dinado entre el Parlamento y la SUNAT, para mejorar la legislacin especial, y recoger las
modalidades ms sofisticadas de fraude comercial, pero sin perjudicar la facilitacin del
comercio exterior.
Por otro lado, a efecto de erradicar los mercados informales donde se negocia mercadera de ilcita procedencia, mediante Resolucin Suprema N 012-2004-PRODUCE, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 24 de marzo del 2004, el Poder Ejecutivo ha dispuesto la elaboracin de un Plan Nacional de Empleo Alternativo al Contrabando, con el fin de reducir el contrabando hasta su eliminacin, mediante la promocin de actividades productivas, y de servicios lcitos, empezando en las ciudades de Puno y Tacna.
El Estado, tambin debe establecer una legislacin para el control de las obligaciones tributarias y aduaneras del comercio electrnico, tanto sobre bienes intangibles como sobre mercancas, a efectos que dicho medio no se convierta en una puerta abierta a la elusin tributaria y aduanera. La SUNAT por su parte, viene incorporando progresivamente un sistema de Rayos X, que debe complementar el trabajo coordinado entre sus rganos para detectar las acciones de fraude aduanero, luego de su fusin con ADUANAS.
Por ltimo, cabe referirnos a la Comisin de la Lucha contra los Delitos Aduaneros. Esta Comisin iue creada mediante la Ley N 27595 del 13 de Diciembre del 2001, que ha sido objeto de modificacin por las Leyes Ns. 27726, 27869, 28020 y 28289, que incluye dentro de las funciones de la Comisin a los delitos contra la propiedad intelectual, denominndosele "Comisin de Lucha contra los Delitos Aduaneros y la Piratera", y actualmente est adscrita al Ministerio de la Produccin, por disposicin del Decreto Supremo N 007-2003-PRODUCE.
La finalidad de la comisin es convocar a los sectores pblicos y gremios empresariales, para planificar y organizar las acciones y recomendaciones destinadas a contrarrestar los delitos aduaneros y emitir recomendaciones, as como evaluar el impacto del contrabando y la defraudacin de rentas de aduanas en la economa nacional.
La comisin es presidida por un representante del Ministerio de la Produccin; acompaan a ste, un representante del Ministerio de Economa y Finanzas, del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, del Ministerio del Interior, y del Ministerio de Defensa con rango de Viceministro, un representante de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria con rango de Superintendente Adjunto, un representante del Ministerio Pblico con rango de Fiscal Supremo, el presidente del INDECOPI, un representante de la Sociedad Nacional de Industrias; un representante de la Unidad de Inteligencia Financiera; un representante del Per de la Red Nacional de Cmaras de Comercio; un representante de los gremios empresariales de las FYMES; un representante de la Asociacin de Agentes de Aduana del Per; un representante de la Asociacin de Exportadores; un representante de los Gobiernos Regionales; un representante del Comit Multisectorial de Lucha contra la Piratera- Contracopia; un representante de la Cmara Peruana del Libro; un representante de la Cruzada Antipiratera; un representante de la Asociacin de Productores Fonogrficos COPERF; un representante de la Asociacin de Municipalidades del Per (AMPE); un representante de la Asociacin Peruana de Autores y Compositores (APDAYC); y un representante del Consejo Nacional de Cinematografa (CONACINE).
La Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria asume el cargo de Secretara Tcnica de la Comisin, y proporciona la infraestructura y los recursos necesarios para su funcionamiento. La Secretaria presenta anualmente, ante la Comisin de Justicia y Dere- chos Humanos del Congreso de la Repblica, un informe detallado de los resultados de las acciones contra los delitos aduaneros y la piratera. Las funciones de la Comisin son las siguientes:
Elaborar y perfeccionar el Plan Estratgico Nacional de Lucha contra los delitos aduaneros y la piratera. Planificar y organizar las acciones y recomendaciones destinadas a contrarrestar estos ilcitos, ejecutadas por las instituciones que tienen a su cargo la prevencin y represin de estos delitos. Recomendar medidas y modificaciones normativas para perfeccionar la legislacin que regula y sanciona estos ilcitos, a las instituciones pertinentes. Evaluar el impacto de los delitos aduaneros y la piratera en la economa nacional. Recibir y canalizar la informacin relativa a las presuntas acciones sobre la presunta comisin de estos delitos, hacia las instituciones competentes, bajo estricta reserva. Promover campaas educativas incentivando la conciencia tributaria aduanera y el respeta a la propiedad intelectual. Entablar relaciones con entidades extranjeras, a fin de coordinar acciones e intercambiar informacin vinculada a su labor. Supervisar y evaluar permanentemente la ejecucin del Plan Estratgico Nacional por parte de las instituciones comprometidas.
CAPTULO III EL DELITO DE CONTRABANDO
1. DOCTRINA GENERAL
Desde la etapa medieval, el contrabando ha sido concebido como la introduccin y extraccin clandestina de mercancas de un determinado territorio, con la finalidad de eludir el pago de los tributos en las aduanas o el mandato que prohbe su intercambio Tambin se conoce el "contrabando interno" relativo a la comercializacin y tenencia de gneros estancados, prohibidos o ingresados ilcitamente en el mercado interno. El significado etimolgico del vocablo "contrabando" procede del prefijo "contra" que denota oposicin, frente a, contrariedad, y del trmino latn "bannum" que alude a toda Ley dictada, especialmente, en una ciudad o provincia, con el fin de ordenar o prohibir determinados hechos a los habitantes de ellas, pudiendo definirse a partir de ello como todo acto contrario a una norma especial, decretado en una regin. El Diccionario de la Lengua Espaola, define contrabando como al "comercio o produccin de gneros prohibidos por las Leyes a los particulares", en su primera acepcin y, en su segunda, se describe como "introduccin o exportacin de gneros sin pagar los derechos de aduana a que estn sometidas legalmente", ' 58
siendo esta ltima acepcin la que ms se acerca a la concepcin de delito de contrabando. El Convenio de Nairobi define al contrabando como el "fraude aduanero que consiste en pasar clandestinamente por cualquier medio, mercancas por la frontera aduanera".
Para RosERT BERNABEU, 159 experto francs en temas de aduanas, el contrabando consiste en introducir o sacar mercancas de un pa s infringiendo las Leyes y los reglamentos o medidas de prohibicin, o para eludir o tratar de eludir las tasas aplicables sin llenar la declaracin aduanera o para evitar los controles. GIULIANI FONROUGE 16 por su parte, define al contrabando como la accin u omisin tendiente a impedir la intervencin aduanera en operaciones de introduccin o extraccin de mercaderas, o susceptible de inducir a error mediante ardid o engao, acerca del tratamiento fiscal de stas y la aplicacin de normas establecidas en defensa de la economa nacional. Debemos precisar que, la amplitud del mbito de aplicacin del delito de la definicin precedente, se debe a que en la legislacin argentina, el trmino "contrabando" abarca otras conductas que en nuestra Ley penal especial configuran defraudacin de rentas de aduanas. Para el jurista de nacionalidad colombiana LIZARASO, 161 contrabando es el "acto de introducir al territorio nacional mercancas de otro pas en forma ilcita o venderlas o consumirlas cuando los productos se encuentren fuera del comercio por la carencia de requisitos especiales atinentes a su nacionalizacin como el pago de los derechos y gravmenes arancelarios y el cumplimiento de otras exigencias como aquellas que gobiernan la permanencia y venta de bienes importados al amparo de un rgimen de excepcin o en forma temporal", as como "el intento o la exportacin de productos nacionales o nacionalizados con destino al extranjero, en forma ilcita, esto es, sin sujecin al control oficial y al proceso aduanero que comprenda el respectivo manifiesto de importacin o exportacin que culmina con el examen y liquidacin de ese documento y el pago de los derechos deducidos". De acuerdo a SILVEYRA, el contrabando viene a ser el acto u omisin realizado o dejado de realizar por una persona fsica o ideal, en nombre propio o de otro, que trate de producir o produzca efectivamente la no-intervencin de la autoridad aduanera o que sta intervenga defectuosarnente o en forma incompleta y que tenga por fin la ejecucin de operaciones en contra de las pertinentes disposiciones aduaneras, con el objeto de obtener un beneficio propio. 162 Ntese la inclusin de la persona ideal o jurdica como responsable penal en calidad de autor del delito, que no es admitido en nuestra legislacin penal. Por ltimo, SERRANO RANGEL refiere que el contrabando es "toda actividad de comercio internacional que se realiza contra las Leyes de los respectivos pases y que por su impacto en la economa interna de cada uno de ellos es reprimido, en razn de que impide el normal desarrollo de los diferentes sectores de la producCin". 163
A partir del contraste de las definiciones citadas con la descripcin de nuestra Ley que resumimos en "la elusin del control aduanero en el ingreso de mercancas al territorio nacional o su extraccin", determinamos los siguientes elementos de la definicin doctrinaria del contrabando: a) Un aspecto material que, es el fraude elusivo, consistente en la accin de evitar o sustraerse del control aduanero, para evitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras o de las normas que prohiben o restringen la importacin o la exportacin de mercancas; b) Un aspecto temporal que, identifica el momento de comisin del delito, aquel en que se ingresa o extrae mercancas de un territorio nacional; c) Un aspecto espacial, la zona de frontera del territorio nacional; y d) Un aspecto subjetivo que, se constituye con la intencin o voluntad del agente de cometer el delito. Estos son aspectos generales del contrabando, sin tomar en cuenta figuras accidentales que se derivan de ste como el transporte y la posesin dentro del territorio nacional de mercancas procedentes del contrabando, consistiendo el contrabando en todo acto fraudulento que mediante burla los controles de aduana o las medidas que prohben o restringen el trfico comercial de determinadas mercancas, en el internamiento o extraccin de mercaderas del territorio nacional. No requiere para su configuracin que se incurra en perjuicio fiscal. Histricamente, la Ley de Represin del Contrabando - Ley N 16185 de 1966, ha sido la nica que define adecuadamente la real dimensin del delito de contrabando, pues comprende tanto la elusin del control aduanero como las medidas que prohben o restringen el trfico de determinadas mercancas. Cabe precisar que, no se elude el control aduanero nicamente mediante el ingreso o extraccin de mercancas, a travs de lugares no habilitados, sino cuando se atraviesa por vas habilitadas en horas no habilitadas, como cuando las mercancas ingresan ocultas por vas habilitadas en horas hbiles, como es el caso del viajero que omite intencionalmente declarar las mercancas que trae consigo, a fin de evitar el pago de los tributos correspondientes, claro, aunque dicha intencionalidad no es la que se sanciona sino la intencionalidad de eludir el control aduanero, traducida en la no declaracin. Esta modalidad, es distinta a la nueva modalidad propuesta en la nueva Ley de los Delitos Aduaneros, relativa a la "no-presentacin de las mercancas para su verificacin o reconocimiento fsico". pues entendemos que se refiere a aquella mercanca DECLARADA a la Aduana, y seleccionada para su verificacin o reconocimiento fsico (recordemos que slo el 15% de los despachos aduaneros de las Aduanas donde se registra mayor trfico de mercancas del exterior,'" se someten a este nivel de control); y simplemente el agente o consignatario no las presenta para esta diligencia, lo cual supone su sustraccin u ocultamiento luego de haber arribado a zona habilitada o recinto aduanero. Las mercancas, sobre las cuales recae la accin delictiva, tienen una connotacin especial en la concepcin legal del contrabando que no trasciende en las definiciones transcritas precedentes, pero que es concordante con el Derecho Comparado; la Ley fija un valor o parmetro cuantitativo que debe ser superado por las mercancas que son objeto del delito, para configurar delito, y que se separa de la esfera contravencional. Como se recordar, la Ley N 26461 fijaba como lmite cuantitativo cuatro Unidades Impositivas Tributarias, y la LDA vigente, ampliando el mbito de represin del delito, ha disminuido este parmetro a dos Unidades Impositivas Tributarias.
En cuanto al mbito espacial de comisin, debe diferenciarse tres zonas geogrficas en las que puede consumarse el contrabando.
Las zonas o vas no habilitadas para el trfico internacional de personas, mercancas y medios de transporte de la zona fronteriza.
Las zonas habilitadas que, comprende a la zona primaria -recintos aduaneros, espacios acuticos o terrestres destinados o autorizados para las operaciones de desembarque, embarque, movilizacin o depsito de las mercancas, oficinas, locales, dependencias destinadas al servicio aduanero, como aeropuertos y dems predios o caminos habilitados donde se cumplen normalmente operaciones aduaneras-, en las que el agente adopta una de las siguientes conductas elusivas:
Ingresa o extrae mercancas en horas inhbiles, fuera del horario de atencin del servicio aduanero. Del Delito de Contrabando Ingresa o extrae mercancas durante horas habilitadas pero sin presentarlas a la aduana para su despacho, conforme a Ley, mantenindolas ocultas, camufladas entre otras mercancas o bultos declarados o en su equipaje.' 65
Consumo, utilizacin o disposicin de mercancas que se encuentran en zona primaria, o su extraccin, cuando la Autoridad Aduanera no ha autorizado su levante incondicional. Cabe hacer una precisin sobre la zona primaria adyacente al mar territorial, si bien no son zonas de frontera propiamente, son puntos de acceso al territorio continental. c) Contrabando por las fronteras aduaneras internas, generadas en virtud de la presuncin de extraterritorialidad que se aplica a las zonas de tratamiento aduanero especial, sujetas a un rgimen arancelario especial, franquicias o beneficios tributarios, definida como una modalidad que es explicada ms adelante. (Artculo 2 inciso c, de la Ley N 28008) Finalmente, tambin es necesario precisar que el contrabando consiste tambin en la violacin de normas que prohben o restringen el comercio exterior de determinadas mercancas; cabe sealar que si bien es una modalidad de contrabando desde que este ilcito es concebido, la nueva Ley la ha escindido de ste, y le ha conferido una relativa autonoma, tipificndola como el delito de "trfico de mercancas prohibidas o restringidas", lo cual esperamos que no sea contraproducente y mejore su punicin, a diferencia de la Ley anterior, que erradamente slo consider esta conducta como una circunstancia agravante, permitiendo su impunidad. 2. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO Como sabemos, la funcin del Derecho Penal es proteger bienes jurdicos relevantes para la sociedad que, constituyen valores ideales necesarios para la convivencia social, mediante la represin de conductas que amenazan o vulneran su integridad. Siendo sta la misin del Derecho Penal, la tipificacin penal de determinadas conductas como delitos debe fundarse en el inters del Estado por tutelar estos bienes o intereses que importan a la sociedad en su conjunto; ello es concordante con el Principio de Lesividad, regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, en cuya virtud, la aplicacin de la pena precisa necesariamente de una lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la Ley. Respecto del bien jurdico protegido a travs de la punicin del delito de contrabando, en la doctrina se han desarrollado sendas teoras que a continuacin nos referimos: 2.1 El Control Aduanero Los que sostienen esta teora sealan que el bien jurdico protegido en el delito de contrabando es el ejercicio de la funcin del control del trfico internacional de mercancas que ejerce el servicio aduanero, con la finalidad de velar por el cumplimiento de los derechos arancelarios y las prohibiciones, posi cin adoptada por GARCA RADA. 166
El control aduanero se ejerce a travs de la aplicacin de un conjunto de medidas destinadas a asegurar el acatamiento de la legislacin aduanera, sobre las personas, los transportes y las mercancas, segn precisa ALBARRACN en su libro "Delito de Contrabando".
Concordante con los conceptos enunciados, el Glosario de Trminos del TUO de la Ley General de Aduanas, precisa que es el "conjunto de medidas destinadas a asegurar el cumplimiento de las Leyes y reglamentos que la Aduana est encargada de aplicar". A este control estn sometidas todas las mercancas, medios de transporte y perso- nas que entren y salgan del territorio aduanero, cuyas fronteras coinciden con el territorio nacional. En trminos prcticos, hablar de control aduanero es equivalente a hablar de fiscalizacin en el mbito de accin de la SUNAT respecto de los tributos internos. Sin embargo, por la naturaleza de la actividad fiscalizada , la Administracin ha diseado un sistema de control aduanero en tres niveles, antes, durante y con posterioridad al despacho de las mercancas: Primer Nivel: Controles Previos. Son ejecutados desde el ingreso de las mercancas -que van a arribar al exterior como las que ingresan al territorio peruano- a zona primaria hasta antes de la solicitud formal del despacho de las mercancas con la presentacin fsica o telemtica de la Declaracin nica de Aduanas. Segundo Nivel: Controles Concurrentes. Comprende los controles inmediatos o concurrentes al despacho aduanero, ejecutados desde la presentacin de la DUA o Declaracin Simplificada. En este caso la Administracin Aduanera. ha dispuesto tres tratamientos distintos que puede asignarse a un despacho, en funcin de su modelo de control aleatorio del riesgo:
Canal Verde. Fundado en el Principio de Buena Fe y Presuncin de Veracidad, implica la autorizacin automtica del despacho, sin ms obligacin que el pago de los tributos que gravan su importacin y dems obligaciones legales como la cancelacin de los derechos antidumping y compensatorios; no hay revisin documentaria ni reconocimiento fsico de las mercancas que, de acuerdo a las cifras de la SUNAT, se aplica al 55% de las mercancas importadas. Canal Naranja. Ordena el aforo documentario o revisin de la documentacin que sustenta la Declaracin de Aduanas, como la factura comercial, Certificado de Verificacin, Certificado de Ori gen, documentos de transporte, Cuadro Insumo Producto, etc. 3) Canal rojo. Establece el sometimiento de las mercancas a reconocimiento fsico, operacin que consiste en verificar lo declarado, mediante una o varias de las siguientes actuaciones: reconocer las mercancas, verificar su naturaleza y valor, establecer su peso o medida, la misma que es ejecutada por un especialista de la aduana. c. Tercer Nivel: Controles Posteriores. Estos controles son realizados a posteriori del despacho aduanero, luego del levante incondi cional de las mercancas y, consiste en acciones de auditoria a los operadores de comercio exterior. Nosotros optamos incluir en este nivel a los operativos y patrullaje en el mbito nacional que realiza con el apoyo de la polica nacional, para detectar a los sujetos que han realizado operaciones de comercio exterior ilegales. Las acciones de control pueden consistir en la inmovilizacin, descarga, desembalaje, verificacin, reconocimiento, imposicin de marcas, sellos y precintos, establecimiento de rutas, custodia del traslado, almacenamiento y cualquier otra accin necesaria para el control de mercancas. Los niveles de control referidos, no pueden confundirse con el control aduanero en si mismo, que es aludido en la Ley Penal, pues se refiere al control aduanero ejercido durante el ingreso y extraccin de mercancas del territorio nacional, en zonas de acceso al territorio continental y en zonas de fronteras establecidas como hbiles para tales operaciones. 2.2 La Integridad o Incolumidad de la Renta Aduanera Los que sostienen esta tesis sealan que los ingresos pblicos representan un derecho pecuniario del Estado, destinados para el bien de la comunidad, y que eludir esta obligacin contributiva constituye un verdadero delito contra el patrimonio. 169
2. 3 El Orden Econmi co Esta teora sostiene que la principal motivacin de la comunidad internacional para reprimir el contrabando y el fraude aduanero en general, es la repercusin negativa de estos ilcitos en la economa estatal y privada, por cuanto altera las relaciones econmicas, al introducir al mercado, bienes de procedencia ilcita, generando un mercado informal que compite deslealmente con el comercio formal y la industria nacional. Varios autores como RODRIGUEZ DEVF-SA I7 reconoce que mediante la represin de estos delitos se busca evitar el perjuicio que se irroga a las empresas que negocian con gneros lcitamente importados y el dao que ocasiona a la economa nacional, pero no considera que este sea el inters principal. 2. 4 El Tesoro Pblico
Esta teora argumenta que mediante la represin del contrabando se busca proteger el patrimonio del Estado, a efectos de asegurar el ingreso de los tributos que gravan las importaciones a las reas del Estado. Discrepa con esta position, MEDRANO, pues la considera una posicin extremadamente individualista y privatista, concluyendo que de ser as, no habra razn que justifique la creacin de un nuevo sistema de tipos legales, habiendo bastado su represin mediante las disposiciones que sancionan los delitos patrimoniales tradicionales. 2. 5 El Comercio Exterior Esta tesis se funda en la incidencia negativa de los delitos aduaneros en el comercio internacional, pues impiden la adopcin de procedimientos ms sencillos y. simplificados que flexibilicen, aun ms, el despacho aduanero, lo cual incide negativamente en esta actividad, en tanto que no permite reducir costos que soporta el operador de comercio exterior para el despacho aduanero.
La posicin del autor, se orienta a la primera teora, del control aduanero, Mxime si ello es aludido en la Ley ["El que sustrae, elude o burla el control aduanero.."], lo que justifica su prevalencia, sobre la base de la valoracin por la funcin de asegurar la correcta aplicacin del rgimen legal que regula el paso, ingreso y salida de personas, mercancas y medios de transporte por el territorio nacional, cautelando de este modo el cumplimiento de los objetivos de la poltica comercial y fiscal del gobierno, a fin de resguardar la produccin nacional en el marco de la globalizacin y el libre comercio, adems de velar por el cumplimiento de las prohibiciones y restricciones al comercio internacional que, obedecen a intereses econmicos, sociales, de salud y seguridad Ello no significa que neguemos que mediante la represin del contrabando tambin se protejan los bienes jurdicos referidos, intereses de carcter colectivo y estatutario, sino que se determina al control aduanero como bien jurdico preponderante que, cautela el cumpli miento de las normas aduaneras principales que responden a un inters multisectorial, lo cual confirma que el inters principal del Estado frente a este delito es de naturaleza aduanera y no meramente fiscal. 3. FIGURA BASICA 3.1 Definicin Legal En el artculo 1 de la Ley de los Delitos Aduaneros se enuncia que "El que se sustrae, elude o burla el control aduanero ingresando mercancas del extranjero o las extrae del territorio nacional o no las presenta para su verificacin o reconocimiento fsico en las dependencias de la Administracin Aduanera o en los lugares habilitados para tal efecto, cuyo valor sea superior a dos Unidades Impositivas Tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa" precisando asimismo que "La ocultacin o sustracci6n de mercancas a la accin de verificacin o reconocimiento fsico de la aduana, dentro de los recintos o lugares habilitados, equivale a la no presentacin". 3. 2 Elementos Constitutivos del Deli to A. Acci n u Omi si n Debe entenderse ms propiamente como el comportamiento humano en general, consistente, tanto en una accin como una omisin. HECTOR VILLEGAS 172 seala que todo ilcito es consecuencia de una accin que valorativamente consiste en el apartamiento de una conducta que la Ley establece como aquella que debe seguirse, en ese senti do precisa que la imputacin de una conducta ilcita tributaria tiene como presupuesto un comportamiento humano que constituye una accin en sentido amplio, es decir, sea tanto un hacer como veremos en el anlisis del tipo penal, la accin del autor del delito de contrabando consiste en eludir, sustraerse, ocultar o burlar el control aduanero, as como en una accin por omisin consistente en la no-presentacin de las mercancas para su despacho aduanero. B. La Tipicidad
La tipicidad es la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese hecho se hace en la Ley penal; 173 la accin debe reunir las caractersticas y peculiaridades descritas en el tipo penal, incluyendo las circunstancias de tiempo y lugar, los medios de comisin, etc. La exigencia de que concurra este elemento deriva del Principio de Legalidad, en cuyo mrito nadie debe ser sancionado por un acto que al momento de su comisi6n no se encuentre previsto en la Ley. Para tener la conviccin, si un comportamiento humano se encuentra o no tipificado en to Ley, debemos recurrir al anlisis en su aspecto objetivo y subjetivo del TIPO PENAL que viene a ser la figura conceptual descrita en la Ley penal que refine los elementos esenciales y comunes de la accin que el legislador penal pretende que se reprima. a. Tipo Penal Objetivo. El tipo penal objetivo se compone de los aspectos exteriores de la conducta plasmada en la Ley. Sus elementos son la accin, el objeto de la accin, el resultado, las circunstancias del hecho, los elementos descriptivos y normativos del tipo, como los sujetos de la accin. 1) Accin Tpica. Las acciones tpicas del delito son: i. La accin de SUSTRAERSE del control aduanero, ingresando mercancas del extranjero o las extraer del territorio nacional.
En su Diccionario Enciclopdico CABANELLAS 174 seala que el vocablo "sustraer" significa apartar o separar, en tanto que "sustraerse" se concepta como la accin de eludir una obligacin o deber. La accin de sustraer debe entenderse en el sentido de elusin o apartamiento del sujeto activo de los lugares habilitados para el ingreso al pas de mercancas procedentes del exterior o la extraccin de las que se encuentran en territorio aduanero, donde la Autoridad Aduanera habitualmente ejerce su labor de control, evi - tando o impidindose de esta manera su intervencin sobre las mercancas. La accin de ELUDIR el control aduanero ingresando mercancas del extranjero o las extrae del territorio nacional. CABANELLAS define el trmino "eludir", en la que se mencionan los verbos evitar, frustrar e impedir con habilidad, artificios, sutilezas e inclusive el engao, situaciones que resultan adversas o contrarias al agente.' 75
La accin de eludir supone una multiplicidad de acciones que implican evitar o huir de una dificultad, lo cual, origina que la accin sea calificada como clandestina (de oculto). Debe tenerse claro que lo que elude el sujeto activo, segn se desprende del tipo penal, es el control aduanero, cuya funcin es verificar el pago de los tributos que gravan la operacin de comercio exterior e impedir la vulneracin de las medidas que prohben o restringen las importaciones o exportaciones, verificando que estas renan las condiciones legales para su procedencia. El ingreso de mercancas por lugares no habilitados (puertos, aeropuertos, Puestos de Control, etc.) denominado "pampeo" cuando se trata del desvo de los puestos de control, y "culebra" cuando los contrabandistas forman un convoy de camiones; pasar por vas habilitadas pero fuera del horario en que la Autoridad Aduanera presta sus Servicios, omitir declarar las mercancas que se est trayendo o extrayendo del territorio nacional, suponen la esquivacin de la intervencin de la autoridad aduanera y, consecuentemente, elusin del control aduanero. La accin de BURLAR el control aduanero, ingresando mercancas del extranjero o al extraerlas del territorio nacional .
De acuerdo a CABANELLAS "burlar" implica engaar, hacer burla, evitar, frustrar, as como eludir con habilidad lo ingrato, o los impuestos mediante argucia o con impunidad a la Ley.' 76
La accin de burlar el control aduanero consiste en la accin de engaar o hacer creer lo que no es verdad a la Autoridad Aduanera; con la sustitucin de mercancas, el acondicionamiento de recipientes, camuflarlas en otros espacios, o transportando las mercancas por lugares no habilitados, se esquiva o impide que el control aduanero se efecte. La accin consistente en la NO-PRESENTACION de mercancas para su verificacin o reconocimiento fsico. La no-presentacin de las mercancas es la omisin de la obligacin de presentar o exhibirlas al personal aduanero designado para proceder a su verificacin o reconocimiento fsico, no obstante haber ingresado a zona primaria, es decir, en zona habilitada para que se efecte el despacho aduanero de las mercancas. Tal es el caso de los viajeros que internan subrepticiamente mercancas sin declararlas a la Aduana, siendo la norma aduanera vulnerada segn el Reglamento de Equipaje y Menaje de Casa aprobado con Decreto Supremo N 059-95-EF; tambin se incurre en contrabando cuando el importador que ha tramitado un Des- pacho Anticipado, dispone de las mercancas almacenadas antes que la SUNAT autorice su levante incondicional. La accin de OCULTAR las mercancas a la accin de verificacin o reconocimiento fsico de la Aduana. CABANELLAS dice que "ocultar" es esconder, encubrir, tapar, cubrir de la vista, disimular, callar lo que se deba decir, como formular manifestaciones reticentes. 177
La accin de ocultar se contrae a esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista de la Autoridad Aduanera las mercancas a efectos de que aquella no pueda ejercer la verificacin sobre las mismas; como cuando son presentadas en envases distintos a los verdaderos, se acondicionan entre gneros de inferior especie o cali dad, o cuando son camufladas en otros lugares, con la intencin de hacer incurrir en error al agente fiscalizador. vi. La accin de SUSTRAER las mercancas de la verificacin o reconocimiento fsico de la Aduana. En este caso, la sustraccin de mercancas de la actuacin de verificacin o el reconocimiento fsico de la Aduana, implica dos supuestos: a) Apoderarse de mercancas que se hallan en zona primaria -por ende, bajo potestad aduanera, y en calidad de prenda aduanera si son de procedencia extranjera-' 78 y, b) Extraer las mercancas de esta zona, antes de que se hubiere realizado la verificacin o reconocimiento fsico de las mercancas por la Autoridad Aduanera, antes de que se hubiera producido el levante. Este accionar supone que el agente ingresa las mercancas a zona primaria, pero las sustrae de esta zona antes que la administracin Aduanera realice la verificacin de las mercancas, tal es el caso de la sustraccin de mercancas depositadas en los almacenes aduaneros; un indicio de ello es el hallazgo de bultos en mal estado, o precintos violados durante la verificacin del resto de las mercancas. Como podr notarse, las acciones de "sustraerse" y "burlar" el control aduanero implican a su vez la elusin del mismo, pero interpretamos que la decisin del legislador de incorporarlas en la Ley ha sido de facilitar al juez la aplicacin del tipo penal, a fin de asegurar la represi6n de este delito. Esta obstaculizacin o impedimento del control de las personas, medios de transporte y bienes por las fronteras nacionales de la aduana, constituye, en esencia, el incumplimiento de la obligacin legal de poner a disposicin de la Autoridad Aduanera los bienes que se pretende extraer o ingresar al territorio nacional, y que recae sobre el operador y agentes de comercio exterior, de acuerdo con lo regulado en la Ley General de Aduanas.
Las nuevas modificaciones a la Ley General de Aduanas precisan con mayor claridad, la obligacin de todo transportista que ingrese o salga del territorio nacional; debe hacerlo obligatoriamente por lugares habilitados y dirigirse a la Aduana competente para solicitar su autorizacin para la descarga o carga de las mercancas, as como, de las personas que ingresen o salgan del territorio nacional por sus propios medios de transporte, de presentar directamente su declaracin a la Autoridad Aduanera respecto de los bienes que est transportando.
El arribo del medio de transporte, en zona no habili tada, puede ser responsabilidad del transportista y del propietario de las mercancas, salvo la concurrencia de circunstancias justificantes. La presentacin de las mercancas, incluye, tambin, presentar la Declaracin nica de Aduanas o la. Declaracin Simplificada correspondiente, donde se debe indicar la cantidad, su calidad, valor, use y origen. Sin embargo, hasta aqu no termina la obligacin de las personas que ingresan mercancas al territorio o las extraen de este, sino que deben presentar las mercancas para la verificacin o reconocimiento fsico que la Aduana dispone aleatoriamente sobre cualquier despacho, aunque generalmente responde a factores de riesgo identificados, como ya se ha precisado. Por ello, el delito de contrabando de ingreso se detecta cuando el agente no presenta la DUA que demuestra la posesin legal de mercancas extranjeras, o la factura emitida por un proveedor local. Asimismo, puede evidenciarse, cuando no se encuentran declarados en el Manifiesto de Carga o en el Conocimiento de Embarque, Gua Area, Aviso Postal o Carta de Porte, segn el medio utilizado.
Las obligaciones legales antes referidas son esenciales en la actividad aduanera, por lo que, se presume que toda persona que pretenda realizar operaciones de comercio exterior las conoce, pues la ignorancia de la Ley no exime la culpabilidad penal.
En consecuencia, los actos subrepticios del agente durante el ingreso o para la extraccin de mercancas al pas, sin dar aviso a la aduana, son constitutivos de la elusin del control aduanero que, configura un fraude por omisin (mediante la ocultacin y/o el silencio) a diferencia de la defraudacin de rentas de aduana que constituye un fraude activo.
2) El Objeto de Ia Accin. Es aquel objeto fsico del mundo exterior sobre o en relacin del cual se realiza la accin tipica. 18 ' En el delito de contrabando, son las mercancas que el agente delictivo introduce o extrae del territorio nacional sin someterlas al control aduanero, cuya estimacin pecuniaria, en conjunto, sea superior a dos unidades impositivas tributarias. ' 82
De acuerdo a la legislacin aduanera es mercanca todo bien que puede ser objeto de regmenes, operaciones y destinos aduaneros, ' 83 y que es susceptible de ser transportado, clasificado en la nomenclatura NANDINA y sujeto a control.' 84
Son aquellas mercancas que pueden ser transportadas por un medio fsico, por medios convencionales o no, como la electricidad, que se encuentra clasificada en la subpartida nacional 2716.00.00.00. Asimismo, las mercancas, objeto del delito de contrabando, son mayores a dos Unidades Impositivas Tributarias que, como ya hemos precisado, es el parmetro cuantitativo que delimita las conductas constitutivas de delito de las infracciones administrativas vinculadas a los delitos aduaneros. En el CONTRABANDO DE INGRESO, las mercancas deben provenir del exterior independientemente del lugar de origen, inclusive puede tratarse de mercaderas manufacturadas en el pas, nacionalizadas en el extranjero. Asimismo, en el CONTRABANDO DE SALIDA, las mercancas pueden ser producidas o manufacturadas en el pas, o tener origen extranjero, nacionalizadas en el pas. El valor de las mercancas que son objeto del delito, se determina de acuerdo a reglas especiales contenidas en el Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros, que son tratadas en el Captulo XI de esta parte.
Circunstancia s del Tipo Penal. En el CONTRABANDO DE1NGRESO, la elusin del control aduanero tiene lugar con motivo de la internacin al pas de mercancas; consecuentemente, segn prescribe el rgimen penal especial, comete contrabando "El que se sustrae, lude o burla el control aduanero i ngresando mercanc as del extranj ero (al) territorio nacional", por lo que la accin de ingresar mercancas territorio peruano viene a ser una circunstancia de tiempo del tipo. En tal sentido, si no se demuestra que la persona es responsable directa o indirectamente del ingreso de mercancas de procedencia extranjera al pas, pero se encuentra en posesin de estas y no puede demostrar su tenencia licita, podra imputrsele el delito de receptacin, reprimido con una pena menor, pero no contrabando. Cabe precisar que si bien la actividad de comercio exterior es Li bre, segn consagra nuestra Constitucin Poltica y en consecuencia el acto de ingresar mercancas extranjeras al pas es una accin licita, es ilcito el fraude incurrido en torno a dicho ingreso por el agente del delito cuya intenci6n es eludir el control aduanero, a efectos de no tributar los derechos que corresponden a su importacin, burlar las normas que prohben o restringen el ingreso de las mismas. Por otra parte, est el mbito espacial en el que se perpetra el tipo, aun cuando no sea mencionado expresamente en este, son nuestras fronteras y el litoral peruano (independientemente si conforma zona primaria o inhabilitada); lo opuesto a esta concepcin, es el contrabando interno de la poca colonial que constitua el trfico ilcito de mercancas dentro del territorio nacional. Excepcionalmente, por la presuncin de extraterritorialidad de las zonas de tratamiento aduanero especial, se ha generado una suerte de fronteras internas en torno a dichas zonas geogrficas, por lo que el ingreso de mercancas importadas a tales territorios, hacia el resto del pas, est sujeto al control aduanero, vg. l a zona de aplicacin del Protocolo Modificatorio del Convenio de Cooperaci6n Aduanera de Peruano Colombiano, constituido por los territorios de los departamentos de Loreto, San Martin y Ucayali. El Resultado del Tipo Penal. El resultado del delito, no es un elemento factible de diferenciarse de la accin tpica en el tiempo y espacio en todos los tipos penales, sino nicamente en los denominados delitos de resultado, en cuyo caso debe verificarse el nexo causal entre ambos. La accin de eludir el control aduanero se materializa a travs de la realizacin de una o ms acciones del sujeto activo en el mundo real en circunstancias particulares que, en unos casos, su mera ejecucin configurar automticamente el delito, como en el caso del CONTRABANDO DE INGRESO POR VAS INHABILITADAS, Vg. el paso por un punto de la lnea limtrofe que separa el territorio nacional con los de nuestros pases vecinos que, no haya sido habilitado por el Estado para tal efecto; sin causal de justificacin alguna, evidencia claramente la comisin del delito, estando la accin y el resultado fusionados de forma inseparable. Una situacin distinta puede surgir en el CONTRABANDO DE INGRESO POR ZONA PRIMARIA, como es el caso del viajero que arriba del exterior al Aeropuerto. Internacional Jorge Chvez, que ingresa mercadera camuflada entre su equipaje, accin que por s sola no configura la elusin del control aduanero, sino hasta el momento en que su equipaje trasponga la lnea de control de equipajes sin haber sido descubierta la mercanca, luego de haber omitido declararlas ante la Aduana, en cuyo caso puede diferenciarse las acciones elusivas del resultado. En el CONTRABANDO DE SALIDA, el tipo penal s exige un resultado: La efectiva extraccin de las mercancas del territorio nacional; en tal sentido, se requiere que las mercancas se extraigan efectivamente del territorio nacional. En consecuencia, si el agente es descubierto antes de que logre extraer las mercancas del territorio nacional, podr imputrsele la comisin del contrabando en el grado de tentativa, sancionada con la pena mnima dispuesta para el delito consumado, es decir, cinco aos de pena privativa de libertad. Finalmente, debe resaltarse que si bien la perpetracin de este ilcito merma los ingresos del fisco, en algunos supuestos del contrabando de ingreso, no se requiere su verificacin para que se configure el delito, lo cual refuerza la teora que sostiene que el bien jurdico protegido es el control aduanero y no la renta del Estado. Elementos Descriptivos y Normativos del Tipo Penal. Los elementos descriptivos del tipo son aquellos que pueden ser percibidos por nuestros sentidos, siendo suficiente su constatacin fctica, mientras que los elementos normativos requieren, adems de la percepcin de los sentidos, una valoracin a la luz del derecho aduanero. ' 85
El control aduanero: Cabe recordar que consiste en una serie de medidas destinadas a asegurar el acatamiento de la legislacin aduanera, riera, ejecutadas por la Autoridad Aduanera competente, de acuerdo a Ley, para controlar el paso, ingreso y salida del territorio aduanero de toda persona, mercanca -sujeta o no a derechos e impuestos-, e incluso, sobre los medios de transporte. El control aduanero se encuentra regulado por la Ley General de Aduanas, su Reglamento y por los Procedimientos Generales de cada rgimen aduanero o destinacin especial aprobados por la Autoridad Aduanera, resultando el sometimiento al mismo, coactivo a todos los operadores y agentes del comercio exterior, comerciantes, transportistas, agentes de carga, etc. Verificacin o el reconocimiento fsico: Consiste en el examen fsico de las mercancas, ejecutado por un servidor de la Administracin Aduanera, debidamente autorizado, a efectos de verificar que lo declarado por el despachador de aduana guarde relacin con la documentacin y la mercanca, en cuanto a la naturaleza, valor, peso o medida de stas y asegurar que el sujeto fiscalizado est cumpliendo con sus obligaciones tributarias y aduaneras. Recintos o lugares habilitados: Los recintos aduaneros son espacios geogrficos debidamente delimitados que forman parte de la zona primaria, 186 DESTINADOS A OPERACIONES DE DESEMBARQUE, EMBARQUE, MOVILIZACIN O DEPSITO de mercancas en trnsito internacional, debidamente habilitados por la Autoridad Aduanera para tal efecto; entre ellos podemos mencionar a los almacenes aduaneros en general, locales abiertos o cerrados donde permanecen t emporalmente las mercancas, como los terminales de almacenamiento (martimos, areos, terrestres, postales fluviales y lacustres); donde permanecen las mercancas mientras se solicita su despacho, as como los Depsitos Aduaneros Autorizados que almacenan exclusivamente mercancas sometidas a Rgimen de Depsito. En tanto que, de acuerdo al artculo 28 del Reglamento de la Ley General de Aduanas, son zonas habilitadas para el TRNSITO de personas, medios de transporte y trfico de mercancas: los puertos martimos, fluviales y lacustres, los aeropuertos, las vas terrestres que conducen directamente a la aduana de ingreso al territorio aduanero, as como otras LEGALMENTE autorizadas para el embarque y desembarque de mercancas. 6) Los Sujetos de la Accin. El sujeto activo: Es toda persona natural que comete personal mente la accin tpica, es decir, realiza la accin prohibida, omite la accin esperada, o la dirige de conformidad a lo prescrito por la Ley. Se le conoce como autor del delito, pues tiene el dominio sobre el hecho delictivo; puede haber un autor material o un autor intelectual, o ambas identidades pueden coincidir en una sola persona. Asimismo es posible que concurran dos o ms personas con igual grado de decisin en la comisin del delito, en cuyo caso, se estar ante una situacin de coautora, o distinto, por la concurrencia de instigadores o cmplices. La Ley penal especial no reviste al autor del delito de cualidades especiales, utilizando la frmula legal neutra o indeterminada "El que elude..."; consecuentemente, cualquier persona natural puede perpetrar el delito de contrabando, sujetos. o agentes del comercio exterior, despachadores de aduana (personas autorizadas para efectuar el despacho aduanero de mercancas como el agente de aduana), 187 el trans- portista internacional o su representante, as como los responsables de los almacenes y depsitos aduaneros, cabiendo precisar que no se requiere que sean propietarios de las mercancas. Por otra parte, el instigador es aquel que determina a otro, cometer un delito, y es sancionado con la misma que corresponde al autor, conforme prescribe el Cdigo Penal. Mientras que el cmplice es aquel sujeto que no tiene capacidad de decisin en la accin tpica, sino que coadyuva a su realizacin, distinguindose a un cmplice necesario -cuya particin es decisiva para la consumacin del delito- y es sancionado con la misma pena que corresponde al autor, del cmplice secundario al cual se le aplica una pena menor (Artcu::,3 24 y 25 del Cdigo Penal).
En conclusin, la responsabilidad penal alcanza al autor que realiza el hecho punible directamente o por medio de un tercero, al insti gador, como al cmplice que dolosamente presta auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual, no se hubiere perpetrado, siendo reprimidos con la misma pena que el autor. Cabe anotar, asimismo que, de estar implicada en la comisin del delito una persona jurdica, sea en calidad de consignatario o consignante u otra condicin, si bien no se le atribuye responsabilidad de naturaleza penal, debe responder en el proceso penal como tercero civilmente responsable ante el Estado, que es el sujeto lesionado por la accin, recayendo la responsabilidad penal en el representante le- gal de la empresa, aun cuando los elementos especiales del tipo no concurran en l sino en su representada. Finalmente, debemos referirnos a la figura del encubridor que tiene lugar a la culminacin del delito, si bien en principio, no es partcipe del delito porque no le alcanza la pena del delito analizado, su accionar puede consistir en la ocultacin de la persona, objeto de persecucin penal (encubrimiento personal), o en la intromisin en la accin de la justicia, mediante la desaparicin de huellas o pruebas del delito o su ocultamiento (encubrimiento real), lo cual es sancionado en los artculos 404 y 405 del Cdigo Penal y sancionado con pena privativa de libertad que va desde tres aos a seis aos. El sujeto pasivo: Es el titular del bien jurdico lesionado, por lo que recae en la personera del Estado representado por la SUNAT, entidad a quien se ha delegado la funcin de control del trfico internacional de mercancas, medios de transporte y personas hacia o desde el territorio nacional. Como tal, la SUNAT, est legitimada para constituirse en parte civil; sin embargo, debe entenderse que la sociedad en su conjunto es la afectada con el delito de contrabando que atenta contra la poltica econmica nacional. b. Tipo Penal Subjetivo. El elemento subjetivo refleja el mbito interno del agente que comete el delito. En la Parte General del Cdigo Penal se distinguen dos elementos diferenciados: El dolo y la culpa; no obstante, pueden concurrir elementos especiales adicionalmente. El dolo implica que el agente tuvo la plena intencin y voluntad de perpetrar la accin tpica, mientras que la culpa es del agente que acta negligente o imprudentemente o por impericia que slo es sancionado cuando la Ley lo establece expresamente. El delito de contrabando es un delito doloso, el agente debe haber actuado con el nimo y voluntad de perpetrar el ilcito, es decir, eludir el control aduanero, evitando que la administracin aduanera cumpla con su funcin de controlar el trfico internacional de mercancas, revelndose el nexo que debe existir entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo. El dolo est compuesto por el elemento intelectual constituido por la comprensin o conocimiento de la criminalidad del acto ejecutado, el conocimiento del hecho y de las circunstancias que forman el tipo delictivo, as como de la antijuridicidad y el elemento volitivo que consiste en el querer del autor del acto cuya criminalidad conoce, de acuerdo con lo sealado por RICARDO NEZ.'" En este sentido, GARCA RADA ha apuntado que el dolo est constituido por el nimo y la voluntad del agente, orientado a impedir el control aduanero como fin inmediato. 189
Es pertinente referir que si bien la motivacin ms comn del agente que perpetra este delito es la obtencin indebida de un provecho econmico o el nimo de lucro, resultante de la venta de mercancas extranjeras respecto de las cuales no se han pagado los derechos aduaneros y dems gravmenes la importacin 19 producto de su introduccin ilcita, dicha motivacin o intencionalidad interna del agente no forma parte del aspecto subjetivo del tipo, siendo necesario, nicamente, la acreditacin del dolo del agente, es decir, que tuvo conciencia y voluntad de eludir el control aduanero, siguiendo a MAGGIORE. 191
Debemos anotar que, el dolo no debe confundirse con la CULPABILIDAD que se constituye por todas aquellas circunstancias que contribuyen a caracterizar la formacin de la voluntad del autor, en cuanto dejan traslucir en sentido ms o menos negativo de la actitud interna de la que ha surgido la decisin de cometer el delito. Antijuridicidad La antijuridicidad se configura por la contravencin de la norma jurdica que manda o prohbe un comportamiento, de ah que Jescheck seale que la antijuridicidad es la con adiccin del Derecho. Asimismo, no se agota la relacin de la accin con la norma, denominada antijuridicidad formal, sino tambin posee un significado material, en atencin al menoscabo que supone d 1 bien jurdico tutelado que es lo que fundamenta la aplicacin de la pena. La Responsabilidad Jurdico-Penal o Culpabilidad La culpabilidad es una situacin que se verifica en el agente, cuando ha actuado siendo capaz o imputable penalmente, es decir, siendo no menor de 18 aos y no sufre graves perturbaciones psquicas, lo cual implica tener capacidad de autodeterminacin de los actos reali zados y ser consciente de su antijuridicidad. Se habla por ello de culpabilidad negativa cuando concurre causa de inimputabilidad, la anomala psquica, la grave alteracin de la percepcin y la minora de edad, que eximen de responsabilidad penal al igual que el error de tipo invencible. 3.3 Penalidad En el proceso de formacin de la Ley N 28008, el Proyecto N 4270/2002-CR propona elevar el mnimum de la pena privativa de libertad de 5 a 6 arios, sin embargo, se mantuvo los mrgenes de la Ley anterior, se aplica pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 8 aos y, la pena de multa de 365 a 730 das-multa. 3.4 El Desarrollo del Delito De acuerdo a lo comentado por la doctrina, puede hablarse de delitos de pura accin y de resultado. En los primeros, la ejecucin de la accin tpica implica la consumacin del delito, en tanto que en los delitos de resultado se distinguen dos fases: a) Una fase ejecutiva, que comprende la ejecucin de la accin tpica; y b) El resultado, que viene a ser el suceso perseguido por el agente a travs de la realiza- cin de actos en la primera fase. Antes de la etapa ejecutiva, el agente puede realizar actos previos que no implican el inicio de la comisin del delito de contrabando, tales como la seleccin de la zona de operaciones para su accionar clandestino, la conexin con personas que suministren informacin en cuanto a la va por donde pretende incursionar, a efectos de antici par la presencia de personas y autoridades, aprovisionarse de dinero destinado a sobornar a servidores o funcionarios, para pagar a sus colaboradores, falsificar documentos; asociarse con otros para perpetrar el delito, dotarse de armas para utilizarlas como defensa y para superar obstculos, sin perjuicio de que en algunos casos constituyan un ilcito penal. El tipo penal del contrabando, como mencionramos anteriormente, es un tipo penal complejo, donde el ncleo de la accin tpica es el verbo "eludir" que se materializa a travs de la ejecucin de uno o ms actos consecutivos, considerando las circunstancias externas que acompaan al tipo. En consecuencia, se advierte que el contrabando puede consumarse en un solo acto, como sera el caso del ingreso al pas por vas no habilitadas (Vg. el paso por un punto no habilitado de la lnea limtrofe que separa del territorio de un pas vecino con nuestro territorio, configura automticamente delito de contrabando, tal como ocurre diariamente con los combustibles procedentes del Ecuador); o puede consumarse al final de la realizacin de una serie de actos y producido determinadas circunstancias que se encuentran fuera del control del agente, en cuyo caso s ser posible diferenciar una fase ejecutiva de la fase del resultado (Vg. la pretensin de ingresar al pas, mercancas manufacturadas sin presentarlas intencionalmente a la Aduana a efectos de evitar que sta ejerza su control, en cuyo caso, la omisin del agente no es suficiente para eludir el control aduanero, sino, pasar el control aleatorio sin ser detectado por el personal aduanero (especialistas u oficiales de Aduana). En los supuestos en que el accionar del agente y la efectiva elusin del control aduanero se produzcan en momentos diferentes, es factible la comisin del delito en el grado de tentativa, estudiada en el Captulo VII de esta parte del Libro. 4. LAS MODALIDADES DEL DELITO DE CONTRABANDO Las modalidades de un delito son acciones derivadas del tipo bsico, recogidas en la Ley como consecuencia de la casustica, que renen las caractersticas del tipo penal bsico; no se trata de tipos autnomos, por lo que son sancionados con las mismas penas sealadas para la figura genrica del contrabando. La nueva Ley ha reestructurado las modalidades del contrabando, excluye el contrabando de ingreso simple (inciso a. Artculo 2 de la Ley N 26461) y agrega el contrabando de mercancas importadas inicialmente a zonas de tratamiento aduanero especial (inciso c. Articulo 2 de la Ley N 28008) que en la Ley derogada configuraba Defraudacin de Rentas de Aduana, desde la ptica que implica obtener indebidamente un beneficio aduanero (inciso a. Artculo 5 de la Ley N 26461). 4.1 Contrabando de Ingreso en Zona Primaria a. Descripcin Legal. "Extraer, consumir, utilizar o disponer de las mercancas de la zona primaria delimitada por la Ley General de Aduanas o por Leyes especiales sin haber sido autorizado legalmente su retiro por la autoridad aduanera". (Inciso a del Artculo 2 de la Ley N 28008). b. Consideraciones Previas. La Ley anterior haca referencia a la extraccin de mercancas de los recintos fiscales o fiscalizados sin que les hayan sido entregadas legalmente por las autoridades respectivas; la nueva Ley reemplaza el concepto "recinto fiscal", considerado como un concepto genrico, por el trmino "zona primaria" que tiene una definicin precisa en la LGA. c. Aspecto Objetivo. Previamente debe aclararse los elementos normativos que concurren en el tipo: 1) Zona Primaria: Es definida en el Glosario de Trminos de la Ley General de Aduanas como parte del territorio aduanero -entindase territorio nacional, por cuanto existe una identidad entre ambos- que comprende los recintos aduaneros, las oficinas destinadas al servicio directo de una aduana, y las zonas de frontera habilitadas para el trnsito de personas, medios de transporte y mercancas, donde normalmente se efectan las operaciones aduaneras. 2) Autorizacin Legal para el Retiro de las Mercancas: El consignatario o el consignante de las mercancas, no pueden retirar las mercancas de la zona primaria hasta que la Autoridad Aduanera no lo autorice, es decir, que conceda su levantamiento.' 92 En caso de que las mercancas se encuentren en un almacn aduanero, el Artculo 24 de la LGA, establece que la entrega fsica de las mercancas slo procede luego que el depositario verifique que no est vigente un mandato de inmovilizacin, se haya cancelado la deuda tributaria, 193 y concedido el levante. En esta modalidad, la accin elusiva del control aduanero se mani fiesta en la extraccin, consumo, utilizacin o disposicin de las mercancas antes que la Autoridad Aduanera haya otorgado el permiso para el retiro de las mercancas de la zona primaria, conforme a lo precisado anteriormente, haya declarado o no las mercancas a la Aduana. Las precitadas acciones se resumen en la accin de disposicin de las mercancas, mientras se encuentran bajo potestad aduanera -situacin en la que se encuentran todas las mercancas que ingresan a la zona primaria hasta la comprobacin de que el propietario, consignante o consignatario ha cumplido las obligaciones aduaneras y tri- butarias generadas de su despacho-. d. Aspecto Subjetivo. El elemento subjetivo est constituido por el dolo del agente, la intencin y voluntad de disponer de las mercancas antes de que estuviera autorizado para ello. 4.2 Contrabando de Ingreso de Mercancas Trasladadas de una Zona Primaria a otra Descripcin Legal. Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancas que hayan sido autorizadas para su traslado de una zona primaria a otra, para su reconocimiento fsico, sin el pago previo de los tributos o gravmenes. (Inciso b. del Art. 2 de la Ley N 28008). Consideraciones Previas. Esta modalidad deriva del inciso e) del Artculo 2 de la Ley N 26461, que se refera al consumo, utilizacin o disposicin de mercancas trasladadas legalmente para su reconocimiento fsico fuera de los recintos aduaneros sin pagar previamente los tributos: que se entenda referida a los despachos anticipa- dos -que como se recordar permite al importador trasladar las mercancas procedentes del exterior directamente a su almacn luego de su desembarque-.194 La modificacin que se resalta consiste en la utilizacin del trmi no "zona primaria" en lugar de "recinto aduanero", as como la precisin del traslado de las mercancas a "otra zona primaria", que comprende a los locales ubicados fuera de zona primaria, donde se almacena mercanca procedente del exterior, considerandos zona primaria en aplicacin del artculo 42 de la LGA. Respecto de la frmula final "sin el pago previo de los tributos o gravmenes", consideramos que hubiera sido ms adecuado se sealara "antes del levante incondicional de las mercancas", pues, el contrabando no se encuentra tipificado en torno a la elusin de los tributos sino del control aduanero, implicando esta ltima frase, no slo el pago de los derechos aduaneros y dems impuestos, sino tambin el cumplimiento de las obligaciones aduaneras. En el supuesto que la Aduana haya determinado la verificacin documentaria o fsica del despacho, slo l uego de realizada esta diligencia podra determinarse la cuanta de la deuda tributaria, por lo que, aun cuando el importador hubiera pagado los impuestos que gravan las importaciones en funcin a lo declarado en la DUA -condicin para tramitarse un des- pacho anticipado que permite el traslado directo de las mercancas al almacn del dueo o consignatario-, ste no puede disponer de las mercancas sino hasta que se hubiere realizado el reconocimiento fsico dispuesto por la Autoridad Aduanera, de lo contrario comete contrabando, de acuerdo con lo tipificado en el tipo bsico. (Segundo prrafo del Artculo 1 de la Ley N 28008). Una situacin distinta se produce si, en el mismo supuesto, el importador presenta las mercancas para su reconocimiento fsico, pero dispone de ellas antes de pagar una acotacin adicional de la Autoridad Aduanera, resultado de dicha diligencia, lo cual no constituye contrabando, por cuanto no se habra eludido el control aduanero, sino de lo que se trata es de la existencia de una deuda pendiente de pago y exigible coactivamente, pero no punible, de acuerdo con el "Principio que establece que no hay prisin por deudas". Consideramos que esta modalidad podra definirse de una manera menos tcnica, e incluso, integrarse a la anterior, prohibiendo la extraccin o disposicin de las mercancas antes de haberse realizado la verificacin fsica de corresponder y, autorizado legalmente su retiro o disposicin incondicional. c. Aspecto Objetivo. Esta modalidad se configura luego del ingreso al pas, de las mercancas de procedencia extranjera, respecto de las cuales se ha autorizado su traslado de una zona primaria -del lugar habilitado donde han sido desembarcadas- hacia otra. La elusin del control aduanero se traduce en la disposicin indebida de las mercancas -consumo, almacenamiento, utilizacin o disposicin propiamente dicha- cuando an no han cancelado los tributos correspondientes determinados segn el tratamiento que se le asigne al despacho (canal verde: Se determina en forma automatizada de acuerdo a la declaracin del importador; naranja: Se determina de acuerdo a los documentos presentados; y rojo: Se determina luego del reconocimiento fsico de las mercancas). En el Despacho Anticipado, el importador no puede disponer de las mercancas sino hasta que la Autoridad Aduanera hubiera autori zado su Levante incondicional.' 95
Cabe sealar que antes se indicaba en el Reglamento de la LGA que cuando corresponda realizar el reconocimiento fsico, y la Aduana no la efectuaba en el plazo de 3 das hbiles computados desde el traslado de las mercancas a su almacn, poda disponer incondicionalmente de stas (Artculo 59 del Reglamento de la LGA aprobado con D.S. N 121-96), pero el Reglamento vigente aprobado por D.S. N 011- 2005-EF, no tiene una disposicin similar. Sin embargo esta disposicin podra regularse en una resolucin reglamentaria de la Administracin Aduanera, pues es necesario asegurar la rapidez de estos despachos. Los tributos dejados de pagar pueden ser los derechos Ad Valorem, la sobretasa arancelaria, los derechos especficos o adicionales variables, as como los tributos internos, IGV, IPM e impuesto selectivo al consumo de corresponder, mientras que entre los gravmenes se encuentran los derechos antidumping y los derechos compensatorios. Por otro lado, el autor del delito slo puede ser el importador o consignatario de las mercancas, por cuanto, sobre l recae, la obligacin de someterse al control aduanero, por lo que, en el supuesto que un tercero extraiga subrepticiamente mercadera del almacn del importador, sin el consentimiento de aqul, no comete contrabando sino hurto.
Aspecto Subjetivo. En esta modalidad, el dolo se configura por el nimo y voluntad del agente de perpetrar la conducta descrita en la Ley. 4.3 Contrabando de Ingreso por las Fronteras Internas
Descripcin Legal. "Internar mercancas de una zona franca o de una zona geogrfica nacional de tratamiento aduanero especial o de alguna zona geogrfica nacional de menor tributacin y sujeta a un rgimen especial arancelario hacia el resto del territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos de Ley o el pago de los tributos diferenciales". (Inciso c. del Art. 2 de la Ley N 28008). Consideraciones Previas. La inclusin de esta modalidad se fundamenta en la disposicin aduanera que prescribe que las mercancas extranjeras, importadas para su consumo definitivo en zonas de tratamiento aduanero especial, se consideran nacionalizadas slo respecto a dichos territorios, exigindose a los importadores someterlas a la legislacin general aduanera, si pretenden trasladarlas al resto del territorio nacional, lo que implica la cancelacin de los tributos correspondientes y dems gravmenes. (Artculo 53 de la LGA). En la Ley anterior, la conducta ilcita que recoge esta modalidad era sancionada como defraudacin de rentas de aduana, pues se entenda que el agente se habra aprovechado ilegalmente de los benefi cios de una franquicia aduanera o un rgimen preferencial, describindose de la siguiente manera: "Internar mercancas extranjeras procedentes de zonas geogrficas nacionales de tributacin menor y sujetas a un rgimen especial arancelario hacia el resto del territorio peruano" (Art. 5 inc. a de la Ley N 26461). En nuestra opinin, este accionar refine elementos constitutivos de ambos delitos, no obstante, debemos poner de relieve que la punicin a travs del contrabando, origina que dicho comportamiento no sea sancionado como delito cuando el valor de las mercancas no supere las 2 UIT's, a diferencia de su consideracin como defraudacin de rentas de aduana que no est condicionado a lmite cuantitativo alguno. c. Aspecto Objetivo. En esta modalidad, la elusin del control aduanero consiste en el ingreso de mercancas provenientes de zonas francas, zonas geogrficas de tratamiento aduanero especial o de al guna zona geogrfica de menor tributacin, sujeta a un rgimen especial arancelario, sin antes cumplir con los requisitos que establece la Ley, como el previo pago de los tributos diferenciales. El objeto material de la accin son mercancas nacionalizadas a una zona geogrfica del territorio nacional, sujeta a un tratamiento aduanero; y constituye una circunstancia de lugar, el paso o cruce por las fronteras internas ficticias que se establece en el permetro de estos territorios con respecto al resto del territorio nacional sujeto al Rgimen Aduanero General. Ahora bien, es preciso entender los elementos normativos aludi dos en la Ley: Zona Franca: Son territorios delimitados que forman parte del territorio nacional, donde rige la exencin total o parcial de los derechos aduaneros, y se encuentran sometidas a un control aduanero especial; y por aplicacin del Principio de Presuncin de Extraterritorialidad Aduanera por la cual se considera que las mercancas que ingresan a su jurisdiccin no se encuentran en el territorio aduanero. En el pas tenemos la Zona Franca de Tacna (Zofratacna) y los Cticos de las ciudades de Ho, Matarani, Tacna y Paita (Centros de Exportacin, Transformacin, Industria, Comercializacin y Servicios), ' 96 asi como la Zona Comercial de Tacna y de Tumbes (ZOTUM). Zona geogrfica de tratamiento aduanero especial: Comprende a toda zona geogrfica donde se aplica un rgimen aduanero especial, que implica la reduccin de los derechos a la importacin o su total exoneracin , producto de compromisos internacionales celebrados por el Estado, con uno o mas 'Daises, o como parte de organismos internacionales como la OMC, ALADI y CAN, en los cuales se establece una zona especfica de aplicacin dentro del territorio nacional y concerniente al universo de aranceles o solo de algunas partidas araneelarias que, generalmente condicionan a que las mercancas sean consumidas o utilizadas en tales zonas, de acuerdo con sus instrumentos legales de constitucin. Tienen esta condicin los territorios de poblaciones fronterizas cuyos habitantes pueden internar al pais bienes para su use o consumo domstico hasta por un valor diario equivalente al 3% de la UIT, exentos de todos los tributos que afectan a la importacin (derechos aduaneros y tributos internos). Zona Geogrfica de Menor Tributacin y Sujeta a un Rgimen Especial Arancelario: Implica el establecimiento de un rgimen especial de exenciones parciales de tributos internos -Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas, Impuesto Selectivo al Consumo, etc. -, as como de los derechos arancelarios o aduaneros. Tal es el caso de la zona de Selva beneficiada por la aplicacin del Convenio de Cooperaci6n Aduanera Peruano Colombiano de 1938 - PECO, donde adems de regir un Arancel LT - nico distinto del arancel del rgimen general, incluye tarifa "Libre" que implica que la importacin ingrese libre de aranceles; y la Ley de Promocin de Inversin de la Amazonia, Ley N 27037, que establece la exoneracin de tributos internos. Los Requisitos de Ley a Efectos del Traslado Legal de tas Mercancas at Resto del Territorio Nacional: La legislacin aduanera exige al importador solicitar a la Aduana de destino (Vg. en el caso de PECO son las Intendencias de Aduana de Iquitos, Tarapoto y Pucallpa) la autorizacin de trasiado de las mercancas y abonar los tributos dife- renciales. (Artculos 12 inciso b y 53 de la LGA; Artculos 9 y 10 del Reglamento de la LGA) Tributos Diferenciales: Son los tributos aplicables a las mercancas segn el rgimen general, menos los abonados en virtud de un rgimen especial. (Vg. si de acuerdo al rgimen general corresponda abonar mil nuevos soles, empero en virtud de un rgimen aduanero especial se ha abonado doscientos nuevos soles, los derechos diferenciales que debern cancelarse para trasladar las mercancas al resto del territorio nacional, ascendern a ochocientos nuevos soles). Implica el pago de los derechos arancelarios come de los tributos internos.
Finalmente, debemos advertir que el hecho de que el sujeto activo abone los derechos diferenciales o no, puede constituir contrabando en la medida que el paso de las fronteras internas al resto del territorio nacional no ha sido verificado por la Aduana, de lo contrario, se estara transgrediendo el Principio en que establece que no hay priskin por deudas. Aspecto Subjetivo. El elemento subjetivo es el dolo de vulnerar los controles aduaneros en las circunstancias descritas por el aspecto subjetivo. 4.4 Contrabando por el Transportista Descripcin Legal. "Conducir en cualquier medio de transporte, hater circular dentro del territorio nacional, embarcar, desembarcar o transbordar mercancas, sin haber sido sometidas al ejercicio del control aduanero". (Inciso d. del Art. 2 de la Ley N 28008). Consideraciones Previas. Es una extensin del tipo del contrabando b6.sico, por cuanto contiene elementos sui generis, que se salen de su contexto inicial, ingresando Inas Bien al mbito de punicin de la receptaciOn aduanera, toda vez que mientras el contrabando bsico reprime la elusin del control aduanero con motivo de la extraccin o ingreso de mercancas al territorio nacional, esta modalidad sanciona la acci6n de transportar dentro del territorio nacional, mercancas provenientes de una accin delictiva de contrabando. La modificacin de la nueva Ley con relacin al rgimen anterior (Artculo 3 de la Ley N 26461), es el incremento en un arlo en tope mximo de la pena privativa de libertad de 7 a 8 arios. Aspecto Objetivo. Esta modalidad consiste en transportar, hacer circular, embarcar, desembarcar o transbordar las mercancas que proceden de contrabando. La accin de transportar que alude la Ley, se contrae al traslado 0 desplazamiento de bienes, de un mbito geogrfico determinado a otro, por mar o tierra, lagos o ros. El embarque y desembarque de mercancas implica la carga y descarga de mercancas de un vehculo de transporte; el transbordo consiste en la transferencia de mercancas de un vehculo de transporte a otro.
El transportista no ser necesariamente el propietario de las mercancas, puede ser un tercero que recibe una retribucin por su servido en calidad de armador de la nave, agente martimo o agente de carga internacional, o tratarse de un sujeto dedicado al transporte interno de efectos del comercio o uno que improvisadamente se com- promete a esta accin delictiva. Esta modalidad que, sanciona la colaboracin del transportista con el contrabandista, queda evidenciada con la posesi6n, recepcin o expedicin del agente, que generalmente es detectado en patrullajes y operativo en puertos y vas de trnsito en el pas por personal de la Administracin Aduanera y la Polica Nacional. d. Aspecto Subjetivo. Es el dolo que comprende el conocimiento del autor de que las mercancas proceden del contrabando, es decir, que no han sido sometidas al control aduanero. Si el agente no conociera esta condicin de las mercancas, habra incurrido en un error de tipo, por no haber tenido la intencin de cometer un delito sino una accin licita, lo cual se determinara de las circunstancias que acompaen al hecho. En caso de tratarse de su ocupacin habitual, el transportista debe contar con la documentacin que exige la Ley Tributaria 197 a efectos del traslado de bienes, como la Carta de Porte Internacional, el Manifiesto Internacional de Carga por carretera, la Declaracin de Trnsito Aduanero, Gua de Remisin o Factura Comercial, segn corresponda. La Ley de Delitos Aduaneros derogada, sealaba que el agente ejecutara la accin "a sabiendas" de la procedencia ilcita de las mercancas, a diferencia de la nueva Ley que, nicamente hace referenci a a que estas no han sido sometidas al ejercicio del control aduanero; considerando que debe haber un nexo entre el aspecto objetivo y dolo, se presupone la exigencia de que el agente conoce la condicin de las mercancas. 4.5 Contrabando de Ingreso con el Uso Indebido de Documentos Aduaneros a. Descripcin Legal. "Intentar introducir o introduzca al territorio nacional, mercancas con elusin o burla del control aduanero utilizando cualquier documento aduanero ante la Administracin Aduanera". (Inciso e. del Art. 2 de la Ley N 28008). Consideraciones Previas. Se trata de una de las innovaciones de la nueva Ley, recogida de la casustica aduanera, principalment e por la utilizacin ms de una vez de Declaraciones Simplificadas -conocidas como "despachos de pacotilla"- para transportar el mismo tipo de mercancas, denominada "carrusel". Esta modalidad no debe ser confundida con el delito de Defraudacin de Rentas de Aduana, que como veremos ms adelante, tiene la particularidad de someter al control aduanero las mercancas, pero intencionalmente de manera defectuosa, a fin de dejar de pagar total o parcialmente los gravmenes tributarios correspondientes a la importacin, mientras que a travs de esta modalidad, el agente presenta la Declaracin antes referida, para impedir que la Aduana realice las acciones de control sobre tales bienes. Aspecto Objetivo. En este caso, el agente burla el control aduanero, mediante la presentacin al especialista u oficial de aduana, encargado de la verificacin o reconocimiento de las mercancas, de un "documento oficial de la Aduana", a fin de que se permita el paso de las mercancas por las fronteras nacionales. El tipo no exige nicamente el ingreso efectivo de las mercancas al pas sino tambin comprende el intento de ingreso, sancionndose la intencin del agente de pretender eludir el control aduanero, lo cual implica que la accin hubiera sido detectada por la autoridad correspondiente. Aspecto Subjetivo. Todas estas conductas son dolosas. 4.6 Contrabando Fraccionado Descripcin Legal. La Ley Penal Especial, establece que incurre en contrabando en su figura bsica o en las modalidades precedentes y, es reprimido con las mismas penas "el que con unidad de propsito, realice el contrabando en forma sistemtica por cuanta superior a dos Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno, que aisladamente seran considerados infracciones administrativas vinculadas al contrabando". (Artculo 3 de la Ley N 28008) Consideraciones Previas. La inclusin de esta nueva modalidad tiene por finalidad evitar la impunidad de los contrabandistas que realizan acciones sucesivas que aisladamente no superan las 2 UIT's, a fin de burlar el parmetro cuantitativo que constituye un presupuesto del delito. Siendo legtima su sancin, en virtud a su adecuacin al tipo penal como consecuencia de la lesin del mismo bien jurdico. Esta figura no debe confundirse con el delito continuado regulado en la Parte General del Cdigo Penal, donde cada una de las acciones representan, de por s, un delito consumado, pero se valoran como una sola, a efectos de evitar la acumulacin de las penas, encontrando su origen histrico en la praxis medieval para evitar aplicar altas penas en el caso del delito de hurto. La fuente de modalidad es la Ley Orgnica 12/1995 de Represin del Contrabando de Espaa, del 12 de diciembre de 1995, que en uno de sus dispositivos sanciona a "el que, en ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin, realizare una pluralidad de acciones u omisiones constitutivas, aisladamente consideradas, de infracciones administrativas de contrabando, siempre que el valor acumulado de los bienes, mercancas, gneros o efectos en cuestin sea igual o superior a 3.000.000 pesetas". Aspecto Objetivo. Se configura con ejecucin sistemtica del agente de dos o ms acciones realizadas en distintos intervalos de tiempo, en cada una de las cuales concurren los elementos del tipo antes estudiados, salvo por el valor de las mercancas, al no superar las dos UIT's individualmente, pero que s sobrepasan dicho tope, al ser consideradas en conjunto, cabiendo precisar que la Ley no exige para su configuracin que se trate de acciones homogneas en cuanto a la forma o modalidades de cada una de las acciones. La norma no exige la imputacin de las infracciones administrativas vinculadas al contrabando mediante resolucin firme de la Admi nistracin ni que se haya aplicado la sancin correspondiente al agente; entendemos que la comprobacin de la ocurrencia y las circunstancias de cada una de las acciones perpetradas por el agente puede ser realizada por operador penal judicial en el proceso penal correspondiente. Por otro lado, debemos referirnos a un error del legislador en la redaccin de este aspecto, al sealar que el agente comete el delito en... un solo
acto [ o en diferentes actos..."], por cuanto si el delito se cometiera en un solo acto, no tiene razn de ser crear esta nueva modalidad, debindose aplicar cualquiera de las modalidades anteriores o el tipo base, por lo que optamos por ignorar esta precisin de la norma. d. Aspecto Subjetivo. Se requiere que el agente corneta la accin tpica impulsado por un nico propsito, que revela su intencin de cometer tales acciones en forma planificada con una sola finalidad que no es otra que eludir el control aduanero; ' 98
ello implica que cada accin debe formar parte de un accionar sistemtico del agente, que puede ser advertido de la comisin reiterada de estas conductas, para definir el dolo. En este sentido, como la Ley no fija un perodo especfico en el que debe verificarse la realizacin de las infracciones, el juez debe determinar esto, debiendo analizar el intervalo de tiempo transcurri do entre cada conducta, a efectos de verificar la unidad de propsito. Durante la proyeccin de la Ley, se propuso que las infracciones se verifiquen en el perodo de un ao, y la unidad de propsito se dedujera si concurra la identidad del autor y de los medios utilizados en la comisin de los actos perpetrados, siguiendo a la legislacin espaola; ello puede servir para adoptar un criterio uniforme en la jurisprudencia, por la frecuencia con que ocurre esta figura y el vaco dejado por la Ley, el que no fue superado por el Reglamento de la Ley.