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E S T U D I O S

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO


PODER POLTICO (*)
PETER HABERLE
SUMARIO
1. INTRODUCCIN.2. PRIMERA PARTE: INVENTARIO: A) Grandes competen-
cias/Grandes decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemn: a) Re-
curso constitucional de amparo, b) Control normativo abstracto y concreto.
c) Controversias orgnicas, d) Controversias federales y competencias para la
proteccin del ordenamiento bsico liberal-democrtico. B) Valoracin de las
construcciones del Tribunal Constitucional. C) La vinculacin de esta confe-
rencia con otras ponencias de esta serie de conferencias.3. SEGUNDA PARTE:
NUEVO PLANTEAMIENTO TERICOCONSTITUCIONAI.: A) El Tribunal Constitucional Fe-
deral como tribunal constitucional, como tribunal social sui generis.
B) La jurisdiccin constitucional en el contrato social: El Tribunal Constitu-
cional Federal como regulador en el proceso continuo de garanta y ajuste de
la Constitucin como contrato social: a) La tesis, b) Material de ejemplo, c) La
exposicin detallada. C) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
entre tradicin y cambio, entre tradicin y progreso: a) La cuestin preliminar
interdisciplinaria, b) Progreso a travs del Derecho judicial constitucional.
c) Los instrumentos para el cambio y el progreso por medio del Tribunal Cons-
titucional Federal. D) Posibilidades y lmites de la funcionalidad del Tribunal
Constitucional Federal en el marco de la cultura poltica del ordenamiento b-
sico liberal-democrtico de la Ley Fundamental.
(*) Traduccin por Joaqun Brage Camazano del trabajo del profesor Haberle: Verfas-
sungsgerichtsbarkeit ais politische Kxaft ein Vortrag, en su libro recopilatorio Kommen-
tierte Verfassungsrechtsprechung, Athenum, Konigstein, 1979.
Revista de Estudios Polticos (Nueva poca)
Nm. 125. Jiilio-S cplicmbrc 2004
PETER HABERLE
1. INTRODUCCIN
El Tribunal Constitucional Federal alemn est, una vez ms, en boca de
todos. Muchos son los que han expresado su crtica, casi popular: desde el
Canciller Federal H. Schmidt, por un lado, quien se encontr con la rplica
del Presidente del Tribunal Constitucional Federal: Benda (aqu en Tutzing)
de que l no tena que censurar nada (1) tambin Adenauer manifest ya
en su da crticas (con motivo de la decisin de la Televisin de 1961) has-
ta, por otro lado, las juventudes socialistas se quejan del gobierno parale-
lo, el supergobierno o el contragobierno por el Tribunal (2); desde los jue-
ces constitucionales viajeros y amigos de hablar en pblico, como Martin
Hirsch en este Ayuntamiento en el verano de 1978, hasta los jueces constitu-
cionales jubilados, como Willi Geiger, quien una y otra vez interpreta de
nuevo la decisin sobre las dietas (3) de la Sala Segunda del Tribunal Cons-
titucional (E 40, 296). Una revista de noticias empieza en el otoo de 1978
una serie propia (4), y los peridicos estn llenos de formulaciones de los
pros y los contras (5).
La crtica muestra en qu medida el Tribunal Constitucional Federal se
ha convertido en una pieza bsica de la conciencia ciudadana general (6)
(ms adherida al Estado de Derecho que democrtica?), cmo de intensa-
mente con independencia de cmo decida en el caso concreto constitu-
ye un factor sobresaliente en el proceso poltico. El reproche estereotipado
una vez ms el Tribunal Constitucional Federal ha hecho poltica (7) suele
(1) Frankfurter Allgemeine Zeitung del 3 y 4 de octubre de 1978; reservadamente: H.
Schmidt: Frankfurter Allgemeine Zeitung del 5 de diciembre de 1978, pg. 10.
(2) Frankfurter Allgemeine Zaeitung del 20 de septiembre de 1978, pg. 5.
(3) Se hace referencia a BVerfGE 40, 296, sentencia de 5 de noviembre de 1975 en la
que, como leading case, el Tribunal Constitucional se pronunci sobre las dietas de los parla-
mentarios (regionales) desde una perspectiva constitucional, siendo su interpretacin contro-
vertida, tanto cientfica como polticamente, hasta hoy (Nota del Traductor).
(4) As, Der Spiegel nmero 44, del 30 de octubre de 1978, pgs. 38 y ss.; nmero 45,
del 6 de noviembre de 1978, pgs. 71 y ss.; nmero 46, del 13 de noviembre de 1978,
pgs. 84 y ss. y nmero 47, del 20 de noviembre de 1978, pgs. 78 y ss.
(5) Vase tambin Der Spiegel nmero 16, del 17 de abril de 1978, pg. 23: De guar-
din a seon> (sobre la decisin sobre la reforma del deber de realizar el servicio militar); H.
J. Vogel, en FR del 1 de noviembre de 1978, pg. 10; Schueler, en: Die Zeit, del 6 de octubre
de 1978, pg. 1.
(6) De acuerdo a la investigacin de opinin pblica, el Tribunal Constitucional Federal
se halla, hoy como antes, en el puesto nmero 1 en su valoracin: sobre ello, Der Spiegel del
30 de noviembre de 1978, pg. 38 (46).
(7) As, por ejemplo, Der Spiegel nmero 16, del 17 de abril de 1978, pg. 23; vase
tambin Schfer, diputado y presidente del grupo parlamentario SPD (Partido Socialista de
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I;L TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODER POLTICO
ser formulado la mayora de las veces por aquellos que se consideran en el
lado de los perdedores. Sin embargo, visto con rigor, no hay en el Tribunal
Constitucional Federal un ganar ni un perder (8). Entonces, como siem-
pre, el Tribunal decide, juzga en nombre de la Ley Fundamental y es parte
del proceso poltico, lo dirige y es influenciado por l y en l influye: ello se
debe a que su objeto es la Constitucin de la comunidad poltica.
Esta res publica es cosa de todos. La confrontacin entre Derecho y Pol-
tica, entre funcin jurisprudencial y funcin poltica, la terminologa Dere-
cho apoltico no pueden continuar (9). Debemos buscar otros criterios para
la descripcin y valoracin de las funciones y las disfunciones del Tri-
bunal Constitucional Federal.
El polifnico Pro y Contra para decisiones particulares es, en conjunto,
una buena seal. La sociedad abierta de los intrpretes de la Constitu-
cin (10) parte de la competencia de cada ciudadano para juzgar y tambin
eventualmente para censurar al Tribunal (por ejemplo, a travs de las cartas
al Director). Con razn deca el vicepresidente del Tribunal Constitucional
Federal, W. Zeidler, en su da candidato favorito (con xito) a juez del Can-
ciller federal H. Schmidt, en el 15." Coloquio de Cappenberger (1978), que
el Tribunal Constitucional Federal queda en principio expuesto a cualquier
crtica, pero cuando se manifestaban miembros de otro rgano constitucio-
nal, tambin por ejemplo el canciller federal en su condicin de tal, el dere-
cho a la crtica encuentra lmites (11). Como de costumbre, el lmite entre la
Alemania), que ruega al Tribunal no aprobar, en su propio inters, decisiones polticas por
va de sentencias judiciales (Frankfurter Allgemeine Zeitung del 2 de octubre de 1978,
pg. 4); adems, el Ministro Federal H. J. Vogel: Die ffentliche Verwaltung 1978, pgs. 665
y ss.
(8) As, una formulacin atinada del Juez retirado del Tribunal Constitucional Federal
W. Geiger. Cfr. Frankfurter Allgemeine Zeitung del 9 de octubre de 1978, pg. 5.
(9) Sobre ello, P. Haberle: Verfassungsgerichtsbarkeit, 1976, pg. 1 (pgs. 2 y ss.);
STERN: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, tomo 1, 1977, pg. 19, habla de
simbiosis diferente entre el Derecho y la poltica.
(10) Sobre este tema, mi bosquejo: Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpre-
ten, Juristenzeitung 1975, pgs. 297 y ss., ahora en: Verfassung ais ffentlicher ProzeJS,
1978, pgs. 155 y ss. [Nota del Traductor: Las ideas del autor sobre este punto pueden verse
en su libro El Estado constitucional, UNAM, estudio introductorio de D. Valads y traduc-
cin e ndices de H. Fix Fierro, Mxico, 2001, pgs. 149 y ss.].
(11) Frankfurter Allgemeine Zeitung del 30 de octubre de 1978, pg. 4. Cfr. la respuesta
del Presidente del Tribunal Constitucional Federal Benda a la crtica a la sentencia de H.
Schmidt: No puede ser tarea del Jefe del Gobierno Federal hacer crticas al tribunal supremo
del pas (Frankfurter Allgemeine Zeitung del 3 de octubre de 1978) as como la contracrtica
del Juez retirado del Tribunal Constitucional Federal Sr. Geiger (Frankfurter Allgemeine Zei-
tung del 9 de octubre de 1978, pg. 5). Sobre la controversia, vase tambin MASSINO: ZParl,
1979, pgs. 119 y ss.
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crtica (ilcita) en salvaguardia de la responsabilidad oficial de un rgano
constitucional y la crtica lcita de un poltico como persona hay que deter-
minarlo Zeidler propone una orientacin al juicio sobre las relaciones p-
blicas del Gobierno (12), tal crtica es tan censurable como oscilante fue
el pndulo entre judicial activism y judicial restraint en el pasado ya en el
Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, y como en el futuro
habr de serlo tambin entre nosotros. Una vez ms, debemos en principio
poner de relieve lo positivo de esta discusin: el Tribunal Constitucional Fe-
deral tiene un lugar (su lugar), a delimitar, como de costumbre, en el cen-
tro de la realidad constitucional federal alemana y en su cultura poltica, tan-
to en la (joven) historia de esta Repblica como en el presente; ocupar tam-
bin este lugar en el futuro con sus especiales problemas generacionales. Y
si bien nadie podra maltratar de obra al Tribunal Constitucional Federal
como institucin, algunas de sus competencias en particular pueden ser re-
consideradas (por ejemplo, el control normativo abstracto). De esta forma,
se hace patente un aspecto ms amplio: el de la innovacin y la transforma-
cin, el de la tradicin y la historia, que determina el marco de este ciclo de
conferencias interdisciplinarias inauguradas por Josef Becker.
Las siguientes consideraciones se basan en un doble paso: la primera
parte sirve como inventario; se plantea qu es lo que ha hecho el Tribunal
Constitucional Federal jurdica^ polticamente en el campo de las relaciones
tirantes entre tradicin y transformacin en los treinta aos de la Repblica
Federal de Alemania.
La segunda parte esboza un nuevo planteamiento terico-constitucional
con la finalidad de contemplar al Tribunal Constitucional en la trada del
pluralismo que garantiza de la libertad, esto es, los derechos fundamen-
tales, la separacin de poderes y el federalismo y situarlo, por medio de la fi-
gura del contrato social, en las profundidades histricas de un modelo cl-
sico de pensamiento para construirle, en el contrato generacional, la oportu-
nidad de un puente hacia la generacin venidera. Ambas cosas pueden aqu
slo ser esbozadas.
Un aliciente particular, pero tambin una especial dificultad subyace en
el hecho de que una conferencia sobre el Tribunal Constitucional Federal en
este foro, en el Ayuntamiento de Augsburgo, se dirige no slo a juristas, sino
tambin a los ciudadanos: el Tribunal Constitucional federal es un tribunal
civil par excellence (no slo cuando los ciudadanos tienen acceso a l por
medio del recurso de amparo); ello exige la aproximacin del lenguaje tcni-
co al lenguaje ordinario como ha logrado ocasionalmente el propio Tribunal
(12) Frankfurter Allgemeine Zeitung del 30 de octubre de 1978, pg. 4; sobre la senten-
cia (E 44, 125): P. HABERLE: Juristenzeitung, 1977, pgs. 361 y ss.
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L
;
L TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODER POI-lTICO
Constitucional Federal, por ejemplo en la sentencia Lth (E 7, 198), como
debe lograrse, ante todo en las decisiones sobre derechos fundamenta-
les (13), y como puede slo lograrse, si nosotros nos lo proponemos con
toda honestidad.
2. PRIMERA PARTE: INVENTARIO
A) Grandes competencias/Grandes decisiones del Tribunal
Constitucional Federal alemn
En la Ley Fundamental estn reguladas las competencias del Tribunal
Constitucional Federal de un modo nico en el mundo. Se habla (crticamen-
te) del Tribunal Constitucional Federal como guardin o, incluso, como
seon> de la Constitucin (14), como cuarto o incluso primer poden>,
como soberano secreto, etc. Antes de cualquier valoracin global es preci-
so examinar las grandes competencias del Tribunal Constitucional Fede-
ral y las grandes decisiones, con las que se ha desarrollado esencialmente
la Ley Fundamental desde 1951.
a) Recurso constitucional de amparo
El primer lugar corresponde al recurso constitucional de amparo (artcu-
lo 93.1, nmero 4a de la Ley Fundamental). Esta competencia convierte al
Tribunal Constitucional Federal en el tribunal de los ciudadanos. El acceso
que este recurso proporciona, libre de cargos y sin asesoramiento de un abo-
gado, a cualquiera al Tribunal Constitucional Federal (Rupp-v. Brnneck) ha
anclado profundamente al Tribunal en la conciencia de los ciudadanos y ha
fortalecido la autoconciencia cvica frente al poder pblico. La cuota de xito
es tan pequea en una consideracin puramente numrica (ejemplo numrico:
de 36.000 recursos constitucionales de amparo entrados fueron estimados 400,
esto es, un 1,11 por 100), como grande es el efecto pedaggico y democratiza-
dor para los ciudadanos del recurso constitucional de amparo. Cualquiera pue-
de plantearlo, con agotamiento previo de la va judicial ordinaria, con la afir-
macin de haber sido lesionado por el poder pblico en uno de sus derechos
(13) PETER HABERLE: Recht aus Rezensionen, en su libro Kommentierte Verfassung-
srechtsprechung, Athenaum, Knigstein, 1979, pgs. 1 y ss.
(14) En contra, LEIBMOLZ: Frankfurter Allgemeine Zeitung del 8 de noviembre de 1978,
pg. 10: Guardin, no seor de la Constitucin.
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fundamentales o derechos equiparados a stos. Una decisin central que ha te-
nido lugar por va de un recurso constitucional de amparo (muy politizado) y
que posee en la prctica el rango de la Ley Fundamental es la famosa senten-
cia del caso Lth (E 7, 198) (15) con su efecto hasta en la Sentencia del
caso Lebach (16) (E 35, 202). Produce efectos con su mtodo de la ponde-
racin de bienes bastante ms all del artculo 5 de la Ley Fundamental (17).
Hay que mencionar tambin la Sentencia sobre ras farmacias (E 7, 377) (18) y
la primera Sentencia del numerus clausus [en el acceso a la universidad]
(E 33, 303), as como las decisiones sobre la audiencia jurdica y el proceso
justo [recientemente E 47, 182 (187) y E 46, 325 (334 y ss.)] y, por ltimo, so-
bre la juridifcacin del estatus especial.
b) Control normativo abstracto y concreto
El control normativo concreto y abstracto son, por su parte, de elevada
significacin poltica y prctica. A instancias, por ejemplo, del Gobierno Fe-
deral o de un tercio de los miembros del Bundestag (proteccin de mino-
ras!), una Ley Federal puede ser sometida al examen del Tribunal Constitu-
cional Federal en cuanto a su compatibilidad con la Ley Fundamental. Por
esta va del control normativo abstracto (artculo 93.1, nmero 2, de la Ley
Fundamental) han tenido lugar sentencias constructivas, como la primera
sentencia sobre financiacin de los partidos polticos (E 20, 56).
En el caso del llamado control normativo concreto (artculo 100 de la
Ley Fundamental), tambin llamado demanda judicial, la cuestin la plan-
tea un tribunal, por ejemplo un tribunal de distrito, ante el Tribunal Constitu-
cional Federal (ejemplos: la decisin sobre la igualdad de derechos del hom-
bre y la mujer, E 3, 225; E 45, 187, sobre la constitucionalidad de la cadena
perpetua o la decisin sobre el artculo 7 de la Ley Atmica; cfr. E 47, 146 y
E 49, 89).
(15) Sentencia que consagra la eficacia indirecta de los derechos fundamentales frente a
particulares (Nota del Traductor).
(16) Sentencia relativa a un caso en que hubo que ponderar entre el libre desarrollo de la
personalidad (resocializacin) de un preso a punto de acabar de cumplir una condena y la li-
bertad de informacin de una cadena de televisin, que programaba un reportaje sobre los he-
chos criminales por los que el solicitante de amparo haba sido condenado unos aos antes
(Nota del Traductor).
(17) Sobre ello, por ejemplo, la discusin en el Coloquio de Munich en honor de H.
SPANNER, 1979, pgs. 64 y ss., 68 y ss.
(18) Esta sentencia se referia a la fijacin por el legislador regional de una serie de requisi-
tos para ejercer como farmacutico restrictivos de la libertad de profesin (Nota del Traductor).
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c) Controversias orgnicas
Las controversias orgnicas (artculo 93.1, nmero 1, de la Ley Funda-
mental) han llevado, por ejemplo, a la sentencia sobre la publicidad electo-
ral, as como a la decisin sobre el presupuesto (E 44, 125 y 45,1), tambin a
la sentencia sobre el tiempo asignado a los oradores (E 10,4).
d) Controversias federales y competencias para la proteccin del orden
bsico liberal-democrtico
De las otras muchas competencias, mencinese la decisin de controver-
sias federales (artculo 93.1, nmero 3 de la Ley Fundamental), as como
para la defensa frente a los enemigos del orden bsico liberal democrtico
(proteccin constitucional). Palabra clave: prohibicin de partidos, artcu-
lo 21.2 de la Ley Fundamental y prdida, artculo 18 de la Ley Fundamental.
Son bsicas desde un punto de vista de teora de la democracia tanto la sen-
tencia sobre el SRP (Partido Socialista del Imperio) como la decisin sobre
el KPD (Partido Comunista de Alemania): E 2,1 (12 y ss.) y E 5, 85 (196
y ss.) y, en mi opinin, tambin la decisin sobre las dietas [de los parlamen-
tarios] (E 40, 296), criticada en ocasiones como un control normativo abs-
tracto con el ropaje de un recurso constitucional de amparo.
B) Valoracin de las construcciones del Tribunal Constitucional
Si se buscan los puntos de vista supremos con los que los jueces del Tri-
bunal Constitucional Federal han hecho historia hasta hoy, se llega a:
las decisiones sobre derechos fundamentales y sobre el Estado de De-
recho [por ejemplo, casos Lth, Blinkfer (19) (E 7, 198; 25, 256), as
como las decisiones a los derechos fundamentales procesales: artcu-
los 101-104 de la Ley Fundamental, en especial en inters de un proceso jus-
to (por ejemplo, E 46, 202, 209 y ss.; 325, 334 y ss.)];
las decisiones sobre el federalismo y la divisin de poderes (por ejem-
plo, la sentencia sobre la televisin: E 12, 205), que son dos manifestaciones
del pluralismo;
(19) Esta sentencia se referia a un caso en que por una Editorial, poco despus de la
construccin del muro de Berln, se haba llamado al boicot a los vendedores de peridicos de
Hamburgo para no vender los editados por una empresa que emita la programacin radiof-
nica de la Repblica Democrtica Alemana (Nota del Traductor).
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la jurisprudencia sobre la oposicin y sobre la proteccin de las mino-
ras en la democracia indirecta: caso de los Testigos de Jehov (E 23, 127,
191); tambin la institucin del voto particular pertenece a este sector, al
igual que la jurisprudencia de la tolerancia (en Derecho Eclesistico del
Estado: E 41, 65, 78; 65, 83; 88, 108 y ss., pero tambin E 47,46, 76 y ss).
Ciertamente, surge ahora la cuestin de si el Tribunal Constitucional Fede-
ral se ha ajustado l mismo siempre con la suficiente moderacin al conjunto
de los pesos a equilibrar (equilibrio estructural y funcional de poderes).
En conjunto, todas estas decisiones favorecen al final al pluralismo pol-
tico: la jurisdiccin constitucional como jurisprudencia del pluralismo. El
Tribunal Constitucional Federal opera como fuerza jurdica y como fuerza
poltica. El balance parece bsicamente positivo, simplemente un poco defi-
citario (a lo sumo en la Sentencia Mephisto: E 30, 173, as como, por
ejemplo, en E 44, 197) (20).
Unas palabras sobre la historia del efecto poltico de las grandes decisio-
nes a partir de grandes competencias. Hablando polticamente, el Tribunal
Constitucional Federal, en la sentencia sobre la televisin, ha sujetado a l-
mites a la democracia de Canciller y ha fortalecido a la Oposicin (21),
as como tambin al federalismo y a la libertad protegida por los derechos
fundamentales. As como antes Hesse haba hecho frente con xito, con
K.A. Zinn, contra Bonn (ejemplos: financiacin de los partidos polticos:
E 20, 56; controversia de las escuchas telefnicas: E 30, 1, etc), las iniciati-
vas de Baviera sirvieron y sirven recientemente y hoy con frecuencia al fe-
deralismo (22); con otras palabras: los contrapesos de los Lander frente a la
Federacin, de las minoras (de la oposicin) frente a las mayoras, de los in-
dividuos frente a los grupos o el establishment (las iglesias! (23)) surten
efectos sobre la jurisdiccin constitucional. sta se transforma en la garan-
ta del pluralismo (24)!
(20) La problemtica de las Comisiones de tres magistrados no puede ser aqu tratada.
(21) Sobre el concepto jurisprudencia de la oposicin: H.-P. Schneider, Die parla-
mentarische Opposition im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, I, 1974,
pgs. 225 y ss. Desde luego, hay que objetar con H. J. Vogel, FR del 1 de noviembre de 1978,
pg. 10, que la oposicin apenas puede ser llevada ante el Tribunal Constitucional Federal,
con lo cual se ha de dar ante la opinin pblica la impresin de que el Tribunal Constitucional
Federal y la oposicin simpatizan ms que el Tribunal Constitucional Federal y el Gobierno.
(22) Por ejemplo, E 37, 363.
(23) Cfr. E 23, 127, 191; 32, 98; 33, 23; 35, 366; 44, 37.
(24) No es posible aqu, lamentablemente, entrar ms a fondo en la sentencia sobre el
Tratado Bsico (E 36, 1) y sus aspectos totalmente alemanes (esperanzas, posibilidades, lmi-
tes). Vase, por ltimo: Fnf Jahre Grundvertragsurteil des BVerfG, Simposio: Finis Ger-
maniae, 1979.
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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODER POLTICO
Lo poltico se entiende aqu ampliamente: se caracteriza por su rela-
cin potencial o actual con la res publica en su conjunto, ya que los diferen-
tes conceptos de lo poltico hasta ahora han absolutizado elementos parciales
individuales: por ejemplo, el elemento del poder, el ingrediente del bienestar
o de la felicidad o el aspecto de lo irracional o de lo dinmico. Todas las fun-
ciones estatales son funciones polticas en este sentido. Se diferencian por la
manera y modo en que actan en el marco de la divisin republicana de tra-
bajo, pero no se contraponen al Derecho o algo parecido. Tambin el le-
gislador democrtico interpreta la Constitucin, tambin el juez (por ejem-
plo, especialmente tangible en el caso del Tribunal Federal del Trabajo en el
Derecho de los conflictos laborales) es un poco poder poltico. El Derecho
y la poltica no se contraponen uno al otro en el Estado constitucional demo-
crtico: son aspectos parciales, funciones parciales de la res publica en su
conjunto.
Muchos hablan de pasos fronterizos del Tribunal Constitucional Fede-
ral en atencin a lo poltico (25), pero nadie ofrece hasta ahora una clara se-
paracin de Derecho y poltica. Ello no puede asombrar: en realidad no se
puede encontrar. Tambin las buenas decisiones para tornar efectivos los de-
rechos fundamentales son poltica: en concreto, poltica de los derechos
fundamentales (26). Se puede tratar de los diferentes modos, bien slo
cuantitativos, bien slo jurdico-funcionales, en los que un tribunal constitu-
cional ejerce polticamente frente al legislador: a duras penas se puede reco-
nocer una diferencia cualitativa.
C) La vinculacin de esta conferencia con otras ponencias
de esta serie de conferencias
Las conexiones internas con temas particulares de este ciclo de conferen-
cias son evidentes:
con el tema de Theo Stammen (Tradicin y cambio de la cultura pol-
tica en la Repblica Federal Alemana): la jurisdiccin constitucional es ms
que un reflejo de la (compleja) cultura poltica en la Repblica Federal de
Alemania; es factor conformador, por ejemplo para la actuacin de los rga-
nos estatales, partidos o ciudadanos unos respecto de otros.
(25) Recientemente, de nuevo: Der Spiegel, nmero 47.
(26) Sobre este concepto, P. HABERLE: VVDStRL, nmero 30, 1972, pg. 43 (105 y ss.)
[Nota del Traductor: en castellano, vase P. HABERLE: Pluralismo y Constitucin. Estudios de
Teora Constitucional de la sociedad abierta, Tecnos, estudios preliminar y traduccin de E.
Mirkunda, Madrid, 2002, pgs. 161 y ss.].
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PETER HABERLE
Con el tema Iglesia en una sociedad secularizada (Karl Forster): El
Tribunal Constitucional Federal ha adoptado decisiones bsicas sobre el De-
recho Eclesistico del Estado (27) en las que tanto ha conservado la tradi-
cin de Weimar (legitimado para ello en el artculo 140 de la Ley Funda-
mental) como tambin ha aprobado innovaciones en el campo del Derecho
Eclesistico del Estado (sobre la interpretacin del artculo 4 de la Ley Fun-
damental), por ejemplo la idea de la neutralidad confesional ideolgica
del Estado (desde E 12, 1,4). Las Iglesias son tratadas aqu como grupos
pluralistas (pero vase tambin E 42, 312, 333).
Con el dominio de las lites en la democracia pluralista (Peter
Waldmann): La acreditada interpretacin constitucional pluralista del Tri-
bunal Constitucional Federal (28) es un intento de ste de contrarrestar un
dficit de pluralismo creado de algn modo por un seoro de las lites en
la Repblica Federal o no evitado. Desde luego, el Tribunal Constitucional
Federal depende aqu en especial medida del proceso poltico.
Con el orden econmico (Reinhard Blum), respecto del cual el Tribu-
nal Constitucional Federal no slo ha dictado sentencias polticamente con-
trovertidas hasta hoy (sobre todo, la sentencia sobre las ayudas a las inver-
siones: E 4, 7, 17 y ss.), tambin fue capaz incluso de dar impulso a la discu-
sin cientfico-econmica. El Tribunal Constitucional Federal concede al
legislador en el mbito de la poltica econmica un margen notablemente
amplio (29): la economa social de mercado no est, como tal, protegida
con rango constitucional, a diferencia ahora del artculo 33 de la nueva
Constitucin espaola (1978) (30)!
Tambin hay, finalmente, contactos con el tema de Helmut Koop-
mann: Literatura comprometida polticamente despus de 1945. En este
artculo, el Estado (la Repblica de Bonn) aparece slo de forma totalmente
(27) Sobre ello, el informe de HOLLERBACH: Archiv des ffentlichen Rechts, 92, 1967,
pgs. 99 y ss.; vase, adems, BVerfGE 30, 415; 41, 29; 42, 312; 44, 37. Sobre el conjunto,
vase tambin mi contribucin: Staatskirchenrecht ais Religionsrecht der verfaBten Ge-
sellschaft (1976), ahora en: Verfassung ais ffentlicher Prozefi, 1978, 329 y ss.
(28) Sobre ello, P. HABERLE: Verfassung ais ffentlicher Prozess, pgs. 124, 130, 136,
193 y ss.
(29) Cfr. E 4, 7 (13 y ss., 17 y ss.), jurisprudencia constante.
(30) De la literatura, cfr., por ejemplo, SALADIN/PAPIER: WDStRL, nmero 35 (1977),
pgs. 1 y ss., con ms referencias; BADURA: Juristische Schulung, 1976, pgs. 205 y ss. La
cuestin es si hay un economical self-restraint (SPANNI-R: Die ffentliche Verwaltung, 1972,
pgs. 217 y ss.) y si es asi, por qu razones: por qu hay que otorgar la primaca al poder de
conformacin de la economa y al del legislador democrtico? (vase, adems,
SCHMIDT-PREUB, Verfassungsrechtliche Zentralfragen staatlicher Lohn und Preisdirigismen,
1977, pgs. 82 y ss., 122, 144 y ss.; SCHOLZ: Zeitschrift Jur das gesamte Handelsrecht und
Wirtschaftsrecht 141 (1977), pgs. 520 y ss.).
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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODER POLTICO
negativa. Dicho con otras palabras, la literatura jurdica sobre la jurisdiccin
constitucional no encuentra a travs de la literatura polticamente compro-
metida ni apoyo ni eco, lo que es un dficit lamentable de nuestra cultura po-
ltica. Pero como jurista habr que cuestionarse tambin con autocrtica: as
se ha frenado bastante la sentencia Mephisto (31) (E 30, 173). En la literatu-
ra alemana sera bastante difcil encontrar un escritor que elaborara para la
Ley Fundamental una contribucin comparable al Prembulo de Muschg so-
bre el Proyecto de Constitucin suiza de 1977. Ciertamente, lo buscaramos
tambin nosotros, los juristas?
3. SEGUNDA PARTE: NUEVO PLANTEAMIENTO TERICO-CONST1TUCIONAL
El vasto inventario muestra cmo el Tribunal Constitucional Federal
ha contribuido desde 1951 a la construccin de nuestra comunidad de libertad.
El modelo del pluralismo cientfico, elaborado terico-cientficamente
sobre todo por Karl Popper (La sociedad abierta y sus enemigos), entre
otros, contra el marxismo, constituye un marco de valoracin de elevadas
pretensiones y asimismo una realidad slo puntualmente deficiente (32),
modelo que desde la perspectiva constitucional contina en una teora cons-
titucional pluralista (33).
Qu debe, qu puede hacer el Tribunal Constitucional Federal en el
marco de la cultura poltica?
El siguiente ensayo pretende investigar esta cuestin bajo dos epgrafes:
bajo el de la cualidad del Tribunal Constitucional Federal como tribunal
constitucional, es decir, como un tribunal que comprende al Estado y la so-
ciedad (A) y el aspecto de situar al Tribunal Constitucional Federal en el
continuo proceso de proteccin y actualizacin (acreditacin) del contrato
social de la Ley Fundamental (sobre todo como contrato generacional) para
salirse del estril o... o de la funcin jurdica o poltica (B). Despus de
unas consideraciones sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Fe-
deral en el campo de las relaciones tirantes entre tradicin y transformacin
(C) sern examinadas finalmente las posibilidades y los lmites de la funcio-
nalidad de un tribunal constitucional en la cultura poltica de Alemania (D).
(31) Sentencia relativa a la libertad artstica y a la proteccin postuma del honor (prohi-
bicin a una editorial de copiar, vender y publicar una biografa sobre un artista de teatro muy
significado del nazismo ya fallecido, que sale bastante mal parado en la misma) (Nota del
Traductor).
(32) Cfr., por ejemplo, BVerfGE 44, 197 respecto de Geiger, pgs. 209 y ss.
(33) P. HABERLE: Verfassung ais qffentlicher Prozess, pgs. 121 y ss., 140 y ss.
19
PETER HBKRLH
A) El Tribunal Constitucional Federal como tribunal constitucional,
como tribunal social sui generis
Formalmente considerado, el Tribunal Constitucional Federal Alemn tie-
ne todas las caractersticas de un tribunal, en su propia terminologa (sobre
esto, BVerfGE 18, 241), estatal (34), es decir, se basa en una ley estatal y el
Estado regula, o influye en, el nombramiento de los jueces. Es, sin embargo,
bastante ms: es un tribunal constitucional, es decir, competente para contro-
versias materialmente constitucionales especificadas enumerativamente (35).
El peso total de esta afirmacin se aclara slo a partir de una precisin del
concepto de Constitucin. Una Constitucin es el ordenamiento bsico de
Estado y sociedad; no es slo restriccin del poder estatal (H. Ehmke), sino
tambin restriccin del poder social y es habilitacin al poder estatal. Com-
prende al Estado >> la sociedad (36). La jurisdiccin constitucional como fuer-
za poltica opera desde un principio ms all del dogma de la separacin Esta-
do/sociedad.
El hecho de que el Tribunal Constitucional Federal alemn sea un tribu-
nal constitucional del conjunto de la res pblica, tiene consecuencias muy
concretas para cuestiones particulares, por ejemplo respecto de la recusacin
de los jueces (37); tiene, adems, como consecuencia que el Tribunal no se
puede amarrar a una teora o Escuela, sino que debe esforzarse por una inte-
gracin pragmtica de elementos tericos.
Esta relacin materialmente constitucional de la jurisdiccin constitu-
cional tiene consecuencias sustantivas y procesales: por ejemplo, en su com-
promiso con el modelo del pluralismo y en la exigencia de construir el Dere-
cho procesal constitucional a la vista de los instrumentos pluralistas de infor-
macin y participacin (38).
La creciente poltica del Tribunal Constitucional Federal (39) de adquisi-
cin de informacin plural hay que verla en este contexto. Tambin la elec-
cin de los jueces constitucionales, del espectro de todos los partidos (y es
(34) Sobre ello, vese E 18, 241 y mi comentario jurisprudencial en: Die ffentliche Ver-
waliung, 1965, pgs. 369 y ss., ahora en: Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, 1979,
pgs. 347 y ss.; vase tambin E 22, 42; 26, 186; 48, 300 (315 y ss.).
(35) En detalle, P. HABERLE: id., Verfassungsgerichtsbarkeit, 1976, pgs. 9 y ss., 34 y ss.
(36) Sobre este concepto constitucional, mi co-informe en VVDStRL, nmero 30, 1972,
pg. 43 (pgs. 56 y ss.); vase tambin SUIIR: DerStaat, nmero 17, 1978, pgs. 369, 384 y ss.
(37) Sobre ello, vese BVerfGE 35, 171, 246, y mi comentario jurisprudencial en: Juris-
tenzeitung, 1973, pgs. 451 y ss.; ahora en: Komentierte Verfassungsrechtsprechung, nmero
15a, pgs. 405 y ss.
(38) Detalles ibidem, nmero 15b, pgs. 414 y ss.
(39) Cfr. mis referencias en Juristenzeitung, 1976, pg. 377, 382 y ss.
20
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODER POLTICO
de esperar que en el futuro vaya ms all de stos (40)), inserta de un modo
efectivo al pluralismo en el proceso constitucional (y ejerce una influencia
sobre l). Ello es presupuesto para un timonaje de la sociedad por parte del
Tribunal Constitucional y su Derecho. Aqu se produce un efecto recpro-
co: cuanto ms interviene el Tribunal Constitucional Federal alemn en el
proceso de conduccin de la sociedad abierta, tanto ms se adhiere la socie-
dad a l, quiere hacerse escuchar en Karlsruhe [sede del Tribunal Consti-
tucional Federal alemn]. Hasta qu punto es as se comprob en el asunto
de la cogestin: casi se perciban (1978) las lneas de fuerza de la opinin
pblica de la sociedad en la Sala de sesiones (BVerfGE 50, 290).
Este planteamiento conduce a un nivel ulterior. Kay que ver al Tribu-
nal Constitucional Federal alemn en su relacin intensa con la totalidad de
la sociedad: es un tribunal social sui generis y en sentido amplio. A tra-
vs de su jurisprudencia se abre a la variedad de ideas e intereses la asu-
me, y viceversa, gua l a la sociedad. Considerando la eleccin de los
jueces, la aplicacin de su Derecho procesal constitucional y los resultados
materiales de la interpretacin [por ej., en la estructuracin de aspectos par-
ciales de la sociedad sobre el efecto frente a terceros de los derechos fun-
damentales, ltimamente BVerfGE 95, 28 (37)], es ms un Tribunal del con-
junto de la sociedad que uno estatal. Ello tiene consecuencias de ms alto
nivel, pero tambin para el trabajo diario del Tribunal!
El Tribunal Constitucional Federal alemn y su Derecho procesal consi-
guen una relacin de tipo nico con la sociedad.
Su actividad transformadora de Estado y sociedad se deriva en un
sentido general de que es el Tribunal de la Constitucin y la Ley Funda-
mental regula no slo al Estado, sino tambin, en su estructura bsica, a la so-
ciedad, a la que transforma en sociedad constituida (41). De un modo espe-
cfico, el Tribunal Constitucional Federal alemn acta, adems, de manera
muy especial y consciente, intensiva y amplia en el mbito de la res publica,
entre el Estado y el particular, al que se puede llamar la sociedad o el
mbito de lo pblico pluralista (42). As se muestra no slo en la efectivi-
zacin de los derechos fundamentales desde la vertiente procesal (43), sino
tambin, en su prctica procesal, al servirse cada vez ms de los instrumentos
de informacin y participacin del Derecho procesal constitucional. Adquiere
(40) Buenos planteamientos para ello se encuentran en la eleccin de jueces del Tribu-
nal Constitucional Federal de 1975!
(41) Sobre ello, vase mi Conferencia como invitado en: P. HABERLE: Verfassung ais
ffenllicher Prozess, pgs. 122 y ss.
(42) Sobre ello, P. HABERLE: ffentliches Jnleresse ais juristisches Problem, 1970,
pgs. 708 y ss. La Constitucin estructura el proceso pblico, no es absorbida por l.
(43) Sobre ello, E 46, 325 (333).
21
PETER HABERLE
informaciones a travs de una diferenciada praxis de audiencias y de formas
niveladas de participacin con relacin a los grupos pluralistas, organizacio-
nes como el DGB (44), las Confederaciones de empresarios y las Confesiones
religiosas, etc. (45). Con ello, penetra el Tribunal en el mbito de la socie-
dad, asume ideas e intereses de ese mbito, los oye y los transforma por me-
dio de su interpretacin constitucional abierta. Por esta va es apoyado por la
doctrina cientfica. El Derecho procesal constitucional se abre a la sociedad
abierta de los intrpretes constitucionales; se transforma en su mdium,
sobre todo all donde el Parlamento ha fallado.
Del mismo modo que el itinerario de la ley parlamentaria fue histrica-
mente, y es (tambin en el Estado constitucional), el intento de una transfor-
macin de lo social en lo estatal, se constatan ahora fenmenos limitada-
mente paralelos en los procesos ante el Tribunal constitucional.
Formulado de otro modo, el Tribunal Constitucional Federal alemn se
aproxima a la sociedad de dos maneras: la gua de manera creciente por me-
dio de su copiosa jurisprudencia (por ej., sobre el efecto frente a terceros y
la objetivizacin de los derechos fundamentales), la estructura y la transfor-
ma, a su manera, en una parte de la sociedad constituida. Justamente a
causa de esta relacin con la sociedad se ve en la necesidad de llevar en su
Derecho procesal a la sociedad ante su foro: as puede comprobarse en la
praxis de informacin y participacin pluralistas, sobre todo, en los grandes
procesos [como en el proceso del numerus clausus: BVerfGE 33,303 (318
y ss.)], pero tambin en procesos mas pequeos. Llevado al extremo, puede
formularse: el Tribunal Constitucional Federal alemn gana un poco el ca-
rcter de un tribunal de (toda) la sociedad de un tipo especial (46). Pierde
en la tradicional estatalidad en la medida en que es un factor en el proceso de
constitucin de la sociedad. Es un tribunal constitucional ms all de la
separacin del Estado y la sociedad, de los tribunales estatales y sociales
(como los llamados tribunales deportivos). El Tribunal Constitucional Fede-
ral alemn se toma en serio a la sociedad abierta de los intrpretes constitu-
cionales: no slo procedimentalmente, es decir, en el Derecho procesal
constitucional (47), sino tambin materialmente, en su interpretacin consti-
tucional, en la que se hace eco de manifestaciones del Gobierno federal (por
(44) DGB es el Deutscher Gewerkschaftsbund o Confederacin de Sindicatos Alema-
nes (Nota del Traductor).
(45) Para referencias, vase la nota 32 y actualmente de nuevo BVerfGE 50, 57 (69 y
ss.); 51, 115 (119 y ss.).
(46) Pero no en el sentido de tribunales sociales socialistas; sobre ello, ESER: Ge-
sellschaftgerchte in der Strafrechtspflege, 1970.
(47) Sobre ello, mi contribucin en Juristenzeitung, 1975, pgs. 297 y ss.; tambin en:
Verfassung ais qffntlicher Prozess, pgs. 155 y ss.
22
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODER POLTICO
ej., declaraciones gubernamentales), de la propia comprensin de las Confe-
siones religiosas [BVerfGE 42, 312 (331); 46, 73 (95)] o de argumentos de
una asociacin como la Confederacin Libertad de ciencia o de una insti-
tucin como el Consejo de la Ciencia (48).
B) La jurisdiccin constitucional en el contrato social: El Tribunal
Constitucional Federal como regulador en el proceso continuo de
garanta y ajuste de la Constitucin como contrato social
a) La tesis
La tesis dice as: el Tribunal Constitucional Federal tiene una responsa-
bilidad especfica mancomunada en la garanta y actualizacin de la Consti-
tucin como contrato social; codirige su proceso continuo; est vinculado al
respecto por el principio del pluralismo.
El modelo de contrato social patrimonio clsico comn europeo es,
en el sentido aqu utilizado, un modelo de pensamiento, un principio heurs-
tico con el fin de garantizar la libertad personal y la justicia pblica. No es
ciertamente ninguna horma con arreglo a la cual se pueda tallar toda la
realidad de una Constitucin como proceso pblico; pero puede dar respaldo
al adecuado dominio de dichas cuestiones polticas o jurdico-constituciona-
les bsicas libre de ideologas unilaterales (49). Su extensin al Tribunal
Constitucional puede parecer osada a algunos; hasta donde s, no se ha ensa-
yado hasta ahora. El contrato social es tan viejo como relativamente joven es
la (independizada) jurisdiccin constitucional. Uno y otra no han sido toda-
va puestos en relacin recproca. sta puede ser una oportunidad. Deba ser
aprovechada. La teora clsica del contrato social ha servido a lo largo de la
historia como modelo de explicacin y justificacin de los ms diferentes
contextos [desde J. Locke hasta J.-J. Rosseau, desde I. Kant hasta la discu-
sin sobre el consenso bsico (50)]. Por qu no iba a poder desplegar un va-
(48) Cfr. BVerfGE 47, 327 (384ss.)
(49) La expresin alemana vereinseitigende Setzungsideologien, entrecomillada en el
original alemn, es difcilmente traducible, pero se refiere a aquellas ideologas que descono-
cen que la Constitucin no es una simple y desnuda positivizacin de una decisin en el senti-
do del decisionismo (Nota del Traductor).
(50) Sobre ello, por ejemplo, SCHEUNER: Konsens und Pluralismus ais verfassungsrech-
tliches Problem, en JAKOBS (coord.): Rechtsgeltung und Konsens, 1976, pgs. 33 y ss.;
ISENSE, NJW, 1977, pgs. 545 y ss.; VOIGT (coord.): Der Herrschaftsvertrag, 1965.
23
PETER HABERLE
lor informativo para nuestros problemas, para las cuestiones de la jurisdic-
cin constitucional, para la actualizacin de la Constitucin?
b) Material de ejemplo
Un pensamiento sobre el contrato social puede servir muy concretamente
como planteamiento para la crtica a, y para el acuerdo con, algunas decisio-
nes del Tribunal Constitucional Federal.
a') Doy en primer lugar ejemplos para la crtica. Si se observa en con-
junto una pluralidad de decisiones del Tribunal Constitucional Federal, so-
bre todo recientes: la sentencia sobre el artculo 218 (51) (E 39, 1), la deci-
sin de los radicales (52) (E 39, 334) y la decisin sobre el deber de realizar
el servicio militar (E 48, 127), entonces se puede reconocer a la generacin
joven en Alemania como afectada de modo casi totalmente negativo. Gran-
des grupos, una parte entera de los jvenes ciudadanos de nuestra Comuni-
dad se sienten no comprendidos, frustrados o en desventaja. Las decisiones
mencionadas afectan, en parte existencialmente, a aquellos que tambin
deben importar a la Constitucin de una Comunidad: la juventud. La Consti-
tucin rige para favorecer. Un tribunal constitucional que en el resultado se
sita, o parece situarse, tan frontalmente en contra de la generacin joven
con decisiones bsicas, no puede eludir la cuestin del contrato generacional
como una manifestacin del contrato social. Aunque algo habla a favor de
cada decisin individual del Tribunal Constitucional, en su suma se podra
llegar tendencialmente a una carga insoportable (psicolgica, material e in-
material) de la generacin que se est desarrollando. As pueden verse ame-
nazados los vnculos, que el Tribunal Constitucional Federal tambin tiene
que estrechar permanentemente, entre la generacin de los mayores, la ms
joven y la Constitucin: podran desgastarse o incluso romperse. Por lo me-
nos, existe el peligro de dificultades de comprensin o dficits de comunica-
cin. Con otras palabras, un tribunal constitucional, un tribunal social en
sentido lato debe interpretar la Constitucin como contrato de modo que
posibilite a todos los ciudadanos sentirse comprendidos como tales, que nin-
guno se vea gravado excesivamente y no surja ninguna escisin o fractura
(51) Se alude al artculo 218 del Cdigo Penal, despenalizador del aborto con arreglo al
llamado sistema de plazos, declarado inconstitucional por la Sentencia aludida, la primera
sobre el aborto (Nota del Traductor).
(52) Sentencia sobre el rechazo en la funcin pblica de personas que han estado vincu-
ladas a organizaciones supuestamente contrarias al orden constitucional (Nota del Tra-
ductor).
24
EL T RI BU NAL CO NS T IT U CIO NAL COMO PODER POLTICO
entre los grupos o generaciones. Slo entonces es la Constitucin, nuestra
Ley Fundamental, el marco para el necesario y permanente soportar-
se (53) siempre de nuevo todos los unos a los otros. El Contrat constitu-
tionnel no puede perder a ningn grupo de ciudadanos o a alguna generacin
particular.
Esta tarea, ciertamente, no la tiene el tribunal constitucional solo. La sal-
vaguardia y cautelosa actualizacin del convenio social de la Ley Funda-
mental no le obliga slo a l, pero s le obliga tambin justamente a l. Estn
especialmente obligados a ello el legislador democrtico, el Gobierno en la
Federacin y los Lander, los ayuntamientos, los otros tribunales y la opinin
pblica (pluralista) con sus grupos pluralistas, etc. Su tan trado consenso es
el contrato a que aqu nos referimos (54)! El Derecho constitucional se ha
transformado en una parte del Derecho de la coexistencia. La historia de
Augsburgo [1555! (55)] no es ajena a este aspecto!
En este trasfondo hay que examinar la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal en conjunto y en sus detalles: sus decisiones de-
ben ser plausibles tambin para generacin joven; sta debe poder acep-
tarla. En el problema de los radicales, por ejemplo, debi desarrollarse
una praxis procesal, que partiera de la confianza, no de la desconfian-
za (56), entre el Estado y los ciudadanos jvenes; as se justifica que la
exigencia de adecuacin y, con ello, el postulado de lealtad constitucional
respecto de los aspirantes a acceder a la funcin pblica sean universales.
Dicho claramente: una diferenciacin segn las funciones no es posible.
Apenas ningn mbito es tan sensible a la seguridad como las escuelas:
de ellas depende qu teora constitucional nos podemos permitir en lti-
mo trmino.
b') El equilibrio de cargas arroja ejemplos positivos para la superacin
adecuada de las cuestiones constitucionales de la mano del modelo de con-
(53) Aqu utiliza el autor un juego de palabras no traducible, pues emplea el verbo so-
portarse (Sich Vertragen), de gran similitud con la palabra contrato (Vertrag) (Nota del Tra-
ductor).
(54) Vase la indicacin en mi contribucin a la discusin en la Jornada de Profesores
de Derecho Poltico de Bonn, 1978 {WDStRL, 1979, pg. 128).
(55) Parece aludir aqu el autor al ao 1555, fecha en que se fum la conocida como Paz
de Augsburgo, que consagr la frmula cuius regio, eius religio como solucin, por el mo-
mento, a las guerras entre catlicos y protestantes, entre la Reforma y la Contrarreforma, pro-
clamada por el Papa Pablo III en el Concilio de Trento en 1546, siendo una frmula que con-
tribua a consagrar el absolutismo de los prncipes protestantes. La referencia se explica, en
todo caso, porque el presente artculo recoge una conferencia pronunciada por el autor en el
Ayuntamiento de Augsburgo (Baviera) en 1978 (Nota del Traductor).
(56) Sobre la discusin, DENNINGER: WDStRL. nmero 37, 1979, pg. 7, 30 y ss.
25
PETER HABERLE
trato social y generacional: la gran prestacin, ya histrica, de la postguerra.
Tanto el legislador federal y el Ejecutivo con sus numerosas regulaciones
subsiguientes como tambin la economa (nacional y de las empresas) afec-
tada, y hasta cada ciudadano, ha prestado su contribucin al logro de esta
ejemplar obra comunitaria; el Tribunal Constitucional Federal ha allanado el
camino jurdico-constitucional (57). Se puede aqu hablar, en el mejor de los
sentidos, de una accin concertada de todos los ciudadanos y grupos, de
una acreditacin afortunada del contrato social y generacional (58), de una
vinculacin de todos, los unos con los otros.
Pero el contrato social tiene hoy tambin una actualidad especfica para
la vieja generacin: menciono la palabra clave contrato de pensiones! Ni
es posible gravar excesivamente a los jvenes ni defraudar a los viejos
en su confianza en la generacin joven como parte contractual. La genera-
cin joven tiene que pensar, por su parte, lo que han llevado a cabo los pa-
dres y madres en la poca republicana de la reconstruccin. Se trata de la
justicia de la prestacin y la contraprestacin entre las generaciones.
No es menos controvertido el modelo del contrato social en atencin a la
sobrecarga amenazadora de la generacin joven por la deuda nacional o la
energa nuclear. No slo la economa no puede ser probada hasta los lmi-
tes de su capacidad de resistencia; tanto menos puede ser sobrecargado el fu-
turo humano de las generaciones con riesgos injustificados. Las partes del
contrato social son no slo los vivos, sino tambin los todava no nacidos! A
su favor existe un fideicomiso. Quizs haya ello que verlo hoy incluso glo-
balmente, es decir, extenderlo a todo el bloque terrqueo de nuestro planeta
azul.
La sociedad mundial (59) hay que verla en un contrato mundial; inclu-
so si no existe de hecho ese contrato, hay que actuar como si existiera: en be-
neficio de toda la humanidad. Los pactos de derechos humanos de la Organi-
zacin de Naciones Unidas son, en esta perspectiva, anteojos de larga vista.
(57) Cfr. la sentencia sobre las ayudas a las inversiones: E 4, 7; de la jurisprudencia so-
bre cuestiones de equilibrio de cargas, vase BVerfGE 4, 60; 6, 290; 9, 305; 11, 50; 11, 64;
12, 251; 12, 180; 15, 126; 15, 328; 17, 67; 18, 441; 19, 166; 19, 354; 19, 370; 20, 230; 23,
153; 23, 288; 23, 327; 32, 111, con voto particular de Rupp-v. Brnneck 129 y ss.; 32, 249.
(58) Vase tambin la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre el segundo
caso sobre el numerus clausus (ajustado a las generaciones): ninguna exclusin de grupos en-
teros de aspirantes a estudiar una carrera (E 43, 291, 317, vase tambin 326).
(59) Sobre ello, SUHR: WDSRL, nmero 36, 1978, pg. 164 (Discusin).
26
c) La exposicin detallada
Ciertamente, no todos los problemas se solucionan con esta propuesta de
insercin de la jurisdiccin constitucional en la funcin de garanta de la
Constitucin y el proceso permanente de actualizacin de su contrato social,
pues puede quizs abrirse nuevamente la discusin sobre el fundamento y
los lmites de la jurisdiccin constitucional ms all del camino batido
como funcin poltica, funcin jurdica, etc.
En particular, el tribunal constitucional tiene corresponsabilidad, no una
responsabilidad l solo, respecto del contrato social constitucional, en espe-
cial el generacional. Tiene aqu slo junto a otros, en especial junto al legis-
lador democrtico, un lugar especfico jurdico-funcionalmente a l otorga-
do. El Tribunal Constitucional Federal no puede, por ejemplo, aprobar una
regulacin de las pensiones que grave o exonere a la generacin joven o a la
vieja de manera desproporcionada; formalmente, se puede argumentar
con el principio del Estado social, la dignidad humana, la proteccin de la
confianza y el valor del trabajo, pero materialmente debera orientarse al
modelo del contrato [social]. Los lmites de la deuda nacional admisible hay
que determinarlos en atencin al contrato social entre las generaciones; en
ltimo trmino, ste est detrs de una norma jurdico-positiva como el ar-
tculo 111.2 de la Ley Fundamental (cfr. en general para el Derecho presu-
puestario: E 45,1). Otros ejemplos se pueden construir fcilmente (por ejem-
plo, en materia de proteccin medioambiental, formativa o en atencin a la
necesaria dinamizacin del subsidio publico estatal familiar por hijos).
El crculo de los participantes en el contrato social y constitucional debe
comprender, por tanto, a la sociedad abierta, no puede establecer la sociedad
cerrada: los grupos marginales, los discapacitados, los grupos que no se pue-
den organizar o slo difcilmente pueden hacerlo (por ejemplo, los ancia-
nos), corresponden a ello al igual que las minoras religiosas. El acceso de-
bera permanecer tan abierto como fuera posible, as como, al contrario que
la expulsin, la libertad de emigracin debera protegerse como derecho hu-
mano: slo las sociedades totalitarias deniegan esta rescisin individual
del contrato social!
El Tribunal Constitucional Federal, en el marco de su jurisprudencia del
pluralismo (60), tiene especial responsabilidad frente a los grupos mencio-
nados. Si, como se ha mostrado, hay que or a los no nacidos, la sentencia
del Tribunal Constitucional Federal sobre el artculo 218 del Cdigo Penal
(E 39, 1) aparece tambin con una nueva luz. La Constitucin, y el Tribunal
(60) Sobre ello, con referencias, mi conferencia como profesor invitado en Friburgo:
Verfassung ais ffentlicher Prozess, pgs. 136, 194.
27
PETER HABERLE
Constitucional Federal como su rgano, tiene un especfico deber de pro-
teccin frente al nasciturus, al no nacido, pero engendrado. Quizs este
planteamiento contribuya a apaciguar la discusin sobre la sentencia del Tri-
bunal Constitucional Federal sobre el artculo 218 del Cdigo Penal; podra
hacerla algo ms plausible para la generacin joven. Esta comprende tan
poco cmo ella misma est (simplemente) en una lnea de continuidad de la
historia, como individualidad inconfundible, pero al mismo tiempo en conti-
nuidad con las generaciones pasadas y con responsabilidad hacia las siguien-
tes. Aqu es visible un contexto antropolgico. La planeacin y la polti-
ca educativas (el tema de Thomas Finkenstaedt) adquiere una nueva di-
mensin.
En una visin rpida de la participacin del Tribunal Constitucional Fe-
deral en la conservacin y cambio del contrato social (como factor operati-
vo), en conjunto: en su acreditacin, y reconociendo una responsabilidad co-
lectiva de todos en e<te contrato constitucional [la reciente historia acredi-
ta cuntas Constituciones son un compromiso surgido histricamente y no
algo puesto o emanacin (61)], resulta para el Tribunal Constitucional
Federal (y mutatis mutandis, para la jurisdiccin constitucional de los
Lander) lo siguiente:
En el juego recproco de tradicin y transformacin, de cambio y conser-
vacin, el Tribunal Constitucional Federal tan pronto avanza, as en materia
de proteccin de minoras (casos de los Testigos de Jehov), como retrocede
considerablemente, por ejemplo en el mbito econmico. No puede ex-
cluin> a generaciones enteras, o en su mayora, de los procesos de desarrollo
progresivo de la Constitucin ni transformarse a s mismo de Senado [Sala
judicial] en consejo de ancianos (Seniorat), esto es, ver como parte del
contrato social slo a los ancianos y vivos. Perodos de judicial activism y de
judicial restraint se pueden suceder unos a los otros a la luz de una concep-
cin del Tribunal Constitucional Federal iluminada por el contrato social: el
Tribunal Constitucional Federal proporciona al respecto un buen material
ilustrativo (62). Sigue existiendo, en especial, el mbito independiente del
legislador democrtico como primer poder.
En todo ello, el Tribunal Constitucional Federal es fuerza poltica (tam-
bin cuando retrocede), todo lo dems es autoengao. Incluso cuando el
Tribunal ejerce restraint, por ejemplo al no declarar inconstitucional una ley,
acta polticamente; tambin cuando, como en la sentencia de la televi-
(61) Sobre ello, mi conferencia en Berna como profesor invitado, en: Zeitschrift Jur
schweizerisches Recht, nmero 97 (1978), pgs. 1 y ss.
(62) Sobre ello, HALLER: Supreme Court und Politik in den USA, 1972, pgs. 68 y ss.;
vase mi recensin en: Deutsches Verwaltungsblatt, 1973, pgs. 388 y ss.
28
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODKR POLTICO
sin (E 12, 205), a partir del artculo 5.1 de la Ley Fundamental, decreta am-
plias directivas en el sentido de poltica de directrices respecto del
pluralismo en el mbito de la radiodifusin y la televisin, trabaja jurdica-
mente. La alternativa Derecho o Poltica se acredita como una pseu-
doalternativa!
En esta visin desde el contrato constitucional encaja el (nivelado) sta-
tus activus processualis de grupos pluralistas (63) al igual que la visin so-
cial conjunta del Derecho procesal constitucional. El Tribunal Constitucio-
nal Federal en sentido amplio, como tribunal social sui generis que hay
que ver ms all del dogma de la separacin del Estado y la sociedad, ya no
aparece ms como utpico. El status activus processualis constitutionis est
en deuda, en primer lugar, con el ciudadano: el recurso constitucional de am-
paro que permanece abierto a cualquiera sin obligacin de asistencia letrada
es su genuino derecho fundamental desde el aspecto procesal, es una pieza
nuclear del status activus processualis constitutionis. Pero la concepcin es-
pecficamente jurdico-constitucional del Derecho procesal constitucional
conduce tambin a su significacin como derecho de informacin pluralista
y como derecho de participacin para los grupos pluralistas; yo me refiero a
la creciente praxis del Tribunal de dar la palabra en procesos constituciona-
les ms o menos grandes a organizaciones como la DGB (64), las Confe-
deraciones empresariales, otras federaciones y grupos. Ello es expresin de
una concepcin vinculada a la sociedad de la funcin del Tribunal Constitu-
cional Federal como tribunal constitucional, esto es, como un tribunal que
comprende al Estado y a la sociedad, lo que por ello tambin incluye las cua-
lidades sustanciales de este conjunto.
C) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal entre
tradicin y cambio, entre tradicin y progreso
Veintisiete aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal.
Esto obliga a plantear la cuestin de si la tradicin y el cambio se reflejan
en l, y cmo lo hacen, y la cuestin de si el cambio tiene un poco de pro-
greso (65). En el centro de las consideraciones se hallan dos problemas:
(63) Sobre ello, mis referencias en: Verfassung ais ffentlicher Prozess, 1978, pgs. 677
y ss.
(64) DGB=Deutscher Gewerkschaftsbund. esto es, Confederacin alemana de sindica-
tos (Nota del Traductor).
(65) Se podra dudar si se puede hablar de transformacin donde se trata de la cons-
truccin, esto es, de los primeros aos desde la promulgacin de la Ley Fundamental (1949) o
29
PETER HABERLE
1) Hay progresos por medio del Derecho judicial constitucional, tiene
el Tribunal Constitucional Federal una especfica funcin de progreso, te-
niendo lugar eventualmente el progreso alguna vez en contra, a pesar o sin
el Tribunal Constitucional Federal?
2) Cules son los instrumentos para el cambio o el progreso por parte
del Tribunal Constitucional Federal (sentencias bsicas, decisiones apelato-
rias, obiter dicta como anuncio de cambios jurisprudenciales, opiniones disi-
dentes), que as se transforma en un contemporneo del futuro?
Como respuesta a la pregunta 1):
a) La cuestin preliminar interdisciplinaria
Entre parntesis est la cuestin de si hay en principio un parmetro
para el progreso en la ciencia del Derecho, en especial en la teora del Dere-
cho constitucional o cmo habra que obtenerlo. Aqu unas palabras sobre la
cuestin preliminar, que es el tema interdisciplinario.
El problema del progreso posee dos aspectos: hay progreso a travs de
la ciencia, en especial a travs de la ciencia jurdica? y hay progresos en la
ciencia, especialmente en la ciencia jurdica?
Antes hay que perfilar el concepto de progreso. Ello slo puede suceder
a partir de un determinado sistema de coordenadas, en el que sean magnitu-
des decisivas la dignidad humana, la libertad y la igualdad (y con ello, resu-
midamente: los postulados de la democracia).
Ciertamente, existe fundamento para aplicar en el Derecho el concepto
de progreso slo con muchas cautelas y mantener una medida colmada de
desconfianza. El homenaje de Tubinga de 1977 a la tradicin y el progreso
en el Derecho (66) ha trado esto a la memoria y ha subrayado las ambiva-
lencias. A la luz de una comparacin constitucional que se orienta a la Cons-
titucin buena del tipo del standard occidental, no pocas cosas de la juris-
desde el comienzo de la actividad del Tribunal Constitucional Federal (1951). Aun as, se
puede tomar como parmetro la situacin de la Constitucin de Weimar de 1933. Por lo de-
ms, la jurisprudencia se ha aferrado una y otra vez (positiva y negativamente) a las discusio-
nes de Weimar: en perspectiva material y de contenido (cfr., para los derechos fundamenta-
les, por ejemplo, E 7, 198, 209 y ss.; 7, 377, 413 y ss.), pero tambin en perspectiva jurdi-
co-procesal (cfr. las referencias en Juristenzeitung, 1976, pg. 377, nota 4); en general,
SCHEUNR: Festgabe BVerfG, tomo I, 1976, pgs. 2 y ss., sobre la tradicin de la jurisdiccin
estatal alemana en los siglos xix y xx. Su autocomprensin tiende puentes hacia Weimar, por
ms que la extensin de la jurisdiccin constitucional bajo la vigencia de la Ley Fundamental
sea de nuevo tipo y por ms que aquella jurisdiccin constitucional sea tan genuina.
(66) Sobre ello, mi recensin en: BayVBl, 1978, pgs. 581 y ss.
30
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODER POLI TICO
prudencia del Tribunal Constitucional Federal pueden valorarse, con toda
moderacin, como progreso.
Ciertamente, el progreso se puede apenas afirmar a lo largo de perodos
largos, por ejemplo, en la comparacin entre el Mundo Antiguo y la Edad
Media o entre sta y la Edad Moderna. Pero tambin se puede perfectamente
decir que, desde el comienzo del siglo xix, en el curso de la conversin euro-
pea del Estado constitucional tambin en Alemania se lograron progresos
por medio de la Ciencia jurdica. sta desarroll fuerza directiva, no slo co-
pi y comprendi. Hizo sus propios descubrimientos y tuvo sus propios
hallazgos: llev a cabo prestaciones propias para la res publica. Cierta-
mente, no sin las otras ciencias, sino la mayora de las veces mano a mano
con ellas (67), aunque ocasionalmente tambin contra ellas, pero en todo
caso bajo su propia direccin y no slo como su mensajero o asistente de
ejecucin. As, el concepto jurdico de Estado de Derecho y de dignidad
humana de la Ley Fundamental le debe no poco a la Filosofa del idealismo
alemn (Kant). Pero la frmula del objeto (68) de Drig fue entonces cierta-
mente una contribucin propia genuinamente jurdica.
La cuestin del progreso en la Ciencia del Derecho (en la que hay que in-
cluir a la jurisdiccin constitucional, en especial la de la Ley Fundamental)
es algo ms fcil de responder. Dentro de perodos delimitados (por ejemplo,
desde la elaboracin de la Ley Fundamental o desde el nacimiento y creci-
miento del Estado constitucional), en la Ciencia del Derecho difcilmente
puede negarse el progreso: se comprime entonces tambin en un cierto pro-
greso del sistema en su conjunto a travs de la ciencia.
Ejemplos de ello son los refinamientos de las funciones de los derechos
fundamentales, el descubrimiento del principio del Estado social, el fortale-
cimiento de la idea de pluralismo, la construccin todava pendiente del De-
recho constitucional cultural y, no se olvide, la expansin de la jurisdiccin
constitucional y su Derecho procesal, y por ltimo, el desarrollo progresivo
del federalismo. Ciertamente, los desarrollos estn ocasionalmente vincula-
dos, en especial o incluso en general, con pasos atrs o conllevan costes ele-
vados. La expansin del Estado social, por ejemplo, llev a nuevos peligros
para la libertad personal; los planeamientos estatales ponen en peligro, por
(67) Cfr. BVerGE 47, 46 (educacin sexual). Un ejemplo negativo es la decisin So-
lange, BVerfGE 37, 271, que est en contra de la opinin dominante de la ciencia.
(68) Maunz-Drig-Herzog-Scholz, Art. 1.1 de la Ley Fundamental, nmeros marginales
34 y siguientes (Drig); pero cfr. tambin BVerfGE 30, 1. [Nota del Traductor: Segn esta
frmula de Drig, asumida por el Tribunal Constitucional y hoy ampliamente aceptada, la
dignidad humana exige no tratar a la persona como mero objeto, como mero medio, como
magnitud fungible].
31
PETER HABERLE
ejemplo, la autonoma municipal. Los progresos apenas son procesos li-
neales, equivalen con frecuencia ms a una procesin danzante (69); pero,
visto en conjunto, no pueden ser ignorados como procedimiento y objetivo
de la tcnica de las obras imperfectas (Popper).
Unas palabras sobre la relacin de la Ciencia del Derecho con las otras
Ciencias en este contexto. Hoy todas las Ciencias son propiamente Cien-
cias vecinas! Al respecto hay relaciones y perodos de recepcin, de equ-
vocos, de cooperacin, pero tambin de distancia o de olvido o ignoran-
cia (70). Con frecuencia, las Ciencias sociales tienen una ventaja frente a las
Ciencias del Derecho en el descubrimiento y formulacin del problema.
Ejemplos se manifiestan en la discusin sobre el principio de publicidad
al igual que en la que gira en torno al problema de la participacin (71). Esta
ventaja no debera, no obstante, evitar retar a las Ciencias sociales, por su
parte, a ver y reconocer el planteamiento de cuestiones genuinamente jurdi-
cas desde el principio como tales. Slo de este modo se crea paridad en el
discurso interdisciplinario.
b) Progreso a travs del Derecho judicial constitucional
Unas palabras sobre la cuestin de los posibles progresos por medio del
Derecho judicial constitucional, segn una funcin especfica de progreso
del Tribunal Constitucional Federal. Para anticipar la tesis: el tema marco de
nuestra serie de clases magistrales Tradicin y transformacin puede, en
cualquier caso, admitir su variacin, para el Tribunal Constitucional Federal
(y tambin para el Tribunal Constitucional de Baviera), a la expresin Tra-
dicin y progreso. Esta valoracin positiva de las funciones del Tribunal
(69) Parece hacerse referencia a las procesiones danzantes de Echtemach (Luxembur-
go), que son peregrinaciones en honor de S. Willibrod y son nicas en Europa occidental
(Nota del Traductor).
(70) La recepcin de Luhmann en el mbito de las Ciencias administrativas puede haber
servido a stas. El malentendido, la falta de conocimiento que el mismo Luhmann tiene y
transmite del estado de desarrollo de la ciencia jurdico-constitucional, daa a sta (cfr. ya mi
crtica en: Juristenzeitung, 1966, pgs. 454 y ss.). Sobre la critica a Luhmann en lo que res-
pecta al Derecho administrativo: W. SCHMIDT: Archiv des ffentlichen Rechts, 96 (1971),
pgs. 321 y ss. (327 y ss.) e id., en GRIMM (coord.): Rechtswissenschaft und Nachbarwissens-
chaften, 1." y 2.
a
ed., 1976, pgs. 89 y ss. (especialmente, 96 y ss.); para la teora del Derecho,
ESSER: Vorverstndnis und Methodenwahl, 2.
a
ed., 1972, pgs. 205 y ss.
(71) Sobre ello, HABHRMAS: Strukturwandel der ffentlichkeit, 9.
a
ed., 1978, por un lado
(cfr. tambin P. HABERLE: ffentlichkeit und Verfassung, 1969, ahora en: Verfassung ais
ffentlicher Prozess, pgs. 225 y ss.); SCHMITT GLAESER: WDStRL, nmero 31, 1973,
pgs. 179 y ss., por otra parte.
32
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODER POLTICO
Constitucional Federal resulta ya de muchas sentencias concretas. El Tribu-
nal es algo ms que una mera cinta de transmisin para innovaciones. En
lo que se refiere al progreso por medio del Derecho judicial constitucional,
puede haber tambin mbitos en los que sea posible o necesario el progreso
contra, a pesar, o quizs sin el Tribunal Constitucional Federal (72) o en los
que deba ser evitado ese progreso por el Tribunal (por ejemplo, por medio de
la casacin de Leyes de reforma).
Al igual que la jurisprudencia en general (73), la jurisdiccin constitu-
cional puede conseguir un hallazgo o tener xito en un descubrimiento,
aunque sea simplemente en el modo en que se reciben los hallazgos o descu-
brimientos de la Ciencia. Ejemplos de ello son el reconocimiento de un nue-
vo instituto muy poltico: el de la lealtad constitucional, siguiendo a Rudolf
Smend (74); o la estructuracin del artculo 5 de la Ley Fundamental en la
sentencia sobre la televisin. Aqu se comprenden las pocas en el pensa-
miento jurdico, se equilibran, se fundamentan plausiblemente y se satis-
facen los intereses contrapuestos del conjunto constitucional; as, un desa-
rrollo ulterior de la sentencia de la televisin en atencin a las nuevas tcni-
cas mediticas puede ser imperioso (75).
La jurisdiccin constitucional es, en igual escasa medida que la Ciencia
del Derecho, un mero rezagado frente a la realidad poltica: tiene la com-
petencia y la fuerza para la direccin, para la mejora (limitada) de esta reali-
dad. Un ejemplo significativo es la decisin sobre la igualacin de los nios
no matrimoniales con los matrimoniales (sobre el artculo 6.5 de la Ley Fun-
damental: E 25, 167; 44, 1, 17 y ss.), una correccin de la realidad social de
la moral burguesa. La sentencia de la televisin es una parte de la moral
federal, planteamiento de una teora de la accin poltica: el proceso justo
entre la Federacin y los Lnder como una parte de la buena tica poltica,
hace bien poco en el cuestionable proceder del Gobierno Federal en el lla-
mado Mngelbericht (76). Mencinese la sentencia del caso Lebach (E
35, 202), en el que se prohibi a la cadena de televisin ZDF la emisin de
un programa en inters de la resocializacin de un prisionero. En estos ejem-
plos yace, no en ltimo trmino, una funcin cultural del Tribunal Constitu-
cional Federal, con lo cual todava habra que aclarar los conceptos cultu-
ra y funcin.
(72) Sobre todo en el mbito parlamentario de la democracia y en su proceso poltico.
(73) Sobre ello, LARENZ: Kennzeichen geglckter richterlicher Rechtsfortbildungen,
1965; DLLE: Juristische Entdeckungen, Verh. 42. DJT, 1959, tomo II, B I y ss.
(74) Cfr. E 12, 205 (254).
(75) Cfr. ya E 31, 314 (326); Geiger/Rinck/Wand, pg. 337 (338).
(76) Sobre ello, KLOEPFER: Die Mangel des 'Mngelberichts', ZRP, 1978, pgs. 121
y ss.
33
PETER HABERLE
En el mbito del Derecho procesal constitucional, hay que mencionar el
gran avance en el refinamiento de la garanta procesal de la tutela judicial
del artculo 19.4 de la Ley Fundamental en relacin con el principio de la au-
diencia jurdica [artculo 103.1 de la Ley Fundamental (77)], al igual que la
praxis progresiva de practicar el Derecho procesal constitucional como De-
recho de participacin pluralista y as crear la posibilidad de demandas co-
lectivas fcticas encubiertas.
Ciertamente, un tribunal constitucional no se puede contraponer a la lar-
ga con xito, sin puesta en peligro de su autoridad, a los grandes cambios de
una Comunidad libre, como lo prueba la historia de los Estados Unidos de
Norteamrica (78). Al contrario, no puede ser tampoco un adelantado sin la
base de los desarrollos ideales y materiales que subyacen en lo profundo de
la Comunidad. Sin embargo, el tribunal constitucional puede acelerar (o re-
trasar) muchas cosas. Sus cambios de agujas tienen efecto configurador para
la tradicin y la transformacin, para la tradicin y el progreso.
La funcin de progreso del Tribunal Constitucional Federal tiene lmites:
estriban en su equilibrio con las otras funciones estatales, con las cuales se
halla en competencia, sobre todo con el legislador democrtico y otras fun-
ciones de la Constitucin como proceso pblico (estructurado) o su paralelo-
gramo de fuerzas: hace poco, sobre todo en los pronsticos.
Como respuesta a la pregunta 2):
c) Los instrumentos para la transformacin y el progreso
por medio del Tribunal Constitucional Federal
Cules son los instrumentos para la transformacin y el progreso a tra-
vs del Tribunal Constitucional Federal? En primer lugar, estn las decisio-
nes bsicas, que en absoluto deben estar siempre preparadas (79); adems,
los obiter dicta, por ejemplo: el anuncio de cambios jurisprudenciales (80);
en una visin ms de cerca, el Tribunal Constitucional Federal ha creado,
con el instrumental nivelado de las consecuencias de las leyes inconstitucio-
(77) Recientemente, E 46, 166 (177 y ss.) y 46, 185, 202; 47, 182; finalmente, 51, 150
(156 y ss.), 268 (284 y ss.).
(78) Cfr. el aforismo: The supreme court follows the elections, sobre ello P. HABERLE:
Zeit und Verfassung (1974), ahora en: Verfassung ais ffentlicher Prozess, pgs. 59 y
ss. (74).
(79) Cfr., por ejemplo, la primera sentencia sobre financiacin de los partidos polticos
(BVerfGE 20, 56) en relacin a E 8, 51 (63); E 24, 300 con relacin a E 20, 56; en parte, tam-
bin la sentencia sobre el deber de realizar el servicio militar, E 48, 127 en relacin a E 12,45.
(80) Sobre el problema, P. HABERLE: Juristenzeitung 1977, pg. 361 (367 y ss.).
34
EL T RIBU NAL CO NS T IT U CIO NAL COMO PODBR POLTICO
nales, un resorte diferenciado para la organizacin del cambio (81)
(jurisprudencia de reforma).
La opinin disidente (artculo 30.2 de la Ley del Tribunal Constitucional
Federal) es considerada en el eje temporal un instrumento sobresaliente para
el anuncio y realizacin de cambios y para aferrarse a la tradicin. Porque
esta opinin disidente lleva a la confrontacin de argumentos en lugar de a
su ocultamiento. Ello lo confirman la historia y el presente de la Supreme
Court de los Estados Unidos de Norteamrica (82). Al Tribunal Constitucio-
nal Federal no hay que tomarlo a este respecto como una unidad y s consi-
derarlo de modo que la tradicin y el cambio puedan estar repartidos en la
misma Sala (o en ambas Salas). Un ejemplo negativo de la evitacin de la
publicidad es la prctica excesivamente floreciente del Tribunal Constitucio-
nal Federal sobre la interpretacin conforme a la Constitucin (por ejemplo,
E 47, 327), que en el fondo acaba un poco en una demanda preventiva de
omisin o en un control normativo desproporcionados; tambin merece crti-
ca la ideologa del precedente del Tribunal Constitucional Federal (por
ejemplo, E 36, 1, 2 y ss.).
D) Posibilidades y lmites de la funcionalidad del Tribunal
Constitucional Federal en el marco de la cultura poltica del
ordenamiento bsico liberal-democrtico de la Ley Fundamental
La ltima pregunta sobre las posibilidades y lmites del Tribunal Consti-
tucional Federal en el marco de la cultura poltica del ordenamiento bsico
liberal democrtico de la Ley Fundamental nos hace regresar al punto de
partida. Lo que el Tribunal Constitucional Federal, en un tiempo relativa-
mente breve, ha llevado a cabo jurdicamente, para y por medio de juristas,
hay que valorarlo positivamente; y no menos lo que ha contribuido al proce-
so poltico: en parte inicindolo, en parte excitndolo (con poltica de di-
rectivas).
La cuestin es, simplemente, si, y en qu medida, el Tribunal se exige a
s mismo y al conjunto del sistema demasiado a la larga, si no debe y pue-
de ahora contenerse en mayor medida despus de los resultados construc-
tivos en el campo de los derechos fundamentales y de la poltica del Estado
(81) Cfr., por ltimo, MOENCH: Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle; sobre
ello, vase mi recensin en Deutsches Verwaltungsblatt, 1978, pgs. 653 y ss.; PESTALOZZA
en: Festgabe BVerfG, tomo I, 1976, pgs. 519 y ss.
(82) Cfr. HALLER: Supreme Curt und Politik in den USA, 1972, pgs. 66 y ss., 341, so-
bre ello, vase mi recensin en Deutsches Verwaltungsblatt, 1973, pgs. 388 y ss.
35
I 'E T E R HABE RLE
federal de las primeras dcadas, sobre todo frente al legislador democrtico,
para no coartar demasiado, o echar a perder, la cultura poWco-democrti-
ca desde la justicia del Estado de Derecho.
La jurisdiccin constitucional no es, a fin de cuentas, ni un seguro de
vida jurdico ni poltico (83)! Su desarrollada concepcin poltica y pluralis-
ta est ligada internamente a toda la cultura de nuestra Repblica. Ello la
dota de funciones positivas, pero conduce tambin a lmites (84). Esto mere-
ce algunas consideraciones.
La jurisdiccin constitucional desarrollada es, como el federalismo, parte
de la cultura poltica, especialmente en los EEUU, al igual que ahora en Ale-
mania. La cultura poltica (85) es aqu entendida como un concepto com-
plejo (emprico-normativo), no como ningn esquema libre de valores. Pue-
de ser alumbrado a travs de investigaciones demoscpicas slo muy pun-
tualmente (Theo Stammen). La cultura poltica ciertamente abarca a las
ideas subjetivas, experiencias y expectativas de los ciudadanos con relacin
a las instituciones de su sistema (en tanto que constitucin interna de un
pueblo); pero a ella pertenece tambin su actuacin objetivada, corresponde
el comportamiento de los responsables polticos, la praxis parlamentaria,
tambin la funcin de los tribunales, corresponde el grado de realidad de la
libertad individual y de pluralismo vivido, corresponden temas y asuntos,
desde la carta al director hasta las iniciativas ciudadanas, desde la entrada en
un Sindicato hasta la pertenencia a una Confesin religiosa y a una asocia-
cin de artistas, desde la compra y lectura de libros hasta el estudiar como
elementos de la cultura constitucional vivida. El Tribunal Constitucional Fe-
deral alemn ha realizado par excellence una parte del trabajo de educacin
y formacin poltica (pedagoga constitucional, principios constituciona-
les como objetivos educativos) en el campo de los derechos fundamenta-
les, pero tambin en el del federalismo con sus mximas sobre el actuar de
los rganos constitucionales unos respecto de otros (palabras-clave: lealtad
federal, consideracin recproca de los rganos constitucionales unos res-
(83) Asi, parafraseando unas palabras de EHMKE: WDStRL, nmero 20 (1963), pg. 53
(72).
(84) Un lmite de la jurisdiccin constitucional se deriva tambin de que slo acta a
instancia de parte, no de oficio. Debe ser incitada por los ciudadanos o fuerzas polticas.
(85) Sobre el concepto, D. BERG-SCHLOSSFR: Politische Kultur, 1972. Vase, bsicamen-
te: L. W. PYE/ S. VERBA: Political Culture and Political Development, 1965; G. A. ALMOND/ S.
VERBA: The Civic Culture, 1963; W. A. ROSENBAUM: Political Culture, 1975; P. V. DAS:
Der Begriff 'Politische Kultur' in der Politikwissenschaft, en D. OBERNDORFER, Systemt-
heorie, Systemanalyse und Entwicklungslnderforschung, 1971, pgs. 409 y ss.; K. v. BEYME,
Politische Kultun> und Politische Stil en D. (ed.): Theory and Politics, Festschrift fr C.
J. Friedrich. 1971, pgs. 352 y ss.
36
EL TRIIIUNAL CONSTITUCIONAL COMO POD1-R POLTICO
pecto de otros cfr. BVerfGE 12,205 (254 y ss.); 35,193, (199); 36,1 (15);
45, 1 (38 y ss.)]. Precisamente si no se puede implantar la cultura poltica
(al igual que el Estado de la cultura) de la noche a la maana, corresponde a
la jurisdiccin constitucional un papel central en este lento proceso de creci-
miento como lo es el de la Constitucin.
La fuerte raigambre tico-cvica y pblico-cvica de la jurisdiccin cons-
titucional, en especial del recurso constitucional de amparo, su funcin de
identificacin en la relacin de los ciudadanos y la Constitucin y, por ello,
su contribucin a la constitucin de la cultura poltica, oculta un aspecto ne-
gativo: la jurisdiccin constitucional de la Ley Fundamental de Bonn tam-
bin puede indicar una desconfianza apoltica contra la democracia y una
confianza desproporcionadamente grande en la jurisprudencia. El pensa-
miento alemn sobre la jurisdiccin constitucional no puede tornarse en falta
de fe en la democracia. Dicho de otro modo, la actual relacin positiva con
la jurisdiccin constitucional no debera absolutizarse; no puede tener su co-
rrespondencia reversa, al otro lado del espejo, en una relacin negativa con
el pluralismo de intereses, con las (necesarias) situaciones delimitadas de
conflicto, con las funciones propias del proceso poltico democrtico abierto
o recrudecerse en una falta de relacin, como en las bellas letras. Esta
consideracin remite a la pluralidad de tareas que quedan al poltico, al fun-
cionario, al educador, al literato republicano, al ciudadano, a todos nosotros
con relacin a nuestro orden de libertad, sin privar al Tribunal Constitucio-
nal Federal de nada de su esplendor. No slo la jurisdiccin constitucional,
todos nosotros somos, polticamente, guardianes de la Constitucin!
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