei
mencionarlo, porque al !alar de los efectos, se entiende que estn comprendidos los efectos
sucesorios, pero por algo recalca el legislador diciendo: incluso en materia sucesoria.
-os dice entonces, que las personas que ya !ayan sido adoptadas de acuerdo a estas normas, van a
continuar sujetos a los efectos de estas disposiciones incluso en materia sucesoria. Nay una especie de
supervivencia, en cuanto a los efectos de leyes derogadas por la entrada en vigencia de la ley #2.&45.
'omo ya !e mencionado, para entender la situacin del adoptado conforme a esta antigua legislacin,
vamos a tratar el asunto de la siguiente manera, analizando cada uno de los posiles prolemas de
acuerdo a la calidad que tenga cada adoptado.
1! 'l adoptado en .orma plena de acuerdo a la ley 1H!703, *sta adopcin otorgaa el estado civil de
!ijo legtimo, por lo mismo este adoptado tena todos los derec!os y efectos que eran propio de este
estado civil, el de !ijo legitimo. Por lo tanto, su situacin dentro de la nueva ley no camia, porque
mantendra su estado civil de !ijo, a!ora sin apelativo, esto dado por la ley #2../. que entr a regir el
mismo a)o. 9a conclusin es que su situacin no camia, puesto que si ien antes era !ijo legitimo
a!ora es !ijo y como tena todos los derec!os, sigue a!ora teniendo todos los derec!os de !ijo. Por lo
mismo, su estatuto se rige por las normas de la nueva ley, lo cual no causa ninguna discriminacin con
otros !ijos.
2! 'l adoptado de .orma simple de acuerdo a la ley 1H!703, *sta adopcin no otorga estado civil, por
lo que el adoptado contin+a formando parte de su familia de origen, conserva as todos los derec!os y
oligaciones que deriven de ,sta. Se)alamos en su momento que la adopcin de acuerdo a este
estatuto, no otorga otros derec!os que los que expresamente se)ala la ley, dentro de esos derec!os
que consagra la ley no estaan los derec!os !ereditariosA el adoptado de forma simple no tiene
derec!os !ereditarios respecto del adoptante, porque dentro de los derec!os que consagraa la ley no
se encontraan los derec!os !ereditarios, as de simple. G como nunca tuvo estos derec!os, respecto
de su situacin en la actual ley se mantiene invariale, es decir, no camia puesto que si no tenia
derec!os sucesorios de acuerdo a la ley #/.%5$, tampoco los tendr en el da de !oy.
*sto es as, en tanto en cuanto, no se sometan a lo que estalece el inciso 3G del Art! -= de la ley
1<!C208 es decir, estamos en el supuesto de que se mantengan en la situacin del inciso 4I del "rt. 3.
y no entren a lo que se)ala el inciso $I, es decir, la posiilidad de que los que estaan ajo el r,gimen
anterior, se sometan al r,gimen actual. 4o obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos
adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podr'n acordar que se les apliquen los efectos que
establece el art%culo 6,, inciso primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos:
109
*l artculo 37 ?La adopcin confiere al adoptado el estado civil de i.o de los adoptantes, con todos
los derecos y deberes rec%procos establecidos en la ley, y e-tingue sus v%nculos de filiacin de origen,
para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el
art%culo #2 de la Ley de Matrimonio !ivil, los que subsistir'n. 1ara este efecto, cualquiera de los
parientes biolgicos que menciona esa disposicin podr' acer presente el respectivo impedimento
ante el Servicio de 3egistro !ivil e Edentificacin desde la manifestacin del matrimonio y asta antes
de su celebracin, lo que dico Servicio deber' verificar consultando el e-pediente de adopcin.
La adopcin producir' sus efectos legales desde la feca de la inscripcin de nacimiento ordenada por
la sentencia que la constituye. 6ice, en el fondo, que adquieran el estado civil de !ijo y todos los
derec!os que con ello conlleva. Si quieren someterse a esa calidad, a esos efectos que tiene esta ley,
tienen que realizar el famoso acuerdo o pacto, estos adoptantes y adoptado deieran celerar este
pacto que es por escritura p+lica y as lo detalla este mismo artculo.
Si se cumplen los siguientes requisitos:
a< &l pacto deber' constar en escritura p7blica, que suscribir'n el o los adoptantes y el adoptado, por
s% mismo o por curador especial, seg7n el caso. Si la adopcin se otorg conforme a la ley 42 ,.8$6,
adem's deber'n prestar su consentimiento las otras personas que se0ala su art%culo 52, y, en el caso
de la adopcin simple establecida en la ley 42 $9.,+6, las personas casadas no divorciadas requerir'n
el consentimiento de su respectivo cnyuge(
b< &l pacto se someter' a la aprobacin del .ue: competente, la que se otorgar' luego de que se
realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las venta.as para el adoptado.
?ales diligencias, en el caso de la adopcin regulada por la ley 42 ,.8$6, contemplar'n
necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su art%culo $5, si
los ay( y, trat'ndose de la adopcin simple que norma la ley 42$9.,+6, la audiencia de los padres del
adoptado siempre que ello sea posible, y
c< La escritura p7blica y la resolucin .udicial que apruebe el pacto deber'n remitirse a la oficina
correspondiente del Servicio de 3egistro !ivil e Edentificacin, a fin de que se practique una nueva
inscripcin de nacimiento del adoptado como i.o del o de los adoptantes, y slo desde esa feca
producir'n efecto respecto de las partes y de terceros.C.
Se aplicar' a la adopcin constitutiva de estado civil as% obtenida el art%culo 69 de esta ley, con la
salvedad de que, adem's del adoptado, podr'n solicitar su declaracin de nulidad las personas que
tengan actual inter)s en ella, en el cuadrienio que empe:ar' a computarse desde la inscripcin
practicada en el 3egistro !ivil.
D*l adoptado en forma simple no tena derec!os !ereditarios cuando estaa vigente esta ley 7#/.%5$8,
por tanto, no los va a tener a!ora de acuerdo a lo que dice el inciso 4I del "rt. 3.A como el inciso 4I
permite que los efectos sorevivan dentro de esta actual ley, su situacin tampoco camia ya que
como nunca los tuvo tampoco los tendr a!ora, eso en el contexto que no se sometan al pacto que
contempla el inciso $I y siguientes de este "rt. 3., porque si se somete al pacto ya no estamos en esta
situacin prolemtica, sino que se someten a los efectos de la ley #2.&45.
*so es lo que nos dice el "rt. 3. en su inciso $I, es decir, si quieren que se les aplique el artculo $%, a
estos adoptados y adoptantes conforme a la antigua legislacin, deen someterse a este pacto o
acuerdo por escritura p+lica aproado por el juez de familia y suinscrito en las partidas de
nacimiento del registro civil.
*n el fondo no !ay ning+n prolema en estas dos circunstancias, porque en amos casos el estatuto se
mantiene inclume. *n un caso 7el adoptado en forma plena8 como tena derec!os !ereditarios los
mantiene en el da de !oy porque tena estado civil, y el que est en forma simple, como no tenia
estado civil, no tenia derec!os !ereditarios, por lo tanto, sigue no teniendo derec!os !ereditarios en
el da de !oy. " menos que se sometan al pacto del inciso $I de "rt. 3., porque de !aerlo !ec!o, por
el solo ministerio de la ley formara parte del primer orden sucesorio que ya !emos estudiado. Por lo
mismo parece que los prolemas vienen con este +ltimo caso que vamos a analizar.
3! 'l adoptado de acuerdo a la ley 7!C13, *l verdadero prolema surge en este caso, ya que como
mencionamos, lo referido en el inciso 4I del "rt. 3. de la ley #2.&45 estalece que los que tengan la
calidad de adoptado y adoptante de acuerdo a las normativas ya derogadas 7%.&#$ o la adopcin simple
110
de acuerdo a la #/.%5$8 continuaran sujetos a todos los efectos previstos en sus estatutos de adopcin,
inclusive en materia sucesoria.
Significa esto entonces que, ya analizados los casos anteriores la pregunta es E'ul es la situacin del
adoptado de acuerdo a la ley %.&#$F *sta ley en su "rt. 43 estaleca los derec!os !ereditarios entre
adoptado y adoptante, y los fijaa asimilndolos a los derec!os del !ijo natural y deca el "rticulo 43
que recibir', en consecuencia, en los casos contemplados en los art%culos "99, "9", ""+, ""$ y ""6
del !! 7recuerden que el 22# y 22$ estn derogado8 una parte igual a lo que corresponda o a podido
corresponder a un i.o natural. *so era lo que estaleca el artculo 2// y siguientes, los rdenes
sucesorios pero de una forma distinta, con una lnea legitima y una lnea ilegitima para poder ir
entendiendo los derec!os que podan ir correspondiendo a cada !erederoA pero tami,n se sumaa
aqu el !ijo natural, por lo mismo que deca el "rt. 22$ 7ya derogado8, en el sentido de asimilar todo lo
que corresponda o !ara podido corresponder para estos efectos al !ijo naturalA no es que este
adoptado estaa en el orden de sucesin, no, lo que ocurra era que la ley lo asimilaa en sus derec!os
sucesorios al !ijo natural.
Por lo mismo, como actualmente ocurre, al entrar en vigencia la ley #2.&45 y especficamente el
contenido de su "rt. 3., recu,rdese que simultneamente entra a regir la ley #2../., la cual modifica
los "rt. 2//, 2/2 y 225 que los deja con la redaccin actual, elimina esas diferencias de la lnea
ascendente y descendente y legtima e ilegitima, y derog tami,n los "rt. 22# y 22$.
=ruto de toda esta reforma fue la desaparicin del llamado !ijo natural, que como ya saemos serva
de referencia y medida de los derec!os que correspondan al adoptado conforme a la ley %.&#$.
D6e antemano vemos que surge un prolema, !ay prolemas de conflictos de normas, conflictos en el
tiempo, aspectos de su aplicacin, etc. *sto no es un prolema que se resuelve tan simpleA cuando
!aamos se)alado que el "rt. 2/$ deca Los derecos ereditarios del adoptado se rigen por la ley
respectiva. -o es tan simple dar una respuesta de la ley #2.&45, porque a partir de esta ley !ay que
ver la situacin de los adoptados conforme a la legislacin anterior, ya que sus efectos soreviven
dentro de esta ley, como lo dice el inciso 4I del "rt. 3..
*l prolemaA resulta que la ley #2../. que entr a regir simultneamente con la ley de adopcin,
derogo, en primer lugar, el "rt. 22# y 22$ que estalecan la sucesin aintestato del !ijo natural, por
ende, tami,n quedo derogada la calidad de !ijo natural en tanto en cuanto, ya !aamos mencionado
sore los efectos de la ley #2../. con respecto a los dems estados civiles, si tena o no efecto
retroactivo, recordar los fundamentos respecto a esta situacin, por qu, no se aplica el "rt. $ 9*C9,
cuando la ley #2../. no contiene ninguna disposicin transitoria que estalezca si va o no a tener
efecto retroactivo esta ley. Por tanto, !ay argumentos que se)alan que esta ley si tendr efectos
retroactivos no ostante no decirlo.
*ntonces todos estos prolemas surgen porque no est el !ijo natural, pero como el inciso 4I del "rt.
3. deja susistentes los efectos de la ley %.&#$ en materia sucesoria, supeditada a la existencia del
!ijo natural en cuanto sus efectos sucesorios, la pregunta que surge es Een qu, situacin queda en
materia sucesoria el adoptadoF
*ste no es un tema que podemos decir que se trate todos los das en triunales, pero si puede tener
implicancias practicas de enorme relevancia. Saer cmo solucionamos este prolema de personas que
al da de !oy todava estn sujetas a la normativa de la ley %.&#$.
=rente a este prolema es posile plantearse $ soluciones o !iptesis de respuestaA siempre vamos a
estalecer la situacin dejando fuera la posiilidad del inciso $I del "rt. 3., o sea siempre vamos a
dejar fuera la situacin !ipot,tica que adoptado y adoptante se sometan al estatuto de esta nueva ley.
6ejando fuera esa !iptesis las posiles soluciones o explicaciones son las siguientes:
1! 0ue el adoptado carece actualmente, o en el da de !oy, de derec!os !ereditarios en la sucesin
aintestato del adoptante.
2! 0ue el adoptado tiene solo derec!os equivalentes al .5J de lo que corresponde a un !ijo,
reconstituy,ndose de este modo el estatuto del !ijo natural para este solo efecto. *s decir, tiene
derec!os !ereditarios en la misma forma como los tuvo antes de la ley #2../., en otras palaras, para
este solo efecto se reconstituye la figura del !ijo natural a el fin de dar eficacia a lo que dice el inciso
4I del "rt. 3., de lo contrario sera letra muerta en materia sucesoria.
111
3! 0ue el adoptado solo para efectos sucesorios dee ser tenido como !ijo no matrimonial. es decir,
que para efectos sucesorios este adoptado de acuerdo a la ley %.&#$ se rige ajo el estatuto del !ijo no
matrimonialA que en el fondo es el !ijo, porque no !ay una calidad de !ijo matrimonial o no
matrimonial en cuanto a los efectos, pero como oviamente no ser !ijo matrimonial puesto que no
nace dentro del matrimonio, por lo menos ajo el estatuto del !ijo no matrimonialA ya que !ay una
cierta equivalencia en lo que dice la ley #2../. respecto al !ijo natural, que precisamente !ace una
mencin 7remisin8 al estatuto del !ijo natural. *ntonces, solamente para efectos sucesorios, este
adoptado se rige ajo el estatuto del !ijo no matrimonial, por tanto tendra derec!os sucesorios con
mayor amplitud, para evitar as una discriminacin en cuanto a los derec!os.
E*s posile dar una respuesta ajo estas $ !iptesisF ;C"H"SL
+E7'+2P? >'+>A%A
Generalidades!
*l "rt. 2.4 '' dice Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si
en virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesin en los bienes de una persona puede ser en
parte testamentaria, y parte intestada. "quella sucesin entonces, que se realiza en virtud de un
testamento se llama testamentaria 7nomenclatura legal: sucesin testamentariaMdoctrinaria: sucesin
testada8 y si se sucede en virtud de la ley se llama aintestato que es la que acaamos de estudiar.
"s, lo que caracteriza a este tipo de sucesin, es la existencia de un testamento mediante el cual el
causante !a dispuesto de todo o parte de sus ienes.
7onceptos!
Podemos tratar de definir que la sucesin testada: ser la transmisin que !ace el causante de sus
ienes, derec!os y oligaciones transmisiles a la persona o personas que designa en su testamento.
;ami,n la podemos definir como: la determinacin de los asignatarios y de las asignaciones !ec!as
por el causante mediante testamento.
Regulaci)n!
-o ostante siempre en las normas generales !ay alguna referencia, como la del "rt. 2.4, este tema
est tratado ordenadamente en el ;itulo 111 del 9iro 111 del 'digo 'ivil, que trata 6e 9a Lrdenacin
del ;estamento, "rtculos 222 y siguientes.
'l >estamento!
*l origen etimolgico del t,rmino testamento deriva de la composicin de 4 expresiones latinas, y que
son testatio y mentis, la unin de testatioBmentis evoca la idea de e-presin o testimonio de la
voluntad. G es por eso que en el testamento queda expresada la +ltima voluntad de quien lo otorga.
"s, el "rt. 222 '' define lo que es un testamento &l testamento es un acto m's o menos solemne, en
que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despu)s
de sus d%as, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en )l, mientras viva. *ste
artculo nos da una idea astante sint,tica de lo que es el testamento y pone el acento en que es un
acto siempre solemne, algunas veces ms solemne otras veces menos, pero siempre ser solemne.
D*l testamento no se define de acuerdo a un solo tipo, !ay varios tipos de testamento: testamento
solemne, testamentos privilegiados o menos solemnes. *n amos casos son solemnes, lo que pasa es
que en los menos solemnes o privilegiados en atencin a determinadas circunstancias la ley viene a
atenuar determinadas exigencias o derec!amente a eximir de otrasA por esta razn el testamento
evoca esta definicin tan particular.
9a doctrina en t,rminos generales define al testamento como aquel acto jurdico unilateral y
personalsimo, que tiene por ojeto principal la disposicin futura de los ienes del causante de forma
solemne mientras vive, y cuyos efectos se dan en forma plena con la muerte del otorgante.
6e todo lo dic!o, podemos analizar la definicin que da el 'digo 'ivil en sus caractersticas
fundamentales:
112
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'l testamento y las caractersticas de este,
1!" es un acto 1urdico unilateral, solo se necesita la manifestacin voluntad de una persona, ni
siquiera aqu podemos !alar de una parte, la voluntad del testador, por tanto, aqu no interviene
nadie, ning+n intermediario, es un acto personalsimo, no admite representacin ni mandatario
inclusive, de una sola persona.
6e la lectura del artculo 222, se utiliza la palara acto, aqu el cdigo general utiliza la palara acto,
siempre se !a dic!o que el cdigo distingue la palara acto y contrato, acto para referirse a los actos
jurdicos unilaterales y contrato para referirse a loa actos jurdicos ilaterales, en t,rminos generales
es as pero no es asoluto, as la definicin de contrato del #.3. comienza diciendo que es un acto.
*n este punto como se trata de un acto o una declaracin de voluntad, que se encuentra llamada a
producir efectos jurdicos, y que celera con la precisa intencin de producirlos y en unilateral, porque
para nacer a la vida del derec!o necesita la manifestacin de la sola voluntad del testador, que da
lugar a la sucesin testamentaria. 7*l testamento es el tpico ejemplo de acto jurdico unilateral8
G de a! q nuestro legislador estalezca q son nulos de forma asoluta aquellos testamento otorgados
en forma conjunta, aquellos que son otorgados por dos o ms personas a un mismo tiempo, sea q se
!aga esto en eneficio de los propios otorgante o de un tercero. *l art. #55$ dice: ?*l testamento es
un acto de una sola persona.@ *s astante claro al se)alar que no solo es un acto jurdico unilateral,
sino que es un acto de una persona, un acto jurdico unilateral podra ser de 4 o ms personas como lo
son los actos jurdicos unilaterales colectivos o complejos. "qu en testamento es un acto de una sola
persona. 'ontin+a el art. #55$ ?Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento
otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en eneficio recproco de los otorgantes, o de
una tercera persona.@ *l articulo refrenda eso, y la sancin a su incumplimiento ser la nulidad
asoluta
Porque claramente vienen a degenerar o desvirtuar la naturaleza del acto, vamos a estudiar q uno de
los principios rectores es la liertad de testar, y esta se garantiza por que el testamento sea un acto de
una sola persona, fuera de toda intromisin. Cecordemos q se !acen indignos aquellos que intervienen
o incapaces aquellos que atentaron contra aquella liertad de testar.
G afectaran la liertad porque (ienen a condicionarlo o a fundirse voluntades,
Siguiendo en esta lnea la ley tami,n sanciona las llamadas disposiciones captatorias, puesto que
estn pro!iidas por la ley, y estas disposiciones son seg+n el art #5.2. ?9as disposiciones captatorias
no valdrn.
Se entendern por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus ienes a condicin que
el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos@
Si no estuviese esa norma sera una forma de urlar la ley, tratar de otener algo a camio, porque dos
personas podran convenir esto, 7yo le dejo esto si usted me deja esto a mi8 estaran recprocamente
eneficiadas. Sigue siendo un acto jurdico unilateral, no est condicionado, sigue siendo de una sola
persona pero aqu, la ley trata de ver ms all y no le interesa cual !a sido lo que !an dic!o las partes
o si voluntario o involuntario, en el momento que existan disposiciones captatorias no valdr.
Por ello no es otra cosa q sancionar expresamente pactos sore sucesin futura, por q !ay ojeto
ilcito, y sancionado con la nulidad asoluta. 9o que !ace la ley es evitar este acuerdo de voluntades
para sucederse recprocamente as la causa de una asignacin tendra como causa la asignacin que le
dejara la otra parte. *stara en contra de la ley ya que el testamento es un acto de lieralidad que
tiene por causa la lieralidad y de ser as tendra por causa la asignacin de otro testamento.
2! es un acto solemne, esto es q se encuentra sujeto a la oservancia de ciertas formalidades, o de
modo q sin ellas no producir efecto alguno el testamento, y una determinadas formalidades son la
solemnidades, de modo que si falta alguna de las no producir efecto civiles el acto. Pues ien
saemos que son formalidades a solemnitatem que se estalecen en razn de la naturaleza misma del
acto, por imperativo legal para que el acto produzca efecto y sea vlido y que tienen por sancin
frente a su incumplimiento la nulidad asoluta del acto.
G por ello el art, 222, cuando menciona q el testamentos es un acto ms o menos solemne no es otra
cosa q decir q el testamento siempre es solemne. "lgunas veces con mas solemnidades y otras con
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menos solemnidades pero siempre es solemne. 9a definicin tiene un sentido porque los testamentos
pueden ser tami,n privilegiados o menos solemnes, que siguen siendo solemnes lo que sucede es que
la ley viene a permitir determinadas solemnidades en razn de determinadas circunstancias que
justifican la celeracin de estos testamentos.
"!ora el art.222 conforme a su redaccin !ace mencin a los llamados testamentos privilegiados por q
tiene por ojeto permitir q una persona enfrentada a un transe de extremo peligro de muerte, no de
cualquier transe si no de uno de extremo peligro de muerte, de todas maneras pueda disponer de sus
ienes, protege en demasa, por tanto, nuestra ley la liertad de testar y por ello se estalece la
omisin o simplificacin de algunas solemnidades requeridas ordinariamente.
;odo esto entonces para recalcar que el testamento es un acto solemne
G esto tienen un claro mpetu o acepto en lo q estalece el art.#554 que se)ala que. @ 9as c,dulas o
papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarn como partes de ,ste, aunque el
testador lo ordene, ni valdrn ms de lo que sin esta circunstancia valdran@.
'ualquier cedula o papel, cualquier cosa, que no se encuentre dentro testamento no forma parte de
,l.
7Pregunta de una compa)era: si una persona est muriendo en el !ospital como puede testar.
C: !ay un testamento que se llama testamento veral que se puede !acer frente a & testigos y despu,s
requiere la ratificacin de los testigos es todo un procedimiento q lo vamos a ver despu,s. Ljo q estos
testamentos caducan si la persona sorevive mas all de un tiempo determinado o si no se justifican,
tami,n existen otros testamentos privilegiados, como los martimos o el testamento militar en
tiempos de guerra o de campa)a, y estos tienen distintas formas y tami,n puede ser veral. Nay
determinadas solemnidades pero son atendiles a la circunstancia.
'omo estn fuera de ,l, no van a tener ese valor, como el valor que el legislador le da al testamento
que es un acto mortis causa, por lo mismo el precepto claramente se justifica ya q en esas cedulas o
plpeles no se !an respetado las formalidades q la lay exige, en el sentido q esas formalidades
garantizan q el testamento sea la expresin autentica y genuinita voluntad del testador, a! !ay una
razn de fondo q podemos dejar como corolario q el articulo #554 expresamente lo estalece. -o
existen testamentos con anexos o q se remitan a otros documentos porque esos documentos no !an
respetado las solemnidades que el testamento dee llevar, por que el testamento dee seguir todo un
procedimiento que ms adelante vamos a ver, diremos q estas solemnidades son ojetivas, es decir en
atencin del acto en s mismo.
*l fundamento de estas exigencias se puede dar en dos sentidos:
a8 porque el testamento es un acto de importancias en la vida jurdica y da origen a la sucesin por
causa de muerte, a la testamentaria especficamente y por la importancia q conlleva las solemnidades
!acen q la voluntad se encause y manifieste de una forma clara y reposada. 9as formalidades protegen
que la exteriorizacin de la voluntad sea clara y reposada, lire de vicios.
8 quedara pre constituida una pruea, de cul fue la real voluntad del testador, por ello se
fundamenta las solemnidades. 9as exigencias estn para su propia proteccin no como un
entorpecimiento.
3G su ob1eto primordial o principal ser determinar el destino de los bienes del causante para
despu,s de sus das, as el art. 222 dice: ?*l testamento es un acto ms o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus ienes para que tenga pleno efecto despu,s de sus
dasQ..@ es por ello q la disposicin de ienes puede ser parcial o total, la ley no le exige que sea de
todo, se puede deducir que si dispone de todos sus ienes la sucesin ser completamente testada y si
dispones de una parte ser en parte testada y en parte intestada. " pesar de esto, el acto de
disposicin parece ser lo fundamental, pero lo fundamental no quiere decir q sea de la esencia la
disposicin de ienes, en este sentido ien puede suceder q el testador se limite +nicamente a
formular declaraciones, algunas podrn ser revocales como la designacin de un alacea, un
guardador o partidor, o puede estalecer un des!eredamiento, o tener por ojeto otras declaracin
irrevocales como el reconocimiento de un !ijo, la confesin de una deuda, o el restalecimiento.
7"rt. 45$ ''.8
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Por tanto, podra tener solo estos ojetos y no por eso dejara de llamarse testamento, podra tener por
ojeto tami,n revocar otro testamento, el testamento es revocale y solo se puede revocar por otro
testamento.
'omentario: si se podra revocar un testamento por otro privilegiado, pero cuando caduque este se da
el caso en q revivira este antiguo q no es lo mismo q sucede con la ley 7esto es materia para ms
adelante8 tami,n podra ser un caso de sucesin intestada, aun cuando !uiere testamento
7relacionar materia, de sucesin intestada8
G por ello en suma, podemos decir q una acto jurdico mortis causa cuando se trata de disponer sus
ienes el testamento tomara estas caractersticas, pero cuando el testamento contenga declaraciones
irrevocales ser un tpico acto jurdico entre vivos. Si solo contiene declaraciones irrevocales ser un
tpico acto entre vivos, desde que se perfecciona el testamento. Pero si contiene disposiciones
revocales o si dispone solo de los ienes ser un acto mortis causa. 6el art. 222 !ay que destacar la
palara ?Pleno efecto@ Por q !ay efectos q se dan antes de que fallezca *l causante, 'uando contenga
disposiciones irrevocales, pero cuando contenga disposiciones revocales o cuando disponga de los
ienes se producirn despu,s de sus das.
*l testamento ser un acto mortis causa solo cuando contenga declaraciones revocales o disponga de
sus ienes. Si contiene de todo tendr una naturaleza !irida ser un acto mortis causa y ente vivos.
9tra caracterstica -I es q el testamento es esencialmente revocale, quiere decir q podr ser dejado
sin efecto por la sola voluntad de quien lo otorga. *sta caracterstica es esencial ya q lo contiene la
propia definicin al decir ?conservado las facQ@ a!ora lo q deemos tener presente en el testamento
solo son revocales las disposiciones testamentarias. "unque por muc!o que diga disposiciones, !ay
que !acer una interpretacin extensiva, el legislador dijo menos de lo que quera decir, porque
claramente son revocales declaraciones que efect+an meras disposiciones, ya numeramos ciertas
disposiciones que son revocales. 9as que son irrevocales son aquellas deposiciones que por su
naturaleza son irrevocales y el testamento no las podra revocar.
9as declaraciones por ej. 6el art #/2, dice ?... ?el reconocimiento es irrevocales aunque se contenga
en un testamento, que sea revocado por un testamento posterior.
;anta relevancia tienen esta facultad que !a dado la ley al el testador para revocar el testamento, que
el artculo #55#, estalece o se encarga de no dar valor a las clausulas q limitan o impiden la
revocacin del testamento sea .en todo en parte. *l legislador se pone en el caso en que el mismo
testador estalezca clausulas o se auto limite la posiilidad de revocar. *sto es un extrema cuidad o de
salvaguardar la liertad de testar, y esta se manifiesta precisamente en la posiilidad de que mientras
tenga vida siempre podr revocar su testamento.
Pareciera se q nuestro cdigo se !ace eco de la voluilidad o lo volule q vienen a ser la intenciones
del !omre, ya q aquello q en un momento parece ser definitivo con el tiempo se vuelve efmero o
intrascendente. 9a revocailidad parece ser una de las medidas ms garantizadoras de la liertad de
testar.
6e lo dic!o se desprende q el testamento con sus disposiciones se !ar definitivo a partir del
fallecimiento del causante, pero sin q parezca un caso de laoratorio tami,n se !ara definitivo desde
q el testador cae en estado de demencia permanente se le !ace imposile expresar su voluntad
claramente de cualquier forma. Por muc!o que el demente !aya dejado mandatario no se podra
revocar ya que el testamento es un acto personalsimo.
Pregunta y ejemplo: si por causa de una enfermedad o mientras viva el testador se consumen los
ienes de los cuales !uiese dispuesto en el testamento se entendera igualmente revocado por qu,
faltara el ojeto. *l !ec!o de !aer otorgado testamento no osta a que el testador pueda deponer
de sus ienes, porque el testamento va producir efecto cuando fallezca el causante, mientras viva lo
ienes podran deteriorarse, o perderse o consumirse etc. 9as disposiciones si ien son validas no van a
tener eficacia ya q el ojeto no va existir.
=G el testamento es un acto personalsimo, esta es una peculiaridad del testamento art.#55$ ?Q@
*l artculo #55$, reafirma que el testamento es un acto de una sola persona, por ello el legislador
pro!e los testamentos mancomunados, conjuntos etc.
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Ltra consecuencia de esta caracterstica, es q en el testamento no cae la representacin, as el art.
#553, contiene el art, ms corto del '', ?Q@ no solo refuerza la idea del art. #55$ que el testamento
es un acto de una sola persona , pero por el solo#55$ no nos !ace concluir que sea un acto
personalsimo, es el articulo #553 quien nos se)ala que la facultad de testar es indelegale por tanto
no admite representacin, y esto es una excepcin a la regla general, que es q todos los actos admiten
representacin y la representacin es una modalidad que puede ser propia de cualquier acto jurdico
salvo aquellos actos jurdicos personalsimos, donde podemos contar aqu el testamento.
"s, como se dan cuanta , esta es una nota excepcional y por ello es que los actos jurdico por regla
general puede ser complejos o mancomunados pueden ser delegales y dados en representacin, G es
por esta razn y esta nota caracterstica ser que aqu aquellos relativamente incapaces 7#33%8
pueden perfectamente testar, el testamento tiene sus propias reglas de capacidad, siempre la regla
general va ser q todas las personas son capases de testar, por ello cuando veamos quienes son in!iles
para testar no estn los relativamente incapaces. Por esa razn al ser indelegale tendran que !acerlo
autorizado o representado.
1G 7lase 0C/0</10
&. *l testamento es un acto que se asta a s mismo.
*l acto testamentario es uno solo, y por lo mismo dee sujetarse a todas las formalidades que le son
propias. Por lo mismo, el testador no puede otorgar dos o ms testamentos compatiles entre s.
(olvemos a poner fuerza en el "rt. #554 '', pero poniendo ,nfasis en que el testamento es un +nico
acto. Por lo mismo el "rt. #554 viene a refrendar este aspecto, el testamento no puede estar
integrados por otros documentos que no !ayan seguido las formalidades del testamento.
Re$uisitos del testamento,
'uando !alamos de los requisitos del testamento, podemos estalecer que son de tres clases. Por un
lado estn los requisitos internos, luego los requisitos externos o de forma, y luego los requisitos de las
disposiciones testamentarias en s mismas.
a. Cequisitos internos: 6icen relacin con la capacidad del testador, y que por lo dems su voluntad se
encuentre exenta de vicios.
. Cequisitos externos: Son la manera o forma de cmo el testamento dee ser otorgado, sus
formalidades, por lo que se refiere a todo el proceso en que se otorga el testamento
c. Cequisitos propios de las disposiciones testamentarias: Significa que estas disposiciones se
encuentren conforme a derec!o, lo que significa que su infraccin puede acarrear la nulidad de la
respectiva clusula, por regla general.
Re$uisitos internos o de .ondo del testamento,
#. 9a capacidad para testar: Por regla general en nuestro ordenamiento jurdico, todas las personas son
capaces para testa, lo que no es otra cosa que confirmar la regla general de la capacidad en nuestro
6erec!o.
Sus excepciones estn dadas por las in!ailidades. *n principio podemos definir a la capacidad como
la aptitud o abilidad que posee una persona, para otorgar v'lidamente un testamento.
"l ser las incapacidades de derec!o estricto, por lo que dee ser interpretado restrictivamente, por
consiguiente, quien no se encuentre dentro de las incapacidades para testar es considerado capaz para
testar.
9a ley estalece taxativamente quienes son in!iles para otorgar testamento, y es por ello que es una
materia que dee interpretarse de un modo restrictivo, ya que el "rt. #.55. '', viene a restringir esta
especfica capacidad de ejercicio, es por ello que se encuentran:
i. *l imp+er 7"rt. #.55. nI 4 ''8:
6erec!amente este es un incapaz, en relacin al "rt. #33%, y es por ello que la ley presumir una falta
de discernimiento para testar, es decir, su voluntad no es apta para generar efectos jurdicos, o que
estas personas carecen de voluntad para totalidad de sus actos jurdicos, y con mayor razn para el
testamento.
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Cealmente su voluntad no es apta, o no est en un grado de madurez tal, que no puede producir
efectos jurdicos.
ii. *l que se !allara ajo interdiccin por causa de demencia 7"rt. #.55. nI 4 ''8:
*xiste una leve diferencia con el "rt. #.33% '', ya que esta norma que enumera quienes son
asolutamente incapaces, no exige que el demente se encuentre interdicto como en el "rt. #.55. '',
dee ser un demente interdicto.
*l "rt. #33. '' pone de manifiesto, la importancia del decreto de interdiccin. *s por ello que si un
demente deja testamento, y este fallece, slo podr proarse si es que exista el decreto de
interdicto.
iii. *l que actualmente no estuviere en su sano juicio por eriedad u otra causa:
7"rt. #55. nI 3 ''8
Podra pensarse que esta regla sea ms extensa que la anterior, por lo que comprende a toda persona
que no se encuentre en su sano juicio. 9a eriedad es a modo ejemplar.
-o se requiere de una privacin indefinida o permanente, ni siquiera frecuente o !aitual, si no que lo
importante es que actualmente no se est, en su sano juicio. *l origen de esta perturacin mental es
indiferente, y por lo mismo se refiere a que la falta de juicio o privacin de la razn, sea
contempornea al otorgamiento del testamento.
9a razn es lo que le da la capacidad criteriosa y critica a la voluntad, por ello quien carece de
suficiente juicio, no necesariamente esta privado de razn, ni que carezcan de voluntad. *s por ello
que lo que usca esta norma es privar de efecto jurdico al que carezca de razn.
Podra incluirse dentro de este numeral al demente que no est interdicto, en tanto en cuanto pueda
darse testimonio de su falta de juicio, sin perjuicio de que declarase la interdiccin por sentencia
judicial.
iv. *l que no pudiese expresar su voluntad claramente 7"rt. #.55. nI . ''8:
*s infaltale esta causal, si tenemos en cuenta la trascendencia del acto testamentario, y lo primordial
que viene a ser el resguardo de la liertad de testar, deiendo garantizar la lire voluntad a toda
costa.
Por ello parece lgico que aquellos que no pueden dar a conocer claramente su voluntad, no se les
permita testar. Se refiere a personas que pueden tener sus facultades mentales en perfecto orden, ya
sea las intelectivas como las volitivas, pero que por diversas circunstancias no pueden expresar su
querer de manera inequvoca o univoca.
Pareciera ser que el sordo o sordo mudo que no puedan darse a entender de forma clara, es el caso
emlemtico que comprende esta norma, sin perjuicio de que puedan existir otras formas.
9a ley exige ajo el tpico ejemplo del sordo o sordo mudo de ciertas formalidades, que una de estas
personas, o incluso de una analfaeta, que estos no podrn cumplir. Hajo este supuesto, una persona
analfaeta podra ser incapaz para testar, pese a no ser incapaz en relacin al "rt. #.33% ''.
*s por ello que estas formalidades que le serian imposiles de cumplir, y en relacin a ello la 'orte
Suprema resolvi que una persona muda y analfaeta, no podra otorgar testamento cerrado, ya que el
"rt. #.544 '' existe una pro!iicin expresa. ;ami,n se)ala que una persona, por el simple !ec!o de
ser sorda, no podra suscriir un testamento solemne aierto, ya que no podra cumplir con la
formalidad de la lectura del "rt. #.5#% ''.
Por +ltimo, el "rt. #.5&5 '' estalece que no se dar valor a ninguna disposicin que se d, a conocer
por un s o un no, o por un signo de afirmacin o de negacin de una pregunta.
9a enumeracin del "rt. #.55. '' es claramente taxativa, y as lo se)ala el inciso final, y es por ello
que podemos concluir que es !il el menor adulto, el disipador interdicto y la mujer casada en
sociedad conyugal 7no necesita de ning+n tipo de autorizacin, es un acto personalsimo8.
9a capacidad dee existir al momento de testar, de modo que si las in!ailidades desaparecen con el
tiempo, el testamento seguir siendo nulo, y a contrario sensu, si al tiempo de testar el otorgante se
transforma en !il, testamento no se invalida por in!ailidad soreviniendo, por lo que ser un caso
117
en que el testamento se !ar irrevocale en vida del testador. *l testamento que se otorgo
vlidamente, no deja de serlo si al testador cae en una in!ailidad.
2G 7lase
4. 9a voluntad exenta de vicios:
"l estudiar los actos jurdicos, vemos que la voluntad es la piedra angular de la teora de los actos
jurdicos, y es por ello que a partir de esta teora se !a dic!o que la voluntad viene a ser la expresin
jurdica y pilar de nuestra liertad, en torno a un signo racional del !omre y que le da un tinte
racional.
*n torno aquello, por muc!o que una persona este cercana a la muerte, sigue siendo merecedora de
proteccin jurdica, esto es en todas sus relaciones e incluso en aquellos actos llamados mortis causa,
y es por ello que la ley otorga el mximo de precauciones a la manifestacin de voluntad, creando o
estaleciendo incapacidades e indignidades para suceder para aquellos asignatarios que atentan contra
la liertad de testar o tami,n la ley puede sancionar con la nulidad a aquellas disposiciones en donde
la voluntad se encuentra disminuida, viciada o influenciada por factores extra)os. G por +ltimo,
tami,n resguarda la liertad de la voluntad a partir de las formalidades que la ley exige para el acto.
*l testamento, como todo acto de voluntad, requiere que se encuentre exento de vicios, y es as como
el "rt. #.33. '' estalece cuales son los requisitos de toda declaracin de voluntad, y por ello en
numero 4 de esta norma !ala que la voluntad no dee adolecer de vicio. *l "rt. #.3.# '', a propsito
de la teora general de los actos jurdicos, se refiere a los vicios del consentimiento 7error, fuerza y
dolo8, as en el liro tercero en su ttulo tercero y cuarto del cdigo civil, reglamenta la fuerza y error,
mas no se ocupa del dolo.
a. 9a fuerza:
*l "rt. #55% '' se limita a decir que el testamento en que cualquier modo !aya intervenido la fuerza
es nulo en todas sus partes. *ste precepto !a dado pie a diversas formas de interpretacin, sore todo
en la frase de cualquier modo. 6ee excluirse de este precepto a la fuerza fsica, y por ello dee
entenderse dentro del a la vis compulsiva, la que de todos modos nos presenta ciertas inquietudes,
donde en general es propio de la vis compulsiva cualquier presin que se ejerza a la esfera de la
psiquis con el ojeto de producir un fuerte temor y miedo que induce a actuar en la forma querida por
aquel que la utiliza, por ello !ay voluntad, pero se encuentra disminuida.
9o que si merece detenernos es en la frase cualquier modo parece alejarse de lo que estalece el
"rt. #3.& y "rt. #3.% '', en donde la fuerza para viciar la voluntad astara cualquier presin sore el
nimo del testador, que le prive de su plena liertad de testar.
:na segunda posicin est dada por un sector de la doctrina, que plantea que la fuerza se dee ce)ir
de forma irrestricta o indefectilemente a los "rt. #3.& y "rt. #3.% '', poniendo especial rigurosidad
en su definicin como vicio, en que dea ser grave, injusta y determinante, es por ellos que la frase
?de cualquier modo@, significa que no importa el medio, ni de quien provenga, es decir, no importa si
es un eneficiario o un tercero que le es indiferente.
9a corte suprema se !a inclinado por esta segunda postura, deiendo tomarse en cuenta la edad, sexo
o condicin del testador, siendo determinante en su resultado.
Ltra cuestin que dee se)alarse es que, el testamento viciado es nulo en todas sus partes, siendo un
vicio astante especial, ya que es indiferente en cual estipulacin !uo fuerza, ser nulo totalmente.
*s por ello que conforme al "rt. #&/4 '', su sancin ser la nulidad relativa, y as lo entiende toda la
doctrina, sin emargo, parece relevante destacar la opinin del profesor 'lemente =ares, quien
sostiene que se trata de una nulidad asoluta, apartndose de la visin del "rt. #&/4 '', fundndose
que el mpetus de la sancin contenida en el "rt. #.55% '' es tal, por lo que dee apartarse de la regla
general. Sin emargo, la doctrina mayoritaria sostiene que el !ec!o de que el testamento sea nulo en
su totalidad, no dice relacin con que sea nulidad asoluta.
. *l error:
*l error no es ms que una percepcin falaz de la realidad, dado por un concepto equivoco o falso que
se puede tener respecto de un punto de !ec!o o de derec!o. *ste vicio carece de sentido y aplicacin,
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tratndose del testamento en s mismo, es decir, del testamento como un todo o del acto mismo de
testar, ya que parece difcil se conceir la !iptesis de que todo el testamento pudiese invalidarse por
el error, producto de que el acto testamentario es por un error, no parece conceile de que el error
goierne al acto testamentario en s mismo, y que confluyen diversas decisiones en el.
*s por ello que el cdigo no se refiere a este vicio al momento de regular la manifestacin de voluntad
del testador, pero de lo que si trata el cdigo civil respecto de las asignaciones, en donde si es posile
la caida del error. 9os artculos claves son el "rt. #5.%, "rt. #5./ y "rt. ##$4.
*l "rt. #.5.% '' se refiere al error en el nomre o calidad del asignatario, el cual no vicia la
disposicin, en tanto en cuanto no existiesen dudas en cuanto a la identidad de la persona. *n otras
palaras, lo que realmente interesa es la identidad fsica del asignatario, que este sea la persona a
quien el testador cree que es, cree conocer, con independencia de que se equivoque en el nomre. *n
este sentido, la ley es flexile, puesto que admite incluso un error en la calidad de la persona, siempre
que se sepa cul es la persona a quien se le instituye la asignacin.
*l "rt. #.5./ '' prescrie que si la asignacin que pareciere ser motivada por un error de !ec!o, en
t,rminos que sea claro que sin este error no !ara tenido lugar la asignacin, se tendr por no escrita.
9o que genera prolemas, es interpretar armnicamente estos dos artculos, lo que se llega a la
conclusin de que un error en la calidad de la persona, aun cuando no exista error en su identidad
fsica, viciara de todas formas la asignacin si esta calidad fue el motivo determinante para !acerlo, y
en este caso se tendr por no escrita.
*jemplo: Si se instituye asignatario a una determinada persona, por consideracin a que es !ijo de ?T@
7motivacin8, si nos quedramos solo con el "rt. #.5.% '', la asignacin es vlida aunque se !aya
errado en dic!a calidad del asignatario, porque en definitiva no era !ijo de ?T@, pero se sae qui,n es
y tami,n se sae su nomre.
Si leemos el "rt. #5./ '', aun en el supuesto de que no !aya dudas respecto de la persona de que se
trata, la asignacin fue motivada por un error sustancial en la calidad de la persona, por lo que viciara
la asignacin y siendo por tanto nula.
*s por ello que el "rt. #.5./ '', ms que !alar del error en la persona, !ala del error en los motivos
de la asignacin, y tami,n pone en acento la norma de que el error dee ser determinante. *l "rt.
#.5./ es un precepto muc!o ms amplio que el error de la persona del "rt. #.3.. ''.
"nalizando el "rt. #.#$4 '', tratndose de lo que el testador manda a pagar y no dee, se tiene por no
escrita. *s un reflejo del enriquecimiento sin causa, reflejado en el cuasicontrato del pago de lo no
debido 7"rt. 4422 ''8. *l inciso segundo del "rt. #.#$4 '' no es otra cosa que el "rt. 4.422 '', en
donde el que da lo que no dee, no se presume que lo done, a menos que se demuestre que estaa
consciente de lo que !aca tanto en el !ec!o como en el derec!o.
:n prolema interesante es determinar que nulidad adolece la asignacin cuando existe error. Nay
quienes postulan que la sancin seria la nulidad relativa, aplicando las reglas generales. Ltro sector
opina que la sancin seria la inexistencia o la nulidad asoluta, dependiendo de los puntos que se
tengan respecto de esta teora.
Siguiendo a esta ultima tesis, el error tratndose de una asignacin testamentaria, est regida por los
"rt. #5.%, "rt. #5./ y "rt. ##$4, en donde los dos primeros artculos se)alan en que la sancin consiste
en que la asignacin se tendr por no escrita. *sta expresin, que denota una sancin ms fuerte, sea
la inexistencia o la nulidad asoluta, y por lo mismo, si dos de las tres disposiciones que !emos
mencionado estalecen esta precisa sancin, no se justificara aplicar una sancin distinta, es decir, la
nulidad relativa siguiendo as las reglas generales, sore todo si la aplican en el "rt. #5.%, adems si
entendi,ramos que la sancin fuera la nulidad relativa, las reglas generales no dan una regulacin
exacta o precisa sore qui,n es el titular de esta accin, ya que estas reglas generales son para actos
jurdicos ilaterales entre vivos, y no a un acto unilateral mortis causa, como lo es el testamento.
c. *l dolo:
-ada dice el legislador del dolo, como vicio de la voluntad en el testamento. 9a aplicacin de las
reglas generales resulta impracticale, ya que de acuerdo al "rt. #3./ '' es necesario para que el dolo
119
vicie la voluntad, dee provenir de una de las partes, y claramente en el testamento, como acto
jurdico unilateral, no existe otra parte.
;ratndose de otros actos jurdicos unilaterales como la aceptacin o repudiacin de una asignacin, la
ley reglamenta el dolo de forma expresa como en el "rt. #4$%, lo que confirma la regla de que el dolo,
por regla general, no tiene aplicacin en los actos jurdicos unilaterales.
3G 7lase
9a +nica reglamentacin sore esta materia relacionada con el dolo, es el "rt. 2&/ nI 3, relacionado
con las causales de indignidad. *sta norma estalece una indignidad para suceder ya sea como
!eredero o legatario, ya que en virtud del dolo se otuvo una disposicin testamentaria o ien se le
impidi al causante testar, amos son mviles ayectos, los cuales la ley los sanciona con esta
indignidad.
*sta norma contiene al parecer la solucin al prolema antes planteado, donde se sanciona al que
dolosamente otiene una disposicin en su favor, aqu la ley sanciona directamente al que se eneficia
del dolo, pero tami,n est la posiilidad, ajo la !iptesis de este numeral 3, que se impida testar al
causante, lo que normalmente puede significar para el autor del dolo un eneficio, en tanto sea
!eredero aintestato.
9a +nica particularidad, una vez mencionado todo esto, es que en lugar de sancionarse con la nulidad
el testamento, se sanciona con la indignidad al que fraguo este vicio. 6e esta forma, el asignatario
doloso perder su asignacin o el provec!o que le !uiese reportado tami,n en la !iptesis de que el
causante no !uiere otorgado testamento.
" pesar de todo, esta materia tiene un vaco, que se da si una persona impide testar al causante
dolosamente, pero lo !ace en provec!o de un tercero, y en tal caso, la indignidad no le afectara
personalmente. *l dolo favorece a un tercero, pero FGu) sancin recae en el que impide testar al
causante en beneficio de un terceroH
9a respuesta seria ninguna, puesto que la indignidad es de carcter personal, ya que en el "rt. 2&/ no
tiene aplicacin para este caso. -adie puede presumir que en el evento en que !uiese testado el
causante, le !ara perjudicado o favorecido a este tercero. "s las cosas, el dolo quedara impune, ya
que nadie puede reclamar su expectativa.
Ltro prolema es determinar que sancin corresponde al que dolosamente induce al causante a
instituir !eredero a un tercero. 6esde luego, el eneficiado no podra ser afectado por la indignidad,
por ello es que el "rt. 2&/ dee ser interpretado de forma restrictiva.
9a cuestin dice relacin con la aplicacin de lo previsto en el "rt. #3./ inc. 4 '', estimndose que en
este caso que indudalemente, el que fraguo el dolo responder de todos los perjuicios que cause, y el
que otuvo el eneficio 7sin !aer formado parte de la maquinacin8, responde !asta la concurrencia
del provec!o que le !aya reportado el dolo.
9os fundamentos para estalecer la tesis de que le son aplicales las reglas generales del dolo a esta
!iptesis, son los siguientes:
#. -o parece posile admitir que quien es instituido como asignatario, pueda aprovec!arse del dolo
ajeno, porque ello equivaldra a amparar la mala fe y una posile colusin entre el que fraguo el dolo y
el que recie el provec!o
4. *l "rt. #3./ '' consta de dos incisos, el primero se refiere a las condiciones que dee reunir el
dolo, para que vicie el consentimiento, y el segundo se refiere a los dems casos, de lo cual se erige
una regla general que puede ser interpretada de forma extensiva
$. 9a expresin del inciso segundo del "rt. #3./ '', parece indicar que se encuentra referida ajo el
contexto no sea ora de una de las partes, o no sea determinante, lo que es precisamente el caso que
nos ocupa. *s en el caso que no se re+nan los requisitos del inciso primero.
3. Si aceptamos que el asignatario eneficiado no responda al tenor del inciso segundo del "rt. #3./
'', estara la ley contrariando la verdadera voluntad del causante.
.. ;odo lo mencionado coincide con las normas del "rt. 4$42 '', que mas que estalecer un precepto,
estalece un principio general en que todo da)o que pueda imputarse a malicia de otra persona, dee
ser reparado por esta 7responsailidad civil extracontractual8.
120
*stos mismos casos no se van a plantear respecto a las !iptesis de fuerza, puesto que el testamento
aqu se anula por completo, y es independiente de donde provenga la fuerza, siempre va a viciar el
testamento.
'omo !a quedado sentado el principio de que el dolo, no ser vicio de la voluntad del testador, y las
clusulas otenidas por este medio no acarrean la nulidad, sin emargo, es posile a pesar de todo
configurar causales de nulidad, lo que ser posile no invocando el dolo, si no que invocando el error,
ya que la verdadera naturaleza del dolo, es un concepto equivoco provocado por la maquinacin
fraudulenta de la otra parte o de un tercero, es por ello que le es aplicale el "rt. #5./ cuando el
testador es vctima de dolo.
*n efecto, como ya saemos que el dolo es una maquinacin fraudulenta y enga)osa, y en este caso,
destinado a otener una disposicin testamentaria, y para el que fraguo el dolo es indudale que para
otener sus resultados deer inducir a error al causante, !aci,ndole creer un !ec!o o un antecedente
que es falso, as de suerte que si de forma mal intencionada se !ace creer de forma falaz al testador,
en los t,rminos del "rt. #5./ '', para inducirlo a instituir una asignacin, podra ser invalidado
precisamente por error.
-o comparten esta visin del prolema un sector de la doctrina, que sostiene que le son aplicales los
"rt. #3./ y "rt. #3.2 '', aun que las particularidades del testamento impongan ciertas alteraciones,
que en otras palaras, deen aplicarse las reglas generales del dolo como vicio del consentimiento,
que en nuestro caso puede viciar la voluntad del testador, con una peque)a salvedad 7mutatis
mutandi8. *ste criterio lo sostiene los profesores 6omnguez Henavente, 6omnguez Zguila,
Somarriva, Camn <eza Harros y Cen, "elliuO, entre otros. *llos dicen que el dolo, como vicio del
consentimiento dee ser determinante y provenir de una de las partes, y esta ultima dee ser
entendida racionalmente, y llegar en consecuencia a la conclusin de que tami,n tiene caida en el
testamento, por ser a fin de cuentas un acto jurdico, en donde intervendr o interviene la voluntad de
una sola persona, y como no existe contraparte, el dolo para viciar la voluntad puede ser ora de
cualquier persona, y con ello la sancin ser la nulidad relativa o rescisin.
Nasta aqu llega la segunda ctedra.
Re$uisitos de .orma del testamento o la celebraci)n del acto testamentario,
*s oligado partir con la clasificacin de testamento. 'uando aludimos a esta clasificacin, nos
referimos a los requisitos de ,l y a sus solemnidades. 6e acuerdo a la definicin de testamento
contenida en el "rt. 222:
a. ;estamento solemne:
(iene a ser aquel en que se !an oservado las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Puede
ser otorgado tanto en '!ile o en un pas extranjero. 'uando se !ale del testamento solemne, nos
referiremos al testamento otorgado en '!ile, luego nos referiremos al otorgado en el extranjero.
*l testamento otorgado en '!ile a su vez puede ser ?aierto@ o ?cerrado@. *l testamento solemne
aierto, p+lico o nuncupativo, es aquel en que el testador !ace saedores de sus disposiciones a los
testigos y funcionario, si lo !uiere. *l testamento solemne cerrado, mstico o secreto, viene a ser
aquel en que no se da a conocer el contenido, si no que el testador presenta al funcionario y testigos,
una escritura cerrada, expresando que en ella se contiene el testamento.
*l testamento solemne otorgado en el extranjero, puede ser extendido en conformidad a la ley
c!ilena, en cuyo caso podr ser aierto o cerrado, o por otro lado, podr ser otorgado en conformidad
a la ley extranjera 7"rt. #54% y "rt. #54/ ''8.
. ;estamento menos solemne o privilegiado:
Pueden omitirse o atenuarse algunas de las solemnidades, por consideracin exclusiva a circunstancias
particulares, expresamente determinadas por la ley. *n atencin a estas circunstancias se su
clasifican en tres:
i. ;estamento (eral
ii. ;estamento <ilitar
iii. ;estamento <artimo
121
Re$uisitos de .orma del testamento o la celebraci)n del acto testamentario,
*s oligado partir con la clasificacin de testamento. 'uando aludimos a esta clasificacin, nos
referimos a los requisitos de ,l y a sus solemnidades. 6e acuerdo a la definicin de testamento
contenida en el "rt. 222:
c! >estamento solemne,
(iene a ser aquel en que se !an oservado las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Puede
ser otorgado tanto en '!ile o en un pas extranjero. 'uando se !ale del testamento solemne, nos
referiremos al testamento otorgado en '!ile, luego nos referiremos al otorgado en el extranjero.
*l testamento otorgado en '!ile a su vez puede ser ?aierto@ o ?cerrado@. *l testamento solemne
aierto, p+lico o nuncupativo, es aquel en que el testador !ace saedores de sus disposiciones a los
testigos y funcionario, si lo !uiere. *l testamento solemne cerrado, mstico o secreto, viene a ser
aquel en que no se da a conocer el contenido, si no que el testador presenta al funcionario y testigos,
una escritura cerrada, expresando que en ella se contiene el testamento.
*l testamento solemne otorgado en el extranjero, puede ser extendido en conformidad a la ley
c!ilena, en cuyo caso podr ser aierto o cerrado, o por otro lado, podr ser otorgado en conformidad
a la ley extranjera 7"rt. #54% y "rt. #54/ ''8.
d! >estamento menos solemne o pri&ilegiado,
Pueden omitirse o atenuarse algunas de las solemnidades, por consideracin exclusiva a circunstancias
particulares, expresamente determinadas por la ley. *n atencin a estas circunstancias se su
clasifican en tres:
i. ;estamento (eral
ii. ;estamento <ilitar
iii. ;estamento <artimo
13/0</10
0uedamos en la clasificacin de los testamentos, que en el fondo oedece a los requisitos de forma del
testamento, veremos las distintas formalidades en cuanto a su constitucin y otorgamiento.
*n cuando a su constitucin veremos los testamentos solemnes:
# Ltorgado en '!ile 7aierto o cerrado8
# Ltorgado en el extranjero 7conforme a la ley c!ilena o la ley extranjera8
#enos solemnes o pri&ilegiados:
B veral
B martimo
B militar.
'omo algo preliminar al estudio veremos:
*a ley $ue rige las solemnidades del testamento!
6esde el punto de vista espacial, ya !emos aordado un poco la temtica respecto de la ley que rige la
sucesin, pero importa un poco el mito temporal de la aplicacin de la ley, y es aqu en que la ley de
efectos retroactivos de las leyes tiene algo que ver, es por ellos que en su art #/ dispone que las
solemnidades externas de los testamentos se rigen por la ley coetnea a su otorgamiento o
celeracin. 6ic!o esto podemos decir que si una ley posterior exige nuevas o mayores formalidades,
en general requisitos para su validez, no por ello el otorgado ajo la legislacin anterior deja de ser
vlido.
>estamento solemne otorgado en 7ile!
Cequisitos comunes a todo testamento solemne:
1! 'scrituraci)n: esto lo podemos ver en el art #5##cc. ?el testamento solemne es siempre
escrito@, es por eso que uno cuando estudia el mito de validez espacial de la ley, tiene presente el
122
principio lex locus regit actum, quiere decir que los requisitos externos de un acto jurdico se rigen por
la ley del lugar. 'omo ya vimos puede !aer un testamento solemne otorgado en '!ile u otorgado en el
extranjero Ees vlidoF Si, tanto el que se otorga conforme a la ley c!ilena como la extranjera, pero !ay
un requisito, vamos a ver ms adelante que por muc!o que se rija por la ley extranjera, solo tendr
efectos en '!ile este testamento una vez que se tenga por escrito, esto es astante peculiar, la ley
c!ilena extrapola su territorialidad va contra el principio lex locus regit actum, puesto que por muc!o
que se otorgue conforme a la ley del extranjero para que valga en '!ile, para que produzca efectos
dee ser otorgado por escrito. *sto es algo que ronda la idea del testamento solemne, por lo tanto no
existen testamento privilegiados que se otorguen en el extranjero, sino que los testamento
privilegiados solo se dan en '!ile, ajo los requisitos de la ley c!ilena.
2! Presencia de testigos biles: aqu en general, los testigos de un testamento deen reunir
ciertos requisitos que se pueden resumir diciendo que tales testigo deen ser !iles. 9a !ailidad ser
siempre la regla general y por lo tanto la !ailidad para ser testigo dee ser entendida como aquella
que goza toda persona no comprendida en el art #5#4 ''.
$. /erogado
4. Los menores de diecioco a0os. &n general se necesita plena capacidad seg+n lo que estalece los
arts. #33& y #33% '' en cuanto a la edad.
$. Los que se allaren en interdiccin por causa de demencia. -uevamente aqu el legislador exige que
se encuentre interdicto. *n este caso si ien ya lo !aamos dic!o para proar la in!ailidad astara
solamente acreditar la interdiccin, de esa forma se pruea la in!ailidad. Si se trata de un demente
no interdicto, quien alegue la demencia deer proarla en el sentido que la demencia fue coetnea al
otorgamiento del testamento, volvemos a repetir la norma del art 3&. lo importante que es para el
otorgamiento del testamento.
3. ?odos los que actualmente se allaren privados de ra:n. *sta es una causal muc!o ms amplia,
recuerden cuando vimos los que son in!iles para testar, los que no se encuentran en su sano juicio,
aqu aludimos a una idea similar. *s ms amplia que el demente, por lo tanto aqu cae perfectamente
el demente no interdicto, la ventaja de la interdiccin es que no valen los intervalos lucidos, por lo
tanto aqu comprendimos al erio, el que consumi sustancias, sonmulo, etc.
#. Los ciegos
8. Los sordos
%. Los mudos. ;odos en forma separada porque estas in!ailidades tanto como para testar como para
ser testigo tiene que ver muc!a veces con las formalidades para testar, por ejemplo la persona
analfaeta no es incapaz pero no puede otorgar testamento cerrado por ciertas formalidades. 6eemos
entender que no son por un mero capric!o ni azar sino que cada una tiene conexin con una
formalidad. *l art #33% se refiere al sordo o sordomudo que no se den a entender por escrito, aqu son
por separado deido a la importancia de ser testigos, ni aun en el matrimonio son tantas in!ailidades.
/. Los condenados a algunas de las penas del art 58,, numero ,, y en general, los que por sentencia
e.ecutoriada estuvieren inabilitados para ser testigos. *l art 4&% no tiene numerales, se !a
mantenido as porque despu,s de la entrada en vigencia de la ley #2../. provoco un desorden en los
artculos y una discordancia, por lo tanto !oy dee considerarse el art 4%# -I $ 7leer8 se refiere a la
pena aflictiva , por tanto el art #5#4 se est refiriendo a los condenados a los condenados a pena
aflictiva, no se refiere al contexto del delito sino que a la pena, no importa que se !aya cumplido en
menos a)os sino la condena. 'uando se refiere a los in!ailitados por ejemplo los que cometen el
delito de falso testimonio ya no tiene ni calidad moral ni jurdica para ser testigo.
2. Los amanuenses del escribano que autori:are el testamento. *n general son los suordinados del
notario, antes escriano !acia relacin al notario y adems el secretario del triunal amos como
auxiliares de la administracin de justicia.
$+. Los e-tran.eros no domiciliados en !ile.
##. Las personas que no entiendan el idioma del testador( sin per.uicio de lo dispuesto en el art
$+5*. 0ue dice cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva vo:, solo podr'
otorgar testamento cerrado. &s testador escribir' de su letra, sobre la cubierta, la palabra
testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y ar' del mismo modo la designacin de su
persona, e-presando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece( y en
123
los dem's se observar' lo prevenido en el art precedente. *s decir !ay personas que no !alan en
nuestro idioma solo pueden otorgar testamento cerrado. 9as personas que no pueden ser entendida
solo pueden otorgar testamento cerrado.
*stos son los requisitos que de alguna manera deen reunir personalmente deen cumplir los testigos
es decir ser !iles y no estar dentro del art #5#4. Pero existen otros requisitos que deemos
considerar, que se pueden llamar re$uisitos colecti&os de los testigos. *l inciso final del art #5#4 nos
se)ala cierto requisitos, que no son para la !ailidad de cada testigo sino que se toman de forma
colectiva, que deen cumplir el conjunto de los testigos, para ello entonces dee satisfacer las
expectativas que exige la ley.
9eer inc. final art #5#4.
a8 4 deen estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el
testamento.
8 # deer saer leer y escriir cuando concurran $ testigos y 4 cuando concurran ..
6ic!o esto no exige la ley que todos los testigos est,n domiciliados en la comuna en que se otorga y no
todos deen sae y escriir.
*a abilidad putati&a!
9a !ailidad putativa de un testigo no anula el testamento, es por ello que existe una norma especial,
el art #5#$ y es de enorme importancia porque regula la ley la !ailidad aparente 7leer art8. 6e alguna
manera existe cierta tolerancia de la !ailidad putativa y solo alcanza a uno, dee !aer
manifestacin en cuanto al aspecto y comportamiento, cuando dice la opinin contraria se refiere a
que se cree que es !il, es un poco rara la redaccin. *sta norma est inspirada en el error com+n
que es una categora doctrinaria, se trata de una situacin especial desconocida por el testador y
tami,n por quienes lo rodean, por lo mismo por apariencia externa cualquiera podra concluir que el
testigo es !il. *sta institucin es de antigua data del derec!o romano deriva del error com+n, claro
vino a elaorarse muc!o despu,s una visin ms afinada, los juristas tienden a se)alar que le error
com+n !ace derec!o, produce efectos jurdicos. Para estos efectos el error com+n viene a ser un
criterio muc!as veces utilizado por la jurisprudencia nacional dado para resolver situaciones en que
una comunidad pueda !aer incurrido en error, de esta manera se protege la uena fe que es un
principio importante. 6ic!o esto en lo que !ace referencia el art #5#$ la ley de todos modos exige
determinados requisitos de carcter copulativo:
#. 0ue no se manifieste la in!ailidad. -i en la apariencia ni en la conducta, por ej. un demente que
puede ser cualquier persona.
4. 6ee ser ignorada por la generalidad de las personas en el lugar del otorgamiento.
$. 0ue dic!a opinin de considerar !il al testigo, dee fundarse en !ec!os positivos y p+licos.
9a idea de un !ec!o positivo no asta con que la persona no !aya incurrido en conductas fuera de
lugar, sino que la conducta de la persona !aya incurrido en acciones que demuestren que !agan inducir
que la persona es !il.
;rtese de un testigo en cuyo aspecto, comportamiento y fama demuestre una !ailidad que no tiene.
*sta exigencia final en que la idea es que esta !ailidad putativa es aplicale solo a uno de los
testigos.
>estamento solemne abierto!
Se caracteriza porque el testador da a conocer sus declaraciones de +ltima voluntad al escriano si lo
!uiera y a loa testigos, es por ellos que la ley le atriuye una gran importancia en cuanto a su
desarrollo y por lo mismo lo define en el inc. =inal del art #55/ que uno puede relacionar con el inc. #
del art #5#.. *l art #55/ inc. =inal ?el testamento aierto, nuncupativo o pulico es aquel en que el
testador !ace saedores de sus disposiciones a los testigosA@ y el art #5#. ?lo que constituye
esencialmente el testamento aierto, es el acto en que el testador !ace saedores de sus disposiciones
al escriano, si lo !uiere, y a los testigos@. Por lo tanto estas normas se complementan y en el art
#5#. estalece escriano si lo !uiere ya que !ar ocasiones en que este no estar presente.
;eniendo presente estas normas, de lo dic!o este testamento puede otorgarse ajo 4 formas:
124
:na de acuerdo a lo estalecido en el art #5#3M# que estalece que en '!ile este testamento solemne
y aierto ante competente escriano y $ testigos o solamente ante . testigos.
*n el primer caso el testamento constituye un instrumento p+lico porque es otorgado por competente
funcionario con las solemnidades legales. *n el segundo caso ser un instrumento privado que dee ser
reconocido seg+n lo veremos ms adelante.
1! >estamento otorgado ante competente escribano y 3 testigos,
'ae preguntarse Equi,n es este escrianoF *s ms preciso funcionario, ya que dee ser un funcionario
p+lico que no necesariamente ser un notario, sino que pueden existir otros funcionarios E0ui,n es el
funcionario competenteF Si uno lee el art #5#3 diramos el escriano que es una expresin muy
antigua, en el da de !oy es el notario p+lico, entonces el escriano antes era un funcionario que
cumpla una funcin dole como auxiliar de la administracin de justicia, de secretario ya que
formulaa las resoluciones del juez, y por otro cumpla el rol del notario. *sta nomenclatura se
mantuvo !asta #/%. en que se dicto la ley referida a las atriuciones de los triunales, que es lo que
conocemos como 'L;. *l cdigo civil no se actualizo as que se dee !acer una interpretacin
restrictiva de lo que es escriano.
*l inc. 4 del art #5#3 dice que podr !acer las veces del escriano el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento. *s importante se)alar que puede existir un tercer
funcionario, que es el oficial de registro civil, ya que la ley 3/5/ se)ala que !ar las veces de tal el
oficial de registro civil siempre que en la comuna no fuere asiento de notaria, es decir aqu es un caso
de susidiaridad. *sta ley es de las atriuciones del registro civil, en su art /& se)ala esto.
E'mo se determina la competenciaF
*ste dee ejercer su funcin de tal siempre dentro de su respectivo territorio, como dice el art #5#3
el competente escriano, y su territorio ser la comuna o agrupacin de comunas que constituya
territorio jurisdiccional de un juez de letras, a! se encontrara por lo menos # notario, pero sino el
juez. Cespecto de este dee ser su competencia del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento. *l oficial de registro civil tiene como competencia la respectiva comuna pero es
condicin que en esta comuna no tenga asiento un notario.
*s importante destacar que la competencia est determinada por la sede del funcionario ms que por
el domicilio del testador.
9a titularidad la tiene siempre el notario y en su defecto lo ser el juez o el oficial de registro civil
cuando corresponda.
0-/10/2010
Ga vimos los aspectos generales de todo testamento solemne, precisamente en cuanto al !ec!o de la
calidad de los testigos, que deen que ser testigos !ilesA y tami,n vimos que todo testamento
solemne, o es otorgado ante . testigos o ante $ testigos y un funcionario competente.
7)mo se otorga el testamento solemne abierto! 9as normas que nos regirn sern los "rt. #5#&, #5#%
y #5#/ ''. Si uno lee estos artculos, nos damos cuenta que la fase del otorgamiento se descompone
en $ etapas:
#. *scrituracin: "rt. #5#&, #5#% '' *stos artculos nos dicen que el testamento necesariamente dee
ser escrito y Equ, es lo que dee contenerF ;oda la individualizacin del testador, del testigo, del
escriano si asistiere alguno.
;oda la individualizacin del testador se refiere a su nomre, edad, fec!a de nacimiento, si estuvo o
no casado y con quien, si tuvo !ijos, si estn vivos o muertos, si se encontrase en su entero juicio, si se
encuentra o no avecindado en c!ile, si lo est en que comuna, todo lo que se)ala el art. #5#& ''.
9a escrituracin se puede !acer durante la etapa de otorgamiento o se puede traer escrito.
"gregamos aqu el "rt. #5#& inciso 4 donde es necesario dejar constancia del lugar, da, mes y a)o del
otorgamiento.
6ic!o todo esto, en la escrituracin esta tami,n lo que es esencial al testamento, lo que dice relacin
con sus disposiciones y declaraciones, puesto que todo eso es parte de la escrituracin que es la
confeccin misma del testamento.
125
Por tanto, cuando uno !ala de que dee ser escrito, no solo se refiere a las disposiciones y
declaraciones, sino a todos los datos necesarios para su acertada individualizacin e inteligencia, lo
que se)ala el #5#& '' incluso la !ora.
4. 9ectura del ;estamento. "rt. #5#% inc. 4 y $ '' aqu se estalece el trmite esencial de la lectura, y
es por lo mismo que quien dar lectura ser el funcionario competente, si lo !uiere, o en su defecto
por uno de los testigos designados por el testador.
*ste es un trmite esencial, y por eso la ley prev, que en defecto del funcionario en el evento de que
sea solamente otorgado ante . testigos, el testigo que dar la lectura dee ser expresamente
designado por el testador.
E*s necesario que se deje constancia en el propio testamento del trmite de la lecturaF Porque el
!ec!o que sea escrito, por supuesto que es de suyo, da constancia por s mismo el testamento que fue
escrito, pero Ecmo se puede proar que fue ledoF *sto pensando en un posile vicio de nulidad por
omitir un requisito propio de su formalidad, solemnidad especficamente.
'omo de los artculos #5#&, #5#% y #5#/ '' que estalecen las generales en cuanto a sus
solemnidades, nada dicen al respecto, existen posiciones doctrinales que atienden en un sentido o en
otro.
"lgunos por una cuestin de certeza, y atendiendo e interpretando la norma de una manera finalista o
atendiendo a su fin, dicen que se dee dejar constancia de este trmite ya que es esencial.
Sin emargo, la posicin contraria es la que !a !ec!o eco en la jurisprudencia, es decir, la negativa en
torno a esta 4exigencia@ 7puesto que en ninguna parte sale8.
*n general se aduce que no se encuentra expresado en modo alguno en la ley esta exigencia, de dejar
constancia de la lectura, ya que de encontrarse !ipot,ticamente esta exigencia en la ley seria una
formalidad adicional y por lo mismo entonces, esto dee interpretarse restringidamente como ya lo
!emos visto.
Ltro argumento es que esta exigencia si esta prevista expresamente, solo tratndose del testamento
del ciego.
D'uando veamos el testamento del ciego, la ley expresa este requisito de dejar constancia de la
lectura, y es una dole lectura.
*stos son los argumentos por los cuales la jurisprudencia se inclina por decir que no es necesario dejar
constancia de la lecturaA porque una cosa es la solemnidad y otra es la pruea de la solemnidad, que
son 4 cosas distintas.
$. =irma del ;estamento. "rt.#5#/ '' *s la firma de todos los intervinientes, partiendo por el testador.
*s por ello que el testador dee firmar lo que ,l otorga.
Siempre !ay casos en que el testador no puede firmar y esto lo prev, el propio art #5#/ '' porque si el
testador no supiere o no pudiere firmar se mencionara en el testamento esta circunstancia expresando
la causa. *n este caso se dee expresar esta circunstancia, en tanto se sepa y se mencione la causa. *n
el caso de los testigos Epuede !aer un testigo iletradoF S, uno de los requisitos para ser testigo esta
dado por los requisitos generales que eran colectivos, dos a lo menos de los testigos deern estar
domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en el que se otorgue el testamento y uno a lo
menos deer saer leer y escriir.
*ntonces uno a lo menos deer saer leer y escriir cuando solo concurran $ y 4 cuando concurran .A
as que podra darse el caso que tratndose de un testamento otorgado ante funcionario, que saemos
que solamente se exigen $ testigos, E'untos es posile que sepan leer y escriirF solo uno deer
saer leer y escriir, por lo que podran !aer 4 iletradosA y en el evento de que sean . podra darse el
caso que $ no sepan leer ni escriir.
*n este punto la ley es astante concorde con lo que dice en el art. #5#4 ''.
*ntonces firman todos los intervinientes, de acuerdo al "rt.#5#/ '', a!ora si un testigo no puede o no
sae firmar podr firmar por ,l otro testigo a peticin o ruego suyo, expresndolo as.
126
(imos en su momento que existen personas que son asolutamente in!iles para testar, de acuerdo al
artculo #55. '', pero existen otras relativamente in!iles para testar, es decir aquellas que pueden
testar pero de acuerdo a determinadas condiciones o requisitos expresamente se)alados por la ley.
<e refiero, siguiendo los artculos #544 y #5#2 '' se trata de las siguientes:
*l ciego
*l sordo o sordomudo que si se puede dar a entender claramente o de alguna forma
*l que no sae leer ni escriir 7copulativamente8
*n los 4 primeros casos 7ciego y sordo o sordomudo que puede darse a entender de alguna forma8 el
articulo #5#2 '' nos da la regla. *n general este articulo nos dice que estas personas solo pueden
testar mediante un testamento solemne aierto o pulico, solo nuncupativamente, y E0u, otra
exigencia nos daF 0ue queda restringido solamente ante el competente funcionario, no est la
posiilidad de testar solo ante . testigos, sino necesariamente dee ser ante competente funcionario y
$ testigos.
*llos pueden testar, pero su capacidad es relativa a un tipo de testamento, el testamento solemne
aierto, y dentro de este testamento solemne aierto restringido solamente a aquel que es ante
funcionario y $ testigos.
"!ora tratndose solamente del ciego, el inciso segundo dice: en el caso del ciego el testamento
deer leerse en voz alta 4 veces, aqu !ay una particularidad, la lectura es dole. 9a primera por el
escriano o funcionario y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.
;ratndose del sordo o sordomudo, la exigencia es la misma pero se agrega algo: adems deer estar
presente un perito especialista en lengua de se)as quien deer en forma simultnea dar a conocer al
otorgante el contenido de la misma.
L sea, dee !aer una dole lectura, pero en esa dole lectura dee estar presente un perito
especialista en lenguaje de se)as, por tanto, mientras se est, dando la lectura, ya sea la primera vez
por el escriano o el funcionario que !aga a su vez, o la segunda lectura por el testigo designado para
tal efecto, en amos casos dee !aer un especialista en lenguaje de se)as traduciendo todo a este
lenguaje para que tome conocimiento el testador.
*n este punto la lectura ser siempre necesaria, porque por algo los testigos tami,n deen tomar
atencin de la lectura, pero tami,n el testador mediante el lenguaje de se)as que este perito
especialista dee simultneamente dee !acer.
9o importante es lo que se)ala el inciso final del #5#2 ''. 6eer !acerse mencin especial de estas
solemnidades en el testamentoA aqu si la ley exige un requisito de pruea y al mismo tiempo es una
solemnidad, que se dee dejar constancia en el propio testamento de que se !an cumplido dic!as
solemnidades. *ste inciso final no est en el #5#% que es la regla general, por eso la jurisprudencia
entiende que el requisito de dejar constancia de la lectura es solamente un requisito especial
tratndose del testamento del ciego y del sordomudo que si puede darse a entender claramente por
lenguaje de se)as.
*l que no sae leer ni escriir se rige por el artculo #544 '' 9o +nico que nos dice la ley es que este
testador no podr nunca otorgar testamento solemne cerrado, porque el art #544 dice: el que no sepa
leer ni escriir no podr otorgar testamento cerrado. L sea, tratndose de personas analfaetas en
sentido amplio 7que no saen leer ni escriir copulativamente8 solamente podrn testar
nuncupativamente.
DEPor qu, uno lo menciona si esto estara contenido en la regla generalF es ueno mencionarlo para no
dejar lugar a dudas de que de acuerdo al #544 lo que no pueden es otorgar testamento cerrado, pero si
pueden testar nuncupativamente o de forma aierta, y en este sentido esta persona se somete a las
reglas generales del #5#&, #5#% y #5#/ ''. Porque son personas que pueden perfectamente ver y or,
por lo que no tendran ning+n prolema en ese sentido.
Se menciona esto para estalecer que es una persona con una incapacidad relativa y se somete a las
reglas generales del testamento solemne aierto.
:na cosa es otorgarlo y otra es darle ejecucin.
'1ecuci)n del >estamento +olemne Abierto!
127
*n este sentido, cuando !alemos de la ejecucin del testamento significa que se dar inicio a una
serie de trmites que van a depender de la forma en la cual fue otorgado, es decir, si la forma dice
relacin ante un funcionario p+lico y $ testigos o solo ante . testigos. *ntonces dependiendo de la
forma en que se !aya otorgado el testamento solemne aierto dependern las reglas y trmites o
formalidades propias de su ejecucin.
Por tanto, esta es la gran divisin que !ay que tener presente:
#. ;ratndose de funcionario p+lico y $ testigos: es importante distinguir si este testamento es o no
incorporado en el registro del funcionario, por tanto, !arn testamentos que son otorgados ante
funcionario competente que fue inserto o incorporado en su registro y otros que no, es lo que se llama
seg+n la nomenclatura del 'L;, otorgado en !ojas sueltas. Nalar de !ojas sueltas 7connotacin
netamente jurdica8 significa !alar de documentos no incorporados en un registro p+lico.
a8 ;estamento solemne aierto otorgado ante funcionario y testigos, especficamente de aquel que !a
sido incorporado en el registro del funcionario:
Ser el caso del testamento otorgado ante notario e incorporado en su registro p+lico. E'ul es el
registro p+lico del notarioF *l protocolo, por lo tanto dee estar incorporado en su protocolo.
*n este caso, no se necesita de ning+n trmite posterior para los efectos de su cumplimiento o
ejecucin.
D*jecucin significa qu, !ay que !acer para que el testamento pueda surtir efectos, saemos que un
testamento va a surtir pleno efecto despu,s de los das del testador, porque en vida del testador puede
surtir determinados efectos. Pero para que surta pleno efectos en cuanto a sus disposiciones
testamentarias, si ien es con la muerte del testador, muc!as veces !ay que realizar trmites que son
las formalidades para su ejecucin, es decir las formalidades para que el testamento pueda cumplirse.
*n el caso que es otorgado ante notario p+lico y es incorporado en el protocolo del notario, en este
caso el testamento no necesita de ning+n trmite posterior para su cumplimiento. *ste es el
testamento que idealmente uno deiese !acer, porque es el testamento ms perfectoA en el sentido de
que para su ejecucin no necesitar de ning+n trmite ulterior.
*sta deiera ser la forma ideal para otorgar testamento, recu,rdese que el testamento que se otorga
ajo estas formas adquiere el carcter de escritura p+licaA el "rt.#&22 que define lo que es
instrumento p+lico y luego lo que es escritura p+lica, coinciden, porque si un testamento es
otorgado con las formalidades legales, ante competente funcionario y adems es incorporado en su
registro, esto es escritura p+lica.
Por tanto el testamento tendra la calidad de, al mismo tiempo ser testamento en cuanto tal, en
cuanto instrumento, sera un instrumento p+lico, especficamente una escritura p+lica. G saemos
que una escritura p+lica es uno de los instrumentos p+licos de mayor relevancia en el plano de la
prctica, porque una copia de una escritura p+lica !ace merito ejecutivo, as en el plano proatorio
da plena fe o !ace plena pruea.
*sta exigencia que es propia del testamento solemne aierto que es otorgado ante un funcionario,
viene a !acer propia de su misma naturaleza, en cuanto a que todo instrumento revestir de fe.
8 ;estamento solemne aierto otorgado ante competente funcionario en !ojas sueltas 7no se
incorporo en su registro8
*n este caso, el testamento otorgado ajo esta forma necesita de tramites posteriores y es por ello
que dee ser protocolizado, es decir, dee insertarse al final del registro p+lico 7al final del
protocolo8 a peticin de un interesado.
*ste ser el caso en que el testamento se otorgue ante un juez, porque este no lleva registro, pero
tami,n podra ser el caso del testamento otorgado ante notario en !ojas sueltas.
EPodra otorgarse testamento ante notario en !ojas sueltasF S, pero en este caso no tendra el carcter
de escritura p+lica, tami,n necesitara protocolizarse posteriormente.
Po lo tanto, el art.345 'L; nos viene a confirmar que esta exigencia de la protocolizacin rige
solamente tratndose de testamentos aiertos otorgados en !ojas sueltas, sin distinguir el funcionario
ante el cual se otorgo, perfectamente pudiendo ser el notario.
128
-o olvidemos que, de acuerdo al #5#% '' el testamento podra !aerse escrito previamente 7es decir,
que se otorgo en !ojas sueltas8, esto significa que ien puede el testamento no ingresar al protocolo
del notario.
E0u, ocurre cuando se otorga ante un oficial del registro civilF 9a ley 3./5/ sore registro civil,
estaleca en su art /& 7ya derogado8 expresamente esta facultad, y es ms, el oficial contaa para
estos efectos con un registro p+lico, pero la ley #2.3%% 9L' del servicio de registro civil e
identificacin derogo todo el ttulo (1 de la ley 3./5/ y el art. /& estaa dentro de este ttulo (1.
'on todo, esta ley #2.3%% consagra en sus art. $. y $& la facultad para los oficiales civiles titulares que
se encuentren en circunscripciones donde no exista notario, para intervenir como un ministro de fe en
todos los instrumentos privados autorizando as las firmas. Por tanto, a mi entender el oficial del
registro civil es actualmente funcionario competente ante el cual se pude otorgar testamento, eso s,
en !ojas sueltas porque ya no tiene un registro para estos efectos.
*l oficial del registro civil puede autorizar firmas, pero en instrumentos privados, es decir un
testamento otorgado en !ojas sueltas escrito previamente.
DE"nte qui,n se puede otorgar testamento en !ojas sueltasF "nte el notario, ante el juez y ante el
oficial de registro civil.
'(plicaci)n,
*l testamento que es otorgado ante funcionario p+lico con las solemnidades legales, normalmente
podra tener el carcter de instrumento p+lico e inclusive de escritura p+lica si es que es
incorporado en el protocolo en el caso del notario.
*n el caso del art. $. y $& de la ley #2.3%% !alan precisamente de instrumentos privados que pueda
autorizar la firma.
" mi entender, cuando se parte de acuerdo a lo que dice el art #5#% que el testamento puede !aerse
escrito previamente, significa que el testador pudo !aerlo escrito en su casa y esto no es ms que un
instrumento privado, y cuando va ante el notario podr autorizar su firma ante ,l, la de los testigos, e
inclusive tendr que ponerle el oficial del registro civil en el caso que lo !aga como notarioA entonces
reci,n a! cuando este todo cumplido tendr el carcter de instrumento p+lico, pero antes no.
Por tanto, como fue !ec!o con las solemnidades legales ante competente funcionario, el resultado
cuando se !ale del testamento ya otorgado, se podr !alar de instrumento p+lico, pero cuando se
lleva escrito previamente ser un instrumento privado.
;eniendo esto presente, en el tema de lo que significa la protocolizacin, veremos que significa esto.
*l testamento en !ojas sueltas dee ser protocolizado, existen al efecto 4 normas que se refieren al
tema y que parecen ser un poco incompatiles entre s, por lo que trataremos cada una de ellas
dependiendo si el testador se encuentra vivo o en el evento que el testador !a fallecido.
'l testador se encuentra &i&o, *l art 345 inc. 4I 'L; nos explica que valdrn como instrumentos
p+licos una vez que !an sido protocolizados los testamentos solemnes aiertos que fueron otorgados
en !ojas sueltas, siempre que su protocolizacin sea efectuada a ms tardar dentro del primer da
!il siguiente al de su otorgamiento.
Si nos damos cuenta la norma se refiere expresamente a un plazo que es astante reve, el plazo para
la protocolizacin dee ser dentro del primer da !il siguiente a la fec!a de su otorgamiento, E0u,
pasa si no se cumple con este plazoF 6e la norma se infiere que dic!o testamento no tendr el valor de
instrumento p+lico.
*sta norma tiene por fin resguardar la autenticidad e integridad del testamento. *sta norma parece
fcil de comprender, a!ora no es menos cierto que a pesar de aquello puede traer ciertas dudas en su
interpretacin:
Partiendo por aquellos autores que critican la disposicin se)alando que no tiene co!erencia o es
asurda, porque dicen que solo comprendera el testamento que !a sido otorgado solamente ante
129
testigos y adems seria un caso astante peculiar donde un instrumento privado se convierte en
p+lico con la sola protocolizacin.
E*n qu, momento es instrumento pulico el testamento de acuerdo al #&2/ ''F -o !alamos de
cundo ser una escritura p+lica, porque lo ser en tanto sea incorporada en el protocolo al mismo
instante en que se otorga.
"lgunos autores lo critican porque dicen que el solo !ec!o de !aerse otorgado ante funcionario
competente con las solemnidades legales, ya !ara al testamento instrumento p+lico, por lo tanto
estara diciendo que esta norma solo se aplicara solo para el caso del testamento otorgado ante .
testigos porque a! no podra ser instrumento p+lico, sera un instrumento privado.
9uego, si se sigue esta lnea de argumentacin, diramos que la ley estalecera la peculiaridad de que
!ara un caso en el cual la sola protocolizacin !ara que un instrumento privado se transforme en un
instrumento p+licoA y saemos que un instrumento privado por la protocolizacin no se convierte en
instrumento p+lico, a lo mas es un instrumento privado protocolizado y la ventaja de esto es que
acredita fec!a cierta.
;ami,n se critica porque si entendi,ramos que esta norma se aplica para aquel testamento
otorgado ante funcionario podramos decir lo siguiente:
Por un lado entender que no tiene la calidad de instrumento p+lico !asta que se protocolice de
acuerdo al 345 inc. 4I 'L;, es decir, que se protocolice el primer da !il despu,s de la fec!a de su
otorgamiento.
;ami,n se podra decir que desde su otorgamiento s es un instrumento p+lico, pero sujeto a un
plazo de caducidad en su calidad, el plazo seria que se deje pasar el da !il sin protocolizar, porque
en ese caso perdera la calidad de instrumento p+lico. 7345 inc. 4I'L;8
*n opinin de un sector de la doctrina, se entiende que la norma exige un requisito adicional para el
valor del testamento que es otorgado en !ojas sueltas, y como lo entienden que este requisito 7art.345
'L;8 es una solemnidad, su omisin acarrea la nulidad asoluta de todo el testamento.
Ltro sector opina que si el testamento no se protocoliza en los t,rminos del art 345 'L; podra
perfectamente protocolizarse despu,s, en un plazo mayorA pero este ya no valdr como instrumento
p+lico y solo gozar de los eneficios que otorga la protocolizacin de un instrumento privado. Para
ellos no es una solemnidad lo que se)ala el art 345 'L;, para ellos el testamento sigue siendo vlido,
pero la omisin de este requisito !ar las veces de que se puede protocolizar ms adelante, pero
gozara de los eneficios que otorga la protocolizacin de un instrumento privado y ya no ser
instrumento p+lico para estos efectos.
Hajo este mismo criterio, existe un fallo de la 'orte de "pelaciones de Santiago, donde se se)alo que
el plazo que fija el art 345 'L; no se refiere a testamentos otorgados ante . testigos, porque se caera
en la incongruencia de darle el carcter de instrumento pulico a un instrumento privado por el solo
!ec!o de protocolizarse.
*ste fallo se justifica, ya que si ien es cierto estos testamentos se otorgan en !ojas sueltas no puede
aplicarse el precepto, porque como se ver ms adelante, antes de la protocolizacin se requiere el
trmite de la pulicacinA !alamos de los testamentos otorgados ante . testigos.
*ste fallo deja en claro que no se aplica la norma a los testamentos otorgados solo ante . testigos, o
sea, la norma se aplica a los testamentos otorgados ante funcionario y $ testigos siempre en !ojas
sueltas, porque de lo contrario no tendra caso !alar del tema.
Nay un sector de la doctrina, que partiendo sore este fallo aclaran que para la ejecucin del
testamento otorgado solo ante . testigos, la pulicacin es una exigencia que se lleva a cao una vez
fallecido el testador y es por ello que siguiendo la lgica del argumento, !ara imposile aplicar el art
345 'L;.
*sta segunda posicin apoyada por el fallo de la 'orte de "pelaciones, se)ala que el testamento sigue
siendo vlido, pero ya no gozar de la calidad de ser instrumento p+lico, sino que perfectamente
podr ser un instrumento privado protocolizado y por tanto no acarreara la nulidad el !ec!o de no
protocolizarse dentro de este plazo, por no ser solemnidad, solamente es un requisito para resguardar
la autenticidad e integridad del testamento.
Para finalizar este tema, !aciendo un corolario de todo lo visto, saemos que el testamento otorgado
en !ojas sueltas y ante funcionario competente y con todas las solemnidades legales es un testamento
130
cuyo valor en cuanto instrumento seg+n el #&22 del '' es un instrumento p+lico pero el 345 del 'L;
al entender de la ctedra da un plazo de caducidad al carcter de instrumento p+lico por lo que si no
se protocoliza dentro de dic!o plazo no valdr o no seguir siendo instrumento p+lico
07/10/10
'1ecuci)n del testamento!
6entro del primer caso, el otorgado ante funcionariosQ !icimos una diferencia en el evento cuando
est vivo el testador.
*n la segunda situacin, una vez fallecido el testador E'mo se dee procederF "qu la norma que
vamos a utilizar es la norma del 'P' art. /&& estalece lo siguiente, prefiere que este tipo de
testamento, 7testamento solemne aierto, otorgado por el competente funcionario8 y que no se !aya
protocolizado, est, otorgado en !ojas sueltas ser presentado despu,s de su fallecimiento y en el
menor tiempo posile al triunal para que este ordene su protocolizacin. 9a norma es clara al se)alar
que sin este requisito no se puede proceder a su ejecucin.
'uando es insertado previamente en el registro p+lico no !ay prolema pero cuando es en !ojas
sueltas !ay que distinguir cuando est el testador en vida y cuando !a fallecido el testador, esta norma
es simple, no deja lugar a dudas que se dee !acer cuando !a fallecido el testador. 6eja en claro que
solamente est especificado el testamento otorgado ante funcionario competente.
>estamento solemne abierto otorgado ante cinco testigos!
*ste tipo de testamento, derec!amente viene a ser un instrumento privado, en eso no !ay duda, no es
instrumento p+lico porque no existe intervencin alguna de funcionario competente, por ello para su
ejecucin la ley estalece dos trmites imprescindiles:
a. la pulicacin
. la protocolizacin
a! la publicaci)n, *ste tiene por ojeto constatar la autenticidad del testamento, que conste que
realmente !a sido otorgada por las personas que en dic!o testamento se consigna.
*n este punto el art. /&% 'P' dispone que tanto la pulicacin y protocolizacin de estos testamentos
se !ace conforme a lo se)alado en el art. #545 ''
"rt. #545. ?Si el testamento no a sido otorgado ante escribano, o ante un .ue: de letras, sino ante
cinco testigos ser' necesario que se proceda a su publicacin en la forma siguiente:
&l .ue: competente ar' comparecer los testigos para que recono:can sus firmas y la del testador.
Si uno o m's de ellos no comparecieren por ausencia u otro impedimento, bastar' que los testigos
instrumentales presentes recono:can la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos
ausentes.
&n caso necesario, y siempre que el .ue: lo estimare conveniente, podr'n ser abonadas las firmas del
testador y de los testigos ausentes por declaraciones .uradas de otras personas fidedignas.
&n seguida pondr' el .ue: su r7brica al principio y fin de cada p'gina del testamento, y lo mandar'
entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos.
;odo lo que se)ala este art. designa los requisitos o procesos del trmite de la pulicacin, no nos
referimos al !ec!o que se inserte en un diario, sino que tiene por fin constatar la autenticidad del
testamento, lo fidedigno, que emana de la persona que el propio testamento expresa. *stalece.
B reconocimiento de la firma del testador y testigos
B la r+rica de el testamento por el juez al comienzo y fin de cada pgina del testamento.
Se pasa a la protocolizacin que es el propio juez el que lo manda al art. #545.
0uien lleva a pulicar el testamento puede ser un interesado 7ya sea !eredero o legatario8 y
oviamente lo llevar con el certificado de defuncin.
*l juez dee cerciorarse previamente de la muerte del testador.

b! protocolizaci)n, *s la +ltima fase, ya que una vez se)alado los trmites anteriores el juez lo
mandar a protocolizar al notario con todo lo orado. Se manda a protocolizar no es solo el
testamento sino todo lo orado en el proceso, el expediente.
*st sujeta a ciertas reglas especiales:
131
#. *l caso anterior se protocoliza el testamento, aqu no, como es un instrumento privado y tiene que
constarle al juez se protocoliza el instrumento art. #545 y todo lo orado en el proceso.
4. *l testamento deer copiarse de forma ntegra en el registro del notario. "rt. 3#% 'L; el que
consagra lo se)alado. G agregando el original en el registro junto con todo lo orado.
*sta protocolizacin es astante rigurosa.
9o particular de esto es que el !ec!o de que se copia de forma ntegra es algo oviamente
excepcionalsimo, una regla astante particularidad para esto de la protocolizacin, y esto para dar
mayor seguridad acerca de la autenticidad.
:na cosa !ay que tener presente, una cosa es el !ec!o de que se trate de una gestin voluntaria para
darle autenticidad a un documento y otra cosa distinta es que el juez diga que dic!o testamento es
vlido. 9o que resguarda es solo la autenticidad, no la valides, el no !ace ninguna referencia a si el
testamento est dictado conforme o no a derec!o, solo le consta que el testamento es autentico y una
vez !ec!o esto lo manda a protocolizar.
*l tema de la valides del testamento es otro tema y quienes estn interesados en alegar la validez
sern los interesados por la accin de nulidad que corresponde.
'l testamento solemne cerrado!
'uando !alamos de testamento solemne cerrado para darle una nocin y caracterizarlo deemos dar
atencin al art. #55/ y el #.54$
*l art. #55/ inc. =inal.
"rt. #55/. ?&l testamento es solemne, o menos solemne.
?estamento solemne es aquel en que se an observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere.
&l menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por
consideracin a circunstancias particulares, determinadas e-presamente por la ley.
&l testamento solemne es abierto o cerrado.
?estamento abierto, nuncupativo o p7blico es aquel en que el testador ace sabedores de sus
disposiciones a los testigos( y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los
testigos tengan conocimiento de ellas.
-o es necesario que los testigos tengan conocimiento de ello, uno tiene que se)alar que un testamento
secreto no se define en el sentido que los testigos o el funcionario no tienen conocimiento de su
contenido sino que no es necesario que los testigos o funcionarios sepan su contenido, por regla
general no van a saer pero no !ay ning+n inconveniente en que lo !agan.
*l art. #54$ tami,n nos da una luz.
"rt. #54$. ?Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador
presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva vo: y de manera que el
escribano y testigos le vean, oigan y entiendan ;salvo el caso del art%culo siguiente<, que en aquella
escritura se contiene su testamento. Los mudos podr'n acer esta declaracin escribi)ndola a
presencia del escribano y testigos.
&l testamento deber' estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
&l sobrescrito o cubierta del testamento estar' cerrado o se cerrar' e-teriormente, de manera que no
pueda e-traerse el testamento sin romper la cubierta.
Gueda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la
seguridad de la cubierta.
&l escribano e-presar' en el sobrescrito o cubierta, ba.o el ep%grafe testamento, la circunstancia de
allarse el testador en su sano .uicio( el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de
los testigos( y el lugar, d%a, mes y a0o del otorgamiento.
?ermina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del
escribano, sobre la cubierta.
132
/urante el otorgamiento estar'n presentes, adem's del testador, un mismo escribano y unos mismos
testigos, y no abr' interrupcin alguna sino en los breves intervalos que alg7n accidente lo
e-igiere.

9o constituye escrii,ndola en presencia del escriano, !ace esencial al testamento cerrado, es el acto
por el cual el testador !ace entrega de un sore o de una escritura cerrada y declara de viva voz que
en aquella escritura se contiene su testamento.
Por tanto aqu no es de la esencia como en el aierto !acer saedor de sus disposiciones.
9o ms com+n es el testamento solemne aierto.
-o es la idea de que no se conozcan las disposiciones sino que no es necesario que se diga, el
testamento cerrado da garanta de que no se va a alterar, no tanto en el evento de que se sepa o no se
sepa. 9o esencial no es el secreto sino que se entrega en un sore o escrito cerrado en el cual se !ace
saer que a! est.
Por ello si podemos dar una definicin podemos decir que el testamento solemne cerrado viene a ser o
a representar el acto por el cual el testador presenta al funcionario competente y testigos una
escritura cerrada declarando que en ella se contiene su testamento y en que no es necesario que los
intervinientes tomen conocimiento de ,l.
"c solamente es ante el funcionario competente, con todo lo que esto significa.
Cespecto a las formalidades o ritualidades de este testamento el art. #54$M4 las detalla y estalece
que deer estar escrito o a lo menos firmado por el testador, cuando uno dice escrito !ace alusin a
la ,poca de pu)o y letra que el testador lo !aya escrito, pero tami,n puede ser que este lo !aya
dictado y escrito por encargo de este otra persona. *l que no sae leer y escriir no puede celerar
testamento cerrado.
*n este plano de la formalidad de la escrituracin vamos a distinguir dos fases o dos etapas:
#B dice relacin con el testamento mismo que la ley !ace referencia a memoria testamentaria.
4B dice relacin con la cartula llamado tami,n ?sore escrito@ o ?cuierta@.
'on respecto a la primera etapa, la memoria testamentaria constituye el testamento mismo, como ya
lo !emos ledoA dee estar escrito o a lo menos firmado por el testador, es por ello, que las propias
normas o lo dispuesto en el propio art. #54$ se)ala que dee ser escrito o a lo menos firmado por el
testador. *sto puede resultar dudas de interpretacin, ?o@ es una conjuncin disyuntiva, pareciera no
ser necesario su firma, en ese sentido en opinin del profesor por muc!o que diga o tami,n dice ?a lo
menos@. Ltro sentido es que podra estar no escrito y firmado, pero no es as. Nace referencia que
dee !aer firma.
9a ley no se)ala ninguna norma para su escrituracin, es por ello que podra estar escrito en cualquier
idioma y no es necesaria toda la individualizacin que es propia del testamento solemne aierto del
art. #5#&. Puede estar de pu)o y letra, computador, etc.
:na cosa es la memoria testamentaria y otra cosa es la cartula, la cual si dee contener toda la
individualizacin.
9a segunda etapa es la cartula, en el fondo nos referimos a todas las formalidades que son propias del
cierre y sellado del testamento, art. #54$M$ estalece:
&l sobre escrito o cubierta del testamento estar' cerrada o se cerrar' e-teriormente de manera que
no puede e-traerse el testamento sin romperse la cubierta
*sto nos dice que el propio testamento podra cerrarse como tal y lo que quede al exterior ser su
cartula o cuierta, si se cierra exteriormente, !ay un sore. *xtraerse significa acceder.
#54$M$
&l escribano e-presar' en el sobrescrito o cubierta, ba.o el ep%grafe testamento, la circunstancia de
allarse el testador en su sano .uicio( el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de
los testigos( y el lugar, d%a, mes y a0o del otorgamiento.
133
;ermina el otorgamiento por la firma del testador y testigos y la firma y signo de escriano en la
cuierta. ;odo este proceso de formalidad atendemos al cierre y sello. Se sigue utilizado el lacado ya
que el mismo sore no da muc!a garanta 7se puede arir con vapor8 puede ser sello de papel que d,
cuenta si se rompe o no o generalmente se laca.
*n esta fase no es solo la formalidad del sellado, la formalizacin va en la cartula. 6urante el
otorgamiento estar el mismo escriano y los mismos testigos, la idea es que los testigos y el
funcionario sean de principio a fin los mismos.
'1ecuci)n del testamento solemne cerrado!
*n cuanto a la ejecucin se necesitan los siguientes trmites:
#.B apertura y pulicacin del testamento cerrado.
9as medidas de seguridad para evitar alteracin y para saer el contenido exacto del testamento cada
notario deer llevar un ndice en el que anotar los testamentos que de esta clase se otorguen con
indicacin del lugar del otorgamiento, nomre y domicilio de los testigos y solo puede ser oligado a
ex!iir este ndice por orden judicial.
Seg+n las normas del 'P' el art. /&2 indica que puede pedir la apertura, pulicacin y posterior
protocolizacin cualquier persona capaz de parecer en juicio.
*s aqu donde podra operar aquella indignidad a que !ace referencia el art. 2&/ ->. cuando ?el que
dolosamente !a detenido u ocultado el testamento@. "qu este plano podra configurarse una
determinada indignidad.
*sta solicitud deer ir acompa)ada por los antecedentes que acrediten la muerte del testador.
E"nte qu, juezF Ser el Suez del +ltimo domicilio del testador art. #552
"rt. #552. La apertura y publicacin del testamento se ar'n ante el .ue: del 7ltimo domicilio del
testador( sin per.uicio de las e-cepciones que a este respecto estable:can las leyes
Pero el 'P' estalece que si el testamento !a sido otorgado ante notario que no sea o no corresponda
al +ltimo domicilio del testador podr ser aierto el testamento ante el juez del territorio
jurisdiccional al que pertenezca dic!o notario. 'amia la regla por cuestin prctica "rt. /&& y sgtes
'P' estalece reglas de apertura y pulicacin del testamento.
9a apertura del testamento requiere previamente que el notario y testigo reconozcan sus firmas y la
del testador, lo que se !ace de la pulicacin es el reconocimiento de las firmas que !acen los
testigos, las firmas constan en la cartula. Previo arirlo primero !ay que reconocer las firmas del
testador y testigos, para estos efectos el propio notario as mismo dee reconocer su firma.
;ami,n es necesario que estas mismas personas declaren que a su juicio el testamento se encuentra
cerrado y sellado como al tiempo de su otorgamiento. *n resumen tanto el notario como los testigos
deen disponer de los siguientes !ec!os: reconocimiento de sus firmas y reconocer que el testamento
est tal cual fue entregado. Si falta el notario o funcionario ser reemplazado para esta diligencia de
la apertura el que !a sucedido al que lo otorg. 'uando falta el testigo que concurra al otorgamiento
tami,n dee !acerse una declaracin jurada de otras personas fidedignas y siempre que as el juez lo
estime.
-uestros triunales !an declarado que no es necesario que la apertura se !aga en un solo acto, nada
impide que puedan ser distintos actos sucesivos ya que lo que est en juego es la autenticidad.
;ami,n la jurisprudencia !a sostenido que esta gestin no contenciosa no podra en caso alguno mutar
a un procedimiento contencioso. EPodra !aer una oposicin a la apertura y pulicacinF -o, porque el
fin de esto es resguardar la autenticidad e integridad y no la validez. -o puede !aer oposicin, as !a
se)alado la jurisprudencia.
*l funcionario llamado a autorizar el acta de apertura del testamento cerrado es el secretario del
triunal, ya que el levantamiento de esta acta es una actuacin judicial.
4.B etapa de la protocolizacin.
134
*s menester que el testamento se protocolice, la norma est dada por el art. 345 -># 'L;, se)ala que
valdrn como instrumentos p+licos desde su protocolizacin los testamentos solemnes cerrados y
aiertos en forma legal, pues ien, esta protocolizacin est sujeta a la regla especial que ya
mencionamos en el art. #545Mfinal ''.
&n seguida pondr' el .ue: su r7brica al principio y fin de cada p'gina del testamento, y lo mandar'
entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos.
Por tanto el art. 3#% 'L; !ace referencia a esto mismo en cuanto al !ec!o que dee copiarse de forma
ntegra el testamento en el registro del notario.
*a nulidad del testamento!
Naremos referencia al art. #54&.
"rt. #54&. &l testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente su.etarse, seg7n los art%culos precedentes, no tendr' valor
alguno.
!on todo, cuando se omitiere una o m's de las designaciones prescritas en el art%culo $+$8, en el
inciso #. /el $+56 y en el inciso 5. /el $+5*, no ser' por eso nulo el testamento, siempre que no aya
duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.
Si ien la omisin de los requisitos legales deemos tami,n tener presente que !ay excepciones de
sentido com+n porque podran !aer errores que no van a acarrear nulidad. Son reglas propias de las
individualizaciones.
9o que dice el art. #54& no !ace otra cosa que aplicar la regla general del art. #&/4 en materia de
nulidad, y en consecuencia lo no previsto por estas normas sore nulidad testamentaria se aplicarn
las reglas generales sore la nulidad. *ste orden lgico del ordenamiento jurdico !ace que primen
elementos de oposicin de la nulidad testamentaria, en concreto esto est siempre ajo el molde de la
regla general.
9a jurisprudencia estalece y de acuerdo a las normas del '' !a zanjado cuales son las principales
causales de nulidad del testamento solemne.
#.B *l testamento aierto o cerrado que no se otorga por escrito.
4.B *l testamento que no se otorga ante el n+mero de testigos !iles que exige la ley. 76epende de las
normas de cada tipo de testamento8 7Cecordar normas de !ailidad putativa recuerden que cuando
exige por lo menos si es posile que !aya un testigo que tenga una !ailidad putativa, art. #5#4 y
siguientes@
$.B "quel otorgado ante funcionario que no sea el autorizado por la ley para intervenir en el acto
7incompetente8. *j. Si otorgo testamento ante juez triutario no es competente.
3.B 'uando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. *sto es en cuanto a la forma
en que se otorga. *j. Se vaya contra lo que dice el art. #54$.si la escritura est aierta, no se da el
trmite de la lectura en el testamento solemne aierto o en el testamento del ciego o del sordo no se
deja constancia en el testamento de dic!a actuacin.
..B 'uando no se deja constancia de que el testador no supo o no pudo firmar.
&.B 'uando el testamento cerrado no se procede al cierre de su cartula o inclusive si al momento de
su apertura aparece violada la cuierta.
%.B ;estamento que fue otorgado por personas incapaces, en tal sentido, o que solo siendo capaz de
otorgar testamento aierto celere un testamento cerrado y viceversa, por ejemplo, cuando un
analfaeto otorga testamento cerrado.
22/10/10
>estamento +olemne otorgado en el e(tran1ero!
Se refieren a ello los artculos #54% a #542 ''.
*n conformidad a estos preceptos, el testamento puede otorgarse de dos formas:
"8 "quel testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera 7"rtculo #54% ''8
H8 ;estamento otorgado en conformidad a la ley c!ilena 7"rtculos #54/B#542 ''8
135
"8 >estamento otorgado en con.ormidad a la ley e(tran1era: 9a ley estalece determinadas
condiciones para su validez en '!ile, por tanto nos centraremos en la norma del art. #54% '' que
se)ala lo siguiente:
Art. $+5,. Ialdr' en !ile el testamento escrito, otorgado en pa%s e-tran.ero, si por lo tocante a las
solemnidades se iciere constar su conformidad a las leyes del pa%s en que se otorg, y si adem's se
probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
9uego el art. #54/ '' dice:
Art. $+59. Ialdr' asimismo en !ile el testamento otorgado en pa%s e-tran.ero, con tal que concurran
los requisitos que van a e-presarse:
$. 4o podr' testar de este modo sino un cileno, o un e-tran.ero que tenga domicilio en !ile.
5. 4o podr' autori:ar este testamento sino un Ministro 1lenipotenciario, un &ncargado de 4egocios,
un Secretario de Legacin que tenga t%tulo de tal, e-pedido por el 1residente de la 3ep7blica, o un
!nsul que tenga patente del mismo( pero no un Iicecnsul. Se ar' mencin e-presa del cargo, y de
los referidos t%tulo y patente.
6. Los testigos ser'n cilenos, o e-tran.eros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
*. Se observar'n en lo dem's las reglas del testamento solemne otorgado en !ile.
#. &l instrumento llevar' el sello de la Legacin o !onsulado.
*n general, de acuerdo al art. #54% '' tenemos los siguientes requisitos:
#8 *l testamento solemne dee ser escrito: estamos aqu ante una excepcin al principio CLe-
Locus regit actumC, puesto que por muc!o que la formalidad en el extranjero a lo mejor sea por otra
va fuera de lo escrito, en '!ile solo tendr validez el testamento otorgado en el extranjero otorgado
por escrito.
48 6ee acreditarse la autenticidad del testamento: 9a autenticidad del testamento se refiere al
!ec!o de !aer sido realmente otorgado por la persona y en la forma que en ,l se expresa. ;ener en
cuenta el art. #% '' que define la autenticidad.
Art. $,. La forma de los instrumentos p7blicos se determina por la ley del pa%s en que ayan sido
otorgados. Su autenticidad se probar' seg7n las reglas establecidas en el !digo de &n.uiciamiento, es
decir el 'digo de procedimiento civil en su art. $3. y ss. regula la legalizacin de los documentos
extranjeros. *s por ello que en este punto nos vamos a ce)ir a reglas netamente procesales. "s
entonces, se pruea en conformidad al artculo $3. del 'digo de Procedimiento 'ivil, que regula la
legalizacin de las firmas de las personas que intervienen en el instrumento 7verdadero orden de
prelacin8.
*l testamento dee tener un carcter p+lico porque entonces no se !alara de autenticidad de otra
forma 7Seg+n opinin del profesor8.
Sin emargo, la doctrina tami,n piensa que un instrumento privado de todas formas puede pasar por
el trmite de la autenticidad y esto se !ar por el cotejo de los testigos y de letras.
$8 *s menester proar que se !an oservado las formalidades legales: y es por ello que se si omite
alguna de las solemnidades evidentemente no sera valido ni en el extranjero ni en '!ile.
E:stedes saen que es un testamento olgrafoF aquellos que !an sido escritos, fec!ados y firmados de
pu)o y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada.
*n general se !a dic!o que este instrumento carece de validez si se celera en el extranjero sin
emargo !ay que ponerse astante riguroso en esta materia y no nos olvidemos que seg+n el art. #54%
'' es posile cumplir con estos requisitos de que sea por escrito y que sea solemne a la vez por que
cuando es olgrafo se da por !ec!o que es algo escrito pero la solemnidad no se la quita puesto que la
propia solemnidad del pas extranjero va a estalecer o que sea por escrito junto con testigos y todos
los requisitos legales que se cumplen y son aproados por la ley extranjera deera tener valor en
'!ile, de !ec!o la corte suprema se !a ce)ido a este punto de vista y !a declarado precisamente
validos los testamentos olgrafos celerados en el extranjero.
*n conclusin, el testamento olgrafo ser vlido porque la +nica exigencia de fondo que contiene el
artculo #54% para la validez en '!ile, es que el testamento otorgado en el extranjero sea escrito y
136
solemne, y el olgrafo cumple con tal requisito, encontrndose escrito, de pu)o y letra por el testador
y fec!ado y firmado.
9o que se dee !acer conforme al art. #54/ '' ser:
Art. $+59. Ialdr' asimismo en !ile el testamento otorgado en pa%s e-tran.ero, con tal que concurran
los requisitos que van a e-presarse:
$. 4o podr' testar de este modo sino un cileno, o un e-tran.ero que tenga domicilio en !ile.
5. 4o podr' autori:ar este testamento sino un Ministro 1lenipotenciario, un &ncargado de 4egocios,
un Secretario de Legacin que tenga t%tulo de tal, e-pedido por el 1residente de la 3ep7blica, o un
!nsul que tenga patente del mismo( pero no un Iicecnsul. Se ar' mencin e-presa del cargo, y de
los referidos t%tulo y patente.
6. Los testigos ser'n cilenos, o e-tran.eros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
*. Se observar'n en lo dem's las reglas del testamento solemne otorgado en !ile.
#. &l instrumento llevar' el sello de la Legacin o !onsulado.
Si nos damos cuenta estamos en presencia de un testamento otorgado en el extranjero de acuerdo a la
ley c!ilena.
4Iui0nes pueden testar ba1o esta .orma5
# L un c!ileno o un extranjero domiciliado en '!ile.
4Iu0 calidad deben reunir los testigos5
# 6een tener nacionalidad c!ilena o extranjera y que se encuentren domiciliado en la ciudad
donde se otorgue el testamento.
47ules son las autoridades $ue garantizan el cumplimiento del acto testamentario5
# *so lo se)ala el n>4 del art. #54/ y el art. #542 inciso primero '':
5. 4o podr' autori:ar este testamento sino un Ministro 1lenipotenciario, un &ncargado de 4egocios,
un Secretario de Legacin que tenga t%tulo de tal, e-pedido por el 1residente de la 3ep7blica, o un
!nsul que tenga patente del mismo( pero no un Iicecnsul. Se ar' mencin e-presa del cargo, y de
los referidos t%tulo y patente.
Art. $+5". &l testamento otorgado en la forma prescrita en el art%culo precedente y que no lo aya
sido ante un .efe de Legacin llevar' el Iisto Jueno de este .efe( si el testamento fuere abierto, al
pie, y si fuere cerrado, sobre la car'tula: el testamento abierto ser' siempre rubricado por el mismo
.efe al principio y fin de cada p'gina.
=uera de estas normas en cuanto a las autoridades y calidad de los testigos, en general deen
cumplirse los requisitos ya vistos.
>estamento menos solemne o pri&ilegiado!
*stos testamentos son aquellos en que puede omitirse o atenuar algunas de las formalidades o
solemnidades requeridas ordinariamente en atencin a circunstancias especiales que lo justifican
estalecidas expresamente por la ley.
*stn contemplados en el art. #5$5. *llos son:
#> *l testamento veral.
4> *l testamento militar.
$> *l testamento martimo.
9as normas que los contienen en general estn entre los art. #5$5, #5$&, #533, #5.4, #5.$, #5...
#> 'l testamento &erbal:
*s aquel otorgado por una persona en caso de peligro inminente para su vida, que parezca no !aer
modo o tiempo de otorgar testamento solemne, ante tres testigos y !aciendo de viva voz sus
declaraciones y disposiciones testamentarias. "rt. #5$. ''.
4> 'l testamento militar:
137
*s aquel testamento otorgado en tiempo de guerra por los militares y dems individuos empleados en
un cuerpo de tropas de la Cep+lica, de los voluntarios, re!enes y prisioneros que pertenecieren a
dic!o cuerpo, y el de las personas que van acompa)ando y sirviendo a cualquiera de los antedic!os,
siempre que se !allen en una expedicin de guerra, que est actualmente en marc!a o campa)a
contra el enemigo, o en una guarnicin de una plaza actualmente sitiada. "rts. #53# y #53$''. *l
fundamento de este testamento privilegiado estria en el !ec!o de que en condiciones de guerra se
!ace imposile conservar todas las solemnidades exigidas por la ley.
$> 'l testamento martimo:
*s aquel que se otorga en alta mar en un uque de guerra c!ileno o en un uque mercante que navega
ajo andera c!ilena. "rts. #53/ y #5.. ''. ;iene los mismos fundamentos que el testamento militar,
pero puede tener una mayor aplicacin prctica, pues la ley permite otorgarlo en tiempo de paz.
*as reglas comunes a estos testamentos y por $u0 se llaman pri&ilegiados:
" 3undamento y 1usti.icaci)n: el otorgante corre grave peligro para su vida o se encuentra en una
circunstancia donde es normal suponer la proailidad real de perder la vida, todo esto junto al !ec!o
de que el testador se encuentra uicado en lugares que es imposile cumplir con las solemnidades que
ordinariamente la ley exige sore todo por la falta de funcionarios e inclusive de los testigos que se
requieren en su defecto. Ceglas que se pueden aplicar:
a8 0ue dentro de las solemnidades que de todas forma exige la ley es el "rt. #5$4 '' el que
estalece cuales son estas.
Art. $+65. &n los testamentos privilegiados el testador declarar' e-presamente que su intencin es
testar: las personas cuya presencia es necesaria ser'n unas mismas desde el principio asta el fin( y el
acto ser' continuo, o slo interrumpido en los breves intervalos que alg7n accidente lo e-igiere.
4o ser'n necesarias otras solemnidades que )stas, y las que en los art%culos siguientes se e-presan
Por tanto en este art. Se estalecen los procedimientos y caractersticas necesarias.
8 *stos testamentos privilegiados caducan. Si yo les pregunto E'ul es la +nica forma por la cual
deje de tener efecto o se revoque de alguna manera su valor una vez que !aya sido vlidamente
celeradoF 9a revocacin. *n camio en los testamentos privilegiados se da la particularidad de que
estos pueden quedar sin efectos aun vlidamente celerados sin necesidad de revocacin. Si uno lee el
art. #4#4 '':
&l testamento que a sido otorgado v'lidamente no puede invalidarse sino por la revocacin del
testador.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocacin, en los casos previstos
por la ley.
La revocacin puede ser total o parcial
*xpresamente nos se)ala en cuanto la revocacin, la caducidad es una regla especialsima que solo
rige para los testamentos privilegiados EPor qu,F Por que como su fundamento es ser un testamento de
urgencia porque pareciera ser que no !ay tiempo para !acer un testamento ordinario y es por ello que
de acuerdo a lar nomas del art. #5$&, #533, #5.4 y #5.$ '' podemos decir que estos testamentos
caducan cuando el testador sorevive un determinado tiempo o sea lo que ocurre que cada uno tiene
reglas especiales pero el fundamento com+n en todos estos artculos ser que el testador sorevive en
otras palaras la ley entiende que !a cesado el peligro inminente de muerte.
c8 *n cuanto a los testigos: se estalecen normas de menor rigurosidad para la !ailidad de ser
testigo. E'ul es la reglaF "rt. #5$# ''
Art. $+6$. &n los testamentos privilegiados podr' servir de testigo toda persona de sano .uicio,
ombre o mu.er, mayor de diecioco a0os, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la
inabilidad designada en el n7mero 9. del art%culo $+$5. Se requerir' adem's para los testamentos
privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir.
Jastar' la abilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el art%culo $+$6.
138
Si uno lee detenidamente lo que se)ala el art. #5$# '' en su parte final E0u, quiere decir estoF Porque
despu,s de decirnos todos los requisitos que deen tener los testigos luego nos dice que astar la
!ailidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artculo #5#$, es decir Epodr darse el caso de que
todos los testigos tengan !ailidad putativaF Porque es lo +nico que dice y el prolema est en que el
art. #5#$ en su inciso final se)ala que la !ailidad putativa solamente servir a un testigo, entonces de
que sirve que el art. #5$# '' nos diga: Jastar' la abilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el
art%culo $+$6 pues en principio nos da la impresin de que todos los testigos pueden tener !ailidad
putativa, pero este art. -os remite al art. #5#$ y este art. ;iene dos incisos y el inciso 4do est
diciendo que la !ailidad putativa solo puede estar en un solo testigo.
"nte esta situacin en el derec!o sucesorio nos damos cuenta que la jurisprudencia tiene que decir
muc!as cosas de real importancia y por muc!o que el art. #5#$ '' se remita al artculo completo
porque no est distinguiendo o sea al artculo completo sin distinguir que inciso en el fondo la doctrina
y la corte suprema !an entendido de que al !alar del art. #5#$ solamente se refiere al inciso primero
por tanto aqu !ay una remisin en cuanto exista una interpretacin netamente restrictiva es decir
aqu el legislador dijo mas de lo que quera decir, no se extiende completamente al artculo sino al
inciso primero que explica en el fondo que es la !ailidad putativa pero no corre la limitacin de que
es uno solo porque de lo contrario se estara poniendo casi o igual ms exigente que en el mismo caso
que el testamento solemne ordinario.
Nay algunos textos que van por una interpretacin literal y como remite a todo el articulo tami,n
compete la limitacin de que es uno solo y yo entiendo de que el sentido de la norma nos est diciendo
de que astara la !ailidad putativa conforme a lo previsto en el art. #5#$ '' cuando nos remite al
artculo para explicar que sern las mismas condiciones que la ley entiende como !ailidad putativa y
no otra, recordemos que son situaciones extraordinaria las que le dan sentido.
*sto no es pacfico.
Reglas de la interpretaci)n del testamento.
*n t,rminos generales el testamento como tpico acto jurdico unilateral pudiera pensarse de que no le
son aplicales las reglas contenidas en el '' para la interpretacin de los contratos, art. #.&5 y ss. por
razones ovias ya que el contrato es un contrato jurdico ilateral y el testamento unilateral.
"!ora si ien eso es cierto no !ay que olvidar que nuestro cdigo civil as como en los cdigos
decimonnicos en sus normas no se encuentra acogida una teora del acto jurdico como en el da de
!oy la conocemos porque oviamente la teora del acto jurdico no lleva muc!o tiempo.
Por tanto el principio que rige la teora del acto jurdico *- ':"-;L " S: 1-;*CPC*;"'1R- somos
!erederos de una corriente sujetiva propio de la corriente francesa en virtud del cual se atiende mas
a la voluntad real que a la voluntad declarada y oviamente tiene consagracin expresa en el art. #.&5
solo restringida a la interpretacin de los contratos, no cae duda en aquel sentido. Pareciera ser que
el principio recto en materia de interpretacin de testamento pareciera ser el mismo de la
interpretacin de los contratos, o sea la intencin ms que a lo literal de las palaras.
*n cuanto al testamento se dee !acer una precisin, el testamento s, es un acto jurdico unilateral
pero no cualquier acto jurdico unilateral si no que es de una sola persona por tanto pasa a ser
personalsimo. *l !ec!o de que sea un acto personalsimo significa que el juez no puede uscar la
voluntad del testador en otros !ec!os, antecedentes o indicios que no sean fiel y directo reflejo de lo
que es su voluntad. *l testamento es un acto tan privado y personalsimo que atiende a la realidad del
minuto incluso podra ser a la pasin del minuto, recordemos el dic!o de que entre el amor y el odio
!ay una lnea astante difusa, imagnense que el auelo quiere dejarle algo a su nieto favorito y tiene
en mente dejarle algo astante cuantioso, pero de un da para otro las cosas pueden camiar, nunca se
puede saer lo que el nieto le puede !acer al auelo en vida o le cause una grave desilusin, etc. Por
tanto Ecmo saer lo que el testador pensaa al momento de testarF *l +nico lugar en que quedara
demostrado es en el testamento entonces Ese podr dar realmente una interpretacin en que se pueda
ver ms all de lo que realmente diga la letra del testamentoF Porque es un acto personalsimo y no
puede venir a intervenir la voluntad de otra persona. Por algo la ley estalece incapacidades relativas
cuando determinadas personas pudieran influir como en el caso de los sacerdotes, notarios, etc. Por
ello tengo mis dudas en cuanto a quienes creen que es posile aplicar la visin del art. #.&5 al art. 222
que trata del testamento EPor qu,F Porque el testamento tiene una peculiaridad es que solo el testador
139
en su mente sae el propsito por el cual esta testando y oviamente lo refleja en la letra clara y
legile. 6eido a esto !ay divergencia en cuanto a la aplicacin de los principios en esta materia.
E'ules son las normas y reglas de interpretacin de los testamentosF -o existe un prrafo que
sistematice esto. *s la propia ley antes disposiciones oscuras la que le da la interpretacin ms
adecuada. "s por ejemplo el art. #5.& '' contiene varias reglas en este sentido.
Art. $+#8. ?odo asignatario testamentario deber' ser una persona cierta y determinada, natural o
.ur%dica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. /e otra
manera la asignacin se tendr' por no escrita.
Ga ac existe una regla para el juez para entender que si no est determinado de forma precisa no
tendr valor alguno. 9uego se)ala:
Ialdr'n con todo las asignaciones destinadas a ob.etos de beneficencia, aunque no sean para
determinadas personas.
Las asignaciones que se icieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se dar'n al
establecimiento de beneficencia que el 1residente de la 3ep7blica designe, prefiriendo alguno de los
de la comuna o provincia del testador.
Lo que se de.e al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversin, se entender' de.ado a
un establecimiento de beneficencia, y se su.etar' a la disposicin del inciso anterior.
Lo que en general se de.are a los pobres, se aplicar' a los de la parroquia del testador.
Para efectos de lo que se)ala la ley otras normas que podemos encontrar las uicamos en la asignacin
sujeta a modo.
Art. $+"6. Si el modo es por su naturale:a imposible, o inductivo a eco ilegal o inmoral, o
concebido en t)rminos ininteligibles, no valdr' la disposicin.
Si el modo, sin eco o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita
por el testador, podr' cumplirse en otra an'loga que no altere la substancia de la disposicin, y que
en este concepto sea aprobada por el .ue: con citacin de los interesados.
Si el modo, sin eco o culpa del asignatario, se ace enteramente imposible, subsistir' la asignacin
sin el gravamen.
Por tanto cuando se estalece una carga especfica y no puede cumplirse de esa manera especfica sino
de una manera equivalente, el juez deer interpretar la asignacin testamentaria en el sentido de
aproar o no esa actuacin equivalente y deen estar presentes oviamente todos los dems
interesados. *ntonces aqu el testamento se va a cumplir en ase a una interpretacin extensiva de la
clusula testamentaria.
*n general las otras normas que estalece normalmente la ley en cuanto a las asignaciones
testamentarias ms que normas de interpretacin en el fondo son normas de aplicacin, es decir
cuando una clusula no tendr valor como por ejemplo cuando tiene disposiciones captatorias, etc.
Nay una norma que vimos cuando estudiamos en el derec!o de representacin cuando se le deja una
asignacin indeterminadamente a los parientes. "! !ay otra norma de interpretacin.
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